FUSÕES E AQUISIÇÕES

AUTOR: OTTO EDUARDO FONSECA LOBO

GRADUAÇÃO 2011.1

Sumário

Fusões e Aquisições
1. ROTEIRO DO CURSO .......................................................................................................................................... 5

1.1 Visão Geral .............................................................................................................................. 5 1.2 Objetivos Gerais ...................................................................................................................... 5 1.3 Metodologia ............................................................................................................................ 5 1.4 Desa os e Di culdades ............................................................................................................ 5 1.5 Métodos de Avaliação .............................................................................................................. 6 1.6 Atividades Complementares .................................................................................................... 6 A) Ementário de Temas.................................................................................................................. 7 B) Material de Leitura ................................................................................................................... 7 C) Roteiro de Aula ........................................................................................................................ 7 D) Bibliogra a Complementar .................................................................................................... 10 E) Glossário ................................................................................................................................. 10 F) Questões de Concurso............................................................................................................. 10

2.1. AULA 1: O CONTEXTO DAS TRANSAÇÕES DE FUSÕES E AQUISIÇÕES ............................................................................. 7

3.1. AULA 2: ASPECTOS BÁSICOS DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA ...................................................................... 12

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 12 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 12 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 12 Noções Históricas e Características da Limitada e da S.A. ............................................................ 12 Uso da Sociedade Anônima (S.A.) vs. Limitada, questões práticas. ............................................... 13 D) Estudo de Caso ...................................................................................................................... 15 E) Textos de Apoio ...................................................................................................................... 15 F) Jurisprudência ......................................................................................................................... 17 G) Questões de Concurso ............................................................................................................ 24 H) Glossário ................................................................................................................................ 25

4.1. AULA 3: USO DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA: VANTAGENS E DESVANTAGENS ................................................. 26

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 26 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 26 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 26 Anexo I — Os Direitos da Minoria, por Assunto ......................................................................... 28 D) Atividade a ser desenvolvida em sala de aula — redação de parecer. ........................................ 35 E) Jurisprudência ......................................................................................................................... 36 F) Textos de Apoio....................................................................................................................... 41 G) Questões de Concurso ............................................................................................................ 42 H) Glossário ................................................................................................................................ 42 A) Ementário de Temas................................................................................................................ 44 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 44 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 44 D) Texto de Apoio ....................................................................................................................... 53

ANEXO II

OS DIREITOS DA MINORIA PELA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA ........................................................................ 32

5.1. AULAS 4 E 5: ALIENAÇÃO DE CONTROLE NAS SOCIEDADES ANÔNIMAS ....................................................................... 44

6.1 AULAS 6 E 7: OFERTA PÚBLICA DE AQUISIÇÃO DE AÇÕES ......................................................................................... 55

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 55 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 55 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 55 D) Leitura complementar ............................................................................................................ 66

7.1. AULA 8. POISON PILLS .................................................................................................................................. 69

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 69 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 69 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 69 D) Textos Complementares ......................................................................................................... 72 E) Glossário ................................................................................................................................. 81

8.1 AULA 9: TAKEOVER PANEL .............................................................................................................................. 82

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 82 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 82 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 82 D) Bibliogra a............................................................................................................................. 86

9.1. AULA 10: A CISÃO PARCIAL COM VERSÃO DE CAPITAL DE UMA EMPRESA DE PETRÓLEO ................................................. 87

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 87 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 87 C) Caso Gerador ......................................................................................................................... 87 D) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 88 E) Atividade a ser desenvolvida e aula — Início da Elaboração dos Contratos e Documentos relacionados a uma cisão parcial com versão de parte do capital ............... 94 Anexo I — Lista de Questões da Operação .................................................................................. 95 Anexo II — Organograma da Operação ...................................................................................... 97 I. Corporate Structures — Overview of Changes ......................................................................... 97 Anexo III— Alteração Contratual da BK do Brasil Ltda. ............................................................. 98 Anexo IV — Laudo de Avaliação ................................................................................................. 99 Anexo V — Procuração ............................................................................................................. 100 Anexo VI — Carta à Petrobras .................................................................................................. 103 Anexo VII — Atas de AGE Aprovando a Incorporação.............................................................. 105 F) Textos de Apoio..................................................................................................................... 111 G) Glossário .............................................................................................................................. 116 H) Questões de Concurso.......................................................................................................... 116 A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 117 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 117 C) Roteiro de Aula: ................................................................................................................... 117 D) Caso Prático ......................................................................................................................... 124

10.1. AULA 11: CISÃO PARCIAL, DROP DOWN E VENDA DE ESTABELECIMENTO ................................................................ 117

11.1. AULAS 12, 13, 14 E 15: PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E FINAIS DE UMA OPERAÇÃO DE M&A A AQUISIÇÃO DE AÇÕES DE VÁRIAS EMPRESAS BRASILEIRAS POR UMA EMPRESA IRLANDESA .............................................................................. 126

A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 126 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 126 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 127 Anexo I — Lista Preliminar de Questões da Operação ............................................................... 131 Anexo II — O Contrato de Con dencialidade .......................................................................... 132 Anexo III — O Memorando de Entendimentos ........................................................................ 140 Anexo IV — Lista de Contratos ................................................................................................ 148 Anexo V — Proposta da Estrutura Societária e Tributária da Operação...................................... 149 1. Proposta de Estrutura Legal ................................................................................................... 150 2. Resumo das implicações tributárias e das modalidades de nanciamento ............................... 153 Appendix I ................................................................................................................................ 163 Anexo VI — Organograma da Operação ................................................................................... 165 Anexo VII — Contrato de Compra e Venda de Ações ............................................................... 166 Anexo VIII — Summary of Deal ............................................................................................... 189 D) Glossário .............................................................................................................................. 192 E) Questões de Concurso .......................................................................................................... 192

12.1. AULAS 16 E 17: GOVERNAÇA CORPORATIVA, OS INTERESSES FUNDAMENTAIS E AS QUESTÕES ÉTICAS. .......................... 193

A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 193 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 193 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 193 Os Interesses Fundamentais da S.A e a Governança Corporativa................................................ 193 Combate à fraude, corrupção e recuperação de ativos. ............................................................... 194 Crimes Contra o Sistema Financeiro e Lavagem de Dinheiro..................................................... 196 D) Textos de Apoio.................................................................................................................... 198 Governança Corporativa e o Brasil ............................................................................................ 208 E) Estudo de Casos .................................................................................................................... 212 F) Glossário ............................................................................................................................... 214 G) Questões de Concurso .......................................................................................................... 216

13.1. AULA 18: A COMPRA DE UNIDADE PRODUTIVA ISOLADA DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL SEM SUCESSÃO TRABALHISTA E TRIBUTÁRIA ......................................................................................................... 217

A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 217 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 217 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 217 D) Estudo de Caso .................................................................................................................... 221 E) Textos de Apoio .................................................................................................................... 225 F) Atividade a ser desenvolvida em sala de aula — Parecer Sobre Contratos com Empresa que Entrou em Recuperação Judicial ............................................................... 242 G) Jurisprudência ...................................................................................................................... 242 H) Questões de Concurso.......................................................................................................... 243 I) Glossário ................................................................................................................................ 243 A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 245 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 245 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 245 D) Textos de Apoio.................................................................................................................... 256 4. Transformação ....................................................................................................................... 259 5. Imposto de Renda Pessoa Jurídica (“IRPJ”) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSL”) ................................................... 259 6. Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviço (“ICMS”) ................................................ 263 7. Imposto sobre Produtos Industrializados (“IPI”) .................................................................... 263 8. Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (“ITBI”) ......................................................... 263

14.1 AULA 19: OPERAÇÕES DE REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIA: ASPECTOS TRIBUTÁRIOS ................................................... 245

15.1. AULA EXTRA: O USO DOS FUNDOS DE INVESTIMENTOS EM PARTICIPAÇÕES FIP........................................................ 265

A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 265 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 265 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 265 D) Textos de Apoio.................................................................................................................... 267 E) Caso ..................................................................................................................................... 272 F) Glossário ............................................................................................................................... 272

FUSÕES E AQUISIÇÕES

1. ROTEIRO DO CURSO

1.1 VISÃO GERAL Sejam bem-vindos ao curso de fusões e aquisições. Propõe-se à análise e aplicação das seguintes leis e tratados a casos concretos de direito societário e, especi camente, fusões e aquisições: Lei das S.A., Novo Código Civil, Instruções da CVM, Lei de Recuperação Judicial e Falência, Lei de Arbitragem, Lei de Introdução ao Código Civil, Lei que previne a lavagem de dinheiro (Lei no. 9613/98), Código de Processo Civil e tratados rmados pelo Brasil.

1.2 OBJETIVOS GERAIS O advogado que pretende trabalhar com direito societário e, especi camente, fusões e aquisições necessita ter uma visão multidisciplinar do direito e, principalmente, compreender as questões mais relevantes. A ênfase é buscar o equilíbrio entre a teoria e a prática. Portanto, nesta disciplina o aluno irá analisar e discutir questões conceituais e práticas destes temas, através de estudo de casos, análise e elaboração de memorandos, contratos e documentos típicos de direito societário e, especi camente, fusões e aquisições. Ainda, com relação à parte especí ca de fusões e aquisições, é importante que os alunos reconheçam que estas não são um conjunto de leis, mas sim um processo que envolve transferir um negócio, parcial ou totalmente, de um dono a outro.

1.3 METODOLOGIA O material didático menciona o roteiro de cada aula, com indicação dos textos para leitura, os casos práticos a serem estudados e outras questões relevantes. Serão também apresentados textos de leitura complementares. As primeiras aulas serão importantes para rmar os conceitos básicos da matéria. Propõese também trabalhar em diversos contratos que serão a espinha dorsal de parte do curso. Serão apresentadas questões praticas e teóricas na maioria das aulas. Ademais, o curso poderá contar com atividades complementares, como a realização de palestras com professores e pro ssionais convidados, projeção de lmes e documentários, e apresentação de seminários pelos alunos.

1.4 DESAFIOS E DIFICULDADES Os principais desa os serão identi car e analisar as questões relacionadas ao direito societário, especi camente as fusões e aquisições, e aplicar os conhecimentos teóricos,
FGV DIREITO RIO 5

Os alunos poderão consultar os textos de leis sem comentários ou anotações. em sala de aula. poderão ser propostas atividades adicionais que valerão pontos para a média aritmética (obtida com base nas duas primeiras provas) referente à disciplina. também. compreendendo toda a matéria ministrada até a data de cada prova. a qual compreenderá toda a matéria do semestre. Poderão. ser feitas avaliações baseadas em atividades complementares ou em trabalhos sobre temas especí cos a serem indicados pelo professor. A média aritmética referente à disciplina será obtida com base em tais avaliações.5 MÉTODOS DE AVALIAÇÃO Serão realizadas 02 (duas) provas. FGV DIREITO RIO 6 . aos casos concretos e aos contratos e documentos a serem elaborados em situações trazidas por operações societárias. 1.6 ATIVIDADES COMPLEMENTARES Dependendo do andamento do curso. O aluno que obtiver média aritmética inferior a 7 (sete) deverá realizar uma terceira prova. 1.FUSÕES E AQUISIÇÕES incluindo as leis e tratados.

Volume II. Brett. na sua maioria provenientes da língua inglesa. como. 2009. as chamadas operações de mergers &acquisitions (M&A para os íntimos). Stephen M.FUSÕES E AQUISIÇÕES 2. Direito das Companhias. 149-156. Rio de Janeiro: Forense. Rio de Janeiro: Forense.1 A (não ler B). How the Pioneers of Wall Street`s Mergers and Acquisitions Industry Shaped the Corporate World..2 “É um mercado invadido por siglas e jargões. Adriano Castello. leverage buy out. O contexto de transações em fusões e aquisições. Capítulos 1. AULA 1: O CONTEXTO DAS TRANSAÇÕES DE FUSÕES E AQUISIÇÕES A EMENTÁRIO DE TEMAS Introdução ao estudo de operações envolvendo fusões e aquisições. M&A Titans. e D. José Edwaldo Tavares. tag along. p. venture capital investors. C ROTEIRO DE AULA Introdução A própria expressão “fusões e aquisições”. 1ª Edição 2009. capítulos 1 e 2. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO. e American Bar Association. BAINBRIDGE. p. é fácil de ser dita. C. muito veiculada em lmes e programas de televisão. Direito Societário. Committee on Negotiated Acquisitions. A Practical Guide for the Business Lawyer. pg 1. p. investment bankers. Inc.2 e 1. 2nd Edition. Mergers and Acquisitions. Direito das Companhias. The American Bar Association . Breve histórico recente das operações de M&A nos Estado Unidos e no Brasil. Fusões e Aquisições — Aspectos Fiscais e Societário — São Paulo: Quartier Latin. Fácil de se dizer. 2009. 2007 pp. take over (incluíndo o mais agressivo hostile take over). Ian. Branco. Branco. 2008. é de que fusões e aquisições envolvem poder e prestígio. Muniz. A percepção popular. mas difícil de se entender. o fato é que acabamos por importar o jargão que prevalece no eixo Nova Iorque/Londres. 1737 — 1814 BORBA. 2005. 1ª Edição 2009. Volume II. 2007. José Luiz. que é onde se processa a grande maioria das operações de reorganização societária de maior expressão.3 (não ler E) Leitura Complementar COLE. e outras a ns. management buy out. Ian. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. 2008. Ainda que que os cultores do vernáculo possam se escandalizar com tal invasão da língua pátria. drag along. 1 The M&A Process.” Muniz. FILHO. 2 FGV DIREITO RIO 7 . New York: Foundation Press. 1-22. New York: John Wiley & Sons. Fusões e Aquisições — Aspectos Fiscais e Societário — São Paulo: Quartier Latin. Rio de Janeiro: Renovar. 13-20. por exemplo.1. Adriano Castello. 2005. e M&A Process. também largamente conhecida através da sigla M&A1. 11ª Edição. 1. A Practical Guide for the Business Lawyer. Committee on Negotiated Acquisitions. private equity funds. 1. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. José Luiz.

The de nition of a restructuring has evolved over the years from a simple balance sheet recon guration to a range of nancial and transaction driven alternatives that include everything from simply enhancing internal operating performance to an outright sale or merger of a company. Apud. the stock market was climbing. right?”5 Já a análise da recente experiência brasileira de fusões e aquisições nos traz mais informações sobre o tema. Essas Fusões e Aquisições tiveram como tipo dominante a fusão horizontal. and magazines pro les new young millionaires who had developed and sold their business to larger more established buyers. crescimento econômico e mudanças tecnológicas e no ambiente empresarial. As principais características deste novo ambiente são a inserção do Brasil no mercado global. São também comumente usadas as formações de grupos e acordos. da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas. Essa conclusão é reforçada pelo aumento considerável no número de operações de Fusões e Aquisições que estão ocorrendo no Brasil. pg 110. restructurings are usually designed to enhance shareholder value. Neste aspecto. Fábio Henrique Peres e Caitlin Mulholland. o novo ambiente parece apresentar características semelhantes àquelas da economia americana quando ocorreram as Ondas de Fusões e Aquisições. Committee on Negotiated Acquisitions. en the technology bubble burst. uma vez que as condições apontadas como comuns a todas as ondas anteriores já existem. Esta teoria da “Onda de Fusões e Aquisições no Brasil”. 3 Peter Hunt também ensina o conceito de reorganização societária:“What is a corporate restructuring? The simplest answer is that a restructuring is the realignment of the ownership. Dadas as características do ambiente 6 FGV DIREITO RIO 8 . cultural icons being acquired by companies from other countries. Branco. and from a sale of assets to a especial dividend or share repurchase in the face of a takeover threat. Adriano Castello. qual sejam. and enhance public perception. a inserção do País no mercado global e o crescimento da economia Brasileira. new industries were being created. Fusões e Aquisições — Aspectos Fiscais e Societário — São Paulo: Quartier Latin. Deals generated attention. Esta análise nos mostra claramente que ocorreu uma relevante mudança no panorama ambiental e econômico do Brasil nos anos 90. 2005. que permitiu a criação de um novo ambiente que exigiu uma transformação nas estruturas empresariais nacionais. Corporate raiders. “A análise do atual panorama ambiental e econômico do Brasil demonstra que ocorreram mudanças signi cativas na década de 1990. Restructuring have been used in the past for a number of reasons. Denomina-se reorganização societária a operação ou o conjunto de operações utilizado pelas sociedades para reordenar sua estrutura. A Practical Guide for the Business Lawyer. or capital structure of a company in order to improve operating performance. tais como ganhos operacionais ou isenções scais. Muniz.FUSÕES E AQUISIÇÕES As fusões e aquisições tratam também de reorganizações societárias. M&A activity in the 1980s triggered concern. M&A in the 1990s was a di erent story. Acabou se con rmando pelo enorme número de fusões e aquisições ocorridas no Brasil de 2005 ao início de 2008. concentrate equity ownership. 2007.”6 Apostila “Organização Jurídica da Grande Empresa” redigida pelos Professores Bruno Camara Soter. período em que o País vivenciou um enorme crescimento de atividade na área de M&A s e IPOs. M&A transaction should be straightforward. The American Bar Association . 4 The M&A Process. é factível concluir que existe uma possibilidade de ocorrência de uma Onda de Fusões e Aquisições no Brasil. da possibilidade de ocorrer uma “Onda de Fusões e Aquisições no Brasil”. pg 1. cisões e incorporações. “Desse modo. 2ª Edição. however. De acordo com pesquisa realizada pela KPMG. fusões. and appease vocal investors. Ian. ainda em 1996. Este novo ambiente tem como características a modernização da indústria. all caused stress and tensions in the minds of many people. o crescimento da economia do país e sua exposição a uma nova realidade tecnológica. 4 A análise da recente história Norte Americana de transações em fusões e aquisições não traz muitos subsídios para compreender o tema: “Recent history is not particularly helpful in trying to understand M&A. stable industries being uprooted and transformed. criando um novo ambiente e tornando necessária a transformação das estruturas empresariais nacionais.3 No direito Brasileiro. com empresas multinacionais atuando como compradoras. assets. optimize a capital structure. realize value of a subsidiary. o número de Fusões e Aquisições no primeiro trimestre de 1996 foi 71% superior em relação ao primeiro trimestre de 1992. operations. When all is said and done. as reorganizações societárias incluem os seguintes instrumentos: transformações. 5 Há uma legislação de M&A? Há uma legislação especí ca sobre M&A? Por que será que um advogado que procura se inteirar sobre M&A precisa entender a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro? E as regras de recuperação judicial e falências? E as questões tributárias? E as regras de arbitragem? È necessário entender de contabilidade? Os advogados que trabalham com M&A precisam entender de contencioso? Falava-se. including to lever and delever a balance sheet. com o objetivo de obter algum tipo de vantagem comparativa.

Conversely. 1996. concentrando-se em seus “core business”. as quais devem atuar no sentido de promover integração horizontal. deslocando trabalhadores e. Fusões e Aquisições no Brasil atual: Possibilidades de ocorrência de uma onda. Quanto aos bacharéis em Direito. em geral apresentada de forma discursiva e descritiva. processo. integrado ao mundo exterior. sem relação com as demais matérias do currículo básico. labor law. administração motivação e carreiras. falta de recursos para investimento em modernização do parque tecnológico e de redes de distribuição (caso da indústria de autopeças).”9 empresarial interno. como tem de ser o estudo de Economia e Finanças mesmo em seu nível básico. Antonio C. O presente trabalho. causam tremendos desgastes na esfera trabalhista. em alguns casos. and numbers? Is that what M&A is all about?7 O advogado que pretende trabalhar com direito societário e fusões e aquisições necessita ter uma visão multidisciplinar do direito e de outras matérias e. pp 1.. As bolsas de valores no Brasil e no exterior também são sempre afetadas por rumores e notícias de fusões e aquisições.cepe n. even worse in the minds of many lawyers. no entanto. O oposto também é verdadeiro. naturalmente. as pessoas são bene ciadas pela prosperidade econômica. Vlamir. Tal de ciência decorre. da formação dos economistas e dos advogados em seus cursos de graduação. the realization he may need to know something about accounting? Do M&A lawyers need to understand litigation. Porém. embora essencial. afetam a sociedade. society reaps punitive repercussions. descapitalização de grande parte das empresas nacionais. os indivíduos. como era o caso do Brasil até a maior parte do século passado. 8 A relevância do estudo de fusões e aquisições Fusões e aquisições. 7 As fusões e aquisições podem afetar todos os aspectos de uma empresa: estrutura.” “Este precário dialogo entre as duas pro ssões já causaria problemas mesmo em economias simples. com elevadas taxas de juros. potencial do mercado interno e pouca competitividade para atuar em um mercado globalizado. com mercados nanceiros de capitais cada vez mais complexos em números e densidade de instrumentos e operações. com a necessidade de regulamentar da forma menos distorcida e mais e ciente possível as concessões de serviços públicos a zelar para que o consumidor não seja 8 FGV DIREITO RIO 9 . Estas atividades empresarias envolvem bilhões de reais. BARRETO. só tomam contato com o Direito por meio de uma cadeira de Direito Comercial ou Direito do Estado. são profundamente afetados pelas fusões e aquisições. fragmentação da atividade industrial de diversos setores em muitas pequenas e médias empresas (o que favorece uma consolidação). GORGATI. Pode-se a rmar que as sociedades e. A Complexidade das Operações de M&A Não é outra a lição transcrita a seguir: “A interação entre a Teoria Econômica e o Direto.FUSÕES E AQUISIÇÕES Is there a law of M&A? Why is it that when a lawyer looks for guidance in M&A. têm uma relação direta com a qualidade de vida das pessoas através de uma intricada rede de inter-relacionamentos. Quando as ações e atividades das empresas geram resultados positivos. compreender as questões mais relevantes. Committee on Negotiated Acquisitions. é de caráter teórico e exploratório.org. he might nd decisions in hotly contested litigation issued by Delaware courts? Or rigorous explanations contained in securities law treatises? Or references to federal statutes regarding how many days’ notice must be given if a plant will be dosed? Or. os resultados foram bastante perniciosos. “When in the nal analysis those actions turn out well.” “No Brasil de hoje. com restritos mercados nanceiros e de capitais. pois as pessoas são negativamente afetadas quando tais ações e atividades geram prejuízos. e estas são negativamente afetadas. com serviços públicos controlados pelo governo e fechadas ao comércio internacional e aos investimentos estrangeiros. The American Bar Association . as empresas com capacidade para liderar essa Onda de Fusões e Aquisições são as multinacionais.br> Acesso em 19 de fevereiro de 2009) ) The M&A Process. A Practical Guide for the Business Lawyer. Disponível em <http://www. sejam nacionais ou multinacionais. society reaps rewards of economic prosperity. havendo total ausência de matérias quantitativas e mais formalistas. As atividades das grandes empresas. com raras exceções. controles. sua formação tende a ser generalista e humanista. e as pessoas são bene ciadas pela valorização das ações e do mercado. São Paulo. 2005. há casos em que ocorre o exato oposto. Alberto Borges. assim como todo tipo de atividade empresarial. Os economistas. when those actions go awry. ainda é pouca explorada no Brasil. Estes rumores e notícias causam aumento no valor das ações e nos índices das bolsas de valores. sendo os autores de opinião que devem ser realizados maiores estudos sobre o tema (MATIAS. securities law. principalmente. P. em grande parte.

and businesses are inherently complex (whether looked at from a strictly legal or another perspective).) Fusões e Aquisições: aspectos jurídicos e econômicos. A Practical Guide for the Business Lawyer. direitos e deveres. ativos. Operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. foram criados grandes grupos econômicos? prejudicado por práticas monopolistas. ou dividindo-se o seu capital. Committee on Negotiated Acquisitions. com seus empregados. Auto-Regulação. pg 1. must be identi ed and legal constraints on its transfer must be identied. Operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova. Cisão. São Paulo: IOB. 2002. se parcial a versão (Bovespa). “Because M&A is the transfer of a business. Take a simple type of transaction. que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (Bovespa). Conjunto de normas e procedimentos de scalização criados por entidades privadas para fazer cumprir as práticas equitativas de mercado e manter padrões éticos na condução das negociações. o desconhecimento mútuo e a falta de uma linguagem comum entre economistas e advogados podem ser extremamente nocivos ao desenvolvimento do País. pois envolve a transferência de uma empresa. se houver versão de todo o seu patrimônio. an M&A transaction is complex. pgs 11— páginas 9-23. particularmente no período após a Segunda Guerra Mundial (1939-1945). Prefácio. FGV DIREITO RIO 10 .FUSÕES E AQUISIÇÕES Uma operação de M&A é geralmente um negócio complexo. Operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades. A empresa moderna em si é um ente extremamente complexo. Jairo (Org. Even this seemingly simple non-arm’s length transaction is fraught with complexity because the business and its assets. Jairo (Org. Are contracts assignable? Is the proper intellectual property being transferred? What are the employment implications of this transfer? What are the tax and accounting issues?”10 D BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR SADDI. a private company that wants to transfer one of its existing businesses to a newly created separate subsidiary. The M&A Process. que as sucederá em todos os direitos e obrigações (Bovespa). E GLOSSÁRIO Fusão. including its human capital.” SADDI. Incorporação. 2002. 9 10 Idem. São Paulo: IOB. The American Bras Association . As bolsas de valores e de mercadorias e as entidades de classe que congregam instituições nanceiras são as principais fontes de auto-regulação do SFN — Sistema Financeiro Nacional F QUESTÕES DE CONCURSO 1) Como o contabilista desempenha suas funções? 2) Por que razão. constituídas para esse m ou já existentes.) Fusões e Aquisições: Aspectos Jurídicos e Econômicos. extinguindo-se a companhia cindida. 2005.

na Alemanha? 4) Qual o “quorum” necessário para proceder à transformação da sociedade? 5) De que forma são afetados os direitos dos credores. quando a sociedade é transformada? 6) Haverá mudança no nome da sociedade transformada? FGV DIREITO RIO 11 .FUSÕES E AQUISIÇÕES 3) Qual o conceito do grupo econômico denominado “Konzern”.

Lei Aplicável. To create an LLC. Mergers and Acquisitions.1. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. Florida 2004 pp 114. Rio de Janeiro: Forense. Rio de Janeiro: Renovar.11 A sociedade limitada representa a mais recente das formas societárias existentes no direito brasileiro.º 3. José Edwaldo Tavares. Volume I.A. 2008. 2009. Volume I. 2009. The members can manage the company themselves (a “member managed company”) or they may appoint a “manager” who may or may not be a member of the company (a “manager-managed company). 3. Rio de Janeiro: Forense. José Luiz. Articles of Organization” must be led with with the applicable state government. Leitura Complementar BORBA. 2nd Edition. pp 1-10. passou a Portugal (1901). 441-502 (Acordo de Acionistas) “Limited Liability companies can be established in all 50 States.708/19. Richard L. Rio de Janeiro: Renovar. 2008. A responsabilidade limitada dos sócios e dos acionistas. 11 12 C ROTEIRO DE AULA NOÇÕES HISTÓRICAS E CARACTERÍSTICAS DA LIMITADA E DA S. que a adotou no Brasil sob o nome de sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Rio de Janeiro: Forense.. pp 113-114. pág. 2008. assim revogando o Decreto n. FILHO. A Foreigner’s Legal Guide — Doing Business in the United States. New York: Foundation Press. Direito das Companhias. Direito Societário.708. Administração. 1ª Edição 2009. Capítulo 2. 12 BORBA. A sociedade limitada é muito similar à GMBH Alemã e a “Limited Liability Company” norte americana. Questões relevantes relacionadas ao uso das sociedades limitada e S. pp 149-151. Stephen M. ”WINSTON. Direito Societário. Curso de Direito Comercial. Winston Editor: Miami. Acordo de Acionistas. Rubens. páginas 28 — 107 BAINBRIDGE. Direito das Companhias. José Edwaldo Tavares. O código civil de 2002 regulou inteiramente a sociedade limitada. FGV DIREITO RIO 12 . Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. A legislação aplicável. AULA 2: ASPECTOS BÁSICOS DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA A EMENTÁRIO DE TEMAS Características da sociedade limitada e das sociedades anônimas. José Luiz. plus the District of Columbia.A. a cujo modelo se liou o Decreto no. 1ª Edição 2009. Surgida na Alemanha em 1892. Richard L.FUSÕES E AQUISIÇÕES 3. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO. REQUIÃO. The owners of the LLC are generally referred to as the “members”. de 10 de janeiro de 1919. Tributos.

portanto.. instalação e funcionamento do conselho. sendo facultativa nas demais companhias fechadas. em eleição direta. Seu escopo era patrocinar a conquista do Brasil. e o processo de escolha e substituição do presidente do conselho. 2º Volume. diferentemente do que ocorre com os diretores.303.º 3708. e pode ter apenas um administrador. revogando sub silentio o Decreto n.. desde que especi que as matérias. de 2001) FGV DIREITO RIO 13 . é sempre recomendável buscar a opinião de um tributarista estrangeiro que tenha a exata compreensão de qual tipo societário é mais indicado do ponto de vista do investidor estrangeiro.303. Inglaterra e Portugal.” “§1º O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada. que teve profunda ingerência em nossa história colonial. “Artigo 138. escolhidos pelo voto destes. organizada pela empresa. 140. e o processo de escolha e substituição do presidente do conselho pela assembléia ou pelo próprio conselho. de 2001). de 2001) § 1o Serão arquivadas no registro do comércio e publicadas as atas das reuniões do conselho de administração que contiverem deliberação destinada a produzir efeitos perante terceiros. o Código Civil de 2002 (“CC”). ou o máximo e mínimo permitidos. enquanto a LSA entrou em vigor em 1976 (e. (Incluído pela Lei nº 10. a orientação geral dos negócios da companhia. Seguiram-se muitas outras. O conselho de administração será composto por. que não poderá ser superior a 3 (três) anos. instalação e funcionamento do conselho que deliberará por maioria de votos. mas simplesmente estabelecem. tanto que enviou expedição armada.15 SEÇÃO I Conselho de Administração Composição “Art. conhecido personagem histórico. ou o máximo e mínimo permitidos.” 14 USO DA SOCIEDADE ANÔNIMA S. em 1621.FUSÕES E AQUISIÇÕES Já a sociedade anônima é o equivalente da “Corporation” norte-americana. 2008. A Limitada não precisa ter um Conselho de Administração. IV – as normas sobre convocação. Todos os autores estão concordes em que a sociedade por ações se con gurou como o tipo ideal das sociedades colonizadoras do século XVII. ocupando o Nordeste e nomeando seu administrador o Príncipe de Nassau. conselho de administração. elegendo e destituindo os diretores e scalizando sua atuação. O estatuto poderá prever a participação no conselho de representantes dos empregados. que regulamentava as Limitadas desde 1919. obrigatoriamente. por conta disso. conforme dispuser o estatuto.13 13 REQUIÃO. é mais incerta do que a aplicação da Lei das Sociedades Anônimas (“LSA”). ao conselho de administração e à diretoria. No caso de haver interesse de um acionista/quotista investidor estrangeiro. que deliberará por maioria de votos. no mínimo. EUA. nem exercem atribuições de natureza executiva. sendo a representação da companhia privativa dos diretores.303. jurisprudencialmente.” Parágrafo único. Tributos: Não há qualquer vantagem ou desvantagem scal em relação aos tipos societários supracitados. de 2001) II – o modo de substituição dos conselheiros. permitida a reeleição. Já na S. (Redação dada pela Lei nº 10. eleitos pela assembléia-geral e por ela destituíveis a qualquer tempo. as vantagens e desvantagens que cada tipo societário possui. devendo o estatuto estabelecer: I – o número de conselheiros.” “§ 2º As companhias abertas e as de capital autorizado terão. 3 (três) membros. haja vista que. o CC causa preocupação quanto a sua aplicação. A administração da companhia competirá. pp. sendo que a Lei 6. entre Limitada e S. Note-se que os membros do Conselho de Administração. III – o prazo de gestão. Administração. Por sinal. surgindo a primeira em 1602.” “Art. desde esta data). não representam a sociedade perante terceiros — não podendo. todas visando à exploração das novas possessões. Rubens. As atribuições e poderes conferidos por lei aos órgãos de administração não podem ser outorgados a outro órgão. nas sociedades de economia mista e nas companhias com capital autorizado. Curso de Direito Comercial: Rio de Janeiro: Saraiva. é obrigatória a existência do Conselho de Administração nas companhias abertas. será composto por no mínimo 3 (três) acionistas. uma vez que todas as pessoas jurídicas brasileiras são tributadas de forma equivalente. Uma diferença importante.303.A.A. 139. residentes ou não no Brasil.14 O Conselho de Administração da S.A. (Redação dada pela Lei nº 10. vem sendo interpretada. IV – as normas sobre convocação.404/76 é em parte baseada na legislação do Estado de Delaware. na Holanda. por possuir dispositivos legais ambíguos. abaixo. QUESTÕES PRÁTICAS. diz respeito à estrutura da administração da sociedade. fundadas na França. Além disso. 3-4. o que se agrava pela escassa jurisprudência acerca de seus ditames legais. Lei Aplicável: A aplicação da lei que regulamenta as Sociedades Limitadas. em conjunto. o CC só passou a viger em 2003.A. incluindo os aspectos scais e questões relativas ao controle administrativo e societário. I – o número de conselheiros. em conjunto com as entidades sindicais que os representem. podendo o estatuto estabelecer quorum quali cado para certas deliberações. criado por lei ou pelo estatuto. assumir direitos e obrigações —. VS. (Redação dada pela Lei nº 10. LIMITADA. Serão discutidas. foi constituída nos Países Baixos a Companhia das Índias Ocidentais.

dentre outros deveres. (Incluído pela Lei nº 10. à luz do art. O exercício.303. o problema é que o instrumento societário de uma Limitada tem que ser registrado em órgão público. nada impede que um acordo. § 2° Esses acordos não poderão ser invocados para eximir o acionista de responsabilidade no exercício do direito voto (artigo 115) ou do poder de controle (artigos 116 e 117). propostas com fundamento nos preceitos desta Lei. Outra diferença relevante é que. no Brasil. § 5º No relatório anual. e. Há quem defenda que o instrumento societário. Esta determinação foi. que tiver sido designado pela parte que faltou a Assembléia. com o intuito de obter o mesmo resultado (ou seja. 141. sendo que estes Diretores devem dar atenção aos conselhos e recomendações do Conselho de Administração. 15 16 17 Idem. § 4º As ações averbadas nos termos deste artigo não poderão ser negociadas em bolsa ou no mercado de balcão. dos conselheiros eleitos na forma do art. a outra parte do acordo poderá votar em nome do ausente. nacional ou estrangeiro. depois de averbados nos livros de registro e nos certi cados das ações. cabendo a ela representação da companhia perante terceiros. de 2001) Apostila “Organização Jurídica da Grande Empresa” redigida pelos Professores Bruno Camara Soter. Não mais do que um terço dos membros do Conselho de Administração poderão ser membros da Diretoria. a estrutura de uma Sociedade Anônima proporciona um controle maior ao acionista. 118. Através de um acordo de acionistas. A composição do Conselho de Adminisração deve obedecer aos ditames legais. também é possível regular a política de dividendos da companhia. exercício do direito a voto.: em que seja exigida unanimidade). pp 72. Adicionalmente. 18 Acordo de Acionistas. que não precisam ter residência no país. 2ª Edição. recentemente. constantes de acordos de acionistas arquivados na companhia.19 Esse acordo não precisa ser registrado em nenhum órgão público. a LSA estipulou que qualquer voto que contrarie o que cou estipulado no acordo de acionistas não poderá ser contabilizado. que deverá ser composto por. Em suma. devidamente fundamentado. bem como ao exercício do direito de voto e do poder de controle da companhia. no que concerne a compra e venda de ações. Apesar de. a princípio.303. 3 (três) membros e no máximo 5 (cinco). uma ação preferencial. Cabe mencionar o enunciado 384. da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas.” 18 “Art. (Redação dada pela Lei nº 10. (Incluído pela Lei nº 10. ter um acordo público e outro privado. de uma Limitada. os membros do Conselho da Administração têm de ter. os órgãos da administração da companhia aberta informarão à assembléia-geral as disposições sobre política de reinvestimento de lucros e distribuição de dividendos. têm de ser residentes permanentes no Brasil. Conforme já aludido. de selecionar o auditor independente da companhia e a autorizar a alienação de quaisquer bens da sociedade. de 2001) 19 FGV DIREITO RIO 14 . de 2001) § 1º As obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros. Assim como o membro do Conselho. sobre a compra e venda de suas ações. de tal modo que este eleja os Diretores da companhia. 119. o que não se exige dos membros do Conselho de Administração. sendo oponível aos membros da companhia e a terceiros desde o momento em que for registrado na sede da companhia. enquanto o Conselho de Administração cumpre uma função de orientação de negócios da empresa. que se o acionista. de qualquer dos direitos de acionista. § 6o O acordo de acionistas cujo prazo for xado em função de termo ou condição resolutiva somente pode ser denunciado segundo suas estipulações. “Representação de Acionista Residente ou Domiciliado no Exterior Art. com o intuito de incentivar as multinacionais a participarem da estrutura societária da companhia. § 4o. O Conselho de Administração também é incumbido. assim como todos os diretores da S. se emitidos. acrescentada à LSA. O acionista residente ou domiciliado no exterior deverá manter. em separado. Apesar disso. pelo menos. os acionistas podem promover a execução especí ca das obrigações assumidas. se houver.16 Todos os administradores da Limitada. § 3º Nas condições previstas no acordo. pelo menos. abordando questões distintas). podendo se instalar um Conselho Fiscal (sua existência é obrigatória). no País. Fábio Henrique Peres e Caitlin Mulholland. respeitando as cláusulas estatutárias. Parágrafo único. pro- § 2o A escolha e a destituição do auditor independente cará sujeita a veto. faculta-se aos acionistas fechar acordo especí co. sem direito de voto)17. seja rmado entre os quotistas. preferência para adquiri-las. confere ao mandatário ou representante legal qualidade para receber citação judicial. a Diretoria é o seu órgão executivo. na forma estabelecida estatutariamente. nomear administradores e deliberar sobre outras questões importantes. designado por uma das partes do acordo.FUSÕES E AQUISIÇÕES A Diretoria da Sociedade Anônima é composta por no mínimo 2 (dois) membros. representante com poderes para receber citação em ações contra ele. uma ação da companhia (normalmente. ao direito preferencial para adquiri-las. que tiver sido parte do acordo não comparecer à Assembléia de Acionistas (ex. que não for levado a registro público não é oponível aos administradores da companhia nem a terceiro. enquanto a estrutura de uma Sociedade Limitada tende a ser menos onerosa. 118 da LSA. No entanto.A. poderá votar em nome do membro do Conselho de Administração. ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede. Os acordos de acionistas. tudo o que foi discutido neste parágrafo poder ser aplicado na estrutura de uma Limitada. o que não confere ao membro da sociedade muita privacidade.303.

(Incluído pela Lei nº 10. para pôr m a idéias que se tornaram tristemente célebres. “repensar o delicado problema da proteção aos minoritários”. de 2001). de 2001) § 9o O não comparecimento à assembléia ou às reuniões dos órgãos de administração da companhia. representante para comunicar-se com a companhia. pelo conselheiro eleito com os votos da parte prejudicada. de 2001) § 8o O presidente da assembléia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não computará o voto proferido com infração de acordo de acionistas devidamente arquivado. realizados pelos administradores da companhia a mando do controlador. exige. 126 desta Lei. de 2001) § 10. como. § 7o O mandato outorgado nos termos de acordo de acionistas para proferir. e. porque deseja ainda receber dividendos” — frase atribuída ao banqueiro Furstenberg. para prestar ou receber informações. infringem os estatutos sociais ou a lei ou a ambos — com o atraso nos lançamentos dos livros comerciais e scais obrigatórios. No estudo da responsabilidade do controlador por atos praticados com abuso de poder. no ato de arquivamento. tão corriqueiro. por aplicação analógica das normas relativas às sociedades por ações pertinentes ao acordo de acionistas.FUSÕES E AQUISIÇÕES posto pelo Professor Ronald Sharp Junior e aprovado na IV JORNADA DE DIREITO CIVIL do Conselho da Justiça Federal — “Nas sociedades personi cadas previstas no Código Civil. operações que privilegiam empresas do mesmo grupo econômico. no caso de membro do conselho de administração. contas a pagar e contas a receber. professor da Universidade de Madri — ou “o acionista é um tolo e um arrogante: tolo. b) Ronaldinho Gaúcho. é fundamental distinguir os “contra legem” (contra a lei) e os em “fraus legis” (fraude à lei). professor da Universidade de Strasbourg e advogado francês. Os acionistas vinculados a acordo de acionistas deverão indicar. que reside no Brasil e detém %0.” FGV DIREITO RIO 15 . ou manter a atual forma de Limitada.(Incluído pela Lei nº 10. bem como as abstenções de voto de qualquer parte de acordo de acionistas ou de membros do conselho de administração eleitos nos termos de acordo de acionistas. voto contra ou a favor de determinada deliberação. E TEXTOS DE APOIO O acionista controlador e o abuso de poder Jorge Lobo 09/11/2006 A doutrina há muitos anos vem combatendo o abuso de poder de controle nas sociedades anônimas no que tange à violação dos direitos de acionistas minoritários e preferencialistas. perdão ou remissão parcial de juros de mora. A companhia poderá solicitar aos membros do acordo esclarecimento sobre suas cláusulas. quando solicitadas.(Incluído pela Lei nº 10. sobre se deveria adotar a forma de S. Esse fato.(Incluído pela Lei nº 10. porque nos dá seu dinheiro. nas palavras de Dominique Schmidt. de 2001) § 11.”.303. A Navegação XYZ Limitada é uma empresa de navegação de longo curso cujos quotistas são: a) ABC Corporation. em assembléia-geral ou especial. e arrogante. por exemplo. exceto a cooperativa. “só o meu dinheiro é sagrado. sem a devida contrapartida ou motivo plenamente justi cável etc. controle de estoque. causadores de danos à sociedade. é admissível o acordo de sócios. despesas pessoais do controlador e de sua família.303. (Incluído pela Lei nº 10. assegura à parte prejudicada o direito de votar com as ações pertencentes ao acionista ausente ou omisso e. investidores em valores mobiliários e empregados. acionistas minoritários e preferencialistas. quebra do princípio de controle interno nas atividades de compra.01 das quotas de XYZ.303.303. que detém %99. poderá prever prazo superior ao constante do § 1o do art. com sede em Houston. Texas.303. o resto ao inferno” — palavras de um capitalista americano reproduzidas por Joaquin Garrigues.9 das quotas de XYZ. juros compensatórios e multas incidentes sobre dívidas vencidas e não pagas.” D ESTUDO DE CASO Redigir as primeiras linhas de um parecer da Sociedade Limitada “Navegação XYZ Ltda.A. São “contra legem” os que.

FGV DIREITO RIO 16 . creio. não obstante a polêmica revisão crítica do conceito de pessoa jurídica. entre nós. pressupostos indefectíveis da ação de indenização (Recurso Especial nº 10. restem exaustivamente provados a efetiva qualidade de controlador interno. a dissolução imotivada de empresa rentável. Vem se repetindo. devem conduzir-se os operadores do direito. deixa claro que é indispensável que. sobretudo da Alemanha e dos Estados Unidos. o dano patrimonial concreto e atual e o nexo causal ligando a ação ilegal ao dano ressarcível. destacando-se a não distribuição de dividendos por diversos exercícios seguidos. indevido e arbitrário.426. e.FUSÕES E AQUISIÇÕES Em “fraus legis” os que. Assim. o uso. Esta é a regra. O Superior Tribunal de Justiça (STJ). taxativamente prevista no artigo 117. a distinção nítida. da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. parágrafo 1º. para usar consagrada expressão do professor Modesto Carvalhosa. A Lei de Sociedades Anônimas — A Lei das S. legal. embora formalmente incensuráveis. Talvez por faltarem ainda estudos doutrinários e julgados dos tribunais sobre a responsabilidade do controlador por danos causados a terceiros. A meu ver. a alteração estatutária para prejudicar minoritários e preferencialistas. da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. desde a sua rejeição na teoria pura do direito até chegar à teoria da realidade técnica ou jurídica. de 2003: “Embora só recentemente tenha sido introduzido na legislação brasileira.A. ao disciplinar a matéria. por igual. alcançar os sócios e acionistas da pessoa jurídica para responsabilizá-los por atos fraudulentos ao direito de terceiros. — no seu artigo 117. evitando deixar-se levar pela sedução de modismos em detrimento da correta aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. mas intrinsecamente prejudiciais à companhia. aliás. Excepcionalmente. Como enfatizou o deputado Ricardo Fiúza na justi cação ao Projeto de Lei nº 2. que vige. a conduta ilícita. o instituto da desconsideração da personalidade jurídica vem sendo utilizado com um certo açodamento e desconhecimento das verdadeiras razões que autorizam um magistrado a declarar a desconsideração da personalidade jurídica”. em todos os quadrantes deste planeta. vem se repetindo. os tribunais. alínea “e” da Lei de Sociedades Anônimas. descerrando o véu. Jorge Lobo é advogado especialista em direito comercial. no que tange ao direito positivo dos povos cultos. permanece intocada. de forma alarmante. já positivada no artigo 50 do Código Civil e no artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) pelos Tribunais de Justiça (TJs) do país. julgado em 4 de fevereiro de 1992). na ação de ressarcimento de perdas e danos proposta pelo prejudicado. plena e absoluta entre os direitos e obrigações da empresa e os dos membros que a compõem. indevido e arbitrário. distanciam-se do espírito da lei — de que são exemplos a excessiva remuneração dos administradores. seus acionistas e credores. de forma alarmante. têm se afastado desse princípio basilar para. decidiu mais de uma vez que nas demandas sobre abuso de poder do acionista controlador se aplicam os princípios essenciais da responsabilidade civil. o uso.836-SP.

— C.F. in verbis: “Art. Os acionistas controladores.FUSÕES E AQUISIÇÕES F JURISPRUDÊNCIA APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO — PAS RJ2008/2712 — LUIZ ALVES PAES DE BARROS Reg. Luiz Alves Paes de Barros.F. pelo descumprimento do disposto no inciso III e parágrafos 3º e 4º do art.A. 62/72) apresentado pela Superintendência de Relações com Empresas — SEP em face do Sr. tendo ressaltado que a redação do Termo de Compromisso deverá quali car o pagamento a ser efetuado como “condição para celebração do termo de compromisso”. após negociações levadas a efeito pelo Comitê. em linha com a mais recente orientação do Colegiado em casos do gênero. acionista do Banco Alfa e da Financeira Alfa. e os acionistas que elegerem membros do Conselho de Administração ou do conselho scal. e o prazo de trinta dias para a assinatura do Termo.F.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2008/2712 RELATÓRIO 1. Para o Comitê. o Sr. ainda. Luiz Alves Paes de Barros.A. ou grupo de pessoas. diretos ou indiretos. a SEP propôs a responsabilização do Sr.206% das ações preferenciais de emissão do Banco Alfa de Investimentos S/A e da Financeira Alfa S/A — C. 12. apresentou proposta em que se compromete a pagar à CVM a quantia de R$ 100 mil. por: a) ter informado. agindo em conjunto ou representando um mesmo interesse. a alienação correspondente a 6.I. Luiz Alves Paes de Barros. respectivamente. o prazo de dez dias.I. após as alienações correspondentes a 5% e 10% das ações preferenciais de emissão da companhia. Trata-se de Termo de Acusação ( s.. nº 6271/08 Relator: SGE Trata-se de Termo de Acusação apresentado pela Superintendência de Relações com Empresas — SEP em face do Sr.I. imediatamente. Luiz Alves Paes de Barros. contado da comunicação da presente decisão ao proponente. que corresponda a 5% (cinco por cento) ou mais de espécie ou classe de ações representativas do capital de companhia aberta. Após apuração dos fatos. pelos argumentos expostos no parecer do Comitê. para o cumprimento da obrigação pecuniária assumida. direta ou indireta. a proposta apresentada contempla compromisso tido como bastante para desestimular condutas assemelhadas. e (c) não informar a participação acionária restante após as alienações relevantes.809% e 15. bem como qualquer pessoa natural ou jurídica. que atingir participação. intempestivamente. A Superintendência Administrativo-Financeira — SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento da obrigação assumida pelo proponente. b) ter deixado de informar à Financeira Alfa S/A — C. Regularmente intimado. Luiz Alves Paes de Barros apresentou suas razões de defesa. devem enviar à companhia as seguintes informações: FGV DIREITO RIO 17 . e. a contar da publicação do Termo no Diário O cial da União. 12 da Instrução CVM nº 358/02 (depois das alterações promovidas pela Instrução CVM nº 449/07). O Colegiado xou. O Colegiado deliberou pela aceitação da proposta de celebração de Termo de Compromisso apresentada pelo Sr.. e da Financeira Alfa S. PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO REF. visando a apurar a responsabilidade pela não divulgação de alienação de participação acionária relevante do Banco Alfa de Investimentos S.

no decorrer do mês de outubro de 2007.. de 2.55 0 16.095 0 10. LTDA CAIXA DE PREVID. .989 4.I..97 0 7.05 6.75 5. já detidos. (“Financeira Alfa”). no decorrer do ano de 2007.275 0 0 30. enviados pelo Banco Alfa de Investimentos S/A (“Banco Alfa”) e pela Financeira Alfa S/A — C.083 2. reapresentado em 11.71 0.53 22.093 8. por espécie e classe.939 458 3. §4o As pessoas mencionadas no caput deste artigo também deverão informar a alienação ou a extinção de ações e demais valores mobiliários mencionados neste artigo.F. representativas de 15. III — número de ações. — FUNCS.809% do total dessa espécie de ações.083 522 0 4.709 15.07.12 29.45 20. (Parágrafo 2º do Termo de Acusação) Cabe destacar a distribuição acionária do Banco Alfa. que trata de irregularidade detectada por meio da divulgação dos Comunicados ao Mercado. pelo adquirente ou pessoa a ele ligada.85 9.” A acusação originou-se do Processo CVM nº RJ2008/655. de 6.24 100 17. ou de direitos sobre eles.55 8.000 ações preferenciais de emissão do Banco Alfa.FUSÕES E AQUISIÇÕES .08: (Parágrafo 3º do Termo de Acusação) Ordinárias Acionistas Quantidade % Preferenciais Quantidade % % de Ações Total CONSÓRCIO ALFA DE ADMINISTRAÇÃO S.300 ações preferenciais de emissão da Financeira Alfa. e (ii) a alienação. constante do IAN referente ao exercício social ndo em 31.008 2. bem como de direitos de subscrição de ações e de opções de compra de ações. representativas de 6.175 53. ALFA HOLDINGS S.. a cada vez que a participação do titular na espécie ou classe dos valores mobiliários em questão atingir o percentual de 5% (cinco por cento) do total desta espécie ou classe e a cada vez que tal participação se reduzir em 5% (cinco por cento) do total da espécie ou classe.99 5. através do Sistema IPE.32 0 29.949 29. naquela data o acionista Luiz Alves Paes de Barros teria informado o que se segue: (i) a alienação.74 100 0 1 11.606 36.905.57 5.74 6.38 100 FGV DIREITO RIO 18 ..03.26 8.743 7.720 3.A. em 11. Segundo disposto nos referidos comunicados.12.10 1. direta ou indiretamente. CORUMBAL PARTICIPAÇÕES E ADMINSITR.206% do total dessa espécie de ações.18 12. §3o A comunicação a que se refere o caput será feita imediatamente após ser alcançada a participação ali referida.54 8.470. BANCO DO BRASIL METRO TECNOLOGIA INFORMÁTICA LTDA MÁRIO SLECAR JÚNIOR LUIZ ALVES PAES DE BARROS AÇÕES EM TESOURIA OUTROS TOTAL 15.41 17.A. bônus de subscrição.06.12.

01.21 29. o Sr.41 8. Por m. de modo que a informação de que alienava suas participações era especialmente relevante. mas somente quando já havia alienado 15. a Gerência de Acompanhamento de Mercado —1 (GMA-1) solicitou à BOVESPA os negócios do Sr.A.369 59. BANCO DO BRASIL CORUMBAL PARTICIPAÇÕES E ADM. contendo as seguintes conclusões: (Parágrafo 8º do Termo de Acusação) “Assim sendo. CAIXA PREV. De fato.174 0 14.24 5.88 0 19. reapresentado em 11.06. constante do IAN referente ao exercício social ndo em 31.190 0 930 0 6.381 3.44 18. que vai de cerca de um mês a mais de cinco meses.12.046 3. inciso III da Instrução CVM n° 358/02.12.327 0.99 17.870 3.37% da classe.42 16. o investidor detinha 8. pois. ALFA HOLDINGS S.06. a divulgação de suas alienações impactou negativamente as cotações de todas as ações do grupo. da Financeira Alfa (CRIV).912 8. além de detentor de parcela signi cativa das ações do grupo. foi enviado Ofício ao Sr. até que o investidor pudesse se desfazer de todo o lote que desejava.” 6.37 6. Luiz Alves Paes de Barros violou quatro vezes o disposto no art. Nota-se.02 0.02 36.61 3.206% das ações PN da Financeira Alfa S. Luiz Alves Paes de Barros com as ações preferenciais e ordinárias de emissão do Grupo Alfa. equivalentes a 17. combinado com os §s 3° e 4° da Instrução CVM n° 358/02. caput.55 100 Diante dos Comunicados ao Mercado.72 100 11 11 16. era pessoa conhecida dos participantes do mercado de capitais.A.85 0 30. em violação ao art. a GMA-1 encaminhou memorando à SEP. Após a análise dos negócios realizados. 12. com a nalidade de atender ao disposto no art 6°-B da Deliberação CVM n° 457/02(1) (vigente à época).303 46.40 23.359 17.000 ações preferenciais.A. desde 2006.44 17. (grifamos) Conforme dados do IAN de 31. que determinam a obrigação de comunicar a alienação de participação relevante imediatamente após ser reduzida a participação referida. Luiz Alves Paes de BarFGV DIREITO RIO 19 . Cumpre notar que o investidor. bem como o investidor não informou as alienações a cada vez que atingido percentual relevante.046.08: (Parágrafo 4º do Termo de Acusação) Ordinárias Acionistas Quantidade % Preferenciais Quantidade % % de AçõesTotal CONSÓRCIO ALFA DE ADMINISTRAÇÃO S.87 0 1.89 100 16.56 0 10. os comunicados não trouxeram o número de ações detidas restantes.11 7.210 14. FUNCS. que foram retardadas e omitidas comunicações ao mercado. 12.08. LTDA LUIZ ALVES PAES DE BARROS MARIO SLERCA JUNIOR AÇÕES EM TESOURARIA OUTROS TOTAL 17.439 29. Todas as alienações foram informadas com considerável atraso.FUSÕES E AQUISIÇÕES Igualmente cumpre destacar a distribuição acionária da Financeira Alfa. Em 25.03.

com a divulgação dos Comunicados ao Mercado em 11. (ii) a não divulgação de comunicado a mercado.07. ou seja. o Sr. informações estas que são objeto de repasse mensal a essa D. referente à alienação de 5% das ações preferenciais do Banco Alfa.07.07 foi detectada a falha de comunicação entre o acionista/conselheiro e as empresas e foram imediatamente enviadas às mesmas os Comunicados ao Mercado. Em 11. uma vez que a CVM já havia recebido as informações pertinentes. do Termo de Acusação) 7. Pelo que fui informado em dezembro de 2007. veri cou-se que o Sr.07. para atualização dos mapas de participação acionária. Não obstante. por parte do alienante. itens a e b. Cabe ainda notar que as medidas corretivas para o ajuste das providências já foram tomadas desde dezembro de 2007. Assim. Autarquia por parte das empresas. nem qualquer prejuízo ao mercado. abrangendo todas as negociações efetuadas até aquela data. em 16. 12 da Instrução CVM nº 358/02. faria o acompanhamento de minhas participações societárias relevantes e lhes enviaria comunicado especí co a cada vez em que fosse atingida a variação percentual de 5%. as exigências previstas na referida Instrução haviam sido cumpridas. o mesmo não explicita prazo para cumprimento da referida obrigação.07 e em 03.07. e até mesmo que estas comunicações fossem desnecessárias. e (iii) o atraso na divulgação dos comunicados assinalados no parágrafo anterior.10. na qualidade de acionista. via sistema IPE. o Banco e a Financeira presumiram que eu. na forma da regulamentação aplicável. (Parágrafo 10. Luiz Alves Paes de Barros protocolizou resposta ao O cio supra.12. referindo-se aos Comunicados de Mercado divulgados em 11. imediatamente após sua participação acionária reduzir-se em 5% do total da espécie ou classe das ações de emissão de uma companhia aberta. que foram retransmitidos à CVM. sem necessidade de comunicação especí ca de minha parte.12. todas as informações sobre minhas negociações de ações de emissão destas empresas.” 8.07 e solicitando esclarecimentos sobre: (i) a falta de divulgação de comunicados a mercado referentes às vendas de 5% e de 10% das ações preferenciais da Financeira Alfa. Luiz Alves Paes de Barros: (parágrafo 12 do Termo de Acusação) FGV DIREITO RIO 20 . Em que pesem os argumentos expostos pelo investidor. 2 — Tendo em vista esta atualização e o conseqüente repasse mensal de alteração das informações à CVM. ter informado sobre as alterações de participação acionária relevante. a SEP concluiu que o mesmo deveria.FUSÕES E AQUISIÇÕES ros. ocorridas.08. Em 31. Embora o § 4° do artigo 12 da Instrução CVM n° 358/02 preveja a obrigatoriedade de efetuar Comunicado ao Mercado cada vez que a participação na espécie ou classe dos valores mobiliários em questão tiver alteração de 5% (cinco por cento) do total desta espécie ou classe. respectivamente.05. pereceu-me que. encaminho diariamente às referidas sociedades.12. em claro desacordo ao disposto no § 4º do art. Ressalto que não houve qualquer alteração no controle ou na participação em órgãos de administração das empresas. nos termos da Instrução CVM nº 358/02. em 23.01. acreditei que as empresas fariam também as comunicações de alteração substancial de participação societária. nos seguintes termos: (Parágrafo 11 do Termo de Acusação) “1— Na qualidade de membro do Conselho Fiscal tanto do Banco quanto da Financeira.

ocorridas. o investidor detinha 22.37% das ações preferenciais de emissão da Financeira. 11 da Instrução CVM nº 358/02. 12.07. após as alienações correspondentes a 5% e 10% das ações preferenciais emissão da companhia. conforme disposto no art.07. Diante de todo o exposto. o acusado apresentou defesa tempestiva ( s. con gurada infração grave para os ns previstos no § 3º do artigo 11 da Lei nº 6. deixou de informar. e (ii) a alienação correspondente a 15. a venda de 10% das ações preferenciais da Financeira Alfa. respectivamente.32% das ações preferenciais de emissão do Banco e 17. o fato de o investidor. informar às Companhias a titularidade e as negociações realizadas com valores mobiliários emitidos pelas Companhias. Acresce que tanto o Banco Alfa como a Financeira Alfa possuem acentuada dispersão acionária(2). (parágrafo 12 do Termo de Acusação) 10. em 16.07 e 03. a participação acionária restante após as alienações relevantes. Devidamente intimado. em 16. deixou de informar à Financeira Alfa. 12 da Instrução CVM n° 358/02 (depois das alterações promovidas pela Instrução CVM n° 449/07). a alienação de participação acionária relevante na Financeira Alfa.12. a alienação de 6. ocorrida no decorrer de 2007. 12 da referida Instrução. equivalente a 5% das ações preferenciais de sua emissão. Segundo esclarece a SEP. na qual reitera argumentos próprios de defesa e a rma o atendimento aos requisitos insertos nos incisos I e II do §5º do art. e deixou de informar. na mesma data.12.07: (i) a alienação correspondente a 6. 12 da Instrução CVM nº 358/02. considerando que: (Parágrafo 23 do Termo de Acusação) informou. através dos Comunicados ao Mercado. de 11. no prazo de 5 (cinco) dias após a realização de cada negócio. a venda de 15.07 não dispunham acerca do saldo das ações detidas após a negociação. bem como proposta de Termo de Compromisso ( s. (parágrafo 19 do Termo de Acusação) 11.05. sobretudo no que diz respeito às suas ações preferenciais. na qualidade de membro do Conselho Fiscal do Banco Alfa e da Financeira Alfa. e que. Luiz Alves Paes de Barros. em 23. não informou.FUSÕES E AQUISIÇÕES deixou de informar. a alienação de participação acionária relevante no Banco Alfa. inclusive indenizando os prejuízos).07. 92/100).12. antes das negociações em tela. em 03.07.05.12.206% das ações preferenciais de emissão da Financeira Alfa. porque não teria FGV DIREITO RIO 21 .07.809% das ações preferenciais de emissão do Banco Alfa. 11 da Lei nº 6. acionista do Banco Alfa e da Financeira Alfa. 9. 18 da mesma Instrução. imediatamente.07. nos Comunicados ao Mercado de 11.07. e comunicou fora do prazo. comunicou intempestivamente.206% das ações preferenciais da Financeira Alfa.07. em desacordo com o estabelecido no inciso III do art. A uma.385/76 (cessação da prática do ato ilícito e correção das irregularidades apontadas. ocorrida em outubro de 2007.809% das ações preferenciais de emissão do Banco Alfa.10. em 11. observa a área técnica que os comunicados de 11. equivalente a 5% das ações preferenciais de sua emissão. conforme previsto no art. não o dispensa da obrigação de informar às Companhias sobre alienações de participações acionárias relevantes.385/76 e pelo art. intempestivamente. 101/105). Adicionalmente. a SEP propôs a responsabilização do Sr. pelo descumprimento ao disposto no inciso III e parágrafos 3° e 4° do art.

representativas de 6. de 2. Consoante dispõe a Deliberação CVM nº 390/01. 8° e 9° da Deliberação n° 486/05. através de comunicados ao mercado. determina que sejam corrigidas as irregularidades apontadas.00 (quarenta mil reais) à CVM. conforme item (iii) às s 105. que determina a cessação das práticas ilícitas. Veri ca-se que o compromitente se propõe a pagar. do artigo 11.470. também. inclusive indenizando os prejuízos. e pagar à CVM a quantia pecuniária no valor de R$ 40. bem como da aptidão da proposta para ressarcir ou minorar os danos causados ao mercado. 15. caso a presente proposta não seja aceita. Neste sentido.FUSÕES E AQUISIÇÕES dado continuidade à suposta conduta ilícita. do total de ações preferenciais emitidas à época das alienações. 8º da Deliberação CVM nº 390/01. bem como a sua atual participação acionária nas companhias.10. 111/112) FGV DIREITO RIO 22 .” 16.08 o Comitê decidiu negociar a proposta apresentada pelo proponente. nos seguintes termos: “7. Por oportuno. com a divulgação dos Comunicados ao Mercado em 11.385/76. do § 5°. nos seguintes termos: ( s. em reunião de 01.809% do total de ações preferenciais emitidas à época das alienações e após as alienações realizadas no ano de 2007 de 6. que as propostas contidas nos itens (i) e (íi). se for o caso. a importância de R$ 40. o proponente solicitou que.000 ações preferenciais de emissão do Banco Alfa. 13. do artigo 11. da Deliberação CVM n° 390/01.000. nos termos do art.07 e o compromisso assumido em sua proposta. entendo que não há óbice para a análise pelo Comitê de Termo de Compromisso sobre a conveniência e oportunidade na celebração do compromisso proposto. porque a quantia pecuniária ofertada encontrar-se-ia em linha com os precedentes de termos de compromisso em casos análogos ao presente. sendo certo que.206%. cabe ressaltar que a análise da conveniência e oportunidade. Subsidiariamente. 105. 10. nos termos do que dispõe o artigo 8°. às s. não incumbe a esta Procuradoria e sim ao Comitê de Termo de Compromisso e ao órgão Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários. Deste modo. 14. do § 5°. da Lei nº 6. A duas. Isto posto.905. possam ser acordados os termos da mesma de modo a ir ao encontro dos interesses desta Comissão. entendo que a proposta de correção da irregularidade. a Procuradoria Federal Especializada — PFE analisou os aspectos legais da proposta apresentada. a sua participação acionária nas Companhias. Consoante faculta o §4º do art. tendo em vista que o pagamento de importância à CVM constitui uma das formas de indenização dos prejuízos sofridos pelo mercado ou pela CVM. representativas de 15. 11. O inciso II.12. atende a exigência legal. com as alterações introduzidas pela Deliberação CVM nº 486/05.000. divulgar ao mercado.385/76. caput. após as alienações de ações efetuadas em outubro de 2007. 8.00 (quarenta mil reais).300 ações preferenciais de emissão da Financeira Alfa. às s. conforme prevista no item (iii). Entendo. atendam à exigência contida no inciso I. como condição de e cácia do Termo de Compromisso. 9. 105. da Lei nº 6. compromete-se a: cumprir integralmente a legislação e regulamentação aplicáveis. no que toca à indenização dos prejuízos. as irregularidades restariam plenamente sanadas.

comprometendo-se a pagar à CVM o montante de R$ 100. 21. estabelece que a CVM poderá. os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6. FUNDAMENTOS 18. inclusive indenizando os prejuízos. no caso concreto. que dispõe em seu art. 8º sobre a competência deste Comitê de Termo de Compromisso para. especialmente a proporcionalidade entre os compromissos assumidos e a reprovabilidade da conduta imputada ao proponente. obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades apontadas. ocasião em que será encerrada a fase de negociação de que trata o §4º do art. 17. Ao normatizar a matéria. de sorte a contemplar obrigação pecuniária da ordem de R$ 100. contemplando compromisso tido como bastante para desestimular condutas assemelhadas. 19. o proponente aditou sua proposta nos moldes sugeridos pelo Comitê. conforme o caso. a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo.08 o proponente manifestou sua concordância com os termos sugeridos pelo Comitê ( s. notadamente à sua função preventiva.385/76. FGV DIREITO RIO 23 . tendo em vista os critérios estabelecidos no art. a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01. 9º da Deliberação CVM nº 390/01. em linha com orientação do Colegiado. Por ocasião da análise da proposta. a seu exclusivo critério.00 (cem mil reais). 22.FUSÕES E AQUISIÇÕES “O Comitê concluiu que o compromisso assumido não se mostrava adequado ao escopo do instituto de que se cuida.00 (cem mil reais). no prazo máximo de 10 (dez) dias contados da data de celebração do Termo de Compromisso. 20. 9º. além da oportunidade e da conveniência em sua celebração. 8º da Deliberação CVM nº 390/01. cumpre veri car não somente o atendimento aos requisitos legais necessários à celebração do Termo de Compromisso. Por sua vez. e a adequação da proposta formulada pelo acusado. se o interesse público permitir. em 08. Isto posto. Em vista disso. apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso.385/76. o Comitê sugeriu o aprimoramento da proposta. aditem a proposta apresentada. o Comitê assinala o prazo de 10 (dez) dias úteis para que os proponentes apresentem suas considerações e. a contar da publicação do Termo de Compromisso no Diário O cial da União. Em vista disso. se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso. como também a sua adequação ao instituto. propondo ao Colegiado sua aceitação ou rejeição. com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05. observando que o prazo praticado em compromissos dessa natureza é de 10 (dez) dias. o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários. em qualquer fase. após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta. com o conseqüente encaminhamento de parecer ao Colegiado”. vez que o valor ofertado não representaria montante su ciente para ns de inibir a prática de condutas assemelhadas. 113/114).000. alterada pela Deliberação CVM nº 486/05.000. suspender. o art. estabelece como critérios a serem considerados quando da apreciação da proposta. em linha com a mais recente orientação do Colegiado da CVM em casos do gênero.10. em atendimento à nalidade preventiva do instituto de que trata a Lei nº 6. evidenciando a conveniência e oportunidade na celebração do ajuste de que se cuida. Face à negociação realizada.

” (2) Segundo disposto no parágrafo 12. ou seja. 14 de outubro de 2008. o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a aceitação da proposta de Termo de Compromisso apresentada por Luis Alves Paes de Barros.12% das suas ações encontram-se em circulação. sugerir a designação da Superintendência Administrativo-Financeira — SAD para o atesto do cumprimento da obrigação assumida.A? 2) Estrangeiro não residente no Brasil pode ser administrador de uma limitida? E de uma S. Rio de Janeiro. 42.35% das suas ações em circulação no mercado. no caso.742 são ações preferenciais G QUESTÕES DE CONCURSO 1) É possível criar uma Limitada. das quais 24. na hipótese referida no art.734. CONCLUSÃO 24.FUSÕES E AQUISIÇÕES 23. que não tenha em seu quadro interno um conselho administrativo? E numa S. deverão ter diligenciado no sentido de obter do acusado esclarecimentos sobre os fatos descritos no relatório ou no termo de acusação. o Comitê conclui que a proposta apresentada coaduna-se com o instituto do Termo de Compromisso. Deste modo. 48. o Banco possui 39. conforme o caso. 4º.A. 68. Em face do acima exposto.522 são preferenciais. do Termo de Acusação.? 3) Explique o conceito de transformação de uma companhia.19% dessa espécie. Já na Financeira. cumprindo.231. FGV DIREITO RIO 24 . 6º-B. Roberto Tadeu Antunes Fernandes Superintendente Geral Waldir de Jesus Nobre Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários Fábio Eduardo Galvão Ferreira Costa Superintendente de Processos Sancionadores Mario Luiz Lemos Superintendente de Fiscalização Externa Ronaldo Cândido Da Silva Gerente de Normas de Auditoria (1) “Art. desse total. alínea ‘d’. a Comissão de Inquérito e o Superintendente. Para formular a acusação.

uma ação é. A CVM pode classi car as companhias de capital aberto em categorias. e) divulgação de deliberações de assembléia de acionistas. Nenhuma distribuição pública de valores mobiliários é efetivada no mercado sem prévio registro na CVM (BM&F). eleger os membros do conselho e ou diretores e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. Acionista: (“shareholder”) Proprietário de ações representativas do capital social de uma companhia. órgãos da administração. possuindo. Abertura de Capital: Oferta pública de parcela do capital social de uma companhia. de modo permanente. b) forma e conteúdo dos relatórios de administração e demonstrações nanceiras. EnFin. que passará a ter suas ações negociadas em mercado e distribuídas entre outros acionistas além dos que representam o controle acionário. c) padrões contábeis. negociados nesses mercados. pois. relativos à compra. admitidos à negociação no mercado de títulos e valores mobiliários. Somente os valores mobiliários de emissão de companhia registrada na CVM — Comissão de Valores Mobiliários podem ser negociados no mercado de valores mobiliários. sociedades controladas e controladoras. Acionista Controlador: (“controlling shareholder”) o titular de direitos de sócio que lhe assegurem. a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia e usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais. um valor mobiliário que representa o capital social de uma companhia aberta. Companhia com valores mobiliários registrados na CVM. portanto. que possam in uir de modo ponderável na decisão de comprar ou vender ações. fatos relevantes ocorridos nos negócios. FGV DIREITO RIO 25 . por parte de investidores (BM&F). conforme as espécies e classes dos valores mobiliários por ela emitidos. de bolsa ou de balcão. relatório e parecer de auditores independentes. d) informações prestadas por diretores e acionistas controladores. A companhia aberta sujeita-se ao cumprimento de uma série de normas quanto a: a) natureza e periodicidade de informações a divulgar. uma vez que seus títulos são negociados em bolsa de valores (Maria Tereza Camargo Biderman).FUSÕES E AQUISIÇÕES H GLOSSÁRIO Ação: (“stock”) Fração negociável em que se divide o capital social de uma empresa. Companhia Aberta. permuta ou venda de ações emitidas pela companhia. papéis que representam uma fração do capital social dessa companhia.

assim como qualquer deliberação relacionada a liquidação societária (semelhante ao que dispõe o Capítulo 7 da Lei Norte-Americana). José Edwaldo Tavares. II) o art. 2008. Responsabilidade por participação societária. 1ª Edição 2009. para a) nomear e destituir os FGV DIREITO RIO 26 . Volume II. Capitalização. José Luiz. 2008. 1076 exige a aprovação de quotistas que representem ¾ do capital social para: a) alterar o contrato social da companhia. 1707 — 1736 (Dividendos) Leitura Complementar BORBA. 758-760 (Publicações). Direitos de minoria. II. Curso de Direito Comercial. IV e VIII. pp1-10. Rubens. que representam o capital social. Rio de Janeiro: Forense. pág. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO. AULA 3: USO DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA: VANTAGENS E DESVANTAGENS A EMENTÁRIO DE TEMAS Características da limitada e da S. Rio de Janeiro: Forense.A. Direito das Companhias. Outra vantagem de uma S.FUSÕES E AQUISIÇÕES 4.1. Rio de Janeiro: Renovar. 1071. em relação a uma Limitada. Se não vejamos: I) o art.. pág. pp 149-151. 868-870 (Proteção da minoria). pág. c/c art. III. b) aprovar uma operação de M&A. 129-157. 1076. C ROTEIRO DE AULA Direitos da Minoria. exige a aprovação de. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. O CC introduziu uma série de dispositivos voltados a proteção do sócio minoritário da sociedade Limitada. Direito Societário. pelo menos.A. o que torna mais fácil garantir o poder de controle do sócio majoritário. Publicações. 2009. Volume I. Dividendos. diz respeito à forma com que exibiliza os direitos dos sócios minoritários (ver anexos 1 e 2). metade dos quotistas. REQUIÃO. pág.

nas seguintes sociedades: (Redação dada pela Lei nº 10. debêntures. desde que não haja oposição de qualquer acionista presente. 1076 exigem que. A LSA lança mão de dispositivos que tratam especi camente das possíveis formas de capitalização societária. à exceção de algumas reservas. (Redação dada pela Lei nº 10. a parcela dos lucros estabelecida no estatuto ou. Não há. 193).303. desde que a diferença seja registrada como reserva de lucros a realizar (art. Esta exigência é dispensada caso todos os acionistas compareçam à assembléia. (Redação dada pela Lei nº 10.303.303. o dividendo obrigatório não poderá ser inferior a 25% (vinte e cinco por cento) do lucro líquido ajustado nos termos do inciso I deste artigo.A. de 2001) § 4º O dividendo previsto neste artigo não será obrigatório no exercício social em que os órgãos da administração informarem à assembléia-geral ordiná20 FGV DIREITO RIO 27 . (Incluída pela Lei nº 10.. por maioria de votos. em sendo o caso (e. Capitalização. e (Incluída pela Lei nº 10. nos termos deste artigo. ou xar outros critérios para determiná-lo. enquanto que todos os quotistas. c) a demonstração dos resultados nanceiros. mas os dividendos deverão ser registrados como reserva especial. enquanto o capital social não for integralizado. quais sejam. uma das maiores desvantagens de uma S. esta não se fará necessária. ou através de uma cláusula transcrita em um acordo de acionistas) decidir não distribuir o dividendo obrigatório. dispositivo que proporcione tais possibilidades à Limitada.303. no CC.303. exceto nas controladas por companhias abertas que não se enquadrem na condição prevista no inciso I. a S. a importância determinada de acordo com as seguintes normas: (Redação dada pela Lei nº 10. Uma característica de uma S. quando o capital social for totalmente integralizado. em cada exercício.303.A. Os acionistas têm direito de receber como dividendo obrigatório. de uma Limitada. é obrigada a publicar a convocação das assembléias de acionistas. III) o art. o que inclui: a) o balanço societário dos ativos e passivos da companhia. se este for omisso. Ao contrário do que acontece numa Limitada.A. (Redação dada pela Lei nº 10. de 2001) I – companhias abertas exclusivamente para a captação de recursos por debêntures não conversíveis em ações. (Incluído pela Lei nº 10. são responsáveis por todas as quotas subscritas até elas serem completamente integralizadas. bastará a aprovação de 2/3 dos quotistas para tanto). b) os lucros e prejuízos acumulados. Deste modo. Responsabilidade por participação societária. e (iv) a demonstração das origens e aplicações em fundos. LSA. deverão ser acrescidos ao primeiro dividendo declarado após a realização. quer como uma percentagem dos lucros ou do capital. diz respeito à necessidade de ter dividendos. é que o acionista só é responsável pela integralização das ações que ele subscreveu. Publicações. Outra característica. de 2001) III – os lucros registrados na reserva de lucros a realizar. deliberar a distribuição de dividendo inferior ao obrigatório.303. que não é comum a uma Limitada. de 2001)” “§ 1º O estatuto poderá estabelecer o dividendo como porcentagem do lucro ou do capital social. têm o direito de reduzir o dividendo obrigatório. de 2001) b) importância destinada à formação da reserva para contingências (art.A. todos os quotistas (por unanimidade) devem concordar com a nomeação de um administrador que não seja sócio. warrants. Nos termos do art. 195) e reversão da mesma reserva formada em exercícios anteriores. O custo destas publicações obrigatórias à uma S. 1061 e o art. partes bene ciarias (interesses em lucro) e bônus de subscrição. Dividendos. Os acionistas. de 2001) I – metade do lucro líquido do exercício diminuído ou acrescido dos seguintes valores: (Redação dada pela Lei nº 10. ou a retenção de todo o lucro líquido. de 2001) II – companhias fechadas.. de 2001) II – o pagamento do dividendo determinado nos termos do inciso I poderá ser limitado ao montante do lucro líquido do exercício que tiver sido realizado.A. desde que sejam regulados com precisão e minúcia e não sujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria. é alto e não varia de acordo com o valor do capital ou do investimento. Tais direitos não são conferidos aos acionistas minoritários da S. (Incluído pela Lei nº 10. que somente está obrigada a publicar balanço se for considerada “empresa de grande porte” (aquela que possue um ativo total superior a R$ 240 milhões ou uma receita bruta anual a R$ 300 milhões). Em qualquer assembléia de acionistas em que o administrador da companhia tenha advertido que a distribuição dos dividendos seria prejudicial às nanças da companhia.20 caso o estatuto social não especi car nenhum dividendo obrigatório.A. 202.FUSÕES E AQUISIÇÕES administradores da companhia e b) decidir sobre uma eventual reorganização societária (semelhante ao que dispõe o Capítulo 11 da Lei Norte-Americana). a S. que pode ser uma questão relevante a uma empresa que não queira tornar público seus balanços. em conjunto.303. Além disso. de 2001) a) importância destinada à constituição da reserva legal (art. § 2o Quando o estatuto for omisso e a assembléia-geral deliberar alterá-lo para introduzir norma sobre a matéria. 202. “Art. Os acionistas sempre poderão (por unanimidade de votos dos membros presentes. dentro outros: ações preferenciais.303. de 2001) § 3o A assembléia-geral pode.303. que distingue uma S. é a necessidade de publicidade que é dada às suas questões nanceiras e contábeis. é obrigada a publicar suas demonstrações nanceiras. quando realizados e se não tiverem sido absorvidos por prejuízos em exercícios subseqüentes. 197).A. este deverá corresponder a 50% do lucro anual.

ou 5% das ações sem direito de voto. acionistas que representem. 161. pelo menos. Reunião de Quotistas (i) De acordo com o art. c. Conselho Fiscal (i) De acordo com o art. §2º. 1/5 do capital social. pelo menos. POR ASSUNTO Limitada S.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO I OS DIREITOS DA MINORIA. Assembléia de Acionistas (i) De acordo com o art. FGV DIREITO RIO 28 . 123. 123. 5% do capital votante. convocar assembléia geral sempre que os administradores da companhia não atenderem. os sócios minoritários que representem. em conjunto. 10% ou mais das ações da companhia com direito de voto. pelo menos. 5% dos acionistas sem direito de voto podem. A. 123. qualquer acionista pode convocar uma assembléia geral sempre que os administradores da companhia demorarem mais do que 60 dias para fazê-lo nos casos previstos em lei e no estatuto social da companhia. podem convocar assembléia geral sempre que os administradores da companhia não atenderem. (iii) De acordo com o art. Cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembléia geral ordinária após sua instalação. os acionistas que representem. Conselho Fiscal (i) De acordo com o art. por uma assembléia geral. do CC. (ii) Quotistas que representem mais do que 1/5 do capital social. do CC. da LSA. com indicação das questões que seriam discutidas. (ii) De acordo com o art.066. ao pedido deles de convocação fundamentada. em 8 dias. 161. ao pedido deles de convocação justi cada. (ii) De acordo com o art. em 8 dias. I. um dos membros que comporá o Conselho Fiscal e o seu respectivo suplente. ou com voto restrito. 5% do capital social. têm o direito de exigir que o Conselho Fiscal seja instaurado. podem eleger. titulares de ações preferenciais sem direito de voto. b. ao pedido deles de convocação para instalação de um Conselho Fiscal. da LSA. em votação distinta. ou. da LSA. d. em votação separada. § 4º. 1. da LSA. assim como os acionistas minoritários que representem. com indicação das questões que seriam discutidas. 1073. um membro do Conselho Fiscal e o seu suplente. podem convocar uma assembléia geral sempre que os administradores da sociedade não atenderem. em 8 dias. da LSA. 1/10 das ações com direito de voto. acionistas que representem. quando o seu funcionamento não for permanente. a. os acionistas minoritários. §2º. pelo menos. pelo menos. qualquer quotista pode convocar uma assembléia geral de quotistas sempre que os administradores da sociedade demorarem mais do que 60 dias para convocá-la nos casos previstos na lei ou no contrato social. têm o direito de eleger.

cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão. que não seja sócio. pelo menos. que representem mais do que a metade do capital social para (a) nomear e destituir os administradores da sociedade. para: a) criação de ações preferenciais ou aumentar a classe das ações preferenciais existentes. (iii) De acordo com o art. 163. acerca de matérias que sejam da competência deste órgão. caso o capital social encontre-se totalmente integralizado. sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais. e (b) deliberar acerca de um eventual pedido judicial de recuperação societária (semelhante ao Capítulo 11. do CC. assim como acerca de questões relacionadas a liquidação da sociedade (semelhante ao que dispõe o Capítulo 7 da Lei NorteAmericana). f) modi car o objeto da companhia. ou grupo de acionistas. pelo menos. todos os sócios (por unanimidade) devem concordar. g) dissolver a companhia ou cessar o seu estado de liquidação. no mínimo. da Lei Norte-Americana). c) reduzir o dividendo obrigatório. e. do CC. j) dissolvê-la. 1076. III. exige a aprovação dos sócios que representem. IV e VIII. 136. (ii) O art. do CC. exige a aprovação dos sócios. da LSA. assim como para estipular o seu meio de remuneração. e) participação da companhia em grupo de sociedades. b) decidir sobre incorporação. para nomear administrador.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. 1076. Quorum de Deliberação (i) De acordo com o art. (iii) De acordo com o art. e. §6º. qualquer acionista. da LSA. faz-se necessária a aprovação de. vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais. FGV DIREITO RIO 29 . em ato separado. i) cindir a companhia. 2/3 dos sócios. h) criar partes bene ciárias. 1061 e o art. tem o direito de exigir do Conselho Fiscal que lhe forneça informações. c/c art. faz-se necessária a aprovação de um quorum quali cado (pelo menos metade das ações com direito de voto). II. Agora. se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia. enquanto o capital social não estiver totalmente integralizado. para deliberar neste sentido. ou criar nova classe mais favorecida. para: a) alterar o contrato social. Quorum de Deliberação (i) O art. b) alterar as preferências. ou incorporá-la a outra. 5% do capital social. salvo nos casos previstos ou autorizados no estatuto social. quando não estabelecido no contrato social. que represente. 1071. fusão e dissolução societária. A. ¾ do capital social. d) fundir a companhia. 1076.

podem requerer a adoção de um sistema de voto múltiplo. o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários. o sócio deverá provar judicialmente justa causa. ao acionista. 10% do capital social com direito de voto. assim como os acionistas de ação preferenciais sem direito de voto. pelo menos. tem o direito de retirar-se da companhia. os acionistas que representarem 15% do capital votante. 137. recebendo o reembolso do valor das suas ações. em votação separada a da assembléia geral. qualquer acionista dissidente. para eleger membros do Conselho de Administração. Outras proteções I) De acordo com o art. A. caput. 60 dias de antecedência. No caso desta minoria de acionistas não alcançar o quorum deliberativo exigido para eleger o membro do Conselho de Administração. desde que noti que os demais sócios com. devem eleger e destituir membro do Conselho de Administração e o seu suplente. §§ 4º e 5º. caso a sociedade for de prazo determinado. consolidação ou cisão empresarial.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. qualquer sócio tem o direito de retirar-se da sociedade. pelo menos. 141. um membro e seu suplente. 141. Neste caso. do CC. 1029. os acionistas que representem. Direito de Retirada (i) De acordo com o art. da LSA. atribuir-se-á. II) De acordo com o art. da LSA. além dos casos previstos em lei e no contrato social. da LSA. e permitir-se-á. em conjunto. que representem 1/10 do capital social. com relação a aprovação de uma incorporação. tantos votos quantos sejam os membros do Conselho. lhes é facultado agregar suas ações para elegerem. Agora. Direito de Retirada (i) De acordo com o art. FGV DIREITO RIO 30 . a cada ação.

em assembléia geral ordinária. 157. ria ser ele incompatível com a situação nanceira da companhia. se em funcionamento. deverão ser pagos como dividendo assim que o permitir a situação nanceira da companhia. O conselho scal. por perdas causadas à companhia. dentro de 5 (cinco) dias da realização da assembléia-geral. Se a assembléia decidir não ajuizar a ação. acionistas que representem. seus administradores encaminharão à Comissão de Valores Mobiliários. pelo menos.” FGV DIREITO RIO 31 . 5% do capital votante. d) assim como qualquer outra informação que possa ser relevante para a companhia. A. podem requerer que o administrador da companhia lhes apresente. (Incluído pela Lei nº 10. § 1º. 193 a 197 deverão ser distribuídos como dividendos. na companhia aberta. (iii) De acordo com o art. c) as condições dos contratos trabalhistas que foram rmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível. caso nenhuma ação seja ajuizada.303.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. b) benefícios ou vantagens que a companhia tenha recebido. § 6o Os lucros não destinados nos termos dos arts. exposição justi cativa da informação transmitida à assembléia. § 5º Os lucros que deixarem de ser distribuídos nos termos do § 4º serão registrados como reserva especial e. passados 3 meses da assembléia geral que a aprovou. todas as informações a respeito da gestão societária exercida. da LSA. acionistas que representem. São exemplos de informações que devem ser conferidas: a) a quantidade de ações que tiverem sido vendidas ou compradas pela companhia. (iv) De acordo com o art. de 2001). 5% do capital social poderão propô-la. pelo menos. da LSA. deverá dar parecer sobre essa informação e. se não absorvidos por prejuízos em exercícios subseqüentes. §§ 3º e 4º. 159. é facultado a qualquer acionista propor ação judicial de responsabilidade civil contra qualquer administrador.

80% do preço pago pelas outras ações. desde que noti que os demais sócios com. da LSA. 137. da LSA. IV) Em caso de transferência do controle de uma empresa pública (as ações serão negociadas em bolsa ou no mercado de balcão). consolidação ou cisão empresarial. o sócio deverá provar judicialmente justa causa. um dos membros que comporá o Conselho Fiscal e o seu respectivo suplente. qualquer acionista dissidente. 159. o comprador deve apresentar uma oferta pública de aquisição das ações com o direito de votos restantes. caso nenhuma ação seja ajuizada. da LSA. Direitos Básicos I) De acordo com o art. II) De acordo com o art. do CC. por perdas causadas à companhia. 20% Direitos dos Sócios (i) De acordo com o art. b. 1029. Agora. 123. pagando. 1. pelo menos. 5% do capital social. 1073. I. 5% do capital social poderão propô-la. Direitos Básicos I) De acordo com o art. passados 3 meses da assembléia geral que a aprovou. em 8 dias.066. 1/5 do capital social. 5% Direitos dos Sócios I) De acordo com o art. qualquer acionista pode convocar uma assembléia geral sempre que os administradores da companhia demorarem mais do que 60 dias para fazê-lo nos casos previstos em lei e no estatuto social da companhia. acionistas que representem. qualquer sócio tem o direito de retirar-se da sociedade.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO II OS DIREITOS DA MINORIA PELA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA Limitada S. com indicação das questões que seriam discutidas. acionistas que representem. do CC. pelo menos. recebendo o reembolso do valor das suas ações. em votação separada. A. §§ 3º e 4º. pelo menos. caso a sociedade for de prazo determinado. II) De acordo com o art. os sócios minoritários que representem. Se a assembléia decidir não ajuizar a ação. além dos casos previstos em lei e no contrato social. ao pedido deles de convocação justi cada. da LSA. podem convocar assembléia geral sempre que os administradores da companhia não atenderem. com relação a aprovação de uma incorporação. qualquer quotista pode convocar uma assembléia geral de quotistas sempre que os administradores da sociedade demorarem mais do que 60 dias para convocá-la nos casos previstos na lei ou no contrato social. III) De acordo com o art. 60 dias de antecedência. do CC. §2º. FGV DIREITO RIO 32 . pelo menos. podem eleger. é facultado a qualquer acionista propor ação judicial de responsabilidade civil contra qualquer administrador. 123. c. pelo menos. tem o direito de retirar-se da companhia.

IV De acordo com o art. pelo menos. em 8 dias. em assembléia geral ordinária. têm o direito de exigir do Conselho Fiscal que lhe forneça informações. 123. podem convocar uma assembléia geral sempre que os administradores da sociedade não atenderem. 5% do capital votante. V) De acordo com o art. pelo menos. d) assim como qualquer outra informação que possa ser relevante para a companhia.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. ao pedido deles de convocação para instalação de um Conselho Fiscal. pelo menos. pelo menos. da LSA. quando o seu funcionamento não for permanente. 161. d. em 8 dias. A. ou grupo de acionistas. (ii) Quotistas que representem mais do que 1/5 do capital social. c) as condições dos contratos trabalhistas que foram rmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível. qualquer acionista. 5% do capital social. acerca de matérias que sejam da competência deste órgão. que represente. São exemplos de informações que devem ser conferidas a) a quantidade de ações que tiverem sido vendidas ou compradas pela companhia. b) benefícios ou vantagens que a companhia tenha recebido. § 1º. acionistas que representem 5% das ações sem direito de voto têm o direito de exigir que o Conselho Fiscal seja instaurado. FGV DIREITO RIO 33 . da LSA. II) De acordo com o art. podem requerer que o administrador da companhia lhes apresente. 5% do capital votante. acionistas que representem. ao pedido deles de convocação fundamentada. da LSA. LSA. todas as informações a respeito da gestão societária exercida. 5% dos acionistas sem direito de voto podem convocar assembléia geral sempre que os administradores da companhia não atenderem. §6º. 163. 157. com indicação das questões que seriam discutidas. acionistas que representem. Cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembléia geral ordinária após sua instalação. por uma assembléia geral. III) De acordo com o art. ou. §2º.

A.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. §2º. ou com voto restrito. fusão e dissolução societária. em votação distinta. e b) deliberar acerca de um eventual pedido judicial de recuperação societária (semelhante ao Capítulo 11. assim como para estipular o seu meio de remuneração. pelo menos. Neste caso. 10% Direitos dos Acionistas I) De acordo com o art. III. 141. devem eleger e destituir membro do Conselho de Administração e o seu suplente. atribuir-se-ia. em conjunto. pelo menos. 10% ou mais das ações da companhia com direito de voto. em votação separada a da assembléia geral. os acionistas minoritários. b) decidir sobre incorporação. têm o direito de eleger. III) De acordo com o art. assim como os acionistas de ação preferenciais sem direito de voto. do CC. os acionistas que representarem 15% do capital votante. ¾ do capital social. exige a aprovação dos sócios que representem. II) De acordo com o art. c/c art. que representem mais do que a metade do capital social para: a) nomear e destituir os administradores da sociedade. os acionistas que representem. §§ 4º e 5º. 161. Cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembléia geral ordinária após sua instalação. e. 141. da LSA. 161. da LSA. pelo menos. ao acionista. um membro do Conselho Fiscal e o seu suplente. a cada ação. e permitir-se-ia. assim como acerca de questões relacionadas a liquidação da sociedade (semelhante ao que dispõe o Capítulo 7 da Lei Norte-Americana). em ato separado. caput. 15% Direitos dos Acionistas (i) De acordo com o art. quando não estabelecido no contrato social. da LSA. o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários. tantos votos quantos sejam os membros do Conselho. 1076. II. 50% Direitos dos Sócios I) O art. quando o seu funcionamento não for permanente. 1/10 das ações com direito de voto têm o direito de exigir que o Conselho Fiscal seja instaurado. 10% do capital social com direito de voto. FGV DIREITO RIO 34 . 1071. IV e VIII. para eleger membros do Conselho de Administração. acionistas que representem. 75% Direitos dos Sócios (i) O art. § 4º. titulares de ações preferenciais sem direito de voto. a. que representem 1/10 do capital social. do CC. podem requerer a adoção de um sistema de voto múltiplo. 1076. assim como os acionistas minoritários que representem. da Lei Norte-Americana). exige a aprovação dos sócios. por uma assembléia geral. da LSA. para: a) alterar o contrato social.

ou incorporá-la a outra. faz-se necessária a aprovação de. enquanto o capital social não estiver totalmente integralizado. salvo nos casos previstos ou autorizados no estatuto social. cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão. e) participação da companhia em grupo de sociedades. e j) dissolvê-la. d) fundir a companhia. h) criar partes bene ciárias. D ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA EM SALA DE AULA REDAÇÃO DE PARECER.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. 2/3 dos sócios. O seu cliente detém noventa e nove por cento das quotas da sociedade. faz-se necessária a aprovação de um quorum quali cado (pelo menos metade das ações com direito de voto). da LSA. no mínimo. O seu cliente quer manter o controle da sociedade. que não seja sócio. 1076. se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia. f ) modi car o objeto da companhia. vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais. sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais. ou criar nova classe mais favorecida. b) alterar as preferências. 100% Direitos dos Sócios (i) De acordo com o art.” A Quality é uma empresa que produz detector de furto de sinal de energia através de um aparelho inovador que mapeia todo o “grid” de energia da cidade do Rio de Janeiro. 50% Direitos dos Acionistas (i) De acordo com o art. caso o capital social encontre-se totalmente integralizado. i) cindir a companhia. para deliberar neste sentido. 136. A. c) reduzir o dividendo obrigatório. g) dissolver a companhia ou cessar o seu estado de liquidação. 1061 e o art. do CC. todos os sócios (por unanimidade) devem concordar. A empresa precisa de investimento direito de capital para poder lançar o detector no Brasil inteiro e no exterior. Redigir a primeiras linhas de um parecer da Sociedade Limitada “Quality Detector de Energia Ltda. FGV DIREITO RIO 35 . para nomear administrador. para: a) criação de ações preferenciais ou aumentar a classe das ações preferenciais existentes. Agora.

sendo R$ 300 mil atribuídos à Deloitte e R$50 mil a cada um dos outros proponentes. o Comitê renegociou com os proponentes.07. Após a rejeição da proposta de termo de compromisso apresentada pela Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes e seus sócios Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. FGV DIREITO RIO 36 . tendo sido apresentada nova proposta em que a Deloitte se obriga a pagar à CVM o valor de R$200 mil e os demais proponentes R$ 50 mil cada um.2008 PARTICIPANTES MARIA HELENA DOS SANTOS FERNANDES DE SANTANA — PRESIDENTE ELI LORIA — DIRETOR ELISEU MARTINS — DIRETOR MARCOS BARBOSA PINTO — DIRETOR * SERGIO EDUARDO WEGUELIN VIEIRA — DIRETOR *por estar em São Paulo.A. os proponentes se propõem a pagar à CVM o valor total de R$400 mil. Indústria de Alimentos. — INDÚSTRIA DE ALIMENTOS Reg. dessa forma. deliberou pela aceitação da nova proposta de celebração de Termo de Compromisso apresentada pela Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes e pelos Srs. O Colegiado ressaltou que a redação do Termo de Compromisso deverá quali car o pagamento a ser efetuado como “condição para celebração do termo de compromisso”. a contar da publicação do Termo no Diário O cial da União. Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado com a nalidade de apurar as eventuais ocorrências de desvio de poder de administradores e abuso de poder de controle da Parmalat Brasil S. Alternativamente.11. Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. RJ2008/2535 e RJ2008/6446 APRECIAÇÃO DE NOVA PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO — PAS 27/2005 — PARMALAT BRASIL S.10. participou da discussão por telefone somente dos Procs. contado da comunicação da presente decisão aos proponentes. para o cumprimento da obrigação pecuniária assumida. A Superintendência AdministrativoFinanceira — SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento da obrigação assumida pelos proponentes. em reunião de 30. O Comitê manifestou-se pela rejeição da proposta inicial apresentada pela Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes e pelos Srs. O Colegiado entendeu que o valor total de R$ 400 mil sugerido pelos acusados seria su ciente para desestimular a prática de infrações semelhantes e. nº 5677/07 Relator: SGE O Diretor Eliseu Martins manifestou seu impedimento antes do início da discussão do assunto.FUSÕES E AQUISIÇÕES E JURISPRUDÊNCIA ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO Nº 42 DE 04. ainda. a partir de 2000. o prazo de dez dias. tendo encaminhado para análise do Colegiado a proposta sucessiva de pagar à CVM R$ 400 mil. Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. Foi xado. num total de R$ 300 mil. e o prazo de trinta dias para a assinatura do Termo.A.

o que foi obtido através da “assunção”. Esta proposta foi rejeitada pelo Colegiado da CVM em reunião realizada em 30. em sua avaliação. Após a apuração dos fatos.A. 3948/4020). de um seminário na CVM. a responsabilização da Deloitte. a avaliação sobre a situação econômico-patrimonial. 20 da Instrução CVM nº 308/99. responsáveis pela emissão dos pareceres de auditoria e relatórios de revisão especial em questão(1). dentre outros.nanceira da companhia. dentre eles os de liquidez e solvência. e seus sócios Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. que acompanhou o Parecer do Comitê de Termo de Compromisso.03.07. 2. a respeito do uso de ressalva e de parágrafo de ênfase em pareceres de auditoria. como também no resultado nal e patrimônio líquido.FUSÕES E AQUISIÇÕES PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO REF. fazendo referência à aceitação de nova proposta de Termo de Compromisso formulada pela Parmalat Alimentos (também acusada nesse processo). 3.5881/5888). que foi adotada uma estratégia contábil visando melhorar. estendendo-se até 2003. que teve início no exercício de 2000. Indústria de Alimentos. Srs. a Comissão de Inquérito propôs. a Comissão de Inquérito concluiu.(2) Em vista disto. no período em questão. por infração ao art. Diante de todo o veri cado.09.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 27/2005 RELATÓRIO 1. Após cienti cados da decisão do Colegiado. que apurou irregularidades no processo de reestruturação da Parmalat Brasil S. além da promoção. Trata-se de nova proposta de Termo de Compromisso apresentada por Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes. conforme decisão proferida pelo Colegiado em 19. de sorte que. para o público. não se con guravam atendidos os critérios de conveniência e oportunidade a que se refere o art.08 (Ata à . 5756/5761). consistente no pagamento à CVM no valor de R$ 70 mil.10. com inobservância de normas emanadas do CFC e de pronunciamentos técnicos do IBRACON. 5910). 8º da citada Deliberação.” 4. 5. às suas expensas. nos parágrafos 98 a 110 de seu Relatório. e culminou com o pedido de concordata da companhia. infringiu o art. Consoante faculta a Deliberação CVM nº 390/01. entendendo que a proposta apresentada não se mostrava adequada ao instituto. Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. de parte de custos e despesas decorrentes da reestruturação operacional. Cuida-se de Inquérito Administrativo (Relatório da Comissão às s. pelo acionista controlador. a Deloitte e seus sócios apresentaram proposta de Termo de Compromisso ( s. conforme abordado nos itens 109 e 110 do presente relatório. nas margens bruta e líquida. Igualmente foi proposta a responsabilização dos sócios da Deloitte. aberto ao público. “por não ter emitido adequadamente.08. em face do desequilíbrio entre a natureza e gravidade das acusações e os compromissos propostos. com re exos positivos nos índices nanceiros. consistente na obrigação de pagar à CVM o valor total de R$ 50 mil (R$ 40 mil pela Deloitte e R$ 5 mil por cada sócio). 20 da Instrução CVM nº 308/99. 6. os pareceres de auditoria e os relatórios de revisão especial. na qualidade de prestadora de serviços de auditoria independente à Parmalat Alimentos no período de 2000 a 30. a Deloitte e seus sócios protocolaram expediente ( s. pleiFGV DIREITO RIO 37 . após a negociação pelo Comitê de Termo de Compromisso.

e para tanto expuseram nova proposta de Termo de Compromisso. consistente na assunção de obrigação de pagamento à CVM do montante de R$ 90 mil. 7.j.385/76. cuja atuação. s.FUSÕES E AQUISIÇÕES tearam dispensar-lhes tratamento igualitário. por entender que remanescia desproporcional à reprovabilidade da conduta imputada à Deloitte e seus sócios. no sentido de que as propostas de Termo de Compromisso não destinadas à indenização de prejuízos individualizados devem contemplar obrigação su ciente para ns de desestimular a prática de condutas semelhantes pelos próprios acusados e por terceiros em situação similar à daqueles. — Indústria de Alimentos. Nesse tocante. há que levar em consideração a individualização das acusações e da conduta dos proponentes. decidiu baixar os autos ao Comitê. entre outros. de sorte a contemplar obrigação pecuniária no valor total de R$ 500. busca-se notadamente orientar a conduta dos prestadores de serviços de auditoria independente a companhias abertas. à medida que o seu eventual acolhimento somente pode ser objeto de julgamento nal pelo Colegiado desta Autarquia. de forma a permitir. não se mostrando adequada ao instituto do Termo de Compromisso. convolando-se o instituto em verdadeiro julgamento antecipado. 5911/5913) “Segundo entendimento consubstanciado pelo Comitê em parecer datado de 22/07/08.08. e considerando a citada orientação do Colegiado. nos seguintes termos: (comunicado às s. o que foi feito em 20. No presente caso. Face às características que ora se apresentam. ainda que aperfeiçoada.000. nos moldes da legislação aplicável à matéria. R$ 10 mil para Wanderley Olivetti e R$ 10 mil para Michael John Morrel. no âmbito da apreciação da nova proposta de Termo de Compromisso desta. ao analisar a conveniência e oportunidade na celebração do ajuste de que trata a Lei nº 6.00 (quinhentos mil reais). na seguinte proporção: R$ 70 mil para a Deloitte. o Comitê entendeu que. em atendimento à nalidade preventiva do instituto de que se cuida. 5891/5906). observando-se ainda que o prazo praticado em compromissos dessa natureza é de 10 (dez) dias. na proporção de R$ 300 mil para a Deloitte e R$ 100 mil para cada pessoa física. sob pena de caracterizar uma extrapolação dos estritos limites da competência deste Comitê.08. para ns da aceitação da proposta de celebração de Termo de Compromisso. a nova proposta. FGV DIREITO RIO 38 . o Comitê esclareceu em seu parecer que. porém o Colegiado. o Comitê entende que a proposta deve ser aprimorada. uma avaliação acerca da proporcionalidade entre os compromissos propostos e a reprovabilidade de sua conduta. para ns de sua aceitação. à vista. remanescia desproporcional à reprovabilidade da conduta imputada aos proponentes. para que este procedesse à abertura de negociação junto aos proponentes.. No caso em tela.A. não há como igualar a conduta imputada ao auditor independente e seus sócios àquela atribuída à companhia. resta notório. destacou-se orientação do Colegiado.08. cumpre frisar que este não é o momento próprio à análise de argumentos de defesa. O Comitê de Termo de Compromisso elaborou parecer pela rejeição dessa nova proposta ( s.08. A esse respeito. é de extrema importância para o funcionamento e ciente e regular do MVM Com relação ao pedido dos proponentes de dispensar-lhes tratamento igualitário ao prestado a Parmalat Brasil S. como requerem os proponentes. em reunião realizada em 19. contados da publicação do Termo de Compromisso no Diário O cial da União.m.

apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso. que dispõe em seu art. 12. inclusive indenizando os prejuízos. Monitor LCD 15” ou (b) cinqüenta (50) Notebooks Lenovo. conforme o caso. a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo.00).00. aditarem sua proposta. sendo duzentos mil reais (R$200.FUSÕES E AQUISIÇÕES Isto posto.” 8.00 (quatrocentos mil reais) atribuídos à Deloitte e R$50. se o interesse público permitir. Não obstante o aperfeiçoamento da proposta pelos proponentes. e concedendo novo prazo aos proponentes para. 8º sobre a competência deste Comitê de Termo de Compromisso para. foi proposto pagamento à CVM da quantia de R$300 mil. o Comitê assinala o prazo de 10 (dez) dias úteis para que os proponentes apresentem suas considerações e. estabelece que a CVM poderá.00. 9º.08. 5917/5924) no qual apresentam a proposta de pagar à CVM o valor de trezentos mil reais (R$300. com o conseqüente encaminhamento de parecer ao Colegiado. Modelo T61 Core 2 Duo / Memória: 2GB/HD: 100 GB/ DVDRW/ Vista. 13. ocasião em que será encerrada a fase de negociação de que trata o §4º do art. sinalizando o valor intermediário de R$400 mil. com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05. tendo em vista os critérios estabelecidos no art.10. em qualquer fase. os proponentes se comprometem a pagar à CVM o valor de R$400. o Comitê se reuniu com procuradores dos proponentes.000.08. os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição. sendo R$300. querendo. 8º da Deliberação CVM nº 390/01. e a adequação da proposta formulada pelo acusado. o Comitê entende que esta ainda não atende à contraproposta efetuada por ocasião da fase de negoFGV DIREITO RIO 39 . aumento considerado pelos proponentes como signi cativo em relação à proposta original. o Comitê vislumbrou a possibilidade de repensar sua proposta. FUNDAMENTOS 11. Em 03. Após algumas ponderações por ambas as partes. assim como entregar e disponibilizar à CVM para incorporação a seu patrimônio cinqüenta (50) computadores. Teclado USB. Tela 14”. 5914/5916).00 (cinqüenta mil reais) a cada um dos outros proponentes. Em 13. Modelo M57p Core 2 Duo / Memória 2GB / HD: 160 GB / DVDRW / Vista. após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta.000. 10.09. 9º da Deliberação CVM nº 390/01. se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso. o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários. 14. 9. a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01.000. a seu exclusivo critério. aditem a proposta apresentada.08.08. conforme solicitação destes (Ata às s.000.385/76.00) a cada um dos outros proponentes. propondo ao Colegiado sua aceitação ou rejeição. suspender. no caso concreto. Ao normatizar a matéria. estabelece como critérios a serem considerados quando da apreciação da proposta. Mouse USB óptico. Alternativamente. os proponentes protocolaram expediente ( s. além da oportunidade e da conveniência em sua celebração. visando discutir os termos da contraproposta efetuada pelo Comitê em 20. Por sua vez.00 (quatrocentos mil reais).00) atribuídos à Deloitte e cinqüenta mil reais (R$50. obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades apontadas. Na ocasião. os quais poderão ser apresentados sob uma das seguintes composições: (a) cinqüenta (50) Desktop Lenovo (ex-IBM). o art. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6. alterada pela Deliberação CVM nº 486/05.

2001 e 1ª ITR/2002.Costa Superintendente de Processos Sancionadores Elizabeth Lopez Rios Machado Superintendente de Relações com Empresas Ronaldo Cândido da Silva Gerente de Normas de Auditoria (1) Wanderley responsável pelos pareceres de auditoria dos exercícios de 2000 e 2001 e relatórios de revisão especial das ITRs de 2000. CONCLUSÃO 16. caso este decida pela rejeição de sua primeira proposta. o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a rejeição da proposta de Termo de Compromisso apresentada em conjunto por Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes e seus sócios Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. Por m.08. parte em equipamentos à CVM. em reunião realizada em 26. Precedentes em casos do gênero revelam que a assunção de obrigação pecuniária a gura-se mais conveniente em sede de termo de compromisso.FUSÕES E AQUISIÇÕES ciação. norteando a conduta dos participantes do mercado de valores mobiliários.02. Roberto Tadeu Antunes Fernandes Superintendente Geral Waldir de Jesus Nobre Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários Fábio Eduardo Galvão F. especialmente as companhias abertas. O Comitê também ressaltou a mudança ocorrida na administração da companhia — a qual foi adquirida (judicialmente) em 26. Na ocasião. o Comitê destaca que. a “proposta alternativa” apresentada. o Comitê destacou o atendimento aos requisitos legais necessários à celebração do ajuste. FGV DIREITO RIO 40 . contemplando compromisso signi cativamente superior àquele originalmente proposto (obrigação pecuniária em favor do Programa Fome Zero do Governo Federal no valor de R$ 20 mil). por contemplar obrigação parte em pecúnia. consistente em obrigação pecuniária no valor de R$ 400 mil. considerando a contratação de nova auditoria independente e a correção de todas as distorções em suas demonstrações nanceiras. 14 de outubro de 2008. o Colegiado aceitou nova proposta de Termo de Compromisso apresentada pela companhia. 15. e Michael responsável pelo parecer de auditoria do exercício de 2002 e relatórios de revisão especial das 2ª e 3ª ITRs/2002 e de todas ITRs/2003.. Rio de Janeiro. deverá ser objeto de análise pelo Colegiado.A. nos termos requeridos pelos proponentes. ao acompanhar o parecer exarado pelo Comitê de Termo de Compromisso. (2) Especi camente quanto à Parmalat Alimentos. Em face do acima exposto. e a gurando-se su ciente para ns de inibir a prática de irregularidades dessa natureza. cumpre relembrar que. gerida por pro ssionais do mercado de re-estruturação de empresas e controladores da sociedade de gestão denominada LAEP Gestora de Recursos.06 pela Lácteos do Brasil S.05. O Comitê considerou que a nova proposta apresentada (obrigação pecuniária em favor da CVM no valor de R$ 70 mil) mostrava-se conveniente e oportuna.

FUSÕES E AQUISIÇÕES F TEXTOS DE APOIO e International CPA. O ideal é que as empresas forneçam listas que digam a todos os investidores quem são os acionistas minoritários. especialmente no que diz respeito a proteção aos acionistas minoritários. Proxi statement — Assim como existe nos Estados Unidos. dar procuração para votação é como assinar cheque em branco. controladora indireta da TIM Participações S. Algumas medidas que podem ser tomadas para aumentar a proteção aos minoritários: Conselho scal permanente — Atualmente. 28 de Agosto de 2007 Direito dos Minoritários O mercado de capitais brasileiro já percorreu um grande caminho até os níveis de governança corporativa atualmente implementados pelas companhias abertas brasileiras.blogspot. A legislação brasileira garante aos acionistas minoritários o direito de receber 80% do valor por ação pago pelos acionistas majoritários. realize uma OPA (Oferta Pública de Aquisição) para acionistas minoritários da companhia brasileira.. ações ordinárias da TIM já tinham valorizado 34. Cabe recurso à decisão da CVM. as associações de minoritários podem se movimentar e conseguir procurações para votação dos minoritários que não irão comparecer à reunião de sócios. são obrigadas a apresentar justi cativas às suas propostas antes das assembléias. 23 de janeiro de 2009 — 15h51 A CVM (Comissão de Valores Mobiliários) determinou que a Telco. Assim.html. acessado em 21/2/09. os minoritários podem pedir a instalação de um Conselho Fiscal. Por Fabiana Monte. Site http://internationalcpa.A. Lista de acionistas — A lei das S. Telecom Telco deverá fazer OPA para minoritários da TIM Participações. mas ele é temporário e tem duração de doze meses. Acionistas minoritários são aqueles investidores que detém uma pequena parcela das ações de uma companhia sem interferir no controle de gestão dessa companhia. Terça-feira. as empresas.com/2007/08/direito-dos-minoritrios.A. em casos de transferência de conFGV DIREITO RIO 41 . do COMPUTERWORLD. porém ainda há espaço para aprimorar essas regras. mas como o texto da legislação é genérico. que regulamenta as companhias de capital aberto. Sem a fundamentação da proposta. cada organização acaba interpretando o conteúdo como quer. A decisão foi enviada à companhia por meio de ofício da CVM enviado à TIM Participações nesta quinta-feira (22/01). Esses investidores geralmente buscam o mercado de capitais como uma alternativa mais rentável de investimento. por essa prática.46% às 15:30 desta sexta-feira.menciona que as empresas devem fornecer a lista de acionistas.

minuta digital para a realização de OPA”.p. Companhia Fechada... que gerou o recebimento pela CVM de várias reclamações de acionistas minoritários. superintendente de registros de valores mobiliários da CVM.p. Intesa SanPaolo S. os papéis ordinários da empresa já tinham registrado alta de 34. FGV DIREITO RIO 42 . a Telco adquiriu 100% do capital de Olímpia S. que detinha cerca de 18% do controle acionário da Telecom Itália. a rma Felipe Claret.46%.a. desde que pertençam a pessoas físicas ou jurídicas residentes. “A companhia tem dez dias úteis para apresentar recurso ou aceitar a decisão. a rma Claret. negociadas a 7.a. que é de encaminhar. para que possa tomar as medidas que julgar cabíveis ou mesmo aplicáveis à espécie”. apesar de ter apenas 18% das ações. em até 30 dias. Em abril de 2007. a TIM informou que “não cabe à companhia tomar qualquer ação face ao teor do referido ofício que não a sua divulgação ao mercado em geral no prazo indicado” e que “encaminhou o ofício à sua controladora indireta Telecom Itália S. máquinas e equipamentos entrados no Brasil com dispêndio inicial de divisas.A..p. a Olímpia exercia de fato o poder de controle na Telecom Italia”. S. 18% das ações ordinárias da TIM Participações estão no mercado. Assicurazioni Generali S. Companhia cujos valores mobiliários não estão admitidos à negociação no mercado de títulos e valores mobiliários (BM&F).FUSÕES E AQUISIÇÕES trole acionário. “Analisamos pilhas e pilhas de papel. bem como recursos nanceiros e monetários introduzidos no país para aplicação em atividades econômicas.14 reais.a e Mediobanca S. Em fato relevante datado de 22/01.a. domiciliadas ou com sede no exterior (BM&F). G QUESTÕES DE CONCURSO 1) Qual a origem da sociedade por quotas de responsabilidade limitada’? 2) Como é dividido o capital social? 3) Como deve ser formado o nome da sociedade limitada? 4) Quais as principais atribuições da CVM? 5) Como se constitui uma sociedade anônima? 6) Há alguma exceção à exigência de que a sociedade anônima seja constituída por pelo menos dois sócios? 7) Quais as modalidades constitutivas da sociedade anônima? 8) O que é o estatuto da sociedade anônima? H GLOSSÁRIO Capital Estrangeiro: Valor dos bens. Sintonia S. Claret explica que desde 2007 a CVM abriu um processo devido à alienação do capital da Olímpia para a Telco. Às 15:30 desta sexta-feira. para identi car como foram as decisões tomadas em assembléia.p. Concluímos que.A.p. A Telco é uma sociedade composta por Telefonica S.A. segundo informações da Bovespa. Atualmente.p.a e a Olímpia era formada por Pirelli e C.

FUSÕES E AQUISIÇÕES Oferta Pública. Caracteriza-se por ser extensiva a não-acionistas da companhia. das condições de utilização de crédito xadas pelo Conselho Monetário Nacional. contado do seu arquivamento pela CVM. emolumentos e quaisquer outras vantagens cobradas pelos intermediários de mercado. FGV DIREITO RIO 43 . e) evitar ou coibir modalidades de fraude ou manipulação destinada a criar condições. ou de administradores de carteira de valores mobiliários.385/76. 2) colocação junto ao público de determinado número de ações de uma companhia. CVM — Comissão de Valores Mobiliários. g) assegurar a observância de práticas comerciais eqüitativas no mercado de valores mobiliários. às pessoas que dele participem. Autarquia federal que disciplina e scaliza o mercado de valores mobiliários. d) proteger os titulares de valores mobiliários e os investidores do mercado contra emissões irregulares de valores mobiliários e atos ilegais de administradores e acionistas controladores das companhias abertas. j) administrar os registros instituídos na lei que a criou. A companhia aberta que já tenha efetuado distribuição pública de valores mobiliários poderá submeter para arquivamento na CVM — Comissão de Valores Mobiliários — um Programa de Distribuição de Valores Mobiliários. f ) assegurar o acesso do público a informações sobre os valores mobiliários negociados e as companhias que os tenham emitido. b) promover a expansão e o funcionamento e ciente e regular do mercado de ações. c) assegurar o funcionamento e ciente e regular dos mercados da Bolsa e do balcão. O Programa de Distribuição terá prazo máximo de 2 (dois) anos. no mercado. l) propor ao Conselho Monetário Nacional a eventual xação de limites máximos de preço. as matérias previstas na lei que a criou e na Lei de Sociedades por Ações. oferta ou preço dos valores mobiliários negociados no mercado. com o objetivo de no futuro efetuar ofertas públicas de distribuição dos valores mobiliários nele mencionados. arti ciais de demanda. e estimular as aplicações permanentes em ações do capital social de companhias abertas sob controle de capitais privados nacionais. Foi criada pela Lei 6. comissões. EnFin. devendo ser indeferido qualquer pedido de registro de oferta vinculado a um Programa de Distribuição apresentado após o transcurso deste prazo. com observância da política de nida pelo Conselho Monetário Nacional. k) scalizar permanentemente as atividades e os serviços do mercado de valores mobiliários. i) regulamentar. dada prioridade às que não apresentem lucro em balanço ou às que deixem de pagar o dividendo mínimo obrigatório. h) assegurar a observância. bem como a veiculação de informações relativas ao mercado. 1) Distribuição de títulos e valores mobiliários junto ao público investidor. e aos valores nele negociados. m) scalizar e inspecionar as companhias abertas. Compete à CVM: a) estimular a formação de poupança e a sua aplicação em valores mobiliários.

Legislação aplicável Inicialmente. 1ª Edição 2009. 808 — 864 (Acionista Controlador e Proteção da Maioria). Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO. 2004 C ROTEIRO DE AULA O art. acima de tudo. na companhia aberta o legislador pátrio havia estabelecido nos arts. Tal sistema visava conferir aos acionistas FGV DIREITO RIO 44 . FMF Editora. 1ª Edição. 1998 — 2024 (Alienação de Controle) Leitura Complementar SIQUEIRA.303/2001.FUSÕES E AQUISIÇÕES 5. Com a lei 10. Rio de Janeiro: Forense. foi feita a proposta de compra das ações pertencentes aos acionistas minoritários obrigatória. O objetivo dessa política de proteção ao interesse do minoritário pelo legislador pátrio tem como fundamento não deixar o minoritário ser absorvido por um controle que pode-se tornar abusivo e que. transferência do bloco de controle e as recentes operações. pág. Carlos Augusto Junqueira de. da existência de efetiva transferência do poder de controle. O papel da Comissão de Valores Mobiliários.1. José Luiz. Direito das Companhias. pág. 254 e 255 um sistema especial de proteção aos acionistas minoritários. este que foi revogado com o advento da Lei nº 9457/97. Rio de Janeiro. Niterói. não é de seu interesse. que trouxe a inserção desse dispositivo ao ordenamento jurídico. que era subjetiva. AULAS 4 E 5: ALIENAÇÃO DE CONTROLE NAS SOCIEDADES ANÔNIMAS A EMENTÁRIO DE TEMAS A alteração e alienação de controle nas sociedades anônimas. 254-A veio a reboque do problema de análise. A proteção aos minoritários. Volume II. Volume I. 2009. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA.

303. de 2001) § 1º. Rio de Janeiro. Direito Societário. A alienação. a oferta não é mais simultânea. integrante do bloco de controle. de 2002. que agora dispõe dos requisitos mais substancias no que tange a alteração de controle em uma sociedade anônima. de ações integrantes do bloco de controle. mediante o pagamento de um premio equivalente à diferença entre o valor de mercado das açõpes e o valor pago por ação integrante do bloco de controle. A principal foi a abrangência do conceito da alienação do controle. de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto. de forma direta ou indireta. de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia. mas sim se torna uma condição suspensiva ou resolutiva do contrato que estabelece a compra e venda das ações. (Incluído pela Lei nº 10. Renovar. (Incluído pela Lei nº 10. de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto. A Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) também baixou instrução normativa 361. receberem uma oferta pública de compra de suas ações por no mínimo oitenta por cento do preço pago aos controladores” 21 Além disso. Função da CVM e sua Legislação A CVM trouxe para o seu escopo de atuação na regulamentação do mercado a necessidade de dispor sobre essas situaçãoes no mercado mobiliário. 2008. o que só ocorreria com oferta pública para aquisição de ações dos acionistas minoritários. 254-A. A restauração desse sistema foi feita pela alteração da Lei 6404/76 pela Lei 10303/01 que introduziu o art. A função da Lei nº 9457/97. direta ou indireta. do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição.303. algumas inovações ocorreram. estendendo-o à transferência direta ou indireta do bloco de controle. a alienação de controle dependeria de prévia autorização da CVM. suspensiva ou resolutiva. logo. modi cou a LSA. Assim. Nas palavras de Tavares Borba “A lei consagrou o direito de os acionistas com voto. Foi atribuída à CVM 21 BORBA. Entende-se como alienação de controle a transferência. Com esse artigo. O artigo 254-A assim prevê as disposições acerca da alienação de controle: Art. de 2001. A Lei nº 10.303. 254-A. que não integrem o bloco de controle. 11ª Edição.FUSÕES E AQUISIÇÕES minoritários os mesmos direitos dos controladores nas operações que envolvessem reorganização societária através de alienação de controle. foi eliminar do cenário jurídico das sociedades anônimas abertas a necessidade de realização estipulada por lei de oferta pública para aquisição de ações dos acionistas minoritários. pág. José Edvaldo Tavares. 523 FGV DIREITO RIO 45 . cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade. de 2001) O § 4 do Artigo 254-A dispõe que o adquirente de controle acionário de companhia aberta poderá oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia.

ou o conjunto de operações. como premissa. (. a CVM adotou. do controle de companhia aberta. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. A OPA por alienação de controle de companhia aberta será obrigatória. de nir o preço e as condições da oferta. Diz Junqueira de Siqueira que “Em face da complexidade apresentada em muitas operações da espécie. por disposição legal ou estatutária. na forma do art. a CVM atua nos procedimentos relativos à alienação de controle. entende-se por alienação de controle a operação.404/76. de alienação de valores mobiliários com direito a voto.. assim. concluindo em linha a realidade econômica da transação”22 Sugere-se no mundo acionário que o papel da regulamenteção é dar ao escopo da transferência acionária do controle um revestimento jurídico. de forma direta ou indireta. 29 22 SIQUEIRA. 2004. Não só por critérios apropriados. leciona o autor Carlos Augusto Junqueira da Siqueira nos seguintes termos: “No desempenho dessa atribuição. Pág. logo. Constitui seu dever legal assegurar aos acionistas não-controladores o recebimento de proposta de compra por suas ações. principalmente. ou neles conversíveis.FUSÕES E AQUISIÇÕES a obrigação de zelar pela proteção às minorias assegurando. com fundamento nas condições veri cadas na transferência de controle.. 30 23 FGV DIREITO RIO 46 . proceder à análise casuística das transferências de controle acionário para melhor exercer seu dever de tutela que visa a preservar os direitos dos acionistas minoritários”23 O artigo 29 da Instrução CVM 361/02 dispõe. Carlos Augusto Junqueira de. 254-A da Lei 6. 2004. mas. para tanto. nos termos determinados pela lei. Para os efeitos desta instrução. aos acionistas nãocontroladores. como.) § 4º. A análise de casos concretos pelo órgão abriu diversos precedentes e criou uma rede jurisprundencial cuja referência e aplicação em muito se assemelha à existente no Poder Judiciário. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. Poderá. É por essa complexidade que persiste que a CVM tornou-se não somente um órgão complementariamente legislador. 29. uma proteção que impeça o poderio econômico de abduzir as formalidades ora necessárias para o el retrato da estrutura corporativa ser mantida. não apenas veri cando os requisitos formais do negócio e da posterior oferta pública de extensão. Pág. pelas quais um terceiro. e terá por objeto todas as ações de emissão da companhia às quais seja atribuído o pleno e permanente direito de voto. o recebimento de proposta de compra por suas ações. realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle. mas também um órgão julgador. sempre que houver alienação. ou de cessão onerosa de direitos de subscrição desses valores mobiliários. ou SIQUEIRA. sobre a necessidade ou não de realização de OPA: Instrução CVM nº 361/02 Art. procedendo ao exame do preço e das condições que serão estendidas na oferta para a compra das ações votantes existentes em circulação. Diante disso. Carlos Augusto Junqueira de. especialmente.

Esse conceito engloba o aspecto econômico contido na companhia aberta. é preciso antes tudo situar os dois conceitos dentro do cenário de uma restruturação societária. representa o “bloco de controle”. estes somente poderão apropriar o valor de controle. 116.FUSÕES E AQUISIÇÕES um conjunto de terceiros representando o mesmo interesse. enquanto o “Bloco de controle” é o “conjunto de ações de propriedade do acionistas controlador. da LSA) e “controle” (do art. a diferença que existe entre os conceitos de “acionista controlador” (do art. 116) exige: (a) a titularidade de direitos de sócio que garanta. tratando apenas da propriedade de bens (bloco de controle) que permitam o seu exercício. conforme ditado por Bulhões Pedreira. porque é a fonte do poder de controle.” Outro conceito já utilizado pela doutrina é do “valor de controle”. ao “poder de controle”. do art. tal como no §2º. da LSA. “controle” do art. 24 Caso CBD (Proc. da LSA. ‘bloco’ porque é considerado coletivamente. titular da maioria pré-constituída dos votos na Assembleia Geral. e ‘de controle’. é o “poder supremo da estrutura hierárquica da companhia exercido pelo acionista controlador. adquira o poder de controle da companhia. 116 da Lei 6. de modo permanente. a CVM poderá impor a realização de OPA por alienação de controle sempre que veri car ter ocorrido a alienação onerosa do controle de companhia aberta. a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia”. §1º. Dessa forma. 254-A. como de nido no art. no Direito das Companhias. e cumulativamente (b) o uso efetivo do poder de controle. O Conceito do Poder de Controle A expressão “controle” é usada na Lei 6404/76 (“LSA”) em diferentes acepções. CVM 2005/4069) FGV DIREITO RIO 47 . Enquanto o poder de controle é detido exclusivamente pelos acionistas controladores.404/76. 116 da LSA. não traz qualquer menção ao exercício efetivo do poder de controle. 243. Nesse ponto. uma das modalidades do acionista controlador (pessoa ou grupo de pessoas) é “é titular de direitos de sócio que lhe assegurem. § 5º. de modo permanente. a maioria dos votos em Assembleia e poder de eleger a maioria dos administradores. §1º. em outros.”. da LSA) foi bem de nida pelo colegiado da CVM em caso real com uma evolução na interpretação trazendo uma situação que se assemelhe mais das situações fáticas24: “acionista controlador” (art. Sem prejuízo da de nição constante do parágrafo anterior. Em determinados momentos. que prevê as disposições acerca do acionista controlador. Nos termos do art. O “Poder de controle”. 254-A.

CVM 2001/10329) 25 Bulhões Pedreira e Lamy Filho. prevista no art.”25 Nesse conceito. mediante acordos que resultem na transferência de poder político e econômico desses valores mobiliários).” Nesse pensamento. de bloco de controle que antes não existia no patrimônio de outra. Ainda. Bulhões Pedreira e Lamy Filho conceituam a palavra controle que “denota a capacidade de um agente de intencionalmente fazer algo ou produzir um resultado. se em uma operação não se veri car a transferência de valores mobiliários que implique na alienação de controle. A propriedade do bloco de controle pressupõe. pelo menos. Direito das Companhias. o poder de controle pode ser incorporado por dois tipos de aquisição: originária e derivada. ser usufrutário de direito de voto conferido pelas ações). 254-A.FUSÕES E AQUISIÇÕES O colegiado no caso CBD optou pela mais ampla interpretação que se deve dar à expressão “alienação direta e indireta”. mas entende-se que a simples aquisição do poder de controle é passar a ter controle de fato da companhia. Lembre-se que o poder de controle evoluiu ao longo do tempo com a presunção da necessidade de respeito ao princípio da governança corporativa que denota a real assunção do controle diretivo das atividades Aquisição Originária: Quando o poder de controle adquirido é resultante da formação. e essa capacidade pressupõe (a) uma relação entre o agente que detém o poder e o objeto a ele submetido e (b) uma fonte do poder. 824 FGV DIREITO RIO 48 . no patrimônio de uma pessoa. 254-A “para a aplicação do art. Análise de Jurisprudência da CVM RECENTES OPERAÇÕES Caso Aracruz Celulose (Proc. deve-se analisar se essa alienação ocorreu de forma indireta (i.. Aquisição Derivada: Quando o poder de controle adquirido é resultante de determinado fato jurídico. a aquisição do poder de controle pressupõe a do bloco de controle. cujo efeito seja a transmissão da propriedade de bloco de controle detido por uma pessoa (ou grupo de pessoas).e. Pág. Não se confunde com a aquisição do bloco de controle que é quando há aquisição das ações que compõe o bloco que dá o controle de fato.

controladas por um controlador comum.5%.) nem se está diante da aquisição de uma participação que. pois nem o Grupo Mondi detinha isoladamente. isoladamente.. 12. No voto do Relator Marcelo Trindade. FGV DIREITO RIO 49 . CONCLUSÃO No entendimento de Marcelo Trindade a operação tomou os seguintes contornos: “Grupo Mondi não alienou nem a VCP adquiriu o controle da sociedade.A. Grupo Safra e agora pela VCP. 28% e 28% do capital social e iii)VCP: 28% Controle por acionistas unidos por acordo. CVM 2005/6228) Análise pela Superintendência de Registro sobre necessidade de OPA na alienação de controle no pedido da Suzano Química Ltda. por meio do Banco Itaú BBA S. o eleve à condição de controlador único. em substituição ao Grupo Mondi.. que então controlará a sociedade indiretamente. a lei trata de três possibilidades de controle da sociedade: (i) o controle detido isoladamente por pessoa física ou jurídica. Grupo Lorentzen. e (iii) o exercido diretamente por um grupo de pessoas jurídicas. nem a VCP adquiriu o poder de.. pois nem o vendedor isoladamente detinha o poder de controle. para o registro de Oferta Pública de Aquisição de Ações (“OPA”) ordinárias e preferenciais para cancelamento de registro de companhia aberta de Polipropileno S. composto por BNDESPAR.” Nos termos do voto proferido.A. Aqui não houve alienação de uma participação majoritária dentro do bloco de controle. (.. “este caso não desa a as complexas questões que podem surgir quanto ao conceito de alienação de controle detido por grupo de acionistas unido por acordo. nem a VCP o adquiriu isoladamente. respectivamente. Por entendimento desse voto não foi considerada obrigatória a realização de OPA. Caso Polipropileno (Proc. somada àquela já detida pelo adquirente.5%. (ii) o detido por grupo de pessoas unidas por acordo de acionistas. ii) Três diferentes grupos de acionistas representando cada um. No caso dos autos se está claramente diante de uma hipótese de controle detido por um “grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto. No caso destes autos houve simplesmente a transferência de uma participação que compõe o bloco de controle”.FUSÕES E AQUISIÇÕES A divisão acioniária da sociedade era a seguinte: i) Acionistas minoritários: 3. encontramos o escopo da solução do caso: “Como se vê. exercer “a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia”.

passando a deter o controle da Polibrasil Participações S.” CONCLUSÃO A SRE aceitou parecer no sentido de que “inexistiu qualquer alteração no controle” da Prolipoleno. Nos termos do parecer auto explicativo: “12. que por sua vez detém 98. em seu artigo 29. de ações integrantes do bloco de controle. pois a compra incluiu a venda simultânea. de forma direta ou indireta. conclui o parecer. apenas há quando o poder de controle da sociedade é alienado a terceiros. para a Basell International Holdings BV. entendendo a expressão “alienação de controle” como “a transferência. derivada de alienação do controle de companhia aberta. de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto.A.A. entende por “alienação de controle” a alienação de valores mobiliários com direito a voto realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle. seja no seu controle direto.A. remetendo ao art. 116 da Lei nº 6.FUSÕES E AQUISIÇÕES O controle da Propileno era exercido conjuntamente e igualmente pela Suzano e Basell Poliofeinas Ltda. cabe à CVM fazer uma análise casuística para assim poder aproximar suas decisões da realidade do Mercado.” “16. foi introduzido no ordenamento jurídico o artigo 254-A com redação semelhante àquela do revogado artigo 254.” Segue: “A Instrução CVM nº 361/02. O voto do relator é iniciado com a seguinte explicação: “Com o advento da Lei nº 10.404/76. Em conseqüência da aquisição acima referida inexistiu qualquer alteração no controle da citada Emissora (vez que ele continua sendo exercido por Polibrasil Participações S. A Suzano Petroquímica S. de forma isolada.. como já mencionando acima. da Norcom Compostos Termoplásticos do Nordeste S. adquiriu a Basell Poliole nas Ltda.” FGV DIREITO RIO 50 .1% do capital total da Emissora.A. não sendo exigida a OPA.303/01. O desembolso líquido da aquisição foi de US$ 253. traz as hipóteses de incidência.).A. pela qual um terceiro adquire o poder de controle da companhia.” “15. cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade. objeto e preço das ofertas públicas por alienação de controle de companhia aberta e. por Suzano Petroquímica S. assim como no seu controle indireto que. se anteriormente era exercido em conjunto por Suzano Petroquímica S. em seu § 4º.. e Basell Brasil Poliole nas Ltda. agora passa a ser exercido.. e. Finalmente. pelo valor de US$ 23 milhões.A.8 milhões. que a obrigação de apresentação de oferta pública. em especial seu § 1º. Assim.

e ii) quando a transferência de ações do bloco de controle é realizada a título oneroso. em virtude da operação de incorporação de ações. da LSA. Olhando a estrutura societária do grupo de sociedades: Braskem e IPQ eram signatárias de acordo de acionistas e participavam do controle da Copesul com decisões de comum acordo. FGV DIREITO RIO 51 . CVM 2007/7230) Nesse caso. com ônus e bônus tanto para o alienante quanto para o adquirente. e. ensejará a realização obrigatória de OPA. 264 às operações de “incorporação de ações de companhia controlada ou controladora”. são apenas duas as caraterísticas que determinam a realização de uma OPA: i) quando a titularidade do poder de controle é conferida a pessoa diversa do anterior detentor do controle. sempre que onerosa. e da Bunge Alim. ii) a alienação de controle. discutiu-se a necessidade de OPA para fechamento de capital da Bunge Fert. A CVM observou a redação do art. §4º. a CVM julgou o precedente de que: i) pode analisar diferentemente cada caso.FUSÕES E AQUISIÇÕES Caso Copesul (Proc. CONCLUSÃO A operação se caracterizou como sendo consolidação do controle nas mãos do controlador Braskem Bunge (Processo CVM 2001/11663) Na situação de julgamento desse caso. que expressamente aplica a regra do caput do art. 264. Nos termos do voto proferido.

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A CVM entendeu que inexiste a necessidade de regulação pela CVM, no que toca à operação de incorporação de ações, e no que tange a proteção dos acionistas minoritários nesta operação. Desde que cumpridos os requisitos legais e inexista o abuso do acionista controlador, uma obrigatoriedade de OPA seria prejudicial ao bom andamento de eventuais reorganizações societárias. Sadia/Perdigão (Processo CVM 2009/4691) Uma das mais recentes operações no mercado acionário que envolveram a alienção de controle foi a compra da Sadia pela Perdigão. A operação foi organizada em duas etapas e ao m 100% do capital social da Sadia passaria a ser detido pela nova sociedade, Brasil Foods. Nos termos do relatório da CVM “Na primeira etapa, as ações pertencentes aos integrantes do bloco de controle da Sadia foram conferidas ao capital social da HFF (empresa veículo), recebendo os titulares em questão, por cada ação ON da SADIA, uma ação do capital social da HFF. Ato contínuo, as ações de HFF foram incorporadas pela BRF de acordo com uma relação de troca de 0,166247 ação da BRF para cada ação ON da HFF. A segunda etapa envolve a incorporação das ações pertencentes aos minoritários da SADIA pela já controladora BRF, segundo uma relação de troca de 0,132998 ação da BRF para cada ação ON ou PN de emissão da Sadia. Desse modo, a operação contempla relações de troca diferenciadas, sendo a relação em favor dos acionistas que integravam originalmente o bloco de controle da Sadia e de pessoas a eles ligadas mais vantajosa.” Assim, no entendimento do Diretor Marcos Barbosa Pinto “na prática, essas duas incorporações con guram uma única operação, por meio da qual Perdigão e Sadia combinarão seus negócios e suas bases acionárias” Invocando a Lei das Sociedades Anônimas, esclarece que o art. 115, §1º faz com que os acionistas controladores da Sadia sejam impedidos de votar na assembléia que deliberar sobre a operação, pois “Analisando a operação como um todo, ca claro que ela confere um benefício particular aos antigos controladores de Sadia. Ao nal da operação, cada ação dos acionistas controladores de Sadia será substituída por 0,166247 ação da Brasil Foods S.A., nova denominação da Perdigão. Porém, cada ação dos demais acionistas de Sadia S.A. será substituída por apenas 0,132998 ação da Brasil Foods”.
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D TEXTO DE APOIO Transferência de controle minoritário 26 11 de agosto de 2009

Leslie Amendolara
O mercado de capitais brasileiro começa a ganhar algumas características do mercado americano com o surgimento de empresas sem o controle formal majoritário de 50% das ações votantes por quem detenha sozinho esse percentual ou através de acordos de acionistas (controle compartilhado). Essa novidade despertou a atenção da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) quando da questão da venda das ações da Tim Participações em situação de controlador minoritário. A autoridade regulatória entendeu desnecessária a oferta pública, não acatando a solicitação de oferta requerida por uma gestora de recursos que pretendia poder vender as ações de um fundo através do tag along. Um dos aspectos mais intrigantes do mundo acionário é o estabelecimento preciso do conceito de controle de uma companhia. O legislador da lei atual: Lei nº 6.404, de 1976, diríamos, ousou fazê-lo, deixando, porém, no rastro de sua ousadia algumas dúvidas que a doutrina tem procurado sanar. Assim, a Lei das Sociedades Anônimas, em seu artigo 116, conceituou nas alíneas a e b como requisitos para ser considerado acionista controlador: “a) ser titular de direito de sócios que lhe assegurem de modo permanente a maioria dos votos nas deliberações em assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; b) usa efetivamente o poder para dirigir as atividades sociais e orientar o seu funcionamento.” Da análise acurada dessas alíneas veri ca-se que o legislador, prudentemente, não xou qualquer percentual de votos para conceituar alguém como controlador. Bastaria que detivesse votos su cientes para deliberar em assembleias de modo permanente, elegendo os administradores e usando esse poder para dirigir a empresa. Do ponto de vista dos “quori” para deliberar, com exceção daquele previsto para as matérias do artigo 136, considerado voto quali cado, em que a norma exige no mínimo a presença em assembleia de 50% dos acionistas votantes para deliberar, os demais poderão ocorrer com qualquer número em segunda votação. Mesmo no caso do artigo 136, parágrafo 2º, que estabelece que a CVM pode autorizar a redução do quorum quali cado se a empresa tiver suas ações dispersas no mercado e “cujas três últimas assembleias tenham sido realizadas com a presença de acionistas representando menos da metade das ações com direito a voto”. A questão que se propõe a analisar então é saber se a venda desse controle minoritário exigirá oferta pública do adquirente para comprar também as ações ordinárias dos minoritários, portanto, a obrigação do tag along. Essa nova questão, diferente da primeira, exige uma interpretação teleológica, perquirindo-se a nalidade da lei na falta de expresso amparo legal. O objetivo da norma que criou o tag along foi proteger o acionista minoritário de duas formas: conceder-lhe parte do ágio recebido pelo controlador (80%), e propiciar a esses acionistas a possibilidade de vender suas ações, na dúvida ou incerteza dos rumos que a companhia tomará com a alteração do controle.

26 Amendolara, Leslie. Transferência de controle mintoritário. Artigo publicado no jornal “Valor Econômico” em 11 de agosto de 2009

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Fábio Konder Comparato admitiu, plenamente, a existência de um controle minoritário na sociedade anônima ao mencionar que: “A rigor, um controle minoritário bem estruturado, em companhia com grande pulverização acionária pode atuar com a mesma e ciência que um controle majoritário” Como consequência da evidente existência de um controle minoritário, conclui-se então que caberá a aplicação do instituto do tag along também nessas hipóteses. O terceiro aspecto a considerar é o percentual para estabelecer o que é controle minoritário, uma vez resolvida de modo satisfatório a questão em comento. Parecenos aqui o lado mais difícil de de nir, como a rmou a presidente da CVM em nota publicada no jornal Valor: “para evitar a excessiva subjetividade de análises puramente casuísticas.” Logo em seguida, sugere que esse percentual seja de 30%, presumindo-o como representativo do controle minoritário. O estabelecimento de um percentual xo, seja de 30% mais ou menos, não resolve, a nosso ver, de maneira plena o problema. Fábio Comparato, na obra citada, menciona a lei sueca sobre sociedade por ações que dispõe: “uma sociedade é considerada controladora de outra não somente quando possui mais da metade do seu capital votante, mas também quando possui uma in uência decisiva sobre outra companhia em razão de sua participação acionária”. Modesto Carvalhosa, por sua vez, ao analisar o conceito de controle legal, destaca o requisito da atuação do grupo de acionistas de modo permanente como atributo inerente ao controle. Diz ainda que “é su ciente que haja prevalência do grupo nas demais deliberações societárias, para que também a caracterização de controle se estabeleça” (In Comentários à Lei de Sociedades Anônimas — Saraiva). A própria CVM, através da Instrução nº 361, de 2002,estabeleceu que fazem parte do controle acionário, não integrando o percentual de 2/3 de acionistas minoritários que irão aprovar ou rejeitar o fechamento de capital, os acionistas que votaram com os controladores nas três últimas assembleias. Em face das notórias di culdades aqui mencionadas, entendemos que o órgão regulador deveria caracterizar o controle minoritário com base na somatória de dois parâmetros, a saber: elevada posição acionária do grupo — sem estabelecer um rígido percentual de propriedade de ações — e sua decisiva in uência na administração e nos negócios da empresa. Leslie Amendolara é advogado especialista em direito empresarial Este artigo re ete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações Fonte: Valor Online

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6.1 AULAS 6 E 7: OFERTA PÚBLICA DE AQUISIÇÃO DE AÇÕES

A EMENTÁRIO DE TEMAS Conceito de oferta pública. Necessidade de realização de OPA na alienação de controle. Modalidades de OPA. Regulação da CVM.

B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias. Volume I, Rio de Janeiro, 1ª Edição, 2009. pág. 1998 — 2025 (Alienação de Controle na Companhia Aberta), Volume II, pág. 2031-2044 (Oferta Pública para Aquisição de Controle de Companhia Aberta).

Leitura Complementar SIQUEIRA, Carlos Augusto Junqueira de. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. Niterói, FMF Editora, 2004

C ROTEIRO DE AULA A oferta publica para aquisição de controle da companhia é atualmente prevista no direito societário brasileiro na Lei 6.404/76, a Lei das Sociedades Anônimas (“LSA”) e pela Instrução Normativa CVM nº 361/2002. A doutrina evoluiu esse conceito ao longo do tempo e adaptou-se com as mudanças legislativas, em especial a renovação da LSA com as alterações introduzidas pela Lei 10.303/2001. No campo conceitual, “a oferta pública para aquisição de controle de companhia aberta é uma proposta irrevogável de contratar a compra e venda ou a permuta de ações com direito a voto de uma companhia aberta, em quantidade su ciente para assegurar ao adquirente o controle da companhia, dirigida indistintamente a todos os titulares dessas ações por meio de publicação em jornal de grande circulação”.27 A LSA só dispõe de modo mais abrangente sobre a oferta pública para aquisição de controle, de maneira a estabelecer critérios norteadores que façam con gurar a necessidade ou possibilidade de realização da OPA. As outras modalidades de OPA serão reguladas pelos dispositivos da Instrução CVM nº 361. De forma oportuna ao estudo desse instituto, que, de certa forma se aliou ao direito de venda conjunta (derivado do termo em inglês “tag along”), procede-se a uma análise dos diversos tipos de OPA previstos na regulamentação da CVM.

FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias. Volume I, Rio de Janeiro, 1ª Edição, 2009. pág. 2031-2032
27

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A Lei 6.404, incorporou um dispositivo, o art. 254, assegurando aos acionistas minoritários das companhias abertas que tenham seu controle alienado o direito de receber oferta pública, apresentada pelo adquirente do controle, de aquisição de suas ações por preço igual ao que tiver sido pago ao alienante. Desta forma, acolheu-se o princípio da igualdade de oportunidade a todos os acionistas titulares de ações da mesma espécie. A oferta pública de aquisição de ações (OPA) é uma operação através da qual um acionista ou uma sociedade pretende comprar uma participação ou a totalidade das ações de uma empresa listada na BOVESPA.

Modalidades de OPA São reguladas pelo art. 2º da Instrução Normativa CVM 361/2002, podendo ocorrer em seis modalidades: Art. 2º — A Oferta Pública de Aquisição de ações de companhia aberta (OPA) pode ser de uma das seguintes modalidades: I. OPA para cancelamento de registro: é a OPA obrigatória, realizada como condição do cancelamento do registro de companhia aberta, por força do § 4º do art. 4º da Lei 6.404/76 e do § 6º do art. 21 da Lei 6.385/76; II. OPA por aumento de participação: é a OPA obrigatória, realizada em conseqüência de aumento da participação do acionista controlador no capital social de companhia aberta, por força do § 6º do art. 4º da Lei 6.404/76; III. OPA por alienação de controle: é a OPA obrigatória, realizada como condição de e cácia de negócio jurídico de alienação de controle de companhia aberta, por força do art. 254-A da Lei 6.404/76; IV. OPA voluntária: é a OPA que visa à aquisição de ações de emissão de companhia aberta, que não deva realizar-se segundo os procedimentos especí cos estabelecidos nesta Instrução para qualquer OPA obrigatória referida nos incisos anteriores; V. OPA para aquisição de controle de companhia aberta: é a OPA voluntária de que trata o art. 257 da Lei 6.404/76; e VI. OPA concorrente: é a OPA formulada por um terceiro que não o ofertante ou pessoa a ele vinculada, e que tenha por objeto ações abrangidas por OPA já apresentada para registro perante a CVM, ou por OPA não sujeita a registro que esteja em curso

OPA para aquisição de controle Nas palavras de Nelson Eirizik:
“A oferta pública constitui uma proposta irrecusável, con gurando-se uma declaração unilateral de vontade e obrigando o ofertante, nos termos do art. 1080 do Código Civil; sendo uma proposta rme e irrevogável, não está a oferta pública de aquisição sujeita a eventuais alterações de vontade de seu autor. Nos termos do § 2º
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quando o estatuto social assim dispuser sobre a não vedação ao direito de voto. maior é a vulnerabilidade a uma tomada de controle por oferta pública. 28 EIRIZIK. cuidam de aperfeiçoar a administração. José Luiz. sentindo que podem perder seus poderes por força de uma oferta pública.”29 Destinatários Deve-se. em 2001. a CVM autorizará a alienação do controle da companhia aberta desde que as condições atendam aos requisitos legais. porque constituem um mecanismo natural de o próprio mercado depurar a e ciência da gestão das companhias abertas. A importância das ofertas públicas para aquisição de controle já é reconhecida pela doutrina. nesse sentido. Oferta Pública de Aquisição: Interpretação do art. que a doutrina e a lei entendem que a regra da oferta pública se faz aplicável a toda espécie de sociedade aberta já que a lei não estabeleceu qualquer tipo de distinção. 254-A. Volume I. Volume XIV. Exerce assim a oferta pública para aquisição de controle o papel importantíssimo de excluir do mercado os administradores e controladores menos competentes. A partir da entrada em vigor da recente reforma da legislação societária. apresentada pelo adquirente do controle. restaurou-se a obrigação de propor a OPA em caso de alienação do controle acionário. 254-A da Lei das S. como forma de saída da companhia. no momento em que o poder da sociedade sofre algum tipo de alteração ou reestruturação que in uencie nos direitos dos acionistas. estabelecendo que todos fazem jus aos mesmos direitos e vantagens econômicas. entender a generalidade da aplicação do artigo 254-A da LSA. Rio de Janeiro. primeiramente. 85 FILHO. 254 da LSA.FUSÕES E AQUISIÇÕES do art. A doutrina ainda discute quais devem ser os ideais destinatários da oferta pública. 1ª Edição. mas deixou-se de lado o tratamento igualitário entre acionista controlador e acionistas minoritários contido originalmente no art. o instituto da OPA. acolhendo-se o princípio da igualdade de oportunidade a todos os acionistas titulares de ações da mesma espécie e classe.”28 Assegura-se aos acionistas minoritários das companhias abertas que tenham seu controle alienado o direito de receber oferta pública. bem como os preferencialistas. Pág. Nelson.303. que introduziu o artigo 254-A. protege os direitos dos minoritários. concedendo-lhes o bene cio da opção pela oferta pública. Vale destacar. visto o entendimento que segue: “Por outro lado. com a Lei 10. que é pací co o entendimento de que os ordinaristas sempre se bene ciarão deste direito de saída conjunta. Idealmente. Direito das Companhias. entretanto. pág. Quanto mais baixa a qualidade da gestão.A. 2009. 2035 29 FGV DIREITO RIO 57 . Os gestores. Pode-se concluir. que é regulado pra CVM por meio da Instrução CVM 361/2002. de aquisição de suas ações por preço igual ao que tiver sido pago ao alienante. Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. que mais a seguir será detalhada. prover mais adequadamente informações e dedicar maior respeito aos interesses dos acionistas. há de se reconhecer que as ofertas públicas para aquisição de controle são importantes. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA.

30 STJ — 1ª turma. Carlos Augusto Junqueira de. Isso porque a Resolução 401 do Conselho Monetário Nacional (“CMN”) regulava que de acordo com o inciso I da Resolução CMN nº 401. referendada pelo Banco Central e pela Comissão de Valores Mobiliários. de 22 de dezembro de 1976 “a alienação do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição. o direito de voto é transitório e o poder de controle só é compartilhado entre as ações com direito permanente de voto. o que os faz não serem incluídos no rol dos destinatários da OPA. esta questão. Recurso Especial nº 2. de modo a lhes assegurar tratamento igualitário ao do acionista controlador. em função do não pagamento de dividendos.”31 O que resta concluir. Nesta circunstância excepcional. da Lei 6. RJ 31 FGV DIREITO RIO 58 . de que o adquirente se obrigue a fazer. não envolve as ações preferenciais. não credencia essas ações como destinatárias da oferta. para os ns de estudo. nos termos desta Resolução. SIQUEIRA. pois as preferenciais não compõem o poder de controle. quando determina que seja assegurado tratamento equitativo aos acionistas minoritários mediante simultânea oferta pública (§ 1º do Art. o Superior Tribunal de Justiça já julgou caso referente ao tema: “A autorização para a transferência do controle de companhia aberta. Com o entendimento de Carlos Augusto Junqueira de Siqueira entende-se que os preferencilistas não devem ser destinatários de OPA pois. FMF Editora.404/76). Niterói. 2004 p. oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia. em termos. estas estariam apropriando-se de algo que não lhes pertence. entendimento ainda incorporado à lei pela Instrução CVM nº 361/02. Se o valor praticado na transação for partilhado entre as ações não votantes. a redação do atual artigo 254-A paci cou. que apesar de se tratar de uma matéria bastante controversa.” No entanto. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. através da oferta pública para aquisição de suas ações.”30 Finalizando o entendimento. 254-A não produz qualquer requisito quanto à questão de permanência do direito de voto.FUSÕES E AQUISIÇÕES O extinto artigo 254 da LSA estabelecia que deveria ser dado tratamento igualitário aos acionistas minoritários mediante oferta pública para aquisição de ações. existe uma noção de transitoriedade do direito de voto dos preferencialistas. nas palavras referidas: “a aquisição do direito de voto pelas ações preferenciais. Somente os acionistas minoritários portadores de ações ordinárias estão protegidos pela lei societária. Apenas a elas serão estendidas as condições praticadas no negócio de transferência do controle. O art.276. ao estabelecer que a oferta seria destinada exclusivamente aos titulares de ações com direito a voto não integrantes do bloco de controle. 369. 255. O critério de minoritários abrangia a noção do estado de acionista minoritário representava um atributo qualitativo mais do que quantitativo com referencial necessário ao poder de controle na sociedade. suspensiva ou resolutiva.

apenas as ações cujos titulares concordarem expressamente com o cancelamento de registro ou se habilitarem para o leilão de OPA. de cotação das ações no mercado de valores mobiliários. e tendo em vista a avaliação a que se refere o § 1º do art. 4º. ao menos igual ao valor de avaliação da companhia. FGV DIREITO RIO 59 . adotados de forma isolada ou combinada. que por vez dispõe o seguinte: Art.404/76. de comparação por múltiplos. ou com base em outro critério aceito pela Comissão de Valores Mobiliários. formulada pelo acionista controlador ou pela própria companhia aberta. formular oferta pública para adquirir a totalidade das ações em circulação no mercado. direta ou indiretamente. considerando-se ações em circulação.FUSÕES E AQUISIÇÕES OPA para cancelamento de registro Segundo o art. 8º. assegurada a revisão do valor da oferta. Essa modalidade de OPA foi. 4º da Lei 6. sendo a realização da OPA exclusivamente facultada ao acionista controlador ou a própria companhia. e II. No ensejo. 22. haverá discordância daqueles que ao se habilitarem ao leilão não aceitem a realização da OPA. e tendo por objeto todas as ações de emissão da companhia objeto. observando-se os seguintes requisitos: I. essa modalidade de OPA pressupõe como condições para o fechamento a concordância e expressa aceitação da OPA por acionistas titulares de mais de dois terços das ações em circulação. A concordância ou discordância dar-se-á de acordo com o procedimento do leilão em que serão concordantes com o cancelamento do registro aqueles que aceitarem a realização da OPA e venderem suas ações em leilão. manifestando consentimento com o cancelamento. regulada pela Instrução CMV 361. 16 — O cancelamento do registro de companhia aberta somente será deferido pela CVM caso seja precedido de uma OPA para cancelamento de registro. por preço justo. na forma estabelecida no § 4º do art. apurado com base nos critérios. § 4º. na forma do art. de uxo de caixa descontado. Por outro lado. o acionista controlador ou a sociedade que a controle. de patrimônio líquido contábil. para este só efeito. em conformidade com o disposto no art. § 4o da LSA: Art. dessa maneira. 4o-A. acionistas titulares de mais de 2/3 (dois terços) das ações em circulação deverão aceitar a OPA ou concordar expressamente com o cancelamento do registro. 4º. de patrimônio líquido avaliado a preço de mercado. o preço ofertado deve ser justo.: O registro de companhia aberta para negociação de ações no mercado somente poderá ser cancelado se a companhia emissora de ações.

Com a mudança do art. não se faz necessária a realização de uma nova OPA. 14 e 15. e as vedações dos arts. quais sejam. depois. de ações de companhia aberta.404/76. da Lei 6404. A base legal é o previsto no artigo 31 da Instrução CVM 361: Art. Parágrafo único. Sempre que o acionista controlador. quer tenha por objeto parte. Os primeiros casos de pulverização de ações no Brasil só ocorreram em 2005. OPA por aumento de participação A OPA por aumento de participação é obrigatória e realizada em conseqüência de aumento de participação no capital social pelo acionista controlador. § 6º da LSA. Da mesma forma que o artigo 31 sofreu alteração para prever que a aquisição da totalidade das ações deve obedecer às regras do aumento de participação. aplicam-se ainda as regras da OPA para aumento de participação. obedecerá aos procedimentos de que tratam os arts. segundo normas da CVM em vigor é Oferta Pública de Aquisição de ações voluntária pressupondo-se. ações que façam-os incorrer na hipótese do art. também sofreu. entretanto. adquiram por meios diversos de uma OPA. quer a totalidade das ações de emissão da companhia. pessoa FGV DIREITO RIO 60 . 26 — A OPA por aumento de participação. 31. no que couberem. que tenha por objeto a totalidade das ações em circulação de emissão da companhia objeto. o art. deverá realizar-se sempre que o acionista controlador. 26 que dispõe sobre as hipóteses de incidência da OPA prevista no art. as ofertas hostis. 4º a 8º e 10 a 12. tendo sido inserida a limitação de que a aquisição de ações que enseja a obrigatoriedade de realização desse tipo de OPA deve ser por meio diverso de OPA. § 6º. com a Lojas Renner seguindo-se. 31 — Qualquer OPA voluntária. À OPA voluntária formulada pelo acionista controlador ou por pessoa a eles vinculada. O nome desta operação. se a aquisição for por meio da OPA que já observou as suas regras. revisão do preço da oferta e registro na CVM. originária ou concorrente. 4º da Lei 6. 4º.FUSÕES E AQUISIÇÕES OPA voluntária Já a oferta pública voluntária é a denominação para as ofertas de “hostile takeovers”. sem grupo controlador. 4º. o caso Sadia/Perdigão. Importante nesse caso é a observação do complemento legislativo feito pela Instrução CVM 361 à LSA que em seu artigo estabeleceu o valor desse percentual mínimo: Art. Relativamente comuns em mercados com dispersão acionária. deverá ser realizada a OPA obrigatória. envolver empresas com controle acionário difuso. trazendo o entendimento de que a OPA voluntária que visa à totalidade das ações deve seguir as regras da OPA por aumento de participação. preço justo. conforme prevista no § 6º do art. ou de uma determinada classe ou espécie de ações em circulação. pessoa a ele vinculada e outras pessoas que trabalhem em conexão.

pode o ofertantes até 10 dias antes do término do prazo. § 2º A OPA concorrente deverá ser lançada por preço no mínimo 5% (cinco por cento) superior ao da OPA com que concorrer. 258 da LSA e dentro de 24 horas da primeira publicação. a CVM poderá determinar a realização de OPA por aumento de participação caso seja veri cado. se necessário. se for o caso. Independentemente de ter atingido o percentual correspondente a um terço do total de ações de cada espécie ou classe. que tal aquisição teve por objeto impedir a liquidez de ações. 13 — A OPA concorrente observará os mesmos requisitos e procedimentos estabelecidos por esta Instrução para a OPA com que concorrer. pois ca nesse caso vedada a desistência em caso de revisão do preço. e o seu lançamento torna sem efeito as manifestações que já tenham sido rmadas em relação à aceitação desta última. a oferta será devidamente comunicada à CVM. e outras pessoas que atuem em conjunto com o acionista controlador ou pessoa a ele vinculada. 10 e o § 2º daquele artigo. seja ou venha a tornar-se o acionista controlador da companhia objeto. 37. observadas as regras deste artigo. será lícito tanto ao ofertante inicial quanto ao ofertante concorrente aumentarem o preço de suas ofertas tantas vezes FGV DIREITO RIO 61 . no prazo máximo de 6 meses a contar da comunicação de aquisição de ações. cujo leilão poderá ser adiado. e desde que tais acionistas possuam mais da metade das ações de emissão da companhia de determinada espécie e classe. § 1º As declarações do ofertante concorrente a que se refere o inciso I do art. Ponto importante em relação à OPA por aumento de participação acionária é a sua diferença em relação à OPA para cancelamento de registro. participação igual ou superior a 10% (dez por cento) daquela mesma espécie e classe em período de 12 meses. somente tornar-se-ão e cazes caso ele. ou pessoa a ele vinculada. OPA concorrente A publicação da oferta pública na imprensa deverá conter as condições estabelecidas no art. A oferta é irretratável. e tenham adquirido. inclusive por determinação da CVM. As ofertas públicas sujeitas a registros perante a CVM somente poderão ser afetadas pelas interferências compradoras por interferente que tenha registrado OPA concorrente junto à CVM. porém. melhorar sua proposta — estendendo as novas condições a todos os aceitantes. por outro meio que não uma OPA. observado o disposto no §§ 1º e 2º do art. para que se realize na mesma data do leilão da OPA concorrente. A OPA concorrente tem base no direito estrangeiro e foi incorporado pela CVM na Instrução CVM 361. nos termos que segue: Art. ações que representem mais de 1/3 (um terço) do total das ações de cada espécie ou classe em circulação na data da entrada em vigor desta Instrução. isoladamente ou em conjunto.FUSÕES E AQUISIÇÕES a ele vinculada. inclusive quanto ao registro. adquiram. § 3º Uma vez lançada uma OPA concorrente.

ou tratando-se de oferta concorrente de permuta. É quase uma espécie de “contra-OPA”. pois o objetivo da lei ao permitir a melhoria da oferta foi o de colocar em pé de igualdade o ofertante inicial e ofertante concorrente. onde uma terceira entidade efetua uma OPA alternativa a inicial. acima comentado. 2042 32 FGV DIREITO RIO 62 . Volume I. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. Tais faculdades deverão ser exercidas mediante publicação de um adiantamento ao instrumento da oferta. surgindo a possibilidade da apresentação de oferta pública concorrente. o pedido seja instruído com contrato de intermediação nos termos do art. Nos termos do § 1º do artigo 261 da LSA. já comentado. a LSA em seu artigo 262 corrobora o entendimento da CVM em que a existência de uma oferta pública em curso não impede a formulação por um terceiro de uma oferta concorrente. Nesse âmbito e também quando se trata de casos de aquisição hostil. e as informações referidas no inciso V do art. procedimentos e prazos estabelecidos no art. desde que: a. poderá o primeiro ofertante melhorar sua oferta original para competir com a oferta concorrente. 1ª Edição. e d. o pedido seja apresentado em data que permita que a publicação do edital da OPA concorrente se dê com antecedência mínima de até 10 (dez) dias em relação ao leilão da OPA. A melhoria da oferta vem prevista no parágrafo 1º do artigo 261 da LSA. pág. Carlos Augusto da Silveira Lobo nos ensina: “Em face de uma oferta concorrente. trate-se de oferta concorrente de compra. com o mesmo destaque da oferta. mista ou alternativa. este presumir-se-á deferido no prazo de 5 (cinco) dias contado do protocolo na CVM. Nesse sentido. faculta-se ao primeiro ofertante prorrogar o prazo de validade de sua oferta até fazê-lo coinscidir com o da oferta concorrente. FILHO. se os valores mobiliários ofertados forem idênticos aos da OPA. José Luiz. c. 10 e nas alíneas (a) e (g) do inciso I do Anexo II. b. Ainda nesse sentido. podendo esta ser mais próxima dos interesses dos acionistas da empresa alvo.FUSÕES E AQUISIÇÕES quantas julgarem conveniente. 2009. § 5º Com exceção da hipótese do parágrafo anterior. § 4º Se a OPA concorrente depender de registro. desde que sejam observadas as normas pertinentes. o ofertante apresente as declarações de que tratam os incisos I e II do art. desde que de tal aumento dêem notícia pública. se a oferta melhorada envolver a permuta de valores mobiliários”32 Vale ressaltar que o princípio da igualdade. Direito das Companhias. toda OPA concorrente que depender de registro observará os mesmos requisitos. Rio de Janeiro. existe sempre a hipótese de surgir uma OPA concorrente. 7º. exigido o prévio registro da melhoria na CVM. proclamado pela doutrina vem a ser respeitado nessa modalidade de OPA. 10 e o § 2º do mesmo artigo. 9º.

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OPA por alienação de controle Como discutido na aula sobre alienação de controle, inicialmente, na companhia aberta o legislador pátrio estabeleceu no art. 254-A um mecanismo similar ao tag along que obrigava a realização de OPA em determinadas hipóteses. Dispõe o caput do artigo:
Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle.

A insegurança sobre a transferência de controle societário impõe desconto sobre as ações, o que eleva o custo de capital, di cultando a capitalização da sociedade aberta. A receptividade do investidor a essa parcela de risco, associada à exclusão de operação de alienação do controle sem importar o dispositivo legal, demanda algum tipo de retorno que a compense. Esse princípio fundamental do mercado leva a compreender que a alienação de controle dependeria de prévia autorização da CVM, o que só ocorreria com oferta pública para aquisição de ações dos acionistas minoritários. Isso foi objeto do sistema legislativo societário nacional, sendo introduzido, pela Lei 10303/01, o art. 254-A na LSA. Tavares Borba a rma:
“A lei consagrou o direito de os acionistas com voto, que não integrem o bloco de controle, receberem uma oferta pública de compra de suas ações por no mínimo oitenta por cento do preço pago aos controladores”.33

A alienação de controle transfere, segundo Lobo, ao adquirente, além dos poderes jurídicos conferidos pela propriedade das ações transferidas, o poder de fato de controlar a companhia.34 Por isso, o mesmo doutrinador é claro em a rmar que deve existir um prêmio de controle a ser pago aos minoritários, que será compreendido como parte do investimento. É desse procedimento que se determina a OPA. Dessa forma lê-se:
“As alternativas previstas na lei em favor dos minoritários — venda das ações ou recebimento de prêmio de optarem por permanecer na companhia — causam a atribuição aos acionistas minoritários de uma parcela do investimento que o adquirente se dispõe a pagar pelo controle, reduzindo o valor que pagaria ao controlador, caso não existissem as obrigações criadas pelo artigo 254-A. Essas obrigações exigem do comprador do controle um investimento que compreende, além do preço de compra do bloco de controle, a probabilidade de incorrer também no preço de compra das ações dos minoritários ou no prêmio àqueles que optarem por permanecer na companhia. Funcionam, portanto, como mecanismo que transfere para os minoritários

33 BORBA, José Edvaldo Tavares. Direito Societário. Rio de Janeiro, 11ª Edição, Renovar, 2008, pág. 523

FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Forense, 1ª Edição 2009. Volume I, Rio de Janeiro, 1ª Edição, 2009. pág. 1999
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uma parte do prêmio de controle, ou seja, da mais-valia resultante do fato de o objeto do negócio entre o adquirente e o controlador ser o bloco de controle”35

É obrigatória e decorrente da realização do negócio jurídico de alienação de controle. A Instrução CVM nº 361 prevê:
Art. 29. A OPA por alienação de controle de companhia aberta será obrigatória, na forma do art. 254-A da Lei 6.404/76, sempre que houver alienação, de forma direta ou indireta, do controle de companhia aberta, e terá por objeto todas as ações de emissão da companhia às quais seja atribuído o pleno e permanente direito de voto, por disposição legal ou estatutária. § 1º A OPA deverá ser formulada pelo adquirente do controle, e seu instrumento conterá, além dos requisitos estabelecidos pelo art. 10, as informações contidas na notícia de fato relevante divulgada quando da alienação do controle, sem prejuízo do disposto no inciso I do § 1º do art. 33, se for o caso. § 2º O requerimento de registro da OPA de que trata o “caput” deverá ser apresentado à CVM no prazo máximo de 30 (trinta) dias, a contar da celebração do instrumento de nitivo de alienação das ações representativas do controle, quer a realização da OPA se constitua em condição suspensiva, quer em condição resolutiva da alienação. § 3º O registro da OPA pela CVM implica na autorização da alienação do controle, sob a condição de que a oferta pública venha a ser efetivada nos termos aprovados e prazos regulamentares. § 4º Para os efeitos desta instrução, entende-se por alienação de controle a operação, ou o conjunto de operações, de alienação de valores mobiliários com direito a voto, ou neles conversíveis, ou de cessão onerosa de direitos de subscrição desses valores mobiliários, realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle, pelas quais um terceiro, ou um conjunto de terceiros representando o mesmo interesse, adquira o poder de controle da companhia, como de nido no art. 116 da Lei 6.404/76. § 5º Sem prejuízo da de nição constante do parágrafo anterior, a CVM poderá impor a realização de OPA por alienação de controle sempre que veri car ter ocorrido a alienação onerosa do controle de companhia aberta. § 6º No caso de alienação indireta do controle acionário, o ofertante deverá submeter à CVM, juntamente com o pedido de registro, a demonstração justi cada da forma de cálculo do preço devido por força do art. 254-A da Lei 6.404/76, correspondente à alienação do controle da companhia objeto.

Está em clara conexão com a LSA no que tange como requisito para aprovação da transferência de controle.
“Art. 254-A § 2º A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de controle de que trata o caput, desde que veri cado que as condições da oferta pública atendem aos requisitos legais.”

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Idem. pág. 2000

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Nisso, a doutrina é enfática sobre a perpetuação da modalidade de OPA para alienação de controle nos casos previstos no art. 254-A. Carvalhosa e Eirizik, por exemplo, dispõem:
“Nos termos do § 2º do art. 254-A, a CVM autorizará a alienação do controle da companhia aberta desde que as condições da oferta pública atendam aos requisitos legais. Assim, tal como ocorria no regime anterior, quando vigente a R. 401/76, o poder da CVM é vinculado, não lhe competindo entrar no exame de oportunidade ou da conveniência da alienação de controle, mas meramente veri car se a oferta pública está assegurando aos titulares de ações com direito de voto o pagamento de preço no mínimo igual a 80% do valor pago por ação com direito de voto integrante do bloco de controle.”36

Regulação do Novo Mercado Por m, o Novo Mercado tem estudado regras para adaptar a legislação brasileira aos moldes europeus. Por conta do processo de revisão das normas desse segmento, resolveu-se incluir na pauta a proposta de adotar regra semelhante às da diretiva da União Européia e do City Code do Reino Unido. Nesses instrumentos legais existe a indicação de necessidade de OPA na hipótese de alienação de percentual de ações representativas ao status de presunção de controle. De todas as propostas da reforma, é esta que torna compulsória a OPA quando um investidor compra determinada participação acionária que foi a mais bem recebida pelos investidores das companhias, pois ajuda a esclarecer o rol de direitos dos minoritários nas transações que con guram alienação de controle. A segurança jurídica que é agregada ao viés econômico é de relevante valor. Na Europa, ca a cargo dos países estabelecerem esse percentual (na média, em torno de 33% das ações votantes) enquanto no Reino Unido, desde 1972, está de nido para o controle para ns de imposição da OPA como a titularidade de ações que representem 30% do total de ações votantes. No Brasil, a implementação da regra de percentual predeterminado para adoção de OPA pode trazer segurança aos investidores, apesar de suscitar críticas de parte do meio advocatício, como severi ca a seguir:
“A norma convive cronicamente com o incentivo a transações que envolvem, dentre outras possibilidades, estruturas piramidais, regras de jurisdições distintas, além de um elusivo conceito de “atuação em concerto” entre os acionistas, que deixa dúvidas se, por meio de acordo formal ou simples entendimento informal, esses cooperaram para obter ou exercer o controle da companhia. Parece-me que, portanto, na melhor das hipóteses, a regra substitui riscos, ou seja, troca-se a aparente incerteza sobre a transferência de controle pelos riscos acima citados.”37

CARVALHOSA, Modesto e EIRIZIK, Nelson. A Nova Lei das S.A. São Paulo, Ed. Saraiva, 2002, pág. 408
36 37

GREBLER, Gustavo. Opinião em Você concorda com a OPA obrigatória, quando da aquisição de determinada participação minoritária, conforme proposto na reforma do Novo Mercado? Revista Capital Aberto Ano 7, No. 76, Dezembro/2009

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O que ca em discussão no cenário jurídico do mercado de capitais é o percentual ideal para o qual deve ser previsto a OPA. Enquanto a recomendação hoje é de 30%, há um setor da advocacia societária que considera esse número alto demais. Argumentase que o grau de pulverização acionária pode ser tamanho que mesmo um baixo valor percentual já pode ser indicativo de presunção de controle.

D LEITURA COMPLEMENTAR CVM descarta OPA no caso TIM, mas admite tag along para venda de controle minoritário38 Para quem ainda tem alguma dúvida, a presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), Maria Helena Santana, esclarece: o atual colegiado do órgão regulador do mercado de capitais brasileiro acredita que uma alienação de controle de fato, mas não de direito, pode exigir sim a concessão do chamado tag along. Esse é o direito do acionista minoritário, previsto no artigo 254-A da Lei das S.As., de receber, por ação ordinária, 80% do preço pago por ação do controlador, quando o controle é vendido. Maria Helena está apenas rati cando um posicionamento que, na sua visão, cou claro num julgamento recente dos diretores da autarquia. Contrariando uma decisão histórica tomada no início do ano pela área técnica da CVM, o colegiado desobrigou o consórcio de investimentos Telco, que tem como principal acionista a Telefônica, de comprar as ações dos minoritários da TIM Participações. Após analisar o recurso da Telco, concluiu que o consórcio não adquirira o controle da operadora de celular ao comprar dos grupos Pirelli e Sintonia, em 2007, a Olimpia, dona de 17,99% da Telecom Itália (controladora indireta da TIM). Portanto, a Telco foi dispensada de estender uma oferta pública de aquisição (OPA) aos ordinaristas da subsidiária brasileira. Mas isso ocorreu porque o colegiado, por maioria, entendeu que não houve alienação de controle. Se tivesse chegado a uma conclusão diferente, pelo que consta, seria o primeiro caso no Brasil em que uma alienação de controle minoritário — com menos da metade das ações com direito a voto — ensejaria o tag along. Identi car o exercício do poder de controle com uma participação menor do que 50% pode ser uma missão duríssima. Tanto é que causou um racha entre os diretores da CVM. Só o diretor Marcos Barbosa Pinto acompanhou o voto vencido do relator do processo, Eliseu Martins, que viu ali uma venda de controle indireto e a consequente necessidade de execução de OPA. Os outros três membros do colegiado discordaram dessa tese. Porém, para justi carem seus votos, usaram fundamentações distintas entre si. Para Eli Loria, a aplicação do 254-A “não abrange a alienação de controle minoritário”. Otávio Yazbek não encontrou elementos su cientes para caracterizar o poder de controle exercido pela Olimpia. Já a presidente Maria Helena se apoiou na regulamentação italiana, segundo a qual a compra da 17,99% do capital da Telecom Itália pela Telco não signi cou uma aquisição de controle.

AZEVEDO, Simone e GREGÓRIO, Daniel. CVM descarta OPA no caso TIM, mas admite tag along para venda de controle minoritário. Revista Capital Aberto Ano 7, No. 73 (Setembro/2009), pág. 66 a 68
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As diferentes argumentações deixaram alguns investidores e advogados com a impressão de que não se pode extrair lição nenhuma dos votos dos diretores. Um consenso mínimo poderia aumentar a previsibilidade sobre as próximas decisões do colegiado em situações semelhantes. “A ausência de pontos em comum pode gerar insegurança jurídica”, teme Carlos Alexandre Lobo, sócio do escritório Pinheiro Neto. Entretanto, cabe destacar que o diretor Otávio Yazbek, ao contrário do colega Eli Loria, admitiu em seu voto a possibilidade de o tag along ser legítimo em uma transferência de controle minoritário — embora seja muito difícil detectar o controle nessas situações, declarou Yazbek à CAPITAL ABERTO. Ou seja, ao menos uma convergência houve: a maioria dos diretores reconhece o tag along nessas circunstâncias, algo certamente inédito no colegiado Nova regra da CVM visa a dar mais informações para investidores sobre as ofertas públicas de aquisição39 Quando arquitetou a oferta pública de aquisição de ações (OPA) da GVT pela Telefônica, em setembro de 2009, a advogada Adriana Pallis, sócia do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice, percebeu que a Instrução 361 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) não abrangia todas as questões que envolvem uma OPA voluntária. De fato, a regra não previu uma operação como a do grupo francês Vivendi, que na surdina acabou levando o controle da GVT por meio de derivativos, frustrando a aproximação hostil feita pela Telefônica. Foi com satisfação, portanto, que Adriana recebeu a notícia de que o regulador está disposto a alterar as regras. Em 25 de março, a CVM colocou em audiência pública uma minuta de instrução que altera a 361. “O principal benefício da proposta é aumentar a divulgação de informações sobre a negociação com ações da companhia que é objeto de uma oferta”, avalia a advogada. Segundo a minuta, titulares de 2,5% ou mais das ações de determinada espécie e classe de uma companhia-alvo de OPA terão de divulgar ao mercado cada movimentação feita com papéis da empresa durante o período de uma oferta pública. “Qualquer negociação deverá ser informada, mesmo que envolva apenas uma ação”, explica o diretor da CVM Marcos Barbosa Pinto. Inspirada no código do Takeover Panel britânico, essa regra inclui as posições montadas com derivativos. Assim, di cilmente alguém poderá, de uma hora para outra, desbancar uma OPA com o uso desse instrumento sem que ninguém perceba essa movimentação. Um dos objetivos da reforma da instrução é incentivar o uso de ofertas concorrentes para quem quiser competir com uma OPA. Elas passarão a prescindir de registro na CVM, a não ser que sejam uni cadas a uma OPA que exija registro. Hoje, uma oferta concorrente deve ser lançada a um preço no mínimo 5% superior ao da OPA com que entra em disputa. A proposta é acrescentar a obrigação de que venha à tona até cinco dias antes da data prevista para o “procedimento especial” da oferta original. Esse procedimento substituiria o processo de leilão, em que são permitidas interferências compradoras. No novo modelo, ofertas de última hora serão proibidas. A nalidade é permitir que os acionistas tenham tempo su ciente para avaliar a qualidade das ofertas e não se

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GREGÓRIO, Daniel. Nova regra da CVM visa a dar mais informações para investidores sobre as ofertas públicas de aquisição. Revista Capital Aberto Ano 7, No. 80, Abril/2010, pág. 60 a 63

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sintam pressionados a tomar uma decisão. Deverá contribuir para esse maior conforto dos investidores a previsão de que o conselho de administração da companhia-alvo se manifeste contra ou favor da OPA, fundamentando sua opinião. “Por dever de diligência, os administradores já deveriam se pronunciar, principalmente quando a oferta é ruim para a empresa”, acredita Erik Oioli, sócio do escritório Vaz, Barreto, Shingaki e Oioli Advogados. A CVM receberá comentários sobre a minuta até o dia 25 de maio.

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40 Essas medidas podem ser adotadas de diversas formas. bônus de subscrição e dívidas. 592-634 A aquisição do controle de uma companhia pode ser efetivada de várias formas: (a) se há acionista controlador.A. William L. Alexandre Couto. Tomada de controle hostil ou amigável. Usualmente os estatutos das companhias prevêem uma série de medidas defensivas para inibir ou desestimular tomadas de controle sem que a operação seja previamente aprovada pelos administradores. por meio de uma oferta pública de aquisição de ações dirigida a todos os acionistas da companhia visada. através da compra do bloco de controle. Rio de Janeiro: Editora Campus Elsevier. Os estatutos também contêm dispositivos estabelecendo que se a operação for aprovada pela maioria (quali cada ou simples) dos membros do Board deixa de ser aplicável a regra que poderia inviabilizar o takeover. Capítulos 5 e 6. Business Judgement Rule. uma organização estrutural de companhias com diversas holdings em uma estrutura piramidal. As medidas defensivas brasileiras e as Norte Americanas e Européias.FUSÕES E AQUISIÇÕES 7. opção de compra de ações e ativos. 2nd Edition.41 Também é comum a adoção destas em formas contratuais. Mergers and Acquisitions. Responsabilidade dos Administradores de S. O Poison Pill. Ademais. Leitura Complementar CARY. 210— 229. Cases and Materials on Corporation. Melvin Aron.. AULA 8. A forma mais comum é a adoção de medidas defensivas em mecanismos estatutários. Inc: New York. denominadas as “takeovers hostis”.1. no caso como “gatekeepers” (guardiões dos interesses dos acionistas. as medidas defensivas são introduzidas de forma institucional como. Stephen M. (b) se não há acionista controlador. através de compra negociada diretamente com os principais acionistas ou através de aquisições de ações no mercado. New York: Foundation Press. 1995 pp. SILVA. 2007 pp. da empresa e dos “stakeholders”). nos estatutos das companhias. por exemplo. incluindo contratos de compensação de executivos estratégicos. páginas 158-245. (idem) 41 FGV DIREITO RIO 69 . B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica BAINBRIDGE. e EISEMBERG. POISON PILLS A EMENTÁRIO DE TEMAS Introdução as medidas defensivas.. e Foundation Press. que funcionam. Shareholder rights plans. e (c) se o grau de dispersão é alto. (segundo Luiz Alberto Colonna Rosman ) 40 C ROTEIRO DE AULA Introdução As medidas defensivas são proteções utilizadas por companhias abertas em que o capital social está organizado com dispersão acionária contra tentativas hostis de tomadas de controle.

mas pode examiná-la para veri car se está nos limites e de acordo com a razoabilidade.. depende de ações tomadas pela outra parte. deve ser empreendida uma negociação bilateral com esses acionistas. Responsabilidade dos Administradores de S. this rule is a judicial presumption that directors make their business decisions in good faith. e o comitente 46 FGV DIREITO RIO 70 . o ofertante faz uma oferta sem informar de antemão o conselho de administração da empresa alvo. Alexandre Couto. tanto poderá operar-se através de compra de ações em bolsa. 4. 46 A tomada de controle pode ser hostil ou amigável. a regra do business judgement rule busca evitar que pessoas capazes quem com receio de administrar uma companhia. BORBA. and that such decisions will not. v. deve o administrador agir com diligência e lealdade à companhia. Stephen Kors to Unocal: the business judgement rule speaks with a forked tongue. The concomitant requirement is for judicial restraint. pp. somando-se às suas. Unitirin. Se a companhia for de capital pulverizado. ainda. Rio de Janeiro: Renovar. o montante de ações necessário à obtenção do controle. Business Judgement Rule. cabe a eles negociar o protocolo de incorporação ou fusão que será submetido à aprovação da assembléia geral. relativamente ao assunto cuja execução lhe foi con ada. O controle de fato da sociedade ca na mão dos administradores.404. if the board of directors’ defensive response is not draconin (preclusion or coercive) and is within a “range of resonableness”. não deve substituir a decisão do administrador. directors. A oferta pública compreenderá. American General Corp. v. Ao negociar o protocolo. and the corporation. 2008. n. a court must not substitute its judgement for the board’s. 11ª Edição.2d 1361 9Del.A. a oferta poderá restringir-se a um número de ações capaz de. porém. ou. 1995) Tomada de controle hostil ou amigável. be subjected to judicial scrutinity if any “rational business purpose can be attributed to them” Lubega. defendendo os interesses da companhia que administram e de seus acionistas. 2007 “The business judgement rule is the primary mechanism that courts employ to balance the cost and bene ts of corporate takeover activity among stockholders. cujo capital votante se encontre disseminado no mercado. o agente (“agent”).45 42 SILVA. 524-525. assegurando a xação de uma relação de troca eqüitativa. “A aquisição do controle de uma companhia aberta. 16. Los Angeles. 1986 43 44 “The ratio decidencid for the “range of reasonableness” standard is a need of the board of directors for latitude in dischrging its duciary duties of the corporation and its shareaholder when defending against perceived threats. de 1976. Esse zelo pelos interesses da sociedade deve ser feito de boa-fé e se enquadra no conceito da business judgement rule. havendo acionista controlador majoritário ou de um bloco signi cativo de ações. Já o “takeover amigável” ocorre de forma que o ofertante primeiro informa ao conselho de administração da empresa alvo antes de fazer a oferta de aquisição de controle.Usualmente o agente tem maiores informações e quali cação técnica do que o comitente. 823.42 O judiciário deve examinar os limites de atuação do Conselho de Administração. designada “comitente” (“principal”). em regra. Na experiência societária americana.43 Este princípio vale como parte integrante do dever duciário dos administradores. lembrando que.” 45 Problemas de “Agência” nas Companhias com Capital Disperso. “Na sistemática da Lei nº 6. compor o controle”.44 O Parecer de Orientação n. therefore. “Problema de agência” é uma expressão utilização no jargão dos economistas para designar situações nas quais o bem-estar de uma parte. poderá ocorrer a oferta pública para aquisição de controle de companhia aberta (“OPA”)47 voluntária. A regra tem por nalidade estabelecer parâmetros para evitar a responsabilização do administrador. 651 A. José Edwaldo Tavares. a m de que o conselho de administração possa recomendar ou não a oferta aos acionistas da empresa. Direito Societário. Inc. e continua na sua tentativa de tomada de controle. Rio de Janeiro: Editora Campus Elsevier. os administradores devem cumprir os deveres duciários que a lei lhes atribui. como de oferta pública. o “takeover hostil” é uma forma de tomada de controle em que o ofertante desconsidera a rejeição de sua oferta pelo conselho de administração da empresa alvo. o que gera um problema de con ito de interesses: a transferência do controle pode ser vantajosa do ponto de vista dos acionistas — que conseguem alienar suas ações por valor substancialmente acima da cotação de mercado — mas ameaça a manutenção do emprego e das vantagens econômicas dos administradores da companhia visada. sabendo que poderão colocar em risco ou até perder seu patrimônio pessoal. p. 35/2008 da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) visa recomendar aos administradores de companhias abertas que observem determinados procedimentos durante a negociação de aquisições e fusões e.FUSÕES E AQUISIÇÕES Business Judgment Rule e o Dever de Diligência dos Administradores Conforme Alexandre Couto Silva. Southern University Law Review. Consequently. sendo amistosa quando houver concordância da administração. As traditionally conceived. sendo o ofertante acionista.

Rosen & Katz. (Luiz Alberto Colonna Rosman) Uma “oferta pública de aquisição de ações” (OPA) é uma operação através da qual um acionista ou uma sociedade pretende comprar uma participação ou a totalidade das ações de uma empresa cotada em Bolsa. sendo que ambas são técnicas de defesa. entre (c) acionistas da companhia alvo x adquirente do controle. do escritório Wachtell.” (Wikipedia) não pode. com objectivo principal de adquirir o controle de uma companhia aberta. sem custos. (Wikipédia) Uma OPA diz-se hostil quando o Conselho de Administração da empresa alvo não é informado da oferta ou quando a sociedade promotora da oferta decide avançar com a OPA mesmo depois do Conselho de Administração a ter recusado. as cláusulas de poison pills brasileiras não correspondem ao mesmo conceito dessas cláusulas no direito norte-americano. Poison pills brasileiras são variações da oferta pública de aquisição do controle — art. 48 FGV DIREITO RIO 71 . 48 O termo é derivado do signi cado original literal de uma pílula venenosa portada por espiões. No plano das companhias. com o intuito de aumentar as chances de ocorrerem resultados negativos. As discussed further below. que por vezes é visto como um termo genérico de todas as espécies de medidas defensivas contra takeovers hostis.FUSÕES E AQUISIÇÕES O Poison Pill O termo “poison pill” se refere a uma estratégia geralmente adotada. pois a administração não pode se “entrincheirar” na companhia. O termo em inglês muito utilizado para tratar da OPA. is form of poison pill is sometimes called a shareholder rights plan because it provides shareholders (other than the bidder) with rights to buy more stock in the event of a control acquisition. — tag along. At this time. A “poison pill” é. A única semelhança entre a poison pill brasileira e a norte-americana é a existência de “gatilho” que delimita a porcentagem de aquisição de ações que “dispara”. and makes it more expensive to acquire control of the target. na verdade. “In publicly held companies. quando a mesma busca a aquisição de controle de outra empresa. Assim. various methods to avoid takeover bids are called “poison pills”. 49 As medidas defensivas contra takeovers hostis são também conhecidas como “shark repellants” (repelente de tubarão)50. Once in control of the target`s board. cujo objetivo é diluir a participação do acionista adquirente. Takeover bids are attempts by a bidder to obtain control of a target company.A. Poison pills são instrumentos para maior negociação. Lipton. esses problemas de agência podem ocorrer nas relações (a) acionistas x administradores. (Idem) 47 São comuns referências equivocadas ao termo “poison pills”. Não podem bloquear todas as ofertas hostis que sejam feitas. que eram tomadas a m de eliminar a possibilidade de serem interrogados e forçados a divulgar informações secretas que pudessem ser usadas em benefício do inimigo. cujo capital votante esteja disseminado no mercado. 254-A. e a “poison pill” é uma espécie de “shark repellant”. uma das espécies de medidas defensivas. no caso de transferências de controle. e new rights typically allow holders (other than a bidder) to convert the right into a large number of common shares if anyone acquires more than a set amount of the target’s stock (typically 20-30%). em negócios ou em política. Shareholder rights plans Nos EUA. as poison pills são em sua maioria con guradas como shareholder rights plans. e diminuir as chances de ocorrerem resultados positivos. a uma parte que tenta qualquer forma de “takeover”. desenvolvida pelo advogado norte Americano Martin Lipton. desencorajar a compra de grandes blocos de ações da companhia alvo. OPA – Oferta pública de aquisição (em dinheiro). OPT – Oferta pública de troca (em títulos). talvez uma das mais famosas. pela administração da companhia. the bidder can determine the target`s management. Segundo Modesto Carvalhosa. OPV – Oferta pública de venda (em geral é seguida por uma entrada em bolsa). e. se assegurar que o agente está cumprindo adequadamente aquilo a que se obrigou. Realiza-se uma OPA. é “take over”. and several types of defenses have been called “poison pills” because they not only harm the bidder but the target (or its shareholders) as well. the most common defense known as a poison pill is a shareholder rights plan. either by soliciting proxies to get elected to the board or by acquiring a controlling block of shares and using the associated votes to get elected to the board. (b) controladores x minoritários. Muitas vezes é usado para se fechar o capital – retirando as ações da bolsa. Lei das S. do valor de suas ações durante uma oferta hostil. Quando o Conselho de Administração considera a proposta vantajosa para os acionistas e recomendalhes que aceitem a oferta a OPA diz-se amigável. Finalidade das poison pills norteamericanas é barrar tomadas hostis de controle. Já as poison pills norte-americanas são Shareholder Rights Plans (SRP). há o efeito venenoso dos SRP – acionista-adquirente do percentual que disparou a cláusula é excluído do SRP. targets have various takeover defenses available. usually common stock or preferred stock. is dilutes the percentage of the target owned by the bidder. “Shareholder rights plans — e target company issues rights to existing shareholders to acquire a large number of new securities.

FUSÕES E AQUISIÇÕES E ects on shareholders — e goal of a shareholder rights plan is to force a bidder to negotiate with management. consubstanciado na tomada de decisões administrativas no dia-a-dia que in uenciam a forma de alocação dos recursos e conseqüentemente. Inc. despite the above statistic. Com essa perspectiva.” (idem) 49 D TEXTOS COMPLEMENTARES A Noção de Separação entre as guras dos acionistas e administradores Antônio Bernando Palhares. analisaram a distinção entre a titularidade do capital e a gestão social realizada pelos administradores54. tampouco às takeover bids de Londres e as poison pills da diretiva européia. Rosen & Katz. o futuro e os lucros da companhia (os administradores). alunos da FGV Direito Rio. Inc. atribuindo aos acionistas — com ex50 FGV DIREITO RIO 72 . there were 20 companies with poison pills that accepted takeover o ers.” The nature of Yahoo!’s poison pill was never announced. As chamadas “poison pills” podem assumir uma grande variedade de formas. for every company with a poison pill that successfully resisted a hostile takeover. However. mas atualmente a maioria delas está baseada no mecanismo chamado “share purchase rights plan”: espécie de bônus de subscrição que é distribuído como boni cação ou dividendo. esta Suprema Corte. a decisão sobre a aplicabilidade ou não das pílulas cabe ao board of directors. No que tange ao tema de poder de controle. in 1982. one Microsoft executive commented. After Microsoft dropped their bid. em sua clássica obra sobre a sociedade anônima moderna. Gustavo Sampaio. which later led to several shareholder lawsuits and an aborted proxy ght from Carl Icahn. Igor Lyra Mosso.” “It was reported in 2001 that since 1997. Microsoft originally made an unsolicited bid for Yahoo!. com isso. A similaridade entre a estrutura brasileira e norte-americana é que o efeito venenoso é o gatilho. Lipton. The trend since the early 2000s has been for shareholders to vote against poison pill authorization. Leonardo Carvalho e Maria Donati. avaliando-se se está de acordo com o interesse social. Yahoo’s stock price plunged and Jerry Yang faced a backlash from stockholders that led to his resignation. whereas from the point of view of a shareholder. que o conselho de administração não pode aplicar automaticamente o shareholder rights plan. e e ects are twofold: Positive e ect: it gives management time to nd competing o ers that maximizes selling price. visando-se. As nossas poison pills não correspondem às poison pills norte-americanas. A Suprema Corte de Delaware decidiu em 1985. since. “The poison pill was invented by noted M&A lawyer Martin Lipton of Wachtell. ainda. o que ocorre é o estabelecimento de um gatilho para que haja oferta pública de compra da totalidade das ações ou para que se inicie um procedimento de leilão daquele bloco de ações. a aplicação é automática. Household International. They are going to destroy the place. Negative e ect: it discourages takeovers. Na experiência brasileira. Poison pills became popular during the early 1980s. the legality of their use was unclear in the United States for some time.” “Some have argued that poison pills are detrimental to shareholder interests because they perpetuate existing management. potentially preventing ine cient management from being replaced (hence reducing shareholders’ stock value)”.(idem) Nos EUA. no Brasil.51 Decidiu. os autores Berle e Means. por exemplo — para pagar as dívidas assumidas com a aquisição do controle. Esse tipo de defesa é mais e caz quando o adquirente necessita ter rápido acesso aos ativos da companhia alvo — através de uma incorporação ou venda de bens. que cada caso de tentativa de takeover hostil deve ser estudado separadamente. di cultar a substituição dos conselheiros de uma só vez. no famoso caso Moran v.[citation needed] Analysts suggested that Microsoft’s raised o er of $33 per share was already too expensive. observadas as limitações impostas pela Suprema Corte de Delaware. uma questão de grande relevância se refere à noção no meio jurídico de uma tendência veri cada já no início do século XX: a noção de separação entre as guras dos proprietários (os acionistas) e daqueles que ditam as diretrizes de funcionamento. Household International. Substituição do Conselho de Administração – Uma das medidas mais comuns é a previsão de eleição dos membros do Conselho com mandatos escalonados no tempo (“staggered boards”). poison pills were upheld as a valid instrument of Delaware corporate law by the Delaware Supreme Court in its 1985 decision Moran v. in response to the increasing trend of corporate raids by businessmen such as Carl Icahn. “They are going to burn the furniture if we go hostile. Esta obra representou um marco para a com- Os chamados “shark repellents” são cláusulas inseridas nos estatutos visando desestimular terceiros que possam se interessar pela aquisição do controle sem apoio do “Board”. as a response to tender-based hostile takeovers.52 53 “Constraints and legal status — Following the development of poison pills in the 1980s. takeovers can be nancially rewarding. poison pills are designed to resist takeovers.” (idem) Segundo o Professor Modesto Carvalhosa. pelo contrário. and that Yang was not bargaining in good faith. tendo inclusive que levar a aplicação das “poison pills” à Assembléia Geral em certos casos. For instance. but later dropped out after Yahoo! CEO Jerry Yang threatened to make the takeover as di cult as possible unless Microsoft raised it to US$37 per share.

no caso das ações. O argumento é apenas de que os custos envolvidos na scalização por um agente isolado podem ser de tal ordem que os benefícios percebidos por este mesmo agente não sejam su cientes para tornar racional toda a atividade de monitoramento. está dividida entre uma titularidade nominal e o verdadeiro poder que está vinculado a ela. os autores citados identi caram pela primeira vez o con ito de interesse que ocorre entre os acionistas e os administradores como conseqüência desta separação entre a titularidade do capital e a administração social. na hipótese de qualquer adquirente vir a acumular ações em determinado percentual (10 a 20% usualmente) (“ ip-in”). em um ambiente de quadro acionário pulverizado. In so holding. bem como mais custoso substituí-los. 1985) Supreme Court of Delaware. Isto se re ete no fato de que. 500 A. The Board was informed as to the details of the Agreement. Ao invés. In Moran v. the Court stated: “The Directors adopted the Agreement in the good faith belief that it was necessary to protect Household from coercive acquisition techniques. Household has demonstrated that the Agreement is reasonable in relation to the threat posed.” http://www. The Court found that the rights dividend issued by Household had a rational corporate purpose in view of Household’s reasonably perceived vulnerability to unfair or coercive takeovers generally. ainda que os acionistas possam considerar que vale a pena monitorar a administração. 1985). decidido pela Suprema Corte de Delaware (Supreme Court of 52 FGV DIREITO RIO 73 . Ressalte-se que não se pretende a rmar que o acionista que exerce um devido monitoramento da administração da companhia não obtém retorno algum. os benefícios resultantes do pleno exercício do direito à scalização. Deve-se considerar ainda que. seriam distribuídos não de acordo com seus esforços de monitoramento. mas em virtude de seus investimentos. Conseqüência: forte diluição da participação do adquirente no capital da companhia.2d 1346 (Del. nenhum destes possui os devidos incentivos para exercer um efetivo nível de controle sobre as decisões da administração da companhia. Inc. Essa constatação assume grande relevância quando enfrentamos o problema da falta de alinhamento de interesses entre administradores e acionistas e como isto pode levar ceção do ofertante — o direito de adquirir ações da companhia a um preço signi cativamente inferior a seu valor de mercado. com/d14D5a. inerente à condição de acionista. e assim. a qual é classicamente entendida como o poder de disposição e a faculdade de usar e gozar. 500 A. Supr. Household International Inc. eles podem vir a enfrentar certa di culdade em separar se as reais causas dos resultados ruins da companhia são provenientes de estratégias ine cientes da administração ou de fatores externos à companhia57. como aquele identi cado pelos autores. que desde então existe a preocupação de colocar em prática normas e mecanismos de controle orientados a minorar as tensões originadas do mencionado antagonismo entre acionista e administradores. Nela é ilustrada a mudança ocorrida no tradicional conceito da propriedade privada. o que causa uma grande diluição aos antigos acionistas da adquirente. preços das ações potencialmente maiores56.. accordingly. tornando mais gravosa a tentativa de aquisição do controle. foi criado um novo mecanismo (“ ipover”) que dá direito aos acionistas da companhia alvo de subscreverem ações da companhia adquirente por valor substancialmente inferior a seu preço de mercado. estes interesses antagônicos originam problemas de coordenação entre acionistas e administradores. uma vez que essa scalização tenderia a se re etir em melhores práticas gerenciais.htm 51 Moran v. Como é comum a incorporação da companhia alvo pela adquirente em seguida à tomada de controle.FUSÕES E AQUISIÇÕES preensão da organização interna das sociedades anônimas no último século.. Em uma companhia com capital pulverizado. Isto porque. Adicionalmente. considerando cada acionista individualmente.v6cz. A partir de então. Pois quando o Conselho (Board) analisar uma tentativa de aquisição deve determinar se ela atende aos melhores interesses. No caso Moran VS Household International. and. Desta forma. nenhum dos acionistas dispersos no mercado é capaz individualmente de se apropriar de todos os ganhos gerados pelo monitoramento da administração55. tanto da companhia como de seus acionistas. passa-se a entender que estes últimos poderiam ter motivações distintas daqueles. que.secinfo. Household International. que podem gerar comportamentos abusivos por parte dos que dirigem a sociedade.2d 1346 9 Del. Além disso. em especial nos Estados Unidos. (LACR). A decisão se concentra em torno da aplicabilidade da regra do business judgement rule como forma padrão de rever o Plano de Direitos dos Acionistas ( ip-over pill). In addition. the Delaware Supreme Court held that Section 157 of the General Corporation Law provides statutory authority for a board of directors to issue rights containing provisions similar to certain provisions of the Agreement (the “Flip-Over Provisions”) and that the business judgment rule applied to the adoption by the board of directors of Household International of a rights dividend plan as a preplanned defensive mechanism.c. é consideravelmente mais difícil para os acionistas exercerem um efetivo controle e monitoramento dos administradores. that the issuance of rights containing provisions similar to the Flip-Over Provisions was a legitimate exercise of the business judgment of the Household directors under the facts presented. Tão relevantes foram os resultados empíricos demonstrados pelo trabalho de Berle e Means. outro problema na scalização da administração pelos acionistas individuais está ligado à di culdade de cognição e à presença de uma relevante assimetria de informações entre os acionistas e a administração da companhia. na medida em que os demais acionistas também se bene ciam das externalidades positivas associadas à scalização das atividades da companhia.

administradores podem escolher investir em certos projetos pretendendo uma expansão exagerada e ine ciente da companhia no curto prazo ao invés de buscarem um devido planejamento sustentável que maximize a riqueza dos acionistas.FUSÕES E AQUISIÇÕES com que aqueles adotem uma postura gerencial que não condiz com os interesses da companhia ou dos acionistas. incentivos scais para que os administradores possam adquirir participação societária sem incorrer em altos custos tributários. detalhou a Suprema Corte como sendo válido o Rights Plan FGV DIREITO RIO 74 . ocorreu a adoção de um mecanismo de defesa para proteção de futuros avanços. não se blindando de uma ameaça real e iminente de aquisição hostil. VS. Por exemplo. a antiga redação do Artigo 254-A. Del. Por outro lado. que invalidou sham securities por serem ilusórias.2d 121. já que a Lei nº 9457 de 5 de Maio de 1997 revogou diversos artigos e além de ter reformado outro.303 de 2001. desta forma. Acusa as ações preferenciais ora referidas de serem ilusórias. não autorizaria o Conselho da Household a tal ação. na eventualidade de uma takeover bid. São estas as Lei 9. reduzindo a chance de. Ainda sim. 378 A. já que incluiu diversos artigos para auxiliar na interpretação de “Controle da Companhia”. não de um mecanismo preventivo contra alguma aquisição — o que. 124 (1977). de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por Delaware) em 1985. uma vez que seus benefícios nanceiros. já que não teriam valor econômico. 254-A. No referido caso. alega o mesmo entendimento da Securities and Exchanges Comission – SEC de que o Conselho não pode usurpar direitos dos acionistas de análise de aquisições hostis. A alienação. Inc. consiste em proporcionar aos administradores participação no capital da sociedade de modo que ocorra um paralelismo de interesse entre os acionistas e aqueles que possuem poder de decisão na sociedade. o fato da lei ser silenciosa neste aspecto não valida uma proibição de adaptação das normas para defender a empresa de uma aquisição hostil.457 de 1997 e 10. do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição. Baker. Adicionalmente. são estabelecidos. v Olson. segundo a Suprema Corte de Delaware. Ele surgiu para contrapor o amplo domínio dos administradores das sociedades e. Dentro dessa linha de argumentação. no Título 8. Deve existir autorização estatutária para o Conselho adotar o Rights Plans. houve bastante alteração pós 1983.303 de 2001 também teve seu papel importante. Moran a rma que o § 157 não autoriza a emissão de sham rights como o Rights Plan. construiu-se nos tribunais o conceito de dever duciário dos administradores60. a business judgement rule tem aplicabilidade. conclui-se que duas Leis revogaram e reformaram o artigo a qual Bulhões Pedreira se baseou. L. assegurar os direitos dos acionistas. direitos dos acionistas. Moran protesta a rmando que o § 157 proporciona meios de estruturação nanceira empresarial. exercer-se um julgamento errôneo do que será o melhor aos interesses da empresa. Explica o Tribunal que ao contrário do caso Telvest. as ações preferenciais de Household tem dividendos superiores. Supr. L. suspensiva ou resolutiva. direta ou indireta. prestígio e in uência também aumentam proporcionalmente à expansão da companhia que administram58. por exemplo. Para obter esta simetria de interesses. Sub-capítulo VI (Stocks and Dividends) § 151(g) e 157 da DGLC e que a emissão de ações preferenciais com os direitos de acionistas obedece ao § 151. Isso foi rejeitado pela Suprema Corte de Delaware (comparação com a decisão Providence & Worchester Co. Bulhões Pedreira. a parte apelante Moran contestou não existir autorização para a adoção pelo Conselho do Rights Plan. Assim. De acordo com o Tribunal. certamente. logo. nem mesmo a possibilidade de recebimento pelos mesmos de uma oferta. Já a Lei 10. de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia. de modo que não con gura abuso de poder pelo Conselho e não reprime. A Alteração do Artigo 254-A posterior ao parecer de J. Em relação a expressão ambígua de “Controle da Companhia” interpretado conjuntamente pelos os artigos 254 e 255 da Lei 6404 de 1976. Bulhões Pedreira sobre a alienação do controle de Companhia Aberta Ao analisar-se a legislação modi cada posterior ao parecer de J. escrito em 20 de outubro de 1983. Denota-se o modo do Conselho de planejar-se antecipadamente a uma aquisição hostil. Seguem as inclusões abaixo: Art. Uma maneira possível de buscar alcançar tal objetivo.. que relata sobre a alienação do controle de Companhia Aberta. alegando não existir tal provisão disposta na Delaware General Corporation Law (DGCL). tendo propósito apenas para blindar Household de uma futura oferta hostil o que foi também rejeitado pela Suprema Corte de Delaware. A decisão ainda ressalva que a business judgement rule somente pode aplicar-se dentro dos limites de competência do Conselho.59. O Dever Fiduciário dos Administradores Com o propósito de fazer frente ao problema da ausência de controles efetivos sobre a administração societária. entendeu a Household estar de acordo com a referida lei. Outras medidas adotadas mais recentemente para neutralizar este con ito de interesse entre os acionistas e os administradores são de origem legal e objetivam a criação de incentivos que harmonizem a maximização da utilidade de cada uma das partes.

(Incluído pela Lei nº 10. deverão informar imediatamente as modi cações em sua posição acionária na companhia à Comissão de Valores Mobiliários e às Bolsas de Valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os no seu escopo de ser uma disposição “anti-destruction”.. dos intangíveis da companhia. de 2001) Art. Ainda mais. Household claramente demonstrou que a adoção do Rights Plan foi em reação ao que imaginou ser uma ameaça existente no mercado de ofertas públicas de aquisição de ações secundárias . O Tribunal. ou com ela se fundir. Entendeu a Suprema Corte de Delaware que não há nexo para analogia entre os dois casos. O Rights Plan não é absoluto.(Redação dada pela Lei nº 9. 2629. (Revogado pela Lei nº 9. A business judgement rule não conota má-fé dos Diretores e sim é uma presunção de que ao tomar uma decisão de caráter corporativo os Diretores agiram de boa-fé e diligentemente. ou o rateio. de 1997) Já em relação a “Poder de Controle”. previsto pelos artigos 116 e 117 da Lei 6. de 2001) § 5o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10. de 1997) § 2º Se a compradora pretender incorporar a companhia.303. de 2001) § 2o A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de controle de que trata o caput. MITE Corp. ou grupo de acionistas. (Incluído pela Lei nº 10. uma vez que o plano não tende a afetar o valor de mercado das ações..2d 269 (1982). 116-A.FUSÕES E AQUISIÇÕES ação com direito a voto. O acionista controlador da companhia aberta e os acionistas.S. o Rights Plan não minimizará o valor das ações.303. 457 U. cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade.303 de 2001 e Lei 9457 de 1997. além de não oferecer prejuízos scais à empresa e aos seus acionistas.303. 624. o fato de tornar a companhia menos suscetível a aquisições hostis não impossibilita ofertas. Lei 10. conclui que o Rights Plan não suprime os direitos dos acionistas de receber uma oferta. Van Gorkom). 73 L. Não há mudança signi cativa na governança corporativa. não trará dívidas à empresa como pode trazer outros mecanismos de defesa. Requisito que é a diligência por parte dos Diretores. mediante simultânea oferta pública para a aquisição das suas ações. pois onerava o comércio interestadual. que elegerem membro do conselho de administração ou membro do conselho scal. no caso de uma fusão. de 1997) § 1º A autoridade competente para autorizar a alienação deve zelar para que seja assegurado tratamento eqüitativo aos acionistas minoritários. porém. usando como pretexto o caso Edgar v. Moran a rmou que o mesmo viola a Commerce Clause e é nula sob a ótica da Supremacy Clause. Entendeu a Corte de Delaware que não existe preclusão de futuras tentativas de aquisição hostil e que não FGV DIREITO RIO 75 . integrante do bloco de controle. Isto é.404/76. que foi incluída pelas mesmas leis. de 2001) § 4o O adquirente do controle acionário de companhia aberta poderá oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia. de ações integrantes do bloco de controle. (Incluído pela Lei nº 10.Ed. a Diretoria ainda assim deve atuar diligentemente ( duciary duties) para de nir a adoção do mecanismo de defesa. de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto.457. o tratamento eqüitativo referido no § 1º será apreciado no conjunto das operações. pois ao receber uma Oferta Pública de Aquisição de Ações (“OPA”). por obstar a linha de política de nida no Williams Act. de acordo com o Tribunal. Igualmente.303.303. de 2001) § 1o Entende-se como alienação de controle a transferência. alega que não tem fundamento a alegação de Moran de que o Righs Plan vai tirar poderes dos acionistas e dar ao Conselho. mediante o pagamento de um prêmio equivalente à diferença entre o valor de mercado das ações e o valor pago por ação integrante do bloco de controle.Ct. conforme demonstrado a seguir. desde que veri cado que as condições da oferta pública atendem aos requisitos legais. (Incluído pela Lei nº 10. 195. A alienação do controle de companhia aberta que dependa de autorização do governo para funcionar está sujeita à prévia autorização do órgão competente para aprovar a alteração do seu estatuto. (Incluído pela Lei nº 10. Não obstante.457. de 2001) § 3o Compete à Comissão de Valores Mobiliários estabelecer normas a serem observadas na oferta pública de que trata o caput. Lewis). (Revogado pela Lei nº 9. no qual a Suprema Corte dos Estados Unidos sentenciou que a Lei de Aquisições Empresariais de Illinois (Illinois Business Takeover Act) era incostitucional. inclusive autorização para funcionar. teve alteração somente em parte dos artigos. de forma direta ou indireta. 102 S. Art. Alegando a inconstitucionalidade do Rights Plan. por todos os acionistas. Moran parte do princípio de que a Conselho não pode usurpar os direitos dos acionistas de receber uma oferta através de mudanças societárias na companhia. nos melhores interesses da companhia (Aronson v. 255. as cláusulas “anti-destruction” dão ao investidor a possibilidade de conversão de seus títulos mobilários pelos que vierem a suceder em uma nova sociedade.457. entende a Suprema Corte de Delaware que deve-se veri car se foram os Diretores negligentes à época da adoção do Rights Plan (Smith v.303.

. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. Tal segunda hipótese trata-se do controle de fato.404/76. § 1o e § 4 previu o que seria o “Bloco de Controle”. The economic structure of corporate law. em assembléia. The economic structure of 57 FGV DIREITO RIO 76 . O entendimento da CVM sobre o que caracteriza a alienação de controle para incidência da hipótese de Oferta Pública de Ações (OPA) Em relação ao entendimento da CVM sobre o que caracteriza a alienação de controle para incidência da hipótese de Oferta Pública de Ações (OPA) do art. que é preciso quali car o controle para saber se dá ensejo à OPA por alienação de controle. Frank H. Octavio Yazbeck. os Diretores da Household. 254-A da Lei 6. diante da pulverização de seu quadro acionário). aceitar ou não a proposta de compra de suas ações. Segundo Luiz Alberto Colonna Rosman.404/1976 (“LSA”). o primeiro ponto de discussão diz respeito ao o que se caracteriza como controle. 55 EASTERBOOK. 54 Podemos de nir o conceito de externalidade. há dois Modelos Básicos para Enfrentar o Problema de Agência no Caso de Tomada de Controle. p. de 1997) houve negigência pelo Conselho. 170. Esta é abordada no processo CVM RJ n. assim estavam cientes que a sociedade era vulnerável a técnicas de aquisição coercitivas e adotou um mecanismo de defesa justi cável. Conclui a Corte de Delaware que os Diretores adotaram o plano de acordo com as disposições de autoridade estatutária. nas condições e na forma determinadas pela Comissão de Valores Mobiliários. Nessa hipótese. a decisão cabe exclusivamente aos acionistas. tendo o Conselho de Administração uma atuação apenas de assessoria. a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia”.457. The Modern Corporation and Private Property. Sabe-se. com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia. No próprio texto trazido pelo Recorrente.303 de 2001. a decisão é. ressalta que para se caracterizar esta segunda modalidade de controle é preciso ter certa constância no poder de mando social. Transaction Publishers. MEANS. evitando propostas oportunistas ou coercitivas. previsto pelo artigo 254 da Lei 6404 de 1976. já que já tinha providenciado aos Diretores informações (um resumo de três páginas) do Rights Plan. New York. tendo especi camente informado os detalhes do Plano. onde o novo artigo 254-A. logo. No caso é questionado o poder de controle dos acionistas de companhia Espanhola que controla companhia Brasileira. mas também a uma consistência temporal no exercício de tal capacidade. (Incluída dada pela Lei nº 9.FUSÕES E AQUISIÇÕES valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação. tem efetivo poder de comandar a vida social. e FISCHEL. Os economistas tratam do fenômeno de um agente que se aproveita de alguma externalidade sem pagar por ela como problema do carona (“free-rider”). (Incluído pela Lei nº 10. Nesse modelo o con ito de interesses entre acionistas e administradores é fortemente reduzido. mesmo não tendo a maioria das ações. 1996. BERLE & GARDINER C. aos acionistas — a quem cabe.º 2009/0471.171. a tomada de decisões na companhia. como previsto na DGCL. Cambridge: Harvard University Press. Fábio Konder Comparato realça a importância dessa permanência” Essa percepção se popularizou com a obra clássica: ADOLF A. que se distinguem em função de a quem é atribuído o poder para decidir sobre a aceitação ou não da oferta de aquisição de ações: I – No primeiro modelo (EUA). ao caracterizar a gura do acionista controlador. como os efeitos decorrentes das condutas dos agentes que não são incorporados no sistema de preços. após. Daniel R. § 151 e § 157. por conhecerem profundamente a empresa. e não tendo desrespeitado nenhum dever de diligência. Daniel R. II – No segundo modelo (Comunidade Econômica Européia). relator do processo. agido de boa-fé. remete não apenas à capacidade de in uenciar de forma determinante.303. § 1º São modalidades de exercício abusivo de poder: h) subscrever ações. Ressalta o Diretor. Por outro lado. de uma maneira simplória. há grande potencial de que os administradores ajam protegendo seus próprios interesses (manutenção de cargos e privilégios) — e não visando aos maiores benefícios para os acionistas. 117. e a CVM já discutiu inúmeras vezes tal quesito. Não é por outro motivo que a alínea “a” do citado artigo fala em direitos de sócio que assegurem “de modo permanente. O art. 116 da Lei nº 6. 53 No que remete a “Bloco de Controle”. de 2001) Art. podem obter preço e condições de pagamento mais vantajosas para a venda das ações. 1991. mas que. atribuída ao “Board of Directors” e. e FISCHEL. como já transcrito acima. Frank H. argumentando a inexistência de controle de fato no caso sob análise: “O argumento parece-me falho por mais de um motivo. inicialmente. para os ns do disposto no art. mas remanesce o problema do con ito de interesses entre o ofertante e os acionistas.. ou (ii) um controle minoritário (acionistas ou grupo de acionistas unidos que detém menos de 50% das ações com direito a voto. em última análise. Ou há: (i) um controle majoritário (acionista ou grupo de acionistas com mais de 50% das ações com direito a voto). houve algumas revogações por conta da Lei 9457 de 1997 e inclusão pela Lei 10. Inicialmente porque ele confunde o consenso eventual e necessário. § 141. 56 EASTERBOOK. com bloco de controle. os administradores.

. para incidir a obrigação legal de alienação de controle. essencial para discutir-se a alienação dele. John C.. a maioria das ações votantes. pp.ed. 177 e 199. New York.”61 “Já o controle compartilhado.356 e 357. Nova York: Foundation Press. Cambridge: Harvard University Press. que o status quo de controlador pré-exista na vida cotidiana da companhia. usa essa maioria para comandar a sociedade. individualmente. n° 01.172. Foundation Press. p. Ariádna B. 10. o titular do poder de controle. Embora nenhum dos signatários do acordo detenham.. assim. 1988..º 2005/4069. porquanto apenas considera controlador quem tem a maioria dos votos nas assembléias e. Journal of Economic Perspectives. usualmente como signatários de acordo de acionistas. ou mesmo a votação em conjunto de ações ordinárias e preferenciais. Marcus de Freitas. a união das suas ações assegura o controle acionário. 2008.369. mediante o chamado bloco de controle. e COFFEE. mas não é controlador. pp. o Diretor Relator Pedro Oliva Marcilio de Souza. William A. mesmo inexistindo um acionista majoritário. 11. 61 EIZIRIK. É paci co no colegiado da CVM que. PARENTE. Stephen M. vol. Corporation Law and Economics.FUSÕES E AQUISIÇÕES No âmbito do processo CVM RJ n. conseqüentemente. vencer uma eleição ou preponderar em uma decisão não é su ciente. por óbvio. quando o estatuto estabelecer matérias especí cas)”. É necessário que esse acionista possa. HENRIQUES.. sobre a mesma questão. Business Organization and Finance: Legal and Economics Principles. BORBA. Direito Societário . juridicamente.) O nível de presença mostrará a maioria necessária e. pp. Sobre esse tema: KLEIN. também destacou: “Outro ponto importante desse primeiro requisito é a necessidade de permanência do poder. Mercado de Capitais —regime jurídico. veri ca-se o conceito da expressão “alienação de controle” segundo entendimento moderno da CVM. con gura-se quando. — Rio de Janeiro: renovar. Flávia. As maiorias eventuais também não caracterizam o controle. A essa tendência de crescimento exacerbado é denominada de “empire building”. preciso. Michael C. Este entendimento defendido encontra consonância na doutrina nacional sobre o tema. p. É. Takeovers: their causes and consequences. Em razão dele. 9ª ed. 2007. 21-48. BAINBRIDGE. o poder de controle é exercido por várias pessoas em conjunto. pp. que se obrigam a votar em bloco nas matérias atinentes ao exercício do poder de controle. a saber: “[o controle] Trata-se de de nição eminentemente centrada na realidade material. as votações especiais entre acionistas sem direito a voto ou de determinada classe ou espécie. 60 Passado o conceito de controle. Quem tem a maioria e não a utiliza é sócio majoritário. 62 FGV DIREITO RIO 77 . Jr. GAAL. pois para tanto exige a lei um poder permanente. (. ver —Rio de Janeiro: Renovar. fazer prevalecer sua vontade sempre que desejar (excluídas.. 58 59 O Conceito de Alienação de Controle Segundo Entendimento da CVM JENSEN.. José Edwaldo Tavares. Nelson. 2004. ao mesmo tempo. 2002. 1996. é necessário que haja um controlador (uma única pessoa ou conjunto de pessoas) que esteja passando o controle por ele possuído para terceiro investidor. 02.”62 corporate law.

º 2007/7230. sem prêmios ou descontos economicamente pouco justi cáveis. quais sejam: (i) quando um acionista integrante do acordo. con gurando sua alienação a incidência do art. Sobre o terceiro ponto a CVM também já se manifestou no âmbito do processo CVM RJ n. adotar a decisão mais simpática. Sobre o primeiro tópico a CVM já se manifestou que não incide a necessidade de OPA. aliena sua participação a terceiro. e. (ii) quando um acionista integrante do acordo.º 2007/7230. deveria gerar a obrigação de estender as mesmas condições aos demais acionistas.. Isto contribui para que o valor das ações de uma companhia aberta seja estabelecido pelo mercado de maneira mais adequada. me parece que a alienação de participações relevantes.) Sendo tal hipótese um caso indisputado de obrigação de realizar a OPA (pois os alienantes transferem em conjunto o controle que detêm em conjunto)”.º 2007/7230. aliena sua participação para terceiro. no qual se manifestou o Diretor: “O art. manifestando-se o Diretor Marcelo Trindade. que predomina dentro deste. além da hipótese (por ora admitida) de consolidação do controle. 254 LSA quando alienado o controle pelo conjunto de acionistas que o exercem por meio de acordo de acionistas. e apesar disso o controle seja transferido. somente controladores podem alienar o controle. certamente. de modo que cada um aliene menos que 50%. foi tratada no âmbito do processo n. assim. De lege ferenda. Paci cado no âmbito da CVM a necessidade de se realizar a OPA do art.” Por sua vez. deter sozinho o controle da companhia. 254-A LSA. posto que o acionista que não predomina no acordo de acionista passa longe de ter o controle da sociedade. mas sim inerentes ao exercício do poder. decorrentes de direitos não expressos nos títulos. 254-A é explícito ao condicionar a OPA à ocorrência de uma alienação de controle. FGV DIREITO RIO 78 . através da realização de OPA. mas que não predomina dentro deste. chegando o Diretor Marcelo Trindade a concluir com o relator do caso. há pelo menos uma outra situação em que um integrante do bloco de controle pode vender ações que isoladamente não asseguram o controle. Trata-se da indisputada situação em que a alienação das ações integrantes do bloco de controle se dê em conjunto por diversos integrantes do bloco. manifestando o seguinte entendimento: “Concluir pela não obrigatoriedade de OPA em casos de consolidação do controle dentro do bloco não é.FUSÕES E AQUISIÇÕES Tal questionamento foi diretamente tratado pelo Diretor Marcelo Trindade no curso do processo CVM RJ n. conforme percentual previsto em lei ou no Estatuto. a hipótese de exercício de controle em bloco. E certamente este não é o voto que eu mais gostaria de dar.. passe o truísmo. já citado. na verdade. e (iii) quando um acionista integrante do acordo de acionista aliena sua participação para demais integrante do acordo que passa a. in verbis: “Mas. restam três discussões sobre a OPA de alienação do controle quando ocorra a transferência de valores mobiliários de pessoas integrantes de acordo de acionista que garantam o controle. mas em conjunto trans ram ao adquirente mais que 50% das ações com voto (.

Ocorre a OPA do art. estou de acordo com a conclusão do voto do Diretor Relator. 116 da Lei das S. Pedro Oliva Marcilio de Souza.A. Marcelo Trindade. Tal caso jamais bateu às portas da autarquia. não dão ensejo à aplicação da OPA prescrita no art. a CVM ainda não se prestou a analisar. mas. solicitando desta seu entendimento. que. ressalvou este segundo ponto. nem a qualquer outra OPA legal ou prevista na esfera normativa da CVM. não só a alienação de ações agrupadas em sociedade holding. dentre as operações que dão causa à oferta pública. Portanto. o mesmo controlará as deliberações do acordo. esclarecendo que chegada à hora. por não haver um controle pré-existente. em casos de acordo de acionistas. resta claro que hipóteses em que a Companhia é pulverizada e um investidor adquire o controle mediante a compra das ações de uma enorme diversidade de acionistas. Acredita-se que se tal hipótese ocorrer o ponto essencial em debate será veri car a existência de um acionista que detenha um quantum que garante ao mesmo a preponderância freqüente nas deliberações do acordo. se em uma operação não se veri car a transferência de valores mobiliários que implique alienação de controle. e não um membro desse grupo que detenha menos que a maioria das ações com voto.e. que só pode ser alienado por quem o detenha. pela inexistência de alienação de controle. signi ca o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto.” FGV DIREITO RIO 79 . sem a transferência da ação (a conferência de usufruto vitalício de voto e dividendos mediante contraprestação em dinheiro ou a celebração de acordo de acionistas.FUSÕES E AQUISIÇÕES “Mas o fato é que. mediante acordos que resultem na transferência de poder político e econômico desses valores mobiliários). o que. Segundo Pedro Oliva Marcilio de Souza: “Esse signi cado inclui. Em havendo a presença deste percentual por um acionista. A par de tal opinião. de que não é necessária a alienação de valores mobiliários que garantam o controle. conforme se veri ca no âmbito do mesmo processo acima mencionado.. 254-A. regulando voto e distribuição de dividendos. de lege lata. tenha esse acordo sido celebrado para se evitar a realizar a oferta pública ou mesmo com vistas a um outro m lícito. como diz o art.. 254-A da LSA. direito políticos e econômicos que possibilitem o exercício do poder de controle. garante o quorum para decidir a vida social da Companhia. a CVM resguardará a devida análise para o caso. para a aplicação do art. ressalvada a análise do acordo de acionistas. também. na citação acima. espera-se o entendimento da CVM. a inclusão de acertos contratuais que impliquem a transferência dos direitos políticos e econômicos do valor mobiliário. por exemplo). que revele a preponderância do subscritor alienante perante os demais. deve-se analisar se essa alienação ocorreu de forma indireta (i. por sua vez.” Sobre o segundo ponto. 254-A também caso sejam transferidos. Tal hipótese ainda não apareceu. Outro tema relevante diz respeito ao entendimento do Diretor da CVM. Como isso. por quaisquer razões.

116 da Lei 6. §4o. Por esse motivo. ou um conjunto de terceiros representando o mesmo interesse. I. alguns estatutos incluem disposições acessórias a essas cláusulas.br) MARIA HELENA DOS SANTOS FERNANDES DE SANTANA Presidente 2 PARECER DE ORIENTAÇÃO Nº XXX. 122. 29. Além disso. adquira o poder de controle da companhia. Para os efeitos desta instrução. Nos últimos anos. pelas quais um terceiro. 121. a saber: Art. DE XX DE XXXXXX DE 2009. EDITAL DE AUDIÊNCIA PÚBLICA Nº 03/2009 Prazo: 18 de maio de 2009 A Comissão de Valores Mobiliários — CVM submete à audiência pública minuta de parecer de orientação sobre disposições estatutárias que impõem aos acionistas que votarem favoravelmente à alteração ou à supressão de cláusula de proteção à dispersão acionária a obrigação de realizar a mesma oferta pública de aquisição de ações que se pretende alterar ou excluir do estatuto. a obrigação de realizar a oferta pública anteriormente previsa no estatuto.404. entende-se por alienação de controle a operação. em processos administrativos sancionadores. aos acionistas que. nos termos da legislação em vigor. a CVM não aplicará penalidades.cvm. realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle.FUSÕES E AQUISIÇÕES Tal conclusão do Diretor é um tanto questionável diante da literalidade normativa da IN CVM 361. como de nido no art. e 129 da Lei nº 6. 115. impondo um ônus substancial aos acionistas que votarem favoravelmente à supressão ou à alteração das cláusulas. A minuta do parecer de orientação está disponível para os interessados na página da CVM na rede mundial de computadores (www. ou o conjunto de operações. Disposições estatutárias que impõem ônus a acionistas que votarem favoravelmente à supressão de cláusula de proteção à dispersão acionária. ou neles conversíveis. de alienação de valores mobiliários com direito a voto. de 15 de dezembro de 1976. votarem pela supressão ou alteração da cláusula de FGV DIREITO RIO 80 . ou de cessão onerosa de direitos de subscrição desses valores mobiliários. os estatutos de diversas companhias passaram a conter cláusulas de proteção à dispersão acionária que obrigam o investidor que adquirir determinado percentual das ações em circulação a realizar uma oferta pública de compra das ações remanescentes.404/76. em especial os previstos nos arts. A CVM entende que a aplicação concreta dessas disposições acessórias não se compatiliza com diversos princípios e normas da legislação societária em vigor.gov. qual seja.

Class II. Aprovado em reunião de XX de XXXXXX de 2009. thereby enacting a standstill or eliminating any takeover chance. Each group of directors falls within a speci ed “class”—e. FGV DIREITO RIO 81 . In many cases. diluting the hostile bidder’s number of shares. MARIA HELENA DOS SANTOS FERNANDES DE SANTANA Presidente E GLOSSÁRIO Whitemail. A staggered board of directors or classi ed board is a practice governing the board of directors of a company. instead of en masse (where all directors have one-year terms).FUSÕES E AQUISIÇÕES proteção à dispersão acionária. the target rm is willing to purchase the potential raider’s shares at a premium price.g. In economics. ainda que não realizem a oferta pública prevista na disposição acessória. corporation. By establishing this provision with the prospective acquirer. (Fonte: Wikipedia) Standstill agreement.—hence the use of the term “classi ed” board. A standstill agreement is usually an instrument of a hostile takeover defense. and increasing the aggregate stock holdings of the company. by raising the acquisition price of the raider. the target company helps thwart takeover attempts. with di erent groups of directors having overlapping multi-year terms. in which an unfriendly bidder agrees to limit its holdings of a target rm. (Fonte: Wikipedia) Staggered Board of Directors. Whitemail is an anti-takeover arrangement in which the target company will sell signi cantly discounted stock to a friendly third party.. the target rm will have more time to build up other takeover defenses. etc. or other organization in which the members of the board of directors are elected a few at a time. In return. Class I.

e de longa data. 2008. O modelo britânico foi criado em 1968. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica DAVIES. Sweet & Maxwell. Principles of Modern Company Law: London. THE UK TAKEOVER PANEL: A POSSIBLE MODEL FOR BRAZIL?: Texto do Seminário Internacional “Takeover Panel e as incorporações no Brasil”. 961-1059. 63 FGV DIREITO RIO 82 . Eighth Edition. O funcionamento do modelo britânico. O número de litígios era crescente e as decisões resultantes destes eram insatisfatórias. fusões e aquisições. Já existem vários países que adotam essa entidade de autorregulação. Esse contexto surgiu de três grandes problemas na estrutura jurídica do país. foi a falta de proteção que os O modelo australiano difere do modelo inglês por ser um órgão federal.1 AULA 9: TAKEOVER PANEL A EMENTÁRIO DE TEMAS Origem e contexto histórico do “Takeover Panel”. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009. gerando processos de longa duração. páginas.FUSÕES E AQUISIÇÕES 8. Anthony. sendo os maiores e mais famosos a Inglaterra e a Austrália. com o intuito de organizar e criar regras para o mercado de fusões e aquisições. com alto custo e de resultados imprevisíveis. O primeiro. sob os cuidados do Tesouro Nacional. Gower and. Analisaremos o modelo britânico por ser o pioneiro nessa iniciativa63. Leitura Complementar Pullinger. em São Paulo C ROTEIRO DE AULA O Takeover Panel se caracteriza como uma entidade de autorregulação para as operações de incorporação. Possibilidade de uma versão brasileira sobre o “Takeover Panel” e suas características. O “Takeover Panel” na Inglaterra.

the British Bankers’ Association and the Gower and Davies. 64 FGV DIREITO RIO 83 . Por último. the Panel “may give rulings on the interpretation. indeed. Todos os ramos envolvidos em operações de tomadas de controle estão representados no órgão. p. interpretar essas regras em casos concretos. so that there can be a further stage of delegation efore the power to make rules is actually exercised. but in the Code itself. 2008. independente do governo e de nanciamento próprio. com a crescente tomada de controle hostil nos anos 50 e a explosão de práticas de tomada de controle nos anos 60. “ e composition of the Panel is to be found. o fornecimento de informações e conselhos su cientes e satisfatórios sobre a oferta em questão. e em um Comitê responsável pelo Código. com o dever de criar e de nir as regras. the National Association of Pension Funds. Assim. tornando-se necessária uma mudança no modelo vigente. O quadro de membros é amplo e inclui investidores. where such disclosure is “reasonably required in connection with the exercise by the Panel of its functions”64. que se caracteriza como o órgão legislativo do Takeover Panel. A lei britânica se mostrou incapaz de garantir que administradores pro ssionais cuidassem dos interesses dos acionistas em uma tomada de controle. up to a further 20 members appointed by the Panel and individuals appointed by representative bodies of those involved in takeovers. any of its functions) to be discharged by a committee of the Panel. pro ssionais e integrantes do mundo corporativo. Este é dividido em um Comitê de Ouvidoria. a prevenção de ações que possam frustrar ofertas. the Panel may require a person by notice in writing to produce to it speci ed documents or to provide speci ed information. Esse cenário foi visto como uma ameaça aos invetimentos no país. que tem como função julgar os recursos contra as decisões do Comitê de Ouvidoria. application or e ect of rules”. such as the Association of British Insures. e determinar a apresentação de algum documento especí co ou de alguma informação especí ca nos casos concretos. há uma Junta de Apelação. e a manutenção de um mercado justo e honesto.FUSÕES E AQUISIÇÕES acionistas minoritários tinham diante da lei de sociedades anônimas britânica com relação às empresas familiar. […] e Panel is permitted to arrange for its rule-making power (and. not in legislation. Sweet & Maxwell. the legislation does not purport to discharge that rule-making function itself but requires or empowers the Panel to do so. “ e main powers of the Panel are as follows. que se caracteriza pelo corpo de juízes responsáveis pelos recursos contra as decisões do executivo. Eighth Edition by Paul L. First. Davies. o Takeover Panel possui três poderes: elaborar regras para o modo em que as ofertas serão feitas. Além disso. the Association of Investment Companies and other investor groups. the Panel is given both an obligation and a Power to make rules to govern the conduct of bids. o estabelecimento de uma estrutura ordenada para as ofertas. 970-972. o comprometimento dos ofertantes com as suas ofertas. surgiram inúmeros casos de práticas abusivas e injustas. irdly. […] is is the Panel’s judicial function. O segundo problema surgiu com a mudança dessa estrutura de controle em empresas familiar para um controle feito por investidores mais dispersos. O Takeover Panel tem seis principais objetivos: a igualdade entre os acionistas e um tratamento justo entre eles. O Takeover Panel é um órgão não estatutário. us. Principles of Modern Company Law: London. It consists of a Chairman and up to two Deputy Chairman appointed by the Panel itself. o Takeover Panel. Tendo em vista esses objetivos. A composição do órgão é simples. foi criado um órgão dedicado às operações que envolvem transferência de controle. […] Secondly.

uma série de mudanças com as quais. the Institute of Charteres Accountants and the Confederation of British Industry. que a princípio parece ser branda. 2008. Sweet & Maxwell. “coldshoulder” a person. p. Eighth Edition by Paul L. Sweet & Maxwell. Essa conseqüência. the Panel may report a person’s conduct to other regulators or. in the UK”66. Eighth Edition by Paul L. Davies. Segundo Gower and Davies. há um órgão executivo que realiza a função de esclarecer às pessoas que são submetidas ao código de fusões e aquisições quais os requerimentos que serão aplicados para a sua situação especí ca.” Dessa forma. na história da Inglaterra. pelo contrário. podendo ser aplicados a qualquer situação. Além disso. 66 Gower and Davies. 68 FGV DIREITO RIO 84 . já existem outras sanções caso alguém não cumpra as regras do órgão. 2008. devido a essa característica. Vale ressaltar que esse procedimento pode ser feito por iniciativa do próprio órgão ou pelas pessoas envolvidas na transação. 2008. pois os princípios nos quais são baseados são amplos e genéricos. p. Eighth Edition by Paul L. essa pessoa ou empresa está sujeita à censura do próprio órgão. Houve. Segundo Anthony Pullinger. o Takeover Panel conseguiu lidar sem nenhum prejuízo à sua reputação e. conforme cita Gower and Davies: “Perhaps the strongest expression of the new policy of giving the Panel statutory sanctions is to be found in section 955 which confers upon the Panel a Power to apply to the court (High Court or Court of Session) where a person has contravened or is likely to contravene a requirement imposed by or under a Code rule or has failed to comply with a requirement […]. Sweet & Maxwell. porém. tem funcionado de modo e caz na Inglaterra. esse sistema permite que sejam estabelecidos padrões elevados em suas regras. uma vez que gera um dano à reputação da pessoa ou empresa. which order will be backed by the sanctions for contempt of court. E ectively they are “frozen out” of takeover activity. Principles of Modern Company Law: London. 973. Principles of Modern Company Law: London. hoje em dia. exceptionally. 65 Retirado do discurso “The UK Takeover Panel: A possible model for Brail?” para o Seminário Internacional Takeover Panel e as incorporações no Brasil.” 67 Para minimizar o risco de inadimplemento das regras. Isso pode ser encontrado na seção 955 do Companies Act. Principles of Modern Company Law: London. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009 em São Paulo. and denied the facilities of the securities markets. pública ou privadamente. be Gower and Davies. “ e Panel Executive gives rulings on the Code in the course of a bid. or whenever a waiver or derogation from the application of the provisions of the Code is sought. either on its own initiative or at the request of one or more parties to the bid68.FUSÕES E AQUISIÇÕES London Investment Banking Association. as conseqüência podem ser ainda mais graves: “More rarely. they can obtains a conditional ruling (on na ex parte basis) or an unconditional ruling as to the basis on which they can properly proceed and thus minimise the risk of taking action which might. diretor geral do organismo na Inglaterra. Caso alguém viole as regras do Takeover panel. If a person is “cold-shouldered” it means that authorised entities and other professionals are no longer able to act for the person concerned. Esse sistema é vantajoso porque amplia a capacidade de lidar com mudanças uma vez que o órgão não se preocupa em regular todo e qualquer caso especí co. In this way. e court may then make such order will as it thinks t to secure compliance with the requirement. as sanções previstas tem se mostrado su cientes para manter o alto nível de compliance das empresas às regras da entidade de autorregulação. uma vez que pode conceder derrogações a estas regras nas situações onde operaria de forma excessiva ou de forma desnecessariamente restritiva ou onerosa. 967. Anthony Pullinger explicou em seu discurso: “When a person or its advisers are in doubt whatsoever as to whether a proposed course of conduct is in accordance with the General Principles or the rules. p. Davies. Davies. that person or its advisers must consult the Executive in advance. Assim.65” O Takeover Panel funciona com um sistema baseado em princípios. 967. in the event. com reforço à sua autoridade. 67 Gower and Davies.

e Executive may require any appeal to the Hearing Committee to be lodged within a speci c period. “ e Hearing Committee was formerly known as the “Full Panel”. To take legal or other Professional advice on the interpretation. including the publication of its decision. p. Maria Helena Santana. Assim.”70 Tendo em vista o sucesso da criação de uma entidade de autorregulação para as operações de fusões e aquisições. além da promoção do tema pela CVM. desde que não seja feito recurso apelativo para o Comitê de Ouvidoria. segundo Nelson Eizirik. levantou a questão. do dia 01 de dezembro de 2009. is is a rather wider right of appeal than existed previously when many appeals required leave of the Appeal Board. antes do evento e das ações e não depois que eles já aconteceram. visa de nir o que seria necessário para a aplicação do órgão e as suas características no Brasil. Essa oitiva ocorre de maneira rápida e é raro acontecer. 2008. application or e ect of the Code is not an appropriate alternative to obtaining a ruling from the Executive”69. As operações que seriam submetidas ao Comitê são as operações de Oferta Pública de Aquisição (OPAs) para aquisição de controle ou decorrente da aquisição de controle e as operações de fusões e incorporações de companhias e de ações. It may con rm.385/76. de maneira rápida e exível uma vez que estas são transações que ocorrem de modo veloz. surgiu o debate sobre a possibilidade da criação do mesmo para o mercado brasileiro. vary. especialista em direito societário. appointed by the Master of the Rolls. A party to the hearing before the Hearing Committee may appeal to the Takeover Appeal Board (formerly known as the “Appeal Committee”). 70 Retirado da matéria “Código para fusões” por Graziella Valenti. 967-968. composto por membros representantes das principais associações do mercado.FUSÕES E AQUISIÇÕES a breach of the Code. com operações cada vez mais inusitadas para o país. baseado no modelo inglês. sem mudanças na Lei das S/A e na Lei 6. O primeiro é a contínua so sticação do ambiente brasileiro de fusões e aquisições. com a mesma rapidez da primeira apelação. possibly a period as short as a few hours. a decisão do Comitê de Ouvidoria pode ser recorrida na Junta de Apelação. para desenvolvê-lo. Foi assim que o debate foi transferido da Abrasca à BM&FBOVESPA”71. 69 Gower and Davies. 71 FGV DIREITO RIO 85 . set aside or replace the ruling of the Hearing Committee. Eighth Edition by Paul L. Davies. e Appeal Board is an independent body. para o Seminário Internacional Takeover Panel e as incorporações no Brasil. Para ele. e Appeal Board operates in a similar way to the Hearing Committee. O estudo desenvolvido pelo jurista. but does issue public statements of its rulings. ganhou força para seguir em frente por dois motivos. A idéia é que seja também uma iniciativa privada e que funcione por adesão voluntária das empresas que. O estudo está sendo feito pela BM&FBOVESPA que contratou o jurista Nelson Eizirik. “O assunto. will usually have held high judicial o ce and whose other member (normally four) are experienced in takeovers. Funciona de forma preventiva. normaly within two business days of receipt in writing of the ruling of the Hearing Committee. porém. Essa decisão é obrigatória. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009 em São Paulo. Principles of Modern Company Law: London. tema ao qual a possibilidade de criação de um comitê para fusões esteve inicialmente ligado. Sweet & Maxwell. com a criação de um Código de Autorregulação de Fusões e Aquisições baseado em princípios e regras e de um Comitê de Fusões e Aquisições (CFA). serão apenas empresas do segmento especial da bolsa. whose chairman and deputy chairman. Ainda. O Comitê terá as funções de decidir Retirado do discurso “The UK Takeover Panel: A possible model for Brasil?” feito por Anthony Pullinger. e Hearing Committee normally sits in private and operates informally. O segundo é a revisão do regulamento do Novo Mercado. o modelo seria de autorregulação voluntária.do Jornal Valor Econômico. o executivo age. Debate este que começou quando a presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). diferente do que ocorre na Inglaterra que abrange todas as companhias abertas.

thetakeoverpanel. D BIBLIOGRAFIA • Gower and Davies.takeovers. pública ou privada.uk/ e Takeover Code . Jornal Valor Econômico. . p. Nelson Eizirik. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009 em São Paulo. • Site do Takeover Panel na Inglaterra: http://www. Porém. 72 As sanções para aqueles que violarem as normas do Comitê são a censura. em São Paulo: .“VISÃO BRASILEIRA SOBRE TAKEOVER PANEL”. 2008. 72 FGV DIREITO RIO 86 . a exclusão do mercado e a comunicação à CVM sobre o delito. com decisões incondicionais e condicionadas.FUSÕES E AQUISIÇÕES os casos. • Matéria “Código para fusões”. • Discursos do Seminário Internacional “Takeover Panel e as incorporações no Brasil”. Principles of Modern Company Law: London. Além disso. a multa. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009. Eighth Edition by Paul L.gov. Anthony Pullinger. O estudo sobre o tema ainda é recente e ainda não está concluído. Sweet & Maxwell. a discussão sobre a criação dessa entidade está cada vez mais importante e presente. Esse Comitê abrangerá as companhias listadas no Novo Mercado ou em segmento especial e quaisquer outras companhias que queiram ter uma decisão do CFA em seus processos de reestruturação societária. por Graziella Valenti. Davies.org.“THE UK TAKEOVER PANEL: A POSSIBLE MODEL FOR BRAZIL?”. part 28 — TAKEOVERS ETC . os Pareceres de Orientação da CVM podem presumir à legalidade das operações realizadas de acordo com o Código e aprovadas pela CFA.Companies Act 2006. 961-1059.About the Panel • Site do Takeover panel na Austrália: http://www. com a constituição em cada caso de um comitê “ad hoc”.au/ Retirado da palestra “Visão brasileira sobre Takeover Panel” de Nelson Eizirik para o Seminário Internacional Takeover Panel e as incorporações no Brasil.General Principles and Rules . Alan Shaw.“ e Australian Takeovers Panel”. . e a função de elaborar e revisar periodicamente o Código.

Pedro Borja Berros D’Água e Julho Divindade da Garça Branca. Rio de Janeiro: Forense. B MATERIAL DE LEITURA FILHO. contratou os seus serviços de advocacia para redigir todos os documentos necessários para uma cisão parcial com versão de capital da BK Petróleo Ltda. Leitura Complementar REQUIÃO. datado de 15 de abril do corrente. 11ª Edição. Volume II. Rio de Janeiro. a redação das alterações do contrato social da XYZ Petróleo Ltda. 2o Volume.FUSÕES E AQUISIÇÕES 9. Direito Societário. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. 2) a aprovação. Curso de Direito Comercial. O trabalho inclui a redação e aprovação da Justi cação da Cisão Parcial da Sociedade. para elaborar o Laudo de Avaliação da parcela do patrimônio da sociedade a ser cindida. José Edwaldo Tavares. 1737 — 1749 BORBA. AULA 10: A CISÃO PARCIAL COM VERSÃO DE CAPITAL DE UMA EM PRESA DE PETRÓLEO A EMENTÁRIO DE TEMAS A transformação. 25a Edição. pp. Direito das Companhias. 2008.1. pp. José Luiz. cisão e fusão. em todos os seus termos. 1ª Edição. do referido Laudo de Avaliação dos Peritos. 2009. 259-270 C CASO GERADOR A empresa BK. 1ª Edição 2009. Rio de Janeiro: Renovar. 479-493. A incorporação. 2008. p. Rubens. São Paulo: Editora Saraiva. dos peritos nomeados em 4 de abril do corrente. que tratam dos seguintes temas: 1) a rati cação da escolha anteriormente feita pelos administradores da Sociedade. que conclui o valor do patrimônio da sociedade FGV DIREITO RIO 87 . Inc. Srs.

D ROTEIRO DE AULA A Transformação A transformação é a operação pela qual a sociedade passa. até o pagamento integral dos seus créditos. Não se veri ca. com a redução do capital social da Sociedade.122 da Lei 10. mantendo-se íntegros a pessoa jurídica. que se denomina RTT Petróleo Ltda. apenas com uma roupagem jurídica diversa. com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia. Rio de Janeiro: Renovar. nos termos e para os efeitos do Artigo 229 da Lei nº 6.FUSÕES E AQUISIÇÕES BK Petróleo Ltda. certo é que a quebra somente produz efeitos em relação aos sócios que.73 A transformação requer o consenso unânime dos sócios ou acionistas. Já em caso de falência da sociedade transformada. o sócio dissidente tem o direito de retirar-se da sociedade.. salvo se o estatuto ou contrato social prever algo em contrário.. Na forma do Artigo 222 da Lei 6. com a versão parcial de seu patrimônio a RTT Petróleo Ltda. que permanece a mesma. de 15/12/1976 e Artigo 1. 5. se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação. com sede e foro jurídico nesta Capital do Estado do Rio de Janeiro. o quadro de sócios.404/76). a aprovação da constituição da nova sociedade.404/76. com base nas acima aludidas Justi cação e Laudo de Avaliação e no balanço da Sociedade XYZ Petróleo Ltda. 227 da 6. independentemente de dissolução e liquidação. 3) a aprovação da cisão parcial da Sociedade BK Petróleo Ltda. sem o cancelamento de qualquer quota.404. os créditos e os débitos. 11ª Edição. na forma do artigo 221 da 6. mas não a individualidade. Quando a sociedade passa de um tipo a outro. no tipo anterior... cujo capital será integralizado mediante a transferência dos elementos ativos e passivos que integram a parcela cindida da Sociedade XYZ Petróleo Ltda. que continuam. José Edwaldo Tavares. Neste caso. 6.406 de 10/1/2002. de um tipo para outro (Art. e..404/76.. a alteração da Cláusula Quinta do Contrato Social para reduzir o Capital da Sociedade XYZ Petróleo Ltda. 73 BORBA. opera-se como que uma metamorfose. a extinção da sociedade para a criação de outra. a eleição dos Diretores da RTT Petróleo Ltda. na transformação. e somente a estes bene ciará. pp. 2008. 4. Direito Societário. porquanto a sociedade transformada representa a continuidade da pessoa jurídica preexistente. 479 FGV DIREITO RIO 88 . a eles estariam sujeitos. o patrimônio. envolvendo os elementos ativos e passivos. a ser vertido para a sociedade RTT Petróleo Ltda. A transformação muda-lhe as características. a transformação não prejudica os direitos dos credores.

Veri ca-se que o Código Civil de 2002 trousse novas dúvidas a um instituto que se encontrava bem desenvolvido. pp.75 Os próximos três organogramas mostram os tipos de incorporação. Direito Societário.406 de 10/1/2002. que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (Art. Article 227 of the Brazilian Companies Act. de forma bastante limitada. 74 A lei das sociedades anônimas regulava a incorporação. A deliberação para qualquer destes três tipos de técnicas de reorganização societária deve ser deliberada na forma prevista para alteração dos estatutos ou contratos sociais das respectivas sociedades envolvidas na operação. na lei das sociedades anônimas. 2008. uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. where one of the combining companies survives and all others are extinguished. a fusão e a cisão operam entre sociedades de tipos iguais ou diferentes. Note that tax loss carryforwards (“NOLs”) of the extinguished company are not transferred to the surviving company. 227 da 6. A incorporação.116 a 1. Fusão e Cisão A incorporação. que disciplinou. fusão e cisão de qualquer tipo societário até a entrada em vigor da Lei 10.FUSÕES E AQUISIÇÕES A Incorporação. An “incorporação” is analogous to a merger and involves the combination of two or more companies into a single company. Na incorporação. e surviving company is the successor to the rights and obligations of the company or companies that are extinguished in the combination. podendo ser invocados por analogia ou remissão expressa.122.404/76). Os artigos da lei das sociedades anônimas que regulam estas três formas de reorganização societária atualmente se aplicam às sociedades limitadas de forma supletiva. em termos de doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro: Renovar. 11ª Edição. horizontal (1ª Situação). servindo as duas primeiras à concentração e a última à desconcentração societária. 75 FGV DIREITO RIO 89 . José Edwaldo Tavares. 482. a fusão e a cisão desempenham destacado papel como técnicas de reorganização empresarial. vertical de baixo para cima (2ª Situação) e vertical de cima para baixo (3ª Situacão): 74 Michel Vasseur Apud BORBA. esta matéria nos artigos 1.

duas ou mais sociedades se unem para formar sociedade nova. nasce uma nova sociedade (Art. 228 da 6. FGV DIREITO RIO 90 .FUSÕES E AQUISIÇÕES Na fusão.404/76). As sociedades que se unem se extinguem e. que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. da conjugação dos patrimônios.

FGV DIREITO RIO 91 . extinguindo-se a companhia cindida. If the transferring company transfers all of its assets and liabilities to two or more other companies and is extinguished as a result of the transaction.79 e term “creditor” as used in this context would include persons to whom a commercial liability is Note that the company that is spuno will not succeed to the NOLs of the company that conducts the spin-o .76 Any rights and obligations that are not speci ed in the shareholders’ meeting authorizing the spin-o will remain with the transferring company. a creditor of the transferring company who noti es the transferring company within ninety days of the publication of the shareholders’ meeting authorizing the spin-o will have the right to hold the transferring company and the spun-o company jointly and severally liable as to the liabilities owed to that creditor arising prior to the date of the spin-o .FUSÕES E AQUISIÇÕES Na cisão. ou dividindo-se o seu capital. 229 da 6.404/76). the transaction is a “cisão parcial” (spin-o ). Section 1 of the Companies Act. the assets and liabilities of the transferring company are transferred to another company or companies as set forth in the shareholders’ meeting authorizing the spin-o .” In a spin-o (a “cisão parcial”).78 If the shareholders’ meeting authorizing the spin-o provides that the spuno company will only be responsible for speci c liabilities of the transferring company. the transaction is a “cisão total. Section 1 of the Companies Act. constituídas para este m ou já existentes. se parcial a versão (Art. If the transferring company retains a portion of its assets and liabilities.77 With regard to the creditors of a company that conducts a spin-o . the liability of the transferring company and of the spun-o company is joint and several unless the shareholders’ meeting authorizing the spin-o provides otherwise. se houver versão de todo o seu patrimônio. 77 78 79 Article 233 of the Companies Act. 76 Article 229. Article 233. a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mias sociedades. subject to the exceptions described in the following paragraphs.

even if the terms of the spin-o provide for an allocation of tax liability between the parties. parcial com criação de nova sociedade (5ª Situação) e cisão parcial com incorporação de parcela cindida em sociedade já existente (6ª Situação). Although the Brazilian corporate statute gives a company the right to transfer speci c commercial or civil liabilities to another company in a spin-o (subject to the creditor protest provision described above). FGV DIREITO RIO 92 . they are controlled by the same holding company).FUSÕES E AQUISIÇÕES owed (such as a vendor. a customer or a party to a contract) and persons to whom a civil liability is owed (such as the victims of torts committed by the company or its employees who have obtained a judgment against the company). the parties to a spin-o are jointly and severally liable for the tax liabilities of the transferring company that arise before the spin-o . Brazilian labor law provides that the company that conducts the spin-o may be held liable for the labor claims of employees of the spun-o company as long as they are part of the same “economic group” (i. Brazilian corporate law provides that a spin-o or merger by a company that has issued debentures that are outstanding is subject to the prior approval of the debenture holders acting at a special meeting. Tax liabilities are generally subject to a ve-year statute of limitations. For example. 80 Article 231 of the Companies Act. a bank.e.80 e prior approval requirement can be avoided if: (i) the company that issued the debentures agrees to redeem them following the spin-o or merger (the period for early redemption must last for at least six months following the spin-o or merger). and (ii) the spun-o company is jointly liable for the early redemption Os próximos dois organogramas mostram os tipos de cisão. Brazilian tax and labor law impose joint and several liability on the parties to a spin-o in certain cases.

nesse caso.A.FUSÕES E AQUISIÇÕES A incorporação. FGV DIREITO RIO 93 . ndo o prazo. sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida. A companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão. as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. decairá do direito o credor que não o tiver exercido. independentemente de concordar ou não coma operação. a participar de outra sociedade. Fusão e Cisão Os direitos dos credores em caso de incorporação. 232 dispõe que. em relação ao seu crédito. qualquer credor anterior poderá se opor à estipulação. 81 Idem. Já na cisão com extinção da companhia cindida. respectivamente nos artigos 232 e 233. a fusão e a cisão de uma companhia conduzem o acionista. fusão e cisão estão previstos na Lei das S. até 60 (sessenta) dias depois de publicados os atos relativos à incorporação ou à fusão. O art. o credor anterior por ela prejudicado poderá pleitear judicialmente a anulação da operação. o direito de recesso. prevista no artigo 233. nos casos em que é admitido. Na forma do parágrafo único do artigo 233. 81 Os Direitos dos Credores na Incorporação. desde que noti que a sociedade no prazo de 90 (noventa) dias a contar da data da publicação dos atos da cisão. ressalvado. mas. o ato de cisão parcial poderá estipular que as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida serão responsáveis apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas.

FUSÕES E AQUISIÇÕES E ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA E AULA INÍCIO DA ELABORAÇÃO DOS CONTRATOS E DOCUMENTOS RELACIONADOS A UMA CISÃO PARCIAL COM VER SÃO DE PARTE DO CAPITAL FGV DIREITO RIO 94 .

On December 1.) to BVI J. 2009 Partial Spin-o of XYZ PetróleoLtda. Same economical group — art. 2009 New. Issues related to transaction: A. E. Must tax return for the last 11 months be presented? YES. G. INC. 4. Transfer of part of the good will of B Brasil. Draft: November 3. FGV DIREITO RIO 95 . Inc. 2009 B Brasil will amend its articles of association to increase its capital. After December 1. 14th amendment of articles of association of B Brasil approving spin-o A. Co.V. e transfer of tinted capital (capital that has not been registered with Bacen) — can B Brasil transfer all unregistered capital to New. Ltda. After December 1. I and New. (Bk. Inc. Certi cates of good standing led with the commercial registry[JS]. 2. INC.Co. and BK. 10 of CLT — no need to sign new contracts just write change in the “carteira de trabalho”. I must have been transferred from BK Process. I must have been completed and quotas of New. Inc. II must have been formed by SC.Co. AND SC. Procedure for the assessment of the value of the assets that will be transferred to New. Inc. Can such assets be evaluated by their book value? YES. in Spin-o . Co. Inc. Is such transfer possible? Di erence in opinions. Documents needed for amendment: 1. and its quotas must have been transferred to BVI J. Transfer of personnel from B Brasil to New. Still checking but probably not.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO I LISTA DE QUESTÕES DA OPERAÇÃO LIST OF ISSUES RELATED TO TRANSACTION INVOLVING BK.G. Co.G. Deadlines: A. Plan B in case Bk. Co. F. B. Draft of powers of attorneys from Bk. C. Co. I in Spin-o . 3. and BkProcess. II merge to form G. I. decide on other type of transaction [Juliet Starckey] on stand bye to con rm any change] III. and Sc. Draft of 14th amendment to articles.] B. 2009 I. C. Inc. [New. some say yes other know-(NO longer a issue). Inc. (B Brasil) creating New. Co. II. Co. D.. Evaluation of assets.V. Assets that will be transferred to New.

Documents to be used in merger between New. Ltda. II. Ltda. I C. Draft articles of association of New. Co. 5. forms New. GGG. I and New. seeks necessary consents. th IV. Co. Capital of GGG. FGV DIREITO RIO 96 . Co. 3. 4. 2. 6. I. 7. Draft articles of association of GGGLtda. II — forming GGG Ltda. I 2. Certi cates of good standing. registrations and/or licenses are obtained. Co. Ltda. Terminate subcontracts as required consents. Documents to be used in New. 15 amendment of articles of association of B Brasil approving capital increase [JSwill con rm]. Co. Appointment of managers of GGGLtda. Powers of attorney to represent quotaholders of GGG. registrations and/or licenses. D.FUSÕES E AQUISIÇÕES B. Appointment of managers of New. 3. SC.Co. Powers of attorney to represent quotaholders of New. I: 1.Co. 1.

BdB/SC subcontracts newcos to complete pending contracts. GGI 100% 0% Wes G J. Step 4 – Newcos merge. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------00% Step 2 BPI GGI ________________________________________________________________________ Brazil ? 4% 96% Step 1 – Owners of BdB/SC form Newcos in Brazil with identical ownership Step 2 – JV Assets transferred from BdB/SC to Newcos. I Step 3 W. 100% Wes. SC Ltda.V. CORPORATE STRUCTURES OVERVIEW OF CHANGES U. Step 1 New Co. B do Brasil Ltda. registrations and/or licenses are obtained. Step 6 –Terminate subcontracts as required consents.S. Inc.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO II ORGANOGRAMA DA OPERAÇÃO I.A. Step 3 – Owners of BdB/SC transfer ownership of newcos to JV. BdB/SC consent to merger and assignment of subcntracts to merged entity (WG) Step 5 – WG seeks necessary consents. registrations and/or licenses. 70% Latin America Holding Co.G.A. Ltda. SL BI. New Co. II FGV DIREITO RIO 97 .S. U.

únicas sócias da BK DO BRASIL LTDA. com a redução do capital social da Sociedade de R$ [__]. inscrito no CRC sob o nº [__] e no CPF/MF sob o nº [__]. Aprovar a constituição da nova sociedade. a Justi cação da Cisão Parcial da Sociedade. passivos e a provisão para a recuperação do valor líquido contábil que integram a parcela cindida da Sociedade. casado. e cujos atos constitutivos encontram-se arquivados na Junta Comercial do Estado da Bahia. na [__]. passa a ter a seguinte redação: CONTRATO SOCIAL DA BK DO BRASIL LTDA.). INC. Aprovar. brasileiro. em virtude de condenação criminal. datado de [__] do corrente. brasileiro. inscrito no CRC sob o nº [__] e no CPF/MF sob o nº [__]. inscrita no CNPJ. Pelo presente instrumento particular. residente e domiciliado na [__]. 2. Eleger o Diretores da West.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO III ALTERAÇÃO CONTRATUAL DA BK DO BRASIL LTDA. sociedade a ser constituída que terá sua sede e foro jurídico nesta Capital do Estado do Rio de Janeiro. Srs. Em virtude das deliberações acima. consolidado nos termos desta Alteração. em [__]. de 15/12/1976.404. que elaboraram o Laudo de Avaliação da parcela a ser cindida do patrimônio da Sociedade. com sede nesta cidade. contador. BK INCORPORATED. EUA e BK PROCESS. que não estão impedidos de exercer o comércio ou a administração de sociedade mercantil. por despacho de 19 de dezembro de 2000 (doravante a “Sociedade”). brasileiro.000.00 (um mil reais) o valor do patrimônio da sociedade a ser vertido para a WT do Brasil Ltda. e 14ª Alteração de seu Contrato Social. o referido Laudo de Avaliação dos Peritos. ER. Rati car a escolha anteriormente feita dos Peritos nomeados em 28 de novembro de 2000. Aprovar a cisão parcial da Sociedade com a versão parcial de R$ [__] de seu patrimônio à West. EUA. sob as penas da lei. na [__]. sob o nº [__]. residente e domiciliado na Rua [__]. inscrito no CRC sob o n° [__] e no CPF/MF sob o nº [__] e [__]. Srs. datado de [__]. [__] tendo ambos declarado. para [R$____] 4. por despacho de [__]. em todos os seus termos. têm. sociedade organizada e em existência de acordo com as leis do Estado de Delaware. ambas neste ato representadas por seu procurador. 3. nos termos e para os efeitos do Artigo 229 da Lei nº 6. 15ª Alteração do Contrato Social da Bk Brasil Ltda.. residente e domiciliado na [__]. contador. que conclui ser de R$ 1. ca alterada a redação do Contrato Social da Sociedade que. casado. (anteriormente denominada EV. com base nas acima aludidas Justi cação e Laudo de Avaliação e no balanço da Sociedade. ____ [__] conforme procurações arquivadas na JUCERJA. que passam a fazer parte da presente alteração contratual para todos os ns de direito. justo e contratado o que segue: 1. 5. Centro (doravante “West”) e cujo capital será integralizado mediante a transferência dos elementos ativos. em todos os seus termos. INC. [__]. contador. arquivada sob o nº [__]. respectivamente. assinando o seu contrato social de constituição. sob os nºs [__] e [__]. FGV DIREITO RIO 98 . [__]. solteiro. 6. sob o nº [__]. que haviam rmado em 28 de novembro de 2000. sociedade organizada e em existência de acordo com as leis do Estado de Delaware. entre si. a West. Aprovar..

. ___________________________________ ___________________________________ ___________________________________ FGV DIREITO RIO 99 . inscrita no CNPJ.. 13 de novembro de 2000. declaram que o valor desse patrimônio a ser vertido.01 (um centavo de real) cada uma.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO IV LAUDO DE AVALIAÇÃO Laudo de Avaliação de Avaliação Abaixo assinados: [___________________] [quali car] [___________________] [quali car] [___________________] [quali car] nomeados por todas as sócias-quotistas da BK DO BRASIL LTDA. sociedade a ser cindida (doravante a “Sociedade”). Rio de Janeiro. para avaliarem a parcela do patrimônio da sociedade a ser vertido para [______]. com valor nominal de R$ 0. da Sociedade. através da Justi cação datada de [______]. sob o nº [__]. na [__]. é de [______]. calculado pelo método contábil. com sede nesta cidade. bem como de seus administradores para qualquer esclarecimento adicional que se faça necessário. Os abaixo assinados subscrevem este laudo e permanecem à disposição das quotistas da BK DO BRASIL LTDA. que se constitui exclusivamente por [______] quotas.

(4) assinar todos os livros. (d) its Articles of Incorporation are registered with the Secretary of State of Delaware of the U. pelo presente a rma e declara que: (a) é uma sociedade anônima devidamente constituída e existente segundo as leis do Estado de Delaware. Texas. 1986.A.. (3) assinar uma alteração do contrato social da nova sociedade pela qual essa sociedade é absorvida por outra ou absorve outra (incorporação). gas and process industries. (b) sua existência societária é por tempo indeterminado. and creates a new limited liability company to receive those assets as part of that split-off. EUA. the naming of the experts to appraise the assets to be split o . furthermore. RJ. and. a nomeação dos peritos para avaliar a parcela do patrimônio a ser transferido e o protocolo da incorporação ou fusão. ainda. (“BHB”).A. CNPJ Nº _____ as quais: (a) aumentam o capital da BHB por um valor que não exceda [______] mediante a capitalização de dívida para com sociedades coligadas. dated November 3. Texas. represented by [______]. individually or jointly and independently of the order in which named. or is consolidated with another company to create a new company (“fusão”). Brasil. instruments. com plenos poderes e autoridade para representar a OUTORGANTE. e independente da ordem de nomeação. CNPJ Nº _____. GRANTOR hereby nominates and constitutes as its attorney-infact. cada um por si ou conjuntamente. EUA. para: (1) assinar alterações do contrato social da Bk do Brasil Ltda (“BHB”). with its principal place of business at. Brazil. (4) to sign all books. RJ. [______] (doravante denominada “Outorgante”). e tomar todas as demais providências necessárias para o registro dos mencionados contratos sociais e alterações desses. mediante versão do ativo relacionado com as atividades sísmicas da divisão West da BB numa sociedade nova. (2) assinar o contrato social ou outros documentos constitutivos da nova sociedade que absorverá o patrimônio cindido da BB. U. (b) its corporate existence is perpetual. com data de 3 de novembro de 1986. without limitation. the justi cation for the split o . (c) its corporate purpose is that of manufacture and sales of products and services for the oil. gás e de processamento. (d) seus Atos Constitutivos e Estatuto encontram-se registrados na Secretaria de Estado do Estado de Delaware. termos. e. records and documents. (b) opera uma cisão parcial do patrimônio da BHB. (3) execute an amendment to the Articles of the new company whereby that company is merged into another company or incorporates another company (“incorporação”). Houston. (hereinafter called “GRANTOR”). including. a justi cativa da cisão.S.S. a limited liability company with headquarters in Rio de Janeiro. merged or consolidated and the protocol for the merger or consolida- .FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO V PROCURAÇÃO PROCURAÇÃO ESPECIAL Bk Incorporated. a OUTORGANTE pelo presente nomeia e constitui como seus procuradores [______] (doravante denominados “OUTORGADOS”). inclusive. which (a) increase the capital of BHB by an amount not greater than R$ [______] through capitalization of intercompany debt. USA. neste ato representada por seu [______]. [______]. (2) execute the Articles and all other organizational documents of the new company which will receive the assets split off from BHB. [______] “GRANTEES”) with full powers and authority to represent GRANTOR. execution and registration of the above mentioned Articles and Amendments. exempli cativamente. com sede em Houston. documentos. and take all actions necessary in connection with the preparation. EUA. ou se une com outra para formar sociedade nova (fusão). hereby a rms and declares that: (a) it is a company duly organized and existing under the laws of Delaware. being empowered to: (1) execute Amendments to the Articles of Association of Bk do Brasil Ltda. (c) seu objeto social é a fabricação e venda de produtos e serviços para as indústrias de petróleo. uma sociedade por quotas com sede no Rio de Janeiro. (b) carry out a split-off of BHB assets connected with the seismic exploration activities of the West division of BHB. conferindo aos OUTORFGV DIREITO RIO 100 SPECIAL POWER OF ATTORNEY Bk Incorporated.

this [______] day of [______]. Texas. (8) the settling of litigation. 2000. (7) a oferta de garantias a terceiros. incorporation. como a OUTORGANTE o faria ou poderia fazê-lo. venda ou arrendamento de ativos xos. hereby ratifying and con rming all that GRANTEES. (5) the borrowing or lending of money or the pledging of assets of the GRANTOR. this Power of Attorney shall in no way be interpreted to authorize the GRANTEE to bind the GRANTOR in any manner whatsoever with respect to transactions involving: (1) the total or partial sale of the GRANTOR. EUA. transferências eletrônicas ou qualquer transação de retirada. including receive service of process in actions based upon company legislation. or cause to be done. e. a presente procuração de nenhuma maneira poderá ser interpretada como autorizando os OUTORGADOS a obrigar a OUTORGANTE. merger. or their substitutes. (4) the purchase. Esta procuração expira em 31 de março de 2001. (2) a compra ou venda de bens imóveis. de qualquer forma. and (ii) guarantees to the GRANTOR’s customers in connection with the sale of the GRANTOR’s products and services. (6) the opening or closing of the GRANTOR’s business or o ces. with full powers to appoint and remove substitutes. 2001. Não obstante qualquer outra disposição contida neste documento. e/ou transformação da OUTORGANTE. com plenos poderes de substabelecimento e revogação. fusão. (3) o arrendamento de bens imóveis. (10) the spin-o .FUSÕES E AQUISIÇÕES tion. com a conseqüente transferência de patrimônio e funcionários da OUTORGANTE. giving and granting to GRANTEES full power and authority to do and perform every act necessary and proper to be done in the ful llment of this mandate. by virtue hereof. is power shall expire on March 31. Bk Incorporated [___________] FGV DIREITO RIO 101 . Texas. this instrument is signed in Houston. (2) the purchase or sale of real estate. (6) a abertura ou encerramento de negócios da OUTORGANTE ou seus escritórios. inclusive receber citações em ações com base na legislação societária. (10) a cisão. incorporação. em operações que impliquem: (1) a venda total ou parcial da OUTORGANTE. liabilities and employees of the GRANTOR. (3) the lease of real estate. com exceção de: (i) garantias de rotina a agentes aduaneiros com relação a importação e exportação de produtos e serviços da OUTORGANTE. EM TESTEMUNHO DO QUE. lease or sale of xed assets. as fully as GRANTOR might or could do. (4) a compra.A. may have done. saques. (9) a emissão ou autorização de cheques. pelo presente rati cando e con rmando tudo aquilo que os referidos OUTORGADOS ou seus substitutos venham a praticar ou tenham praticado em virtude deste instrumento. (7) the making of guarantees to third parties other than: (i) routine guarantees to customs brokers in connection with the import and export of the GRANTOR’s products and services. and/or transformation of the GRANTOR. U. (8) transações em litígios. (5) a tomada de empréstimo ou empréstimo a terceiros de dinheiro ou oferta em penhor em garantia dos ativos da OUTORGANTE. aos ____ dias de [______] de 2000. Notwithstanding anything to the contrary contained herein. and. shall lawfully do. including powers to approve the transfer of assets. IN WITNESS HEREOF. no que tange à venda de produtos e serviços da OUTORGANTE. drafts. este instrumento foi assinado na cidade de Houston. Bk Incorporated [___________] [___________] GADOS plenos poderes e autoridade para praticar e executar todo e qualquer ato que seja necessário e adequado ao cumprimento do presente mandato. wire transfers or other withdrawal transaction. (9) the issuance or authorization of checks. (ii) garantias aos clientes da OUTORGANTE.S. e.

e na capacidade ali asseverado. que sei ser a pessoa cujo nome está subscrito no instrumento precedente. nesta data compareceu pessoalmente [___________]. para os ns devidos. known to me to be the person whose name is subscribed to the foregoing instrument and acknowledged to me that he executed the same for the purposes and in the capacity therein stated. _________________________________ Notário Público para o Estado do TEXAS FGV DIREITO RIO 102 . the undersigned authority. __________________________ Notary Public in and for TEXAS ESTADO DO TEXAS CONDADO DE HARRIS PERANTE MIM.FUSÕES E AQUISIÇÕES STATE OF TEXAS COUNTY OF HARRIS [___________] BEFORE ME. on this day personally appeared [___________]. meu conhecido. tendo-me a rmado que assinou o mesmo. o abaixo-assinado Notário Público.

que exercerá todas as atividades previstas no objeto social da Sr. com sede nesta cidade. O principal benefício resultante do Processo de Reorganização será o fato dos atuais clientes da Bk e da S poderem negociar com uma só sociedade. n° 65.A. devidamente arquivadas na Junta Comercial do Rio de Janeiro. com sede nesta cidade. RJ GETAG At.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VI CARTA À PETROBRAS Rio de Janeiro. Sas.: Alterações Societárias da Bk do Brasil Ltda. sócias-quotistas da Bk e S. por meio desta. À Petróleo Brasileiro S. Prezados Senhores. as “Sociedades”). Ainda. respectivamente). EUA (doravante “West”). na (doravante “Bk”) e Ltda. com sede em.. na (doravante “S”) (Bk e S. de 1999. Rio de Janeiro. Texas. e West. doravante denominadas. EUA (doravante “Bk Inc. Sr [___________] Ref. O Processo de Reorganização decorre das reorganizações societárias ocorridas. Av. respectivamente. o Processo de Reorganização trará benefícios diretos à Petroleo Brasileiro S. FGV DIREITO RIO 103 . (ii) obter economias de escala. Houston Texas. — Petrobras. O Processo de Reorganização inclui. com sede em.A. em conjunto.. 2° andar. (iii) aprimorar a qualidade do atendimento aos clientes das Sociedades.”) e West Inc. para que os benefícios decorrentes destas economias sejam repassados aos clientes das Sociedades. na qualidade de diretores das sociedades Bk do Brasil Ltda. conforme se veri ca das anexas Alterações dos Contratos Sociais (documentos 1 e 2. República do Chile. — Petrobras (doravante “Petrobras”) e outros clientes. haja visto que facilitará a administração dos contratos em vigor rmados entre a Petrobras e a Bk/S. Vimos. a Bk.. o que segue: A Bk e a S estão passando por uma reestruturação societária (doravante o “Processo de Reorganização”). informar para ao nal requerer a V. nas sociedades Incorporated. (iv) melhorar o aproveitamento dos recursos humanos das Sociedades. Os motivos para a realização do Processo de Reorganização da [ ] são os seguintes: (i) acompanhar as aludidas reorganizações ocorridas na Bk Inc. à nível mundial. e.

vimos requerer a V. S Ltda. FGV DIREITO RIO 104 . Esclarecendo. Bk do Brasil Ltda. conforme mencionado acima. para quaisquer esclarecimentos adicionais julgados necessários. que ora serão transferidos à Bk. de forma que os mesmos sejam cedidos pela S a Bk (doravante a “Cessão”). Colocamo-nos à inteira disposição de V. que a Cessão não trará qualquer prejuízo a Petrobras. Sas. haja visto que. a S e a Bk são ambas sociedades do mesmo grupo econômico. Atenciosamente. Sas. outrossim.FUSÕES E AQUISIÇÕES Por todo o exposto. sendo que a data efetiva da Cessão será 30 de dezembro de 1999. que ainda estejam em vigor. que se dignem de aditar todos os contratos rmados entre a Petrobras e a S. sendo que as mesmas continuarão solidariamente responsáveis pelo adimplemento de todos os contratos rmados com a S.

1.1. — T __. na Rua ___. nas bases e condições constantes do Protocolo rmado. da empresa especializada que. — T __. REALIZADA EM LAVRADA SOB A FORMA DE SUMÁRIO. na sede social.A. II— C P : II. cará encarregada de proceder à avaliação da parcela cindida do patrimônio de ___ S. COMO FA CULTA O ART. Deliberar sobre a incorporação.2. Examinar e deliberar sobre o respectivo laudo de avaliação. PARÁGRAFO 1º. na cidade de ______. IV. feita pelos administradores da companhia. Examinar.4. pela companhia.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VII ATAS DE AGE APROVANDO A INCORPORAÇÃO ATA DE ASSEMBLÉIA GERAL EXTRAORDINÁRIA DE TELE__ CELULAR S. nº __. rmado pela companhia e pela ___ IV. CNPJ nº __________ NIRE ______________ I— D .A. IV. Apreciar a J de S. IV. às __ horas. : I.A. FGV DIREITO RIO 105 . de incorporação.A. 130. Rati car a escolha. DA LEI Nº 6. discutir e votar o P S. na forma da legislação em vigor. de parcela cindida de __ S.. Compareceram à assembléia acionistas representando 100% (cem por cento) do capital social. Assembléia realizada no dia. conferindo poderes à Diretoria para a prática de todos os atos necessários à efetivação da incorporação da parcela cindida da referida __ S. da parcela cindida IV. conforme assinaturas apostas no livro de presença. — T __.A.404/76 . III — M P S IV — O : : : : . — T __. — T __. Estado de ______.A. pela companhia.3.1.5.

V. IV. O representante daquela empresa especializada. com a emissão de ____ ações ordinárias e ______ ações preferenciais de classe B. notadamente a subscrição do aumento do capital social no valor de R$_______. elegendo seus substitutos e estabelecendo o valor da remuneração dos administradores da companhia.1. — T __. — T __.A. Apreciar a renúncia dos membros do Conselho de Administração da companhia. Os acionistas aprovaram o P eaJ que os administradores da sociedade haviam rmado. a se efetivar nas bases e condições constantes do P recém aprovado. 3. que ca fazendo parte integrante desta ata como Anexo nº 03. As ações de emissão da companhia. V. foi examinado e aprovado pelos acionistas.2. Deliberar sobre a alteração do estatuto social da companhia. serão emitidas em favor das pessoas (físicas ou jurídicas) que forem acionistas de T __ S. V — DELIBERAÇÕES ADOTADAS: V. presente na sede da companhia. Os acionistas rati caram a escolha.8. — T __ passarão a ser negociadas sem direito ao recebimento das ações de emissão da companhia. foi admitido à reunião. V. FGV DIREITO RIO 106 .FUSÕES E AQUISIÇÕES IV. — T __ no primeiro dia útil posterior àquele em que car decidido que as ações de emissão da referida T __ S. anteriormente feita pelos administradores da sociedade.A. para re etir as decisões adotadas pela presente assembléia geral da companhia. Dito laudo. em conseqüência. IV. — T __. eles autorizaram os administradores da sociedade a adotar todas as providências necessárias a sua implementação. Eleger os membros do Conselho Fiscal da companhia.4. de espécie idêntica às de que é titular na mesma sociedade cindida.sendo certo que cada um dos acionistas da sociedade cindida receberá ações de emissão de T __ S. resultantes do aumento de capital decorrente da incorporação. Os acionistas aprovaram a incorporação da parcela cindida de T __ S. Os acionistas aprovaram os números constantes do referido laudo de avaliação que atribui o valor de R$ __ à parcela cindida do patrimônio líquido de ______ __ S. levantadas em.6. como empresa especializada.A.A.A.7. proceder à avaliação da parcela cindida do patrimônio líquido de __ S. — T __. a serem atribuídas aos acionistas de T _____ — T __.A. de A A S/C para. documentos esses que se constituem em Anexos de nºs 01 e 02 da presente ata de assembléia geral.A. apresentando o laudo que lhe foi previamente solicitado pela administração da sociedade. tendo em vista os valores contábeis registrados nas demonstrações nanceiras da referida companhia. na proporção da participação deles no capital social da mesma T __ S.

2 Justi cação VI. As deliberações foram tomadas por unanimidade. 3 o do Decreto-Lei no 2. Laudo de Avaliação VI.6.355.7. __. __ e __. Propôs ainda a remuneração da Diretoria nos termos do art. foram eleitos. como substitutos. for paga. para integrar o Conselho de Administração. os Srs.3. os __.480-29. de 27 de agosto de 1987.229. que haviam sido eleitos. V. à Diretoria da empresa. __ e __ (quali car). no mesmo período.1. __. Foram eleitos para integrar o Conselho Fiscal da companhia. A Assembléia Geral tomou ciência da renúncia dos Srs. Sr. de 12 de julho de 1996.FUSÕES E AQUISIÇÕES V. combinado com a Lei no 8852. respectivamente. da mesma data. observadas as condições estabelecidas na Lei no 9.10. de 4 de fevereiro de 1994. Em decorrência das deliberações tomadas é alterado o Estatuto Social da companhia. que passa a prevalecer com a redação constante da Minuta previamente distribuída aos acionistas. especialmente aquelas referentes à emissão das novas ações da companhia.001. __ e __ e dos Srs. em conformidade com a manifestação de voto emitido pelo acionista majoritário (alíneas __ e __) propôs a xação da remuneração dos membros dos Conselhos Fiscal e de Administração em 10% daquela que. ou de órgãos do Poder Executivo que tenham atribuição para sua xação. em média.A. como membros efetivos e os Srs.5. V. V. adaptando-se no curso do exercício social. com mandato até a AGO do ano de 2. Presidente da República. — T __. como suplentes. a serem atribuídas aos acionistas de _____ __ S. O Presidente da mesa. __ e __. VI — DOCUMENTOS ANEXOS: VI. e até a próxima AGO. __ e __. Protocolo VI. membros do Conselho de Administração e da Diretoria da companhia na sua fase inicial de atuação. e com os artigos 11 e 16 da Medida Provisória no 1. Os acionistas conferiram à Diretoria da companhia poderes para a prática de todos os atos necessários à efetivação das deliberações ora adotadas.8. Estatuto Social consolidado FGV DIREITO RIO 107 . agradecendo-lhes pelos serviços prestados. podendo a mesma ser supervenientemente alterada pela legislação ou por ato do Exmo. V. Foram rati cados e aprovados todos os atos praticados pelos administradores ora substituídos. e que se constitui em Anexo nº 04 da presente Ata. __.9. com mandato até a AGO a ser realizar no ano de 1999. V.4.957. os níveis dessa remuneração de forma a atender às variações decorrentes dos referidos atos e determinações governamentais. e no Decreto no 1. de 15 de abril de 1997.

FUSÕES E AQUISIÇÕES Nada mais havendo a tratar. lida e achada conforme. __ __ __. 130. ________. lavrada no livro próprio da sociedade. A . D O E ____. Hora e Local: A _____. — Tele_. Estado de ____.A. A presente é cópia el da ata da Assembléia Geral Extraordinária de T S. vai assinada pelos presentes. R _________. foi encerrada a sessão. º __. __ C - S Ata da Assembléia Geral Extraordinária de Telecomunicações de ____ S. II — Avisos de Convocação: O J ___. realizada no dia (Lavrada sob a forma de sumário. CNPJ Nº __________________ NIRE Nº ______________________ I — Data.. lavrada a presente ata. LG . como faculta o art. III — Presença — C __ (__ ) P . E ______. __ __. IV — Composição da Mesa: Presidente — ________________ Secretário — ________________ V — Ordem do Dia: . FGV DIREITO RIO 108 . E _______. __ .A. da Lei nº 6. __. § 1º.A.404/76). que. . P J __ Celular S. 30 de janeiro de 1998.

F . . . O R _______ . . Os F . - Protocolo .A. __ Celular S.V . . . P O __ Celular S. . . . . - . . O ____ .A. 5.. __ VI — Deliberações: P : . . C . .FUSÕES E AQUISIÇÕES . - FGV DIREITO RIO 109 . . Justi cação - . . O Arthur Andersen S/C . . . . __ Celular S. C . 4. __ Celular S. . . . . . .. ... J .A. . .A.

A. . R ____ “__” __ Celular S. A __ Celular S. . __. - FGV DIREITO RIO 110 . —O R ____. E ___. R ____. Justi cação VII. ____ (___) . VII — DOCUMENTOS ANEXOS: VII.1. ____ (__) ” . 8.A. Protocolo VII. (___) T “__”.FUSÕES E AQUISIÇÕES .3. . . Laudo de Avaliação Encerramento: A . F . O : “A . Assinaturas: ___________________________ Presidente da Assembléia ___________________________ Secretário da Assembléia Acionistas: __________________________________________________ __________________________________________________ N P S A . __ Celular S. .2. __. _____. .A. . . . ___.

valuation of the a ected companies by outside experts and special procedures intended to protect creditors. although the period for creditor protest has not expired. It is impossible to evaluate the ______ spino of ______ and the merger between and for compliance with Brazilian corporate law until the related documents have been provided by and reviewed by counsel. including shareholder approvals. (ii) a “cisão parcial” of ______ to create (which will be the holding company of ______). Each of these corporate transactions is governed by Brazilian corporate law. Discussion e proposed privatization of ______. FGV DIREITO RIO 111 . Based on a review of the shareholder actions authorizing ’s spin-o of ________________.FUSÕES E AQUISIÇÕES F TEXTOS DE APOIO MEMORANDUM From: Re: Date: Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo Privatization. and (iii) an “incorporação” of ______ into ______ (with the resulting entity to be called ______). involves the following corporate transformations: (i) a “cisão parcial” of ______ to create ______. the requirements of Brazilian corporate law regarding the spin-o have been satis ed. ______ of the National Privatization Council. Brazilian Corporate Law Requirements 1998 Issues Discussed: What aspects of Brazilian corporate law will control the re-organization of and prior to the sale of the stock of ___________? Have _________ and _________ complied with those requirements? Summary Conclusions: Brazilian corporate law imposes various requirements in connection with the proposed re-organization of _____ and _______.” e discussion also evaluates ______ compliance with the relevant requirements of Brazilian corporate law in connection with the ______ spin-o . which di ers in a number of ways from analogous U. Set forth below is a brief discussion of the relevant features of Brazilian corporate law related to “cisão” and “incorporação.S. dissenters’ rights (in the context of the proposed merger). corporate law. as set forth in Resolution No.

83 If the transferring company retains a portion of its assets and liabilities. In the case of the spin-o . Article 229. Section 1 of the Companies Act. 82 83 84 Article 229 of the Companies Act. FGV DIREITO RIO 112 .” Since ______ survived the transfer of its generation assets to ______. For example. e 90-day period for creditors to give notice in order to hold jointly liable with will expire on April 19. the assets and liabilities of the transferring company are transferred to another company or companies as set forth in the shareholders’ meeting authorizing the spin-o .86 If the shareholders’ meeting authorizing the spin-o provides that the spun-o company will only be responsible for speci c liabilities of the transferring company. ______ will survive the transfer of a portion of its assets to ______.FUSÕES E AQUISIÇÕES Corporate Combinations: Incorporação and Cisão An “incorporação” is analogous to a merger and involves the combination of two or more companies into a single company. the liability of the transferring company and of the spun-o company is joint and several unless the shareholders’ meeting authorizing the spin-o provides otherwise.84 Any rights and obligations that are not speci ed in the shareholders’ meeting authorizing the spin-o will remain with the transferring company. e surviving company is the successor to the rights and obligations of the company or companies that are extinguished in the combination. subject to the exceptions described in the following paragraphs. the “Justi cação de Cisão” speci ed the commercial and civil liabilities to be retained by and those to be transferred to ______.85 In the ______ spin-o . Note that the company that is spuno will not succeed to the NOLs of the company that conducts the spin-o .” In a spin-o (a “cisão parcial”). a customer or a party to a contract) and persons to whom a civil liability is owed (such as the victims of torts committed by the company or its employees who have obtained a judgment against the company). a creditor of the transferring company who noti es the transferring company within ninety days of the publication of the shareholders’ meeting authorizing the spin-o will have the right to hold the transferring company and the spun-o company jointly and severally liable as to the liabilities owed to that creditor arising prior to the date of the spin-o . Section 1 of the Companies Act. the transaction is a “cisão parcial” (spin-o ). the assets and liabilities of transferred to were described in Chapters I through IV of the “Justicação de Cisão” (Reasons for Spin-O ) contained in the minutes of the ______ General Extraordinary Meeting of Shareholders of ______ (the “______ Meeting”).87 e term “creditor” as used in this context would include persons to whom a commercial liability is owed (such as a vendor. the parties to a spin-o are jointly and severally liable for the tax liabilities of the transferring company Article 227 of the Companies Act. a bank.” According to Resolution No. where one of the combining companies survives and all others are extinguished. Article 233. of the National Privatization Council. Although the Brazilian corporate statute gives a company the right to transfer speci c commercial or civil liabilities to another company in a spin-o (subject to the creditor protest provision described above). Accordingly. 85 86 87 Article 233 of the Companies Act. With regard to the creditors of a company that conducts a spin-o . the transaction is a “cisão total. that transfer is a “cisão parcial. Note that tax loss carry-forwards (“NOLs”) of the extinguished company are not transferred to the surviving company. Brazilian tax and labor law impose joint and several liability on the parties to a spin-o in certain cases. 1998.82 A “cisão” is an operation by which a corporation transfers a part or all of its assets and liabilities to one or more existing companies or companies incorporated for that speci c purpose. that transaction is also a “cisão parcial. If the transferring company transfers all of its assets and liabilities to two or more other companies and is extinguished as a result of the transaction.

Procedures Required for “Cisão” or “Incorporação” In order to accomplish a “cisão” or “incorporação. which is not the case with the ______.FUSÕES E AQUISIÇÕES that arise before the spin-o .e. e appraisal was presented and approved at the 1st General Extraordinary Meeting of Shareholders of ______ (the “______ Meeting”). Brazilian corporate law provides that a spin-o or merger by a company that has issued debentures that are outstanding is subject to the prior approval of the debenture holders acting at a special meeting. the minutes of the 100th Meeting included the terms of the proposed spin-o . Tax liabilities are generally subject to a ve-year statute of limitations. the shareholders must appoint appraisers to determine the value of the company being acquired (in the case of a merger) or the value of the assets that are being spun-o . A merger or spin-o proposal must set forth the terms of the merger or spin-o .______% of the outstanding stock of ______. FGV DIREITO RIO 113 . Despite the allocation of liability for labor claims set forth in the Meeting. according to the minutes of the meeting. then the spin-o s of ______ and ______ are subject to the prior approval of the debenture holders. A spin-o or merger transaction is subject to approval by a majority of the shareholders entitled to vote. As is mentioned in the preceding paragraphs. and (ii) the spun-o company is jointly liable for the early redemption. e ______ spin-o received the approval of a majority of the shareholders of at the Meeting. type and class of any shares to be provided to the current 88 Article 231 of the Companies Act. Such appraisal must then be presented to the shareholders at a subsequent meeting of shareholders. Brazilian labor law provides that the company that conducts the spin-o may be held liable for the labor claims of employees of the spun-o company as long as they are part of the same “economic group” (i. Please see the other memoranda prepared by this o ce for a speci c discussion of labor and tax issues related to the privatization. At a shareholders’ meeting to consider a merger or spin-o . the spin-o proposal was presented at the 100th Meeting by the board of directors of ______. even if the terms of the spin-o provide for an allocation of tax liability between the parties. owns ______. Until the privatization. unless the articles of incorporation provide for a greater number.88 If ______ or ______ has any outstanding debentures (which fact has yet to be con rmed). e proposal was approved by which. they are controlled by the same holding company). In the case of the ______ spin-o .” the transaction must be proposed at a shareholders’ meeting by the company’s management or by the shareholders. e prior approval requirement can be avoided if: (i) the company that issued the debentures agrees to redeem them following the spin-o or merger (the period for early redemption must last for at least six months following the spin-o or merger). At the ______ Meeting. ______ and Eletrosul will be part of the same economic group because they are both controlled by ______. A merger or spin-o proposal presented for shareholder approval must include the following: (i) the number. ______ Consultoria Fiscal was appointed to prepare an appraisal of the assets and liabilities being transferred to ______. employees of ______ will be able to maintain labor claims directly against ______.

e spin-o proposal. Brazilian corporate law provides that shareholders must also be provided with the following information when considering a spin-o or merger: (i) the reasons for the transaction and the advantage that the company will derive from the transaction. FGV DIREITO RIO 114 . conditions that the parties to the transaction may have negotiated). ______ and any changes in the value of the assets and liabilities of between that date and the date of the spin-o will be credited to or debited against the appropriate accounts of ______ and ______. Shareholders at that meeting were advised that the spin-o of Gerasul was part of a federally mandated 89 90 91 Article 224 of the Companies Act. (ii) the shares that the holders of preferred stock will receive and the reasons for any modi cation of their rights. as set forth at those meetings.884. and (vii) to our knowledge. (iii) a summary of the capital structure of the companies that will survive the proposed transaction. using the same method of appraisal and the same valuation date. the amounts proposed to be paid to dissenting shareholders. and the e ect of changes in the net worth of the entities between the date of the appraisal and the consummation of the corporate change. to be distributed to the shareholders of ______ in the same number as their respective holdings of ______ stock. the ratio of shares to be provided to the minority shareholders of the controlled company in exchange for their shares. with a corresponding increase in the capital of ______.” the assets and liabilities that will be allocated to each party to the “cisão. (ii) the generation assets and certain speci ed liabilities of ______ will be transferred to ______. included the following terms: (i) will issue 42. and (vii) if the “cisão” or “incorporação” is subject to any conditions (e.91 As to those requirements described above that were applicable to the spin-o . as well as the method of determining the shares to be provided to such shareholders. no additional conditions to the ______ spin-o were imposed by ______. (iv) the treatment of shares that either of the companies holds in the other. (iv) in the case of a merger.694. (vi) the proposed articles of incorporation.64. (v) the capital of ______ will be decreased by R$66. as appropriate.” (iii) the basis on which the appraisal of the acquired company or the assets and liabilities to be spun o will be calculated. the date as of which the appraisal will be made.89 Each of these conditions (other than the treatment of commonly held shares.90 and (v) in the case of the merger of a controlled company into a controlling company. Article 264 of the Companies Act.FUSÕES E AQUISIÇÕES shareholders as a result of the corporate change. shares of common stock. (vi) the proposed articles of incorporation of ______ were those set forth in the minutes of the 101st Meeting.g. ______ Meeting provided shareholders with the required information. which ratio must be based on an appraisal of the market value of both companies. Article 225 of the Companies Act. (iii) the appraisal of the assets and liabilities to be transferred to ______ will be based on accounting principles (which principles were described by ______ Consultoria Fiscal in its appraisal presented at the ______ Meeting). which was not applicable) was met at the 0 0th or the General Extraordinary Meetings of the Shareholders of ______. that will be necessary to accomplish the transaction. or changes to the existing articles of incorporation. (ii) in the case of a “cisão. those conditions must also be described in the merger or spin-o proposal. (iv) the e ective date of the appraisal will be November ______. (v) either the value of the capital of the companies to be created or the amount of the increase or decrease of the capital of the companies that are parties to the transaction. In addition to the information described above.

the articles of incorporation of and of the minutes of the ______ and ______ Meetings. An analysis of the spin-o by may be provided once the minutes of the relevant shareholders’ meetings are available from and have been reviewed. Similarly. including those who will receive non-voting stock. Section 5 of the Companies Act. and assuming that ______ had no outstanding debentures. Once the terms of the ______ / ______ merger are available. Article 229. additional dissenters’ rights are available. In the case of a merger involving two companies where one company has control of the other (as will be the case in the ______ / ______ merger). it should be noted that Brazilian corporate law provides dissenters’ rights in the event of a merger. an analysis of the proposed merger of ______ into ______ can be made after the minutes of the relevant shareholders’ meetings are provided by ______ and reviewed. Particular Provisions Regarding Incorporação With regard to the proposed merger of ______ and ______. e period for creditor noti cation will remain open until ______ 19. If the issuance of stock is not proportional. Conclusion Based on a review of the Brazilian corporate statute. ______. the lack of proportionality must be approved by all of the shareholders who will receive shares.FUSÕES E AQUISIÇÕES privatization program of which Eletrosul is a part.92 Each of the shareholders of ______ received a number of shares of Gerasul stock equal to the number of shares of stock held by that shareholder. and were also advised of the proposed capital structure of Gerasul and Eletrosul following the spin-o . it is our conclusion that the spin-o was properly authorized and approved by the shareholders of ______ and has otherwise satis ed the requirements of Brazilian corporate law. the rights of dissenters to that merger will be analyzed. Particular Provisions Regarding “Cisão” e Brazilian corporate law requires that the shares to be issued to shareholders in a “cisão” must be issued on a proportional basis to their shares of stock in the transferring company. 92 FGV DIREITO RIO 115 .

93 FGV DIREITO RIO 116 . da presente apostila. Certi cado de Depósito de Valores Mobiliários. Poison Pill. A instituição custodiante deve ser autorizada por órgão similar à CVM — Comissão de Valores Mobiliários. para prestar serviços de custódia. Entre as principais estratégias de defesa contra aquisições hostis estão: a) vantagens estatutárias para os atuais acionistas subscreverem mais ações novas a preços diferenciados. Os bônus de subscrição serão alienados pela companhia ou por ela atribuídos. H QUESTÕES DE CONCURSO 1) O que signi ca incorporação de sociedades? 2) Surge nova sociedade quando ocorre incorporação? 3) O que é o protocolo. relativamente à incorporação? 4) O que deve constar do protocolo? 5) O que signi ca fusão de sociedades? 6) O que sucede aos direitos e obrigações da nova sociedade. Nestas companhias. Bônus de Subscrição. 12ª Edição. A deliberação sobre emissão de bônus de subscrição compete à Assembléia Geral. os bônus caducam. 2007. para eventuais adquirentes hostis. Título nominativo negociável que confere a seu titular. se o estatuto não a atribuir ao conselho de administração. O certi cado ca em custódia em instituição custodiante. e pode chamar a atenção de novos investidores pro ssionais. O objetivo da poison pill é tornar as ações de uma companhia menos atrativas. Certi cado representativo de valores mobiliários de emissão de companhia aberta. como vantagem adicional. c) obrigar quem compre determinada participação acionária a fazer oferta pública para adquirir as demais participações. formada pela fusão de outras?93 Nas seções “Questões de Concurso”. EnFin. ou assemelhada. (pastilha de veneno) Conjunto de estratégias utilizadas por companhias para desencorajar aquisições hostís de ações por parte de outras companhias ou investidores. Os acionistas da companhia gozam de preferência para subscrever a emissão de bônus. Isso encarece e di culta a iniciativa do novo adquirente. a qualidade da gestão é que determinará o valor das suas ações. direito de subscrever ações do capital social em prazo determinado. José e CRETELLA NETO. Todos estes cuidados são ocasionados pela possibilidade de aquisições não desejadas em companhia com ações pulverizadas. b) emissão de ações preferenciais resgatáveis com prêmios de reembolso em caso de aquisição hostil. várias perguntas foram reproduzidas do livro “1. José. Vencido o prazo de subscrição. no país de origem dos valores mobiliários. nas condições constantes do certi cado.000 Perguntas e Respostas de Direito Comercial.000 Perguntas e Respostas de Direito Comercial. 1. Rio de Janeiro. a iniciativa ganha o nome de “macaroni defense”. a administração busca maior estabilidade na gestão da companhia. O direito será exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de subscrição das ações.” Citação: CRETELLA JÚNIOR.FUSÕES E AQUISIÇÕES G GLOSSÁRIO BDR — Brazilian Depositary Receipt. Com a utilização das estratégias de poison pill. Até o vencimento. os bônus podem ser comprados e vendidos em Bolsa de Valores. aos subscritores de emissões de suas ações ou debêntures. a um preço xado. Quando o estatuto prevê estratégias desse tipo com uso de emissões de títulos de crédito. Editora Forense. com sede no Exterior e emitido por instituição depositária no Brasil.

” Os organogramas a seguir mostram como se dá a cisão parcial. constituídas para este m ou já existentes. se parcial a versão (Art. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. Manual de Direito Comercial. Leitura Complementar FILHO. — Coordenação. no capítulo 9. Fábio Ulhoa. Páginas 55 a 72. Rodrigo R. extinguindo-se a companhia cindida. “Na cisão. Páginas 57 a 81. TEPEDINO. A cisão total é aquela na qual a sociedade cindida transfere todos os seus ativos e responsabilidades para duas ou mais sociedades e. se houver versão de todo o seu patrimônio.FUSÕES E AQUISIÇÕES 10. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. ARAGÃO. 1741 a 1815. Leandro Santos. DROP DOWN E VENDA DE ESTABELECIMENTO A EMENTÁRIO DE TEMAS Estudo comparado entre Cisão Parcial. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica CASTRO.1. a cisão se con gura quando uma companhia transfere parcelas do seu patrimônio para outra sociedade criada no procedimento de cisão ou já existente. por sua vez. Esta pode ser feita por meio de uma cisão total ou parcial. sociedade. Páginas 53. a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades.404/76). 2009. ou outras. Ricardo. é extinta. Drop Down e Venda de Estabelecimento. Monteiro. A cisão parcial. ou dividindo-se o seu capital. com criação de nova sociedade e com incorporação em parcela cindida em sociedade já existente: FGV DIREITO RIO 117 . C ROTEIRO DE AULA: Cisão Parcial Como já exposto acima. AULA 11: CISÃO PARCIAL. Direito das Companhias. Cápitulo 5. 229 da 6. é aquela na qual a companhia cindida retém parcelas de seus ativos e responsabilidades e transfere as demais para outra. em conseqüência dessa transferência. Volume II. COELHO. O Trespasse para subsidiária (Drop Down). José Luiz.

A empresa. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado. “é espécie de unidade de produção coletiva que se distingue das demais do mesmo gênero por três notas características: produz bens econômicos destinados à venda no mercado. seu grupo social é FGV DIREITO RIO 118 . segundo Bulhões Pedreira e Alfredo Lamy. “Art.FUSÕES E AQUISIÇÕES Venda de Estabelecimento O Código Civil brasileiro prevê o estabelecimento nos seus artigos 1142 a 1149.142. 1. ou por sociedade empresária”. por empresário. para exercício da empresa.

e à “azienda”. regulado no Código Civil Italiano em seus artigos 2555 a 2562.144)96. Tendo em mente o conceito de empresário. se sussiste una giusta causa. I contratti di cui al primo comma. no Registro Público de Empresas Mercantis. A atividade empresarial é econômica. a alienação não produzirá efeitos perante terceiros.144. Direito das Companhias. 2009. in forma pubblica o per scrittura privata autenticata. Ademais. 99 FGV DIREITO RIO 119 . Pág. numa primeira leitura. poderão apreender alguns dos ativos do estabelecimento. 20ª edição. 96 Fábio Ulhoa Coelho. É organizada.99 O artigo 1. nel termine di trenta giorni. 2200) i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà (2565. salva l’osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda (1350) o per la particolare natura del contratto (162. 2558 Successione nei contratti: Se non è pattuito diversamente. De acordo com os artigos 966 e 982 do Código Civil brasileiro. 782). A produção e a circulação de bens e serviços consistem na fabricação de produtos e mercadorias e a transferência dos mesmos do produtor para o consumidor. É o local onde a atividade da empresa é realizada. e não tiveram o seu crédito pago. Art. 97 RAMOS. o comprador deverá.” Fábio Ulhoa Coelho.144: O contrato que tenha por objeto a alienação. Editora Jus Podium. Para que seja totalmente garantida a responsabilidade sobre o pagamento das dívidas do vendedor anteriores a venda. 2610). nei confronti dei terzi. 107. à pessoalidade e ao monopólio das informações. que representa apenas a noção vulgar da expressão. O pro ssionalismo está associado à habitualidade. que corresponde tãosomente ao sentido coloquial que ela possui para as pessoas em geral”98 Desse modo. a mão-de-obra. “Curso de Direito Empresarial” . “considera-se empresário quem exerce pro ssionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” e “considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário”. pois o empresário articula todos os fatores de produção. é também garantia dos seus credores. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. Tuttavia il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all’alienante (att.FUSÕES E AQUISIÇÕES formado por empresário e empregados e os riscos de sua atividade são assumidos pelo empresário” 94. Trata-se todavia. Art. Volume II. antes da venda ser concluída. e de publicado na imprensa o cial. Aqueles que não se opuseram a venda no prazo de 30 dias a partir da noti cação. a alienação do estabelecimento empresarial está sujeita à observância de cautelas especí cas. o contrato de alienação deve ser celebrado por escrito para que possa ser arquivado na Junta Comercial e publicado pela imprensa o cial (CC art. os insumos e a tecnologia. só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário. Enquanto não providenciadas essas formalidades. 2555 Nozione: L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore (2082) per l’esercizio dell’impresa. 2556 Imprese soggette a registrazione: Per le imprese soggette a registrazione (2195. ao local onde o empresário exerce sua atividade empresarial. l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale (2112. o autor ressalta que “o estabelecimento empresarial. o usufruto ou arrendamento do estabelecimento. José Luiz. 100-5). salvo in questo caso la responsabilità dell’alienante. 98 “Art. ou seja. O empresário tem sobre o estabelecimento empresarial a mesma livre disponibilidade que tem sobre os demais bens do seu patrimônio.145 100 do Código Civil Brasileiro prevê que os credores deverão ser noti cados sobre a venda do estabelecimento. por integrar o patrimônio do empresário. de uma visão equivocada. Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento. no caso de o vendedor não manter ativos su cientes para cumprir as suas obrigações. 20ª edição. 2573) o il godimento dell’azienda devono essere provati per iscritto (2725). dal momento dell’iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese. Manual de Direito Comercial. página 58. Em primeiro lugar. a cura del notaio rogante o autenticante. FILHO. 2559 Crediti relativi all’azienda ceduta: La cessione dei crediti relativi all’azienda ceduta. 1. Art. Por essa razão. Fábio Ulhoa conceitua estabelecimento como o conjunto de bens necessários para a realização da atividade empresarial95. Página 53. André Luiz Santa Cruz.4ª edição. pois tem a intenção de gerar lucro para quem a exerce. o capital. de acordo com o artigo 1.” 97 André Luiz Santa Cruz Ramos complementa o entendimento sobre o conceito“A expressão estabelecimento empresarial parece se referir. página 58. A Sociedade Anônima é considerada uma sociedade empresária independentemente do seu objeto social. ha e etto. devono essere depositati per l’iscrizione nel registro delle imprese. a venda de um estabelecimento só será e caz perante terceiros depois de feito o registro no Registro Público de Empresas Mercantis no local da sede do vendedor e após a publicação no Diário O cial. anche in mancanza di noti ca al debitore o di sua accettazione (1265 e seguente). 95 Art. que a lei criou com vistas à tutela dos interesses dos credores de seu titular. Ocorre que a lei sujeita a alienação do estabelecimento empresarial à anuência de seus credores. 94 “Complexo de bens reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade econômico. ou da sociedade empresária. O estabelecimento no direito brasileiro corresponde ao “fonds the commerce”. Manual de Direito Comercial. Le stesse disposizioni si applicano anche nei confronti dell’usufruttuario e dell’a ttuario per la durata dell’usufrutto e dell’a tto. 2010. previsto no Código Comercial Francês em seus artigos 141-1 a 141-22. 1.

101 Assim. 1. que deverá ser encaminhado para o comprador antes da venda. em trinta dias a partir de sua noti cação.627 de 1940 não havia a possibilidade de existir uma sociedade unipessoal. trespasse é “todo e qualquer negócio jurídico pelo qual seja transmitido de nitivamente. da data do vencimento. Manual de Direito Comercial. Porém. o vendedor do estabelecimento que possui outros estabelecimentos similares aquele sendo vendido. não liberarão o comprador de suas obrigações. Se o empresário não observar tais cautelas. Nel trasferimento di un’azienda commerciale (2195) risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda. inclusive as de natureza scal e trabalhista.FUSÕES E AQUISIÇÕES noti car todos os credores e potenciais credores do vendedor. 103 104 Além disso. ele será exonerado de sua obrigação. a alienação será considerada ine caz.148: Salvo disposição em contrário. a anuência dos credores em relação à alienação do estabelecimento empresarial é cautela que interessa mais ao adquirente que propriamente ao alienante. 20ª edição. se esso si estende ai crediti relativi alla medesima.” 103 “Podem as partes do contrato de alienação de estabelecimento estipular 104 FGV DIREITO RIO 120 . se ocorrer justa causa. página 58. Segundo de nição de Miguel Pupo Correa. O alienante disse trespassante e o adquirente denominase trespassado”. e. o comprador deverá noti car os devedores sobre a venda do estabelecimento. isto é.146. especialmente se o vendedor estiver passando por di culdades nanceiras. se não tiverem caráter pessoal. da Lei de Falências. ressalvada. ou fazer a noticação à eles. a responsabilidade do alienante. deverá obter a autorização expressa do comprador para continuar operando nos estabelecimentos restantes. inter vivos. da publicação. nos termos do artigo 129. 1145: Se ao alienante não restarem bens su cientes para solver o seu passivo. VI da Lei de Falências. todos os créditos relacionados à operação do estabelecimento serão automaticamente transferidos para o comprador. a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento. c. para que estes não possam alegar boa-fé no pagamento da dívida ao vendedor. desde que regularmente contabilizados. 1. Por último. quanto aos créditos vencidos. bens su cientes para a solvência do passivo. 102 “Art. e. em seu patrimônio. 105 Vale ressaltar que o estabelecimento adquirido mediante lance dado em leilão promovido em processo de recuperação judicial ou falência não obriga o adquirente pelas obrigações do alienante. a e cácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores.” 100 Art. Assim. continuando o devedor original solidariamente responsável durante um ano em relação aos créditos vencidos e. a constituição de uma sociedade anônima com apenas um único acio- “Todo empresário deve.108 No Decreto-Lei nº 2. ao proceder a alienação de seu estabelecimento empresarial. poderá ter sua falência decretada. devidamente revisado pelo contador e por um representante legal do vendedor. quanto aos outros. os credores noti cados. da data do vencimento.” “Art. perante a massa falida. o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento das dívidas anteriores à transferência. de modo expresso ou tácito. o melhor a ser feito é o vendedor obter o prévio consentimento dos credores para a venda do estabelecimento. 102 O artigo 1146 determina que. se non risulta che i creditori vi hanno consentito. a não ser que estes tenham caráter pessoal. Art. porque na cessão os direitos são tranferidos. Isso trará conseqüências negativas para o vendedor: o seu crédito será negativamente afetado pelo fato do comprador descon ar que o vendedor possa ser insolvente. neste caso. O Adquirente não é considerado sucessor das obrigações do alienante neste caso. Por outro lado. 2560 Debiti relativi all”azienda ceduta: L’alienante non è liberato dai debiti. É reservada ao terceiro a possibilidade de rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência. Assim. pois somente em uma hipótese está dispensado da observância desta cautela: no caso de restarem. anteriori al trasferimento. Vale ressaltar que a transferência do estabelecimento implica na sub-rogação do adquirente nos contratos de exploração do estabelecimento. se essi risultano dai libri contabili obbligatori (2212 e seguenti). O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência. 101 Drop Down Alguns autores. portanto. continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano. ou do consentimento destes. um estabelecimento comercial. a partir. III.” Fábio Ulhoa Coelho. como uma unidade. podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência. desde que regularmente contabilizados. O verbo trespassar signi ca transpor/transferir algo para terceiro. Le stesse disposizioni si applicano anche nel caso di usufrutto dell’azienda. como Ricardo Tepedino. colher a concordância por escrito de seus credores. inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta. A rigor. traduzem o termo drop down como “trespasse para subsidiária”. o vendedor deverá manter um registro contábil em separado para as obrigações do estabelecimento e um extrato de tal registro. se o devedor pagar o débito para o vendedor. em acordo com o artigo 1147 106. 107 Como ensina José Xavier Carvalho de Mendonça é preferivel que o que se costuma chamar de trespasse seja de nido como venda de estabelecimento e não cessão do estabelecimento. quanto aos outros. com fundamento no artigo 94. podendo o estabelecimento empresarial ser reivindicado das mãos de seu adquirente. em boa-fé. de acordo com o artigo 1146 do Código Civil. vindo a falir.

não lhe cabia suportar. Porém. no entendimento de Ricardo Tepedino o drop down. Um exemplo fornecido para um melhor entendimento sobre o assunto é de Ricardo Tepedino. por certo. mas também é utilizada como uma técnica de reestruturação da sociedade que visa uma melhoria na sua gestão. página 59-60. “A companhia pode ser constituída. verte nesta última a empresa organizada sobre o seu nome. assim como trespassar para uma subsidiária os estabelecimentos maiores ou os menores. mesmo que não prevista no estatuto social.” Fábio Ulhoa Coelho. X Carvalho de. 1960. a título de integralização do capital de uma subsidiária (aqui denominada sociedade receptora). Editora EDIFORUM. 1147: não havendo autorização expressa. mediante o aporte de todo o seu estabelecimento ou alguns de seus estabelecimentos e outros elementos necessários ao exercício da atividade cedida. que consagra a imunidade dos contratos de trabalho em face da mudança na propriedade ou estrutura jurídica da empresa. o alienante responde mesmo que já vencido o prazo do ânuo do Código Civil. A. pois não há disposição legal que a de na. sendo facultativa a participação “como meio de realizar o objeto social. principalmente as que se encontram sub judice. prevalecerá. esta denominada de subsidiária integral.116 Dispõe o §3º do art. por uma ou mais obrigações. transformar ou inutilizar a coisa. mediante escritura pública. 105 106 “Art. caso este continue ou não a explorar atividade econômica. Nos termos do art. 50. tendo como único acionista sociedade brasileira. desde o momento da publicação da transferência. Extrajudicial e Falência — LRE”). Manual de Direito Comercial.404/1976. v. Como previsto no art. § lº. o credor trabalhista do alienante do estabelecimento empresarial.404/76 (“LSA”). quando a companhia adquire a totalidade das ações da outra companhia. Lisboa. a qual regula a recuperação judicial. o adquirente tem responsabilidade subsidiária ou integral pelas obrigações scais do alienante. exatamente o que contrataram.” 114 O mesmo doutrinador acima mencionado de ne a operação de drop down como sendo “a operação em que a sociedade empresária (aqui chamada sociedade conferente). J.113 A operação de drop down não ocorre apenas nos projetos de recuperação da sociedade em crise. pelo contrato rmado com o alienante. Pupo. ou para bene ciar-se de incentivos scais. Miguel J. dispõe que a constituição de uma subsidiária integral constitui um dos meios de recuperação judicial. O credor do alienante somente perde o direito de cobrar o crédito do adquirente do estabelecimento se expressamente renunciou ao direito quando anuiu com o contrato. dentre outros. 20ª edição. uma vez pagando a terceiro por obrigação que. 133 do CTN. a companhia passou a pode ser constituída com apenas um único acionista. 448 da CLT . A cláusula de não transferência do passivo. então. Está protegido. indiferentemente. Mas.115 Na operação de drop down não há redução do capital da sociedade conferente. a falta de uma de nição legal é suprida pelas doutrinas e pela jurisprudência. que tenha sede no país e que seja constituída segundo as leis brasileiras. segundo dispõe o §3º do art. é uma operação societária atípica. necessariamente uma sociedade brasileira. quando a companhia destaca parte de seu patrimônio para a sua constituição ou derivada. a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. chamada por ele de “trespasse para subsidiária”. Desse modo. cabendo-lhe. consumir. 108 Art. inciso II da Lei 11. 2007. o adquirente tem direito de ser ressarcir com base na cláusula de não transferência do passivo. isto é.404 de 1976.FUSÕES E AQUISIÇÕES nista. o direito de regresso contra o alienante. “Tratado de Direito Comercial Brasileiro”. Também o credor tributário está sujeito à condições especí cas. ou unidades produtivas dela.111 O art. o empregado pode demandar o adquirente ou o alienante. “uma rede varejista que atue no ramo de supermercados e hipermercados e resolve segregar suas lojas em duas entidades jurídicas distintas — ela poderá fazer uma cisão. não libera o adquirente. 2ª parte. 2º da LSA que a companhia pode ter por objeto a participação em outras sociedades.112 Diante disso. de modo particular. também. Com o advento da Lei 6. mas o devedor cará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente”. O drop down não equivale à alienação do estabelecimento nem implica modi cação do objeto social da sociedade conferente. que poderá ser demandado pelo credor. É certo.”117 que o alienante ressarcirá o adquirente. a subsidiária é reconhecida pela lei das sociedades anônimas como uma sociedade fechada assumindo obrigações e exercendo direitos como uma pessoa jurídica autônoma. “a exigir alteração estatutária e abrir oportunidade para o recesso dos dissidentes de tal deliberação”. Entre ele. Direito Comercial.109 A constituição de uma subsidiária integral poderá ser originária. nos cinco anos subseqüentes à transferência” CORREIA. VI. 10ª ed. 2º da Lei 6. Editora FREITAS BASTOS. que enquanto não prescrito o direito trabalhista.101/2005 (“Lei de Recuperação Judicial. Pág. pois tal operação consiste na criação de uma subsidiária integral para a qual se converte o estabelecimento comercial a título de integralização do capital. 154. 251 da Lei 6. e sim a substituição de seus elementos patrimoniais. 107 MENDONÇA. Alienar signi ca dispor. “Direito da Empresa” in. ainda que numa etapa regressiva.404/1976. o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente. “1149: A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores. na hipótese de venda de estabelecimento empresarial. A sociedade que subscrever em bens o capital de subsidiária integral deverá aprovar o laudo de avaliação de 109 FGV DIREITO RIO 121 .110 Segundo comentários feitos por Modesto Carvalhosa à Lei 6. recebendo em troca ações ou quotas representativas do capital social da sociedade receptora”. podem ser aplicadas as regras sobre a integralização do capital de bens ou as que regulamentam a criação da subsidiária integral. mas não podem ser aplicadas as que regulamentam a alienação do estabelecimento a terceiro.

ARAGÃO. constituição de subsidiária integral. do capital social. “Comentários à Lei de Sociedades Anônimas”. 110 111 112 Idem. de todas as suas ações. podem conferir para a subsidiária as obrigações.404: “A avaliação dos bens será feita por 3 (três) peritos ou por empresa especializada. Ricardo. Contudo. Rodrigo R.404. nem por isso terá abandonado o objeto social xado no seu estatuto.120 Comparando o drop down com a incorporação. e em segunda convocação com qualquer número.”118 A sociedade conferente atribui não apenas um conjunto de bens. numa holding). Enquanto que a empresa é aquela atividade criada pelo empresário individual que exerce a atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. 2003. 50 da Lei 11. — Coordenação. § 2º. 119. na operação de drop down não há absorção de uma sociedade pela outra.FUSÕES E AQUISIÇÕES Outro exemplo fornecido por Ricardo Tepedino é de “se uma companhia dedicada ao comércio varejista trespassa o seu estabelecimento para uma subsidiária (o que a converte. convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores. que na operação de drop down as regras relacionadas à cisão. ou nos termos do artigo 252. Leandro Santos. Segundo Ricardo Tepedino. 68. mesmo sendo de subsidiária integral. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. — Coordenação. SARAIVA. “o trespasse para subsidiária é uma operação vertical. 448). na operação de drop down não há união de duas ou mais sociedades para formar uma nova. que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. pelo fato de nesse caso ter ocorrido à subscrição do capital da subsidiária a qual depois foi privatizada.2º da Lei 6. nomeados em assembléia-geral dos subscritores. A companhia pode ser convertida em subsidiária integral mediante aquisição. que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. Págs. Direitos Reais. Leandro Santos. 133) e da legislação trabalhista (CLT §2º do art. Modesto.404/76 CASTRO. Quando comparado a fusão regulada pelo art. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. “A cisão é a operação pela qual a companhia 123 FGV DIREITO RIO 122 . 227 da Lei 6.520 117 118 §3º do art. Pág. com exceções às disciplinas especiais do direito tributário (Código Tributário Nacional — “CTN” art. segundo Bulhões Pedreira. 229 da Lei 6. assim como aquelas que o Código Civil regula para a alienação do estabelecimento. Idem. numa primeira análise. Diferente do que ocorre na incorporação regulada pelo art. ou mesmo outras dívidas devidamente especi cadas no ato de transferência.” 119 Portanto. O art. ou cessão de cotas ou ações. p. e a qual foram transferidos direitos e obrigações do Banco do Estado do Rio de Janeiro. no drop down “só haverá sucessão da sociedade receptora nos direitos e obrigações especi cadas no respectivo negócio jurídico. 4º volume ed. mas sim há a conversão de parte ou totalidade do patrimônio em participação societária. 113 114 115 116 Idem. Art. Por esse motivo. não havendo diminuição patrimonial.404:.” 124 A operação que procedeu à privatização do antigo BANERJ. Pág. ARAGÃO. como já havia sido mencionado. fusão e cisão podem ser identi cadas algumas diferenças. TEPEDINO.” 126 Como mencionado no assunto sobre venda de estabelecimento. 228 LSA122.” CASTRO.125 Conclui-se. sem que haja sua extinção. Desse modo. 71 e 72. 966 do Código Civil de 2002.101: “Constituem meios de recuperação judicial. Pág 70 119 120 Idem. incorporação. TEPEDINO.” 122 Art. incorporação e fusão são afastadas. 227 LSA121. Pág. “como encargos trabalhistas dos empregados transferidos. O Trespasse para subsidiária (Drop Down). 229 LSA123. podem surgir falsas semelhanças. 71.404: “A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. Lisboa. Pág.” 121 Art. por sociedade brasileira. Monteiro. nos termos da legislação vigente. 22 da Lei 6.” A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova. 8º da Lei 6. MENEZES Cordeiro. 8º da LSA regula que esse conjunto de bens e obrigações deverá ser necessariamente avaliado. págs. pelo menos. Ricardo. que será exercido por intermédio dessa nova companhia. Art. fusão ou transformação de sociedade.” CARVALHOSA. 123. A empresa pode ter vários estabelecimentos em vários luga- que trata o artigo 8º. onde o patrimônio destacado meramente se transmuta em participação societária. o trespasse em foco não poderia ser considerado como uma alienação do estabelecimento. respondendo nos termos do § 6º do artigo 8º e do artigo 10 e seu parágrafo único. observada a legislação pertinente a cada caso. 58 a 83. Ao comparar drop down com a cisão regulada pelo art. se assemelha a operação de drop down. o conjunto de bens. Lex. empresa e estabelecimento não se confundem. E a cisão é uma operação horizontal. dentre outros: II — cisão. mas também transfere obrigações.” Art. Rodrigo R. Monteiro. não há divisão do patrimônio. onde a sociedade que recebe o patrimônio cindido não manterá vínculos com a sociedade. diante disso. instalando-se em primeira convocação com a presença de subscritores que representem metade. 2º e art. O Trespasse para subsidiária (Drop Down). 1993. respeitados os direitos dos sócios. de direitos e de obrigações é repassado para a subsidiária pelo fato de uma parte ou totalidade do patrimônio da sociedade conferente ser transferido a mesma. segundo art. O estabelecimento comercial é composto de coisas corpóreas e incorpóreas e trata-se de universalidade de fato. contraprestações de leasing de bens arrendados que entram no trespasse.

deverá ser realizada segundo o art. 77 FGV DIREITO RIO 123 . 133 do CTN e seus incisos. 284.. 124 125 126 127 Idem. 76. extinguindo-se a companhia cindida. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. Nesse caso. ARAGÃO. dessa maneira. assim como na operação de drop down. “Comentários ao Código Tributário Nacional”. caso o alienante cesse a atividade empresarial que vinha executando e não passe a explorar a mesma ou outra atividade. Pág. isto é. PAES. Págs. “O alienante. Editora REVISTA DOS TRIBUNAIS. o empregado não pode simplesmente recusar a trabalhar para o novo empregador. Para os efeitos da relação de emprego podem ser efeitos de direito individual ou coletivo. mas aos elementos dele destacados. ARAGÃO. diante do exposto acima. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas.” CASTRO. Monteiro. Pág. Na sucessão de titularidade do estabelecimento por causa de morte do titular. O § 2º do art. 1995. 2º da CLT prevê que sempre que uma ou mais empresas. serão solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma de suas subordinadas para os efeitos da relação de trabalho. 4ª ed. Leandro Santos. continua responsável. Hugo de Brito. permuta. Malheiros. 128 CARRION. 29ª ed.”131 transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades. No caso de sucessão inter vivos. Ricardo. Para alguns doutrinadores a “solidariedade é apenas passiva. e desse modo. Valentin. “Curso de Direito Tributário”. Desse modo. ou dividindo-se o seu capital. Pág. Págs. 222 a 224. 448 da CLT dispõe que havendo mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos empregados. Pág. que a sucessão que as leis tributária e trabalhista estabelecem. estiverem sendo dirigidas. Nos termos do inciso I desse mesmo artigo o adquirente responde pelos tributos relativos ao estabelecimento adquirido. Monteiro. se parcial a versão. 78. Leandro Santos. 127 O artigo 133 do CTN prevê a responsabilidade dos débitos tributários por sucessão no caso de aquisição de estabelecimento empresarial para continuação da exploração de atividade comercial. Editora SARAIVA. isto é. 76. O Trespasse para subsidiária (Drop Down).” 129 O art. embora o contratado por uma empresa. constituídas para esse m ou já existentes. industrial ou pro ssional. “não sucede em nenhum dos demais direitos ou obrigações que compõem o patrimônio. CASTRO. Pág. há uma unidade do contrato de trabalho e a teoria de que o grupo é um empregador único. dação em pagamento. se houver versão de todo o seu patrimônio. 129 130 131 Idem. doação.FUSÕES E AQUISIÇÕES res.” 128 Conclui-se que a transferência de obrigações no que se refere aos débitos tributários (princípio da intransmissibilidade dos débitos) na operação societária de drop down. 2004. a responsabilidade é integralmente do adquirente. 110. TEPEDINO. Rodrigo R. há transmissão deste aos herdeiros. o empregado só pode exigir seu crédito da empresa que o contratou e não solidariedade ativa. não diz respeito a totalidade do patrimônio. — Coordenação. Idem. comercial ou qualquer outra atividade econômica. O contrato de trabalho é intuitu personae com relação ao empregado e não ao empregador. 1997. A palavra integralmente há de ser entendida como solidariamente e não subsidiariamente e não como exclusivamente. Contudo. O Trespasse para subsidiária (Drop Down). salvo em fusão operacional. ocorre a título singular. Rodrigo R. mesmo tendo cessado a respectiva operação. constituindo um grupo industrial. cada uma delas com personalidade jurídica própria. 30 e 31. TEPEDINO. — Coordenação. Ricardo. controladas ou administradas por outra. a transmissão se dá pela venda do estabelecimento. Tavares Paulo Roberto. e todas as empresas que o integram podem exigir a prestação de serviços. o vínculo se forma com o grupo. Para outros. MACHADO.130 Pode-se concluir. “Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho”. Pág.

por Petrolinho. integrado pelos ativos de Petrotto vinculados ao Complexo Petroquímico Propeno.A. (“Petrolinho”) opção para a aquisição da Complexo Petroquímico Propeno (“Opção”). e por passivos de Petrotto vinculados ao Complexo Petroquímico Propeno.FUSÕES E AQUISIÇÕES D CASO PRÁTICO Em 8 de janeiro de 2008. a aquisição da Complexo Petroquímico Propeno poderá ser concluída por uma das seguintes formas: (a) compra e venda de estabelecimento. mencionados no item 1 supra. FGV DIREITO RIO 124 . e subseqüente aquisição. por Petrolinho. a Opção foi aditada e consolidada. inclusive aqueles garantidos por bens integrantes da Complexo Petroquímico Propeno (“Ativos e Passivos Propeno”). Petrotto Petroquímica S. Em 30 de janeiro de 2008. com constituição de sociedade nova (“Newco 1”). terras próprias de Petrotto e terras arrendadas por Petrotto ou objeto de parceria agrícola. da totalidade das ações de emissão de Newco 2 (“Drop Down”). No item 2.1. (c) constituição por Petrotto de sociedade nova (“Newco 2”).A. integrado por uma unidade industrial. do instrumento de consolidação cou estabelecido que. à discrição de Petrolinho. cujo capital seria integralizado pelo acervo líquido constituído dos Ativos e Passivos Propeno.(“Petrotto”) outorgou a Petrolinho Petroquímica S. (b) cisão parcial de Petrotto. todas destinadas a re naria de petróleo pelo Complexo Petroquímico Propeno. da totalidade das ações de emissão de Newco 1. e subseqüente aquisição. à qual seria transferida a parcela do patrimônio de Petrotto representada pelos Ativos e Passivos Propeno. estabelecimento de propriedade de Petrotto.

Todas as alternativas apresentam riscos. FGV DIREITO RIO 125 . a saber: (i) sucessão em débitos civis de Petrotto. de plano de reestruturação das dívidas de Petrotto. pelos principais credores privados de Petrotto.FUSÕES E AQUISIÇÕES Constitui condição para o exercício da Opção a aprovação prévia. com o propósito de evitar a insolvência. (ii) responsabilidades de natureza trabalhista. (iii) responsabilidades de natureza scal e previdenciária.

Rio de Janeiro: Forense. (“VDC”). Este estudo será continuamente complementado ao longo do curso. A carta de intenções. 2002. São Paulo: IOB. 2005. Direito das Companhias. FGV DIREITO RIO 126 . Mergers and Acquisitions. Volume II. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica e M&A Process.1. 13. A negociação do preço. Ltd (“TopCo”) e o estabelecimento dos direitos e obrigações destas sociedades para o desenvolvimento em conjunto de vários projetos de vinhedos no Brasil. 1ª Edição. Fatores internos que afetam o preço. por uma Empresa irlandesa. 1737 — 1814. A Practical Guide for the Business Lawyer. 1ª Edição 2009. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. 2nd Edition. p. 2009. A negociação da estrutura do negócio. a Vinhedos di Classi Ltda. Leitura Complementar SADDI. New York: Foundation Press. pgs 11— páginas 9-23. 70-74. As partes e seus representantes. FILHO. 137-167. A análise das primeiras informações. BRAINBRIDGE. e American Bar Association.FUSÕES E AQUISIÇÕES 11. a Long Shore Man.) Fusões e Aquisições: Aspectos Jurídicos e Econômicos. Jairo (Org. p. Stephen. 157-159. Os fatores externos que afetam o preço. 14 E 15: PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E FINAIS DE UMA OPERAÇÃO DE M&A A AQUISIÇÃO DE AÇÕES DE VÁRIAS EMPRESAS BRA SILEIRAS POR UMA EMPRESA IRLANDESA A EMENTÁRIO DE TEMAS Temas: O relacionamento com os clientes. Rio de Janeiro. A Análise do histórico da empresa. AULAS 12. José Luiz. A formação de uma equipe. As questões de impedimento. pp. 2009. Committee on Negotiated Acquisitions. Introdução ao caso Vinhedos di Classi: A partir desta aula os alunos iniciarão a redação de vários contratos relacionados à aquisição de ações de várias empresas brasileiras de um mesmo grupo econômico.

Um dos primeiros passos a seguir é avaliar se há algum impedimento para representar este novo cliente. por exemplo. is fact gathering may be particularly important in representing a new client (idem). counsel should at the outset either have or gather background information that might be helpful in e ectively representing the client. e aceito por ambas as partes antes da nalização da compra. Committee on Negotiated Acquisitions. A Negociação do Preço No processo de aquisição. salientar que todas as informações inerentes às primeiras conversas com o cliente em potencial devam ser mantidas em sigilo. “Other than successfully completing a closing. também. 132 FGV DIREITO RIO 127 . É importante. que muito ajudaram na elaboração da apostila. the level of experience and sophistication of the parties. O cliente já é cliente antigo ou um novo cliente? 132 Determinar quem é o cliente já nos primeiros estágios de seu relacionamento é muito importante. tenta entender o tipo do negócio que está em questão. including information regarding the business and industry of the buyer and the target. there is perhaps no moment in an acquisition transaction quite as invigorating for a deal lawyer as the initial call requesting his services.FUSÕES E AQUISIÇÕES C ROTEIRO DE AULA Entendendo quem é o cliente. pp 137) A Análise do Histórico da Empresa Porque o comprador está interessado na compra.” ( e M&A Process. a questão da análise de potenciais con itos que possam surgir com a representação dos seus clientes atuais. e American Bar Association. É necessário saber de quem se trata exatamente. de pronto. is euphoria sets in whether it is a new client representation or one that may stretch back many years. A Practical Guide for the Business Lawyer. pois isto envolve várias responsabilidades pro ssionais como. Esse preço é negociado ao longo Faz-se necessário registrar a colaboração dos meus estagiários Thomas Banwell Ayres. e quem será a outra parte envolvida no negócio. e como isso impacta na estratégia da empresa? Em que segmento a compradora e a vendedora atuam? O cliente tem alguma experiência previa com fusões e aquisições? Ele conhece o processo? “Before becoming involved in direct negotiations. the comparative leverage of each party vis-à-vis the other. um preço de compra e venda deve ser combinado. Fernanda Paes Barreto Bokel e Raphaela Esperança Moreira da Silva. their competitive positions. and the business goals and objectives of each. 2005. Você recebeu uma ligação solicitando os seus serviços e.

Mas ao longo do processo de análise e negociação esse preço é baixado consideravelmente (a um preço realista). O processo de negociação dos preços é um processo delicado para o cliente. por exemplo: o vendedor pode se sentir ofendido ou menosprezado caso a oferta do comprador não se equipare com o preço que ele tinha em mente (i. preço dos ativos somado ao valor emocional). alguns compradores às vezes se utilizam de táticas de oferecer um preço maior do que o preço que eles intentam pagar. Direct communications between principais may also help to minimize the spin that may be placed upon o ers presented by third parties. Às vezes. Accordingly. e principais themselves may decide that they are best suited to conduct the price negotiations.FUSÕES E AQUISIÇÕES da transação. Rarely is that stated purchase price the same number that appears on the closing statement. From the initial decision to sell a business to the exdusion of an unwanted asset. as negociações tendem a ser mais diretas. assuming that once hooked. Negotiation between principals allows for direct communication and often an expedited pricing process. the seller will negotiate further on the price. On the other hand. price negotiation (usually downwards) is a uid concept that runs through the whole process. Buyers will sometimes suggest a purchase price higher than they ultimately are willing to pay in order to attract the attention of an otherwise complacent seller. e a justi cativa mais usada pelo comprador é o fato de ter tido acesso a informações durante o processo de “due diligence”. both the buyer and seller should consider the appropriate persons to negotiate price on their behalf. price receives continuing scrutiny by the parties. as virtually every aspect of the acquisition process can in uence price. direct communications between principais may also in ame the negotiation process. sem a necessidade de intermediários. pois uma aquisição com um preço fora de mercado pode fazer a diferença entre uma boa ou má compra. In many respects. Isso pode ser atrapalhado. os entes principais das partes negociam diretamente. the subject of price negotiation is sprinkled throughout the text of this Guide. Where the target is a private company. tanto vendedor quanto comprador devem nomear um representante para a negociação do preço.” (idem) “Usually transactions begin with a stated purchase price.” As Partes e Seus Representantes Quando as partes decidem avançar na transação.e. and especially in instances in which the seller has built the business and feels the entrepreneurial pride of having nurtured the enterprise.133 “In the acquisition process. “Once the parties have decided to pursue a transaction. no deal can be done without an agreed-upon price. suggestions of a price below the seller’s expectations are likely to result in emotional reactions. It may appear in a letter of intent or term sheet. Nesse sentido. or it may merely be raised in conversation between the parties. para agradar e chamar atenção do vendedor. pois aqueles que de fato podem tomar a decisão estão a frente da negociação. price is in uenced.” (idem) 133 FGV DIREITO RIO 128 . pelo fato do vendedor atribuir valores emocionais a empresa que o comprador não enxerga como. Raramente se veri ca que o preço inicial pedido coincide com o preço de conclusão do negócio. In all business transactions. Nesse caso.

Many businesses enjoy favorable nancial re1ations through leases or other business settings. tais como 134: • Idade do vendedor: Se o vendedor já estiver mais velho. ao se iniciar uma negociação de preços. inc1uding the use of fully depreciated equipment. isso faz com que o vendedor seja forçado a vender a empresa. às vezes. Financial condition. FGV DIREITO RIO 129 . Uncertain management. or lack of commitment to the enterprise. um contrato de exclusividade. inclina-se. Todas estas escolhas têm seus prós e contras. Na mesma linha. These potential expenditures may have a signi cant impact on the value to outsiders. the risks associated with obtaining the business enterprise will increase. advogados e etc.” (idem) 134 Os Fatores Externos que Afetam o Preço Além dos fatores internos. por exemplo: • Número de interessados: Obviamente quanto maior a demanda pela compra. turn-key operation will be in question. Fatores Internos que Afetam o Preço Cada negociação tem sua peculiaridade. que podem ser: bancos de investimentos. and may strongly motivate the seller. the ability to deliver a functioning. como. para ele. (idem) Um fator a ser considerado nas negociações é que. às vezes. either because of age. mas às vezes lhe falta um conhecimento mais técnico para entender o porquê de um preço X e não Y. Às vezes quando essas brigas tomam proporções maiores. mobility. continua sendo promissor pagar um pouco mais para adquirir uma determinada empresa que vá lhe trazer vantagens como. o preço ou algum outro fator. the ability to adequate1y market the business enterprise may be a ected. Caso mais de uma pessoa esteja responsável pela negociação dos preços. Where the seller’s management team is uncertain. this may chill the marketplace and depress the purchase price o ered by a third party. recognizing that it may simply be serving as a stalking horse. para o vendedor o mais importante não é o maior preço. os vendedores estão dispostos a aceitar um valor menor para por m a um impasse. por exemplo. em tese. se o vendedor estiver com problemas de saúde. For instance. pois. Por isso é que.FUSÕES E AQUISIÇÕES Muitas vezes as partes nomeiam representantes para negociação de preços. health. outro fator que pode fazer com que o vendedor aceite um valor abaixo do valor de mercado é seu estado de saúde. mas existem fatores internos que muitas vezes são comuns a muitas negociações. thereby causing the price to decrease. Podem existir fatores mais relevantes do que alguns reais a mais. existe uma gama de fatores externos que vão in uenciar no preço. e acabar vendendo por um valor maior do que o valor da empresa. a vender sua empresa por menos do que acredita valer apenas para poder se dedicar a sua saúde. A limitação na tomada de decisões por parte do comprador é um destes. • Numero de vendedores: Isso impacta no preço quando existe uma briga interna para a venda da empresa. where shareholders have a right of rst refusal. e com isso ele perde um pouco do poder de barganha. Where the sellers are parties to restrictive agreements or other contractual obligations. the owners often determine that it is an appropriate time to sell the business. O vendedor pode usar do fato de ter uma grande demanda pela compra de sua empresa para fazer uma espécie de leilão. deve-se sempre saber quem é o líder dessa negociação para evitar confusões. “brokers”. (idem) “Restrictive agreements. Isso também é verdade para o comprador. maior o preço. todos os aspectos devam ser discutidos para que se tenha em mente o que é mais importante. If a buyer perceives that an attractive management team is not like1y to remain in place. Por exemplo. non-ownership. próximo da idade de se aposentar e não tem nenhum herdeiro. o advogado tem um embasamento jurídico para a negociação. As these favorable nancial circumstances expire and additional capital is required by the business enterprise.

A seller will want to know whether the buyer has in mind a price and structure of a deal that will be acceptable. 137 United Acquisition Corp v Banque Paribas 631 F. it provides a framework and context for further negotiations and due diligence”. Supp 797 (SDNY 1985). Dois são os centros de interesse da teoria: a autonomia negocial e a proteção da con ança legitimamente despertada. Se um fundo for utilizado para compra. a outra pode acabar utilizando-se da carta de intenção para garantir seu interesse de acordo com os termos iniciais. Banque Paribas138. em situações excepcionais. apenas o interesse negativo será indenizado não inibe a valorização judicial. 2009. Mergers and Acquisitions. retiradas de aplicações). Similarly. no qual a Corte de Nova Iorque determinou as diretrizes para análise se essa intenção manifestada no documento é vinculante. utiliza-se as cartas de intenção. que nada mais são que documentos onde a intenção. (idem) A Negociação da Estrutura do Negócio A estruturação da negociação é uma das partes mais desa adoras de um processo de fusão e aquisição. bem como as situações que ocorrem após o adimplemento. Por isso. vontade das partes. it creates a sense of moral obligation during the lengthy process of negotianting a full agreement.” 136 “Nevertheless. A estruturação é feita depois que alguns aspectos da negociação são conhecidos: se a transação envolve uma aquisição de verdade ou uma fusão. as partes passam a desejar algo mais concreto do que simples palavras para garantirem os termos em que pretendem negociar. Isso por que uma vez modi cados os termos por uma das partes. a tutela obrigacional merece ampliação para as fases pré e pós negocial. will be reluctant to continue to disclose its business secrets and will want to know whether it should look for other buyers or simpIy go back to business as usual. Advogado no Rio Grande do Sul e Mestre em Direito pela Ufrgs. e futuramente. 70-74. o dano derivado merece reparação. First. Essa negociação caminha juntamente com a negociação do preço. Normalmente um comprador pagará menos pela aquisição das ações de um conglomerado (assume maior risco) do que pelos ativos da empresa alvo (assume menor risco). Esta decisão obviamente não se aplica ao direito brasileiro. podendo fazer com que a operação fracasse. está manifestada. Por isso. torna-se necessário entender que usando esse fundo para essa compra estará incapacitando o mesmo de ser utilizado para aplicação em outro ativo. é importante para compreensão das conseqüências legais deste tipo de acordo: i) A Carta de Intenções contém alguma declaração que terá efeitos vinculantes às partes por meio de um acordo por escrito? ii) Existem assuntos pendentes a serem negociados? iii) Alguma das partes já realizou algum dos pontos acordados no documento e a outra parte. Porém. pois a mesma pode in uenciar o preço de compra. alegando que há direitos que surgiram de um pré-contrato.135 No entanto. Stephen. the letter of intent is still a useful document. não apenas o valor da transação em si. mesmo que tacitamente. decisões como se deverá ser feita uma fusão estatutária ou aquisição de ações devem ser tomadas. (idem) A Carta de Intenções Em certo ponto da negociação do processo de M&A. é necessário que a estrutura seja conhecida o mais breve possível. Second. com o objetivo de proteger os participantes de danos ilegítimos.136 137 Outra preocupação dos advogados diz respeito ao fato dessas cartas serem divulgadas antes do tempo certo. New York: Foundation Press. do interesse positivo. (idem) Assim se entendeu no caso United Acquisiton Corp v.” 135 Daniel Ustárroz . os advogados especializados nesse tipo de operação tendem a car receosos quanto a elaboração desse instrumento de manifestação de vontade. A conclusão de que. mas o quanto custará para obter o dinheiro (juros de empréstimos. “A relação obrigacional não se restringe ao momento de execução do pacto. 138 FGV DIREITO RIO 130 . Para tanto. one or both of the parties will want a more concrete understanding of the terms of the transaction that is being discussed. BRAINBRIDGE. Constata a ilicitude ou a quebra de um dever assumido na fase pré-negocial. em linha de princípio. Também importante é o período que a antecede. fechar a negociação. a buyer will eventually want to know whether there is a possibility of a deal acceptable to the seller before it continues to invest time and expense in the due diligence investigation and further negotiations. aceitou? iv) O negócio envolve assuntos de alta complexidade que tem como norma a xação através de contratos escritos? “At some point during the process.FUSÕES E AQUISIÇÕES • Custo do dinheiro: Ver de fato quanto a compra de um ativo vai custar. 2nd Edition.

B) 1 projeto de 46. C) menos de 9 ton uva Forma de Estrutura Aprovação MF Leilão pode ser antes de Agosto.5 ton uva. • Equipe que vai trabalhar na primeira fase do trabalho. 2/2/09 Assinar o MoU deles com o JULHO amanha Implementar o MoU em contrato Amanha teremos acesso aos docs eletrônicos. tem que entrar antes Não de 2009 ou 2010 Idéia dos custos a horas aplicadas Reunião Congonhas: • Pedro — nanceiro • André — não vai estar • Alguns pontos para adotar com due duligence • Lado da Longshore Man corporate nance e contabilidade tax Reunião Porto Alegre (10/2) — Pontos a serem discutidos: • Clausula 2. porém é preciso ver originais Quantidade de aprovações ambientais Procederam ao Ministério Publico Aprovar que não existem investigações sobre pendências ambientais Background check do partner — docs societários + 2 diretores Projetos e aprovações Do MF Processo de veri cação da MF — relativamente pronto Parceria com empresa koreana Empresa fez processo de Due Diligence — estão preparados Tempo de empresa: 2004 Funcionários 2 ou 3 Filiais: 10 Projetos contratos e informações por projeto (8<x<20) Ver MoU assinado e todos os projetos SPV — já constituído SPV — para cada projeto A) projeto acima de 30 ton uva. montados nos SPAs + contratos Set-up Long Shore Man no Brasil Pessoal corporate nance O MoU foi assinado ontem.2.9. FGV DIREITO RIO 131 .FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO I LISTA PRELIMINAR DE QUESTÕES DA OPERAÇÃO Term Sheet — Anotações da conferência telefônica com o cliente • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • Due Diligence — sobre projetos que vão adquirir. • Quantas subsidiárias a NewCo vai ter? • Previsão de leilão para Junho 2009. MoU — esta estrutura é inviável.

(ii) becomes generally available to the public other than as a result of a disclosure by you or your Representatives in violation of this letter agreement.A. us and the Companies. Dear Sirs: In connection with the consideration by ABC.A. or incorporated with another similar corporate name) or any of their related parties (“we”. its a liates or another party. XYZ and/or its a liated companies of (“you” or “your”) of a possible transaction with Mr. (the “Companies”) (such possible transaction hereinafter referred to as the “Transaction” and each of you. its a liates or another party or (iv) is or was independently developed by you or your Representatives without the use of information that otherwise would constitute Evaluation Material. Notwithstanding the foregoing. provided that such information is not known by you or your Representatives to be subject to another con dentiality agreement or other obligation of secrecy to the Companies. Belgium Attention: Mr. XYZ S. Dante Ali (named PTA S. product costs. as a “party” and collectively. the term “Evaluation Material” shall not include information that (i) is already in your or your Representatives’ possession. the “parties”). in writing. us and/or our Representatives (as hereinafter de ned) may provide you and/or your Representatives with certain information concerning the Companies or their a liates. electronically or otherwise hereinafter referred to collectively as the “Evaluation Material”). commercial. market share and industrial information. including without limitation. the Companies. nancial. whether orally. FGV DIREITO RIO 132 . 2009 ABC CORPORATION Munich Germany Attention: Mr. (iii) becomes available to you or your Representatives on a non-con dential basis from a source other than us. particularly by South Cone S. strategic.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO II O CONTRATO DE CONFIDENCIALIDADE January 22nd.A. Dante Ali and a new company to be incorporated by Mr. “us” or “PTA S.A. B-[___] Brussels. pro t margins. the Companies or its Representatives.”) involving certain cogeneration assets owned by us and our invested entities. client lists and/or the Transaction (such information in whatever form so provided. provided that such source is not known by you or your Representatives to be bound by a con dentiality agreement with or other obligation of secrecy to us.

consultants and nancial advisers) of such party. You understand and agree that neither PTA S. No Representation or Warranty. including but not limited to the status thereof (collectively. conditions or other facts with respect to the Transaction. 2. neither party shall disclose nor permit its Representatives to disclose (i) the existence of this letter agreement. In addition. (iii) that you or your Representatives have requested or received any Evaluation Material. and (ii) any of the Evaluation Material may be disclosed only to your Representatives who need to know such Evaluation Material for the sole purpose of evaluating the Transaction (it being understood that you shall inform such Representatives of the con dential nature of such Evaluation Material and the restrictions on use of such information as set forth in this letter agreement and you shall direct such Representatives to treat such Evaluation Material con dentially and in accordance with the terms of this letter agreement). nor its a liates nor its Representatives shall have any liability of any nature to you or FGV DIREITO RIO 133 .A. counsel and advisers (including without limitation lawyers. agents. without the prior written consent of the other party.. provided. o cers. nor its a liates nor any of its Representatives have made or hereby make any representation or warranty. with prior written notice to us. employees. In consideration of the mutual promises contained herein. provided that you will not be responsible for any Representatives who have entered into a separate con dentiality agreement with us or who have agreed to be bound by the terms of this letter agreement in a writing instrument enforceable by us. 4. You will be jointly and severally liable for any breach of this letter agreement by your Representatives. as to the accuracy or completeness of the Evaluation Material. You agree that neither PTA S. however that (i) you may make any disclosure of the Evaluation Material to which us or our Representatives give their prior written consent. the “Discussion Information”). Other Disclosure Restrictions. express or implied. that the Evaluation Material shall be kept con dential and that you and your Representatives will not disclose any of the Evaluation Material in any manner whatsoever or use the Evaluation Material to obtain any business advantage to you or to third parties. (ii) that any investigations. disclose that limited and speci c portion of the Evaluation Material or Discussion Information as you are so required. discussions or negotiations are taking place involving you and us concerning the Transaction. accountants. In the event that you or any of your Representatives is requested or required by law or regulation or by legal or judicial process to disclose any of the Evaluation Material or Discussion Information. You agree that you and your Representatives will use the Evaluation Material solely for the purpose of evaluating the Transaction and for no other purpose. provided that the term “Representatives” with respect to you shall refer only to those of such persons who have had access to the Evaluation Material pursuant to this letter agreement. a party’s “Representatives” shall include the directors.FUSÕES E AQUISIÇÕES As used in this letter agreement. the Companies.A. partners. you may. or (iv) any of the terms. Use of Evaluation Material. potential sources of nancing. the parties hereby agree as follows: 1. without liability hereunder. Required Disclosure. 3. the Companies..

1. on case by case basis. provided. — Without our prior written consent. you agree not to directly or indirectly contact or communicate with any shareholder. without the express written consent of Partners. 7. requests for additional information. you will not for a period of ten (10) years from the date of this letter agreement directly or indirectly solicit for employment or hire any employee of the Companies with whom you have had contact or who becomes known to you in connection with your consideration of the Transaction. partners. FGV DIREITO RIO 134 . facility tours or management meetings and discussions or questions regarding procedures with respect to the Transaction will be submitted or addressed to Partners or such other individual(s) that may be designated in writing by us. or (ii) resulting from your use of the Evaluation Material. in the case of this letter agreement. directly or indirectly. 6. e parties agree that unless and until a de nitive agreement between us and you with respect to the Transaction has been duly executed and delivered. 8. neither Partners nor our a liates nor you shall be bound under any legal obligation of any kind whatsoever with respect to the Transaction by virtue of this letter agreement or any other written or oral expression with respect to the Transaction by us. You further agree that all communications regarding the Transaction. partners. 5. 6. No Commitment. executive or other employee of the Companies concerning the Transaction. by our Representatives or by any other person except. or promise to contract. Speci c prohibition. You also agree not to discuss with or o er to any third party an equity participation in the Transaction or any other form of joint acquisition by you and such third party without the prior written consent of Partners. power or privilege hereunder. unless otherwise speci cally authorized in writing by us.FUSÕES E AQUISIÇÕES any of your Representatives (i) based upon the accuracy or completeness of the Evaluation Material. power or privilege under this letter agreement shall operate as a waiver thereof nor shall any single or partial exercise thereof preclude any other or further exercise of any right.2. for the matters speci cally agreed to herein. — Accordingly. You also agree that during the entire term of validity of this letter agreement you cannot contract. 6. that you shall not be precluded from soliciting or hiring any such employee of the Companies who responds to a general advertisement placed by you. Communications and Requests. however. or to seek any information in connection therewith from any such person. It is understood and agreed that no failure or delay by a party in exercising any right. No Waiver. any kind of obligation or commitment with the current shareholders. discuss or implement. managers and consultants of the Companies in connection with the Transaction.

Governing Law. Term. in whole or in part. 12. is letter agreement shall become e ective upon its execution and delivery by both you and us and shall expire and cease to have any force or e ect on the earlier of (i) the twentieth anniversary of the date hereof and (ii) the date of consummation of a possible Transaction between you and us. Assignment. jointly with your relevant corporate documents containing your authorized signatures. _____________________________ CONFIRMED AND AGREED TO AS OF THE DATE FIRST SET FORTH ABOVE: ABC XYZ By: __________________________ By: __________________________ Name: Name: Title: Manager Title: Manager FGV DIREITO RIO 135 . the remaining provisions of this letter agreement shall nevertheless be binding and enforceable. e provisions of this letter agreement are severable and if any one or more of such provisions are determined to be void or unenforceable.FUSÕES E AQUISIÇÕES 9. is letter agreement shall inure to our bene t and that of the other parties and shall be binding upon the respective successors and permitted assigns of the parties hereto. which will constitute our agreement with respect to the matters set forth herein. without limitation the right to enforce the terms of this letter agreement) to any person or entity. without regard to its con ict of law provisions. to assign our rights. Parties Bound. is letter agreement is not assignable by you to any person or entity whatsoever without our prior written consent and any attempted assignment without such written consent shall be null and void. in our sole discretion. powers and privileges under this letter agreement (including. Please con rm that the foregoing is in accordance with your understanding by signing and returning to us one original counterpart of this letter agreement. We reserve the right. is letter agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of the Federative Republic of Brazil. Very truly yours. 10. Severability. You hereby irrevocably and unconditionally agree that any dispute arising in connection with this letter agreement shall be subject to the Central Courts of the State of São Paulo. 11.

de __ de novembro de 1998. Estados Unidos da América. será necessária a troca de informações con denciais entre as partes. “partes contratantes” ou simplesmente “partes”. com sede em. 1. e F. nos termos e sob as condições aqui acordadas. “Informação Condencial” signi cará todas as informações divulgadas pela Parte Divulgadora à Parte Receptora com relação à Transação Proposta. Para os efeitos deste Contrato. neste ato representada na forma de seus atos constitutivos. “Parte Receptora”. neste ato representada na forma de seus atos constitutivos. Informação Confidencial. não serão consideradas Informação Con dencial: (a) informações que sejam ou se tornem publicamente disponíveis por outra forma que não através da violação deste Contrato. — _________________________ Name: Identity Card: CONTRATO DE CONFIDENCIALIDADE Contrato de Con dencialidade (o “Contrato”). — ______________________ Name: Identity Card: 2.FUSÕES E AQUISIÇÕES Witnesses: 1. Considerando que as partes estão negociando um Protocolo de Intenções que conterá os termos e condições principais pela qual as partes deverão desenvolver e operar uma usina termoelétrica com potência de 1700 MW a ser localizada na (doravante denominada a “Transação Proposta”). com sede em _____________________. que entre si celebram: COMPANHIA TP (“TP”). entretanto. a m de negociar e implementar a Transação Proposta. e considerando que. doravante mútua e reciprocamente denominadas “Parte Divulgadora”. (“F”). INC. as partes resolvem celebrar o Contrato. (b) informações que sejam ou se tornem disponíveis de maneira não-con dencial por uma fonte que a Parte Receptora não tenha conhecimento de ser proibiFGV DIREITO RIO 136 . seja por escrito ou oralmente.

4. a divulgação de qualquer Informação Con dencial da Parte Divulgadora. Não-divulgação e Uso de Informação Confidencial.000. A Parte Recebedora não usará a Informação Con dencial. Caso seja impossível desfazer o ato praticado ou assegurar resultado prático equivalente ao do adimplemento. empregados. ainda. empregados. do Código de Processo Civil. responsável se: (i) tais diretores. subcontratados ou consultores. do Código de Processo Civil. FGV DIREITO RIO 137 . para efeito de execução. Toda e qualquer Informação Con dencial será mantida sob o mais rigoroso sigilo pela Parte Receptora e não será divulgada sem o consentimento prévio. as partes contratantes desde já xam as perdas e danos devidas. portanto. (c) informações que a Parte Receptora possa demonstrar que estavam legalmente em sua posse antes da divulgação pela Parte Divulgadora. que receberem a Informação Con dencial.FUSÕES E AQUISIÇÕES da de divulgar tais informações em virtude de dever legal. As partes concordam que os deveres de con dencialidade previstos neste Contrato impõem obrigações de fazer e não fazer às partes e que. subcontratados ou consultores usarem a Informação Con dencial para propósito que não seja o da negociação e implementação da Transação Proposta. senão para a negociação e implementação da Transação Proposta. Caso seja solicitado ou exigido da Parte Receptora. no valor de R$100. que necessitem acesso à Informação Con dencial para ajudar á Parte Receptora na negociação e implementação da Transação Proposta.00 por dia de atraso. por escrito. Nestes casos. sobre a natureza con dencial da mesma. contratual ou de lealdade para com a Parte Divulgadora. parágrafo único. empregados. cando.000. a Parte Receptora deverá noti car imediatamente a Parte Divulgadora sobre tal solicitação ou exigência. para os ns do artigo 461. na forma prevista no artigo 461.00. ou (ii) tais diretores. a execução especí ca destas obrigações é cabível como medida para evitar ou remediar violações do Contrato. Em caso de violação das disposições deste Contrato. a Parte Divulgadora poderá proceder na forma dos artigos 461 e seguintes.000. a Parte Receptora deverá informar os diretores.000. parágrafo único. do mesmo diploma legal. para que a Parte Divulgadora possa buscar os meios legais para proteção da Informação Con dencial e/ou renunciar aos direitos que possui em decorrência deste Contrato. antes de divulgar a Informação Condencial. direta ou indiretamente. exceto para diretores. desde já cando xada multa no valor de R$1. subcontratados ou consultores. empregados. Divulgação Necessária. 2. por autoridade judicial ou administrativa. da Parte Divulgadora. Reparações. ou (d) informações que a Parte Receptora seja obrigada por lei ou ordem judicial a revelar a terceiros. subcontratados ou consultores deixarem de manter a Informação Con dencial sob sigilo. 3.

empregados ou a liadas serão responsáveis pelo uso da Informação Con dencial pela Parte Receptora. sujeitando-a à ação de depósito e às penas do depositário in el. que o subscrevem também nesta qualidade. As arbitragens deverão ser conduzidas em Português. que toda a Informação Con dencial em qualquer suporte físico na posse e/ ou sob o controle da Parte Receptora lhe seja devolvida ou destruída.FUSÕES E AQUISIÇÕES 5. A Parte Divulgadora não se responsabiliza pela precisão ou integralidade da Informação Con dencial. de acordo com as Regras de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional em vigor na data em que a disputa for submetida à Câmara de Comércio Internacional. Considerando que a Parte Receptora detém a Informação Con dencial na qualidade de depositária da mesma. As obrigações assumidas pelas partes neste Contrato não poderão ser objeto de cessão. a qualquer tempo. FGV DIREITO RIO 138 . Responsabilidade pelo Conteúdo e Uso de Informação Confidencial. Inexistência de Licença. se assim decidirem as partes. sob qualquer forma. Toda e qualquer Informação Con dencial transferida à Parte Receptora em virtude deste Contrato não implicará. nem seus diretores. 8. Devolução ou Destruição. Qualquer aditamento ao presente Contrato deverá ser feito por escrito e assinado por representantes autorizados de cada uma das partes. Nem a Parte Divulgadora. o não atendimento da solicitação no prazo assinalado constituirá a Parte Receptora em mora de pleno direito. Lei Aplicável e Arbitragem. Aditamentos. A Parte Divulgadora poderá solicitar. no prazo de 48 horas a contar de sua solicitação. cam nomeados depositários dos suportes físicos das Informações Con denciais os representantes das partes contratantes neste instrumento. permitindo-se o uso do Inglês conforme determinação do árbitro para a conveniência das partes e com vistas a acelerar a resolução das pendências. ou em local diverso. Proibição de Cessão. a Parte Receptora fornecerá a Parte Divulgadora por escrito con rmação de seu cumprimento desta cláusula. Dentro de 48 horas de tal solicitação. O presente Contrato não é celebrado com a intenção de obrigar. O presente Contrato será regido e interpretado de acordo com a lei brasileira. e na forma da lei. 11. acordando as partes que qualquer disputa relativa à interpretação ou aplicação do mesmo deverá ser submetida à arbitragem. 6. Brasil. As arbitragens deverão ser conduzidas na cidade de São Paulo. 7. 9. 10. conforme opção e instrução da Parte Divulgadora. e não obrigará. Inexistência de Outras Obrigações. qualquer das partes contratantes a celebrar qualquer outro contrato ou prosseguir com qualquer relacionamento comercial ou transação em andamento. Para os ns desta cláusula. agentes. cessão ou outorga de licença de direitos de propriedade industrial ou intelectual para uso ou exploração da Informação Con dencial transferida.

para que produza seus devidos efeitos legais.FUSÕES E AQUISIÇÕES 12. Prazo. Inc. As obrigações de con dencialidade previstas neste Contrato permanecerão em vigor pelo período de dois anos. Companhia TP ______________________________ Nome: Cargo: F. que revoga qualquer outro anterior entre as partes contratantes. ______________________________ Nome: Cargo: Testemunhas ______________________________ Nome: ______________________________ Nome: FGV DIREITO RIO 139 . E por estarem assim acordadas. em cinco vias de igual teor e forma. a contar da data de assinatura deste instrumento. as partes assinam o presente Contrato. na presença de testemunhas. com referência ao sigilo da Informação Con dencial relacionada à Transação Proposta.

FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO III O MEMORANDO DE ENTENDIMENTOS 2009.006. LTD. Bahia and Santa Catarina States. Brasil. with a share capital of BRL 50. Swift Road. company Number 02. VDC and Long Shore jointly referred to as Parties and either of them as Party.00. (2) “Long Shore Man LIMITED”. a company incorporated in Brazil located at Rua do Pavão 23. 7th March Between: (1) “Vinhedos di Classi Ltda”.000. 2009 NON-BINDING. Whereas: (A) Geographical scope of this agreement is Rio Grande do Sul. Brasil (jointly referred to as the “Sites”). Dublin 12. a company incorporated in Ireland with head-o ce located at Bonafast Building. (C) VDC has entered into certain agreements relating to the development of wineries at the following sites (“VDC SITES”): FGV DIREITO RIO 140 . Bahia and Santa Catarina States. Rockin rst. AND LONG SHORE MAN. NON-BINDING.S.918/0001-05 (hereinafter referred to as “VDC”). Ireland. company number 4124321 (hereinafter referred to as “Long Shore”).. 7th March 2009 VINHEDOS DI CLASSI LTDA. SUBJECT TO CONTRACT AND BOARD APPROVAL MEMORANDUM OF UNDERSTANDING relating to PORTFOLIO of Vinhedos do Sul Development Draft March 7. (B) Long Shore and VDC have agreed to enter into a partnership for the development of wineries in Rio Grande do Sul. SUBJECT TO CONTRACT AND BOARD APPROVAL MEMORANDUM OF UNDERSTANDING PORTFOLIO of VINHEDOS DO SUL DEVELOPMENT is Memorandum of Understanding is entered on the 2009. Porto Alegre — R.

FUSÕES E AQUISIÇÕES RGS Dor de Cucuruco 1 e 2. 2. Initial considerations: 1. Bagé Santa Catarina Meu Engov 5 e 6 (D) VDC can try to enter into certain agreements relating to the development of wineries at the following sites. 3. with the necessary share capital (the “NewCo”) with VDC and Long Shore acting as NewCo’s individual shareholders (the “NewCo Shareholders”). Longshore Man and/or VDC will arrange to establish a new company. (the “Closing Date”). other technical data. Each of the Sites will be subsequently transferred from NewCo into a subsidiary which is fully owned by NewCo (a “SubCo”).8 below further payments will be paid by Longshore to VDC.A. Longshore Man will subscribe for 87% of the shares and VDC for 13% of the shares.3 to 2. incorporated as a S. the following: Heads of Terms: 1. An initial consideration of EUR 2 million will be paid on the date and with NewCo already holding the assets assigned in 1. As described in section 2. 2. permits. named “OPTIONAL SITES”: RJc Cascadura 1 Recreio 3 (E) e Parties intend to set out in this Memorandum of Understanding (the “MOU”) the principal terms on which they are prepared to consider the proposed partnership (the “Proposed Transaction”) to include. NewCo will be called “LongShore/VDC Vinhedos” or any other name as may be approved by the competent authorities. among other things. 2. Rua do Pasmado. supply agreements and other relevant documentation and contracts obtained relating to the VDC SITES. according with the following table: FGV DIREITO RIO 141 . Immediately upon the incorporation of NewCo. according to the Brazilian Law.3. VDC will assign to NewCo the existing signed & completed land leases. Establishment of NewCo: 1. 4. Bahia Tonteira Certa 3 e 4. e format here proposed may be subject to change to accommodate scal e ciencies or other reasons identi ed by the Parties’ legal and nancial advisors.

For the avoidance of any doubt through its shareholding in Newco VDC will be entitled to a share of all rights and bene ts arising out of the development in the Optional Sites in line with its shareholding.5 thousand per kg will be paid by Longshore on the date of acceptance of Sales Agreement for each Tari 1 Projects..3 below will FGV DIREITO RIO 142 . 4. paid as a success fee to VDC. A payment by Lonshore of EUR6.2.3. paid as a success fee toVDC. 7. In the case of a decrease in the model return.3 to 2.8 in the same proportion. Longshore’s commitment to nance VDC’s share of development and construction expenditure described in section 4. Should NewCo acquire the Optional Sites from JP Longshore will pay for 100% of all costs associated with the acquisition including any consideration paid to JP. A payment by Lonshore of EUR6.1.2.3. Tari 3 will apply up to 30 (inclusive) in projects that achieve approval after 31 August 2010 3. Tari 1 will apply up to 10 ton (inclusive) in projects that achieve approval before or on 31 August 2009 2. paid as a success fee to VDC. Tari 2 will apply up to 20 ton (inclusive) in projects that achieve approval before or on 31 August 2010 2. in order to maintain a constant project IRR. Variation of these assumptions leading to a decrease in the project IRR in section 13 will imply a decrease on the payments described in items 2.FUSÕES E AQUISIÇÕES RGS Dor de Cucuruco 1 e 2. paid as a success fee to VDC. A payment by Lonshore of EUR3. Rua do Pasmado.3 thousand per kg will be paid on the date of commissioning of each Tari 1 Projects. e Optional Sites are pending for release by a third company (Rede JP). e initial consideration and success fee payments are based on the accuracy of the nancial assumptions described in section 13 and have been collaborated from the various documents described in item 1. A payment of EUR2.3 thousand per kg will be paid on the date of commissioning of each Tari 2 Projects. 7. 7. 6. 5.3 thousand per kg will be paid on the date of acceptance of Sales Agreement for each Tari 2 Projects. any payment decrease must be mutually agreed by the parties. 10 ton Bahia Tonteira Certa 3 e 4. Bagé 15 ton Santa Catarina Meu Engov 5 e 6 12 ton 2.1.

or such other equity nancing option that may be agreed between the parties. 7. 2. Shareholder loan attributed to the project plus the interest agreed above. 5. 3. Development & Construction Costs: 1. Both Longshore and VDC further agree to fund 100% of the development of NewCo’s activities. for any reason. Longshorehas the right to drag VDC along. shall be attributed to NewCo shareholders. Longshore. and will place a minimum bid in accordance with the nancial model that will be agreed between the FGV DIREITO RIO 143 . 3. Longshore agrees to pay 87% of all costs directly incurred with the incorporation of NewCo in Brazil. then these amounts will be repaid from proceeds coming from other projects. it has to give the other party the right of rst refusal. agrees that the SPCs controlled by NewCo will participate in all auctions and other procedures promoted. In no case will VDC be diluted. Management or Employment Services Agreement: 1. subject to guarantee VDC a minimum price. Longshore agrees to nance VDC share in NewCo’s development and construction expenditures for those projects qualifying for Tari 1 only as described in section 2. registries and other initial operational and incorporation costs. 4. should the proceeds of any individual project be insu cient to repay any amounts due under the shareholder loan. For the avoidance of any doubt. e shareholders loan will be guaranteed by VDC’s proceeds from NewCo and/or NewCo’s projects. e residual which equals the Net Present Value (the NPV).FUSÕES E AQUISIÇÕES also apply to the Optional Sites. If Longshore decides to sell its share to a third party. VDC acknowledges that it is Longshore’s intention to sell its share on each Site at commissioning. as employees or through other contractual agreement forms. If any party wants to sell its share to a third party. these proceeds are insu cient to honour the loan debt service. VDC agrees not to unduly hinder Longshore’s Site selling process 6.1.2. including what’s de ned in section 4.2 through a shareholder loan. at market rates. which will be de ned by Longshore and VDC. 4. e Parties agree that VDC`s principals will work on NewCo’s development pipeline. including the costs with notaries. 4. If. e loan interest rate to be mutually agreed with reference to equivalent mezzanine equity nancing available in the Brazilian market. in their respective shareholding percentage as re ected in the initial agreed budget. However there will be no further success fees will be paid to VDC in respect of any further development of the Optional Sites. 4. to be agreed and terms and conditions in accordance with regular country practices.1. in mutual agreement. Longshore warrants to VDC the pertinent Tag Along. which will be amended as necessary in the course of the project from the Closing Date. is payment is not a retainer and is construed as compensation for the agreed commitment of all of the VDC principals towards the development of the NewCo’s business. If Longshore decides to sell its share to a third party. NewCo’s business plan involves the sale of commissioned projects to investors at an implied discount rate. as Newco’s main shareholder. any di erence will be capitalised to the shareholder loan. e proceeds will be allocated in the following priority.

2. e Parties anticipate the due diligence. exception made if all parties agree not to participate. e following legal agreements will be entered into by the Parties on completion of due diligence: 1. Without prejudice to the foregoing. In addition to the foregoing NewCo’s by-laws will also be drawn up with the mutual agreement of the Parties. in 10 days. Shareholders and Joint Venture Agreement.1. Newco gives VDC the immediate right to acquire the project at market value and sell it to any third party of its choice. If either shareholder acquires an interest in a project or becomes aware of such a project within the Geographical and technical scope of this agreement. neither shareholder will promote any subsequent share capital increases in NewCo or squeeze-out procedures to reduce each other shareholding. NewCo will have right of rst refusal to develop such projects. directly or indirectly. Shareholders Non-dilution agreement: 1. Exclusivity clause: 1. Without prejudice to the other provisions in section 4. exception made to the projects already negotiated with JP company. 7. as shareholders of NewCo. NewCo shall.FUSÕES E AQUISIÇÕES parties. inform VDC whether it will carry out the investment. agree to work exclusively on winery projects through NewCo in the Geographic and technical scope of this agreement. the Parties undertake not to negotiate. with any other person or entity with a view to entering into a transaction which could preclude or materially restrict or delay the Proposed Transaction. 2. Exit and dispute resolution clauses: FGV DIREITO RIO 144 . exception made to the payment of any loan related to the equity nancing to a third party. Share Sale Agreement. In case NewCo does not pursue the investment for any reason. the Parties agree with the principle of paying dividends. 6. 1. from the third anniversary of the Closing Date or the commissioning of the second project whichever takes place last and if such distribution is tax e cient. VDC and Longshore. 5.2. Estimated Timeline and Exclusivity: 1. NewCo will be granted a pre-emption right on any disposal by VDC of renewable winery projects in the Geographical scope with a capacity larger than 50 tons 3. In consideration of the commitment of time and personnel for the purpose of the Proposed Transaction. Legal Agreements: 1. 8. Share Sale Agreement and Shareholders Agreement and Joint Venture Agreement will be completed within the next [45] days as the time limit and extendable by agreement between the Parties: — 2. and 2. 9. If any of NewCo’s SPC is awarded a contract (either governmental or bilateral). If not exercised the other shareholder is free to pursue such development independently.

each of the Parties is responsible for its own fees and expenses in relation to the Proposed Transaction up to the Closing Date. Parties Responsibilities in the Joint venture e table below provides guidance regarding which Party provides leadership in the respective activity with adequate support from the other Party. Any counterpart signed by all the Parties will be valid. Confidentiality and other provisions 1. except in relation to con dentiality and exclusivity. 4. 14. 11. Language and counterparts is MOU is entered into English and in 2 counterparts. is MOU is governed by and construed in accordance with the Brazilian Law and the Courts of Porto Alegre shall have exclusive jurisdiction to settle any disputes which may arise out of or in connection with this MOU. 10. e NewCo Shareholders agree that in the event of irretrievable breakdown. VDC representative e VDC shall be entitled to nominate one o cer at NewCo and at least one member of the Board of Directors of NewCo and up to three members attending the board meetings. change of control or non-performance by either Party that an exit mechanism will be designed to procure the exit of one or the other NewCo Shareholder. Financial Assumptions Subject to change. e terms outlined are con dential and. 2. See Appendix 1. 12. e terms outlined herein are subject to satisfactory completion of the due diligence exercise and of the legal agreements as per Section 7 to be entered into. this MOU is not legally binding on any of the Parties to complete the Proposed Transaction. 13.FUSÕES E AQUISIÇÕES 1. Except as otherwise stated in this MOU. Activity Installation of additional meteorological measurement towers to a standard to satisfy independent engineering and bank nancing requirements Landowner relationships Provision of services relating to lease agreements to secure land for the projects and the required infrastructure X Public a airs matters to support the project Joint Responsibility Community relationships VDC takes lead Longshore lead X X Joint Responsibility FGV DIREITO RIO 145 . 3.

FUSÕES E AQUISIÇÕES Environmental studies Engineering design studies application process Obtain project nance facilities Management of construction activities Management of operation activities Managing contract negotiations X X X X X X X For and on behalf of “LongShoreMan Limited”: _______________________________ Legal representative Date: For and on behalf of “VDC”: _______________________________ Legal representative Date: _______________________________ . Director Date: FGV DIREITO RIO 146 .

FUSÕES E AQUISIÇÕES Appendix 1 — Model Assumptions projection) FGV DIREITO RIO 147 .

FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO IV D D LISTA DE CONTRATOS —J L Issues S M VDC Deadlines Responsibility Documents One Share Purchase Agreement /Joint Venture Agreement (“SPA/JVA”) between Cayman HoldCo. into Sociedades Anônimas By Laws (Estatuto Social) for each of the Brazil SPV Projects Lease Agreement between Francois and one of the SPVs Loan Agreement to Cayman HoldCo. Master Shareholders’ Agreement to be approved and subsequently used for each of the four LuxCos.. . by Lux HoldCo. with Pledge of Shares Loan Agreement by Long Shore Man to Project SPV Check whether local law allows that one SPA can apply to all four entities FGV and Luxembourg Counsel FGV and Luxembourg Counsel FGV FGV Must be properly registered at the Real Estate Registry François and FGV FGV and Luxembourg Counsel To be con rmed by Long Shore FGV FGV DIREITO RIO 148 . Documents to transform each SPV Ltda. including all four LuxCos and consequently the Brazilian SPVs. and Lux HoldCo. which shall be executed between Cayman HoldCo. and Lux HoldCo.

Também foram analisados os diferentes métodos de nanciamento da joint venture. envolve uma proposta comercial (e não por motivos tributários). e a segunda aponta as questões scais que motivam a estrutura proposta. nos Projetos das SPVs e DevCo. A seguir será apresentado um esboço da proposta de transação. em forma de organograma. que estabelece os termos de uma proposta de acordo de pareceria com a Vinhedos di Classi Ltda. em Luxemburgo e no Brasil (contanto que as condições da “Luxembourg participation exemption” sejam preenchidas. será reestruturada. e para que a Cayman HoldCo tenha assegurado seus interesses nas LuxCos. Sumário Executivo • Os projetos da VDC serão transferidos para os SPVs do Projeto de constituição Brasileria. Em regra. deste documento. no Anexo II. a qual o MoU se refere. A primeira parte desta proposta de ne as medidas legais necessárias para efetuar a transação estruturada.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO V PROPOSTA DA ESTRUTURA SOCIETÁRIA E TRIBUTÁRIA DA OPERAÇÃO LONG SHORE MAN. TopCo tem uma forte preferência em adquirir ações na nova companhia com o mínimo histórico tributário e legal. Isso será feito mediante uma venda de açõs nas respectivas LuxCos. Entendemos que a NewCo. para que cada entidade seja uma subsidiária de LuxCos distintintas. assim sendo. A participação acionária. • A estrutura da transação da VDC será a seguinte: Cayman HoldCo venderá a percentagem acordada de sua participação nas respectivas LuxCos para Lux HoldCo. • TopCo e VDC podem optar por vender seus interesses nos Projetos Brasileiros SPVs. em troca das considerações acordadas. (“VDC”). Entendemos que esta operação não desencadeará qualquer encargo tributário brasileiro para os acionistas da VDC. é possível que tal operação seja isenta de encargos tributários. especialmente o período de propriedade das ações por 12 FGV DIREITO RIO 149 . dos acionistas da VDC. para uma terceira compradora. LTD (“TOPCO”) PROPOSTA DE ESTRUTURA PARA TRANSAÇÃO BRASILEIRA COM VDC PROJETO A SER DISCUTIDO — 16 DE MARÇO DE 2009 Fazemos referência ao projeto do Memorando de Entendimento (“MoU”). Todos os ativos e direitos serão transferidos para a sociedade brasileira DevCo. • O Grupo TopCo usará sua holding Lux HoldCo. (“VDC Acionistas”). de 14 de março de 2009. Entendemos que esta reestruturação societária poderá ser feita sem sofrer qualquer encargo tributário brasileiro. para os propósitos desta transação. A estrutura nal desta transação é retratada. considerando suas respectivas implicações scais.

Considerando isso. Tais questões podem modi car a pré-transação de reestruturação. FGV DIREITO RIO 150 . 1. sob a posse da VDC entidade jurídica. este documento não abrange todas as questões contábeis relevantes para esta transação. que vai realizar todas as atividades residuais que zerem parte do negócio. Em particular. para o Projeto SPV. • Os acionistas da VDC vão incorporar uma nova subsidiária. Considerações tributárias adicionais serão feitas nos momentos devidos. sem investigar. Isso deverá ser feito para cada uma das Primeiras Terras. não temos qualquer responsabilidade com relação a eventuais alterações legais. como ponto de partida para posteriores discussões. com diferentes níveis de e ciência scal. Destacamos questões relevantes. exatamente. relacionados ao Projeto pelo valor contábil. ainda não foi feita uma análise exaustiva do caso. assim como leis e práticas scais estrangeiras.1 Medidas legais para a transação da VDC Entendemos que os ativos de produção de vinhos da VDC estão. direitos e interesses. como comumente interpretadas. inclusive. atualmente. zemos um esboço de proposta da pré-transação de reestruturação. apesar de levantarmos algumas questões contábeis. questões tributárias. apesar de levantarmos. assim como o nível dos custos desses ativos. até a presente data.FUSÕES E AQUISIÇÕES meses). Para aperfeiçoar o que por hora apresentamos. em alguns níveis do projeto. Todas estas entidades serão incorporadas e terão residência scal no Brasil. Do mesmo modo. ou em nome dos próprios quotistas da VDC). consuetudinárias ou interpretativas. entidade jurídica. no anexo deste documento. até a presente data. Não certi camos os fatos sob os quais a estrutura é baseada e assumimos. É importante que esta estrutura seja estabelecida desde o início da operação. através de uma abordagem em que a Long Shore Man esteja confortável. para cada uma das Primeiras Terras listadas no MoU (“Projeto SPVs”) em uma companhia de desenvolvimento (“DevCo”). seria útil compreender. • Existem vários métodos pelos quais as joint ventures podem ser nanciadas pela TopCo. como que tais ativos são detidos (em especial. • A entidade VDC vai transferir todos os seus ativos. conseqüências tributárias diversas das aqui apresentadas. que todos os fatos relevantes nos foram divulgados. Deste modo. que devem ser consideradas. < m do box> Observe que a estrutura proposta neste documento toma por base a atual legislação irlandesa. PROPOSTA DE ESTRUTURA LEGAL 1. as quais devem ser discutidas. se estão na VDC. acarretando.

em particular. em troca da emissão de ações na LuxCo. since the intention in the future is to sell the projects to a third party. em troca da emissão de ações na Cayman HoldCo. related to the exchange of shares of Project SPV and DevCo for the shares of LuxCo in order to avoid any taxable event. It is a possible interpretation that the pro ts made in the Cayman HoldCo should be included in the taxable basis of Income Tax in Brasil] Please see Section 2.FUSÕES E AQUISIÇÕES [FGV: e transfer of assets at a book value is relevant at this stage to avoid any taxation to the VDC. • A estrutura da transação da VDC será a seguinte: Cayman HoldCo vai vender 87% da sua participação societária na LuxCos para Lux HoldCo. [FGV: the method should be analysed ( gures and percentages). Isso será viável. Isso será feito através da transferência de ações dos Projetos SPV e DevCo para cada LuxCo. os trabalhadores da VDC e os vinhedos desenvolvidos) serão transferidos da entidade VDC para a entidade DevCo. (“Lux HoldCo”). em troca das considerações tecidas no acordo (algumas das quais são condicionadas a concretização de determinados objetivos). but it should be con rmed if it will generate a future tax issue to the Projects SPV and their quotaholders. se o nanciamento for assegurado por meio de: . direitos ou interesses residuais. Luxembourg TopCo Long Shore Man Sarl. Isso será feito através da transferência de ações de cada LuxCo para Cayman HoldCo. [FGV: It should be analysed if the sale of shares to be done by Cayman HoldCo. in such exchange of assets] Noted — Consultoria Brazil to review this point • Os acionistas da VDC vão constituir a Cayman holding company (“Cayman HoldCo”) entre si e as LuxCos. em troca da emissão de ações. que são parte da transação (incluindo. related to the exchange of shares of DevCo and the residual assets in order to avoid any taxable event in such exchange of assets] Noted — Consultoria Brazil to review this point • Todos os acionistas da VDC vão constituir uma companhia de Luxemburgo (“LuxCo”) para cada projeto entre si e com as recém-incorporadas entidades. incorporada e com residência scal de companhia holding. considerando suas respectivas participações acionárias. É importante que os acionistas da VDC suportem o nanciamento fornecido.Ações com direito a dividendos FGV DIREITO RIO 151 . and the resulting capital gain / pro t will be taxed in Brazil or not.] Noted — Consultoria Brazil to review this point • Todos os outros ativos. para os investimentos da TopCo no Brasil. [FGV: the method should be analysed ( gures and percentages). to the quotaholders. será a de Luxemburgo.1 also • O ncanciamento requerido pela joint venture será fornecido pela Long Shore Man.1 below — we note your comment in Section 2. • A companhia holding.

como. on the sale of project (through disposal of shares in the relevant LuxCo. todos os gastos relacionados a ele devem ser contabilizados no próprio Projeto SPV. [FGV: OK. por exemplo. como. [FGV: capital gain will be registered in Lux HoldCo and Cayman HoldCo.Empréstimos sem juros com o custo de juros já embutido na Cayman HoldCo com direito de dispor de lucros de acordo com o Acordo de Acionistas das LuxCos envolvidas. ser responsável pelas despesas gerais da companhia.1 below • A DevCo deve agir como plataforma de desenvolvimento para a joint venture no Brasil. Depois que a Long Shore Man analisar os desdobramentos de cada opção.Empréstimos com juros . [FGV: Please explain what you mean by favourable tax treatment on the sale of the project] We mean that.] FGV DIREITO RIO 152 . See section 2. o que inclui a venda desses projetos para um terceiro. • Os custos incorridos pela DevCo devem ser mantidos em níveis mínimos. ser responsável pelos custos preliminares dos projetos. diretamente. Além disso. ela estará apta a decidir qual o método de nanciamento que será adotado — ver item 2. também. pelo Projeto SPV. transferir os custos da DevCo para o Projetos SPVs. Lux HoldCo should be entitled to the participation exemption from Luxembourg tax on the gain and we also understand that no tax should be levied on Cayman HoldCo. numa perspectiva scal brasileira. O ideal seria que os custos fossem todos suportados. uma vez que não é e ciente. quando os vinhedos começarem a gerar vinho). erguer e construir projetos de vinhedos. por exemplo. De acordo com a estrutura proposta.3 abaixo. a estratégia de saída é que Lux HoldCo e Cayman HoldCo devem vender suas ações nas respectivas LuxCo. por comissão (isto é. irá. 1.FUSÕES E AQUISIÇÕES . a um terceiro. Lux HoldCo and Cayman HoldCo should be outside the scope of Brazilian tax. (b) poder ser vendido a um terceiro. o aluguel do escritório. It must be analysed the consequences of this fact to the Brazilian quotaholders] Agreed — see Section 2.2 Estrutura Legal para joint venture TopCo/VDC indo adiante • O modelo de negócio da TopCo para o Brasil é: a joint venture vai desenvolver. O objetivo de separar cada projeto em um Projeto SPV diferente consiste em (a) aumentar o nanciamento do projeto. com relação ao Projeto SPV. Ela irá empregar os trabalhadores. separadamente.2 below • Uma vez que o acordo legal deve ser assinado. • Um Projeto SPV deve ser estabelecido para cada projeto que tenha assinado o acordo legal relacionado ao projeto. uma opção de terra. e (c) garantir benefícios scais sobre a venda do projeto. I agree.

• A VDC declarou que nenhuma responsabilidade tributária brasileira surgirá sobre: (a) a transferência dos ativos para o Project SPVs e DevCo. de modo que as ações da Cayman HoldCo serão adquiridas por eles e não pela companhia. • A Consultoria Brasil colocou que seria mais vantajoso. tem-se que os acionistas da VDC providenciarão a pré-transação de reestruturação.FUSÕES E AQUISIÇÕES 2. carão submetidas a legislação que resultará na VDC se tornar sujeita a legislação Brasileira de imposto de renda pessoa jurídica sobre lucros gerados pela sua subsidiária estrangeira. detiver estas ações da Cayman HoldCo. [FGV: at is the point indicated above.1 Implicações tributárias para VDC e seus acionistas. se for necessário). Se a VDC. em troca da emissão de ações. nem no país onde a entidade vendida está localizada. A situação tributária da VDC e de seus acionistas está para ser con rmada • A VDC ainda não decidiu se a companhia ou os seus acionistas irão deter a participação societária da Cayman HoldCo. ou (b) a constituição das LuxCos e Cayman HoldCo. Por este motivo. há despesas relacionadas a registro. obter as ações da Cayman HoldCo diretamente. as controladas brasileiras de empresas estrangeiras. 2. que forem acionistas da Cayman HoldCo estarão sujeitos à tributação brasileira sempre que houver distribuição de dividendos da Cayman HoldCo ou ganho de capital na alienação de participação da Cayman HoldCo. We agree that it is more tax e cient to have the individuals as the quotaholders of the entities abroad]Agreed • Os residentes brasileiros. para os acionistas da VDC.2 Ganho de capital na venda dos Projetos SPVs Para efeitos de planejamento Tributário de Ganho de Capital de Pessoa Jurídica. RESUMO DAS IMPLICAÇÕES TRIBUTÁRIAS E DAS MODALIDADES DE FINANCIAMENTO 2. é necessário garantir que não haja ganho de capital de Pessoa Jurídica no país onde o vendedor encontra-se. O objetivo do FGV DIREITO RIO 153 . incluindo Cayman HoldCo. do que através da entidade legal VDC. entidade jurídica. ao entrar em uma joint venture com a TopCo • Nenhum encargo tributário brasileiro deve incidir sobre a operação de incorporação da nova companhia brasileira. para efeitos deste documento. que são cobradas pela Junta Comercial (podemos fornecer mais detalhes. No entanto.

No entanto. normalmente. que permanence em vigor. não poderá ser alegada dupla tributação. Companhias não residentes no país. nestes termos. BACKGROUND Se os Projetos SPVs forem realizados através de uma Holding brasileira. Com isso. HOLDING IRLANDESA A Irlanda tem uma isenção tributária para holdings. estão sujeitas. A lei tributária de Luxemburgo tem isenção em participação. a de nição de bem imóvel não inclui. portanto. No entanto. a venda pode estar sujeita a tributação brasileira. incidindo alíquota de 34%.e. haja vista que não existe tratado. O Brasil não tem isenção scal para o ganho de capital obtido pela alienação de subsidiárias comerciais. é possível que haja isenção tributária. Além disso. as ações. e a primeira preferência da Long Shore Man (TopCo) (para manter a estrutura corporativa do Grupo o mais simples possível) seria deter os Projetos SPVs brasileiros. quando o acionista não residente no Brasil estiver em país que tenha assinado um Tratado. e. Deste modo. podemos entender que se a companhia FGV DIREITO RIO 154 . através de uma holding irlandesa.FUSÕES E AQUISIÇÕES uso da Lux HoldCo é minimizar a sujeição dos encargos tributários do Grupo TopCo na venda das ações dos Projetos SPVs para um terceiro. a isenção tributária irlandesa (que permite isenção do imposto sobre ganho de capital na Irlanda) não será aplicável nos casos de venda de ações no Projeto SPV brasileiro. o ganho decorrente da alienação de participação societária no Projeto SPV estará sujeito a tributação brasileira. realizados por um residente em Luxemburgo. com o Brasil. HOLDING DE LUXEMBOURG Luxembourg tem um Tratado de bi-tributação assinado com o Brasil. i. entre o Brasil e a Irlanda e. no Tratado assinado entre Luxemburgo e Brasil. o Tratado assinado entre Luxemburgo e Brasil permite ao Brasil tributar ganhos sobre bens imóveis. conforme explicitado abaixo. Apesar de ainda não termos chegado a conclusão de que os ativos de um vinhedo são bens imóveis (como determinado pela legislação brasileira). No entanto. mas que tenham ações em empresa brasileira. a retenção de imposto de renda na fonte de 15% (25% nos casos do vendedor estar localizado em um paraíso scal). cujos valores derivam de uma propriedade imóvel. uma holding irlandesa não seria e caz. novamente. corre-se o risco das autoridades scais brasileiras adotarem tal posição. No entanto. tal como descrito acima. neste sentido. atualmente não existe um Tratado de bi-tributação. especi camente. uma isenção de imposto sobre a venda de subsidiária comercial. entre o Brasil e a Irlanda. considerando os casos da Irlanda e Luxemburgo. Tal ponto foi analisado.

qualquer ganho obtido deve ser isento de tributação brasileira. No entanto. os Projetos SPVs vão ser realizados através da LuxCos. e • As ações da LuxCos devem permanecer sob sua titularidade por. uma vez que não envolvem a transferência de ativos localizados no Brasil. ou seja. em Luxemburgo. Os ganhos realizados pela Lux HoldCo. Um compromisso para manter a participação mínima de um período ininterrupto de. o que pode ser feito através da manutenção de um percentual de ativos considerável em Luxemburgo. No entanto. as autoridades scais brasileira estão relutantes em interpretar este dispositivo. e • LuxCos são “fully taxable Luxembourg resident companies” cobertas pelo “Parent-Subsidiary Directive”. Deste modo. também. para o ganho de capital isento. exceto pelo preço de aquisição inicial. 10% do capital social da LuxCos ou tenha participação na LuxCos. liquidação e imposto sobre o patrimônio líquido (mesmas condições que as de ganho de capital. e a saída para TopCo será a seguinte: A LuxHoldCo venderá suas ações relevantes da LuxCo para um terceiro. ou sua administração central. é em Luxemburgo. satisfaz tal condição. o que submeteria a legislação nacional ao seu ditame. no âmbito da isenção tributária nas participações. que tem um preço de aquisição mínimo. [FGV: We should carry out a deep analysis of this sales structure based on the Luxembourg / Brazil treaty by checking the similar cases that have been recently ruled by Brazilian Tax Authorities and also to check if the alternative option should be deemed as circumvention] COnsultoria Brazil has reviewed this point so it should be worthwhile having a discussion with them before carrying out additional work on this point. 12 meses. neste sentido. A isenção de participação de Luxembrgo. desde a data de realização de renda. pelo menos. A isenção da participação de Luxemburgo é aplicável nos casos de ganhos de capital realizados pela Lux HoldCo. a m de garantir que a Lux HoldCo não seja submetida a tributação brasileira. desde que: • Lux HoldCo seja uma “fully taxable Luxembourg resident capital company” que detenha. no que diz respeito a dividendos. Portanto. pelo menos. que consta no seu estatuto social. Nos termos da Lei Tributária de Luxemburgo. nos termos do aludido tratado. não-residentes estão sujeitos a tributação brasileira relativa a ganho de capital obtido em decorrência da transferência de ativos localizados no Brasil. na venda das ações da LuxCos não devem desencadear uma responsabilidade tributária brasileira. também é importante assegurar que a Lux HoldCo não possa ser considerada residente no Brasil ou na Irlanda.2 milhões). 12 meses.FUSÕES E AQUISIÇÕES de Luxemburgo vende ações em uma companhia brasileira. através da sua participação na LuxCos. deve. pelo menos. que deve ser de €1. para que todos os FGV DIREITO RIO 155 . as ações dos Projetos SPVs permanecem sob a titularidade do respectivo LuxCo. O ganho deve ser também isento da tributação de Luxemburgo sobre os ganhos de capital. de €6 milhões. na venda dos projetos. uma companhia é residente no país quando a sede. estar disponível.

há certas regras anti-elisão que podem ser aplicadas. esta disposição de anti-elisão não deve ter importância prática. que determina que se um ganho de capital é realizado por uma subsidiária não-residente. A nova lei prevê que as autoridades scais brasileiras podem ignorar transações realizadas com a única intenção de dissimular um fato tributável ou a natureza dos elementos que dão origem a um crédito tributário. a tributação irlandesa. REGRAS ANTI ELISÃO BRASILEIRAS É importante notar que as autoridades scais brasileiras estão freqüentemente adaptando suas concepções. FGV DIREITO RIO 156 . O brasileiro com residência tributária. os acionistas da VDC vão manter seu direito de participação em cada uma das LuxCos. A partir de 10 de janeiro de 2001. desa ando as estruturas de planejamento scal criadas. é determinada como se o não-residente fosse residente na Irlanda. Isso é algo que o Grupo TopCo terá de gerenciar. através da Cayman HoldCo. submetido a tributação irlandesa. Este conceito mudou devido à introdução da legislação brasileira anti-elisão. Em uma venda de um determinado projeto para um terceiro. tecnicamente. e tem sido tratado com eles em correspondência à parte. mesmo que o último ganho não seja repatriado. o Congresso brasileiro aprovou uma nova lei que visa introduzir uma disposição geral “anti-elisão”. de uma companhia fechada irlandesa.FUSÕES E AQUISIÇÕES países reconheçam sua residência como lá sendo.5%. Entendemos que isso não deverá desencadear uma responsabilidade scal basileira ou de Cayman. permanentemente. que possua participação societária em Cayman HoldCo será submetido a tributação brasileira. Partindo do pressuposto de que as vendas da Lux HoldCo também satisfariam as condições para quali car a isenção de uma holding irlandesa (Artigo 626B isenção). Cayman HoldCo irá dispor das suas ações nas respectivas LuxCo. Tradicionalmente. nas mãos do acionista nal. tem-se entendido que a legislação tributária brasileira preserva o direito dos contribuintes para estruturar suas transações. sob este ganho. com direito potencial a um crédito scal estrangeiro. Observe que essa nova legislação ainda pende de regulamentação. com o intuito de manter sua carga scal a mais baixa possível. REGRAS ANTI ELISÃO DA IRLANDA Como a TopCo é uma companhia irlandesa fechada. Uma das mais signi cantes regras é a elencada no Artigo 590. ele será. nos seguintes casos: • Quando auferir dividendos da Cayman HoldCo — incidirá alíquota de 27. SITUAÇÃO FISCAL DOS ACIONISTAS DA VDC Sob a estrutura proposta acima. e • Venda de ações na Cayman HoldCo — alíquota nal de 15%. No entanto.

Apesar disso. O objetivo deste acordo não é proporcionar à Long Shore Man qualquer direito adicional sobre o capital próprio acordado de 87% das ações da joint venture.FUSÕES E AQUISIÇÕES Há. . com relação a constituição da LuxCos e Cayman HoldCo. ao invés. uma vez que ainda não é possível prever quais transações serão contestadas pelas autoridades scais. Os custos dos juros atribuídos a VDC (“juros considerados”) são. no contexto de pré-transação de estruturação que será realizada pela VDC. ou seja. a Long Shore Man providenciará todos os nanciamentos para a joint venture. No entanto. este terceiro vai concordar em reembolsar o empréstimo pendente entre as companhias. • Financiamento através de juros da dívida • Financiamento através de um empréstimo sem juros. não há dúvida de que esta nova lei proporciona um certo grau de legitimidade para as autoridades scais reverem os planejamentos tributários em geral. ou as interpretações e reações que as instâncias administrativas e judiciais terão. a TopCo será estruturada. Destacamos tais questões. quando o investimento de capital tem direito preferencial a um cupom anual (ou dividendo preferencial) mas não faz jus a outros direitos econômicos ou de voto. FGV DIREITO RIO 157 . construídos em seu direito. somos da opinião que esta situação deve colocar a TopCo numa posição de impasse com as regras anti-elisão.Como parte da venda da LuxCo. Isto pode ser alcançado das seguintes formas: . para um terceiro. com uma taxa de juros apropriada. de acordo com os procedimentos estipulados no Acordo de Acionistas para a respectiva LuxCo. Neste contexto. em contraste com a posição da VDC. Recebemos três métodos em potencial. através dos quais o resultado econômico pode ser alcançado. entre tributaristas brasileiros. Apesar de não estarmos aconselhando a VDC ou seus acionistas. tampouco como serão interpretadas pelas instâncias administrativas e judiciais. através de capital próprio. sobre a aplicação e e cácia desta lei. o conceito de “objetivo comercial” é subjetivo e muitas discussões são travadas atualmente. sem ter uma holding posteriormente. deve-se atentar para o fato de ser difícil prever o ponto de vista das autoridades scais brasileiras.Os ganhos de venda serão reduzidos de forma correspondente. Esta disposição geral anti-elisão também é relevante com relação à estrutura que a TopCo pensa em adotar para se integrar a joint venture brasileira. Será necessário discutir como isto pode ser adquirido através de uma perspectiva legal. ainda. 2. através do Projeto SPV para o Grupo TopCo. uma discussão entre os tributaristas brasileiros.quais seham: • Financiamento.3 Requisitos dos nanciamentos em andamento Segundo o acordo comercial. desde o início. Como resultado. o que dependerá do tipo societário utilizado. uma vez que ainda não é possível prever quais transações serão contestadas pelas autoridades scais.

. seja preferível. Qualquer transpasse será considerado uma prestação de serviço.FUSÕES E AQUISIÇÕES . por exemplo. existem outras questões que podem favorecer o fornecimento deste nanciamento pela TopCo. através de dívida. como. quando colocada na balança. é geralmente tido como melhor. à VDC/TopCo joint venture no Brasil (ou seja. onde a TopCo estará ativa. é improvável que a DevCo estará gerando ganhos tributáveis em qualquer momento. considerando os Projetos SPVs. estes serão tributados de acordo com o regime de Lucro Presumido. desde que estejam disponíveis para permitir pagamentos de dividendos preferenciais. Embora não se pretenda que os Projetos SPVs vão estar sob a posse da TopCo/VDC. Ao contrário de outras jurisdições. uma vez que não há retenção de dividendos na fonte (em comparação com os 15% de juros de imposto retido na fonte) e não resulta diretamente no reconhecimento das diferenças de câmbio estrangeiro no Brasil (tais diferenças são tributáveis/admissíveis). não há exceção para grupos societários. Isto pode levar a conclusão de que a opção três. a proposta é encontrar um meio de FGV DIREITO RIO 158 . no entanto. ISS. inclusive as reservas distribuíveis. é difícil e geralmente não e ciente. em uma perspectiva tributária brasileira. apesar de mais complexa e menos transparente. como se realmente fosse um centro de custos. [FGV: OK. e. a DevCo não poderá submeter seus prejuízos à uma companhia coligada. Deste modo. Os juros devem ser calculados quando os fundos forem levantados pelas joint venture. No entanto. em termos tributários.A divisão dos ganhos de VDC será reduzida pelo total dos juros devidos pelo nanciamento concedido pela TopCo. 2. I agree with this analysis] Além disso. no Brasil.4 Outras questões sobre tributos brasileiros TRANSFERÊNCIA DE GASTOS DA DEVCO PARA OS PROJETOS SPVS A idéia principal é minimizar as perdas sofridas pela DevCo. não só sobre o empréstimo concedido ao projeto mas em todos projetos/custos de desenvolvimento). pois é possível prever que a principal fonte de lucros tributáveis serão os Projetos SPVs.Esta rede será dividida entre os acionistas de acordo com suas respectivas participações societárias. que precisa ser faturada e que daria origem à elisão scal. PIS/COFINS. no momento em que passem a gerar ganhos tributáveis. IRRF e CSLL. Entretanto. passar os custos da DevCo para os Projetos SPVs. Isto deve ser feito. portanto. ao invés do débito. devido aos inúmeros tributos brasileiros cobrados. Parece que o nanciamento através de capital próprio. resultantes da venda de vinhos. 87:13. no Anexo I as várias questões que devem ser consideradas pela Long Shore Man nesta decisão. não existindo um benefício de verdade em empurrar os custos àquelas entidades da DevCo. ou seja. Foram de nidos. tendo como base a taxa de juros acordada.

A partir de uma perspective de preço de transferência. eles não estarão sujeitos às regras de preços de transferência. quando seus rendimentos forem inferiores a US$ 48m. relacionada. o que pode torná-los muito complexos para serem colocados em prática. quando a SPV está dentro do seu próprio regime de lucros. Se a legislação tributária brasileira for modi cada. de 6. no que diz respeito a esses gastos: • Regras de capitalização podem recusar deduções solicitadas. para as companhias associadas não-residentes no Brasil. esta não deve ser um problema. TRIBUTOS PESSOA JURÍDICA NO NÍVEL DO PROJETO SPV A alíquota normal de um tribute que incide sobre lucros decorrentes de um vinhedo em operação (Projeto SPV) é de 34%. FGV DIREITO RIO 159 .73%. a companhia pode se valer do regime de Lucro Presumido para alcançar uma alíquota mais interessante. uma taxa de juros de mercado. • O mutuário submete-se ao regime do Lucro Real. aprovada por este Banco Central. No entanto. Isso atingiria efetivamente uma compensação entre a DevCo e os Projetos SPVs.FUSÕES E AQUISIÇÕES minimizar as perdas da DevCo. DEDUÇÕES DE JUROS NOS NÍVEIS DE PROJETOS SPVS E DEVCO Quando forem cobrados juros. sob a receita bruta. No entanto.3. os Projetos SPVs forem tributados sob o regime do Lucro Real. se os empréstimos entre as companhias forem registrados no Banco Central do Brasil. sendo que qualquer excesso será vedado. tais regras seguintes precisam ser consideradas para determinar se uma dedução será disponibilizada para efeitos scais. uma vez que a taxa de juros será. ou ao regime do Lucro presumido. nos empréstimos realizados entre as companhias de Long Shore Man. a TopCo poderá analisar se valeria a pena colocar em prática um acordo de divisão de custos. efetivamente. ou. pode ser cobrada. por alguma razão. As regras de preços de transferência determinam que os juros devem ser cobrados em alíquotas “arm’s length”. levando e aceitar que será difícil alcançar os benefícios relacionadas àquelas perdas. caso seja considerado que a companhia tenha obtido um nanciamento excessivo (em comparação com o seu capital próprio). Não existem “thin capitalization” —regras de capitalização— no Brasil e. portanto. A taxa LIBOR somada aos 3% normalmente é aceitável nos casos de despesas pagas pelas companhias brasileiras. No entanto. esses acordos não são bem interpretados pelas autoridades scais brasileiras. tal como acima referido no item 2.

que todos suportarão taxas de juros adequadas de nanciamento — ver item 2. à parte de outras obrigações do mercado nanceiro).3 acima. isto pode ser um procedimento muito burocrático (por exemplo. os fundos poderiam ser re-investidos no Brasil ou remetidos à conta bancária da TopCo em Luxemburgo. a TopCo ainda irá preferir cobrar juros das companhias interligadas. as remessas de valores do exterior serão convertidas em moeda brasileira. não existe um verdadeiro benefício scal para incentivar o interesse em entidades brasileiras. quando essas empresas são tributadas sob o regime do lucro presumido. temos os seguintes comentários: • Uma entidade estrangeira pode abrir uma conta bancária no Brasil desde que cumpra determinadas exigências. as companhias estrangeiras teriam de ser devidamente registradas e documentar cada movimento nanceiro. como depósitos. mediante registro do contrato estrangeiro de câmbio.FUSÕES E AQUISIÇÕES É importante notar que. As remessas de valores do exterior podem ser registradas tanto na moeda estrangeira como em Reais nos sistemas eletrônicos do Banco Central do Brasil. para gerir sua exposição cambial. haja vista que faz parte do acordo comercial. em decorrência da venda de um projeto. eles terão de ser convertidos em moeda brasileira. Reciclagem de Reais brasileiros depois da venda de um Projeto SPV Entendemos que. 2. Neste sentido.6 Questões do Controle de Câmbio Conversão de moedas estrangeiras em Reais Independente do método de nanciamento. se a Lux HoldCo realizar operação nanceira em moeda brasileira. as instituições nanceiras no Brasil exigiriam toda a documentação que comprove que a venda efetivamente ocorreu. Esses fundos então seriam reinvestidos no negócio brasileiro. etc. ela pode decidir abrir uma conta bancária no Brasil para receber os fundos derivados da venda de LuxCo. a m de receber os fundos conseguidos da venda da LuxCo para uma terceira pessoa brasileira. • Em outras palavras. No entanto. Contudo para usar tais fundos. Com o controle rigoroso do Banco Central do Brasil sobre o uxo de fundos (até para transações locais que envolvam companhias estrangeiras). transferências. nas instituições nanceiras brasileiras.5 TopCo Mezzanine Debt — questões de segurança Para ser discutido com a TopCo Corporate Finance 2. • Desde que tais condições sejam cumpridas. fechado com a VDC. FGV DIREITO RIO 160 .

é necessário observar que isso constituiria outro investimento no Brasil e. se solicitado. o montante investido deve ser originário de pessoas residentes. Para ser registrado como um investimento de capital estrangeiro no país. deve ser registrado no Banco Central do Brasil. outras análises e discussões. • Além disso. sob o montante remetido. A quantidade de capital investido deve ser efetivamente trazida ao país e aplicado na aquisição de ações ou quota (dependendo do tipo legal da entidade envolvida). uma análise mais aprofundada e discussões são altamente recomendadas antes da implementação do negócio. portanto. domiciliadas. é possível que IOF seja devido à uma alíquota de 0. Contudo. O registro simpli ca o futuro pagamento dos empréstimos e o pagamento de juros em moeda estrangeira. certas informações como as declarações nanceiras das entidades brasileiras e as mudanças nas participações societárias devem ser registradas no site e no sistema eletrônico RDE-IED. dentro de uma perspectiva de regulação cambial e. os investimentos estrangeiros não são sujeitos a análise prévia ou veri cação pelo Banco Central do Brasil. se faz necessário observar que nenhum documento deve ser apresentado ou arquivado no Banco Central do Brasil. RDE-IED). CONTROLE DE CÂMBIO E INVESTIMENTOS COM DÉBITOS O registro feito junto ao Banco Central do Brasil é recomendado e é feito pelo sistema eletrônico RDE-ROF. Esta não é uma transação típica. Segundo orientação atual. através do sistema eletrônico RDE-IED.38 %. são altamente recomendadas antes da implementação do negócio. CONTROLE DE CÂMBIO E INVESTIMENTOS DE CAPITAL O investimento de um não-residente. A companhia brasileira deve guardar a documentação de apoio a ser apresentada ao Banco Central do Brasil. ou com escritório fora do Brasil. Isto signi ca que o investidor brasileiro e/ou o representante do investidor estrangeiro são responsáveis pelo registro de capital estrangeiro investido no país. do Banco Central do Brasil seria novamente exigido (ou seja. A instituição nanceira privada. tal documentação será requisitada pelo Banco privado responsável pela transação do câmbio. O registro de capital estrangeiro deve ser feito dentro de 30 dias da data de entrada no país. O registro é um processo automático e não deve tomar muito tempo. exceto nos casos de contribuições de capital de mercadorias. então.FUSÕES E AQUISIÇÕES • Se os fundos forem re-investidos. normalmente auxilia as companhias com registro no RDE-ROF. Além disso. que devem ser registradas dentro de 90 dias contados à partir da liberação alfandegária. com as instituições nanceiras brasileiras. Novamente. numa entidade brasileira. A falta do registro próprio pode arriscar o pagamento de dividendos em moeda estrangeira e repatriamento do capital investido. Periodicamente. FGV DIREITO RIO 161 . o registro de sistema eletrônico bancário. responsável pelo contrato de câmbio.

O IOF é exigível em todas as transações internacionais. royalties e serviços de pagamentos. Entretanto. Cada remessa de fundos do Brasil para países estrangeiros (ou vice-versa). por exemplo. Como uma questão prática. no momento em que o registro é requerido. tais como pagamentos de dividendos. se a data de vencimento for inferior a esta. é importante notar que existem algumas exceções.FUSÕES E AQUISIÇÕES O Banco Central tem o poder de analisar a razoabilidade da taxa de juros cobrada. Por último. levando em consideração as condições do mercado internacional. empréstimos com prazo maior que 90 dias (contudo. são dedutíveis do rendimento tributável limitado a um montante que não exceda a taxa LIBOR para seis meses acrescida de depósitos em dólar spread de 3% anuais. recomenda-se que a empresa brasileira já entre em contato com um banco privado para discutir as taxas de juros. resultantes de um empréstimo que o contrato não está registrado no Banco Central do Brasil. os aspectos operacionais relacionados com o sistema RDE-ROF e os procedimentos para registrar o empréstimo. FGV DIREITO RIO 162 .38%). nos termos do contrato. estará sujeita a uma alíquota de 0. seguros e operações de valores mobiliários executadas através de instituições nanceiras. convém ressaltar que os contratos não registrados no Banco Central do Brasil estão sujeitos às regras especí cas de preços de transferência. que exige um contrato de câmbio. Juros pagos ou creditados a uma parte relacionada. a alíquota do IOF sofreria um aumento da taxa de 5. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS “IOF” O IOF é um imposto federal cobrado sobre crédito. câmbio. As taxas que são aceitas pelo Banco Central não são publicamente conhecidas.38% de IOF. mas o sistema imediatamente se recusa a registrar um empréstimo em que a taxa de juros não se enquadra no âmbito dos parâmetros estabelecidos pelo Banco Central.

with credit for 15% Brazilian tax Under accounting rules. subject to transfer pricing rules (although if the debt is registered with the Brazilian Central Bank then transfer pricing rules do not apply) However. no real tax bene t from the interest expense.FUSÕES E AQUISIÇÕES APPENDIX I FACTORS IMPACTING FUNDING METHOD Preference Shares (investment through Luxembourg) Interest Bearing Debt (loan provided from Ireland) Interest Free Debt (loan provided from Ireland) Deemed interest cost built into Shareholders Agreement Issue Entitlement to tax deduction in Brazil No tax deduction for preference dividends Tax issues Tax deduction available for interest. Interest withholding tax at 15% Interest income taxable at 25% in Ireland. FX di erences should arise on the debt. which will be taxable/allowable in line with domestic rules Arguably the most complex and least transparent method Complexity/ Transparency Other issues FGV DIREITO RIO 163 . which will be taxable/allowable in line with domestic rules Possibly the most transparent and simplest method No tax deduction in Brazil for interest cost Withholding tax Tax on income in hands of recipient Foreign exchange di erences No withholding tax on dividends Tax exempt under Lux participation exemption Under accounting rules no FX di erences should arise therefore no tax implications to consider Reasonably transparent but complexity arises due to distributable reserves issues/ formalities around dividends payments etc No withholding tax implications Tax exempt under Lux participation exemption Under accounting rules. FX di erences should arise on the debt. if the Brazilian company is taxable under the presumed pro ts regime.

provided debt is registered with Brazilian Central Bank Need to consider how this impacts the Group’s position in relation to capitalizing the mezzanine debt interest Restrictions on payment of annual coupon Distributable reserves not required as deemed interest No exchange control restrictions as the deemed interest is taken into account in the split of net sales proceeds at LuxCo level. IOF at 0.38% arises on the interest paid on the debt. Required See comments in Section 2. Required See comments in Section 2.6 If the term of the debt is <90 days then the IOF tax due is 5.38% on equity investment into Brazil and on dividend ows and/ or repayment of such equity out of Brazil Does interest bearing intercompany debt direct to Project SPVs put the group in a better position in relation to capitalizing the mezzanine debt interest? Distributable reserves not required to make interest payments No exchange control restrictions.38% arises on the interest paid on the debt.6 Registration with Brazilian Central Bank Required See comments in Section 2. if the term is >90 days the IOF is nil. Therefore no need for repayment Applies at 0.FUSÕES E AQUISIÇÕES Group policy regarding capitalization of mezzanine debt interest If funding provided through preference shares does this impact the Group’s ability to capitalize the mezzanine debt interest? Distributable reserves required to make preference dividend payments No exchange control restrictions. IOF applies both on the in ow of the debt into Brazil and also on the repayment of the debt.38%. IOF at 0.38%.6 FGV DIREITO RIO 164 . provided equity is registered with Brazilian Central Bank Capital reductions can be achieved but can be complex bureaucratically However we could instead structure this so that the preference shares are sold to the third party purchaser along with the ordinary shares. if the term is >90 days the IOF is nil. No restrictions on repayment of the interest free loan provided registered in advance with Brazilian Central Bank Restrictions on repayment of principal No restrictions on repayment provided registered in advance with Brazilian Central Bank Other issues Tax on Financial Operations (“IOF”) If the term of the debt is <90 days then the IOF tax due is 5. IOF applies both on the in ow of the debt into Brazil and also on the repayment of the debt.

FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VI ORGANOGRAMA DA OPERAÇÃO FGV DIREITO RIO 165 .

and enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. acting by and through its representative [INSERT REP’S NAME]. hereinafter referred to as the “Company”. acting by and through its representative [INSERT REP’S NAME]. residing and domiciled at [INSERT RESIDENCE/DOMICILE]. hereinafter referred to as “Buyer”. and having its registered O ce at [INSERT ADDRESS] and registered with the CNPJ/MF under the number [INSERT CNPJ NUMBER]. residing and domiciled at [Insert residence/domicile]. and enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. CIVIL STATUS]. and bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. hereinafter referred to as “[COMPLETE]”. acting by and through its representative [INSERT REP’S NAME]. and bearer of identity card RG number [Insert number]. PROFESSION. [IF THE PARTY IS A CORPORATION:] [PARTY NAME]. [IF THE PARTY IS A CORPORATION:] [PARTY NAME].FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VII CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE AÇÕES STOCK PURCHASE AGREEMENT [(PRO-BUYER)] By the present instrument (the “Agreement”): [IF THE PARTY IS A CORPORATION:] [PARTY NAME]. residing and domiciled at [INSERT RESIDENCE/DOMICILE]. hereinafter referred to as “Seller”. a company organized and existing pursuant to the laws of [STATE]. domiciled in the city of [INSERT ADDRESS]. and having its registered O ce at [INSERT ADDRESS] and registered with the CNPJ/MF under the number [INSERT CNPJ NUMBER]. [IF THE PARTY IS A CORPORATION:] FGV DIREITO RIO 166 . [IF THE PARTY IS A NATURAL PERSON] [INSERT PARTY NAME. a company organized and existing pursuant to the laws of [STATE]. and having its registered O ce at [INSERT ADDRESS] and registered with the CNPJ/MF under the number [INSERT CNPJ NUMBER]. NATIONALITY. and enrolled with the CPF/MF under the number [Insert number]. a company organized and existing pursuant to the laws of [STATE]. bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. and bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER].

IF NECESSARY]. a company organized and existing pursuant to the laws of [STATE]. hereinafter referred to as “[COMPLETE]”. WHEREAS.FUSÕES E AQUISIÇÕES [PARTY NAME]. which together constitute [INSERT PERCENTAGE] of the issued and outstanding capital stock of the Company. Definitions. “Concession” means [INSERT TYPE OF CONCESSION AND DEFINITION.1 De ned Terms. and representing [INSERT PERCENTAGE] of the total issued and outstanding shares of the Company. or which shall come to be the property of the Seller. ii) the Seller desires to sell and the Buyer desires to purchase all of the shares of the Company owned by Seller. NATIONALITY. ordinary and preferential. Each of the aforesaid parties being referred to individually as a “Party” and together as “the Parties”. 1. i) e Seller is the owner of [STATE NUMBER OF SHARES] shares of the issued and outstanding shares of the Company. acting by and through its representative [INSERT REP’S NAME]. bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. the following terms shall have the meanings ascribed to them as hereinafter stated: “Shares” means all shares. enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. 1. and bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. of the Company that are currently the property of the Seller. hereinafter referred to as “[COMPLETE]”. PROFESSION. For purposes of this Agreement. [IF THE PARTY IS A NATURAL PERSON] [INSERT PARTY NAME. CIVIL STATUS]. and having its registered O ce at [INSERT ADDRESS] and registered with the CNPJ/MF under the number [INSERT CNPJ NUMBER]. “Contract” means this Agreement for the purchase and sale of Shares. domiciled in the city of [INSERT ADDRESS]. and enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. residing and domiciled at [INSERT RESIDENCE/DOMICILE]. FGV DIREITO RIO 167 . consisting of [STATE NUMBER OF SHARES] ordinary shares and [STATE NUMBER OF SHARES] preferential shares. “Financing Agreements” means [THIS PARAGRAPH MUST BE INSERTED WHERE SELLER REQUIRES CREDITOR APPROVAL PRIER TO SELLING SHARES].

including. “Parties” means (i) the Buyer and Seller or (ii) the Buyer. pledge. “Financial Statements” means the nancial statements of the Company dated as of [INSERT DATE]. but not limited to. annexed to the present Agreement as Annexes [INSERT ANNEX NUMBERS]. in the aggregate. FGV DIREITO RIO 168 . have an aggregate or annual aggregate value of [INSERT VALUE]. “Articles of Incorporation” mean the organic document pursuant to which the Company was constituted. “GAAP” means generally accepted accounting principles in Brazil. “Interest Rate” means the interest rate [INSERT INTEREST RATE. (i) a right over a good or intangible right. “Share Register” means the register of shares of the Company. depending upon the context. “General Guaranties” means the list of guaranties included hereafter at Annex [INSERT ANNEX NUMBER]. “Lien” means. acquisition rights. IF REQUIRED]. ”Financing Agreement Guaranties” means nancial or personal guaranties given by the Seller to creditors of Financing Agreements as stated hereafter at Annex [INSERT ANNEX NUMBER]. and the balance sheet for the period [INSERT DATES].FUSÕES E AQUISIÇÕES “Relevant Contracts” means all contracts to which the Company if party that have an individual or annual value superior to [INSERT VALUE]. or court-imposed encumbrances. “Closing” means [INSERT DATE]. or contracts which. “IPG-M-FGV” means the “Índice Gerla de Preçoes — Mercado” indices of the Fundação Getúlio Vargas for consumer prices in Brazil. usufructuary. “Business Day” means a day in which banks are open to the public in the city of [INSERT CITY]. mortgage. with respect to a speci ed good or intangible right. and (ii) whatever legal act relative to the good or intangible right that may be asserted vis-à-vis third parties. the Seller and the Company. “Share Transfer Ledger” means the share transfer ledger of the Company.

directly or indirectly. shall have the following meanings: “Legal act” means every legal act that has for its immediate purpose the acquisition. 2. PAYMENT PRICE AND CLOSING. 3. (b) any other juridical entity in which 5% ( ve percent) or more of its total issued and outstanding shares are controlled by such designated juridical entity. (f ) any person of which ( ve percent) or more of its total issued and outstanding shares is owned by the controlling shareholders of the designated juridical entity. (a) any person who is controlled. directly or indirectly. by such designated natural person. 3. In this Agreement. “Poder Concedente” means [ ]. used as nouns or verbs. 5% ( ve percent) or more of the total issued and outstanding shares of a designated juridical entity. e Seller shall sell. in accordance with the terms of this Agreement. and “Reals” or “R$” means the legal currency of the Federative Republic of Brazil. directly or indirectly. (c) any other person related to such designated natural person by blood in the fourth degree or by marriage or civil union in the fourth degree or (d) the spouse or domestic partner of such person.2 Legal Terms. or (g) the administrators of such designated juridical entity. all of the Shares of the Company. by the controlling shareholders of the designated juridical entity. or (ii) with respect to any designated natural person.1 Price. modi cation or extinguishment of rights. directly or indirectly. (e) any person that is controlled. and the administrators of any A liated Entity to such designated juridical entity. “Purchase Price” means [INSERT VALUE]. transfer. (i) with respect to a designated juridical entity. (d) any other person that owns. In exchange for receipt of the Shares. [OTHER DEFINITIONS] 1. (a) any juridical entity that is directly or indirectly controlled by such designated juridical entity. directly or indirectly.FUSÕES E AQUISIÇÕES “A liated Party” means. transfer and convey to the Buyer. (b) any other person in which 5% ( ve percent) or more of the total issued and outstanding shares of that person is owned. the Buyer shall pay to the Seller the Purchase Price in accordance with the following: FGV DIREITO RIO 169 .1 Shares. SALE OF SHARES 2. the following legal terms. by such designated natural person. protection. (c) any other party that owns. “Alienation” means every legal act that has as its purpose the transfer or property or title to a speci ed good or intangible right.

dated as of the Closing. the following actions and events shall transpire in the order in which they appear hereafter: i) Execution of the Closing Document included hereafter at Annex 3. OR [SPECIFY OTHER FORM OF PAYMENT] 3. IF NECESSARY] e Closing shall occur at the o ces of [INSERT NAME OF FIRM HOSTING CLOSING]. of members of the Board of Directors nominated by the Seller included hereafter at Annex [TO BE COMPLETED]. shall be paid the date of the Closing. located at [INSERT ADDRESS]. 3. [VERIFY APPLICABILITY] 3.FUSÕES E AQUISIÇÕES i) [INSERT AMOUNT OF PAYMENT]. all such sums payable within fteen (15) business days.2. as well as pay to Buyer a penalty equal to all portions of the Purchase Price already tendered. Seller shall return to Buyer all portions of the Purchase Price already tendered. [VERIFY APPLICABILITY] 4.2 (i). Seller and Company shall cooperate to amend the Company’s stock transfer ledger for ordinary shares. [INCLUDE OTHER CLOSING COVENANTS. and stock transfer ledger for preferential shares to re ect the sale of shares from the Seller to the Buyer.2(iv).2 Closing.4 Buyer’s Failure to Close. PLEDGE OF CREDITS FGV DIREITO RIO 170 . In the event Seller fails to ful ll its obligations as described in Paragraph 3. In the event the Buyer fails to ful ll its obligations as described in Paragraph 3. iv) Payment by the Buyer to the Seller of the Purchase Price in the amount indicated in Paragraph 3.2(i)-(iii). At the Closing. Seller shall retain all portions of the Purchase Price already tendered. including interest as shall accumulate from the date of execution of the Agreement.3 Seller’s Failure To Close. share register. iii) e Buyer. ii) Delivery to the Buyer of letters of resignation. ii) the remaining balance of the Purchase Price.1(ii) above.1 3.

6.1.1 Without prejudice to the foregoing Paragraph 5. 5. and shall obtain from the Buyer the substitution of Guarantees in the Financing Agreements [GIVEN] by the Seller.2. the Company shall distribute no dividends pertaining to the Shares.2.1 Authorizations of [REGULATORY AGENCY]. shall le such document with [REGULATORY AGENCY] no later than the rst business day thereafter. DISTRIBUTION OF DIVIDENDS AND OTHER PAYMENTS TO SELLER [VERIFY APPLICABILITY WHERE CLIENT IS NOT BUYER] 5.FUSÕES E AQUISIÇÕES [Insert provision governing guarantee to be given by Seller in view of possible refund of Purchase Price funds already tendered]. in conformity with the Financing Agreements. no payments shall be made by the Company to the Seller or to persons a liated with the Seller or to any other shareholder of the Company or persons a liated to the foregoing parties. All dividends voted or declared by the Company pertaining to the Shares up through the date of the Closing shall be payable to the Buyer at the Closing or thereafter. may only be e ectuated with respect to contracts and services that were duly accounted for in the nancial statements or those that are listed at Annex 5.1 Together with the execution of this Agreement. During the period dating from the date of execution of this Agreement until the Closing.2 Other Payments. Obtainment of Authorizations and Substitution of Guarantees before [OTHER ENTITIES/BANKS].2 FGV DIREITO RIO 171 . Beginning on the date of execution of this Agreement. 6.2. AUTHORIZATIONS. whatever payment by the Company to the Seller or to persons a liated to the Seller or to any other shareholder of the Company or persons a liated to the foregoing persons. SUBSTITUTIONS OF GUARANTEES AND TERMINATION [Include this paragraph whenever government or other authorizations are required for share transfer] 6. 6. once in possession of said documentation.2. e Company. 5. [NO MATTER WHAT] without the prior approval of the Buyer. as per the model document found hereinafter at Annex 6. 5. e Company shall obtain from [NAMES] the authorization necessary for the transfer of the Shares to the Buyer. the Buyer and Seller shall execute a request for authorization addressed to [REGULATORY AGENCY] to transfer the shares to the Buyer.1. e parties shall obtain all requisite authorizations from [REGULATORY AGENCY] in order to consummate the transactions foreseen by the Agreement.1 Dividends.

the validity of which shall be conditional upon e ective transfer of the Shares to the Buyer. and shall release the Seller from all manner of liabilities. plus interest on said sums calculated pro rata die from the date of payment through the date of reimbursement.2 shall be deemed to be satis ed.2 of this Agreement shall be sought by the Company within [COMPLETE] business days after obtainment of authorization from [REGULATORY AGENCY].2. o er to the Seller.5 6. Upon reimbursement as described in the herein paragraph.3. Once prepayment has been e ectuated. e Buyer shall obtain a release of the General Guarantees provided by the Seller or the substitution therefore for guarantees o ered by the Buyer. [THE PLEDGE DEPOSITED WITH [COMPLETE] FORESEEN IN PARAGRAPH 4 HEREINABOVE] shall be released by the Seller. 6.2.6 Termination for Failure to Obtain Authorizations and Release or Substitution of Guarantees. In all cases. 6. and all sums paid pursuant hereto shall be reimbursed to the Buyer within [COMPLETE] days. the Buyer shall make available to the Company at such time all necessary documents.1 e Buyer may choose to pre-pay in full the Financing Agreements as per their terms. costs and debts resulting from said prepayment.4 Best e orts. In the event the authorizations referred to in Paragraph 6. 6. 6. In the event (i) the authorization referenced in Paragraph 6.1 are not obtained within [COMPLETE] days of the date of this Agreement. at the Buyer’s expense and account. guarantees whose terms shall be accepted and approved by the Seller. the terms of Paragraph 6. this Agreement shall be terminated. the Buyer shall. e parties shall use their best e orts to obtain as quickly as possible the authorizations and substitution of guaranties referred to in the preceding paragraphs. Termination for Failure to Obtain Authorization of [REGULATORY AGENCY]. 6. including the documents that e ectuate the substitution of guarantees o ered by the Buyer to [NAMES OF ENTITIES/ BANKS].2 is not granted and the Buyer does not choose to prepay the Financing Agreements.1 In the event any creditor of the Seller shall refuse the substitution or release of the General Guaranties.3 Substitution of General Guarantees. and/or (ii) the substitution of guarantees does not occur within [COMPLETE] months FGV DIREITO RIO 172 .FUSÕES E AQUISIÇÕES 6. with respect to the General Guaranties subject to creditor refusal. and shall be fully responsible for said payment and any additional costs incurred as a result.2 Requests for authorizations and substitutions of Guarantees pertaining to the Financing Agreements foreseen in Paragraph 6. In addition. and which shall be adequate and su cient to cover the guaranties provided by the Seller. the Seller may provide as a substitute guaranty a cash deposit su cient in value to permit all of Seller’s contractual obligations to be honored.

state and municipal agencies and bodies. the Buyer shall terminate this Agreement via noti cation to the Seller. e Seller covenants and warrants by the present instrument to the Buyer that (i) all information contained in this Agreement and all written information provided by or in the name of the Seller about the Company to the Buyer during the negotiations that led to this Agreement are true. correct and up-to-date copies of all minutes of meetings of the Company.6 are true. and it possesses all authorizations required by federal. [VERIFY] 7. and is in good standing and duly registered with all federal. required for the execution and ful llment of this Agreement in all its terms. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the documents included in Annex 7.5 are true. FGV DIREITO RIO 173 . e Seller covenants and warrants that the documents included in Annex 7.3 Incorporation and Good Standing. incomplete or inaccurate. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the Company is lawfully incorporated pursuant to the laws of the Federative Republic of Brazil. (ii) the Company is a “sociedade anônima” validly existing pursuant to the laws of the Federative Republic of Brazil. 7.5 are true.6 Corporate Documents. correct and up-to-date copies of the Company’s share register and share transfer ledger.5 Shareholders Agreements. and not misleading. correct and up-to-date copies of the Articles of Association of the Company. 7. or the terms upon which the Buyer would desire to purchase the Shares. or the price. and that the Seller is represented by legal advisors or representatives as per the documents included herewith at Annex 7. correct and up-to-date copies of all shareholders agreements of the Company. e Seller covenants and warrants that this Agreement constitutes a valid and binding legal obligation enforceable in accordance with its terms against Seller. state and municipal law and agencies.1 Full Disclosure of Information. and (ii) the Seller is not aware of any fact that has not been made available in writing that would make such written information untrue. complete and accurate in all respects. including all meetings of the Board of Administrators and Board of Directors. 7. or whose availability may materially a ect the disposition of the Buyer to acquire the Shares. as well as all requisite corporate authority. 7.FUSÕES E AQUISIÇÕES following the grant of authorization by [REGULATORY AGENCY]. REPRESENTATIONS AND WARRANTIES [OF SELLER].2 Binding E ect. the Seller retaining twenty percent (20%) of the Purchase Price already paid. and (ii) the documents included in Annex 7. 7.6B are true.4 Articles of Association. e Seller covenants and warrants that the documents included in Annex 7. 7. all of its corporate acts have been duly registered.2.

authorizations and approvals to conduct business as it conducts business currently. uncertainty. transfer or alienation. commitment or obligation with third parties concerning the sale. (b) any provision or term of the Company’s Articles of Association or shareholders’ agreements.FUSÕES E AQUISIÇÕES 7.7 of the Agreement. and (iv) the total par value of the authorized and issued stock of the Company is [COMPLETE] and the paid-in capital of the Company is [COMPLETE]. except as described at Annex 7. instrument or memorandum of understanding to which the Company is or may be bound. e Seller covenants and warrants to the Buyer that the Company has never declared or distributed pro ts or dividends to its shareholders. and capital contributions for [COMPLETE] shares are pending. the other shareholders of the Company and the Company.10.11 Compliance. (ii) the Shares currently owned by the Seller correspond to [COMPLETE] in paid-in capital. antitrust. concession. permits. environFGV DIREITO RIO 174 . 7. decision or order emanating from governmental or judicial organs that a ect the Company and which can have a substantial adverse e ect on the Company’s nancial situation or assets within the revenue forecasts and business of the Company. the signature of this Agreement and execution of the actions described herein (i) neither con ict with nor constitute a breach of (a) any agreement to which the Seller or the Company are party or by which they are bound. except payments of interest on capital used to pay in capital as duly approved by the Boards of Administrators and Directors. consisting of [COMPLETE] shares of common stock and [COMPLETE] shares of preferred stock. and (iii) the Seller. copies of which are included at Annex 7. (c) any legal or administrative disposition. e Seller covenants and warrants that (i) it is the owner of the number of shares attributed to it in the Share Register of the Company. 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the total number of issued and outstanding shares of the Company is [NO. OF SHARES].7 No breach. (ii) the Company has not issued any other stock or securities of any nature. whether direct or indirect. of the above-referenced Shares. agreement.8 Subscription rights. 7. decree. (iii) more speci cally. encumbrance and or charge of any kind with respect to the Shares. e Seller covenants and warrants to the Buyer that. (ii) will not cause a breach or accelerated maturity of any obligation. 7. debt. and (iv) will not result in the creation of any charge.10 Pro ts and dividends.9 Shares. (ii) the Company has at all times been in compliance with Brazilian law. and (iv) neither Seller nor the Company is party to any contract. (iii) will not result in compliance with covenants under conditions that are more onerous or less favorable to the Company. judgment. memorandum of understanding. on [DATE]. letter of intent. (iii) all of the Shares are unencumbered and free of liens or charges of any kind. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the Company possesses all licenses. the Company has at all times been in compliance with laws and regulations of consumer protection.

iv) the Company has not gifted any assets to any party. nor forfeited any rights to any material right or asset. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) all of the assets and rights of the Company are correctly re ected in the Financial Statements. FGV DIREITO RIO 175 . e Seller covenants and warrants to the Buyer that the nancial statements (i) were prepared in accordance with Brazilian law and Brazilian GAAP. iii) the Company has not assumed any obligation or liability or made any payments not stated on the Company’s Financial Statements other than conducting business in the ordinary course. including contingencies. and (iv) more speci cally. except those that are re ected in the Financial Statements. maintaining its operations. that is regulated by environmental law.13. No adverse change.12 Financial statements. 7.13 Assets and rights. (ii) all of the assets and rights re ected in the Financial Statements or re ected in any other form in writing to the Buyer as being assets or rights of the Company are valid. the Company has not released any dangerous substance or other material into the environment from any Company facility. ii) the Company has been conducting business in the ordinary course.14 i) there has been no material adverse change in the Company’s business or nancial position. the Seller covenants and warrants to the Buyer that: 7. the Company has no other obligation or responsibility of any type.FUSÕES E AQUISIÇÕES mental laws. except as foreseen in Annex 7. planned or currently existing. v) Its short and long-term investments have not been reduced. means or nality of its business. known or unknown. existing. without any alteration or interruption as to the nature. foreign exchange. With respect to the Company and since [DATE FROM FINANCIALS]. (ii) are true and complete. and (iv) as of the date of the Financial Statements. 7. (iii) all of the Company’s obligations and liabilities on the date of the Financial Statements are complete and rigorously re ected in the Financial Statements. in force and pertain to the Company. and (iii) no assets or rights of the Company are subject to encumbrances. security and local zoning rules and norms. except where necessary to fund unforeseen eventualities occurring in the ordinary course and consistent with past practices. and correctly re ect the nancial position of the Company on their e ective date and for the periods at issue.

including. 7. taxes. pricing. except as stated on Annex 7. bene ts and pro t sharing. and vii) No Relevant Contracts that a ect the business of the Company have been executed. or made payments to. (iv) the Company has fully complied with all Brazilian labor laws and regulations since its incorporation. payments of accounts payable.15.15 Employees. all employees of the Company are registered employees. receipt of receivable payments.18 Intellectual Property.16 Board of Administration Members. including respective remuneration. marketing.16. and (vii) speci cally. and (iv) the Company has always fully and timely paid all taxes of whatever nature (including.15 contains a complete and accurate list of all permanent and temporary employees and other non-employee service providers of the Company. contribuções de melhoria. contribuções de interesse de catagorias pro ssionais or econômicas e empréstimos cumpulsórios) required of the Company at all times since its incorporation. maintaining adequate accounting records. without limitation. and the ling for tax rebates with tax authorities. (iii) all directors of the Company are deemed employees of the Company.17 Taxes. social security contributions. (v) speci cally. budgets or policies and practices regarding the acquisition of products. the Seller other than as described in the Financial Statements. exchanges. (vi) speci cally. 7. (ii) the Company has no members of the Board of Administration.15. sales. (i) the Company has fully and timely complied with all tax laws and regulations since its incorporation. charges. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) Annex 7. all employee bene ts due to employees have been duly paid. e Seller covenants and warrants to the Buyer that the Company has rigorously obeyed Brazilian and international law governing inFGV DIREITO RIO 176 . 7. (ii) the Company has no employees other than those listed on Annex 7. including the total cost to the Company of such employees. the audit committee and the Board of Directors of the Company. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) Annex 7.17.16 sets forth separately the name. advertising. (ii) when required. All references to “taxes” and derivations of this word found in this paragraph include any and all social security contributions. the Company has registered with all Brazilian tax authorities.FUSÕES E AQUISIÇÕES vi) No material change has occurred to any of its business policies or practices. contribuções para intervenção no domínio econômico. e Seller covenants and warrants to the Buyer that. the audit committee and the Board of Directors other than those named at Annex 7. issuing receipts. but not limited to. personnel. nor has the Company entered into an judicial act with. all rights of employees have been rigorously respected since the incorporation of the Company through to the present. (iii) the Company has fully and timely complied with all associated tax obligations. purchases. without limitation. including. except as provided on Annex 7. position and total compensation paid to all members of the Board of Administration. 7.

and (ii) the Company is not party to any contract that is not speci cally listed on Annex 7. 7. challenged or opposed by any person.21.22.22 Relevant Agreements. (i) are owned by the Company or used by the Company under license from the owner. 7. except as provided on Annex 7. (ii) all of the terms of agreements with Related Parties are arm’s length and do not present di culties with regard to the deductibility of expenses. without limitation. 7. (i) the Company is not party to any judicial or administrative proceeding. honored by the Company. trade and service marks. all copyrights.FUSÕES E AQUISIÇÕES tellectual property at all times since its incorporation. those designated on Annex 7.18.20 Legal Compliance. all legal acts to which the Company is party are valid and e ective and have been honored by the Company in accordance with their terms and conditions. e Seller covenants and warrants to the Buyer that all of the obligations of the Company contained in the Stock Purchase Agreement [COMPLETE] and its annexes are being honored by the Company.19 to 7. and are currently being.22 contains a list and brief description of all Relevant Agreements to which the Company is party and which are valid and in force. (ii) are valid and binding. industrial designs. (iii) there have been no loss occurrences pursuant to any policies held by the Company at any time that are not listed and valued on Annex FGV DIREITO RIO 177 .24 Insurance. except for the obligations at issue in administrative proceedings deriving from noti cations issued by [INSERT REGULATORY AGENCY] for possible breach of the Stock Purchase Agreement [COMPLETE] described in Annex 7.23 Contracts with Related Parties.23 and whose terms and xed values (and when variable. 7.20. Speci cally. their maximum total value) are included on Annex 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) Annex 7.23. utility models. and (iii) have not been infringed.21 Stock Purchase Agreement [COMPLETE].19 Litigation. inventions. and (ii) there are no judicial or administrative decisions or orders pending against the Company. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) all insurance policies whenever purchased by the Company are and always have been valid and all premiums have always been timely paid. (ii) all legal requirements in the Stock Purchase Agreement [COMPLETE] and any other agreements to which the Company is party concerning the obtainment of insurance have always been. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the Company is not party to any agreement with Related Parties except for those agreements that are speci ed on Annex 7. 7. computer programs and know-how used by the Company since its incorporation. including.21. 7. except for matters disclosed on Annexes 7. methods. e Seller covenants and warrants to the Buyer that. and (iv) are not subject to any lien. e Seller covenants and warrants to the Buyer that.

(ii) the delivery of products purchased.28 Powers of attorney.31 Terminated Agreements. 7. except for the obtainment of authorizations [INCLUDE]. Annex 7. such leases being included hereafter at Annex 7. 7.30 Bank Accounts. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) expropriations have complied with all legal formalities and are regular and in good order. (ii) expropriated real property or real property in the process of being expropriated are only that real property which is necessary for the imFGV DIREITO RIO 178 . 7. as well as the total cost to the Company of such service providers. e Seller covenants and warrants to the Buyer that all obligations and payments. in default on any obligation arising under any leases for real property to which it is or was party. and no insurer has refused to cover such loss any such occurrence except as indicated on Annex 7. including tax compliance. e Seller covenants and warrants that Annex 7.28.32 Expropriations.25 Real Estate.26 includes a complete and accurate list of all Service Providers to the Company.27. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) Annex 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that.FUSÕES E AQUISIÇÕES 7. or (iii) outstanding payments due. 7. 7. [THIS PARAGRAPH OPTIONAL].24. except those listed on Annex 7.30 lists all banking and brokerage accounts held in the name of the Company 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that the Company does not own any real property. e Seller covenants and warrants to the Buyer that there are no authorizations or consents whatsoever required to permit.26 Employees of ird Parties. validate or confer e cacy upon this Stock Purchase Agreement or in any way a ect it. arising with respect to (i) employees of third-party service providers and (ii) the Company’s service providers are and have always been honored and/or paid to such parties. 7. whether deriving from contract. there are no obligations pending from terminated agreements to which the Company was party in relation to (i) the execution of services undertaken or obligations assumed. and (ii) there are no other powers of attorney currently in force and given by the Company.31. and that it is not now currently.29 Required Authorizations.27 Loan Agreements. e Seller covenants and warrants to the Buyer that it is not now and never has been party to any loan or nancing agreement as either debtor or creditor. nor has it ever been in the past. except for those agreements listed on Annex 7.28 contains a complete list of all powers of attorney currently in force and given by the Company. except as listed on Annex 7. the Company has regularly complied with all of its obligations deriving from the insurance policies and insurance guaranty agreements.25 7.24. labor or social security legislation.

8. that such receivable pertains to the period up through the date of the Closing.35 Employment relationship. as described in Annex 7. workers.32 [INCLUDE IF NECESSARY]. e Seller covenants and warrants to the Buyer that its partners. in the event such receivables are not paid by their respective debtors.37 Construction. and any Related Person to them. and (ii) the environmental licenses. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the Company is and has always been in compliance with environmental legislation and regulations. e Seller covenants and warrants to the Buyer that all construction undertaken pursuant to the Highway Concession Agreement were performed in accordance with all technical speci cations and are sound and without defect. state and municipal administrative bodies necessary to the undertaking of various projects and ful llment of company responsibilities have been obtained or requested. therefore. and that the Company is now and always has been in compliance with its obligations vis-à-vis administrative environmental bodies regarding projects currently in progress.FUSÕES E AQUISIÇÕES plementation of the construction project(s) foreseen by the concessionaire.32 (and assuming best e orts by the Seller and Buyer). provided. regardless of whether such receivables are re ected in the Company’s nancial statements. 7. 7. [IF NECESSARY]. e Buyer covenants and warrants to the Seller that (i) the Company is duly incorporated in accordance with the laws of the Federative Republic of Brazil [OR OTHER. however. 7. good standing. and areas not necessary to such project(s) have not been expropriated. even where such receivables will be owed in the future. IF NECESSARY].34 Easements.1 Incorporation. e Seller covenants and warrants to the Buyer that it will be responsible for the payment of all of the Company’s receivables. and has led all corporate acts with the companies registry and (ii) the Company possesses all requisite government FGV DIREITO RIO 179 . as of the date of this Agreement. provided they correspond to projects planned and current projects of the Company as described in Annex 7. have no rights arising under labor laws against the Company. e Seller covenants and warrants to the Buyer that all easements it has obtained have been duly approved by the conceding party and that the costs of such easements are in accordance with stipulated pricing [INCLUDE IF NECESSARY]. [VALUE]. have no employment relationship with the Company and. REPRESENTATIONS AND WARRANTIES OF BUYER 8. and (iii) the total cost of expropriations to the Company have not exceeded [COMPLETE]. 7. and representatives.33 Environmental.36 Receivables. directors. authorizations and permissions issued by federal. 7.

for all incidental damages. the Seller shall be strictly liable.1 and 12.1. LIMITATION OF LIABILITY FGV DIREITO RIO 180 . as well as all requisite corporate authority for the execution and ful llment of this Agreement. its Annexes or in the Closing Certi cate. court costs and other costs incurred by the Company as a result of the incidental damages. 10. e Seller shall be liable.2 hereof. as well as for all acts and occurrences having taken place after the date of the Closing. 9. regardless of fault. whether such costs are incurred in order to avoid or mitigate damages or to settle adverse claims) as a result of a breach or violation of the representations and warranties included in Paragraph 7 of this Agreement.1 of this Agreement.2 Binding e ect. 9. up to the amount of its ownership of the share capital of the Company. loss of business income or loss of earnings. and ii) any other acts undertaken in contravention of the provisions of Paragraphs 12. 9.1 that its provisions will apply to i) any and all facts. for all acts and occurrences having taken place through the date of the Closing.1 Except as provided hereafter at Paragraph 10. loss of pro ts. all representations and warranties shall each be considered individually. e Buyer covenants and warrants to the Seller that this Agreement constitutes a contract that is valid and binding upon the parties in accordance with its terms. loss of business income or loss of earnings su ered by the Buyer (including attorney fees. it being understood that for purposes of this Paragraph 9.FUSÕES E AQUISIÇÕES authorizations from federal.1 Liability. 8. state and municipal authorities.1.1.3 Seller’s liability as foreseen hereinabove shall in no way be limited as to matters that were subject to due diligence performed by the Buyer. [“INCLUDE OTHER WARRANTIES AND REPS WHERE THE CLIENT IS THE SELLER”. which have e ects after the Closing. acts and omissions occurring prior to the Closing that were not expressly listed as permissible acts in this Agreement. and that the Buyer is represented for purposes of this Agreement by its lawful representatives as described on Annex 8. LIABILITY OF THE SELLER 9. no one representation and/or warranty a ecting or being understood or analyzed together with others.1. loss of pro ts.1.2 For purposes of the previous paragraph. IF NECESSARY DEPENDING ON THE BUSINESS] 9.

which shall be summed and totaled for this purpose.2 to 7. it is understood that any failure to provide such notice shall not a ect the Buyer’s rights except to the extent that Seller is prejudiced as a result of such failure.17. such fact must be communicated to the Seller within twenty (20) days of the date that the Buyer or Company becomes aware of such fact.FUSÕES E AQUISIÇÕES 10.2 Exceptions.1. Statutes of limitations shall not apply with regard to latent defects foreseen by Brazilian law. 7. PROCEDURE FOR CLAIMS 11.33 of the Agreement.29. the Seller remaining liable under the Agreement in such cases. 7. In the event a claim results from a third-party claim or from a liability vis-à-vis a third party. Paragraph 9 hereinabove: i) e Seller shall have no liability for any claim based upon Time limitation: unless the notice of claim is provided in writing by the Seller to the Buyer specifying the available facts regarding the matter at issue in respect to which a request is made within ve (5) years following the date of the Closing. if the value of the claim does not exceed [BRAZILIAN REALS (“R”) $5. then: i) without the consent of the Seller.23.1 above. 11. and ii) Minimum claim: the claim originates from an isolated fact. or claims related to taxes). to a breach by Seller of warranties and representations described in Paragraphs 7. the Seller remaining fully liability for such breaches up to limits foreseen by the statutes of limitations applicable to the Company in each of the above-cited paragraphs.1 Notice. e Seller acknowledges that (i) the herein provisions constitute warranties in addition to those provided by Brazilian law for claims involving latent defects and (ii) such Seller liability is a condition precedent to Buyer’s execution of this Agreement. 7.2 Claims and Liabilities Vis-à-vis ird Parties. which shall not be unreasonably withheld or delayed.27 to 7. 7.3 Non-Application of State of Limitations. e above-described time limitation applicable to Seller’s liability shall not apply with regard to requests based upon Paragraph 9. prejudice being interpreted to mean a failure to provide notice within such time that the Seller may prepare an adequate defense to said claim.1 Limitations.00 (FIVE THOUSAND REALS)/ OR OTHER VALUE] (except claims related to collateral facts. In the event the Seller or the Company becomes aware of any fact which could result in a claim against the Seller on the basis of Paragraph 9 hereinabove. 10. 10. 11.19.21.1 and 9.14. 7. and 7.000. (a) no assumption of liability shall be undertaken by or in the FGV DIREITO RIO 181 .

the Company shall be liable for all costs arising from judgments. sta and employees of the Company. provide to the Buyer or Company. as the case may be. iii) the Seller’s defense against such claims shall be undertaken by attorneys that the Seller may choose. the Buyer shall provide prior approval of certain enumerated decisions of material importance listed below to be made by the Seller. attorneys and legal expenses arising from pre-existing litigation listed on Annexes 7. FGV DIREITO RIO 182 . lings and records of the Company in the possession the Buyer or the Company. and full right to interrogate directors. indemni cation for all damages resulting from the events that triggered the obligation to indemnify in accordance with Paragraph 9 hereinabove. HOWEVER.1 Material decisions. it is understood that the Buyer must agree with all actions to be taken with respect to the treatment of said claim or liability.21. as the case may be. ii) the Seller shall have the right to defend all claims. it being understood that such consent shall not be unreasonably withheld or delayed. THAT THE SELLER SHALL NOT BE LIABLE FOR THE FOLLOWING MATTERS [INCLUDE IF NECESSARY]. after all available resources have been exhausted. iv) the Seller shall be responsible for any and all attorney fees and costs occasioned by claims the Seller chooses to defend. in either the name of the Company or in the Seller’s name. or (b) the Seller chooses not to defend an action.3 Pre-existing litigation. and (b) no claim shall be negotiated. between the date of execution of the contract and the date of the Closing. JOINT MANAGEMENT — GENERAL MEETINGS AND MEETINGS OF THE BOARD OF DIRECTORS 12. v) in the event that (a) the defense of the Seller to any claim proves to be unsuccessful. [PROVIDED. providing to the Seller full access to relevant documents. Without limiting the obligations of the Seller under Paragraph 9. e Buyer and Seller agree that.19 and 7. and the Buyer and the Company shall cooperate with the Seller in this regard. spin-o s or the dissolution of the Company. by the Board of Directors (acting together or singly) or by representatives of the Company. as the case may be. 12. decisions regarding: i) mergers. 11. speci cally.FUSÕES E AQUISIÇÕES name of the Buyer or the Company. shall notify the Seller who shall. the Seller or the Company. within ve (5) business days of the receipt of notice. adjusted or settled.

involving sums alone or in the aggregate exceeding [COMPLETE] . or in the event of involuntary bankruptcy.FUSÕES E AQUISIÇÕES ii) amendments to the memorandum and articles of association of the Company. viii) the undertaking of any legal act or series of acts having legal import. vi) any decisions concerning claims or litigation whose individual value exceed [COMPLETE] or any claims regarding environmental matters. including contracts of any type. FGV DIREITO RIO 183 . xiv) any and all legal acts with shareholders or directors of the Company. the directors or of the Company. xiii) the adoption of any employee bene ts or employee pro t-sharing plan. which shall include detailed descriptions of the means. regardless of their value. consent to such bankruptcy. whose individual value exceeds [COMPLETE]. iii) approval of the Company’s annual business strategy. ix) the issuance of any powers-of-attorney by the Company. xii) approval of the Company’s nancial statements. xi) requests for bankruptcy or voluntary reorganization in bankruptcy. iv) loan and other credit agreements and credit arrangements with third parties. xv) any and all decisions pertaining to renegotiation of the basic agreement contained within the Concession Agreement [COMPLETE]. vii) Retention of third parties to perform work or provide services in a value in excess of [COMPLETE] per agreement or [COMPLETE] in the aggregate in a single scal year. v) the sale. or related with. strategies and budget of the company for the period. or with Related Persons of the shareholders. and xvi) any individual payment in excess of [AMOUNT] or in the aggregate during one year in excess of [AMOUNT]. [INCLUDE IF APPLICABLE]. acquisition or pledge of permanent company assets. x) the granting of any guaranty or surety by the Company.

Dating from the date of execution of this Agreement and until the date which is [COMPLETE] months after the date of the closing. 12.1 hereinabove.4 Contrary Vote. and shall designate a member of the Board of Directors of the Company who shall have voting authority solely with regard to the decisions listed in Paragraph 12. 6. the Seller shall not.3 Buyer’s Representatives. was red within the last thirty (30) days. in its own name or in the name of others.000. In addition to compensation for losses. manager or director currently working for the Company or who. for whatever reason. CONFIDENTIALITY FGV DIREITO RIO 184 . In the event the Seller or its representatives on the Administrative Council or Board of Directors. 13. vote or act contrary to what has been approved by the Buyer pursuant to Paragraphs 12. as per the requirements of Law No.2 Decision-making. as the case may be. e Buyer shall designate a representative who shall monitor the management of the Company together with the Company’s current directors. e approval or failure to approve by the Buyer of material decisions relating to the Company in accordance with Paragraph 12.2 Penalty. solicit or contact with the intention of retaining or hiring any employee.2 above.1 Non-Competition. 13. via the signature of its representative or member of the Board of Directors as indicated in each case by the Buyer. in which event all sums already paid to the Seller shall be returned to the Buyer within fteen (15) days.1 and 12. injuries and speci c performance.404/76. it shall be subject to a daily ne in the amount of [R$50. AS ADJUSTED ANNUALLY IN ACCORDANCE WITH THE IGP-M-FGV INDEX]. 14.00 (FIFTY THOUSAND BRAZILIAN REALS).1 hereinabove shall take into consideration the e ort and diligence that the Buyer would utilize in its own a airs. directly or indirectly. the Buyer shall have the right to rescind this Agreement. including interest calculated daily from the date of payment until the day the purchase proceeds are returned. 12. if the Seller fails to honor its obligations to not compete set forth hereinabove.1 e Buyer’s agreement shall only be valid if in writing. 12.1. NONCOMPETITION 13.FUSÕES E AQUISIÇÕES [INCLUDE OTHER REPS AS NECESSARY] 12.

FUSÕES E AQUISIÇÕES 14. production techniques). e parties agree to maintain as con dential any and all information and materials relative to the transaction foreseen in this Agreement. 14.3 Termination of Rights and Obligations.2.4.5.3. [OTHER COUNTRY(S)] or other territory having jurisdiction over the Buyer or Seller. or (iii) one (1) Business Day after dispatch via facsimile when also sent via the means described in item (ii) hereinabove where sent to the addresses and fax numbers listed below: If to the Buyer: [COMPLETE] with copy to: If to the Seller: FGV DIREITO RIO 185 . except where disclosure is required by law in Brazil. 6. including this Agreement. supplier lists. All notices required under this Agreement must be made in writing and will be considered e ectively delivered (i) one (1) Business Day after receipt where personally delivered to the party receiving notice. client lists. 15. ownership of publicly listed companies. 15.4 Notices. Notwithstanding the foregoing.1 Rescission of the Agreement. strategies.1 Con dentiality. services. 3. a rescission agreement shall be executed. [OTHER COUNTRY(S)] or other territory having jurisdiction over the Buyer or Seller. except where disclosure is required by law in Brazil. 15. is obligation shall enter into force upon the execution of this Agreement and shall continue until the tenth anniversary of the Closing.2 Annexes. (ii) ve days dating from the date of mailing. All annexes to this Agreement shall be deemed under the law to be a part of this Agreement. to the addressed listed below when sent via government mail service or via courier. return receipt requested. e Seller shall maintain as con dential all documents and information relative to the business of the Company that are not in the public domain (such as operations.4 and 15. products.6. General Dispositions 15. costs.11.2 Con dential Transaction. 15. 6. prices. pro ts. 12. know how. In the event the Agreement is rescinded pursuant to Paragraphs 3. express consent in writing of the Parties. any failure to execute a rescission agreement shall not function to compromise or prejudice the rights and obligations of the parties owing from the rescission. None of the rights and obligations arising under this Agreement may be transferred without the prior.

e arbitration shall take place. [THIS PARAGRAPH TO BE USED IF THE PARAGRAPHS “NEGOTIATIONS” AND “ARBITRATION” HAVE NOT BEEN USED]. that this provision does not mean that such courts shall provide an alternative to arbitration [THIS PARAGRAPH TO BE USED IF THE PARAGRAPHS “NEGOTIATIONS” AND “ARBITRATION” USED]. provided. e arbitrators shall be appointed in compliance with the Rules of Arbitration. OR 15. shall have exclusive jurisdiction to decide any controversies relating to arbitration under the Agreement. [15. however.7.7 Arbitration. State of São Paulo. FGV DIREITO RIO 186 .7 Forum. and the arbitration award shall be issued. in the city of São Paulo. Each provision of this Agreement shall be deemed to be a separate and distinct agreement between the Parties such that. the laws of the Federative Republic of Brazil. is Agreement was executed in Brazil. if any provision of this Agreement shall be declared invalid.6 Applicable Law.5 Independent Agreement.4 hereinabove. State of São Paulo.1 Any change in address or fax number shall be noti ed as per the terms of Paragraph 15. legality and performance of the remaining provisions shall not be prejudiced or a ected. 15. e arbitration shall be conducted by three arbitrators in the Portuguese language. the later prevailing in the event of con ict. as the forum for settling any and all disputes arising under this Agreement. and interpreted in accordance with. State of São Paulo [A ESCOLHA DO IDIOMA E DO LOCAL DA ARBITRAGEM É LIVRE E DEVERÁ SER AVALIADA EM CADA CASO CONCRETO]. In the event a dispute cannot be settled by negotiation.4. 15.FUSÕES E AQUISIÇÕES [COMPLETE] If to the Company: [COMPLETE] 15. 15. including the granting of injunctive relief and other remedial measures prior to the institution of the arbitration. illegal or not subject to performance. e Parties shall use their best e orts to settle by negotiation any dispute arising out of or pertaining to this Agreement. and under the rules of arbitration of the Arbitration Center of the Chamber of Commerce Brazil-Canada (“Rules of Arbitration”) and those set forth in this clause.1 e courts of the City of São Paulo. the validity. it shall be fully and nally settled by arbitration before the Arbitration Center of the Chamber of Commerce Brazil-Canada. and shall thus be governed by. e parties elect the courts of the City of Comarca de São Paulo.

shall be borne by the Buyer. 15. Powers-of-Attorney.1 e Seller agrees and covenants that the directors of the Company shall take all actions required for the Company to honor its obligations under this Agreement. e Buyer shall be responsible for undertaking all noti cations and obtaining all information and authorizations vis-à-vis CADE with respect to the transactions contemplated by this Agreement that are required by law.884 of June 11. in the Portuguese language. that attorneys fees and costs deriving from the preparation of this Paragraph shall be borne by the Seller. this Agreement shall be rescinded. however. 15. and all instruments e ectuating revocation shall be registered with the commercial registries and/or other registries in which the powers of FGV DIREITO RIO 187 . provided. including attorneys’ fees. 15. communications and understandings between them. is Agreement has been negotiated. Each of the Parties hereto agrees to sign all such documents and take all measures that are reasonably necessary to the ful llment of the obligations called for by this Agreement. 8. directors or managers by the Company while under the control of Seller shall be revoked as of the date this Agreement is executed in accordance with the terms of this Paragraph.2 In the event CADE does not approve the transaction contemplated by this Agreement.8 Language. e Seller shall cooperate with the Buyer and furnish any information required by CADE that pertains to the Seller vis-à-vis the Company.FUSÕES E AQUISIÇÕES 15. in the event that CADE conditions approval of the transaction upon the ful llment of a speci ed obligation which Buyer fails to honor. 15. it being understood that all costs and expenses occasioned by Seller’s compliance with the above-referenced noti cations.11. including interest on said sums calculated pro rata die from the date of payment through the date of rescission. 1994.9.1 e actions taken by the Buyer vis-à-vis CADE pursuant to this Paragraph shall be performed within the time limits set forth by Law No. is Agreement constitutes a full and nal expression of the agreement of the Parties as to the subject matter hereof. written and executed 15.11. the Purchase Proceeds shall be returned to the Seller within [COMPLETE] days of receipt of noti cation from the Buyer. 15. whether oral or written. 15. In such event. e Seller shall be kept informed of all matters arising pursuant to this Paragraph and shall receive a copy of any and all documents that the Buyer provides to CADE. and provided that said decision is subject to judicial review and is fully and nally appealed. Any and all powers-of-attorney granted by the Company to employees.11 Antitrust Authorities. or. and substitutes for and replaces all prior and contemporaneous declarations.12.10 Entire Agreement.9 Additional Documents.

and that in the event of breach of said obligations by any party hereto. and iii) deliver to the Buyer the instruments revoking the powers-of-attorney described in Paragraph 15. 15.14 Speci c Performance. special and unique.FUSÕES E AQUISIÇÕES attorney were registered. Irrevocability. e Parties thereby agree that they shall have recourse to injunctive relief and other remedial measures in addition to damages as remedies to compel execution of the provisions of this Agreement.G. including members of the Board of Directors. damages will not provide a su cient remedy. Copies of said registered documents shall be delivered to the Buyer within ten (10) days of the date this Agreement is executed. ii) delivery to the Buyer of a copy of the minutes of the Special Meeting referenced in Paragraph 12.: CPF: FGV DIREITO RIO 188 .1 hereinabove. e Parties hereby execute this Agreement in [INSERT NUMBER OF COUNTERPARTS] counterparts of equal form and content in the presence of two (2) attesting witnesses.3. [INSERT PLACE AND DATE OF SIGNATURE] [INSERT NAMES OF PARTIES AND NAMES OF THEIR REPRESENTATIVES] Witnesses: 1.13. e parties acknowledge that the obligations called for pursuant to this Agreement are extraordinary. vote unanimously to approve this Agreement. Upon the date of execution of this Agreement. _____________________ Name: R. _____________________ Name: R. is Agreement is irrevocable and binding upon the Parties hereto and their successors.15 Acts to Occur upon Signature of Agreement. 15. each party retaining one (1) counterpart.12 hereinabove.: CPF: 2. 15. the following acts shall occur: i) signature of this Agreement and its Annexes by all Parties.G. wherein all shareholders.

139 FGV DIREITO RIO 189 . “Bagé”. Ltd. “Rua do Pasmado”. real estate. 2009 Introduction: is expository memorandum was prepared at the request of Paul O’Hare. letters from Rede JP (“JP”) and other relevant public documents obtained by independent research carried out by FGV. “Torteira Certa 4”. Reference is made to agreements. “Cascadura 1” and “Recreio 3” (these last 3 were the Optional Sites). “Cascadura 1” and “Recreio 3” (“Optional Sites”) were pending release by JP. 5. in order to summarize the negotiations between TopCo and Vinhedos di Classi Ltda. namely: “Dor de Cucuruco 1”.A. contracts. (“Long Shore”). (akin to the US Corporation) NewCo (“NewCo”). “Meu Engov 6”. 3. we provide below an overview on the main aspects of the negotiations for the purchase of wineries from VDC for the development of wineries in the States of Rio Grande do Sul and Bahia (the “Deal”). labor and environmental issues related to the Deal. documents provided by VDC during the due diligence. regulatory. Ltd. on January 13. 2009 Long Shore and VDC executed a Memorandum of Understanding to carry out winery projects developed by VDC in wineries (the “MOU’). As requested. 139 After initial meetings with VDC. This initial structure would also be later changed during further negotiations with VDC when it was decided that each project should be owned and managed individually by one SubCo. The MOU did not have an arbitration clause. The MOU also stated that the sites “RJc”. (“VDC”). Att. civil. letters exchanged between Long Shore and VDC. 2. Registration of a new Brazilian S. The MOU provided for full payment by Long Shore to JP in case of direct acquisition of these Optional Sites from JP. “Dor de Cucuruco 2”. VDC provided documents on the winery projects and stated that the majority of the items of Long Shore’s due diligence list were either non applicable to the Deal or non-existent. 4. “RJc”. tax. “Meu Engov 5”. The main obligations provided in the MOU were: 1. “Torteira Certa 3”. to be incorporated with the subscription of 87% of the shares by Long Shore and 13% of the shares by VDC. from Long Shore Man. VDC’s assets and leases to the wineries would be assigned to NewCo and subsequently transferred to its fully owned subsidiary (“SubCo”). deal Date: June 7. 2009 Long Shore commenced a preliminary due diligence and sent to VDC a due diligence list to assess relevant information on corporate. e scope of the due diligence comprised the analysis of VDC and 6 (six) of the sites listed in the MOU. Facts: Brief Description of the Deal and Due Diligence On March 7.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VIII SUMMARY OF DEAL To: Long Shore Man.: Paul O’Hare From: Otto Eduardo Fonseca Lobo Re: Legal Summary on the Vinhedos di Classi Ltda.

e Amendment included speci c clauses on the loan amount and some additional conditions for the disbursement of the loan amount. accessory to the Loan Agreement.FUSÕES E AQUISIÇÕES erefore. James Finnegann. “Dor de Cucuruco 2”. and. As a guarantee for the Loan Agreement. encumber.552.2% of the quota capital of VDC.00 (one hundred and fty thousand Euros) with a 100-day term (the “Loan Agreement”). who subscribed to 0. a consultant with Long Shore. Under the Loan Agreement and pledge of quotas. statements made by VDC and several conference calls and meetings between Long Shore and VDC. 140 VDC quota capital e Second Amendment to the Articles of Association of VDC included a new quotaholder. on February 27. concerning the amount paid by Rio Grande Ltda. transfer or mortgage any of VDC’s assets. 55.551. all related to project “Dor de Cururuco 1”. Rede JP Call Option Agreement (“JP Call Option”) As described below: (i) The loan should be used exclusively to pay VDC’s debt with RGS Geração de Energia Ltda. 5. under the Loan Agreement VDC may not change its corporate purpose.554 55. eventual expenses that may arise from the activities provided in the MOU. part of the Deed of Property No. 2009 FGV issued the Preliminary Due Diligence Report to Long Shore based on documents and information made available through March 1st. e quota pledge agreement provides that Souza may not transfer or sell his quotas and may not sell.555. as a quotaholder and to increase the necessary voting quorum for the transfer of rights and assets related to the projects mentioned in the MOU and contracts of commitment to lease related to the real estates mentioned above. related to the real estates mentioned above.553. on March 30. Also. the execution of new purchase and sale agreements between Souza and the owners.. 55. any sales of quotas of VDC became subject to approval by the majority of the quotaholders of VDC. In addition. the registration of an Amendment to the Articles of Association of VDC to include James Finnegann. for the lease of properties RGI No. e parties also agreed to execute an Amendment to the Loan Agreement in order to de ne the terms and conditions of their relationship. the voting quorums were raised to require an unanimous vote for motions to transfer rights. (ii) the conditions to be presented by Long Shore within 20 days from the disbursement for the clearance of the purchase and sale option agreements with JP. In addition. 2009. 55. a pledge of 50% ( fty percent) of VDC’s quota capital owned by Fábio Souza (“Souza”) was made in favor of the creditor.000. 2009 Long Shore executed a loan agreement with VDC in the amount of € 150. Long Shore’s Loan to VDC In order to provide VDC with cash ow to maintain the lease of real estates of the projects “Dor de Cucuruco 1”. is perspective of attaching VDC`s shares represents a powerful stronghold that Long Shore has over VDC and its quota holders since Long Shore could negotiate and pro t from controlling attractive sites owned by VDC. as VDC would basically be deadlocked with the attachment of the pledge of over 50% ( fty percent) of its quotas.555. 55. the execution of lease agreements for the properties related to projects “Dor de Cururuco 1” and “Dor de Cururuco 2” in favor of VDC. based on information made available to Long Shore by VDC. Long Shore can also seek to recover the loan amount by gaining control of some of VDC’s sites. agreements and obligations related to all winery projects owned or developed by VDC and any changes to VDC’s corporate structure. the initial payment of the purchase of these properties. e contract for the pledge of quotas. and. gives Long Shore control over VDC’s corporate activities. 140 FGV DIREITO RIO 190 .

(ii) clause 7.1 foresees the acquisition of 90% of the rights existing on each venture. 2009 a notice was sent by Long Shore to JP to inform that Long Shore would not continue with the VDC deal and that Long Shore holds guarantees over VDC`s quota capital. 2009 Long Shore received a letter from JP. Long Shore is considering ling a suit against VDC and its quota holders to claim damages incurred by Long Shore due to the noncompliance of the MOU and lack of contractual good faith. Long Shore also stated that its rights over VDC and the inclusion of James Finnegann (a Long Shore consultant) as a quota holder of VDC would require that JP negotiate with Long Shore if it decides to move forward with its deal with VDC. 2009. subject to Long Shore immediately foreclosing the quota pledge of 50% of VDC’s quotas. e structure of the JP Call Option is very similar to the MOU. moreover. for instance: (i) clause 1. 2008. VDC is in default and has a 30 day period. VDC admitted to have not disclosed such information to Long Shore due to its obligation to maintain the deal with JP con dential.1 provides for the exclusivity of the project with the obligation not to sell. the conditions set forth in the First Amendment to the Loan Agreement were not ful lled. transfer. Rio Grande do Sul State have jurisdiction to settle any disputes related to the MOU or the Loan Agreement. e courts of Porto Alegre. trade or o er any of the ventures listed in the agreement without prior consent. rights over some of them. FGV DIREITO RIO 191 .FUSÕES E AQUISIÇÕES On April 20. and. counted as of the date of the notice. e legal strategy Adopted by Long Shore On May 7. erefore. to repay the loan to Long Shore. As regards to the Loan Agreement. two of them that directly con ict with the sites listed in the MOU and. since VDC had not disclosed to Long Shore the JP Call Option and gave VDC a 30 day notice for VDC to repay the full amount advanced by Long Shore in the Loan Agreement. 2009 Long Shore issued a formal letter to VDC and Souza to inform that VDC defaulted under the terms of the MOU. Such claim by JP was based on a Call Option Agreement for the purchase of winery projects belonging to VDC executed between VDC and JP on June 6. In addition. On or around May 7. by which JP claimed to have a previous exclusive option for the purchase of several winery projects of VDC. is 30 days term will expire on June 22.

Poison Pill. a um preço xado. Isso encarece e di culta a iniciativa do novo adquirente. Todos estes cuidados são ocasionados pela possibilidade de aquisições não desejadas em companhia com ações pulverizadas. se o estatuto não a atribuir ao conselho de administração. Até o vencimento. direito de subscrever ações do capital social em prazo determinado. O objetivo da poison pill é tornar as ações de uma companhia menos atrativas. para eventuais adquirentes hostis. A instituição custodiante deve ser autorizada por órgão similar à CVM — Comissão de Valores Mobiliários.? FGV DIREITO RIO 192 . Os acionistas da companhia gozam de preferência para subscrever a emissão de bônus. com sede no Exterior e emitido por instituição depositária no Brasil. e pode chamar a atenção de novos investidores pro ssionais. b) emissão de ações preferenciais resgatáveis com prêmios de reembolso em caso de aquisição hostil. a administração busca maior estabilidade na gestão da companhia. ou assemelhada. os bônus podem ser comprados e vendidos em Bolsa de Valores. a qualidade da gestão é que determinará o valor das suas ações. a iniciativa ganha o nome de “macaroni defense”. O direito será exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de subscrição das ações. Os bônus de subscrição serão alienados pela companhia ou por ela atribuídos. Com a utilização das estratégias de poison pill. Certi cado representativo de valores mobiliários de emissão de companhia aberta. como vantagem adicional. no país de origem dos valores mobiliários. O certi cado ca em custódia em instituição custodiante. Vencido o prazo de subscrição. E QUESTÕES DE CONCURSO 1) O que é responsabilidade limitada e ilimitada dos sócios? 2) Qual a origem da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica? 3) De que forma o capital social da sociedade limitada pode ser aumentado? E de uma S.A. A deliberação sobre emissão de bônus de subscrição compete à Assembléia Geral. os bônus caducam. Entre as principais estratégias de defesa contra aquisições hostis estão: a) vantagens estatutárias para os atuais acionistas subscreverem mais ações novas a preços diferenciados.FUSÕES E AQUISIÇÕES D GLOSSÁRIO BDR — Brazilian Depositary Receipt. Nestas companhias. c) obrigar quem compre determinada participação acionária a fazer oferta pública para adquirir as demais participações. EnFin. Bônus de Subscrição. Certi cado de Depósito de Valores Mobiliários. aos subscritores de emissões de suas ações ou debêntures. (pastilha de veneno) Conjunto de estratégias utilizadas por companhias para desencorajar aquisições hostís de ações por parte de outras companhias ou investidores. Quando o estatuto prevê estratégias desse tipo com uso de emissões de títulos de crédito. nas condições constantes do certi cado. para prestar serviços de custódia. Título nominativo negociável que confere a seu titular.

pp 151-156. A Governança Corporativa. Direito Societário.” A Lei das Sociedades Anônimas prevê. KLOSE. necessariamente. por conseguinte. 2) empregados e 3) comunidade. e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa. portanto. Leitura Complementar NUNES. 2009. FGV DIREITO RIO 193 . Corrupção.A E A GOVERNANÇA CORPORATIVA. São Paulo: Quartier Latin. Crime Econômico Internacional e Recuperação de Ativos B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica BORBA.404/76”. Direito Societário. os deveres e as responsabilidades dos acionistas. no parágrafo único do artigo 116. que o controlador deve usar o seu poder para “ fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social. pp 151-152. Marcelo Guedes. 2008. A Lei 6. 141 141 BORBA.A. Rio de Janeiro: Renovar. José Edwaldo Tavares.. A sociedade anônima deixa de ser um mero instrumento de produção de lucros para distribuição aos detentores do capital para elevar-se à condição de instrumento destinada a exercer o seu objeto para atender aos interesses de 1) acionistas. ao mesmo tempo em que determina quem são os destinatários dos interesses protegidos por ela: acionistas. conviver equilibradamente no âmbito da sociedade. os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua. p. 88-117 C ROTEIRO DE AULA OS INTERESSES FUNDAMENTAIS DA S. 327-341. 2007. que considerá-los. Bernd H. AULAS 16 E 17: GOVERNAÇA CORPORATIVA. P. empregados e comunidade. OS INTERESSES FUN DAMENTAIS E AS QUESTÕES ÉTICAS. O Combate A Fraude. José Edwaldo Tavares. Esses três interesses devem. as decisões tomadas terão. 2008. A EMENTÁRIO DE TEMAS Os Interesses Fundamentais da S. a m de que nenhum deles seja sacri cado.404/76 determina. Berlin: Erich Schmidt Verlag Gmbh & Co.. Asset Tracing & Recovery e Fraudnet World Compendium. 30 Anos da Lei 6.FUSÕES E AQUISIÇÕES 12. In: “Sociedade Anônima.1. Rio de Janeiro: Renovar. cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.

O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. em que a família Tanzi controlava 51% de seu capital votante. tradição. Em algumas circunstâncias. aportando capital à sociedade. Muitas companhias têm o capital pulverizado. Introdução Etimologia da palavra “corrupção”. merece desta não só a permanência naquele meio social. moralidade. CORRUPÇÃO E RECUPERAÇÃO DE ATIVOS. o verbo corromper signi ca tornar pútrido. A Transparência Internacional é uma organização 142 143 Idem. do seu “Código Brasileiro das Melhores Práticas de Governança Corporativa”. Governança Corporativa e o Brasil. os mecanismos de “governança” deveriam procurar evitar que o detentor do controle majoritário dirigisse a companhia para explorar os acionistas minoritários. ca difícil achar um tema que seja mais atual e relevante. limitando o comportamento oportunista dos seus administradores. numa primeira acepção.144 COMBATE À FRAUDE. 144 MULTI-JURISDICTIONAL CONCEALED ASSET RECOVERY ‘Investigations’ Presented To: 2nd Meeting of Fraudnet. facilitar seu acesso ao capital e contribuir para a sua perenidade. o que impede um investidor de controlá-la isoladamente ou de eleger a maioria dos membros do Conselho de Administração. numa segunda acepção. como os casos da Enron. como igualmente a adoção de processos capazes de evitar danos ou prejuízos à população local e ao meio ambiente. Apud Luiz Alberto Colonna Palestra proferida na IX Conferência dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro (19/05/2005) sobre GOVERNANÇA CORPORATIVA. Nessa situação. no entanto. um acionista (ou grupo deles) também pode comandar a sociedade.145 Conceito de corrupção: Forma de comportamento que se distancia da ética. de ne governança corporativa “como o sistema pelo qual as sociedades são dirigidas e monitoradas. bem como um padrão de vida adequado. As boas práticas de governança corporativa têm a nalidade de aumentar o valor da sociedade. 142 Parte do estudo dos interesses fundamentais trata do instituto da governança corporativa e suas implicações práticas. A comunidade. Com os vários casos de fraude e corrupção no Brasil e no exterior. vivendo em estreito relacionamento com a empresa. emprestando sua força de trabalho à empresa. O empregado. Parmalat. pútrido. auditoria independente e conselho scal. A grande inovação trazida pela lei atual situa-se na consagração do empregado e da comunidade como merecedores desse mesmo nível de signi cação. de organização e de mecanismos contratuais necessários para proteger os interesses dos acionistas. lei e virtude cívica.FUSÕES E AQUISIÇÕES O acionista sempre foi considerado signi cativo para a sociedade. conselho de administração. Corrupção deriva do latim corruptus que. na terceira versão.”143 Governança Corporativa. torna-se merecedor de uma administração que adote as medidas conducentes a uma compensadora remuneração para o seu investimento. Madrid. podre. diretoria. Hammonds. Luiz Leonardo Cantidiano. O Relatório a de ne como o sistema composto de normas legais e regulamentares. faz jus a uma administração que lhe garanta o emprego. O acionista. 2005. revisada e ampliada. os mecanismos de “governança” buscam proteger o interesse de todos os investidores face aos administradores. signi ca quebrado em pedaços e. 145 FGV DIREITO RIO 194 . envolvendo os relacionamentos entre acionistas/quotistas. Martin S. e o escândalo nanceiro perpetrado por Bernard Mado e outros. Por conseguinte. 25 February. cujos interesses não são necessariamente coincidentes com os da companhia e de seus acionistas. Na Parmalat. apodrecido. Kenney.

” (fonte Wilkipedia). A questão se torna muito mais complexa e relevante quando a corrupção se manifesta a um nível de kleptocracia internacional. b) a graduação dos o ciais envolvidos. por parte de governantes. FGV DIREITO RIO 195 . sectarismo e extorsão. Independente da classi cação. fraude.” A corrupção em larga escala (“grand corruption”) é também conhecida como kleptocracia. De nição — “the misuse of entrusted power for private gain” — (“o mal uso do poder con ado para ganho privado”). Países que precisam lidar com este problema em uma escala maior encaram grandes desa os. Kleptocracia representa uma ameaça a boa governança e a regra da lei. O que pode fazer um país se os ativos decorrentes de “grand corruption” que ocorreu em outro local são encontrados em seus território? A quem poderá ser feito um suspicios transaction report (SAR)? A quem e para onde serão repatriados estes ativos? E quanto à lei de imunidade de soberania estrangeira? Como pode um sistema robusto de combate à lavagem de dinheiro ser e cientemente aplicado contra bancos ou outros detentores provisórios dos ativos? 146 147 Idem.146 O Banco Mundial a rma que são pagos anualmente no mundo todo em forma de “subornos” um total de US$ 80 Bilhões (trata-se de um número obscuro que não pode ser con rmado de forma empírica). localidade de moradia. organização criminosa com o m de realizar corrupção continuada.FUSÕES E AQUISIÇÕES não governamental fundada na Alemanha que tem como missão criar mudanças de comportamento que levem a um mundo livre de corrupção. a corrupção é uma preocupação global. corrupção política. corrupção ativa e passiva (suborno). De nição ampla: “corrupção política signi ca o uso ilegal. Portanto os fatores que distinguem a ‘grand corruption’ são a escala da riqueza adquirida pelos meios corruptos e a graduação do funcionário/político envolvido. nepotismo. A Sociedade para Avanço de Estudos Legais descreveu “grand corruption”: “Nós usamos o termo ‘grand corruption’ para descrever casos nos quais riqueza patrimonial maciça é adquirida dos Estados por o ciais públicos graduados utilizando-se de meios corruptos. etnia ou de fé religiosa. Corrupção em larga escala (“grand corruption”) são os casos de riqueza patrimonial maciça que é adquirida de Estados por o ciais públicos graduados incluindo: a) a escala de riqueza adquirida de forma corrupta. por exemplo. Idem. “bola” suborno e não há um patamar arbitrário para determinar o valor envolvido. Não há uma de nição universalmente aceita de corrupção e sua percepção varia de uma a outra cultura. apropriação indébita.147 Apropriação indébita e malversação de ativos do estado são as atividades envolvidas em corrupção. negócios. Ela possui atualmente escritórios distribuídos em 90 países do planeta. Este valor pode ser somente a ponta de um iceberg. Esta de nição é bastante diferençável da corrupção pequena. Corrupção inclui os seguintes comportamentos: con ito de interesse. e. funcionários públicos e agentes privados — do poder político e nanceiro de organismos ou agências governamentais com o objetivo de transferir renda pública ou privada de maneira criminosa para determinados indivíduos ou grupos de indivíduos ligados por quaisquer laços de interesse comum — como.

Argentina. Bulgaria. referendada pelo Brasil em 1991. convenções internacionais de anticorrupção representam diretrizes ambiciosas para regular um problema em que não há/havia regras ou aplicação de regras anticorrupção. São crimes de grande so sticação e complexidade. várias leis e conversões internacionais de combate à corrupção foram implementadas. Exteriorizam-se além das fronteiras nacionais. É necessária ampla atividade de capacitação e especialização pois cada dia criam-se novas formas de prática deste ilícito. Muitas vezes. por isso conta com pouca experiência acumulada. “ e African Union’s Anti Corruption Convention”. Comprometem a atividade econômica e minam as políticas sociais.613/98 — Lei de Lavagem de Dinheiro Resulta do compromisso assumido pelo Brasil com a comunidade internacional ao rmar a Convenção contra o Trá co Ilícito de Entorpecentes e de Substancias Psicotrópicas — Convenção de Viena — de 20. Chile and the Slovak Republic.. cada convenção inclui regras que facilitam investigações entre países e aplicação das convenções. Brazil. OECD Member countries and ve non-member countries.150 148 149 Idem. 150 FGV DIREITO RIO 196 . CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO E LAVAGEM DE DINHEIRO Lei 9. A lavagem de dinheiro não está distante de nossa realidade. exigindo preparo permanente dos órgãos incumbidos da aplicação da lei. adopted a Convention on Combating Bribery of Foreign Public O cials in International Business Transactions. Entrevista do Ministro Gilson Dipp falando no I Simpósio Internacional Sobre Prevenção e Combate à Lavagem de Dinheiro. The signing of the Convention took place in Paris on 17 December 1997. A lavagem de dinheiro e os crimes a ela correlatos tornaram-se ultimamente delitos que extrapolam regiões ou países. Identi cação. Embargo e Con sco de Bens derivados de Crime. que está sempre sujeita a cooperação internacional e vontade política. que facilitam o combate a fraude: a) A “Convention on Combating Bribery of Foreign Public O cials” — Convenção de Combate a Suborno de O ciais Públicos Estrangeiros nas Transações Negociais Internacionais (OECD — Organization for Economic Cooperation and Development — Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico149 b) A “Inter American Convention Against Corruption adopted by the Organization of American States” — Convenção OEA — Convenção contra a Corrupção da Organização dos Estados Americanos — OEA Além desses existe a “Criminal Law Convention Against Corruption of the Council of Europe”. On 21 November 1997.88.FUSÕES E AQUISIÇÕES E quanto a culturas em que com o tempo foi enraizado um alto grau de tolerância por corrupção? À primeira vista. Desestruturam o sistema nanceiro. Não obstante. as convenções são menos aplicadas que as legislações. Além de estabelecer novos padrões internacionais para estados membros. Conselho da Europa aprovou a Convenção sobre Lavagem.12. Não obstante. 148 O Brasil é signatário das seguintes convenções internacionais. Neste ano foi publicada a diretiva sobre prevenção da utilização do sistema nanceiro para lavagem de dinheiro. Em 1990. O combate à lavagem de dinheiro no Brasil é uma atividade recente e. o problema se apresenta tão complicado que parece impossível de resolver. A “United Nations Convention Against Corruption (the “UNCAC”).

bloqueio de ativos. integrado pelas etapas de Conversão (“placement”). com ampla troca de informações. TIGRE MAIA. têm mostrado inadequados e ine cientes para a obtenção de medidas e cazes. O desa o do juiz criminal é manter um ponto de equilíbrio entre a preservação do direito ao sigilo. ocultação ou conversão. detém apenas uma parcela do conhecimento necessário. São Paulo. nanciando-a e realimentando-a. Aplicação de acordos internacionais. Importância de se garantir também os direitos e garantias individuais constitucionalmente garantidas. quebra de sigilo scal e bancário. integrado. compartilhando os conhecimentos e técnicas para a consecução dos objetivos perseguidos.151 A primeira fase é a de colocação (“placement”). Consiste na separação física do dinheiro dos autores do crime. sem ocultação da identidade dos titulares. Na segunda avaliação mútua da República Federativa do Brasil. estão localizadas nas principais capitais brasileiras. seja de scalização. É prática geralmente complexa. Complexidade da matéria exige um trabalho descentralizado. direitos e valores. que tem por nalidade tornar legítimos ativos oriundos da prática de atos ilícitos penais. Conceito de Lavagem de dinheiro É uma atividade que consiste na desvinculação ou afastamento do dinheiro da sua origem ilícita para que possa ser aproveitado. Lavagem de dinheiro (lavagem de ativos provenientes de crime). 2007. como a entre os quais a carta rogatória. pedidos de ação controlada. Atualmente. Anotações às disposições criminais da Lei 9. à intimidade e o interesse social. 37-43.613/98.Malheiros. Integração (“integration”) de bens. inteligência nanceira. Lavagem de dinheiro é de nida como: O conjunto complexo de operações. de interceptação telefônica e ambiental. com competência territorial sobre toda a Seção Judiciária. persecução penal. pp. de delação premiada. A cooperação internacional torna-se imprescindível para a elucidação destes crimes.FUSÕES E AQUISIÇÕES Cada órgão. envolvendo inúmeras transações que são utilizadas para ocultar a origem dos ativos nanceiros e permitir que sejam usados sem o comprometimento dos criminosos. no âmbito do Grupo de Ação Financeira Contra a Lavagem de Dinheiro (GAFI-FATF). como o bloqueio de ativos nanceiros. a criação de varas especializadas foi motivo de avaliação mais positiva. bem como aspectos que envolvem a ordem pública e o interesse social. O Conselho da Justiça Federal editou Resolução especializando Varas Federais Criminais para o processamento e julgamento de crimes contra o sistema nanceiro e lavagem de dinheiro e os TRFs as implementaram. de in ltração de agente policial ou de inteligência em organizações criminosas etc são objeto de estudos destes juízes. 2ª ed. Os meios tradicionais de cooperação internacional. 151 FGV DIREITO RIO 197 . Dissimulação (“layering”) e. Rodolfo. A cooperação interna entre os órgãos institucionais é essencial A escalada do crime organizado no país está diretamente ligada ao crescente poder econômico obtido pelas diversas associações criminosas A lavagem de dinheiro é uma atividade obrigatória dessa criminalidade.

conselho de administração. O conjunto de pessoas que investe recursos em empresas abrange tanto os investidores em participações societárias (os acionistas ou sócios). vem a ser “governança corporativa”? Como bem sintetizado por Aline de Menezes Santos. 180/206). constituindo-se na lavagem propriamente dita. pelo qual as companhias são dirigidas e controladas. em um ambiente de economia globalizada. O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. incluindo leis. auditoria independente e conselho scal. a expressão era praticamente desconhecida no Brasil. a expressão se tornou de uso corrente. de modo a que se perca a trilha do dinheiro (paper trail). Mas o que. 152 Objetivo da lavagem. “layering”). de outro”. Rosman e Souza Leão Advogados” Governança Corporativa é a expressão com que se procura designar o sistema. mais concretamente. Bulhões Carvalho. As boas práticas de governança corporativa têm a nalidade de aumentar o valor da sociedade. como os provedores de capital nanceiro (os debenturistas e outros tipos de credores em geral). Multiplicam-se as transações anteriores com várias transferências com cabo (wire transfer) através de muitas empresas e contas. cada vez mais. Fazer com que não se possa identi car a origem ilícita. e aqueles que nela investem recursos. de ne governança corporativa “como o sistema pelo qual as sociedades são dirigidas e monitoradas. entre os controladores e administradores de uma empresa. revisada e ampliada. Hoje. envolvendo os relacionamentos entre acionistas/quotistas. D TEXTOS DE APOIO GOVERNANÇA CORPORATIVA (Palestra proferida na IX Conferência dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro (19/05/2005)) Luiz Alberto Colonna Rosman — Advogado no Rio de Janeiro — sócio de “Bulhões Pedreira. de um lado. principalmente o americano. Piva. em que. FGV DIREITO RIO 198 . Até há 10 anos atrás. diretoria.FUSÕES E AQUISIÇÕES A segunda fase é conhecida como dissimulação ou circulação (ensombrecimento. quanto investidores externos e empresas multinacionais aplicam recursos na economia brasileira. tanto empresas brasileiras vão buscar recursos em mercados de capitais estrangeiros. do seu “Código Brasileiro das Melhores Práticas de Governança Corporativa”. pp. na terceira versão. facilitar seu acesso ao capital e contribuir para a sua perenidade. regulamentos e práticas comerciais que organizam e comandam a relação.” 152 Idem. em interessante trabalho “Re exões sobre a Governança Corporativa no Brasil” (Revista de Direito Mercantil nº 130. numa economia de mercado. a “governança corporativa diz respeito a um conjunto de instrumentos públicos e privados. os prestadores de serviços (como empregados e consultores) e ainda pessoas provedoras de outros fatores de produção necessários à atividade da empresa. ou conjunto de regras.

não correspondiam aos melhores interesses dos donos do capital. os quais. simplesmente desfaziam-se das ações. analisa os FGV DIREITO RIO 199 . pp. atendendo aos interesses de todos aqueles que a integram ou com ela colaboram”. Conforme bem destacado pelo professor Arnold Wald. em seu clássico livro “A Moderna Companhia e a Propriedade Privada”. como reação ao desenvolvimento das grandes companhias americanas. que. Entretanto. entre outras questões. “Corporate” vem de “corporation”. em artigo que escreveu sobre o tema (“O Governo das Empresas”. democraticamente. aqueles que não estavam satisfeitos com a administração. Para bem compreender a importância e o signi cado dos princípios que formam o sistema da governança corporativa. nos quais a palavra “corporação” tem. que. se con gurou uma crescente separação entre a propriedade da companhia e sua gestão ou controle. A grande dispersão na propriedade das ações tornava os acionistas desinteressados em participar das assembléias gerais. analisaram detidamente a estrutura de poder das grandes corporações americanas. mas aos interesses deles. escrito em 1932. “Governance” tem a ver com governo ou sistema de administração. não o sentido de sociedade anônima ou companhia. Consoante acentuado pelo professor Wald. e assim. os acionistas.FUSÕES E AQUISIÇÕES O termo “governança corporativa” é tradução literal e ruim da expressão inglesa equivalente “corporate governance”. nas quais. que em português se pode traduzir por companhia ou sociedade. passando a aplicar seus recursos em outro ativo nanceiro ou em ações de companhias que julgavam melhor administradas. os executivos. O mais in uente estudo desta realidade econômico-jurídica foi feito pelos americanos Adolf Berle e Gardiner Means. por agir com grande autonomia. estabeleciam as políticas e metas de desenvolvimento da empresa que. Ao contrário desta noção. a ela nos rendemos. dessa forma. que são expressões mais correntes nos países de língua latina. o de associação pro ssional ou de classe. e demonstraram haver uma clara separação entre a propriedade do capital e o controle e a gestão da empresa. é essencial ter presente as origens do movimento e o ambiente econômico-jurídico em que se desenvolveram suas regras como hoje conhecidas e divulgadas. Revista de Direito Bancário. mas. os dois últimos a cargo dos administradores executivos. estando boa parte deles plenamente satisfeita em outorgar procurações aos executivos da companhia. muitas vezes. garantiam sua manutenção nos cargos e a eleição para o Board of Directors (análogo ao nosso conselho de administração) de pessoas a eles vinculadas. e que não poriam em risco a manutenção do poder de controle em suas mãos. em razão da pulverização do capital. Como as quantidades de ações detidas pelos acionistas individualmente eram pequenas. que. Essa dissociação entre a propriedade do capital e a gestão da empresa é analisada na economia sob o nome de “teoria da agência”. 53 a 78). seria mais adequado usar a expressão “governo das empresas” ou “governo das sociedades”. do Mercado de Capitais e da Arbitragem nº 15. a prática consagrou a expressão governança corporativa. O movimento da governança corporativa teve início nos Estados Unidos. dando idéia de prevalência de interesses de um grupo ou de uma classe. ao invés de se organizarem para reclamar e exigir seus direitos. que era detido fragmentariamente por milhares de acionistas. o termo “governo das empresas” pretende denominar a renovação da entidade. “os adjetivos corporativo e corporativista têm sentido pejorativo.

cit.. porque ele é inerente à relação entre os provedores de capital e seus agentes.. de forma mais incisiva — a edição de novas regras no sentido de aumentar a transparência e freqüência das informações prestadas aos acionistas. O maior ativismo por parte dos investidores.” (ob.. de forma cada vez mais acentuada. e. entre acionistas e conselhos de administração. pelo reinvestimento na expansão de seus impérios ao invés de aumentar o retorno dos acionistas. o fato de os acionistas não estarem em posição de exercer controle sobre os administradores e. aumentou a pressão sobre os legisladores. faz o seguinte comentário: “Os diretores de tais companhias pelo fato de serem administradores mais do dinheiro de outras pessoas do que do próprio deles não se pode esperar que zelem pelo negócio com a mesma vigilância atenta com a qual os sócios em uma sociedade privada freqüentemente zelam por seus próprios interesses (. propiciando FGV DIREITO RIO 200 . melhorias no sistema de scalização. p. com melhor organização e participação mais relevante no capital das empresas. Considerando que os conselhos de administração eram relativamente fracos. por exemplo. com pequenas participações no capital das grandes companhias americanas. Cadbury comenta que “o problema de agência que Adam Smith identi cou tem sido e continua a ser objeto de exaustivos estudos. 2002). esse problema de agência nas sociedades por ações já havia chamado atenção de Adam Smith que. em conseqüência. essa situação foi-se modi cando por uma série de fatores.) Hoje em dia. com a introdução dos comitês de auditoria formados exclusivamente por administradores independentes dos executivos. deverão frequentemente predominar na administração dos negócios de tais companhias. mais aptos e incentivados para acompanhar e scalizar a administração das sociedades. levou a que a questão da governança corporativa não tivesse. em decorrência. dos fundos de pensão e dos fundos de investimentos em ações. posteriormente. Posteriormente. na medida em que os administradores executivos passaram a ter que lidar com acionistas mais preparados. deu aos proprietários do capital maior poder de barganha.). (. titulares de maiores parcelas do capital social e com os quais tinham que compor para continuarem a se manter em seus cargos. em seu livro “A Riqueza das Nações”. motivando — no início de forma tímida e. é a diretoria executiva que. Essa mudança de investidores pessoas físicas. que eram individualmente os acionistas das grandes companhias. sem condições de deles exigir a devida prestação de contas. agora reunidos em fundos de ação ou fundos de pensão. que passaram a substituir as pessoas físicas.” Após a transcrição desse trecho. dessa forma. Negligência e esbanjamento. por investidores institucionais e coletivos. que põem este capital em uso. do que na negligência e esbanjamento — nada obstante essas atitudes indevidas ainda continuem a ocorrer. estava no comando. no período entre as duas guerras mundiais.. como. naquela época. Oxford University Press.. tanto na Inglaterra. dentre os quais é importante destacar dois principais: o primeiro é a entrada em cena. a atenção é muito mais focada nos conselheiros e diretores executivos que atuam na busca dos próprios interesses. como nos Estados Unidos.FUSÕES E AQUISIÇÕES con itos de interesse entre quem tem a propriedade (o acionista) e quem tem o controle da organização (o agente ou administrador). o desenvolvimento que poderia ter tido.. ou em outras palavras.4) Conforme assinala o mesmo Cadbury. em termos de exercício do poder de controle. Segundo ressaltou Adrian Cadbury (“Corporate Governance and Chairmanship — A Personal View”.

por exemplo. porque não dizer. para dar aos acionistas melhor conhecimento tanto da situação nanceira da companhia como das suas perspectivas de rentabilidade futura. Em 1977. Nos últimos 30 anos uma série de fatores tem contribuído decididamente como catalizador do movimento da governança corporativa. tudo visando a tornar a empresa mais atrativa a seus investidores e mais alinhada aos seus interesses. o que acabou por tornar a tomada do controle hostil uma operação cara e ine ciente. em benefício não só do pagamento das dívidas contraídas para a tomada do controle. mais abrangente prestação de contas dos administradores. para a formulação de oferta pública para aquisição do controle da companhia por determinado grupo de investidores que passaria a administrar a sociedade. com o objetivo de atrair poupanças populares para investimento em empresas produtivas. levou. A concentração de porções cada vez maiores do capital das grandes companhias americanas e inglesas nas mãos de investidores institucionais e. ao entendimento entre as partes no sentido de um maior alinhamento entre os interesses dos acionistas e dos administradores das companhias. Desenvolveu-se no mercado a percepção de que determinadas companhias poderiam ter rentabilidade muito melhor com uma administração mais competente. como dos novos acionistas. a Securities and Exchange Comission — SEC aprovou a decisão da Bolsa de Nova Yorque de passar a exigir que todas as companhias americanas listadas deveriam instituir comitês de auditoria formados exclusivamente por conselheiros externos e independentes. principalmente através de inserção nos estatutos das companhias e em contratos com os administradores de cláusulas — conhecidas como “poison pills” ou “golden parachute” — que encareciam grandemente a tomada hostil do controle. com preços de emissão mais altos. os recursos da companhia seriam utilizados de forma mais rentável. naturalmente. por meio da adoção. O segundo fator importante. daí gerando a motivação econômica para a reunião de capitais com endividamento nanceiro.FUSÕES E AQUISIÇÕES uma mais efetiva e abrangente prestação de contas por parte dos administradores. na mudança de atitude dos administradores das grandes companhias no sentido da adoção de práticas mais a nadas com os interesses dos acionistas. o medo dos administradores de perderem seus cargos. As Bolsas de Valores passaram. transparência na prestação de informações e alinhamento mais robusto FGV DIREITO RIO 201 . a exigir das companhias o cumprimento de uma série de requisitos mínimos de divulgação de informações e transparência nos dados relativos às demonstrações nanceiras. com segurança para os investidores. foi a revolução causada pelas chamadas tomadas de controle hostis. de forma cada vez mais efetiva. A reação dos administradores das grandes companhias às tomadas de controle hostis não se demorou a fazer. diretamente ou através de pessoas capazes de sua con ança. ao criar a obrigação de pagamento de vultosas indenizações aos administradores em caso de demissão. especialmente na apresentação das demonstrações nanceiras e na divulgação de políticas estratégicas de desenvolvimento da empresa. que passaram a ser realizadas com maior freqüência a partir dos anos 80. paulatinamente. de melhores práticas de administração e de relacionamento da companhia com os acionistas. O efeito bené co era de duas ordens: com nova administração mais e ciente. Além disso. a percepção do mercado de que a companhia passaria a ser gerida de forma mais e ciente permitia o lançamento de novas ações.

Existem vários estudos e exemplos práticos que mostram estarem os investidores dispostos a pagar mais caro pelas ações de empresas que adotam as melhores práticas de administração e transparência na divulgação de informações. nalmenFGV DIREITO RIO 202 . ou mesmo de países. Várias de nossas maiores companhias abertas que têm ações negociadas no mercado americano já vêm. especialmente no que se refere à proteção dos investidores e acionistas minoritários. como titulares do capital. como gestores do capital de terceiros.FUSÕES E AQUISIÇÕES entre os interesses de acionistas. organizaram-se grupos de trabalho para redação de códigos e conjuntos de normas estabelecendo princípios que. (e) ascensão dos investidores institucionais cada vez mais preocupados com retornos sobre seus investimentos. portanto. alinhamento dos interesses dos acionistas aos dos administradores. Os investidores institucionais. com aprimoramento do sistema de prestação de contas de sua gestão. dentre eles. organismos e instituições internacionais a aplicar seus esforços e recursos no estabelecimento de princípios. quando. além das normas jurídicas que regulam o funcionamento das sociedades. Dentre esses fatores. há vários anos. como bem sumariado por Aline de Menezes Santos. após o Plano Real. que consistirão nas rendas futuras de milhares de aposentados”. e especialmente. um consenso sobre a relação entre a capacidade das empresas. destaque à lealdade e à responsabilidade dos administradores. O tema da governança corporativa é hoje uma realidade no cenário brasileiro. cit. (ob. com os Estados deixando de atuar diretamente. destacando-se. inclusive no Brasil. ao retorno propiciado aos acionistas — dando-se. (c) falhas e escândalos em grandes empresas que expuseram a necessidade de se aperfeiçoar os mecanismos de monitoramento e despertaram a atenção para quem controla a empresa . atualmente. preocupados com a rentabilidade de seus investimentos em ações. p. no trabalho a que antes me referi. Há um conhecido estudo da empresa de consultoria McKinsey no qual se apurou que os investidores estariam dispostos a pagar entre 18% e 28% a mais pelas ações de empresas que praticam as principais regras de governança corporativa. deveriam ser adotados e praticados pelas companhias para maior transparência na divulgação de informações. regras e padrões de comportamento que deveriam pautar as relações entre os investidores e as grandes companhias. como agentes econômicos. Esta situação é fruto de notáveis mudanças que ocorreram no cenário econômico brasileiro a partir de 1994. (d) movimento de privatizações em massa ao redor do mundo. com livre e rápida circulação de capitais entre fronteiras. podem ser destacados os seguintes: (a) “a globalização nanceira.186) Essas são as razões básicas. de cunho macroeconômico. que deveria estar preferencialmente atrelada à rentabilidade da empresa — e. no que se refere à sua remuneração. e de administradores. (b) a diminuição das barreiras comerciais entre países que levam as empresas a enfrentar competição em nível global. o que é publicado pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. inclusive. ainda. que levaram diversos governos. aumentando as necessidades de nanciamento e capitalização. intensi cando a adoção de padrões de conduta em sintonia com as sugestões dos diversos códigos existentes de melhores práticas de governança corporativa. passaram a privilegiar a aplicação de recursos em empresas que adotassem práticas sadias de governança corporativa. Em diferentes países. Há. de atrair investimentos e as estruturas que adotam de governança corporativa.

Muitas empresas brasileiras passaram. os investidores estão mais dispostos a nanciar as companhias e o mercado de capitais é maior e mais valorizado. com a ampliação do rol de direitos de acionistas minoritários e o incremento na qualidade das informações divulgadas. surgiram no mercado brasileiro — até então dominado por companhias controladas basicamente por grupos familiares — empresas com controle compartilhado. privatizando o controle de várias e importantes companhias nas áreas de siderurgia. para sua obtenção. através da emissão de ADR´s. e para cumprir as exigências da legislação e dos investidores americanos. “a adoção de práticas diferenciadas de governança corporativa. em dezembro de 2000. Há muitos anos que se vem tentando desenvolver e incentivar o mercado de capitais no Brasil. com maior proteção. os Níveis 1 e 2 de práticas diferenciadas de governança corporativa e o Novo Mercado. de mecanismo absolutamente essencial a garantir às nossas empresas desenvolvimento equilibrado e condições competitivas com os concorrentes estrangeiros. Neste sentido. as companhias brasileiras precisam de recursos nanceiros a custos competitivos. Como salientado pela CVM. tendo sido complementarmente adotadas várias medidas que propiciaram a abertura da economia brasileira. O recurso nanceiro mais barato é obtido pela emissão de ações. seria necessário que as empresas brasileiras se adaptassem para atender as exigências e expectativas dos investidores institucionais. Como subproduto do processo de privatização. maior será o preço que eles estarão dispostos a pagar pelas ações porque. fazendo do mercado de capitais uma real alternativa de capitalização das empresas”. A Bolsa de Valores de São Paulo instituiu. de forma a que possa cumprir seu papel como alternativa de nanciamento de longo prazo para as empresas. Trata-se. geram efeitos positivos para a FGV DIREITO RIO 203 . telefonia e energia elétrica. porém. No Brasil. com baixo risco e alta remuneração — a tarefa de desenvolvimento do mercado de capitais tem sido espinhosa. tanto quanto pelos controladores. tiveram de adotar estruturas de administração e políticas de divulgação de informações que se adequassem às melhores práticas de governança corporativa. com maior rapidez e mobilidade dos uxos de capital do e para o exterior. estes reconhecem que o retorno das companhias também será usufruído por eles. isto permite aos empresários nanciar seus empreendimentos. Para expansão de suas atividades e enfrentar a concorrência das empresas estrangeiras. que deixou de atuar como agente econômico. a partir dos anos 80. mas. Quando a lei oferece proteção efetiva.FUSÕES E AQUISIÇÕES te conseguimos alcançar uma estabilidade monetária. a fazer o lançamento de ações no mercado americano. com o endividamento público retirando boa parte da poupança privada — que praticamente se vê compelida a aplicar nos papéis do Tesouro. em material de divulgação institucional. Quanto maior a proteção aos investidores. uma série de iniciativas importantes foram tomadas nos últimos anos. Outra mudança fundamental foi a rede nição do papel do Estado na economia. como segmentos de negociação de ações de companhias abertas destinados a sociedades comprometidas com a observância voluntária de certos padrões de governança corporativa. “o grau de proteção aos investidores é fator determinante no desenvolvimento do mercado de capitais. no Brasil e no exterior. formado pelos integrantes dos consórcios vencedores nos leilões de privatização. que se organizavam em grupo de controle através de acordos de acionistas. Conforme destacado em material de divulgação.

e (b) o Conselho Monetário Nacional aprovou a Resolução nº 2. na Lei nº 6. que detenham determinado percentual mínimo do capital social. Dentre os aperfeiçoamentos trazidos pela lei. na forma “pratique ou explique”. Dependendo do grau de compromisso assumido pela empresa relativamente às práticas de boa governança que pretende adotar. A maior parte das regras que formam os diversos códigos de boas práticas de governança corporativa — que hoje existem. em diferentes países. introduziu uma série de modi cações na Lei das Sociedades Anônimas cujo principal objetivo foi fortalecer o mercado de capitais brasileiro e acentuar a proteção do acionista minoritário. ou no Novo Mercado. a companhia deverá explicar as razões. de uma maneira geral. (b) estabelecimento de vantagens nanceiras mínimas ao acionista preferencial de companhias abertas. na casa das dezenas — são. de 2001.829. (c) em 2002. com garantia de valor no mínimo igual a 80% do pago ao controlador. (d) ajustes no mecanismo do recesso. a Lei nº 10. dentro de determinado prazo. que permite às entidades fechadas de previdência privada investir percentual maior de recursos em ações emitidas por companhias que observem as melhores práticas de governança corporativa. (e) estabelecimento de regras que garantem a e cácia e a execução dos acordos de acionistas. a CVM lançou a sua “Cartilha de governança corporativa”. isto é. com indicação de que passará a exigir a inclusão nas informações anuais das companhias abertas de indicação do nível de adesão às práticas recomendadas.FUSÕES E AQUISIÇÕES imagem da companhia. O Governo Federal. (d) extensão a todos os acionistas das condições obtidas pelo controlador em caso de venda do bloco de controle. O chamado Novo Mercado é o patamar mais alto de adoção de práticas de governança corporativa. tendo todos os acionistas direito a voto. por exemplo. que tem propiciado nanciamentos com taxas de juros mais vantajosas para as empresas que se obriguem a. dentre as quais se destacam as seguintes: (a) emissão exclusivamente de ações ordinárias.404. por meio de seus órgãos e agências. ao não adotar uma recomendação. No âmbito legislativo. No Brasil. (e) conselho de administração com mandato de um ano para todos os membros.303. gerando benefícios para os acionistas e para o mercado em geral”. aplicáveis às grandes companhias e consistentes com a legislação da maioria dos países do mundo capitalista. dentre as quais se pode destacar: (a) a atuação do BNDES. vale destacar os seguintes: (a) aumento da proteção a acionista minoritário no fechamento do capital de companhias abertas. tem estimulado a adoção pelas companhias das práticas de governança corporativa com uma série de medidas. (f ) demonstrações nanceiras com adoção das normas internacionais de contabilidade e introdução de melhorias nas informações prestadas trimestralmente. as suas ações são listadas nos Níveis 1 ou 2. abrir seu capital com listagem de suas ações no Novo Mercado. estimulam a liquidez e melhoram a preci cação das suas ações. (c) realização de ofertas públicas de colocação de ações por meio de mecanismos que favoreçam a dispersão do capital. de FGV DIREITO RIO 204 . (b) manutenção em circulação de ações representativas de ao menos 25% do capital social. (f ) reintrodução da obrigação de oferta pública aos acionistas minoritários em caso de venda do controle. (c) garantia de nomeação de membro para o conselho de administração por parte dos acionistas preferenciais e dos ordinários minoritários. em eleição em separado. de 6 de abril de 2001.

cujos códigos e recomendações de boas práticas de governança corporativa incluem a nomeação de conselheiros independentes como uma das suas recomendações mais badaladas. os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua. detido pelos administradores —— “a presença de administradores independentes que perseguem o interesse social sem observar. Lembro-me que. e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa. pp. por derivarem da cultura e de sistemas jurídicos diferentes do nosso — como é o caso dos Estados Unidos e da Inglaterra. Giu re. não vinculadas à diretoria executiva. Aqui. dos poderes conferidos ao Conselho de Administração”. que estabeleceram de forma mais clara e incisiva o modo pela qual a companhia e seus órgãos sociais devem observar as estipulações dos acordos de acionistas. concluindo. dispositivos esses cujas normas se alegava serem con itantes com as proposições da governança corporativa. nos quais as grandes companhias não têm acionista controlador. Os argumentos usados para fundamentar o pretendido veto a estes dispositivos foram no sentido de que a vinculação da companhia e seus órgãos sociais às estipulações de acordo de acionistas e a obrigatoriedade de membros do Conselho de Administração de votarem nas reuniões do órgão. como o italiano. e se necessário. regras e princípios que. da Lei das Sociedades por Ações. Re ro-me à norma do parágrafo único do artigo 116. Daí. praticamente todas as companhias abertas têm acionista controlador ou grupo de controle de nido.FUSÕES E AQUISIÇÕES 1976 — que até onde se sabe é a única que regula detalhadamente a gura do acionista controlador. entretanto. que diz: “O acionista controlador deve usar o poder com o m de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social. que nos sistemas jurídicos. de uma forma geral. de 2001. 13-18). pelos acionistas. Itália. e a transformação de seus membros em “conselheiros-laranja” ou “fantoches” dos acionistas controladores. houve intenso debate sobre os novos parágrafos 6º a 11º acrescentados ao artigo 118. cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. com muita propriedade. os valores essenciais a serem realizados pelos códigos de boa governança corporativa. em que as sociedades possuem um controlador pré-de nido — contrariamente às grandes corporações americanas. O jurista italiano Guido Rossi. nem aos acionistas controladores. estabelecendo seus deveres e obrigações para com a companhia — há um dispositivo que consagra. sem as necessárias adaptações. que escreveu relevante trabalho para um congresso havido na Itália sobre governança corporativa. em que o controle é interno. a países como o Brasil. implicaria na “usurpação. Esta mesma observação aplica-se à situação brasileira. faz análise dessa questão. diferentemente dos Estados Unidos. ao qual deu o provocante título de “O Mito da Governança Corporativa” (publicado no livro “Le Nove Funzioni degli Organi Societari: verso a Corporate Governance?”. no qual a realidade empresarial é bastante diferente.303. 2002. por ocasião da promulgação da Lei nº 10. FGV DIREITO RIO 205 . que é a de que devem ser eleitas para o conselho de administração pessoas independentes. não ser aplicável no regime jurídico brasileiro uma das principais bandeiras da governança corporativa. segundo a orientação dos acionistas controladores que os tenham indicado. sendo o poder de controle exercido pelos administradores — não são aplicáveis. opondo-se ao interesse do sócio controlador é simplesmente utópico”.” Há. por exemplo.

econômicas e jurídicas. uma vez que esse poder lhe é expressamente reconhecido pelo artigo 116. O artigo 116 da Lei das S. os quais se perpetuam nos cargos com base em procurações de acionistas anualmente renovadas (ao menos enquanto as companhias não enfrentam di culdades). (b) eleger a maioria dos administradores. a assembléia geral de acionistas tem competência para deliberar apenas sobre determinadas matérias. (c) dirigir as atividades sociais e (d) orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. nas deliberações colegiadas. Tais observações fariam sentido tendo em conta as características das macroempresas. que difere da nossa. à orientação que é normalmente adotada pelos executivos. o poder de controle dentro da companhia. Na legislação européia e norte-americana. enquanto o Conselho de Administração é o órgão com competência ampla e genérica para decidir sobre as matérias que interessam aos negócios da sociedade. A situação é diferente no Brasil: praticamente todas as companhias abertas brasileiras têm maioria pré-constituída — isto é. ditas institucionalizadas. mas o dever. representam. mantendo-se no exercício dos cargos de direção. Assim. que possui “poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento” (art 121). que exerce o poder de controle determinando a deliberação das assembléias gerais e elegendo a maioria dos administradores. mas sim ao grupo de administradores que. Nesta matéria não cabe buscar inspiração na legislação e prática estrangeira. É inquestionável que o acionista controlador não pode validamente dar instruções ilegais ao administrador para o exercício de suas funções. na interpretação e aplicação da lei brasileira. é indiscutível que o administrador conserva a liberdade de agir segundo suas convicções. não cabe questionar se o acionista controlador pode ou não dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.FUSÕES E AQUISIÇÕES Esses argumentos eram — e continuam sendo — totalmente improcedentes porque não levam em conta as características e particularidades. Se houver con ito de opiniões sobre a legalidade de determinada orientação. e que são. Nesses tipos de macrocompanhias há consenso sobre as vantagens de pro ssionais independentes integrarem os órgãos administrativos para estabelecer um contraponto. sem se subordinar à orientação legítima recebida do acionista controlador.A. Também diferentemente de outros sistemas legislativos. e que este tem não apenas a faculdade. de fato. das sociedades anônimas no Brasil. por exemplo. européias e norte-americanas. de fato. e a conseqüência dessa divergência de opiniões será ou o convencimento do controlador do acerto do ponto de vista do FGV DIREITO RIO 206 . igualmente não se pode a rmar que o administrador da companhia é autônomo ou independente no exercício de suas funções. de ne o poder de controle como sendo a capacidade de (a) determinar as deliberações da assembléia geral. no sentido de que estaria submetido exclusivamente às normas da lei. ou grupo de acionistas controlador. A independência que aí se busca não é em relação aos acionistas. No sistema brasileiro. há acionista. de não cumprir ordens ilegais. controladas pelos administradores. cujas ações se acham pulverizadas no mercado. a lei brasileira reconhece a existência do acionista controlador e da sociedade controladora para atribuir-lhes deveres e cobrar-lhes responsabilidade por abuso do poder que exercem. o órgão supremo na hierarquia da sociedade é a assembléia geral.

cujo controle é exercido pelos seus administradores. o controle do exercício do poder pelos acionistas controladores. O que legitima o poder da maioria da assembléia geral e do acionista controlador para determinar a direção das atividades sociais e orientação dos administradores da companhia é o fato de que os acionistas são os únicos que contribuem para o capital social e correm o risco de perder esse capital em caso de prejuízo: não há como justi car que a opinião do administrador. e o objetivo desse movimento deve ser o aperfeiçoamento do regime legal mediante modi cações da lei ou da sua regulamentação pela CVM. 3ª) No Brasil. na maioria das deliberações dos órgãos sociais da companhia não se colocam questões que tenham a ver com a legalidade da proposta. na lei brasileira. com o conseqüente aumento do grau de sua e cácia e justiça na organização social. que não responde pelas obrigações sociais nem pelos prejuízos causados pelos seus atos regulares. o movimento de governança corporativa procura alcançar seus objetivos através de auto-regulação pelas próprias companhias e pelas instituições do mercado. e não pelos administradores. acentuar e salientar. e o aperfeiçoamento do governo da companhia requer. a Lei nº 6. 2ª) Algumas das normas concretas que o movimento propõe para solucionar problemas ou corrigir defeitos precisam. E nesses casos deve prevalecer o princípio da estrutura hierárquica: se há opiniões divergentes sobre qual o ato mais conveniente para o interesse da companhia. o objetivo precípuo das normas propostas é criar contrapesos ao poder exercido pelos administradores. como as bolsas de valores. Todavia. ou grupo de acionistas. sim com a sua conveniência ou adequação ao interesse da companhia. por isso. Essas considerações levam às seguintes conclusões: 1ª) A governança corporativa. que exercem apenas a função econômica de investidores de capital. a realidade das companhias e do mercado de capitais é essencialmente diferente: praticamente todas as companhias são controladas por um acionista. uma vez que. 4ª) Seguindo a tradição anglo-saxônica. mas a tradição de nossa cultuFGV DIREITO RIO 207 . valores e princípios essenciais dessas instituições. pode constituir contribuição importante para o aperfeiçoamento das instituições das economias de mercado e da livre empresa. prevaleça sobre a dos acionistas. são os órgãos hierarquicamente superiores que têm competência para decidir. os conceitos. sem que haja um proprietário das ações que exerça toda a função empresarial — que compreende os papéis de empreendedor. administrador e aplicador de capital. mas. todavia. em cada sistema cultural. uma vez que a propriedade das suas ações é pulverizada em grande número de acionistas. ao divulgar. ser adaptadas às características de cada economia.404/76 já enuncia os valores e princípios propugnados pelo movimento de governança corporativa. como movimento que visa a melhorar as práticas adotadas no governo das companhias abertas e nos mercados de valores mobiliários. pois re etem a experiência das macroempresas das economias industrializadas. principalmente. mediante criação ou aperfeiçoamento de órgãos da companhia especializados na scalização dos administradores e a indução a que os acionistas exerçam efetivamente seu poder de orientar e scalizar os administradores e tenham maior participação nas deliberações dos órgãos sociais. os membros do conselho de administração são demissíveis a qualquer tempo por deliberação da assembléia geral.FUSÕES E AQUISIÇÕES conselheiro ou sua substituição.

uma vez que a nossa legislação não permite que a CVM possa ter acesso ao sigilo bancário das pessoas que operam no mercado de valores mobiliários. O Grupo Parmalat. De acordo com as recomendações do Código de Governança Corporativa aplicável às sociedades listadas no mercado italiano. Na segunda parte do trabalho. com a assinatura de memorando que possibilite a troca de informações e a realização de investigações sobre operações que extrapolam a fronteira de uma jurisdição156. (d) regulação da atividade dos analistas de valores mobiliários155 e de agências de “rating”. para realizar um amplo estudo sobre as razões que possibilitaram o escândalo “Parmalat”. A seguir ressalta pontos que podem ter facilitado a prática das fraudes e indica os aspectos que devem ser considerados. Em fevereiro deste ano o Comitê Técnico da IOSCO (International Organization of Securities Commissions) criou uma “Força Tarefa”. holding do Grupo Parmalat. nas suas jurisdições. dos quais 5 não Advogado. (c) normas sobre a divulgação. A Parmalat Finanziaria SpA é uma sociedade aberta. que tinha uma atuação muito ativa no setor de alimentos. Nesta primeira parte do trabalho faço um resumo da situação da Parmalat. para tornar o mercado mais con ável. a rma: “I would like to congratulate you on Instruction CVM 388. Fernandes Rocha Advogados. 153 A IOSCO. periódicas ou extraordinárias (fato relevante)154. may I suggest that you send a copy of Instruction 388 to all individual Presidents of the di erent IOSCO associations as an example of what can be done to simplify the regulations of nancial analysts and enhance transparency” 155 Infelizmente o Brasil ainda não teve condições para assinar o Memorando de Entendimento da IOSCO. GOVERNANÇA CORPORATIVA E O BRASIL 153 Luiz Leonardo Cantidiano Introdução. pelos emissores. A Parmalat é controlada pela família Tanzi. a ser publicada no próximo número de C A . Após algumas reuniões. As a member of the IOSCO. mediante leis e regulamentos. é ampla e mais e cazmente utilizada como meio de criar e aperfeiçoar as instituições econômicas. pretendo analisar a situação vigente no Brasil em relação a cada uma das aludidas de ciências.FUSÕES E AQUISIÇÕES ra é bem diferente —— os resultados das experiências de auto-regulação no Brasil são pequenos e a regulação estatal da economia. Iniciativas — até agora infrutíferas — vêm sendo desenvolvidas pela CVM. as iniciativas que vêm sendo desenvolvidas pela IOSCO para assegurar a integridade e a estabilidade do mercado de capitais: (a) indicação dos princípios a serem seguidos pelos reguladores. ao mesmo tempo. Em sua primeira parte o Relatório resume as informações públicas que historiam o colapso da “Parmalat”. 156 FGV DIREITO RIO 208 . enquanto que na parte nal discuto os demais pontos levantados pela “Força Tarefa”: (a) a utilização de estruturas societárias complexas. especialmente para eliminar o con ito de interesses no exercício dessas atividades e (e) esforço para aperfeiçoar a cooperação entre os reguladores. sócio de Motta. (b) o papel desempenhado pelos prestadores de serviços (bancos de investimento. para que seja editada uma lei que assegure à CVM amplo poder de rastrear o movimento bancário dos agentes de mercado. Após sumariar a história do Grupo Parmalat e as de ciências que foram destacadas no Relatório da “Força Tarefa”. advogados e corretores). operando em 30 países através de 250 subsidiárias. cita a Instrução nº 358 da CVM como um exemplo a ser considerado pelas diversas jurisdições ao regulamentar a matéria. junto ao Ministério da Fazenda. (c) a atuação de analistas de investimentos e de agências de avaliação de risco e (d) a atuação em paraísos scais. em suas recomendações sobre a regulação do “disclosure”. o que prejudica sobremaneira sua atuação scalizadora e punitiva. Presidente do seu Conselho de Administração e seu Diretor Presidente. 154 O Presidente da Federação Européia de Analistas Financeiros e da Associação Internacional Certi cadora de Analistas de Investimentos sobre a Instrução CVM nº 388 em carta que me foi dirigida. de informações. pelos reguladores para desenvolver e fortalecer seus mercados. analiso a independência da auditoria independente e a supervisão regulatória. o Conselho de Administração da Parmalat era composto de 13 membros. a “Força Tarefa” destaca. em Relatório Preliminar. (b) regras sobre o monitoramento da atividade de auditoria. indico as de ciências apontadas pelo Relatório e examino duas delas — governança corporativa e proteção aos minoritários — comparando-as com a situação vigente no Brasil. cujo principal representante era. ou revistos. that describes our profession with excellent clarity and outlines a transparent route to be followed by any professional wanting to develop his career in your country. integrada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

1 e €7. para o débito de curto prazo até dezembro de 2003. As deficiências apontadas no Relatório.FUSÕES E AQUISIÇÕES executivos e 3 independentes. de organização e de mecanismos contratuais necessários para proteger os interesses dos acionistas. os seguintes pontos: (a) governança corporativa e proteção dos investidores. que as demonstrações nanceiras da Parmalat. cujos interesses não são necessariamente coincidentes com os da companhia e de seus acionistas. (e) o papel desempenhado pelos prestadores de serviços (bancos de investimento. Os eventos subseqüentes demonstraram. também consolidada. em função do rodízio obrigatório da empresa de auditoria. contratada em meados de dezembro de 2003 para veri car a existência e o valor dos ativos e das dívidas da Parmalat. o que impede um investidor de controlá-la isoladamente ou de eleger a maioria dos membros do Conselho de Administração. que prevalece na Itália. Nas demonstrações nanceiras da Parmalat. como foi apurado pela PriceWaterhouseCoopers (PwC). A Standard & Poor’s (S&P). Muitas companhias têm o capital pulverizado. O grupo Parmalat havia criado. para esse período. (f ) a atuação de analistas de investimentos e de agências de avaliação de risco e (g) a atuação em paraísos scais. há muito tempo.6 bilhões. contra uma receita anual de vendas. os mecanismos de “governança” deveriam procurar evitar que o detentor do controle majoritário dirigisse a companhia para explorar os acionistas minoritários. eram falsas. limitando o comportamento oportunista dos seus administradores. os auditores deram um parecer sem ressalvas. não obstante. ao mesmo tempo em que apurou que o valor das dívidas estava subestimado no expressivo montante de €14.8 bilhões. a Calisto Tanzi. de dezembro de 2002. um Comitê de Auditoria composto de 3 membros. dentre os quais 2 eram ligados. a Grant ornton continuou. após 1999. que começou a analisar o risco da Parmalat em novembro de 2000. Nas demonstrações nanceiras que eram divulgadas pela Parmalat. a auditar as demonstrações de um número signi cativo de subsidiárias da Parmalat. Na Parmalat. como de ciências que podem ter facilitado a prática das fraudes. A-3. no inicio de 2001. de 1999 a 2003. Em algumas circunstâncias. (d) a utilização de estruturas societárias complexas.5 bilhões. O Relatório lista. A PwC concluiu que o valor dos ativos líquidos da Parmalat era insigni cante. (c) supervisão regulatória. as demonstrações nanceiras da Parmalat passaram a ser auditadas pela Deloitte Touche Tohmatsu. em que a família Tanzi controlava 51% de seu capital votante. Governança Corporativa. dos quais apenas 1 era independente. De 1990 a 1999 as demonstrações nanceiras da Parmalat eram auditadas pela Grant ornton. O Relatório a de ne como o sistema composto de normas legais e regulamentares. atribuiu para seu risco de crédito BBB— (o menor grau de “investment grade”) e. (b) vigilância e acompanhamento do trabalho dos auditores independentes. um acionista (ou grupo deles) também pode comandar a sociedade. seu débito liquido consolidado não aparentava ser alto: no período entre 1997 e 2003 variou entre €1 bilhão e €2. Os respectivos Conselhos de AdFGV DIREITO RIO 209 . O Relatório ressalta que o colapso da Parmalat. os mecanismos de “governança” buscam proteger o interesse de todos os investidores face aos administradores. que variou entre €5. Nessa situação. da Enron e de outras companhias sempre teve origem na errada estrutura de governança. advogados e corretores). no entanto. no entanto.

Outro ponto que mereceu destaque no Relatório são as alegações de que os titulares de instrumentos de dívida de emissão da Parmalat foram preferidos por credores mais expressivos. quando considerar necessário. prevalece nos Regulamentos do Nível 2 e do Novo Mercado da Bovespa. A CVM também sugere que o conselho adote um regimento dispondo sobre método de convocação de reuniões. entre nós a principal preocupação é buscar evitar que o acionista controlador. Conselhos fracos causaram diversos escândalos. que detém o poder de comandar os destinos da companhia. a CVM sugere que ele seja composto por 5 a 9 membros. com menos de 10% deles sendo considerados genuinamente independentes. Como praticamente todas as nossas companhias abertas têm seu controle concentrado nas mãos de uma família ou de um grupo de acionistas. de vinculação de voto do administrador a decisão adotada em reunião prévia por signatários de acordos de acionistas159. de escolha do controlador. na melhor hipótese um Conselho de Administração fraco pode permitir que um projeto ruim. Também pode conspirar contra a independência dos integrantes do Conselho a permissão. Um Conselho independente funciona como uma salvaguarda contra propostas que. principalmente pela não vigilância do desempenho da sociedade e pela aprovação de uma série de transações com partes relacionadas. um Conselho fraco pode aprovar a realização de operações com partes relacionadas que possibilitem a apropriação. 158 Em diversos trabalhos. auferindo benefícios indevidos. Os membros do Conselho. elegendo a maioria de seus administradores. indica a fragilidade de nosso sistema ao mencionar que na maioria das companhias o Conselho de Administração é composto por membros da família controladora ou pelos seus representantes (advogados ou banqueiros). com pelo menos 2 com experiência em nanças e responsabilidade para acompanhar mais detalhadamente as práticas contábeis adotadas. A recomendação sobre o número de membros leva em conta que o conselho de administração deve ser grande o su ciente para assegurar ampla representatividade. que re ete uma cultura enraizada em nossa sociedade. constante de nossa lei. do risco Parmalat. de ativos ou de oportunidades que são da companhia. pelo controlador. Como aponta o Relatório. Porque está consciente dessa realidade. apesar de poderem ser legítimas. do que resultou a assunção inadvertida. Geralmente matérias que não têm maior importância estratégica para o desenvolvimento dos negócios dominam a agenda das reuniões do Conselho. porque leva a uma ine ciente supervisão da atuação dos administradores e possibilita o “oportunismo” dos administradores (com a utilização de ativos da corporação para bene cio próprio). venha a ser desenvolvido pela sociedade. Inc. Worldcom.cvm. com prazo de gestão de 1 ano. incluindo Enron. que não se envolve em planejamento estratégico ou na avaliação do desempenho dos administradores. também é corriqueiro que uma parcela dos membros da diretoria executiva (1/3) possa integrar o Conselho. foram inadequadamente desenvolvidas. 157 Recente Relatório apresentado pelo The Institute of International Finance. permitida a reeleição161. pelos primeiros. 161 FGV DIREITO RIO 210 . e que decorre de expressa disposição legal. A questão da governança corporativa. das funções de Diretor Presidente e de Presidente do Conselho. entre nós. Mandatos uni cados facilitam a representação de acionistas minoritários no conselho. ao contrário do que ocorre em países com mercado mais desenvolvido. direitos e deveres dos conselheiros.FUSÕES E AQUISIÇÕES ministração são acusados de falta de independência frente à diretoria. o que pode levar a uma falta de independência na sua atuação como conselheiro158. publicados no nº 11 de CAPITAL ABERTO. inclusive com a acumulação. E. possa atuar contra o interesse social. tecnicamente quali cados.gov. 159 A Cartilha pode ser examinada no site da CVM: www. e Vivendi Universal. Situação no Brasil. enquanto que um Conselho independente pode questionar a decisão de explorar uma oportunidade que não trará resultados positivos. é comum veri carmos que a maioria dos membros do Conselho seja vinculada ao controlador. O conselho deve ser autorizado a solicitar a contratação de especialistas externos para auxílio em decisões. sempre que possível desvinculados da diretoria. quanto ao mandato dos conselheiros. não está relacionada à possibilidade que têm os administradores de expropriar direitos dos minoritários. e não tão grande que prejudique a e ciência.br 160 Igual recomendação. Especi camente quanto ao Conselho de Administração. o problema é levantado. relacionamento com a diretoria e procedimentos para solicitação de informações por conselheiros. a CVM editou uma Cartilha160 contendo diversas recomendações que assegurem o reforço da governança de nossas companhias. O mandato de todos os conselheiros deve ser uni cado. adotam as decisões que interessam as famílias controladoras e raramente as companhias têm comitês de auditoria. O estatuto deve autorizar qualquer membro O alinhamento do Conselho de Administração com os principais executivos é considerado problemático. pela mesma pessoa. na pior hipótese. incluindo a transferência de ativos para administradores e acionistas controladores157. segundo a rma dito Relatório.

algumas poucas jurisdições editam Códigos ou Cartilhas cujo cumprimento é encorajado pelos respectivos órgãos reguladores. 116. respectivamente. assim como supervisionar a atuação de seus administradores. quando o conselheiro que é encarregado não o faz. Outra proteção se dá mediante mecanismos — previstos em lei ou constantes do estatuto da companhia — que assegurem o voto do minoritário em certos itens. 115. Proteção de Minoritários. Enquanto majoritários e minoritários buscam manter o crescimento da companhia. vantagem indevida. FGV DIREITO RIO 211 . que devem atuar impedindo a realização de operações que possam apenas bene ciar o controlador. para listar a companhia. No entanto. até mesmo. para evitar con itos de interesses. a existência de um acionista controlador. De outro lado. que. Também visa dar proteção aos investidores o direito que a lei assegura ao minoritário de scalizar os negócios sociais. que o seu estatuto contenha regras que assegurem adequada proteção aos investidores. é difícil para os minoritários monitorar a performance da companhia. formado por pessoas independentes. Papel importante na conscientização de nossas companhias abertas quanto à necessidade de terem um Conselho de Administração estruturado de maneira adequada. explicitando que o poder de controle deve ser utilizado para fazer a companhia realizar seu objeto e cumprir sua função social. as quais deverão ser submetidas à deliberação do conselho. que explicita o dever de qualquer acionista de votar no interesse da companhia. em tais jurisdições os administradores e controladores que se utilizam sociedade em benefício próprio podem ser processados pelos minoritários e. Muitas jurisdições cuidam da questão estabelecendo regras que vedam tal prática e impondo ao Conselho de Administração o dever de proteger os interesses de todos os acionistas. (c) o art. exempli cando situações que con guram aquela prática. para si ou para terceiros. ou para obter. estipula o dever de lealdade do administrador para com a companhia e que veda a sua intervenção em operações nas quais possa ter con ito de interesses. o coloca numa posição que permite a expropriação de interesses dos investidores. a CVM recomenda que. o seu presidente não deve ser também o seu executivo principal. Nossa lei assegura boa proteção aos investidores.FUSÕES E AQUISIÇÕES do conselho a convocar reuniões em caso de necessidade. Como o conselho scaliza a gestão dos diretores. com as características que vigoram no Brasil. 117. porque os últimos exercem o controle da companhia. O Relatório salienta que os minoritários podem car numa posição desvantajosa em relação aos majoritários. considerando abusivo o voto exercido para causar dano à companhia ou a outros acionistas. (d) os arts. (b) o art. organiza seguidos cursos de treinamento. que de ne a responsabilidade do controlador. estar submetidos a procedimentos criminais. os comitês especializados devem ser compostos por alguns membros do conselho para estudar seus assuntos e preparar propostas. Situação no Brasil. e composto por pessoas quali cadas e independentes. além de ter editado um Código cujas normas aconselham as companhias a observar. Dentre inúmeros dispositivos que tratam da matéria temos (a) o art. que cria a responsabilidade do controlador quando pratica atos com abuso de poder. Papel essencial na defesa dos investidores é exercido pelo Conselho de Administração. Em algumas jurisdições a Bolsa de Valores exige. como aponta o Relatório. vem sendo realizado pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC) que. 155 e 156.

quando esta tiver por objeto matéria complexa. 123. na defesa dos interesses dos minoritários. pela adoção do processo de voto múltiplo e. Outro problema estrutural. que exija um exame mais demorado pelos acionistas e (b) para interromper. XYZ exportava sandálias diretamente aos clientes. lento e pouco especializado para dirimir as complexas questões que envolvem os direitos dos investidores. até o nal do prazo de interrupção. as razões pelas quais entende. • Faturas eram emitidas contra as sociedades no Panamá e BVI. (a) aumentar para até 30 dias o prazo de convocação de assembléia geral da companhia. Outro avanço considerável em nossa legislação decorre de novo dispositivo da lei — o art. nos quais. Exatamente em virtude de tais de ciências é que a Bovespa decidiu criar níveis diferenciados de listagem em seu pregão. é a existência de ações das quais é retirado o direito de voto. por até 15 dias. “a” e “c”). preferencialmente junto à Câmara do Mercado. FGV DIREITO RIO 212 . informando a CVM. estava sendo usada como uma ferramenta de fraude nas exportações de sandálias para Europa. que tem sido bastante utilizada. contábeis e nanceiras. está previsto que as divergências entre os acionistas e destes perante a companhia serão dirimidas por arbitragem. a m de conhecer e analisar as propostas a serem submetidas à apreciação dos acionistas. é o funcionamento de nosso poder judiciário. sempre que o regulador entender que estará sendo submetida à apreciação dos acionistas uma proposta ilegal. quando se reduziu — para as novas companhias — o limite de ações sem direito a voto e quando se buscou. Essa faculdade. § único. permite que os investidores possam recorrer ao Judiciário com respaldo da CVM. “Bills of lading” — conhecimentos de transporte — eram emitidos para entrega das sandálias aos clientes. especialmente o Nível 2 de Governança e o Novo Mercado. a meu juízo sem sucesso.FUSÕES E AQUISIÇÕES seja pela possibilidade que ele tem de (a) requerer a exibição de livros (art. mesmo após a reforma de 2001. além assegurar voto a todas as ações nas questões mais sensíveis aos minoritários. com a eleição de representantes e (d) eleger membros para o Conselho de Administração. o curso do prazo de antecedência de convocação de assembléia. • XYZ montou subsidiárias no Panamá e BVI. O que é complicado. integrada por especialistas em questões legais. até mesmo. empresa XYZ. § 5º — que faculta à CVM. que dita proposta viola dispositivos vigentes. (b) pedir a convocação de assembléia geral (art. se for o caso. E ESTUDO DE CASOS Estudo de Caso I — Fraude na exportação de sandálias • Empresa ABC descobriu que uma de suas subsidiárias. em nosso sistema. 124. a pedido de qualquer acionista. 105). Sociedades no Panamá e BVI se apropriavam indevidamente de 20% do valor das vendas e remetiam o resto a ABC. reforçar as vantagens das ações não votantes. pela detenção de ações preferenciais sem voto. (c) requerer a instalação de conselho scal. • Clientes deveriam pagar pelas sandálias depositando diretamente nas contas das sociedades no Panamá e BVI.

Suíça. Jérsei e BVI.FUSÕES E AQUISIÇÕES • A Fraude foi descoberta. • Dinheiro das contas das sociedades nas Bahamas. FGV DIREITO RIO 213 . • • • • • • • Como recuperar os ativos? Qual a estratégia? Ações em quais países? Onde iniciar o tracing? Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil? É possível fazer um back tracing? Questões relevantes na EUA. Panamá e BVI foi enviado para contas nos EUA. • Dinheiro das contas das sociedades nas Bahamas. Executivo morre e jovem moça de vida fácil se torna inventariante dos bens deixados por executivo. casado. • Como recuperar os ativos? • Qual a estratégia? • Ações em quais países? • Onde iniciar o tracing? • Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil? • È possível fazer um back tracing? • Questões relevantes na EUA. Jérsei e BVI. Panamá e BVI foi enviado para contas nos EUA. Suíça. Estudo de Caso II — Sonegação de Ativos do Inventário Executivo muito bem sucedido. Jérsei e BVI. SUÍÇA e BVI. Jérsei e BVI. Suíça. conhece jovem moça de vida fácil (ou difícil). pai de 4 lhos. 60 anos de idade. Jovem moça de vida fácil sonega bens móveis e imóveis. Dinheiro das contas das sociedades no Panamá e BVI foi enviado para contas nos EUA. • Como recuperar os ativos? • Qual a estratégia? • Ações em quais países? • Onde iniciar o tracing? • Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil? • È possível fazer um back tracing? • Questões relevantes na Suíça. BVI e EUA. Executivo larga família e começa nova família com moça. Suíça.

fez empréstimo e deixou de cobrar e etc e etc e etc. A governança corporativa proporciona aos proprietários (acionistas ou cotistas) a gestão estratégica de sua empresa e a monitoração efetiva da administração. amigos importantes “carros e mulheres velozes e cavalos lentos” • Decretada a falência da empresa ABC com extensão da falência ao quotista XYZ • Credor de quase todo o crédito de ABC contrata você para ir atrás de ativos de ABC.FUSÕES E AQUISIÇÕES Estudo de Caso III — Falência de Empresa ABC decretada com extensão da falência aos bens do quotista XYZ • Empresa ABC distribui muito mais lucro do que poderia ao quotista XYZ • ABC (e XYZ) superfaturou contratos. Panamá e BVI foi enviado para contas nos EUA. As principais ferramentas que asseguram o controle da propriedade sobre a gestão são o Conselho de Administração. bem como as diferentes formas e esferas de seu exercício e os diversos interesses que. • Como recuperar os ativos? • Qual a estratégia? • Ações em quais países? • Onde iniciar o tracing? • Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil? • È possível fazer um back tracing? Questões relevantes na EUA. a Auditoria Independente e o Conselho Fiscal. Conselho de Administração. Estas práticas abrangem os assuntos relativos ao poder de controle e direção de uma empresa. EUA e Suíça • XYZ tem jatinho de propriedade de empresa nas BVIs • Dinheiro das contas das sociedades nas Bahamas. Auditoria Independente e Conselho Fiscal. EnFin. Suíça. a prestação de contas (“accountability”) e a equidade. No Brasil. de alguma forma. A empresa que opta pelas práticas de governança corporativa adota como linhas mestras a transparência. Jérsei e BVI. • XYZ leva uma vida abastada com festas. Jérsei e BVI. F GLOSSÁRIO Governança Corporativa: Práticas e relacionamentos entre Acionistas/Cotistas. os conselheiros prossionais e independentes começaram a surgir tanto como conseqüência do crescimento da necessidade das médias empresas se pro ssionalizarem rapidamente. com a nalidade de otimizar o desempenho da empresa e facilitar o acesso ao capital. desviou valores da empresa. estão ligados à vida das sociedades comerciais. tendo FGV DIREITO RIO 214 . desviados para contas de XYZ no exterior • XYZ tem sociedades/contas nas BVIs. Cayman. Diretoria. Suíça.

oferecem aos investidores a segurança de uma alternativa mais ágil e especializada. fortalece a exigibilidade do seu cumprimento (Bovespa). A CVM mantém cadastro dos responsáveis técnicos autorizados a emitir e assinar parecer do auditor. c) extensão para todos os acionistas das mesmas condições obtidas pelos controladores quando da venda do controle da companhia. Além de presentes no Regulamento de Listagem. e) disponibilização de balanço anual seguindo as normas do US GAAP ou IAS GAAP. alguns desses compromissos deverão ser aprovados em Assembléias Gerais e incluídos no Estatuto Social da companhia. voluntariamente. Auditor Independente. f ) introdução de melhorias nas informações prestadas trimestralmente. Pode ser pessoa física ou jurídica.FUSÕES E AQUISIÇÕES em vista o processo de globalização. Essas regras. consolidadas no Regulamento de Listagem. EnFin. constituída sob a forma de sociedade limitada. com a adoção de práticas de governança corporativa e “disclosure” adicionais em relação ao que é exigido pela legislação. b) manutenção em circulação de uma parcela mínima de ações representando 25% do capital. quanto das primeiras privatizações de empresas estatais no país (Bovespa). Novo Mercado. mais rígidas do que as presentes na legislação brasileira. nas hipóteses de fechamento do capital ou cancelamento do registro de negociação no Novo Mercado. A principal inovação do Novo Mercado. ao determinar a resolução dos con itos por meio de uma Câmara de Arbitragem. genericamente chamadas de boas práticas de governança corporativa. é a proibição de emissão de ações preferenciais. Segmento de listagem destinado à negociação de ações emitidas por empresas que se comprometem. A entrada de uma empresa no Novo Mercado signi ca a adesão a um conjunto de regras societárias. Resumidamente. sociedade pro ssional. ampliam os direitos dos acionistas. em nome de cada empresa. Um contrato assinado entre a Bovespa e a empresa. g) obrigatoriedade de realização de uma oferta de compra de todas as ações em circulação. A premissa básica é a de que a valorização e a liquidez das ações de um mercado são in uenciadas positivamente pelo grau de segurança que os direitos concedidos aos acionistas oferecem e pela qualidade das informações prestadas pelas empresas. no âmbito do mercado de valores mobiliários (Bovespa). com a participação de controladores e administradores. está sujeito ao registro na CVM — Comissão de Valores Mobiliários. Perito-contador que presta serviços de auditoria independente a empresas. h) cumprimento de regras de “disclosure” em negociações envolvendo ativos de emissão da companhia por parte de acionistas controladores ou administradores da empresa. pelo valor econômico. a companhia aberta participante do Novo Mercado tem como obrigações adicionais: a) realização de ofertas públicas de colocação de ações por meio de mecanismos que favoreçam a dispersão do capital. Para exercer atividade no âmbito do mercado de valores mobiliários. FGV DIREITO RIO 215 . em relação à legislação. melhoram a qualidade das informações usualmente prestadas pelas companhias e. entre as quais a exigência de consolidação e de revisão especial. d) estabelecimento de um mandato uni cado de 1 ano para todo o Conselho de Administração.

quanto à tomada de decisões na companhia? 3) Quais as principais medidas de controle.FUSÕES E AQUISIÇÕES G QUESTÕES DE CONCURSO 1) Explique a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica. em comparação com as sociedades anônimas? 5) Quando o acionista dissidente discordar de deliberações da maioria e pretender retirar-se da companhia. no caso das sociedades de pessoas. destinadas à proteção dos acionistas minoritários. a que terá direito? 6) O que distingue o proprietário do acionista controlador? 7) Quais as características principais do acionista controlador? FGV DIREITO RIO 216 . asseguradas pela legislação societária brasileira? 4) Em que difere o exercício de direito de recesso. 2) Os acionistas minoritários cam completamente à mercê dos majoritários.

trouxe inovações e vantagens estimulando a recuperação do negócio desde que um patamar mínimo de viabilidade e e ciência seja veri cado. Rio de Janeiro: Forense. LOBO. Paulo César e BUMACHAR. In: A Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. 497-509. a recuperação judicial da “VARIG”. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica NOGUEIRA. Recuperação Judicial. A Recuperação Judicial e Extrajudicial. Lei 11. 2008. p. Paulo Penalva. A Guideline to Transnational Bankruptcy and the New Brazilian Reorganization Law. 79-111. 129-156. C ROTEIRO DE AULA A Nova Lei de Recuperação Judicial (Lei 11.101/05) e o Primeiro Grande Caso: A Recuperação Judicial da Varig. demonstra que a Nova Lei de Recuperação Judicial não inovou o su ciente para criar um sistema efetivo de insolvência para que devedora e credores possam negociar a reorganização de empresas. A Nova Lei de Recuperação Judicial (Lei 11. FGV DIREITO RIO 217 . Ricardo José Negrão.FUSÕES E AQUISIÇÕES 13. O primeiro grande teste da Nova Lei. (Viação Aérea Rio-Grandense) RIO SUL Linhas Aéreas S. de 09 de fevereiro de 2005 (doravante “Lei de Recuperação”). AULA 18: A COMPRA DE UNIDADE PRODUTIVA ISOLADA DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL SEM SUCESSÃO TRABALHISTA E TRIBUTÁRIA A EMENTÁRIO DE TEMAS A Compra de Unidade Produtiva Isolada de Empresa Em Recuperação Judicial Sem Sucessão Trabalhista e Tributária. New York: Júris Publishing.101. (em conjunto “Varig”). In. ARAGÃO. Otto Eduardo Fonseca e SANTOS. 2009.A.101/05) e o Primeiro Grande Caso: A Recuperação Judicial da Varig A Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas está em vigor desde o dia 10 de junho de 2005.A. 2006.1. World Insolvency Systems: A Comparative Study. p. P. e NORDESTE Linhas Aéreas S. International Business Transactions with Brazil. Toronto: Carswell. A Lei nº 11. A Antiga Lei de Falências e as Inovações trazidas pela Nova Lei. Os principais objetivos da Nova Lei. S. Laura Mendes.101/05.A.

que possuíam centenas ou milhares de empregados. FGV DIREITO RIO 218 . desnecessariamente rígida e não condizente com as necessidades dos negócios modernos. art. processo de falência similar ao Chapter 7 Americano. pelo câmbio do dia da decisão judicial.77) Os principais objetivos da Nova Lei são: 1) A proteção ao devedor de boa-fé sujeito a um processo que regula a reabilitação da companhia. e. Uma das grandes críticas feitas ao regime de recuperação anterior. 3) mecanismos que permitam a continuação do negócio da companhia sujeita à recuperação judicial.661. a empresa seja capaz de continuar como fonte produtora da economia nacional. Pode ter sido adequada para pequenas companhias com poucos empregados mas não em relação às grandes companhias. que gera empregos e paga impostos. 2) exibilidade nas negociações entre credores e devedores. Enquanto alguns consideravam a Antiga Lei de Falências uma arma do devedor para adiar inde nidamente a inevitável extinção da companhia. Somente permitia a suspensão dos débitos dos credores quirografários. 2) A ênfase na negociação entre credores e devedor de forma que. transferindo desse modo aos credores estrangeiros o risco de uma desvalorização durante o período de julgamento do processo (Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. a Nova Lei requer a conversão de todos os créditos em moeda estrangeira para a moeda do País.nanceira. a variação cambial será conservada como parâmetro de indexação da correspondente obrigação (só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação judicial —Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. que foi então conhecido como o “procedimento da concordata” previsto na antiga Lei de Falências.) Quanto ao processo de liquidação. nos créditos em moeda estrangeira. foi que este não previa um mecanismo efetivo para a reorganização dos negócios da companhia durante sua crise econômico. A antiga lei de falências (Decreto-Lei nº 7. As Inovações trazidas pela Nova Lei (Lei 11. sob esta administração. conhecido como processo de recuperação judicial. promulgado em 21 de junho de 1945) era genericamente considerada ultrapassada. § 2º.50. art.101/05) Alguns dos pontos mais importantes do processo de recuperação judicial na Nova Lei de Recuperação são: 1) suspensão dos créditos dos credores com garantia e dos credores quirografários.FUSÕES E AQUISIÇÕES A Antiga Lei de Falências e as Inovações trazidas pela Nova Lei. É de interesse dos credores estrangeiros a previsão da Nova Lei que determina que.nanceira. desde que considerado como fonte produtora. para possibilitar a superação da crise econômico. a antiga lei não era bem sucedida ao tratar da sua reabilitação.

Não obstante. O procedimento de falência A falência é um procedimento de insolvência para a cobrança. A principal distinção entre as duas formas é o fato de que a segunda forma (extra judicial) de recuperação permite uma exibilidade menor nas negociações entre credores e devedor e não abrange a suspensão de diversos créditos. b) não ser falido e. há menos de 5 (cinco) anos.101/05 prevê. d) não ter. por sentença transitada em julgado. O processo é comparável ao Chapter 7 Liquidation. as responsabilidades daí decorrentes. alienação e liquidação do ativo comandado por um gestor nomeado pelo juízo (o “Administrador Judicial”) seguido de uma distribuição pro-rata dos resultados entre os credores. conforme uma ordem de prioridade. 48 .101/05). Tanto a falência quanto a recuperação são disponíveis para a maioria dos tipos de organizações comerciais. Lei de Falências. têm juízos especí cos que somente lidam com procedimentos de insolvência.101/05. pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nos artigos 168 a 178 da Lei 11. A Recuperação Judicial e Extrajudicial A 11. alguns devedores envolvidos em comércio e negócios não estão sujeitos a estes regimes. 4) A adoção de procedimentos de proteção como moratória para procedimentos de recuperação. 48. 2) Alguns Estados. art. se o foi. 7) O estabelecimento de um processo de recuperação sumário para pequenas organizações. estejam declaradas extintas. e) não ter sido condenado ou não ter. obtido concessão de recuperação judicial.FUSÕES E AQUISIÇÕES 3) A aceleração do processo de liquidação (similar ao Chapter 7 Americano) de um devedor que não preencha os requisitos do processo de recuperação judicial. como o Rio de Janeiro. é o foro próprio para se conceder e administrar os procedimentos da recuperação e da falência. Os principais pontos da Nova Lei são: 1) O juízo da cidade. Poderá requerer a Recuperação Judicial o devedor que observar os seguintes requisitos: a) exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos. e. o processo de recuperação. art. FGV DIREITO RIO 219 . denominadas judicial e extra judicial (Processo de Recuperação Extra Judicial vem disposto nos artigos 161 a 167 e o Processo de Recuperação Judicial nos artigos 47 a 72 da Lei 11. 5) A reformulação do papel do judiciário no processo de recuperação como um supervisor das negociações entre credores e devedor. como administrador ou sócio controlador. artigo 2º da Lei. 6) A reclassi cação dos créditos e prioridades de pedidos. c) exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos. onde se encontra o principal lugar de negócios do devedor. através de duas formas.

no Con ito de Competência nº 61. concentrou no juízo de falência as ações propostas contra a massa falida no propósito de assegurar a igualdade dos credores (pars condicio creditorum). em tese. essa alternativa de mantê-la em funcionamento cará comprometida. agora por motivo diferente: o de que só o Juiz que processa o pedido de recuperação judicial pode impedir a quebra da empresa. fusão ou transformação de sociedade. de 1945. 55 desta Lei sem objeção de credores.) Art. Art.101/05 Os prazos processuais atuais devem ser exibilizados. os termos da medida liminar reconhecendo no MM. incorporação. rati cando sua posição no acórdão proferido no dia 25. reconheceu a competência da Vara Empresarial para decidir sobre questões relacionadas ao plano de recuperação judicial que incluem os créditos trabalhistas. Se na ação trabalhista o patrimônio da empresa for alienado. que permitem a venda dos ativos empresariais livre de encargos sucessórios.. e. observados evidentemente os privilégios e preferências dos créditos. a medida liminar deferida nestes autos partiu do pressuposto de que subsiste a necessidade de concentrar na Justiça Estadual as ações contra a empresa que está em recuperação judicial.101.661. da Lei. A jurisprudência formada à luz do Decreto-Lei nº 7.07 163 e. em face da Lei 11. inclusive com relação a dívidas scais e trabalhistas. c) alteração do controle societário. de 2005 ? Nova embora a disciplina legal. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial. Há toda evidência que. art. 60. sob pena de convolação em falência. Quid. 59. no sentido de que o patrimônio leiloado da recuperanda não vincula o arrematante aos seus encargos trabalhistas. pois existem inúmeras exigências que precisam ser cumpridas de forma mais rápida e sem muita burocracia. 206 da Lei no 5.04. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 53. por isso. § único.704 rati cou decisão da Justiça Comum. 163 FGV DIREITO RIO 220 . as decisões do Ministro basearam-se nos arts. O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial. de in uir no plano de recuperação da VARIG e de suas coligadas devem ser julgadas pelo Juízo da 8a Vara Empresarial. a aprovação de plano de recuperação judicial constitui novação obrigatória de todos os créditos que antecederam o pedido de recuperação judicial obrigando o devedor e todos os credores a ele sujeitos. ou cessão de cotas ou ações. Esta novação legitima o juízo empresarial para deliberar sobre a forma de pagamento de todos os débitos da recuperanda. em sede de embargos de declaração. os prazos de publicação de editais no Diário O cial do Poder Judiciário do Estado e as convocações de assembléias. 162 O Egrégio Superior Tribunal de Justiça. 205. posteriormente. conforme decisão do Ministro Ari Pargendler: “2. nos termos da legislação vigente. e) concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especi car. 50: a) concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas. Mantenho. Críticas A Lei 11. constituição de subsidiária integral.101/05. 162 A Venda de Unidade Produtiva Independente Sem Sucessão trabalhista e tributária O Ministro Ari Pargendler. e 141. O CC nº 81. e deverá conter: (. suscetíveis. Como exemplo.FUSÕES E AQUISIÇÕES A Recuperação Judicial No Processo de Recuperação Judicial. da Lei 11. decidiu que todas as causas que abrangem medidas urgentes. de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. respeitados os direitos dos sócios. 54. 151. nos termos do art. d) substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modi cação de seus órgãos administrativos. Juízo da 8ª Vara Empresarial a competência para processar a recuperação judicial de Varig S/A — Viação Aérea Riograndense e Outros. os seguintes meios de recuperação podem ser propostos.. em decisão liminar. b) cisão.272. Além disso.172.

a maior aliança estratégica global composta pelas maiores e mais importantes empresas de aviação civil. a Varig protocolou. perante o MM. uma companhia brasileira. oferecia vôos para 23 destinos no exterior e conexões para muitas outras localidades através da Star Alliance. distribuída ao Juízo da 8ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro. América do Norte.8 milhões.FUSÕES E AQUISIÇÕES D ESTUDO DE CASO A Varig e o pedido de Recuperação A VARIG. R$127. prejuízos líquidos de R$1.2 milhões e R$14. Em 30 de junho de 2005.6 milhões e R$49. permitindo a entrada de dinheiro novo e de novo(s) investidor(es). a VARIG oferecia serviços aéreos regulares nos mercados doméstico e internacional. Além disso. obrigações essas que di cilmente serão satisfeitas a não ser que as COMPANHIAS sejam reorganizadas e reestruturadas. RIO SUL e NORDESTE apresentaram. Europa e Ásia. é a maior empresa aérea do Brasil e da América do Sul. (iii) a incapacidade de reduzir. Em 17 de junho de 2005.5 milhões. medida judicial para que os efeitos das decisões proferidas pelo Juízo da 8ª Vara Empresarial fossem estendidos ao território norte-americano. Operava uma média de 289 vôos diários para 36 destinos no Brasil. Fundada em 1927. Imediatamente após a impetração do pedido de Recuperação Judicial no Brasil. respectivamente. dentre eles: (i) a guerra de preços no mercado nacional de serviços aéreos de transporte de passageiros. a petição inicial requerendo a proteção prevista na Lei de Recuperação de Empresas. bem como outras dívidas. e (iv) o risco de perda iminente de aeronaves em função do atraso no pagamento dos arrendadores. previdenciários e para com o fundo de pensão dos funcionários. Juízo da Vara de Falências do Distrito Sul de Nova Iorque (processo n º 05-14400). (ii) a crescente volatilidade no preço de querosene para aviação. Além disso. Em 22 de junho de 2005. Em 2003. A VARIG operava também uma média de 26 vôos diários para a América Latina. A Varig e o pedido de Recuperação Vários fatores recentes contribuíram para que as COMPANHIAS escolhessem reestruturar as suas operações sob a Lei de Recuperação de Empresas.836. a curto prazo. o Juízo da 8ª Vara Empresarial deferiu o processamento do pedido de recuperação judicial. FGV DIREITO RIO 221 .8 milhões. a VARIG propôs. a VARIG. os custos de pessoal e outros de natureza operacional.4 milhões. o que foi deferido. decisão esta que foi publicada no Diário O cial do Estado do Rio de Janeiro em 12 de julho de 2005 (Art 52). enquanto a NORDESTE teve lucro líquido de R$2. a VARIG e a RIO SUL apresentaram prejuízo líquido de R$87. os balanços patrimoniais das COMPANHIAS apresentam substanciais passivos tributários. no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Em 2004. possuía uma frota de 78 aeronaves a jato para transporte de passageiros. artigo 51. bem como aos credores norte-americanos das COMPANHIAS.

3) relação nominal completa dos credores. VARIG. 51): 1) a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico. RIO SUL e NORDESTE apresentavam patrimônios líquidos negativos de.8 milhões. R$337.6 milhões. a VARIG e a NORDESTE apresentaram prejuízos líquidos de R$394 milhões e R$3. Em 30 de junho de 2005. a classi cação e o valor atualizado do crédito. respectivamente. o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores.4 milhões e R$145.838 milhões. indenizações e outras parcelas a que têm direito.1 milhão. enquanto a RIO SUL anunciou lucro líquido de R$1. e a discriminação dos valores pendentes de pagamento. b) demonstração de resultados acumulados. confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimonial. R$6. discriminando sua origem. FGV DIREITO RIO 222 . 47 e 51) No primeiro semestre. c) demonstração do resultado desde o último exercício social. em que constem as respectivas funções. a natureza. 2) as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido.nanceira. respectivamente. com a indicação do endereço de cada um. com o correspondente mês de competência. o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente. salários. e d) relatório gerencial de uxo de caixa e de sua projeção. O pedido para recuperação judicial deverá ser feito nos seguintes termos (Art.FUSÕES E AQUISIÇÕES Petição Inicial (art. 4) a relação integral dos empregados. inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar. 5) certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas. encerrado em 30 de junho de 2005.

tais como o Programa Smiles. “Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial. a contar do deferimento do processamento da recuperação judicial (Art. Foi alterado na assembléia dos credores do dia 9 de maio de 2006 para aprovar o procedimento de licitação para as operações locais da Varig ou para toda a empresa (incluindo as rotas internacionais). do plano de recuperação no prazo de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial. O Plano de Recuperação da Varig O primeiro plano de recuperação da Varig (“Primeiro Plano”) foi aprovado na assembléia dos credores do dia 21 de dezembro de 2005. de todas as ações judiciais em que este gure como parte. inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores. incluindo as seguintes (artigo 73): a) por deliberação da assembléia-geral de credores. 9) a relação. 165 FGV DIREITO RIO 223 . Os credores e o Ministério Público podem recorrer da decisão (Art. e. empregados.164 Proferida a decisão sobre a recuperação judicial. governo. com a estimativa dos respectivos valores demandados. o devedor permanecerá em recuperação até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão. acionistas e o próprio mercado de aviação teriam os maiores benefícios com a implementação do Plano de Recuperação proposto do que com a liquidação dos bens das COMPANHIAS. a Recuperação judicial poderá ser concluída de várias maneiras e convertida em falência.165 Uma vez concedida.FUSÕES E AQUISIÇÕES 6) a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor. 8) certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui lial. pelo devedor. Junho/2006 — Leilão: arrematante não cumpriu com obrigação de pagamento. b) pela não apresentação. com os seus 5 milhões de participantes. credores.” “Cumpridas as exigências desta Lei. § 2).” 164 Atos Relevantes da Recuperação O Leilão dos Ativos Operacionais Junho/2005 — Requerimento da Recuperação Judicial. subscrita pelo devedor. A opinião dos administradores era de que todos os interessados. o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores (Art. implicando na destruição de elementos intangíveis inestimáveis. Fevereiro/2006 — Aprovação do Detalhamento do Plano. 7) os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações nanceiras de qualquer modalidade. que representaria a imediata perda das concessões e a retomada das aeronaves arrendadas. pensionistas. 58). 59. o juiz convocará a assembléia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação dentro de 150 dias. c) quando houver sido rejeitado o plano de recuperação. Aceleração da deterioração de receita e perda de market-share Maio/2006 — Aprovação da 1ª alteração do Plano de Recuperação Judicial. Dezembro/2005 — Aprovação do Plano de Recuperação Judicial. emitidos pelas respectivas instituições nanceiras. inclusive as de natureza trabalhista. 56).

é lógico que nós juízes e o MP tivemos momentos de dúvidas e de di culdades. Alienação judicial de unidade produtiva com proposta base da Variglog. Teria ainda as rotas de vôos da Rio Sul. permaneceu na Varig-antiga. a Justiça do Rio concluiu no dia 20 de julho de 2006 o segundo leilão da companhia aérea. A Varig-antiga receberia cinco por cento das ações da nova empresa. A antiga companhia receberá pagamento de aluguel da Variglog. com discussão de numerosas horas apenas em cima de um único inciso. em valores não corrigidos. segundo o promotor público Gustavo Lunz. quatro meses depois da promulgação da Lei 11. A solução mercadológica é a que perseguimos para que continue operando. E. a Varig foi dividida em duas empresas. ressaltou o promotor. o mercado negociará débitos e créditos. uma aeronave. para que pudesse ser aplicado de forma correta”. a Aéro. além de ser um caso emblemático. disse o Juiz Ayoub. A venda de uma parte substancial das operações da Varig foi feita para preservar as atividades da empresa aérea. e a renda de debêntures no valor de US$100 milhões. Os Fatos Marcantes do Processo de Recuperação Após treze meses de intensas negociações e procedimentos jurídicos. promulgado em fevereiro do ano passado. Em troca. Aéro e a chamada Varig-antiga. Como parte do plano de reestruturação. que. que teve e sempre terá importância histórica para o País e nossa economia. que inclui as subsidiarias Rio Sul e Nordeste.7 bilhoes). que foi vendida por US$ 24 milhões à VarigLog. FGV DIREITO RIO 224 . depois. não foi pensada para livrar o devedor. até para ser evitado um precatório monstruoso. mas para diminuir o chamado custo Brasil. A ação de Recuperação Judicial do grupo Varig teve início em 17 de junho de 2005. Outro assunto foi “a blindagem trabalhista e tributária”. a VarigLog concordou em investir US$485 milhões na nova empresa. “A Varig é credora de 4. esta venda garantia a manutenção dos empregos de milhares de pessoas.6 bilhões de dólares. O Leilão dos Ativos Operacionais Conforme aprovado pelos credores. Isto terá que ser um dia encarado”. Os ativos operacionais da Varig foram vendidos em um leilão judicial a sua ex empresa de carga aérea VarigLog por US$24 milhões em 20 de julho de 2006. Por ser novo. bem como parcelas das ações propostas contra o Governo Federal (diferença tarifária) e Governos Estaduais (créditos ICMS).FUSÕES E AQUISIÇÕES Redução da Frota Julho/2006 — 2ª proposta de alteração do plano. chegou junto com um novo instrumento legal. Ainda. A divida estimada em R$8 bilhoes (US$3. “O processo Varig é complexo e difere dos demais porque. ela receberia a maioria dos ativos da Varig e as rotas domesticas e internacionais.101/05.

É que sendo o falido viável. 99 da lei nova). A extinção da ação de concordata suspensiva deixou sem ação os falidos de falência viável condenando-os. (art. (nº 11. isto é. por sua complexidade. facultando acesso à ação de recuperação aos falidos que possuam sentença judicial transitada em julgado. poderão os seus credores decidir sobre os destinos do negócio e não apenas pela sua liquidação. a verem sucateados os seus ativos. e à Lei de Recuperação Judicial. trouxe uma experiência ímpar a todos nós. não for falido ou. A ação de recuperação corresponde. neologismos que se explicam na valorização da deliberação dos credores em assembléia e a homologação judicial posterior de um ‘Plano’ de recuperação aprovado. Prescreve o art. que poderá requerer recuperação judicial o devedor empresário que. dentre outros requisitos. Esta norma não pode ser de aplicação absoluta. também chamada de lei de recuperação de empresas. E TEXTOS DE APOIO A ação de recuperação judicial na falência José Anchieta da Silva Presidente do IAMG — Instituto dos Advogados de Minas Gerais A nova lei de falências. tendo sido. estejam declaradas extintas as suas obrigações e responsabilidades decorrentes da falência. desa ando a doutrina. Estamos convencidos de que tal é possível. sob pena de conspirar contra os princípios que nortearam a construção da nova disciplina concursal. só o futuro poderá demonstrar a correção ou não dos aos praticados. Outro artigo da lei nova que está a amparar o entendimento aqui sustentado FGV DIREITO RIO 225 . é saber se tal ação seria possível para o empresário vitimado pela falência. a forma de solver as obrigações. resta — não há outra — a ação de recuperação judicial.FUSÕES E AQUISIÇÕES Acertos e Erros e a Jurisprudência “Estamos convencidos que o caso Varig. vai criar jurisprudência. solvente. portanto. Um dos exemplos clássicos — mas certamente não será o único — diz respeito àquele que estiver sob o regime da continuidade de negócios. O STJ irá de nir se seguimos o rumo certo”. De maneira objetiva é forçoso reconhecer que. 74 da lei velha e art. vendendo-o a grosso ou a retalho. os dois tipos de concordata então existentes: a preventiva e a suspensiva. Quanto aos desacertos ocorridos no curso do processo. de 9 de fevereiro. assinala o Juiz Luiz Roberto Ayoub. Na sustentação desta tese há argumentos favoráveis no próprio texto legal novo. A nova lei criou a ação de recuperação judicial e a questão que desponta. não mais existindo as ações de concordatas. juizes e promotores. Uma das grandes inovações vindas com a lei nova está na desprocesualização ou na desjudicialização do processo. com o placet de seus credores e com a homologação do ‘Plano’ pelo magistrado. cuja massa venha demonstrar-se solvente e cuja comunidade de credores esteja disposta aprovar um ‘Plano’ de recuperação. 48 da lei. Com certeza.101. de 2005 — clique aqui) eliminou dentre nós. exatamente.

após percorrer a doutrina da teoria pura do direito de Hans Kelsen. 192. manutenção de clientela. § 3º. Arrematando com a frase que cou célebre de Raimond Saleilles no prefácio da obra de François Geny (1899): o intérprete deve ir além da lei. diante de interesses que transcendem os próprios limites da pessoa — sujeito de direito —envolvida. Das leis é preciso extrair o seu conteúdo diante da vivência e aplicação prática de seus comandos. Efetivamente. É que a ação de recuperação pode (e até deve) ser utilizada como defesa à ação de falência proposta. a partir das escolas cientí cas dos métodos histórico. e a doutrina do direito como o fato social de Savigny. em magní co ensaio sobre a ‘Interpretação e Aplicação das Normas Jurídicas’ escreveu: Direito é norma. naqueles casos em que a economia da falida ainda pulsa. É preciso demonstrar que não se está construindo conclusão contrária às normas da lei nova. linguagem é símbolo. onde os próprios credores estariam a lamentar a sorte de não se lhes conceder a oportunidade de receber os seus créditos. mas através da lei — ‘au-delà de la loi. fazendo-o. Os textos jurídicos devem ser lidos. teleológico e sociológico. mais par La loi’. Em seu Curso de Hermenêutica Jurídica. de modo a tornar a sua aplicação prática. FGV DIREITO RIO 226 . Um argumento mais deve ser somado às razões pelas quais estamos a sustentar a pertinência da ação de recuperação para os falidos viáveis de modo incidental. Negar a recuperação de falência viável.FUSÕES E AQUISIÇÕES é exatamente o art. A recuperação judicial. exigem interpretação antes de serem traduzidos e aplicados aos fatos concretos sobre os quais a norma tem de ser aplicada. recolhimento de tributos. É o que interessa. com a concordância dos credores. que não foi cogitada para os casos de falência. Decretar-lhes simplesmente a morte corresponderia a um requien. incidentalmente sobre a falência em andamento. na parte em que está a admitir a migração dos processos de concordata para a recuperação judicial. no prazo da defesa (art. que as leis não contêm todo o Direito. foi todavia cogitada como remédio único para salvar atividades empresariais solventes. sustenta. o empresário. funcionamento da azienda en m. corresponderia à negativa do direito de se empreender a ação própria de recuperação judicial. Humberto eodoro Júnior. Outro jurista mineiro. símbolos não são precisos e unívocos. É preciso ter presente o fato de que a deliberação sobre a pertinência ou não da recuperação judicial a partir de um ‘Plano’ pertence aos credores. delas se está a extrair o seu verdadeiro conteúdo. que não quer inviabilizar soluções para empresários cujas atividades sejam viáveis. norma é linguagem. funcional e atendente aos princípios que nortearam toda a construção do direito concursal novo. 95). féretro ou enterro. compreendidos e aplicados juridicamente. Seria o caso da desfunção de lei. daí decorrendo os efeitos positivos: empregos. o professor Dilvanir José da Costa.

in 2005 the bankruptcy law in Brazil was replaced by Law 11. the Brazilian insolvency community must still deal with shortcomings. e new law is innovative. promissory note or bill of exchange). Although the new legislation still involves a learning curve. creditors and fund providers had showed little or no interest in playing a signi cant role in the recovery of value of companies in nancial distress. turnaround professionals. in general. or • le a bankruptcy liquidation suit to recover its credit (see section 1. • the few alternatives available to fund recovery processes. which is analysed and may be vetoed by creditors. However.661/1945) had governed insolvency proceedings for 60 years. However. It was not uncommon for cases to remain unresolved for many years. which a ects their capacity to do business. attracted by the possibilities generated under a more business-minded model for dealing with such situations. Ine cient mechanisms to deal with companies in nancial distress have signi cant economic and social costs. credit and value may be lost because of them. the insolvency and corporate rescue procedures had become less e ective than necessary for a complex and dynamic economy like Brazil’s. Taxes.1 Describe the nature and the e ectiveness of the following: (a) Debt recovery remedies where the creditor has no security Credit note: When the credit is unsecured but the debt is represented by a credit note (ie. some changes are already visible. consequently. e new Bankruptcy Law is an attempt to mitigate those consequences by using negotiation. markets. rather than sticking to the previous rigid and outdated legal framework. consultants. FGV DIREITO RIO 227 . introducing negotiation to distressed situations. and the courts have become overburdened and. e previous law (Decree Law 7. and • the methods of dealing with cross-border insolvency situations. the creditor may: • make an extrajudicial protest of the note. Many debtors gambled on the failings of the Brazilian insolvency environment to extend unsustainable situations unrealistically. less e cient. e new practice is in line with insolvency practices in other developed economic environments. banks and investors are increasingly involved in the insolvency arena. e legal framework and the e ectiveness of court processes/legal remedies 1. including: • the signi cant tax liabilities that distressed companies usually carry before going into recovery. • the negative mindset commonly associated with companies in distress. 1. Companies ling for recovery must prepare a plan. jobs. Prestigious law rms. • le a collection suit (“judicial execution”) to enforce the note. while the value of the debtor’s assets and businesses dissipated over time.FUSÕES E AQUISIÇÕES Brazilian Insolvency System After 12 years of public debate. As the previous law had become outdated in today’s ever-changing and increasingly globalised business environment.2 below). cheque. a trade note.101/2005. • the lack of a robust local turnaround practice and culture.

e sale of the guarantee must occur through an open public bid. • secured claims. If judicial recovery is granted by the court. and work related accidents. capped at 150 minimum salaries per creditor.1(a)(i)). No credit note: When the credit is unsecured and the debt is not represented by a credit note. the note will be protested. is legal procedure is used by creditors whose credit documents cannot be used in a judicial execution. In a judicial execution. e recovery plan may consider a multitude of alternatives such as asset sales. e assets of the bankrupt entity will preferably be sold as a whole or in blocks that preserve the going-concern value as much as possible. chattel mortgages or antichreses) or another form of security is performed through an execution suit (see section 1. mortgages. Payments to creditors will respect priorities de ned by the law. shutdown of loss-making units and capital increases.FUSÕES E AQUISIÇÕES In an extrajudicial protest. extended or discounted payment conditions. the debtor shall be noti ed by the Registry of Protest of Notes and Documents to pay the debt and. e sale of the assets should preferably occur as a whole in order to preserve the debtor’s operating capacity as much as possible. • tax claims. Upon the adjudication of the debtor’s bankruptcy liquidation by the local courts. Adjudication of the guarantee to the creditor is admissible only if the public bid fails to achieve the minimum prices de ned. It allows creditors to have their credits recognised by the court as liquid and collectable so that these credits may be recovered later through judicial execution. (d) Formal corporate rescue processes e debtor may le for judicial recovery. (c) Corporate bankruptcy/liquidation processes Procedures for corporate bankruptcy/liquidation processes are detailed in section 1. showing how and when it plans to recover. the debtor is subject to attachment and judicial auction of as much of its property as is necessary to pay his debts. all its assets become subject to judicial auction and the proceeds are used to pay all creditors. if the debt is not paid. In a judicial execution the court must rst establish whether the debt is valid. FGV DIREITO RIO 228 .2 below. mergers. (b) e enforcement of security e execution of credits which are secured by real guarantees (ie. and • unsecured claims. A favourable decision shall be enforceable as an execution instrument and shall be subject to and executed in accordance with the judicial execution procedure. the most common being: • labour claims. the debtor will have 60 days to present a recovery plan. a creditor may resort to a collection suit or a speci c judicial procedure called “ação monitória”.

although their claims should be treated in the same manner as other claims within their respective classes. e inability to include tax claims in corporate rescue processes has been criticised by the insolvency community in Brazil. Failure to approve the recovery plan results in the debtor becoming bankrupt. it will be binding on all creditors in these classes. it is binding on all creditors in all classes. • secured creditors. the debtor should le for a extrajudicial recovery. in certain circumstances the court may rule to approve it. signi cant shareholders. Once the terms of this negotiation are complete and the pre-packaged deal has the support of creditors representing 60 per cent or more of each class. management) do not have voting powers in the general creditors’ meeting. • certain types of secured debt (eg. since it is usual for insolvent companies to have signi cant tax liabilities outstanding when these procedures are put into place. such as: • tax claims. involves direct negotiation with the creditors without court supervision. Certain types of debt are not subject to judicial or extrajudicial recovery. To make these terms binding on other creditors.FUSÕES E AQUISIÇÕES If no creditor opposes the recovery plan. If there is opposition to the plan by any creditor. Such negotiations are binding only on creditors that have speci cally agreed to them. Once the recovery plan is approved. and • unsecured creditors e recovery plan must be approved in each class by the majority of creditors present or represented in the general creditors’ meeting by number (all classes) and value (the rst two classes). If the recovery plan is approved by only two of the classes. (e) Informal corporate rescue procedures e informal proceeding to save a company. also known as friendly composition with creditors. Only the debtor can le for judicial or extrajudicial recovery. Creditors cannot le for involuntary corporate rescue procedures of their debtors. the debtor is authorised to proceed within its terms. Creditors that are related parties to the debtor (eg. then the recovery plan shall be voted in a general creditors’ meeting by up to three classes of creditors: • labour and labour-law-related creditors. Alternatively. and • certain bank loans relating to export nance. Labour-related claims are not subject to extrajudicial recovery. capital or operating leases). a debtor may negotiate extrajudicial recovery with its creditors (a prepackaged deal). FGV DIREITO RIO 229 .

e debtor can continue to run its business under supervision of an independent administrator (or an administrator and a committee) and the court while it arranges to pay its debts to the creditors (Sections 22 and 52 of the Bankruptcy Law). the obligations assumed in the judicial recovery plan. a judicial administrator is appointed to administer the liquidation and distribute the proceeds of the sale of the assets. (b) e commencement of a formal corporate rescue process? e judicial recovery procedure initially prevents liquidation taking place. e A creditor can request a declaration of the debtor’s liquidation if the debtor: • does not pay. e term of liquidation proceedings depends on the amount of debt. e credits are stayed once the FGV DIREITO RIO 230 . disposes of and liquidates the debtor’s assets and distributes the proceeds to creditors in priority order.FUSÕES E AQUISIÇÕES 1. • liquidates its assets in a wasteful or fraudulent manner in order to make payments. • in the event of a collection suit for any net amount.2 What are the formal processes to e ect the liquidation of a company’s assets? In a liquidation a court-appointed trustee (or judicial administrator) collects. make a deposit or appoint enough assets for attachment within the legal term. within the period determined. When the company is liquidated. provided that the amount is more than 40 times the minimum monthly salary.3 What is the e ect on debt collection and the enforcement of security of: (a) An adjudication of corporate bankruptcy/liquidation? e declaration of bankruptcy determines the anticipated maturity of the debtor’s debts and those of the unlimited jointly responsible partners (Section 77 of the Bankruptcy Law). Both the debtor and creditors can request the court to order liquidation. Once a petition is led. does not pay. the complexity of the company and the number of creditors involved in the liquidation. No consents are required to initiate liquidation proceedings. or • does not ful l. bankruptcy court can also convert a judicial recovery procedure into liquidation. • seeks to defraud creditors or delay payments to them by carrying out fraudulent activities. the amount represented in a valid bond or document. the judicial administrator les a nal report and requests the court to conclude the case. • transfers the establishment to a third party without all the creditors’ consent and without keeping enough assets to settle the debts. when due and without good cause. 1.

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court grants the processing of the recovery procedure. is ruling is later con rmed by a ruling that grants the recovery of the company according to the approved recovery plan. In the extra judicial procedure the creditors become bound only if the plan is ratied. An extrajudicial procedure cannot be carried out if the plan is not rati ed. Once judicially rati ed, the plan binds all creditors involved. Approval of the plan does not: • suspend the creditors’ rights or any cases or execution proceedings against the debtor’s assets; or • protect the debtor against any liquidation request. (c) e initiation of an informal corporate rescue process?

e informal proceeding involves direct negotiation with the creditors without court supervision. Such negotiations are binding only on creditors that have speci cally agreed to them. 1.4 Are insolvency procedures started in another jurisdiction in respect of a corporation incorporated in your jurisdiction recognised? In particular, what would be the impact of US bankruptcy proceedings being commenced? e Bankruptcy Law contains no rules relating to cross-border insolvency. However, local courts can rule on insolvency cases in relation to the Brazilian branch of a company that has its headquarters abroad (Section 3 of the Bankruptcy Law). e courts cooperate where there are concurrent proceedings in other jurisdictions. e case involving Viação Aérea Rio-Grandense (Varig) and its a liates is the rst major Brazilian cross-border insolvency case with a judicial recovery procedure led in Brazil and a Section 304 procedure led at the US Bankruptcy Court of the Southern District of New York. e Brazilian and US courts have cooperated a great deal throughout the various phases of both procedures. Brazil is not party to any international treaties on insolvency procedure and/or cross-border insolvency rules. e Bankruptcy Law does not provide special procedures for foreign creditors, but it does set out speci c requirements — for example, Section 97(2), which requires creditors without a domicile in Brazil to deposit a judicial bond for court costs and to indemnify the court if the request is later ruled as a deceitful request for liquidation. 1.5 In what circumstances would the directors or o cers of a company in nancial di culties face potential liability for continuing to trade? In practice, are any such provisions actually enforced?

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Unlike other jurisdictions, Brazil does not require an insolvency test to be applied by management. erefore, penalties for directors or o cers of insolvent companies are related only to: • nancial or accounting fraud; • breaches of representations and warranties; • misrepresentation; and • breach of con dentiality duties. In many instances, management or signi cant shareholders may be held personally responsible for debtors’ obligations if they have acted as guarantors or if there are legal decisions stating so. is situation is often controversial, but occurs in many labour and tax claims. 2. What are the advantages and disadvantages of triggering a formal insolvency or corporate rescue procedure? A ling for judicial recovery creates an automatic stay of up to 180 days for the debtor to present a recovery plan and have it approved. However, if the nancial di culties of the debtor becomes public and if it fails to obtain approval of the recovery plan, the company will be placed in bankruptcy. In extrajudicial recovery procedures, the pre-packaged deal may be agreed with a signi cant group of creditors and will thus be binding on the remaining creditors of the same class. As in judicial recovery, the process can result in bankruptcy if the debtor fails to obtain creditor approval of the recovery plan or is unable to meet the approved terms. Most of the bankruptcy procedures in Brazil are led by creditors, not the debtor. is is mainly due to: • the non-existence of a legal obligation for the debtor to le for self-liquidation; • loss of control over assets and business by the incumbent management; • the low probability of any proceeds from the liquidation reaching the shareholders; and • the reputation, nancial or penal issues that may arise in regard to managers and controlling shareholders. 3. What are the practical options for out-of-court restructuring? See sections 1.1(d) and 1.1(e) above. 4. What is the e ect on the management of a company of: (a) An adjudication of corporate bankruptcy/liquidation? In liquidation the debtor and its administrators are no longer responsible for carrying out business activities. A court-appointed trustee (the judicial administrator) is chosen to collect, dispose of and liquidate the debtor’s assets and distribute its proceeds to creditors.

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e judicial administrator can, in certain cases, take a semi-management role since the company’s contracts are not terminated on liquidation and can be ful lled by the judicial administrator if this either reduces or avoids an increase in the bankruptcy estate’s liabilities, or if necessary to maintain and safeguard the bankruptcy estate’s assets. (b) e commencement of a formal corporate rescue process? During the judicial recovery procedure the debtor and its administrators are generally responsible for carrying out business activities under the inspection of the creditors’ committee (if any) and the judicial administrator. e recovery plan may call for the removal of the debtor and its administrators. e courts can also remove the company’s administrator if he or she does not perform his or her duties according to the law and the recovery plan. During the judicial recovery procedure: • the judicial administrator supervises the company’s activities and its compliance with the judicial recovery plan; • the judicial administrator presents monthly reports on the debtor’s activities to be led with the court; and • the creditors can opt to elect a creditors’ committee to inspect: - the debtor’s activities; - the debtor’s compliance with the judicial recovery plan; and - the accounts of the judicial administrator. (c) e initiation of an informal corporate rescue process? During the extrajudicial recovery procedure the debtor and its administrators are responsible for carrying out business activities. 5. Parties in interest/key players 5.1 Who is responsible for the ‘case management’ control and administration of a corporate bankruptcy/liquidation, a formal rescue and an informal rescue? e judicial administrator (appointed by the court) is responsible for managing the process in all these situations (see section 1.2 above). e judicial administrator’s main responsibilities include: • validating claims; • publicising the legal steps of the process, such as calling a general creditors’ meeting; • making recommendations for court decisions; and • presiding at general creditors’ meetings. In bankruptcy the judicial administrator is responsible for the collection and disposal of the assets and the distribution of the proceeds according to the priorities established in law.

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In both judicial and extrajudicial recovery, the management remains responsible for managing the day-to-day business. If there is evidence of fraud the court may replace the management. e creditors are entitled to form a committee to oversee the process. However, despite having signi cant in uence over the process, the committee cannot interfere directly with the management of the company and its decisions are not binding on creditors. 5.2 Who is responsible for preparing the restructuring plan in a formal or informal rescue? e debtor is responsible for preparing the restructuring plan, generally with the assistance of nancial, legal and/or operational advisers. e creditors may analyse, discuss and even propose alternative plans, which have to be agreed by the debtor in order to be submitted to a vote at a creditors’ meetings. 5.3 Who are the key players? What are their roles and responsibilities? In a liquidation: e judicial administrator is a key player in a liquidation. He or she collects, disposes of and liquidates the debtor’s assets and distributes its proceeds to creditors in order of priority. e creditors of the company supervise the liquidation of the assets. Creditors may also elect a creditors’ committee to inspect the activities of the judicial administrator. In addition, the judge who supervises the liquidation procedure may also remove an administrator who is not performing his or her duties according to the law. e public prosecutor is another key player that supervises the entire process and takes action when necessary, including, amongst others, criminal charges, in case of fraud. Judicial recovery procedure: e key players here are the creditors, which must approve the recovery plan at the general creditors’ meeting. Any creditor may present its objection to the recovery plan within 30 days of publication of the creditors’ list (Section 55 of the Bankruptcy Law). e judicial administrator supervises the company’s activities and compliance with the judicial recovery plan. He or she also presents monthly reports on the debtor’s activities to be led with the court. e debtor and its administrators remain responsible for carrying out business activities under the inspection of the creditors’ committee (if established) and the judicial administrator. e debtor must propose a plan for the payment of its debts to its creditors, which may or may not approve the plan. e judge who supervises the recovery procedure can also remove an administrator of the company who is not performing his or her duties according to the law and the recovery plan. e public prosecutor is another key player that supervises the entire process and interacts with the judge and the other players.

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6. What nancial information is available to creditors? Creditors can access the historical nancial statements (not necessarily the audited statements). Most processes also include nancial projections stating the outcome of the proposed plan over time. 7. Common questions 7.1 Funding and the priority given to new money (a) If an insolvent corporation requires urgent working capital funding, what di culties are likely to be encountered in the provision of such funding? Typically, the debtor will have di culties in obtaining bank loans, funding from capital markets or even supply credit for its recovery process. Although priority is given to this new money if the recovery fails, most players will be reluctant to take credit risks with a company under judicial recovery. Some companies under judicial recovery have managed to obtain funding from small or medium-sized nancial institutions through the pledge of inventory, receivables or other assets with good liquidity. (b) Are lenders providing new money, or debtor-in-possession nancing, given any statutory priority? If the debtor fails under judicial or extrajudicial recovery, the credits given after the recovery was led will rank prior to most of the remaining credits in a bankruptcy process. It is likely that, if there are assets to be sold in a bankruptcy, they will be entitled to some degree of recovery. Existing creditors that give new credit to a company under recovery may have their pre- ling credits promoted to the immediate priority level, entitling them to bene t in case of bankruptcy. 7.2 Ranking of creditors (a) In what order are creditors paid in a corporate bankruptcy/liquidation? Sections 83 and 84 of the Bankruptcy Law set out the order in which creditors are paid in a liquidation procedure. Section 84 states that the following are de ned by the law as ‘extra-concourse’ credits and are paid before the debts speci ed in Section 83 and in the order listed: • the legal administrator’s remuneration and debts payable under labour legislation or as a result of accidents in the workplace in relation to services provided after declaration of bankruptcy; • amounts supplied to the bankruptcy estate by the creditors (eg, a creditor may supply money to the bankruptcy estate to pay for the liquidation costs); • legal costs of lawsuits and executions in which the bankrupt’s assets are involved; and
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• the creation of a mortgage or pledge within the legal term. • claims of unsecured creditors. • tax liabilities (excluding tax nes). all the creditors existing at the time. FGV DIREITO RIO 236 . Section 965 of the Civil Code mentions credits from funeral expenses). and • the sale or transfer of the establishment without the explicit consent of. those that have been subordinated by law or agreement and debts of partners and administrators with no employment relationship with the liquidated company). and • claims of subordinated creditors (ie. which has resulted in the debtor having insu cient assets to settle its liabilities (unless the creditors were noti ed and failed to oppose the transaction within 30 days). • debts secured by a real guarantee (eg. • claims of creditors with special privileges (those recognised by civil and commercial law as having a special privilege and those having the right to retain speci c assets given as a guarantee).FUSÕES E AQUISIÇÕES • costs resulting from valid judicial acts (which have not been ruled null and void by the bankruptcy court) carried out during the judicial recovery period and after the declaration of bankruptcy (eg. up to the value of the property o ered in guarantee. amongst others. a mortgage or a pledge). • contractual nes and pecuniary penalties for breaches of criminal or administrative law. including tax nes. or satisfaction of. 7. • transactions entered into for no consideration in the two years before the declaration of bankruptcy. the judicial recovery request or the rst o cial request for the payment of the debt).3 Avoidance of antecedent transactions (a) Are there any legal provisions that might operate to invalidate the creation of a security. are ine ective regardless of whether the contracting party was aware of the debtor’s nancial situation and whether the debtor intended to defraud its creditors: • the payment of non-overdue debts made by the debtor within the legal term of the bankruptcy (this is determined by the courts and cannot be for more than 90 days from the bankruptcy request. • claims of creditors with a general privilege (eg. a sale of an asset that has not been challenged). Section 83 provides that the listed debts are paid in the following order: • debts due under labour legislation (limited to a maximum of 150 minimum salaries for each creditor) and those resulting from accidents at work that happen before or after the declaration of bankruptcy. the disposal of an asset or the payment of a creditor by a company in nancial di culties? e following transactions.

Within three years of the date of the declaration of bankruptcy. in the same meeting of creditors. e creditors’ meeting must be made up of the following classes of creditor: • owners of credits derived from labour legislation or labour accidents. e general rule is that the proposal must be approved by creditors representing more than half the total amount of credits present at the meeting and cumulatively by simple majority of creditors present. • any creditor. 7. • owners of security interests.4 ‘Cram-downs’ (a) What is the position of both unsecured and secured creditors that vote against. irrespective of class. general or subordinated privileges. is rule is broad and any acts can be set aside. where there are only two classes of voting creditor.FUSÕES E AQUISIÇÕES In addition. • two classes of creditor in accordance with the terms provided above (or. e court can authorise judicial recovery based on a plan that has not been approved in the form provided above if. counted in accordance with the provisions of the general rule mentioned above. it is approved in a cumulative form by: • creditors representing more than half the amount of all credits present in the meeting. or • the public prosecutor’s o ce. All classes must approve the judicial recovery plan. do not agree with or do not consent to either a formal or informal rescue plan? e courts must grant the judicial recovery procedure if all the conditions are ful lled and the recovery plan is approved by a creditors’ meeting (Section 56 of the Bankruptcy Law). FGV DIREITO RIO 237 . agreements entered into with the intention of causing damage to the creditors can be revoked if both the following are proved: • ere was fraudulent conspiracy between the debtor and the third party with which the agreement was made. by at least one). the favourable vote of at least one-third of the creditors. the proposal must be approved by simple majority of creditors present. and • in a class with a negative vote. and • owners of subordinated credits with special. irrespective of the amount of their credits. revocable action can be taken by any of the following: • the judicial administrator. In the class of owners of credits derived from labour legislation or labour accidents. and • Damage was su ered by the bankruptcy estate.

any creditor can object to the plan within 30 days of the publication of the creditors’ list (Section 55 of the Bankruptcy Law). In addition.5 Creditor protection (a) What action can creditors take if they are not satis ed with the conduct of either a formal rescue procedure or a corporate bankruptcy/liquidation? Formal rescue procedure: Creditors have to approve the recovery plan and can use this as a way of pressuring the debtor in the conduct of the recovery. In addition. controllers and administrators of the bankrupt company (including directors). Section 28 of the Consumer Protection Code provides other instances where the corporate veil may be pierced. directors are generally liable for an insolvent company’s debts for breach of the law or the company’s articles of association. If a creditor objects. A claim against these persons must be made within two years of conclusion of the liquidation. e creditors may also pressure the debtor by taking action to have the courts assess: • the personal liability of the shareholders. the main decisions of the liquidation proceedings are submitted to the creditors for approval. and • environmental nes (in such cases directors can be criminally liable). • whether the assets have been realised. negligence or lack of prudence. However. voluntary omissions. the following: • tax debts (when there is fraud or abuse of power). a parent company can be held liable for an insolvent subsidiary’s debts where the corporate veil is pierced (Section 50 of the Civil Code). e court must rule the company bankrupt if the recovery plan is not approved. Bankruptcy/liquidation: No consent is required in order to initiate liquidation proceedings. Other parties can be held liable for an insolvent company’s debts if they have violated a right or caused a loss to another person or entity by their acts. In addition. Its liabilities can include. FGV DIREITO RIO 238 .FUSÕES E AQUISIÇÕES Any creditor can object to the plan within 30 days of publication of the creditors’ list (Section 55 of the Bankruptcy Law). partners. the courts can require the creditors to hold a meeting within 150 days of the granting of judicial recovery. e court must rule the company bankrupt if the recovery plan is not approved. provided that there is a causal link between their act or omission and the loss incurred (Section 186 of the Civil Code). If a creditor objects. amongst others. and • evidence of insu cient assets to cover all the liabilities that is provided (Section 82 of the Bankruptcy Law). e creditors can challenge some of the actions taken and apply pressure to change the conduct of the bankruptcy/liquidation. 7. In this regard. the courts must require the creditors to hold a meeting within 150 days of the granting of judicial recovery. • labour-related debts.

Fernandes Rocha Advogados Alguns exemplos notórios desta internacionalização das empresas brasileiras são a Petróleo Brasileiro S. v. bem como os credores cujos créditos representados pela massa passiva também se acham nesse país. proventura. a quem competirá a arrecadação dos bens situados no Brasil?” J. viii). 170 Kenichi Ohmae comenta este fenômeno no prefácio de seu livro e Borderless World: “Nothing is overseas any longer” (Ohmae 1990. “A Falência no Direito Internacional e o Mercosul. Editora Forense. Petrobras. It is necessary to strike a balance between the need for sovereign states to regulate economic activity within their territorial boundaries and the need to create a stable environment in which international trade and commerce can operate.”169 “O Direito falimentar internacional trata basicamente da competência internacional e do direito aplicável em relação a procedimentos de insolvência com conexão internacional e do direito aplicável em relação a procedimentos de insolvência com conexão internacional. ainda.3). de alguns desses elementos não se encontrarem no território desse Estado. Pode ocorrer. com diversas operações de reestruturação em uma ou mais jurisdições em que a empresa tem atividade. o juiz de Buenos Aires decretar a falência da sociedade. conjuntamente conhecido como uma insolvência internacional167 (“cross-border insolvency” no sistema do “common law”). Penalva Santos. Coordenação Paulo Penalva Santos. com fábricas espalhadas pelo mundo e subsidiárias em diversas jurisdições. some of these become casualties of the markets and have cross-border insolvency implications—Asia Pulp & Papaer. O processo falimentar desenrola-se. 168 169 Do artigo US Adopts New Cross-border Insolvency. se o estabelecimento principal acha-se em território da República Argentina. PricewaterhouseCoopers Otto Eduardo Fonseca Lobo. verdadeiros “arquipélagos empresarias”. James Sprayregen & Gordon Johnson (sem referência de publicação). se tornaram mais evidentes nas últimas décadas do século passado. A new Chapter in International Cooperation. Com a globalização vieram as grandes empresas verdadeiramente multinacionais. Os exemplos mais marcantes deste fenômeno de “cross-border insolvency”168 são os casos da Enron e da Parmalat. ainda. Outro aspecto importante vinculado ao direito falimentar internacional é o tratamento dos credores externos em comparação aos internos da mesma categoria quanto à habilitação dos seus créditos em processo de insolvência.A. more complex. Motta. e os bens componentes da massa ativa. os bens e os credores desta acharam-se no Brasil. Antonio C Toro. em determinado país. torna-se insolvente.”171 “A falência constitui um concurso universal de credores do devedor empresário ou sociedade empresária. Even smaller businesses today have more international facets to them.A. the disposal of an asset or the payment of a creditor by a company in nancial di culties (see section 7. 2005. “A by-product of globalization is an increasing trend to larger. Invariably.) 167 A tendência mundial de internacionalização de empresas e suas conseqüências e a necessidade de se criar um ambiente sadio e estável em que o comércio internacional possa operar. Luiz Fernando Valente de Paiva Coordenação. Parmalat.g. Such cases are on the rise in numbers and size. página 673. ou uma reestruturação mundial desta empresa. uma destas grandes multinacionais necessita ser reestruturada ou.. 166 A Era das Grandes Empresas Verdadeiramente Multinacionais. inclusive da faculdade de um representante legal estrangeiro de praticar atos jurídicos no território nacional e participar de um procedimento de insolvência doméstico. da Coletânea Direito Falimentar e a Nova lei de Falências de Empresas.101/05. Rio de Janeiro. ou. o seu estabelecimento. A borderless economic world has developed which. Enron. United Airlines and Worldcom. a Companhia Vale do Rio Doce e a Embraer Empresa Brasileira de Aeronáutica S. com claras regras de insolvência internacional. quando o empresário encontra-se nele sediado. bem como do reconhecimento de procedimentos de insolvência estrangeiros pelo direito interno e da cooperação internacional entre autoridades judiciárias e equivalentes nesses procedimentos. Editota Quartier Latin do Brasil São Paulo. multinational empires stretching across the globe like corporate archipelagos. Têm-se então. Se. por ocasião do surgimento dos primeiros grandes casos de insolvência internacional. diversos procedimentos de insolvência em vários países. página 526.FUSÕES E AQUISIÇÕES Creditors may also make use of the legal provisions that might operate to invalidate the creation of security.” (Beat Walter Rechsteiner.” in A Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas — Lei Nº 11. mas a lial. must be regulated by states whose jurisdiction is limited by their sovereign territorial boundary. FGV DIREITO RIO 239 .A. at present. 2006.166 Ocasionalmente. contudo. A Insolvência Internacional sob a Perspectiva do Direito Brasileiro. via de regra.

acompanham os objetivos de modernização e e ciência do sistema da UNCITRAL. África do Sul (2000). New Zealand.175 O Modelo da UNCITRAL já foi adotado em vários países incluindo: Colômbia. Invariavelmente. Report 52. Cross-border insolvency: Should New Zealand adopt the UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency?. e veri quem se estas legislações. Recent developments. as Nações Unidas que os países membros considerem favoravelmente a Legislação Modelo. na parte que trata de insolvências internacionais. Ilhas Virgens Britânicas (2003)177 e Estados Unidos da América (2005). make it more likely that the debtor’s assets would be concealed or dissipated and hinder reorganizations or liquidations of debtor’s assets and a airs that would be the most advantageous for the creditors and other interested persons. Recomenda. levando em conta a necessidade de uma legislação internacional que seja harmoniosa e regule os casos de insolvência internacional.FUSÕES E AQUISIÇÕES Esta tendência de harmonização e uni cação culminou com a elaboração de dois principais modelos de regras de insolvência internacional: (i) o “Model Law on Cross Border Insolvency” (Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional). territórios estrangeiros do Reino Unido da Grã-bretanha e Irlanda do Norte (2006). Resolução adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas. “considering that inadequate coordination and cooperation in cases of cross-border insolvency reduce the possibility of rescuing nancially troubled but viable businesses. 28)” New Zealand Law Commission.176 Nova Zelândia. que entrou em vigor no dia 31 de maio de 2002 com o objetivo de aprimorar a e ciência e e cácia de procedimentos de insolvências internacionais na Comunidade Européia. in particular the adoption of a Model Law on Cross-Border Insolvency by the United Nations Commission on International Trade…demonstrate a dramatically increased awareness of this problem and provide a stimulus to look ahead to the next evolution (Westbrook 1998. February 1999) 170 171 172 A Legislação Modelo Sobre Cross-Border Insolvency da Uncitral O “Model Law on Cross Border Insolvency” (Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional) é mais um dos vários modelos de legislação elaborados pela United Nations Commision of International Trade Law UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas em Legislação de Comércio Internacional) de forma a permitir que haja uma maior harmonização e uni cação da legislação de comércio internacional. (ii) o sistema de insolvência instituído pelo Regulamento de Insolvência da Comunidade Européia (EC Insolvency Regulation 1346/2000. algumas destas grandes empresas multinacionais tornam-se insolventes e têm-se então diversos procedimentos de insolvência em vários países.172 e. com negócios e subsidiárias em diversos países. Polônia (2003). a globalização possibilitou o crescimento das grandes empresas multinacionais. Grã-bretanha (2006). Montenegro (2002). Romênia (2003). 174 A Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional da UNCITRAL foi adotada pelas Nações Unidas e recomendada aos países membros para que estes revejam as suas próprias legislações.” 173 A Assembléia Geral das Nacões Unidas. mais um dos vários modelos de legislação elaborados pela United Nations Commision of International Trade Law UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas em Legislação de Comércio Internacional). “Just as automotive enthusiasts rarely rave about radiators. in the extensive development of international trade. Eritréia. também conhecida como uma insolvência internacional (“cross-border insolvency” no sistema do “common law”). there often exists an urgent need for cross-border cooperation and coordination in the supervision and administration of the insolvent debtor’s assets and a airs”. impede a fair and e cient administration of cross-border insolvencies.173 Conforme mencionado no início. in particular those of developing countries. including the debtors and the debtors’ employee. Japão (2000). em sua quinquagésima sessão. by which it created the United Nations Commission on the International Trade Law with a mandate to further the progressive harmonization and uni cation of the law of international trade and in that respect to bear in mind the interests of all peoples. bankruptcy is not often a major topic in the discussion of economic development and globalization — until the engine boils over. A sua adoção já foi recomendada na Austrália. Resolução adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas baseado no relatório do Sexto Comitê (A/52/649): “Recalling its resolution 2205 (XXI) of 17 December 1966. “O propósito da Legislação Modelo é prever um mecanismo efetivo para lidar com casos de insolvência internacional a m de promover os seguintes objetivos: (a) cooperação entre cortes e outras autoridades competentes do Estado Signatário e de outros Estados Estrangeiros envolvidos em casos de insolvência Idem.” “Noting that many states lack a legislative framework that would make 174 FGV DIREITO RIO 240 . Servia (2004). “noting also that when a debtor with assets in more than one State becomes subject to an insolvency proceeding. adotou a Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional da UNCITRAL. México (2000). sob os seguintes fundamentos: “Noting that increased cross-border trade and investment leads to greater incidence of cases where enterprises and individuals have assets in more that one State”. e os respectivos sistemas de insolvência. ainda. Wellington.

Por m. O termo “política pública” é bastante abrangente e pode incluir situações em que grupos econômicos se movimentem para defender os interesses de uma determinada indústria (e. (b) maior certeza legal no comércio e investimento. a model law does not require the State enacting it to notify the United Nations or other States that may have also enacted it. 175 “United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) Model Law on Cross-Border Insolvency was adopted in the Twelfth Chapter of the Mexican Commercial Insolvency Law.FUSÕES E AQUISIÇÕES internacional.” “Convinced that fair and internationally harmonized legislation on crossborder insolvency that respects the national procedural and judicial system and is acceptable to States with di erent legal. Ainda. Unlike an international convention. Parágrafo A.g. the provisions are incorporated in articles 278 through 310 of the Law. social and economic systems would contribute to the development of international trade and investment.” Purpose and Guide to Enactment of the Model Law. The Mexican Commercial Insolvency Law. (ii) greater legal certainty for trade and investment. concomitantemente (Artigo 1. (iii) fair and e cient administration of cross-border insolvencies that protects the interests of all creditors and other interested persons.” “Considering that a set of internationally harmonized model legislative provisions on cross-border insolvency is needed to assist States in modernizing their legislation governing cross-border insolvency.”178 A Legislação Modelo se aplica em situações em que uma corte estrangeira ou um representante estrangeiro busca assistência em jurisdição de um outro Estado Membro em relação a um procedimento em andamento no estrangeiro (fora deste Estado Membro). The Twelfth Chapter of the Mexican Commercial Insolvency Law incorporates the 32 articles of the model law and is named “Cooperation between International Procedures”. The Model Law attempts to harmonize cross-border insolvency issues. um procedimento estrangeiro e um procedimento regido pela legislação do Estado Signatário. ou participação em um procedimento em andamento. adopted the 1997-UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency. including the debtor. (e) facilitação do resgate de empresas em di culdade. without overly upsetting the national procedural and judicial system of every State. published in the O cial Federal Gazette on May 12. Esta assistência pode também ser requerida em um Estado Estrangeiro em conexão com um procedimento regido pela legislação do Estado Signatário (Artigo 1. 2000. Parágrafo B da Legislação Modelo). e. thereby protecting investment and preserving employment. estão em andamento com um mesmo devedor. Fazendeiros Europeus que pressionem os seus Governos a m de não permitir a importação de produtos que tenham recebido subsídios dos governos de seus países de origem). 2000. pode a Legislação Modelo ser aplicada quando dois procedimentos. that came into force.” Fernando Pérez-Correa Camarena em uma mensagem ao autor deste capítulo. (c) administração equânime e e ciente de insolvências internacionais que proteja os interesses de todos os credores e outras pessoas interessadas. 176 Cabe mencionar também a legislação de insolvência da British Virgin 177 FGV DIREITO RIO 241 . incorporating it as Mexican law. pode o procedimento ser usado quando credores e outras partes interessadas em um Estado Estrangeiro tenha interesse em requerer o início de um procedimento. (Artigo 1. o qual seja regido pela legislação do Estado Signatário (Artigo 1. Um exemplo extremo desta exceção seria o caso de uma parte interessada da Coréia do Norte (país que na segunda edição do presente livro se encontra em con ito com o Governo Norte Americano sobre o desenvolvimento de tecnologia atômica para ns não pací cos) tentar buscar assistência em uma corte dos EUA: é bastante provável que o Juiz Falimentar Americano que receba o pedido de assistência aplique o Artigo 6 da Legislação Modelo para justi car a sua recusa em deferir esta assistência em função de política pública do governo Norte-Americano. incluindo o devedor. (d) proteção e valorização dos ativos do devedor. Otto Eduardo Fonseca Lobo it possible or facilitate e ective crossborder coordination and cooperation. and (v) facilitation of the rescue of nancially troubled businesses. de forma a proteger os investimentos e preservar empregos. on May 13. O Artigo 6 da Legislação Modelo trata dos casos em que a corte do país signatário pode decidir não aplicar a Legislação Modelo em função de uma política pública adotada pelo Estado Signatário. The Model Law has the next objectives: (i) Cooperation between the courts and other competent authorities of this State and foreign States involved in cases of cross-border insolvency.” “A Model Law is a legislative text that is recommended to States for incorporation into their national law. Parágrafo C da Legislação Modelo). da Legislação Modelo). Parágrafo D da Legislação Modelo). (iv) protection and maximization of the value of the debtor’s assets.

O seu cliente desconsiderou a sua opinião inicial e contratou com uma empresa insolvente. efetivamente é praticar uma engenharia que. A Corte pode também determinar que qualquer pessoa entregue ao Representante Estrangeiro uma propriedade do devedor ou os frutos desta propriedade e/ou determinar qualquer ordem ou deferir qualquer liminar que julgar apropriada. como ocorreu recentemente em um ruidoso caso de recuperação judicial. De acordo com a Parte XIX. É inviável. na forma do art. 57. depois. 151. prevê que “Lei especí ca disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial”. Quais os efeitos deste pedido e da concessão do processamento da recuperação judicial para o seu cliente? G JURISPRUDÊNCIA A Nova Lei de Recuperação Judicial trouxe importantes inovações.172. A BVI é um dos maiores paraísos scais do mundo. 179 Manoel Felipe Rêgo Brandão. portanto não poderia ser penalizada por esta exigência do art. 55 desta Lei sem objeção de credores. 36 da Nova Lei. no dia 22 de Setembro de 2006) Prêambulo da Primeira Parte do United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) Model Law on Cross-Border Insolvency. em que a empresa corria sério risco de parar as suas operações por falta de recursos. 205. ainda. esta lei especí ca jamais foi aprovada e a Varig não poderia ser penalizada por este atraso. primeiro. 10. (ii) a Varig é participante do PAES (Lei n. 36. 181 Outras questões muito discutidas foram a sucessão trabalhista na venda de ativos da Varig a VarigLog e a efetiva competência da Justiça do Trabalho para julgar causas que abrangem medidas urgentes. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. que uma empresa venda uma de suas subsidiárias para contribuir na superação da crise (até aí respeitado o espírito da lei) e. Como exemplo.684) e tem direito a parcelamento de débitos com o sco. a Corte pode restringir o inicio ou a continuação de qualquer procedimento. a exigência de que a convocação da assembléia de credores fosse feita com quinze dias de antecedência. do Art. fere de morte os direitos dos credores. com mais de 700. do Insolvency Act de 2003 das British Virgin Islands. International Chamber of Commerce em Londres. (iii) a Varig é credora do Governo Federal em vultosas ações de diferenças tarifárias. “Permitir. o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. por um projeto de reforma da Nova Lei. a aquisição da empresa que herdou a parte boa pela antiga subsidiária. logo em seguida.179 A concessão da recuperação judicial da Varig foi deferida sem a apresentação desta certidão positiva com efeito negativo (o que gerou fortes críticas da Procuradoria da Fazenda Nacional180) com base nos seguintes fundamentos: (i) o § 3. em uma recuperação judicial como a da Varig. 155-A da Lei Complementar 118. além de contrariar os objetivos legais. autorizar. que acabou entrando com um pedido de recuperação judicial. suscetíveis. Procurador da Fazenda Nacional e ex-Chefe da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em artigo no Jornal Valor de 11 de junho de 2006. que reza que o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários após a juntada do plano de recuperação judicial aprovado. simplesmente porque a situação nanceira da empresa era tão grave que a Varig não sobreviveria ao prazo de quinze dias previstos no art. Outra enorme di culdade enfrentada na recuperação judicial da Varig foi no momento em que a empresa não conseguiu cumprir a exigência do art. 206 da Lei no 5. o caso Varig demonstra que a lei não inovou o su ciente e que há várias questões a serem resolvidas. em tese.101/95). execução ou outro procedimento legal contra o devedor ou sua propriedade. Houve vários momentos em que o Juízo da 8ª Vara Empresarial teve de determinar um prazo de publicação de convocação prévia mais curto. 178 Críticas A Nova Lei (Lei 11. a cisão da empresamãe em duas ( uma herdando o passivo e a outra o suposto ativo) e. de acordo com a Seção 467(3). A corte em BVI tem poderes para conceder uma liminar a um Representante Estrangeiro.000 empresas registradas e um sistema de insolvência moderno. (Conforme palestra do Dr. 57. Martin Kenney apresentada na reunião da Fraudnet Commercial Crime Services Division.” 180 FGV DIREITO RIO 242 . de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. seja pelo Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. de 9 de fevereiro de 2005. portanto seria um contra-senso a empresa não ter direito a recuperação judicial devido a dívidas com o sco se ela própria é credora do Governo Federal. de in uir no plano de recuperação da VARIG e de suas coligadas: Islands (“BVI”) sobre o procedimento disponível a uma parte interessada a m de que esta obtenha uma decisão em “assistência” ao procedimento em curso em sua jurisdição (o “Procedimento Estrangeiro”). Art. ou. 57 da Lei (e 191-A do Código Tributário Nacional). pode um representante de uma parte interessada estrangeira (“Representante Estrangeiro”) requerer uma ordem em proveito de um Procedimento Estrangeiro em curso fora da BVI. Porém.FUSÕES E AQUISIÇÕES F ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA EM SALA DE AULA PARECER SOBRE CON TRATOS COM EMPRESA QUE ENTROU EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL Os alunos irão analisar um caso hipotético de recuperação judicial.

” Outro assunto foi “a blindagem trabalhista e tributária”. do Ministério Público Federal. que declarou a nulidade de certas deliberações da ANAC. concentrou no juízo de falência as ações propostas contra a massa falida no propósito de assegurar a igualdade dos credores (pars condicio creditorum). E. face aos defeitos elementares de decisões judiciais dessa natureza. que fez as seguintes Recomendações: “RESOLVE: RECOMENDAR. O Mandado de segurança 2006. A afronta ao artigo 191-A do Código Tributário Nacional (CTN). à Diretoria da Agência nacional de Aviação Civil (ANAC): 182 FGV DIREITO RIO 243 . segundo o parágrafo 7º do artigo 6º da Lei 11. Quid. que. deferir a recuperação judicial ou decretar a falência? 2) O que não pode ser exigido do devedor. foi consubstanciado em uma decisão judicial proferida nos autos da Recuperação Judicial da Varig. são claras e inequívocas. continuam a correr perante o juízo da Fazenda Pública. Porém. principalmente nos tribunais superiores. único competente para julgar matéria tributária. pretendia abrir licitação de uma série de rotas aéreas. depois.101. decidiu que todas as causas que abrangem medidas urgentes. por Ofício nº 0303/2006/3ª Câmara. que condiciona a concessão de recuperação judicial à apresentação da prova de quitação de todos os tributos. “A Varig é credora de 4. o mercado negociará débitos e créditos. processos da espécie.272. contra ato da Exma. suscetíveis. mas para diminuir o chamado custo Brasil. além de impor multas com base no artigo 14. observados evidentemente os privilégios e preferências dos créditos. em valores não corrigidos. de 1945. por sua vez. Sr. A solução mercadológica é a que perseguimos para que continue operando. seus compromissos ou quando se caracterizar qualquer dos motivos que autorizem a declararão de falência. Estas.6 bilhões de dólares. na recuperação judicial e na falência? 3) Quais os efeitos da decretação da falência ou do deferimento do processamento da recuperação judicial? 4) O que ocorre com ação contra o devedor que demandar quantia ilíquida. do Exmo. a medida liminar deferida nestes autos partiu do pressuposto de que subsiste a necessidade de concentrar na Justiça Estadual as ações contra a empresa que está em recuperação judicial. Se na ação trabalhista o patrimônio da empresa for alienado. XX da LC nº 75/93. Isto terá que ser um dia encarado”. em tese. Subprocurador-Geral da República. é defeito comum que tem maculado “ab initio”. agora por motivo diferente: o de que só o Juiz que processa o pedido de recuperação judicial pode impedir a quebra da empresa. os termos da medida liminar reconhecendo no MM. Dra. nos termos do artigo 6º. Márcia Cunha. especialmente quando deixar de satisfazer. Juízo da 8ª Vara Empresarial a competência para processar a recuperação judicial de Varig S/A — Viação Aérea Riograndense e Outros. de in uir no plano de recuperação da VARIG e de suas coligadas devem ser julgadas pelo Juízo da 8a Vara Empresarial.0201. não há subordinação da administração tributária à jurisdição do juízo da recuperação judicial. segundo o promotor público Gustavo Lunz. em face da Lei 11.” “Ademais. Mantenho. Ocorre quando: a) houver ocorrências que comprometam a situação econômica ou nanceira da instituição. Aurélio Virgílio Veiga Rios. ressaltou o promotor. A universalidade do juízo da recuperação judicial não abrange as execuções de natureza scal. 181 H QUESTÕES DE CONCURSO 1) Qual o juízo competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial. por isso. o Egrégio Superior Tribunal de Justiça. de 23 de agosto de 2006. por exemplo.010487-0. Juíza de Direito da 1ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro. 182 conforme decisão do Ministro Ari Pargendler: “2. o que foi inicialmente deferido pela Justiça do Trabalho. que. quando da decretação da falência ou do deferimento do processamento da recuperação judicial? 5) O que ocorre com ação trabalhista que esteja correndo contra o devedor quando da decretação da falência ou do deferimento do processamento da recuperação judicial? I GLOSSÁRIO Liquidação Extrajudicial. de 2005? Nova embora a disciplina legal.101. Dr. A jurisprudência formada à luz do Decreto-Lei nº 7.661. essa alternativa de mantê-la em funcionamento cará comprometida. não foi pensada para livrar o devedor. no Con ito de Competência nº 61. distribuído a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região.FUSÕES E AQUISIÇÕES O Ministério Público do Trabalho requereu à Justiça do Trabalho um bloqueio nas contas correntes da VarigLog a m de garantir os pagamentos da dívidas trabalhistas da Varig. b) a administração violar gravemente as normas legais e estatu- A distribuição das rotas da antiga Varig é outra questão relevante que foi discutida em um mandado de segurança com pedido de liminar impetrado pela Agência Nacional de Aviação Civil — ANAC contra ato do Juízo Falimentar. até para ser evitado um precatório monstruoso. encaminhado ao Diretor Presidente da ANAC. A ANAC se baseou em um parecer da 3ª Câmara de Coordenação e Revisão — Consumidor e Ordem Econômica. § 4º do CPC.”183 “Não há dúvida de que as probabilidades de êxito dos credores públicos e provados no redicrecionamento das ações de cobrança. Procedimento o cial que liquida a instituição nanceira. com pontualidade.

em caso de ampliação do quadro de funcionários. d) cassada a autorização para funcionar. b) por transformação em liquidação ordinária. as 132 (cento e trinta e duas) freqüências e rotas que foram outorgadas à Varig e que sequer constam da primeira etapa de proposta de operação e. que também estas sejam retomadas.FUSÕES E AQUISIÇÕES tárias que disciplinam a atividade da instituição bem como as determinações do CMN — Conselho Monetário Nacional ou do Banco Central do Brasil. à licitação das linhas retomadas com base no item anterior. assim como dos serviços públicos conexos de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária” Con ito de Competência nº 61. ou quando. imediatamente. contratem. veri car o Banco Central do Brasil que a morosidade de sua administração pode acarretar prejuízos para os credores. de passageiros. sua liquidação ordinária. doméstico e internacional. iniciada esta. aqueles dispensados pela Varig. na forma da legislação aplicável. nas vindouras licitações. II — que se proceda. I — que.272/ STJ. em seguida. a regulação e a scalização da navegação aérea e da prestação de serviços aéreos públicos de transporte regular. a outorga das linhas a que as empresas vencedoras. A liquidação extrajudicial cessará: a) se os interessados. nos noventa dias seguintes. caso permaneça a ausência de prestação do serviço relativamente a todas ou algumas das 140 (cento e quarenta) outorgas restantes. c) com a aprovação das contas nais do liquidante e baixa no registro público competente. d) se for decretada a falência da entidade. apresentando as necessárias condições de garantia. julgadas a critério do Banco Central.” “Compreendendo a outorga. a instituição não iniciar. 183 FGV DIREITO RIO 244 . retome. c) a instituição sofrer prejuízo que sujeite a risco anormal seus credores quirografários. a extinção. III — que se condicione. no exercício de seu poder regulador e concedente. prioritariamente. tomarem a si o prosseguimento das atividades econômicas da empresa. A instituição pode ainda ser liquidada a requerimento dos seus administradores ou por proposta do interventor. carga e mala postal.

1 AULA 19: OPERAÇÕES DE REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIA: ASPECTOS TRIBUTÁRIOS A EMENTÁRIO DE TEMAS Hipóteses de sucessão tributária. fusões e cisões. 2001. Pedro. também trazem várias questões tributárias que precisam ser avaliadas de antemão. Tipicidade da tributação. onde uma pessoa jurídica tem para si transferido o passivo scal pertencente à outra sociedade. Cisão e Incorporação de Sociedades — Teoria e Prática. serão tratados alguns aspectos práticos inerentes aos processos de reorganização de sociedades. GRECO. Adriano Castello. São Paulo: Dialética. além de todos os aspectos societários que deverão ser considerados. Ian. 2ª ed. em decorrência do fato de assumir a condição de sucessora tributária. São Paulo: Quartier Latin. Fusão. o ponto determinante de algumas reestruturações. tal como o encerramento do período-base dos tributos. incorporações. 184 FGV DIREITO RIO 245 . 2005.FUSÕES E AQUISIÇÕES 14. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica MUNIZ. Branco. Planejamento tributário. Transferência do passivo scal e sucessão tributária. em alguns casos. Leitura Complementar ANNAN JUNIOR. Exemplos de planejamentos scais. podendo ser. Alberto. simulação e norma antielisiva. São Paulo: Quartier Latiin. Marco Aurélio. Aspectos práticos inerentes aos processos de reorganização de sociedades. tais como as aquisições. 2008. São Paulo: Dialética. bem Aula desenvolvida em conjunto com o Professor Gustavo Goiabeira de Oliveira. 2ª ed. Fusões e Aquisições — Aspectos Fiscais e Societários. Nesse breve estudo serão abordados alguns temas tributários recorrentes e relacionados aos processos de reorganizações societárias. Em primeiro lugar. serão expostas as hipóteses de sucessão tributária. XAVIER. 2007. Na seqüência. C ROTEIRO DE AULA Introdução184 Os processos de reorganizações de empresas.

FGV DIREITO RIO 246 . Responsabilidade por transferência se dá depois de ocorrido o fato gerador.). O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado. quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente. e incorporação (A+B = A) de sociedade. transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas. tais como o aproveitamento de prejuízos scais e a utilização do ágio pago na aquisição de participação societária e a amortização para ns de reduzir da base de cálculo do Imposto da Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro (CSL). ou seu espólio. A obrigação tributária surge contra o próprio contribuinte. 132 do Código Tributário Nacional traz as seguintes hipóteses de sucessão tributária: “Art. 132. serão expostos alguns exemplos de planejamentos scais possíveis de serem utilizados pelas empresas através das reorganizações societárias. em todo o processo de aquisição de uma sociedade. ou fundação etc. Parágrafo Único. Especi camente para os processos de reorganização societária. não existindo previsão expressa para a hipótese de cisão (C = A+B). Por m. Sucessão Tributária nos processos de reorganização societária Nas reorganizações societárias ocorre a responsabilidade por transferência. ou sob rma individual. Assim. na modalidade “sucessão”. referentes aos tributos devidos até a data do evento. da sociedade resultante de processos de incorporação. transformadas ou incorporadas. com a realização de due diligence scal/ contábil. sob a mesma ou outra razão social.” Com fundamento nesse dispositivo do Código Tributário Nacional. e mesmo nos casos de reorganização societária dentro de um mesmo grupo de sociedades. não existindo até então a gura da cisão. no que se refere ao passivo tributário existente nas pessoas jurídicas fusionadas. aplica-se a mesma regra. A despeito da ausência de menção expressa. que realizou o fato gerador. transformação (Sociedade Anônima em Limitada. é necessário observar com prudência as regras de sucessão scal. fusão ou transformação. mas é transferida ao responsável. Note-se que o art. A razão apontada para essa lacuna é que o Código Tributário Nacional (1966) foi editado antes da Lei das S/A (1976). 132 faz referência aos processos de fusão (A+B = C). podendo-se manter ou não a gura do contribuinte no pólo passivo (solidária ou subsidiariamente).FUSÕES E AQUISIÇÕES como a necessidade de apresentação pelas sociedades envolvidas de declarações à Receita Federal do Brasil. transformadas ou incorporadas. por sucessão. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão. está a xada a responsabilidade. o art. de forma a con rmar o real passivo scal que está sendo transferido para a sociedade que seja a resultante desse processo de reorganização.

relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido. em processo de recuperação judicial. a responsabilidade será apenas subsidiária. de 2005) II — de lial ou unidade produtiva isolada.. indústria ou atividade. nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio. responde pelos tributos. e (b) Quando o alienante continua exercendo a atividade.101/2005). 133. e continuar a respectiva exploração. Vejamos o teor do art. ou iniciou uma nova dentro de seis meses. de 2005) I — em processo de falência. industrial ou pro ssional. II — subsidiariamente com o alienante.FUSÕES E AQUISIÇÕES Sucessão Comercial Além das hipóteses de sucessão scal por transferência apontadas acima. 2º e 3º ao art. sob a mesma ou outra razão social ou sob rma ou nome individual. e também relacionado ao tema das aquisições e reorganizações de empresas. Nesse caso a responsabilidade será exclusiva e integral do adquirente. Aquisições com base na nova Lei de Recuperação de Empresas A regra acima exposta hoje possui exceções derivadas das alterações promovidas no texto do Código Tributário Nacional pela Lei Complementar nº 118/2005 que teve por nalidade adaptar as regras tributárias à nova Lei de Recuperação de Empresas (Lei nº 11. (Incluído pela Lcp nº 118. se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação. Essa Lei Complementar acrescentou os parágrafos 1º. por qualquer título. onde uma pessoa jurídica adquire de outra fundo de comércio ou estabelecimento.) § 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial: (Incluído pela Lcp nº 118. 133 do Código Tributário Nacional prevê as hipóteses de sucessão comercial. de 2005) § 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for: (Incluído pela Lcp nº 118. se o alienante cessar a exploração do comércio. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra. o art. indústria ou pro ssão. com duas possíveis hipóteses: (a) Quando o alienante cessa a exploração. fundo de comércio ou estabelecimento comercial. 133 (.. 133 do Código Tributário Nacional: “Art. 133: “Art.(Incluído pela Lcp nº 118. de 2005) FGV DIREITO RIO 247 . A sucessão se dará com a cessão do fundo de comércio e com a continuação da exploração da respectiva atividade. devidos até à data do ato: I — integralmente.

21 da Lei nº 9. fusão ou cisão.249. lial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano. o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real. a apuração da base de cálculo e do imposto devido será efetuada na data desse evento. § 2º Na extinção da pessoa jurídica. de 2005) II — parente. 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário. contado da data de alienação. (Incluído pela Lcp nº 118. de 26 de dezembro de 1995. por períodos de apuração trimestrais. 1º A partir do ano-calendário de 1997.FUSÕES E AQUISIÇÕES I — sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial. presumido. observado o disposto no art.” FGV DIREITO RIO 248 . com as alterações desta Lei. consangüíneo ou a m. a seguir transcrito: “Art. a antecipação do encerramento do período-base para ns de incidência do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro (CSL). pelo encerramento da liquidação. 30 de junho. Tal comando se encontra previsto no art. que em geral se dá em 31 de dezembro de cada ano. (Incluído pela Lcp nº 118. para se evitar fraude. ou (Incluído pela Lcp nº 118. (Incluído pela Lcp nº 118. observada a legislação vigente. de 2005) III — identi cado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária. a apuração da base de cálculo e do imposto de renda devido será efetuada na data do evento. os citados dispositivos da Lei Complementar nº 118/2005 excluíram a responsabilidade no caso de alienação judicial em: (a) processo de falência. do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios. Alguns Aspectos Práticos ENCERRAMENTO DE PERÍODO BASE As operações de incorporação. o produto da alienação judicial de empresa. cisão e fusão trazem como conseqüência para as pessoas jurídicas incorporadora e incorporada. 1º. somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário. ou arbitrado. (b) lial em processo de recuperação judicial. em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau. da Lei n° 9. § 1º Nos casos de incorporação. cisionada ou fundida.430/96. § 1. Exceções aplicáveis nos casos em que o adquirente for ligado à empresa em falência ou em recuperação judicial. encerrados nos dias 31 de março. de 2005)” Visando a dar maior segurança ao adquirente de unidade produtiva em processos de recuperação de empresas. de 2005) § 3o Em processo da falência. ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial.

conforme dispõe o art. Aplica-se à pessoa jurídica incorporadora o disposto no art. portanto. que optar pela avaliação a valor de mercado. fusionada ou cindida deverá apresentar declaração de rendimentos correspondente ao período transcorrido durante o ano-calendário.429/95: “Art.” Com a apresentação da DIPJ pela pessoa jurídica. diminuído dos encargos de depreciação. e no § 1º do art. se for o caso. tais pessoas jurídicas não precisarão antecipar o encerramento do seu período-base de apuração do IRPJ e da CSL caso tanto a incorporadora quanto a incorporada estivessem sob o mesmo controle societário. A pessoa jurídica que tiver parte ou todo o seu patrimônio absorvido em virtude de incorporação. será considerada ganho de capital. § 3º Para efeito do disposto no parágrafo anterior. devendo a DIPJ ser entregue até o último dia útil do mês subseqüente ao da ocorrência do evento. que permanecerão existentes após o processo de reorganização das empresas envolvidas. amortização ou exaustão.959/2000: “Art. estivessem sob o mesmo controle societário desde o ano-calendário anterior ao do evento. até o último dia útil do mês subseqüente ao do evento. no qual os bens e direitos serão avaliados pelo valor contábil ou de mercado. deverão ser recolhidos até o último dia útil do mês subseqüente ao da ocorrência do evento da incorporação. de 26 de dezembro de 1995. FGV DIREITO RIO 249 . salvo nos casos em que as pessoas jurídicas. que deverá ser adicionado à base de cálculo do imposto de renda devido e da contribuição social sobre o lucro líquido. ainda que não tenham sido registrados contabilmente.430. § 2º No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado. o IRPJ e CSL devidos. 5º da Lei nº 9. em seu próprio nome. de 1996. fusão ou cisão deverá levantar balanço especí co para esse m. 5º. 1º da Lei nº 9. 21. conforme exposto acima. § 1º O balanço a que se refere este artigo deverá ser levantado até trinta dias antes do evento. fusão ou cisão. a diferença entre este e o custo de aquisição. e. os encargos serão considerados incorridos. 21 da Lei nº 9. conforme determina o art.249.” Necessidade de apresentação da Declaração de Informações Econômicas Fiscais da Pessoa Jurídica — DIPJ Outro aspecto a ser observado pelas pessoas jurídicas que participarem dos processos de reorganização societária e que tenham o período-base antecipado. § 4º A pessoa jurídica incorporada. incorporadora e incorporada.FUSÕES E AQUISIÇÕES Em relação às pessoas jurídicas que gurarem como incorporadoras. 21 da Lei n° 9. é a obrigação de apresentar a DIPJ relativa ao período-base no qual ocorrer a operação.

341. Vejamos: “IRPJ — SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO — Para que se possa materializar. fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos scais da sucedida (Decreto-Lei nº 2. mas só podem ser utilizados pelas próprias sociedades que detinham tais prejuízos e bases negativas antes do processo de reorganização societária. Portanto. mas em montante proporcional ao patrimônio líquido remanescente após a operação. de 1987. CSRF/01-01. se o ato praticado era lícito. conforme previsto no art. O mesmo tratamento atribuído aos prejuízos scais de IRPJ deve ser atribuído às bases negativas de CSL.874/94).158-35/01. ao contrário. art. Assim.000/99: “Art.” (Ac. 22 da MP 2. 514. Os objetivos visados com a prática do ato não interferem na quali cação do ato praticado. a sociedade cindida permanece com o direito à compensação dos prejuízos scais. art. de 1987. conforme exposto no parágrafo único do mesmo art. não há como quali car-se a operação de simulada. é possível a rmar que os prejuízos scais e bases negativas não se transferem. a despeito do que a Receita Federal entendia no passado. a pessoa jurídica cindida poderá compensar os seus próprios prejuízos. Parágrafo único. as eventuais conseqüências contrárias ao sco devem ser quali cadas como casos de elisão scal e não de “evasão ilícita.” No caso de cisão parcial. 33). fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. conforme dispõe o art. a sociedade cindida poderá aplicar sobre o saldo de prejuízos scais o percentual obtido por meio da divisão do valor do patrimônio líquido remanescente. No caso de cisão parcial. Se não existia impedimento para a realização da incorporação tal como realizada e o ato praticado não é de natureza diversa daquela que de fato aparenta. parágrafo único). 514. IRPJ— INCORPORAÇÃO FGV DIREITO RIO 250 . 33. Cabe ressaltar que.FUSÕES E AQUISIÇÕES Planejamento Fiscal DIREITO À COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS IRPJ E BASES NEGATIVAS CSL As sociedades que forem incorporadas e fusionadas em processos de reorganização de empresas não transferem às sociedades remanescentes o direito à compensação dos prejuízos scais originalmente das sociedades que foram incorporadas e fusionadas. não há vedação de incorporação de sociedade superavitária por uma outra sociedade de citária. 514 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99) aprovado pelo Decreto nº 3. proporcionalmente à parcela remanescente do patrimônio líquido (Decreto-Lei nº 2. é indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado.341. Assim. permitindo assim a utilização dos prejuízos scais da incorporadora para redução do lucro tributável da sociedade incorporada. A pessoa jurídica sucessora por incorporação.

mesmo para essas empresas. não validando o processo de reorganização societária para efeitos tributários: “IR — COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS DA EMPRESA INCORPORADORA COM OS LUCROS DA INCORPORANTE — VEDAÇÃO. sessão de 28. representando negócio jurídico indireto. é recomendável que está sociedade venha a incorporar outra sociedade superavitária. devendo re etir a substância real da operação. 1ª Câmara do Conselho de Contribuintes. que teriam normalmente o direito ao aproveitamento. com base nos elementos constantes dos autos. a jurisprudência administrativa entende que se está diante de uma operação de simulação. tal sociedade cará impedida de compensar seus prejuízos scais e base negativa de CSL por expressa vedação legal prevista no art.. Ponto relevante nas operações de reorganização societária é o cuidado a ser tomado pelas empresas envolvidas para que não se incorra na hipótese de vedação ao uso de prejuízos scais e base de cálculo negativa de CSL próprios. apesar de reconhecer a possibilidade de uma sociedade de citária incorporar uma sociedade superavitária.) Comprovado. apenas nos atos formais de incorporação de uma sociedade. art. mas a verdadeira repercussão tributária dos fatos subjacentes. embora atípica.341.. das empresas incorporadoras e na sociedade remanescente em uma cisão parcial. conforme exposto acima. modi cação de seu controle societário e do ramo de atividade (Decreto-Lei nº 2.” FGV DIREITO RIO 251 .” (Acórdão nº 101-83. Isso porque. essa operação não deve existir apenas formalmente. 513 do RIR/99: “Art. cumulativamente. de 29 de junho de 1987. caso a operação de reorganização societária resulte em mudança de controle societário e do ramo de atividade da incorporadora ou cindida parcial. como forma de maximizar o aproveitamento dos prejuízos scais detidos por uma sociedade de citária. ou seja. em processo de reorganização de empresas.FUSÕES E AQUISIÇÕES ATÍPICA — A incorporação de empresa superavitária por outra de citária. permitido a diminuição do ônus scal. a autoridade scal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziram. que a declaração de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. 513.02. 32). A pessoa jurídica não poderá compensar seus próprios prejuízos scais se entre a data da apuração e da compensação houver ocorrido.2003) Diante do exposto. Caso isso se con gure apenas uma incorporação formal. mas que não represente a real operação ocorrida.” (Recurso nº 131653. (. não é vedada por lei.921 da 1ª Câmara do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda). Todavia.

exigidos pela legislação scal.065/95. a incorporadora não poderá aproveitar seus próprios prejuízos scais.” Os dispositivos que originariamente criaram a limitação ao aproveitamento do prejuízo scal e base negativa foram contestados pelos contribuintes judicialmente. de 1995. a jurisprudência se consolidou no sentido de reconhecer como legitima a vedação. determinado em anos-calendário subseqüentes. 16. posteriormente complementados pelos artigos 15 e 16 da Lei nº 9. Cite-se a decisão abaixo do Superior Tribunal de Justiça: FGV DIREITO RIO 252 . LIMITAÇÃO À COMPENSAÇÃO DOS PREJUÍZOS FISCAL E BASES NEGATIVAS DE CSL A partir de 1º de janeiro de 1995 a compensação dos prejuízos scal e bases negativas de CSL caram sujeitos à limitação de 30% do valor do lucro real e da base de cálculo da CSL. de trinta por cento do referido lucro líquido ajustado. Parágrafo único. apenas postergando suas utilizações. observado o limite máximo de redução de trinta por cento. comprobatórios da base de cálculo negativa utilizada para a compensação. com o resultado do período de apuração ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação da referida contribuição social. devido à vedação de reduzir a base de cálculo. Parágrafo único. estaria sendo tributada algo além da renda. apurada a partir do encerramento do ano-calendário de 1995. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos.” “Art. mas tenha.981/95. contra os quais serão compensados. Todavia.981. previsto no art. a seguir transcritos: “Art. modi cado o seu controle societário e o ramo de atividade. já que não se estaria vedando a utilização dos prejuízos scais e base negativa. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro. cumulativamente. quando negativa. exigidos pela legislação scal. caso uma sociedade com prejuízos scais próprios. cumulativamente com os prejuízos scais apurados até 31 de dezembro de 1994. venha a incorporar sociedade lucrativa. comprobatórios do montante do prejuízo scal utilizado para a compensação. observado o limite máximo. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos. 58 da Lei nº 8.FUSÕES E AQUISIÇÕES Dessa forma. sob a alegação de que. Essa limitação foi originariamente previstas nos artigos 42 (IRPJ) e 58 (CSL) da Lei nº 8. cumulativamente com a base de cálculo negativa apurada até 31 de dezembro de 1994. poderá ser compensado. para a compensação. com a limitação. com o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação do imposto de renda. 15. poderá ser compensada. O prejuízo scal apurado a partir do encerramento do ano-calendário de 1995.

o valor pago deverá ser desdobrado na contabilidade da sociedade adquirente entre o valor do patrimônio líquido na época da aquisição. 2ª Turma do STJ. sendo a justi cativa para admitir a legalidade da limitação imposta ao aproveitamento dos prejuízos scais e bases negativas o fato de que é possível a utilização do saldo remanescente no futuro. nos anos seguintes. as diferenças positivas ou negativas entre o valor patrimonial de uma participação societária e o valor efetivamente pago pela sociedade adquirente desta participação societária. cabe analisar os efeitos dessa vedação sobre as operações de incorporação. ARTS.981/95. com especial enfoque na utilização desse ágio para posterior redução da tributação em decorrência de processos de reorganização de empresas.” (RESP nº 548687.” (Acórdão nº 01-04. não se aplica a norma de limitação a 30% do lucro líquido ajustado. Trataremos aqui do ágio veri cado nos processos de aquisição de participações societárias. fusionada ou cindida. Recurso especial conhecido. a Câmara Superior de Recursos Fiscais: “INCORPORAÇÃO — DECLARAÇÃO FINAL DE INCORPORADA. deve se admitir a utilização integral desses valores. respectivamente. e considerando que as empresas extintas durante os processos de reorganização societária não terão esse futuro. A limitação (30%) de compensação dos prejuízos scais indicados no balanço das empresas para o exercício de 1995 é legítima porque não impede o abatimento. No caso de compensação de prejuízos scais na última declaração de rendimentos da incorporada. 385 do RIR/99: FGV DIREITO RIO 253 . Assim dispões o art. entendido como a diferença entre o custo de aquisição e o valor de patrimônio líquido. DJ 13.2006). Visto isso. A incorporada. INAPLICABILIDADE. por meio de seu órgão superior. mas improvido. Ora. até o limite total. Esse entendimento já foi referendado pelo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. dos 70% (setenta por cento) restantes. fusionada ou cindida devem ser autorizadas a utilizar 100% de seus prejuízos scais e bases negativas na data do evento que resulte na sua extinção. Mis.02. LIMITAÇÃO DE 30% NA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS.FUSÕES E AQUISIÇÕES “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO — IMPOSTO DE RENDA E CSSL — PREJUÍZOS FISCAIS — COMPENSAÇÃO — LIMITAÇÃO — LEI 8. Câmara Superior de Recursos Fiscais) Ágio na aquisição de participação societária O ágio ou o deságio são. fusão ou cisão total em que será extinta a sociedade incorporada. e o valor do ágio ou deságio.258. 42 E 58 — PRECEDENTES/STJ. Na aquisição de participação societária com ágio. Ressalva do ponto de vista do relator. visto que essas sociedades não terão como se utilizar no futuro dos saldos remanescentes de prejuízos scais e bases negativas de CSL acumuladas. Francisco Peçanha Martins.

mas que em determinadas operações não é observado pelas sociedades é a necessidade de se justi car. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1. Como visto. de 1997. § 2º): I — valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade.598. 10): I — deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior. o ágio baseado no valor de mercado dos bens. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1.718.598. de 1977. art. por exemplo. § 3º). e II — ágio ou deságio na aquisição.598. em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa.598. e (c) fundo de comércio. de 1977. FGV DIREITO RIO 254 . de 1977. III — fundo de comércio. Ponto tratado especi camente pela legislação scal. § 1º). o ágio eventualmente existente poderá ser utilizado para reduzir a base de cálculo na pessoa jurídica sucessora. de 1977. fusão ou cisão. maior que o valor patrimonial indicado na contabilidade da adquirida. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá.532. e na expectativa de rentabilidade futura. § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar. De fato. 386. apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9. art. art. 385. com demonstração contábil técnica. de 1998. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra.FUSÕES E AQUISIÇÕES “Art. com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros. e Lei nº 9. conforme visto a seguir. A ausência desse laudo técnico irá inviabilizar. II — valor de rentabilidade da coligada ou controlada. na forma do art. intangíveis e outras razões econômicas. via um processo de reorganização societária. art. 20): I — valor de patrimônio líquido na época da aquisição. (b) o valor da expectativa da rentabilidade futura da sociedade adquirida (em geral com base no uxo de caixa descontado). as razões que podem justi car o ágio previstas na legislação scal são (a) o valor de mercado dos bens que integram o ativo da sociedade adquirida. determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte. em virtude de incorporação. 386 do RIR/99: “Art. dentre os seguintes. 7º. intangíveis e outras razões econômicas. quando uma sociedade absorve patrimônio de outra. art. seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1. desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1. por ocasião da aquisição da participação. que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. 20. art. 20. o aproveitamento scal do ágio. 20. na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio.

levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação. com base no art. que seria o caminho mais natural. em contrapartida a conta de ativo permanente. assim também ter direito de amortizar o ágio originalmente pago pela investidora. no máximo. à razão de um sessenta avos. Observe-se que. em geral calculada com base no uxo de caixa descontado. levantados posteriormente à incorporação.FUSÕES E AQUISIÇÕES II — deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior. à razão de 1/60. IV — deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior. UTILIZAÇÃO DE “EMPREFGV DIREITO RIO 255 . sendo permitida a amortização desse ágio na apuração do lucro real. INCORPORAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA CONTROLADORA POR SUA CONTROLADA. fusão ou cisão. e. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO.. a amortização se dá nos balanços correspondentes à apuração do lucro real. para cada mês do período de apuração. inclusive no caso de incorporação da controladora por sua controlada. por meio de uma incorporação. 385. é permitido que a sociedade investida venha a incorporar a investidora.. inciso II. no máximo. no máximo. levantados posteriormente à incorporação. apurado segundo o disposto no artigo 385 do RIR/99. Nesse sentido já decidiu o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda: “Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Ano-calendário: 2002 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. para cada mês do período de apuração. NECESSIDADE DE PROPÓSITO NEGOCIAL. nos balanços correspondentes à apuração de lucro real. além da incorporação da sociedade investida pela investidora. É permitida a amortização de ágio nas situações em que uma pessoa jurídica absorve patrimônio de outra. em conseqüência de incorporação. para cada mês do período de apuração. não sujeita a amortização. inciso III. Assim o adquirente irá registrar o ágio da operação com base no art. ANO-CALENDÁRIO 2002. é realizado processo de reorganização societária onde. III — poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior. uma pessoa jurídica absorva outra. Tratando-se de fundamento econômico lastreado em previsão de resultados nos exercícios futuros. INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. à razão de 1/60 (um sessenta avos). Assim. a maioria das operações de aquisição de empresas se dá com base na expectativa de rentabilidade futura da sociedade adquirida. na qual detenha participação societária adquirida com ágio. nos balanços correspondentes à apuração do lucro real. 386. no mínimo. fusão ou cisão.)” Com base nos dispositivos legais acima transcritos. § 2º. à razão de um sessenta avos. (. Posteriormente. para cada mês do período de apuração. em média de cinco anos. o valor que foi pago à título de ágio originalmente na aquisição de participação societária poderá ser utilizado para reduzir a base de cálculo de incidência do Imposto de Renda.

fusão e cisão constituem operações em que pessoas jurídicas (“PJ”) transferem direitos e obrigações para outra PJ. 3ª Câmara do Conselho de Contribuintes. essa amortização não será permitida pelas autoridades scais. Fusão e Transformação — Aspectos Fiscais Anna Beatriz Luz.404/76 (“LSA”).” 1.FUSÕES E AQUISIÇÕES SA VEÍCULO”. Incorporação As operações de incorporação encontram-se de nidas pelo artigo 227 da Lei 6. sem qualquer nalidade negocial ou societária. 132. o Código Tributário Nacional. transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas. ao disciplinar a matéria determina que a nova sociedade ou a remanescente será responsável pelos tributos devidos pelas incorporadas. 185 FGV DIREITO RIO 256 . A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão. resta caracterizada a utilização da incorporada como mera “empresa veículo” para transferência do ágio à incorporadora. Desiree Perón e Juliana Kac 185 Contextualização As reestruturações societárias envolvendo incorporação. Nestes casos. caso não reste demonstrado o propósito negocial. abaixo transcrito: Alunas do Curso de Direito da FGV Direito Rio. representa um processo de sucessão em que a PJ sucessora se torna detentora do patrimônio que lhe foi transferido para o exercício de uma atividade empresarial.2007) Como visto na parte nal da decisão acima transcrita. cindidas ou fusionadas: ”Art. o evento da incorporação ocorreu no dia seguinte. sessão de 05.12. Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica. apesar de ser permitida a amortização do ágio no caso de incorporação da controladora pela controlada. especialmente quando a incorporada teve o seu capital integralizado com o investimento originário de aquisição de participação societária da incorporadora (ágio) e.” (Recurso nº 152980. D TEXTOS DE APOIO Operarações de Incorporação. Cisão. No que se refere à obrigação tributária. transformadas ou incorporadas. ato contínuo. em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura. Neste sentido.

A 100 Inv. esquema de operação de incorporação entre empresas de um mesmo grupo econômico: Antes da incorporação: C Inv.FUSÕES E AQUISIÇÕES “Art. será acrescido pelo PL e CS da incorporada. desta forma. a sociedade incorporadora absorve a incorporada. 100 PL 100 B At. de ne tal operação como: FGV DIREITO RIO 257 . 227 — A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. estes passarão a possuir investimentos na incorporadora. que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. A LSA. duas ou mais sociedades se unem para formação de uma nova sociedade. que será extinta. B 100 PL 200 A Cx.” Sendo assim. veri ca-se que em operações de incorporação. B 100 PL 200 2. 1 00 At. Fusão Na fusão. sucedendo todos os direitos e obrigações da última. A 200 PL 200 A Cx. 10 0 PL 100 Após a incorporação: C Inv. esta sociedade sucederá as demais em todas as suas obrigações e direitos extinguindo-as. O patrimônio líquido (“PL”) e o capital social (“CS”) da sociedade incorporadora. Abaixo. em seu artigo 228. No que se refere aos sócios ou acionistas da incorporada.

somente uma parte do patrimônio é transferido enquanto na segunda o patrimônio é completamente transferido extinguindo-se a sociedade cindida. 200. 300 PL 300 C Nova Socicedade B Cx. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades. que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.FUSÕES E AQUISIÇÕES “Art. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova. extinguindo-se a companhia cindida. Abaixo. esquema de operação de cisão parcial sem incorporação: FGV DIREITO RIO 258 . se parcial a versão. ou dividindo-se o seu capital. neste sentido. esquema de operação de fusão: Antes da fusão: A Cx. Passivo 100. PL 100 Após a fusão: C Cx 500 Passivo 100 PL 400 3.” Abaixo. 229. 228.” A cisão. Na primeira. que podem ser pré-existentes ou não. constituídas para esse m ou já existentes. pode ser parcial ou total. Cisão Em operações de cisão uma sociedade transfere parte de seu patrimônio para uma ou mais sociedades. A LSA assim de ne tais operações: “Art. se houver versão de todo o seu patrimônio.

PL 50 C Cx. PL 100 B Cx.FUSÕES E AQUISIÇÕES Antes da cisão parcial de B: A Inv.430/97. Tal obrigatoriedade foi imposta pela Lei 9. as sociedades incorporadora e incorporada. 220). cisionada ou fundida devem encerrar o período-base para ns de incidência de IRPJ e CSL. 200 Passivo 100 C Nova Sociedade Após a cisão parcial de B: A Inv. o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real. 30 de junho. Encerramento de Período Base — Declaração de Informações Econômicas Fiscais da Pessoa Jurídica (“DIPJ”) Nas reestruturações societárias envolvendo incorporação. B 100 PL100 B Cx. quando uma sociedade limitada se transforma em anônima. C 50 . 1º A partir do ano-calendário de 1997. PL 50 4. FGV DIREITO RIO 259 . por exemplo. TRANSFORMAÇÃO A transformação é a operação pela qual a sociedade passa. 100 Passivo 50. 5. presumido. independentemente de dissolução e liquidação. B 50 Inv. nos seguintes termos: “Art. por períodos de apuração trimestrais. encerrados nos dias 31 de março. fusão e cisão de sociedades. Ocorre. 100 Passivo 50. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA “IRPJ” E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SO BRE O LUCRO LÍQUIDO “CSL” a. ou arbitrado. de um tipo societário para outro (LSA — art.

33).000/99 (“RIR”): “Art. a. 514 do Decreto 3.FUSÕES E AQUISIÇÕES 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário. 514. 513 do RIR).2000 foi editada a Medida Provisória 1991-16/00 que vedou tal possibilidade. desde o ano-calendário anterior ao do evento. art. Note-se que não haverá a possibilidade de compensar os prejuízos apurados entre a data da apuração e da compensação em caso de incorporação e cisão que resulte em alteração do controle societário ou do ramo de atividade da incorporadora (art. não há vedação legal restringindo a hipótese contraria. parágrafo único). fusão e cisão por falta de vedação legal. observado o disposto no art. a. não existe a necessidade quanto ao encerramento do período-base. nos casos em que as sociedades envolvidas na operação de incorporação estiverem submetidas ao mesmo controle societário.341. pelo encerramento da liquidação.” Importante observar que. fusão ou cisão. de 26 de dezembro de 1995. Incorporação de empresa lucrativa por outra com prejuízos acumulados Apesar de ser vedado a compensação de prejuízos em hipótese em que a empresa lucrativa incorpore a sociedade com prejuízos. A pessoa jurídica sucessora por incorporação. FGV DIREITO RIO 260 . No caso de cisão parcial. Parágrafo único. Contudo. observada a legislação vigente. a apuração da base de cálculo e do imposto devido será efetuada na data desse evento. Compensação de Prejuízos Fiscais/ Bases Negativas da CSL O direito a compensação de prejuízos scais é somente autorizado em operações de cisão parcial em montante proporcional a parcela remanescente do patrimônio líquido. art.” Até julho de 1999 o direito`a compensação de bases negativas de CSL era permitido nas operações de incorporação. de 1987. a apuração da base de cálculo e do imposto de renda devido será efetuada na data do evento.249. 21 da Lei nº 9.04. 33.341. em 11. de 1987. Nos demais casos (incorporação e fusão) não há direito`a compensação de prejuízos scais. fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos scais da sucedida (Decreto-Lei nº 2. § 1º Nos casos de incorporação. proporcionalmente à parcela remanescente do patrimônio líquido (Decreto-Lei nº 2. Como conseqüência do encerramento do período-base as sociedade estão obrigadas a apresentação da DIPJ até o último dia útil do mês subseqüente ao da ocorrência do evento. § 2° Na extinção da pessoa jurídica. Atualmente esta em vigor a MP 2158-35/01 que manteve tal disposição. com as alterações desta Lei. a pessoa jurídica cindida poderá compensar os seus próprios prejuízos. conforme dispõe o art.

413 A despeito de tais operações terem sido reconhecidas como licitas pela jurisprudência administrativa há decisões que consideram as mesmas como fraude ou simulação. Ganhos e perdas de capital A incorporação. fusão e cisão poder gerar perdas ou ganhos de capital. 728 do RIR/80. justi ca-se a aplicação da multa quali cada prevista no inciso III do artigo 728 do RIR/80. a par da inegável intenção de não perda de prejuízos scais acumulados. por todos. teve por escopo a busca de melhor e ciência das operações entres ambas praticadas. 101-83. portanto.” Acórdão n. com base nos elementos constantes dos autos. 382) são os sofridos pela própria pessoa jurídica. Comprovado. MULTA AGRAVADA — Não se con gurando na espécie o evidente intuito de fraude de que trata o inciso III do art. 430. MULTA QUALIFICADA — Con gurado o evidente intuito de reduzir a base de cálculo do imposto através de fraude à lei scal.FUSÕES E AQUISIÇÕES Dessa forma.921 a. decorrente da diferença entre o valor contábil das quotas ou ações extintas e o valor do acervo liquido que as substituir. mormente quando. impõe-se a desquali cação da penalidade imposta. incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra. atualmente o planejamento tributário que tem sido realizado para o aproveitamento de prejuízos scais consiste na realização de operação de incorporação reversa (`as avessas). 01-05. art. que a declaração de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. o que provocara a incidência de multa quali cada e a impossibilidade de aproveitamento do prejuízo. citamos o seguinte precedente da Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”): “IRPJ — INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS — GLOSA DE PREJUÍZOS — IMPROCEDÊNCIA — A denominada “incorporação às avessas”. 430 do RIR: “Art. a autoridade scal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziram. não pode ser tipi cada como operação simulada ou abusiva. Cite-se. o seguinte acórdão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF” — antigo Conselho de Contribuintes): “COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS — Os prejuízos compensáveis. Na fusão. mas à verdadeira repercussão tributária dos fatos subjacentes.” Acórdão n. sendo defesa a compensação de prejuízos da empresa incorporada com os lucros da incorporante. de acordo com a legislação scal (RIR/80. não proibida pelo ordenamento jurídico. a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir FGV DIREITO RIO 261 . realizada entre empresas operativas e que sempre estiveram sob controle comum. nos termos do art. Nesse sentido. Deve-se atentar ao risco da operação poder ser. desconsiderada pelo Fisco.

art. para efeito de determinar o lucro real. ou através de quotas de depreciação. fusão ou cisão. do Decreto-lei n° 1. Sendo assim. 34. art. con gurando-se exceção à regra constante no artigo 23. § 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se (Decreto-Lei nº 1. art. FGV DIREITO RIO 262 . 6º. e parágrafo único).598/77. a diferença será computada no lucro real. art. II — será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder ao valor contábil das ações ou quotas extintas. de 1995. optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido. conforme o caso. mas o contribuinte poderá. § 1º): I — discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido. amortização ou exaustão e respectiva atualização monetária até 31 de dezembro de 1995. o referido ágio é dedutível na apuração do lucro real do Imposto de Renda — IR caso seja oriundo de incorporação. art. Isto. deduzidas como custo ou despesa operacional (Decreto-Lei nº 1.532/97.” Desta forma. até que esse seja realizado. em operações de aquisição societária avaliadas pelo método de equivalência patrimonial (MEP).249. observado o disposto nos §§ 1º e 2º. esta diferença deverá ser contabilizada como ágio no balanço patrimonial — e seus re exos na demonstração de resultado do exercício — da sociedade investidora que utilize o MEP. de 1977. resta con gurado quando há diferença entre o valor do patrimônio líquido contábil — PLC da investida e o custo de sua aquisição. cujo saldo cará sujeito à atualização monetária até 31 de dezembro de 1995 (Lei nº 9.FUSÕES E AQUISIÇÕES será computada na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas (Decreto-Lei nº 1.598. pois. § 2º O contribuinte deve computar no lucro real de cada período de apuração a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação. e II — mantiver. aumentando ou diminuindo o imposto a ser recolhido. controle do ganho de capital ainda não tributado. e parágrafo único). no LALUR. amortizável no prazo máximo de dez anos. de 1977. de 1977.249.598. quando for o caso. parágrafo único. de 1995. e Lei nº 9. com base no disposto nos artigos 7 e 8 da lei n° 9. diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente. 34): I — somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor do acervo líquido avaliado a preços de mercado. Ágio/deságio O ágio ou deságio. § 2º. a.598. 34. de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada período de apuração. e o contribuinte poderá. 6º. caso o montante investido (custo de aquisição) seja maior do que o valor constante do PLC da investida.

6. se a operação de incorporação. Sendo assim. obedecidas as especi cações constantes da Tabela de Incidência do IPI. locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. fusão e cisão. O referido imposto encontra-se previsto no art. bem como cessão de direitos a sua aquisição. Se a operação de incorporação. fusões ou cisões é dedutível na apuração do Imposto de Renda — IR. deverá ser registrado em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. 8. este se mostra como um benefício scal essencial para viabilizar tais operações. por natureza ou acessão física.FUSÕES E AQUISIÇÕES O registro do ágio ou deságio averiguado. exceto os de garantia. Assim como no ICMS. salvo se. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA E SERVIÇO “ICMS” O ICMS incide sobre a circulação de mercadorias e a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos. FGV DIREITO RIO 263 . IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS “IPI” O IPI incide sobre produtos industrializados. nas hipóteses em que a atividade preponderante da incorporadora/ sucessora for a compra e venda desses bens ou direitos.” Observe que. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS “ITBI” O ITBI incide sobre a transmissão inter vivos. II da Constituição Federal (“CF”). nacionais e estrangeiros. tendo em vista que o ágio oriundo de incorporações. o fundamento. 156 § 2º — O imposto previsto no inciso II: I — não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. sendo necessário indicar a razão. fusão ou cisão provocar a transferência física de estoque ou imobilizado de um estabelecimento comercial para outro e estiver disposto na tabela. cisão ou extinção de pessoa jurídica. incorporação. a qualquer título. assim como exceção a regra acima exposta em casos de incorporação. de bens imóveis. nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão. por ato oneroso. incidirá ICMS. 7. nos seguintes termos: “Art. fusão ou cisão provocar a transferência física de estoque ou imobilizado de um estabelecimento comercial para outro. incidirá IPI. nesses casos. e de direitos reais sobre imóveis. 156. locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil haverá a incidência do ITBI. de sua existência.

§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente. nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição. decorrer de transações mencionadas neste artigo. a alíquota do ITBI no Rio de Janeiro é de 4%.” Atualmente. em seu artigo 37. FGV DIREITO RIO 264 .FUSÕES E AQUISIÇÕES O CTN. 37. de ne atividade preponderante como: “Art.

AULA EXTRA: O USO DOS FUNDOS DE INVESTIMENTOS EM PARTICIPAÇÕES FIP Obs. o que criava inúmeras restrições à correta utilização do instituto. da nomeação de diretores. o fundo de investimento em participações é um conceito relativamente novo. por exemplo. de 16 de julho de 2003.FUSÕES E AQUISIÇÕES 15. que ainda não atingiu um estágio e um porte que lhe permitam acessar o mercado através de oferta primária de ações (IPO). A EMENTÁRIO DE TEMAS O Uso dos Fundos de Investimento em Participações. C ROTEIRO DE AULA O Uso de Fundos de investimentos em Participações. O FIP é um instrumento bastante utilizado em economias mais desenvolvidas. Não obstante o fato do mercado de capitais no Brasil oferecer a um investidor uma enorme gama de produtos. 186 Esta incerteza permaneceu até que a Comissão de Valores Mobiliários — CVM baixou a Instrução No. debêntures. Luiz Leonardo Cantidiano. regulando os Fundos de Investimento em Participações — FIPs. Até o ano de 2003 as poucas experiências existentes no mercado brasileiro de constituição de fundos com as características de um “private equity” decorreram da adaptação das regras aplicáveis aos fundos de investimentos em ações FIA. “Fundos de Investimento e o Papel do Administrador”. Tatiana Nogueira. 391. warrants e outros títulos conversíveis ou permutáveis por ações emitidas por companhias abertas ou fechadas. 2006. o veiculo ideal para investimento em fundos de private equity. 186 FGV DIREITO RIO 265 .1. mas que necessi- Fundos de Investimentos em Participações ( FIP ) — mais um Instrumento para Redução do Custo Brasil. Esta aula extra não está incluída no plano de aulas do curso e somente será administrada em caso de sobra de tempo no m do período letivo. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Complementar ROCHA. São Paulo: Ibmec Law. O propósito dos FIPs é de adquirir ações. isto porque admite que a empresa. através. É uma condição para qualquer investimento com FIPs que haja uma efetiva participação na administração da companhia em que se está investindo.

• entrando em acordos de acionistas. por prazos longos. mas especialmente da expectativa de valorização da ação que possibilite. ou • tomando quaisquer outras medidas que garantam a efetiva in uência do FIP na administração da companhia ou nas políticas estratégicas desta. 187 Idem. Há alguns requisitos de como estes deverão ser administrados: o estatuto tem exibilidade substancial em dispor como regular o requisito do capital mínimo. venha a captar. A Instrução 391 permite que FIPs investam em companhias sob recuperação mediante o uso de ativos ou créditos para compra de ações. quando do IPO. FIPs em companhias em recuperação. Esta Instrução requer que tais ativos ou créditos sejam avaliados e que esta avaliação conste em um relatório de avaliação feita por um expert que seja relacionado ao procedimento de recuperação. Benefícios de se Usar os FIPs Geralmente. chamadas para investir capital. transparência e segurança ao planos de reorganização. As ofertas públicas dos FIPs estão sujeitas a requisitos mínimos de registro que são exíveis. FGV DIREITO RIO 266 . a política de investimento. distribuição de resultados. O arcabouço regulatório dos FIPs é exível. e • seja dada mais credibilidade. um aspecto que mudou. modernizar-se e conquistar mais mercado. recursos fornecidos por investidores que estão dispostos a correr os riscos inerentes ao salto que a empresa investida pretende dar. de forma dramática.187 O FIP pode participar no processo de decisão da companhia através dos seguintes mecanismos: • detendo ações que são parte do bloco de controle. buscando alcançar maiores lucros. os FIPs são administrados por terceiros a m de que: • sejam maximizados os retornos nanceiros dos credores que vão receber quotas dos fundos como pagamento pelas suas demandas. derivados não apenas do retorno que possa ser alcançado pelo recebimento de dividendos futuros. Credores podem.FUSÕES E AQUISIÇÕES ta de capital para desenvolver seus negócios. um expressivo ganho de capital. que tem condições de avaliar as perspectivas e os riscos desta forma de investimento. todo o cenário das relações entre credores e investidores em companhias insolventes. portanto. já que seus investidores são considerados investidores so sticados. usar seus créditos para investir na companhia.

Luiz Leonardo Cantidiano. permitindo a estes receber seus créditos e aumentar seus ganhos através de dividendos ou venda da empresa já recuperada. con rmam a tese aqui sustentada. Ademais. editada durante a minha gestão como Presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). obter ganho de capital acima da média vigente no mercado. Por exemplo. da Tam. Há também credores que queiram vender parte ou a totalidade de seus créditos a investidores que queiram participar no processo de reorganização a m de obter resultados maiores do que os resultados efetivamente disponíveis no mercado. Experiências recentes. fornecedores de bens e equipamentos e prestadores de serviços podem transferir seus bens. Portanto. modernizar-se e conquistar mais mercado. um expressivo ganho de capital188. isto porque admite que a empresa. Tais investidores irão alocar estes fundos para a capitalização da companhia e exercer um papel relevante na estrutura de governança do fundo. recursos fornecidos por investidores que estão dispostos a correr os riscos inerentes ao salto que a empresa investida pretende dar. derivados não apenas do retorno que possa ser alcançado pelo recebimento de dividendos futuros.FUSÕES E AQUISIÇÕES Através desta estrutura. propiciando aos investidores. quando do respectivo IPO. os credores de uma companhia em recuperação podem adquirir quotas do FIP mediante cessão de seus créditos contra a empresa ou até ativos relacionados ao processo de reorganização. mas especialmente da expectativa de valorização da ação que possibilite. buscando alcançar maiores lucros. ocorridas em nosso país. 188 FGV DIREITO RIO 267 . venha a captar. equipamentos e créditos ao FIP. de Diagnósticos das Américas (DASA) e do UOL. credores que têm interesse em comum podem melhorar suas posições de negociação a m de exercerem um papel mais importante durante a reorganização da empresa. Ressalto que o FIP é um instrumento bastante utilizado em economias mais desenvolvidas. nos quais os aportes efetuados por fundos de private equity e a colaboração na gestão das companhias investidas foram fundamentais para assegurar o crescimento das referidas empresas. enquanto permitiria que estas partes maximizassem seus ganhos. Otto Eduardo Fonseca Lobo and Daniel Kalansky D TEXTOS DE APOIO Fundos de Investimentos em Participações (FIP) — mais um instrumento para redução do custo Brasil Luiz Leonardo Cantidiano Inicio as minhas considerações sobre o tema objeto de minha re exão lembrando que os Fundos de Investimentos em Participações (FIP) foram regulamentados pela Instrução CVM nº 391/03. Esta medida permitiria que uma unidade de produção que estivesse em recuperação tivesse uxo de caixa compatível com sua situação econômica e nanceira. que ainda não atingiu um estágio e um porte que lhe permitam acessar o mercado através de oferta primária de ações (IPO). dentre as quais posso citar os casos da Gol. por prazos longos. Investidores estratégicos que queiram tomar controle de uma companhia podem investir em fundos no FIP. quando do IPO. mas que necessita de capital para desenvolver seus negócios. o uso de FIPs quando se trata de uma companhia insolvente pode trazer vantagens signi cativas e benefícios a todos envolvidos no processo de reorganização.

Faz-se necessário. não apenas porque os fundos de ações não estão autorizados a investir seus recursos em companhias fechadas. pretender captar recursos pela emissão de ações ou debêntures nos mercados nacionais. demorar a oferecer retorno. Em artigo que escrevi para o 1º numero da Revista Capital Aberto. até mesmo porque há o risco de o projeto não prosperar ou. em que os recursos disponíveis em mãos de empreendedores são escassos. que havia participado.FUSÕES E AQUISIÇÕES Até o ano de 2003 as poucas experiências existentes no mercado brasileiro de constituição de fundos com as características de um “private equity” decorreram da adaptação das regras aplicáveis aos fundos de investimentos em ações (FIA). atenção especial é dada aos empreendimentos que se encontram numa fase inicial de concepção e implantação. oferecendo aos aplicadores a oportunidade de. dentre as quais certamente a maior delas decorria da imposição regulamentar que restringia as aplicações do FIA a companhias abertas. utilizava-se uma adaptação do fundo de investimento em ações para permitir a aplicação de recursos em operações de private equity. O fundo de private equity (o nosso fundo de investimento em participações. desenvolvendo mecanismos e procedimentos que permitissem viabilizar o crescimento simultâneo dos mercados primário e secundário de valores mobiliários. com a maturação dos investimentos realizados. naquela ocasião. que possibilitem a continuidade do projeto. sendo objeto de regulação pela CVM. o fundo de Investimento em participações é uma comunhão de recursos destinados à aquisição de ações. como advogado do então Banco Garantia de Investimentos. em tal estágio. Especi camente sobre o FIP. chamei a atenção do leitor para o fato de que a agencia reguladora de nosso mercado de capitais estava imbuída da necessidade de modernizar o ambiente regulatório. Nos países mais desenvolvidos. o que criava inúmeras restrições à correta utilização do instituto. o que também é comum. Dita solução não atendia plenamente os objetivos que se busca alcançar com a utilização do private equity. debêntures. De acordo com a regulamentação editada pela CVM. conhecia bem as di culdades que deviam ser enfrentadas para possibilitar dita adaptação. da criação (no ano de 1996). para desenvolver o mercado. no longo prazo. num regime jurídico como o nosso. sem que se possa assegurar seu pleno sucesso. obter retorno adequado. Nessa fase. é preciso viabilizar fontes adequadas de obtenção de capital novo. aperfeiçoar as regras sobre os instrumentos já disponíveis para emissores e investidores. FGV DIREITO RIO 268 . decorrente da valorização do negócio explorado pelo receptor dos recursos captados. quando estava no exercício da Presidência da CVM. que estava. Não podem os empreendedores. tive a oportunidade de a rmar: Mas não é su ciente. regulado pela Instrução CVM nº 391/03) permite que administradores de recursos possam obter capitais para destiná-los a aplicações em projetos dessa natureza. Em nosso país. Eu. do 1º fundo com essa característica (Brasil Private Equity Fundo de Investimento em Ações). oferecer novos produtos que venham a permitir alternativas diferenciadas de captação e aplicação da poupança popular. mas também porque as regras que tratam de sua organização e operação não são as mais apropriadas para permitir o melhor aproveitamento do instituto.

189 De acordo com o que estabelece a Instrução 406/04. que regulamentou o FIP. diretamente. 191 FGV DIREITO RIO 269 . que dispõe sobre a constituição. totalizando mais de R$ 2. além da Instrução 391/03. e que na maioria das vezes os valores mobiliários de emissão das companhias investidas são de nenhuma ou de baixa liquidez. possa ser efetivada em bens ou direitos. são considerados como organismos de fomento os organismos multilaterais. inclusive créditos. Expostas as razões que levaram a CVM a regulamentar o FIP. durante a criação do fundo os possíveis investidores estão adequadamente assessorados e sabem exigir as regras que. em cada caso. Saliento que a Instrução CVM 406/04 foi editada a pedido do BID. 190 Segundo está consignado no endereço eletrônico da CVM (www. notadamente através da indicação de membros do Conselho de Administração189. limitados tais empréstimos ao montante correspondente a 30% (trinta por cento) dos ativos do fundo190. desde que tais bens e direitos estejam vinculados ao processo de recuperação da sociedade investida e desde que o valor dos mesmos esteja respaldado em laudo de avaliação elaborado por empresa especializada. e descritas as suas principais características. pelo investidor. de forma mais ampla. aplicar recursos em nosso país que fossem direcionados a projetos de infra-estrutura. no ano de 2005 foram concedidos 6 registros. melhor protejam seus interesses”. A esse respeito penso que o primeiro aspecto a ser destacado diz respeito à perspectiva que se abre. Cumpre recordar que. das agências de fomento ou dos bancos de desenvolvimento. a regulamentação admite que a integralização de cotas. o produto não pode ser dirigido ao varejo. (b) ao mesmo tempo em que admite que o fundo possa contrair empréstimos. com participação no processo decisório da companhia investida. a que sejam atribuídos direitos econômiconanceiros e/ou políticos diferenciados. no corrente ano foram registradas 5 ofertas de FIP. cumpre-me agora ressaltar em que medida o citado fundo pode contribuir para a redução do custo Brasil. Considerando que as aplicações feitas pelos fundos de private equity são de maturação longa. de captar recursos a serem investidos por prazos mais longos191. (c) pela celebração de ajuste de natureza diversa ou adoção de procedimento que assegure ao fundo efetiva in uência na de nição de sua política estratégica e na sua gestão. que desejava. para a nossa economia.100 milhões. abertas ou fechadas. em conjunto com investidores de mercado. (a) cotas de diferentes classes.gov. agências de fomento ou bancos de desenvolvimento que possuam recursos provenientes de contribuições e cotas integralizadas majoritariamente com recursos orçamentários de um único ou diversos governos. Dita instrução permite que possam ser emitidas. o que levou a CVM a restringir tais aplicações a investidores quali cados.cvm. ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias. a CVM optou por fazer ampla delegação aos respectivos regulamentos sobre as regras de sua organização e de seu funcionamento. até mesmo porque a prática demonstra que. totalizando mais de 2 bilhões de reais. porque considerava que este seria o veículo mais adequado para congregar os interesses de todos os poupadores que viessem a se interessar por participar dos projetos de melhoria da infra-estrutura de nosso país. mas que desejava fazê-lo na posição de credor (e não de acionista). dos organismos. Para permitir que o fundo de private equity esteja habilitado a participar de projetos de reorganização de empresas. br). ainda. permitindo que nossas empresas (especial- A participação do fundo no processo decisório da companhia investida pode ocorrer: (a) pela detenção de ações que integrem o respectivo bloco de controle. e cujo controle seja governamental ou multi-governamental. (b) pela celebração de acordo de acionistas ou. através de um FIP. pelo fundo.FUSÕES E AQUISIÇÕES bônus de subscrição. o funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento em Participações que obtenham apoio nanceiro de organismos de fomento. Pela natureza dos investidores que estão autorizados a aplicar suas poupanças em fundos de private equity. e efetiva in uência na de nição de sua política estratégica e na sua gestão. até mesmo porque elas podem não ser sociedades abertas. a CVM também editou a Instrução 406/04. a serem estabelecidos no respectivo regulamento.

que buscam recuperar os valores a que fazem jus. capazes de destinar recursos novos para permitir a recuperação da empresa viável. os investidores geralmente não estão dispostos a injetar recursos nanceiros na companhia. De outro lado. em todos as discussões que vêm sendo travadas sobre a estruturação das Parcerias Público Privadas (PPPs)192. pelo risco de carem contaminados pelos problemas decorrentes da situação delicada em que a empresa se encontra. Como exemplo posso citar. a um custo mais baixo de capital. Os investidores. porque importante para compreender a questão aqui analisada. que visa permitir que as entidades que se encontrarem em di culdades. Não é por outra razão. em nosso país. para dar continuidade aos itens do negócio com perspectiva de crescimento. de um modo ou de outro. já estiveram envolvidos em operações de recuperação de empresas. destinando os recursos captados ao nanciamento do projeto a ser desenvolvido. as empresas estão habilitadas a alcançar apoio gerencial. que também deve ser objeto de destaque. muitos investidores que participaram do processo utilizaram a estrutura do private equity (através da adaptação do FIA. aliás. como mecanismo para possibilitar que recursos dos poupadores possam ser aglutinados e direcionados a investimentos no setor produtivo da economia. Por outro lado. as di culdades oriundas das características de seu controle acionário). ou que se defronta com estrutura inadequada de capital. sempre é ressaltada a conveniência de utilização do FIP como veículo capaz de aglutinar os interesses dos investidores. em primeiro lugar. durante a última década. da lei de recuperação de empresas. através da segregação dos setores viáveis da empresa.FUSÕES E AQUISIÇÕES mente aquelas que são exploradas por companhias fechadas) possam desenvolver projetos de crescimento e de modernização. Todos aqueles que. ao perceberem que ao menos uma parcela do empreendimento pode ser recuperada. mas também as operações de Project nance. correndo o duplo risco de (a) permanecer a companhia sob o controle e a gestão das mesmas pessoas que lá estavam quando do fracasso e (b) ter os recursos apreendidos pelos credores. que atravessa problemas de liquidez. até mesmo com vantagens scais. 192 FGV DIREITO RIO 270 . também. também encontraram di culdades na obtenção de novos recursos capazes de permitir o soerguimento da empresa. são reticentes em participar da operação de recuperação. não apenas aquelas operações tradicionais de aporte de recursos a empresas que necessitam crescer e se modernizar. instrumento importante para permitir que seu processo de desenvolvimento seja corretamente implementado. gerando empregos e impostos. Por sua vez. além do apoio nanceiro derivado da captação de recursos. já referida) para realizar seus investimentos. o controlador da empresa que se encontra em di culdade não aceita abdicar do poder de que é titular sem que esteja seguro de que a recuperação será alcan- Quando da privatização de empresas estatais. está relacionado à entrada em vigor. que os investidores vêm estruturando operações das mais variadas naturezas mediante a utilização de FIP. decorrentes de inadequada estrutura de capital ou de problemas de gestão (aí consideradas. Aliás. a sociedade holding. Assinalo. Outro ponto da regulamentação do FIP. certas de que poderão obter apoio nanceiro de investidores interessados em participar do processo de desenvolvimento planejado. em que os nanciadores antecipam recursos nanceiros a serem pagos através de resultados a serem alcançados pela exploração do empreendimento implantado com o nanciamento concedido pelo mercado. que o FIP substitui.

Assim entendo. integrado pelos credores e por investidores —. na maioria das vezes. o que apenas ocorrerá se houver aporte de novos recursos. ao mesmo tempo em que possibilitará que tais pessoas (fornecedores de bens e prestadores de serviços) possam maximizar seus ganhos. Concluindo. A regulamentação do FIP. inclusive créditos. o credor não aceita renegociar seu crédito se não tiver a perspectiva de. Também estão habilitados. de sorte a permitir que a unidade produtiva. para o fundo. que desejarem assumir o comando da empresa em recuperação. Os credores. rapidamente. Há. na medida em que o fundo pode permitir a convergência dos diversos interesses envolvidos. Finalmente. alongamento de prazos e. com substituição da gestão da companhia. escolhida pelos credores. De outro lado. ainda. editada pela CVM. assim como os prestadores de serviços. equipamentos e créditos de que sejam titulares ao FIP. também podem participar do FIP. o que apenas será realidade se houver renegociação com os credores (mediante a qual haja redução dos encargos. porque me parece indiscutível que o fundo é capaz de fazer fluir. objetivando ganhar resultados maiores do que aqueles vigentes no mercado. as ações integrantes do bloco de controle. créditos esses que podem ser objeto de capitalização na empresa em recuperação e. expressiva soma de recursos financeiros que antes não estavam disponíveis. ver regularizada a situação da empresa. em processo de recuperação. relativos à empresa que se encontra em situação difícil: o detentor do controle transfere. até mesmo. penso não haver dúvidas quanto à contribuição que o FIP certamente trará para a redução do chamado custo Brasil. através de uma adequada estrutura de governança do fundo — que pode contemplar comitês de investimento e de scalização. que poderão ser convencidos pela empresa em recuperação a transferir os bens. Através do FIP pode ser equacionado o problema acima mencionado. que será gerido por empresa independente. Ademais. que a integralização de cotas do fundo criado para empresa em recuperação possa ser efetivada em bens ou direitos. para o processo de crescimento e de modernização das empresas nacionais. que os destinará à capitalização da empresa investida. os investidores estratégicos. a alienar seus créditos. como já referido. os fornecedores de bens e equipamentos. admite. os primeiros através da transferência de seus créditos e encargos (ou de parcelas deles). assim como a acompanhar os atos que são praticados visando a recuperação. ou parte deles. FGV DIREITO RIO 271 . em primeiro lugar.FUSÕES E AQUISIÇÕES çada. emitidas pela empresa investida. os credores que assim desejarem. a investidores (especuladores) que desejem participar do processo de recuperação. estarão habilitados a injetar recursos monetários no FIP. possa ter um uxo de caixa compatível com o estágio em que se encontrar sua situação econômico nanceira. ser utilizados para integralizar debêntures de prazo longo. os interessados no processo cam habilitados a interferir na gestão do fundo. ao mesmo tempo em que assumirão papel de destaque na estrutura de governança do fundo. desde que tais bens e direitos estejam vinculados ao processo de recuperação da sociedade investida e desde que o valor dos mesmos esteja respaldado em laudo de avaliação elaborado por empresa especializada. por sua vez. perdão de parcela da dívida ou capitalização de uma parte dela).

35). assim como o cuidado que ele deve ter no acompanhamento da ação dos administradores das companhias investidas. pertencentes aos cotistas do fundo. (iii) redução salarial. E CASO O Primeiro Plano de Recuperação194 da Varig baseava-se em uma garantia aos credores de que estes efetivamente participariam nas negociações para admissão de novos investidores que trariam capital para a Varig (art. que proporciona um inquestionável acréscimo da produtividade nacional. mas também a melhoria nos processos de produção. até mesmo porque a regulamentação admite que ele opere alavancado (tendo até 30% de seu patrimônio originado de dívida contraída com os cotistas). sendo o FIP uma comunhão de recursos.. mas principalmente porque ele sabe que. que o FIP pode colaborar com o setor público no equacionamento das questões relacionadas à infra-estrutura de nosso país. se ele fracassar muito di cilmente voltará a operar no mercado. Os outros três FIPs tinham os créditos da Classe I (créditos trabalhistas). Não podemos esquecer. No Processo de Recuperação Judicial. administração compartilhada. que devem observar regras mínimas de organização. não apenas porque deseja assegurar um bom retorno para os investimentos captados. Finalmente. serão constantemente avaliados pelos investidores. inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados. com autoridade para comprar ou vender valores mobiliários por conta do fundo.FUSÕES E AQUISIÇÕES Com o aporte de tais recursos aptos a nanciar o desenvolvimento das empresas que operam em nosso país. (v) usufruto da empresa. fatores esses indispensáveis para que se possa obter uma redução do custo de operação de nossa economia193. como visto. podendo ser pessoa física ou jurídica. com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro. mediante acordo ou convenção coletiva. (vii) constituição de sociedade de propósito especí co para adjudicar. O Primeiro Plano aprovado em assembléia de credores criava quatro Fundos de Investimento e Participação (FIPs). Pro ssional de carteira de fundo de investimentos. ou seja. Outra contribuição relevante que o FIP traz para as empresas investidas. em pagamento dos créditos. (iv) dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo. 50 ): (i) aumento de capital social. que seriam geridos por empresas especializadas (conforme regras da CVM). O administrador e o gestor estão obrigados a adotar as seguintes normas de conduta: a) exercer suas atividades buscando sempre as melhores condições para o fundo. podendo investir mediante a subscrição de instrumentos de divida ofertados pelas empresas encarregadas de desenvolver os projetos. a possibilidade de o FIP ser utilizado como veículo catalisador dos diversos interesses envolvidos em processo de recuperação de empresas insolventes certamente é um fator adicional para ajudar no saneamento das empresas nacionais. é a indiscutível melhoria nas práticas de governança das empresas investidas. o fundo se constitui em veículo ideal para a realização de investimentos no setor.(ii) trespasse ou arrendamento de estabelecimento. os seguintes meios/ tipos de recuperação podem ser propostos (art. Não pode deixar de ser lembrado que. (vi) emissão de valores mobiliários. empregando o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios. os critérios de atuação do gestor quanto à escolha dos projetos a serem objeto de investimentos. Classe II (credores com garantia real) e Classe III (credores sem garantia real e privilégios especiais). e com a contribuição que o FIP dá no processo de gestão da companhia investida. compensação de horários e redução da jornada. os ativos do devedor. isto porque. canalizando recursos para nanciar obras nas áreas de transporte (modernização de estradas e portos) e de saneamento. de outro lado. a tendência é que o gestor do fundo busque ser o mais e ciente possível. temos como conseqüência. sendo o seu desempenho avaliado pelo mercado. não apenas o incremento da competitividade (necessário para fazer a economia alcançar um melhor desempenho). cada um com características individuais. 194 FGV DIREITO RIO 272 . por força do que estabelece a Instrução CVM 391/03. 193 F GLOSSÁRIO Administrador de Fundos de Investimento. O primeiro FIP (FIP controle) tinha as ações de controle da Varig.

d) o regulamento pode estabelecer prazo de carência para resgate. no prazo máximo de 1 dia. contados da data da conversão de quotas. EnFin. ressalvada a hipótese de fundos destinados exclusivamente a investidores quali cados. do gestor ou de ambos. que não pode ser superior a 5 dias úteis. FGV DIREITO RIO 273 . O pagamento do resgate deve ser efetuado no prazo estabelecido no regulamento. inclusive em decorrência de pedidos de resgates incompatíveis com a liquidez existente. e. praticando todos os atos necessários para assegurá-los. Em casos excepcionais de iliquidez dos ativos componentes da carteira do fundo. e. ou que possam implicar na alteração do tratamento tributário do fundo ou do conjunto dos cotistas.5% do valor de resgate. que não poderá ser superior a 5 dias úteis. Normas que regulam o resgate de quotas de fundo de investimento: a) o regulamento estabelece o prazo entre o pedido de resgate e a data de conversão de quotas. b) reabertura ou manutenção do fechamento do fundo para resgate. no prazo de 15 dias. a diligência exigida pelas circunstâncias. O regulamento estabelece o prazo a decorrer entre o pedido de resgate e a data de conversão de quotas. contudo. todos os direitos decorrentes do patrimônio e das atividades do fundo. na defesa dos direitos do cotista. ressalvadas as hipóteses previstas para os fundos de curto prazo. b) a conversão de quotas dar-se-á pelo valor da quota do dia na data da conversão. para deliberar. evitando práticas que possam ferir a relação duciária com eles mantida. crédito em conta corrente ou ordem de pagamento. ou diligenciar para que sejam exercidos. o administrador pode declarar o fechamento do fundo para a realização de resgates. sendo obrigatória a convocação de Assembléia Geral Extraordinária. assim entendida. admitindo-se. a ser paga pelo administrador do fundo. a data da apuração do valor da quota para efeito do pagamento do resgate. d) cisão do fundo. Resgate (em fundos de investimento). ressalvado o que dispuser o regulamento sobre a política relativa ao exercício de direito de voto do fundo. e respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que venham a ser cometidas sob sua administração ou gestão. que o administrador e o gestor de fundo de quotas sejam remunerados pelo administrador do fundo investido (Bovespa).FUSÕES E AQUISIÇÕES atuando com lealdade em relação aos interesses dos cotistas e do fundo. b) exercer. no prazo estabelecido no regulamento. c) possibilidade do pagamento de resgate em títulos e valores mobiliários. e) liquidação do fundo. c) empregar. O administrador e o gestor devem transferir ao fundo qualquer benefício ou vantagem que possam alcançar em decorrência de sua condição. com ou sem rendimento. e adotando as medidas judiciais cabíveis. contados da data da conversão de quotas. para os efeitos desta Instrução. fundos referenciados e fundos de renda xa. assim entendida a data da apuração do valor da quota para efeito do pagamento do resgate. a contar da data do fechamento para resgate. em prejuízo destes últimos. por dia de atraso no pagamento do resgate de quotas. sobre as seguintes possibilidades: a) substituição do administrador. e) é devida ao cotista uma multa de 0. A conversão de quotas se dá pelo valor da quota do dia na data da conversão. c) o pagamento do resgate deve ser efetuado em cheque.

Pós Graduação Executiva em Petróleo e Gás pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ).M) in Comparative Law pela University of Miami (EUA). FGV DIREITO RIO 274 . Graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio).FUSÕES E AQUISIÇÕES OTTO EDUARDO LOBO Master of Laws (LL.

FUSÕES E AQUISIÇÕES FICHA TÉCNICA Fundação Getulio Vargas Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE FGV DIREITO RIO Joaquim Falcão DIRETOR Sérgio Guerra VICE-DIRETOR DE PÓS-GRADUAÇÃO Evandro Menezes de Carvalho VICE-DIRETOR DA GRADUAÇÃO Thiago Bottino do Amaral COORDENADOR DA GRADUAÇÃO Rogério Barcelos Alves COORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDÁTICO Paula Spieler COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAÇÕES INSTITUCIONAIS Andre Pacheco Mendes COORDENADOR DE TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO Marcelo Rangel Lennertz COORDENADOR DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — CLÍNICAS Cláudia Pereira Nunes COORDENADORA DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — OFICINAS Márcia Barroso NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — PLACEMENT Diogo Pinheiro COORDENADOR DE FINANÇAS Rodrigo Vianna COORDENADOR DE COMUNICAÇÃO E PUBLICAÇÕES Milena Brant COORDENADORA DE MARKETING ESTRATÉGICO E PLANEJAMENTO FGV DIREITO RIO 275 .

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