FUSÕES E AQUISIÇÕES

AUTOR: OTTO EDUARDO FONSECA LOBO

GRADUAÇÃO 2011.1

Sumário

Fusões e Aquisições
1. ROTEIRO DO CURSO .......................................................................................................................................... 5

1.1 Visão Geral .............................................................................................................................. 5 1.2 Objetivos Gerais ...................................................................................................................... 5 1.3 Metodologia ............................................................................................................................ 5 1.4 Desa os e Di culdades ............................................................................................................ 5 1.5 Métodos de Avaliação .............................................................................................................. 6 1.6 Atividades Complementares .................................................................................................... 6 A) Ementário de Temas.................................................................................................................. 7 B) Material de Leitura ................................................................................................................... 7 C) Roteiro de Aula ........................................................................................................................ 7 D) Bibliogra a Complementar .................................................................................................... 10 E) Glossário ................................................................................................................................. 10 F) Questões de Concurso............................................................................................................. 10

2.1. AULA 1: O CONTEXTO DAS TRANSAÇÕES DE FUSÕES E AQUISIÇÕES ............................................................................. 7

3.1. AULA 2: ASPECTOS BÁSICOS DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA ...................................................................... 12

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 12 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 12 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 12 Noções Históricas e Características da Limitada e da S.A. ............................................................ 12 Uso da Sociedade Anônima (S.A.) vs. Limitada, questões práticas. ............................................... 13 D) Estudo de Caso ...................................................................................................................... 15 E) Textos de Apoio ...................................................................................................................... 15 F) Jurisprudência ......................................................................................................................... 17 G) Questões de Concurso ............................................................................................................ 24 H) Glossário ................................................................................................................................ 25

4.1. AULA 3: USO DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA: VANTAGENS E DESVANTAGENS ................................................. 26

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 26 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 26 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 26 Anexo I — Os Direitos da Minoria, por Assunto ......................................................................... 28 D) Atividade a ser desenvolvida em sala de aula — redação de parecer. ........................................ 35 E) Jurisprudência ......................................................................................................................... 36 F) Textos de Apoio....................................................................................................................... 41 G) Questões de Concurso ............................................................................................................ 42 H) Glossário ................................................................................................................................ 42 A) Ementário de Temas................................................................................................................ 44 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 44 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 44 D) Texto de Apoio ....................................................................................................................... 53

ANEXO II

OS DIREITOS DA MINORIA PELA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA ........................................................................ 32

5.1. AULAS 4 E 5: ALIENAÇÃO DE CONTROLE NAS SOCIEDADES ANÔNIMAS ....................................................................... 44

6.1 AULAS 6 E 7: OFERTA PÚBLICA DE AQUISIÇÃO DE AÇÕES ......................................................................................... 55

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 55 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 55 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 55 D) Leitura complementar ............................................................................................................ 66

7.1. AULA 8. POISON PILLS .................................................................................................................................. 69

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 69 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 69 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 69 D) Textos Complementares ......................................................................................................... 72 E) Glossário ................................................................................................................................. 81

8.1 AULA 9: TAKEOVER PANEL .............................................................................................................................. 82

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 82 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 82 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 82 D) Bibliogra a............................................................................................................................. 86

9.1. AULA 10: A CISÃO PARCIAL COM VERSÃO DE CAPITAL DE UMA EMPRESA DE PETRÓLEO ................................................. 87

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 87 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 87 C) Caso Gerador ......................................................................................................................... 87 D) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 88 E) Atividade a ser desenvolvida e aula — Início da Elaboração dos Contratos e Documentos relacionados a uma cisão parcial com versão de parte do capital ............... 94 Anexo I — Lista de Questões da Operação .................................................................................. 95 Anexo II — Organograma da Operação ...................................................................................... 97 I. Corporate Structures — Overview of Changes ......................................................................... 97 Anexo III— Alteração Contratual da BK do Brasil Ltda. ............................................................. 98 Anexo IV — Laudo de Avaliação ................................................................................................. 99 Anexo V — Procuração ............................................................................................................. 100 Anexo VI — Carta à Petrobras .................................................................................................. 103 Anexo VII — Atas de AGE Aprovando a Incorporação.............................................................. 105 F) Textos de Apoio..................................................................................................................... 111 G) Glossário .............................................................................................................................. 116 H) Questões de Concurso.......................................................................................................... 116 A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 117 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 117 C) Roteiro de Aula: ................................................................................................................... 117 D) Caso Prático ......................................................................................................................... 124

10.1. AULA 11: CISÃO PARCIAL, DROP DOWN E VENDA DE ESTABELECIMENTO ................................................................ 117

11.1. AULAS 12, 13, 14 E 15: PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E FINAIS DE UMA OPERAÇÃO DE M&A A AQUISIÇÃO DE AÇÕES DE VÁRIAS EMPRESAS BRASILEIRAS POR UMA EMPRESA IRLANDESA .............................................................................. 126

A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 126 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 126 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 127 Anexo I — Lista Preliminar de Questões da Operação ............................................................... 131 Anexo II — O Contrato de Con dencialidade .......................................................................... 132 Anexo III — O Memorando de Entendimentos ........................................................................ 140 Anexo IV — Lista de Contratos ................................................................................................ 148 Anexo V — Proposta da Estrutura Societária e Tributária da Operação...................................... 149 1. Proposta de Estrutura Legal ................................................................................................... 150 2. Resumo das implicações tributárias e das modalidades de nanciamento ............................... 153 Appendix I ................................................................................................................................ 163 Anexo VI — Organograma da Operação ................................................................................... 165 Anexo VII — Contrato de Compra e Venda de Ações ............................................................... 166 Anexo VIII — Summary of Deal ............................................................................................... 189 D) Glossário .............................................................................................................................. 192 E) Questões de Concurso .......................................................................................................... 192

12.1. AULAS 16 E 17: GOVERNAÇA CORPORATIVA, OS INTERESSES FUNDAMENTAIS E AS QUESTÕES ÉTICAS. .......................... 193

A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 193 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 193 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 193 Os Interesses Fundamentais da S.A e a Governança Corporativa................................................ 193 Combate à fraude, corrupção e recuperação de ativos. ............................................................... 194 Crimes Contra o Sistema Financeiro e Lavagem de Dinheiro..................................................... 196 D) Textos de Apoio.................................................................................................................... 198 Governança Corporativa e o Brasil ............................................................................................ 208 E) Estudo de Casos .................................................................................................................... 212 F) Glossário ............................................................................................................................... 214 G) Questões de Concurso .......................................................................................................... 216

13.1. AULA 18: A COMPRA DE UNIDADE PRODUTIVA ISOLADA DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL SEM SUCESSÃO TRABALHISTA E TRIBUTÁRIA ......................................................................................................... 217

A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 217 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 217 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 217 D) Estudo de Caso .................................................................................................................... 221 E) Textos de Apoio .................................................................................................................... 225 F) Atividade a ser desenvolvida em sala de aula — Parecer Sobre Contratos com Empresa que Entrou em Recuperação Judicial ............................................................... 242 G) Jurisprudência ...................................................................................................................... 242 H) Questões de Concurso.......................................................................................................... 243 I) Glossário ................................................................................................................................ 243 A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 245 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 245 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 245 D) Textos de Apoio.................................................................................................................... 256 4. Transformação ....................................................................................................................... 259 5. Imposto de Renda Pessoa Jurídica (“IRPJ”) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSL”) ................................................... 259 6. Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviço (“ICMS”) ................................................ 263 7. Imposto sobre Produtos Industrializados (“IPI”) .................................................................... 263 8. Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (“ITBI”) ......................................................... 263

14.1 AULA 19: OPERAÇÕES DE REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIA: ASPECTOS TRIBUTÁRIOS ................................................... 245

15.1. AULA EXTRA: O USO DOS FUNDOS DE INVESTIMENTOS EM PARTICIPAÇÕES FIP........................................................ 265

A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 265 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 265 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 265 D) Textos de Apoio.................................................................................................................... 267 E) Caso ..................................................................................................................................... 272 F) Glossário ............................................................................................................................... 272

FUSÕES E AQUISIÇÕES

1. ROTEIRO DO CURSO

1.1 VISÃO GERAL Sejam bem-vindos ao curso de fusões e aquisições. Propõe-se à análise e aplicação das seguintes leis e tratados a casos concretos de direito societário e, especi camente, fusões e aquisições: Lei das S.A., Novo Código Civil, Instruções da CVM, Lei de Recuperação Judicial e Falência, Lei de Arbitragem, Lei de Introdução ao Código Civil, Lei que previne a lavagem de dinheiro (Lei no. 9613/98), Código de Processo Civil e tratados rmados pelo Brasil.

1.2 OBJETIVOS GERAIS O advogado que pretende trabalhar com direito societário e, especi camente, fusões e aquisições necessita ter uma visão multidisciplinar do direito e, principalmente, compreender as questões mais relevantes. A ênfase é buscar o equilíbrio entre a teoria e a prática. Portanto, nesta disciplina o aluno irá analisar e discutir questões conceituais e práticas destes temas, através de estudo de casos, análise e elaboração de memorandos, contratos e documentos típicos de direito societário e, especi camente, fusões e aquisições. Ainda, com relação à parte especí ca de fusões e aquisições, é importante que os alunos reconheçam que estas não são um conjunto de leis, mas sim um processo que envolve transferir um negócio, parcial ou totalmente, de um dono a outro.

1.3 METODOLOGIA O material didático menciona o roteiro de cada aula, com indicação dos textos para leitura, os casos práticos a serem estudados e outras questões relevantes. Serão também apresentados textos de leitura complementares. As primeiras aulas serão importantes para rmar os conceitos básicos da matéria. Propõese também trabalhar em diversos contratos que serão a espinha dorsal de parte do curso. Serão apresentadas questões praticas e teóricas na maioria das aulas. Ademais, o curso poderá contar com atividades complementares, como a realização de palestras com professores e pro ssionais convidados, projeção de lmes e documentários, e apresentação de seminários pelos alunos.

1.4 DESAFIOS E DIFICULDADES Os principais desa os serão identi car e analisar as questões relacionadas ao direito societário, especi camente as fusões e aquisições, e aplicar os conhecimentos teóricos,
FGV DIREITO RIO 5

em sala de aula.5 MÉTODOS DE AVALIAÇÃO Serão realizadas 02 (duas) provas. A média aritmética referente à disciplina será obtida com base em tais avaliações. O aluno que obtiver média aritmética inferior a 7 (sete) deverá realizar uma terceira prova. poderão ser propostas atividades adicionais que valerão pontos para a média aritmética (obtida com base nas duas primeiras provas) referente à disciplina. FGV DIREITO RIO 6 . Os alunos poderão consultar os textos de leis sem comentários ou anotações. Poderão. também.6 ATIVIDADES COMPLEMENTARES Dependendo do andamento do curso. ser feitas avaliações baseadas em atividades complementares ou em trabalhos sobre temas especí cos a serem indicados pelo professor. 1.FUSÕES E AQUISIÇÕES incluindo as leis e tratados. aos casos concretos e aos contratos e documentos a serem elaborados em situações trazidas por operações societárias. 1. a qual compreenderá toda a matéria do semestre. compreendendo toda a matéria ministrada até a data de cada prova.

Rio de Janeiro: Forense. Adriano Castello. é fácil de ser dita. José Edwaldo Tavares. Brett. venture capital investors. Volume II. take over (incluíndo o mais agressivo hostile take over). 2005. José Luiz. na sua maioria provenientes da língua inglesa. mas difícil de se entender. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA.1. 1-22. 1ª Edição 2009. Direito das Companhias. 2008. drag along. Muniz. Direito das Companhias. 1 The M&A Process. as chamadas operações de mergers &acquisitions (M&A para os íntimos). Branco. 2005. Rio de Janeiro: Forense. capítulos 1 e 2.2 e 1. pg 1. investment bankers. e American Bar Association. p. M&A Titans. que é onde se processa a grande maioria das operações de reorganização societária de maior expressão. 2007.3 (não ler E) Leitura Complementar COLE. The American Bar Association . o fato é que acabamos por importar o jargão que prevalece no eixo Nova Iorque/Londres. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO. 1. Rio de Janeiro: Renovar. e D. Capítulos 1. C ROTEIRO DE AULA Introdução A própria expressão “fusões e aquisições”. Direito Societário. Ian. 2008. 13-20. Stephen M. New York: Foundation Press. por exemplo. BAINBRIDGE. FILHO. e M&A Process. Adriano Castello.FUSÕES E AQUISIÇÕES 2. 1ª Edição 2009. Fusões e Aquisições — Aspectos Fiscais e Societário — São Paulo: Quartier Latin. Fusões e Aquisições — Aspectos Fiscais e Societário — São Paulo: Quartier Latin. leverage buy out. p. 1737 — 1814 BORBA.2 “É um mercado invadido por siglas e jargões. O contexto de transações em fusões e aquisições. 2nd Edition. A percepção popular. p. 2009. Volume II. Fácil de se dizer. 149-156. Committee on Negotiated Acquisitions. Committee on Negotiated Acquisitions. C. 1. é de que fusões e aquisições envolvem poder e prestígio. José Luiz. Ian. private equity funds. e outras a ns. Ainda que que os cultores do vernáculo possam se escandalizar com tal invasão da língua pátria. AULA 1: O CONTEXTO DAS TRANSAÇÕES DE FUSÕES E AQUISIÇÕES A EMENTÁRIO DE TEMAS Introdução ao estudo de operações envolvendo fusões e aquisições. New York: John Wiley & Sons. 2007 pp. também largamente conhecida através da sigla M&A1. 11ª Edição. How the Pioneers of Wall Street`s Mergers and Acquisitions Industry Shaped the Corporate World.” Muniz. 2 FGV DIREITO RIO 7 . Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. A Practical Guide for the Business Lawyer.1 A (não ler B). Inc. A Practical Guide for the Business Lawyer. como. management buy out. Breve histórico recente das operações de M&A nos Estado Unidos e no Brasil. Branco.. 2009. muito veiculada em lmes e programas de televisão. Mergers and Acquisitions. tag along.

pg 110. 4 A análise da recente história Norte Americana de transações em fusões e aquisições não traz muitos subsídios para compreender o tema: “Recent history is not particularly helpful in trying to understand M&A.FUSÕES E AQUISIÇÕES As fusões e aquisições tratam também de reorganizações societárias. Deals generated attention. the stock market was climbing. tais como ganhos operacionais ou isenções scais. Committee on Negotiated Acquisitions. De acordo com pesquisa realizada pela KPMG. M&A activity in the 1980s triggered concern. 2007. The de nition of a restructuring has evolved over the years from a simple balance sheet recon guration to a range of nancial and transaction driven alternatives that include everything from simply enhancing internal operating performance to an outright sale or merger of a company. or capital structure of a company in order to improve operating performance. and enhance public perception. Essa conclusão é reforçada pelo aumento considerável no número de operações de Fusões e Aquisições que estão ocorrendo no Brasil. com o objetivo de obter algum tipo de vantagem comparativa. right?”5 Já a análise da recente experiência brasileira de fusões e aquisições nos traz mais informações sobre o tema. When all is said and done. Esta análise nos mostra claramente que ocorreu uma relevante mudança no panorama ambiental e econômico do Brasil nos anos 90. stable industries being uprooted and transformed. cultural icons being acquired by companies from other countries. o crescimento da economia do país e sua exposição a uma nova realidade tecnológica. Fábio Henrique Peres e Caitlin Mulholland. Ian. and appease vocal investors. M&A transaction should be straightforward. 5 Há uma legislação de M&A? Há uma legislação especí ca sobre M&A? Por que será que um advogado que procura se inteirar sobre M&A precisa entender a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro? E as regras de recuperação judicial e falências? E as questões tributárias? E as regras de arbitragem? È necessário entender de contabilidade? Os advogados que trabalham com M&A precisam entender de contencioso? Falava-se. São também comumente usadas as formações de grupos e acordos. M&A in the 1990s was a di erent story. optimize a capital structure. da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas. “Desse modo. 2ª Edição. “A análise do atual panorama ambiental e econômico do Brasil demonstra que ocorreram mudanças signi cativas na década de 1990. 4 The M&A Process. operations. restructurings are usually designed to enhance shareholder value. assets. concentrate equity ownership. Este novo ambiente tem como características a modernização da indústria. As principais características deste novo ambiente são a inserção do Brasil no mercado global. da possibilidade de ocorrer uma “Onda de Fusões e Aquisições no Brasil”. Restructuring have been used in the past for a number of reasons. período em que o País vivenciou um enorme crescimento de atividade na área de M&A s e IPOs. Dadas as características do ambiente 6 FGV DIREITO RIO 8 . The American Bar Association . com empresas multinacionais atuando como compradoras. que permitiu a criação de um novo ambiente que exigiu uma transformação nas estruturas empresariais nacionais. Acabou se con rmando pelo enorme número de fusões e aquisições ocorridas no Brasil de 2005 ao início de 2008. ainda em 1996. criando um novo ambiente e tornando necessária a transformação das estruturas empresariais nacionais. fusões. however. 2005. Apud.3 No direito Brasileiro. pg 1.”6 Apostila “Organização Jurídica da Grande Empresa” redigida pelos Professores Bruno Camara Soter. o número de Fusões e Aquisições no primeiro trimestre de 1996 foi 71% superior em relação ao primeiro trimestre de 1992. Adriano Castello. Branco. o novo ambiente parece apresentar características semelhantes àquelas da economia americana quando ocorreram as Ondas de Fusões e Aquisições. crescimento econômico e mudanças tecnológicas e no ambiente empresarial. Denomina-se reorganização societária a operação ou o conjunto de operações utilizado pelas sociedades para reordenar sua estrutura. realize value of a subsidiary. Esta teoria da “Onda de Fusões e Aquisições no Brasil”. new industries were being created. en the technology bubble burst. Essas Fusões e Aquisições tiveram como tipo dominante a fusão horizontal. a inserção do País no mercado global e o crescimento da economia Brasileira. Fusões e Aquisições — Aspectos Fiscais e Societário — São Paulo: Quartier Latin. cisões e incorporações. Neste aspecto. uma vez que as condições apontadas como comuns a todas as ondas anteriores já existem. 3 Peter Hunt também ensina o conceito de reorganização societária:“What is a corporate restructuring? The simplest answer is that a restructuring is the realignment of the ownership. including to lever and delever a balance sheet. Corporate raiders. é factível concluir que existe uma possibilidade de ocorrência de uma Onda de Fusões e Aquisições no Brasil. A Practical Guide for the Business Lawyer. all caused stress and tensions in the minds of many people. Muniz. and from a sale of assets to a especial dividend or share repurchase in the face of a takeover threat. and magazines pro les new young millionaires who had developed and sold their business to larger more established buyers. as reorganizações societárias incluem os seguintes instrumentos: transformações. qual sejam.

têm uma relação direta com a qualidade de vida das pessoas através de uma intricada rede de inter-relacionamentos. São Paulo. integrado ao mundo exterior. Committee on Negotiated Acquisitions. e estas são negativamente afetadas.. 7 As fusões e aquisições podem afetar todos os aspectos de uma empresa: estrutura. em geral apresentada de forma discursiva e descritiva.org. Tal de ciência decorre. compreender as questões mais relevantes. com a necessidade de regulamentar da forma menos distorcida e mais e ciente possível as concessões de serviços públicos a zelar para que o consumidor não seja 8 FGV DIREITO RIO 9 . é de caráter teórico e exploratório. naturalmente. A Complexidade das Operações de M&A Não é outra a lição transcrita a seguir: “A interação entre a Teoria Econômica e o Direto. A Practical Guide for the Business Lawyer. sem relação com as demais matérias do currículo básico.”9 empresarial interno. deslocando trabalhadores e. há casos em que ocorre o exato oposto. da formação dos economistas e dos advogados em seus cursos de graduação. O oposto também é verdadeiro. ainda é pouca explorada no Brasil.” “No Brasil de hoje. as quais devem atuar no sentido de promover integração horizontal. sendo os autores de opinião que devem ser realizados maiores estudos sobre o tema (MATIAS. Quanto aos bacharéis em Direito. os indivíduos. como era o caso do Brasil até a maior parte do século passado. principalmente. The American Bar Association . when those actions go awry.” “Este precário dialogo entre as duas pro ssões já causaria problemas mesmo em economias simples. no entanto. BARRETO. com serviços públicos controlados pelo governo e fechadas ao comércio internacional e aos investimentos estrangeiros. Vlamir. em alguns casos. e as pessoas são bene ciadas pela valorização das ações e do mercado. As bolsas de valores no Brasil e no exterior também são sempre afetadas por rumores e notícias de fusões e aquisições. como tem de ser o estudo de Economia e Finanças mesmo em seu nível básico. as pessoas são bene ciadas pela prosperidade econômica. pp 1. 8 A relevância do estudo de fusões e aquisições Fusões e aquisições. processo. Conversely. com restritos mercados nanceiros e de capitais. pois as pessoas são negativamente afetadas quando tais ações e atividades geram prejuízos. even worse in the minds of many lawyers. P. sua formação tende a ser generalista e humanista. causam tremendos desgastes na esfera trabalhista. Estes rumores e notícias causam aumento no valor das ações e nos índices das bolsas de valores. com mercados nanceiros de capitais cada vez mais complexos em números e densidade de instrumentos e operações. os resultados foram bastante perniciosos. havendo total ausência de matérias quantitativas e mais formalistas. As atividades das grandes empresas. O presente trabalho. Os economistas. Porém. society reaps punitive repercussions. society reaps rewards of economic prosperity. só tomam contato com o Direito por meio de uma cadeira de Direito Comercial ou Direito do Estado. sejam nacionais ou multinacionais. Alberto Borges.br> Acesso em 19 de fevereiro de 2009) ) The M&A Process. as empresas com capacidade para liderar essa Onda de Fusões e Aquisições são as multinacionais. 2005. Pode-se a rmar que as sociedades e. Quando as ações e atividades das empresas geram resultados positivos. “When in the nal analysis those actions turn out well. GORGATI. Disponível em <http://www. Fusões e Aquisições no Brasil atual: Possibilidades de ocorrência de uma onda. assim como todo tipo de atividade empresarial. controles.cepe n. descapitalização de grande parte das empresas nacionais.FUSÕES E AQUISIÇÕES Is there a law of M&A? Why is it that when a lawyer looks for guidance in M&A. administração motivação e carreiras. são profundamente afetados pelas fusões e aquisições. fragmentação da atividade industrial de diversos setores em muitas pequenas e médias empresas (o que favorece uma consolidação). com raras exceções. afetam a sociedade. em grande parte. embora essencial. Antonio C. securities law. falta de recursos para investimento em modernização do parque tecnológico e de redes de distribuição (caso da indústria de autopeças). 1996. and numbers? Is that what M&A is all about?7 O advogado que pretende trabalhar com direito societário e fusões e aquisições necessita ter uma visão multidisciplinar do direito e de outras matérias e. concentrando-se em seus “core business”. he might nd decisions in hotly contested litigation issued by Delaware courts? Or rigorous explanations contained in securities law treatises? Or references to federal statutes regarding how many days’ notice must be given if a plant will be dosed? Or. potencial do mercado interno e pouca competitividade para atuar em um mercado globalizado. com elevadas taxas de juros. labor law. the realization he may need to know something about accounting? Do M&A lawyers need to understand litigation. Estas atividades empresarias envolvem bilhões de reais.

Committee on Negotiated Acquisitions. constituídas para esse m ou já existentes. Operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades. must be identi ed and legal constraints on its transfer must be identied. extinguindo-se a companhia cindida. se parcial a versão (Bovespa). Prefácio. E GLOSSÁRIO Fusão. se houver versão de todo o seu patrimônio. As bolsas de valores e de mercadorias e as entidades de classe que congregam instituições nanceiras são as principais fontes de auto-regulação do SFN — Sistema Financeiro Nacional F QUESTÕES DE CONCURSO 1) Como o contabilista desempenha suas funções? 2) Por que razão. pgs 11— páginas 9-23. ativos. an M&A transaction is complex. FGV DIREITO RIO 10 . 9 10 Idem. São Paulo: IOB. o desconhecimento mútuo e a falta de uma linguagem comum entre economistas e advogados podem ser extremamente nocivos ao desenvolvimento do País. Are contracts assignable? Is the proper intellectual property being transferred? What are the employment implications of this transfer? What are the tax and accounting issues?”10 D BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR SADDI. foram criados grandes grupos econômicos? prejudicado por práticas monopolistas. Cisão. including its human capital. Operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova. Take a simple type of transaction. que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (Bovespa).” SADDI. particularmente no período após a Segunda Guerra Mundial (1939-1945). a private company that wants to transfer one of its existing businesses to a newly created separate subsidiary. direitos e deveres.) Fusões e Aquisições: Aspectos Jurídicos e Econômicos. São Paulo: IOB. The American Bras Association . A Practical Guide for the Business Lawyer. Operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. “Because M&A is the transfer of a business. 2002. Even this seemingly simple non-arm’s length transaction is fraught with complexity because the business and its assets.) Fusões e Aquisições: aspectos jurídicos e econômicos. Conjunto de normas e procedimentos de scalização criados por entidades privadas para fazer cumprir as práticas equitativas de mercado e manter padrões éticos na condução das negociações. ou dividindo-se o seu capital. Jairo (Org. The M&A Process. 2002. and businesses are inherently complex (whether looked at from a strictly legal or another perspective).FUSÕES E AQUISIÇÕES Uma operação de M&A é geralmente um negócio complexo. que as sucederá em todos os direitos e obrigações (Bovespa). pois envolve a transferência de uma empresa. A empresa moderna em si é um ente extremamente complexo. Auto-Regulação. Incorporação. 2005. com seus empregados. pg 1. Jairo (Org.

FUSÕES E AQUISIÇÕES 3) Qual o conceito do grupo econômico denominado “Konzern”. quando a sociedade é transformada? 6) Haverá mudança no nome da sociedade transformada? FGV DIREITO RIO 11 . na Alemanha? 4) Qual o “quorum” necessário para proceder à transformação da sociedade? 5) De que forma são afetados os direitos dos credores.

Articles of Organization” must be led with with the applicable state government. Volume I. A sociedade limitada é muito similar à GMBH Alemã e a “Limited Liability Company” norte americana. Florida 2004 pp 114. Curso de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Forense. Capítulo 2. Rio de Janeiro: Renovar. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. Lei Aplicável. A responsabilidade limitada dos sócios e dos acionistas. José Luiz.708. 3. REQUIÃO. FILHO. 11 12 C ROTEIRO DE AULA NOÇÕES HISTÓRICAS E CARACTERÍSTICAS DA LIMITADA E DA S. Surgida na Alemanha em 1892. José Edwaldo Tavares. Winston Editor: Miami. José Edwaldo Tavares. Leitura Complementar BORBA. Tributos. páginas 28 — 107 BAINBRIDGE. Rio de Janeiro: Forense.FUSÕES E AQUISIÇÕES 3. José Luiz. Acordo de Acionistas. 2009. 2nd Edition. 2008. Stephen M.. Rio de Janeiro: Forense. Questões relevantes relacionadas ao uso das sociedades limitada e S. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO. The members can manage the company themselves (a “member managed company”) or they may appoint a “manager” who may or may not be a member of the company (a “manager-managed company). New York: Foundation Press. que a adotou no Brasil sob o nome de sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Administração. Direito das Companhias. O código civil de 2002 regulou inteiramente a sociedade limitada. Mergers and Acquisitions. Rubens. 441-502 (Acordo de Acionistas) “Limited Liability companies can be established in all 50 States. 2009. 2008. assim revogando o Decreto n. Direito Societário. Direito Societário. 1ª Edição 2009.11 A sociedade limitada representa a mais recente das formas societárias existentes no direito brasileiro.A. A legislação aplicável.1. 12 BORBA. ”WINSTON.708/19. passou a Portugal (1901). plus the District of Columbia. de 10 de janeiro de 1919. Direito das Companhias. The owners of the LLC are generally referred to as the “members”.º 3. pp 1-10. 1ª Edição 2009. pp 149-151. FGV DIREITO RIO 12 . Richard L. AULA 2: ASPECTOS BÁSICOS DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA A EMENTÁRIO DE TEMAS Características da sociedade limitada e das sociedades anônimas. Richard L. To create an LLC. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. pág.A. A Foreigner’s Legal Guide — Doing Business in the United States. pp 113-114. Rio de Janeiro: Renovar. a cujo modelo se liou o Decreto no. 2008. Volume I.

ocupando o Nordeste e nomeando seu administrador o Príncipe de Nassau. de 2001). EUA. as vantagens e desvantagens que cada tipo societário possui. tanto que enviou expedição armada. Por sinal.º 3708.303. 2º Volume. organizada pela empresa. No caso de haver interesse de um acionista/quotista investidor estrangeiro. eleitos pela assembléia-geral e por ela destituíveis a qualquer tempo. Uma diferença importante. em conjunto. Seguiram-se muitas outras. de 2001) § 1o Serão arquivadas no registro do comércio e publicadas as atas das reuniões do conselho de administração que contiverem deliberação destinada a produzir efeitos perante terceiros.. o Código Civil de 2002 (“CC”). fundadas na França. obrigatoriamente. conhecido personagem histórico. desde esta data).13 13 REQUIÃO. instalação e funcionamento do conselho que deliberará por maioria de votos. pp. portanto.” 14 USO DA SOCIEDADE ANÔNIMA S. Além disso. “Artigo 138. ou o máximo e mínimo permitidos. ou o máximo e mínimo permitidos.” “§ 2º As companhias abertas e as de capital autorizado terão. (Redação dada pela Lei nº 10. 139. 3 (três) membros. residentes ou não no Brasil. devendo o estatuto estabelecer: I – o número de conselheiros. sendo que a Lei 6. sendo a representação da companhia privativa dos diretores.A. Serão discutidas. foi constituída nos Países Baixos a Companhia das Índias Ocidentais. Inglaterra e Portugal. na Holanda. o CC causa preocupação quanto a sua aplicação. o que se agrava pela escassa jurisprudência acerca de seus ditames legais. é obrigatória a existência do Conselho de Administração nas companhias abertas. (Incluído pela Lei nº 10. O conselho de administração será composto por. podendo o estatuto estabelecer quorum quali cado para certas deliberações. será composto por no mínimo 3 (três) acionistas. que regulamentava as Limitadas desde 1919. que não poderá ser superior a 3 (três) anos.” “Art. escolhidos pelo voto destes. O estatuto poderá prever a participação no conselho de representantes dos empregados.” “§1º O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada. no mínimo. abaixo. Rubens. por conta disso. A administração da companhia competirá. enquanto a LSA entrou em vigor em 1976 (e.. uma vez que todas as pessoas jurídicas brasileiras são tributadas de forma equivalente. conforme dispuser o estatuto. conselho de administração.303. vem sendo interpretada. e pode ter apenas um administrador. desde que especi que as matérias. Administração. criado por lei ou pelo estatuto. que deliberará por maioria de votos. e o processo de escolha e substituição do presidente do conselho pela assembléia ou pelo próprio conselho. Lei Aplicável: A aplicação da lei que regulamenta as Sociedades Limitadas. QUESTÕES PRÁTICAS. que teve profunda ingerência em nossa história colonial. 3-4. I – o número de conselheiros. LIMITADA. As atribuições e poderes conferidos por lei aos órgãos de administração não podem ser outorgados a outro órgão. nem exercem atribuições de natureza executiva.404/76 é em parte baseada na legislação do Estado de Delaware. sendo facultativa nas demais companhias fechadas. haja vista que. VS. em conjunto com as entidades sindicais que os representem. em 1621. diz respeito à estrutura da administração da sociedade. de 2001) FGV DIREITO RIO 13 . IV – as normas sobre convocação.A. Já na S. 140.15 SEÇÃO I Conselho de Administração Composição “Art. 2008. surgindo a primeira em 1602. de 2001) II – o modo de substituição dos conselheiros. mas simplesmente estabelecem. a orientação geral dos negócios da companhia. revogando sub silentio o Decreto n. Todos os autores estão concordes em que a sociedade por ações se con gurou como o tipo ideal das sociedades colonizadoras do século XVII. Tributos: Não há qualquer vantagem ou desvantagem scal em relação aos tipos societários supracitados. (Redação dada pela Lei nº 10.FUSÕES E AQUISIÇÕES Já a sociedade anônima é o equivalente da “Corporation” norte-americana. IV – as normas sobre convocação.303. jurisprudencialmente.A. Curso de Direito Comercial: Rio de Janeiro: Saraiva. Note-se que os membros do Conselho de Administração.” Parágrafo único. A Limitada não precisa ter um Conselho de Administração. (Redação dada pela Lei nº 10. assumir direitos e obrigações —. e o processo de escolha e substituição do presidente do conselho. diferentemente do que ocorre com os diretores. não representam a sociedade perante terceiros — não podendo. III – o prazo de gestão. é sempre recomendável buscar a opinião de um tributarista estrangeiro que tenha a exata compreensão de qual tipo societário é mais indicado do ponto de vista do investidor estrangeiro. instalação e funcionamento do conselho. ao conselho de administração e à diretoria. o CC só passou a viger em 2003. elegendo e destituindo os diretores e scalizando sua atuação. Seu escopo era patrocinar a conquista do Brasil.14 O Conselho de Administração da S. entre Limitada e S.A. em eleição direta. todas visando à exploração das novas possessões.303. por possuir dispositivos legais ambíguos. nas sociedades de economia mista e nas companhias com capital autorizado. incluindo os aspectos scais e questões relativas ao controle administrativo e societário. é mais incerta do que a aplicação da Lei das Sociedades Anônimas (“LSA”). permitida a reeleição.

se emitidos. sendo oponível aos membros da companhia e a terceiros desde o momento em que for registrado na sede da companhia. uma ação preferencial. constantes de acordos de acionistas arquivados na companhia. o que não confere ao membro da sociedade muita privacidade. pelo menos. (Redação dada pela Lei nº 10. recentemente. Não mais do que um terço dos membros do Conselho de Administração poderão ser membros da Diretoria. 118. bem como ao exercício do direito de voto e do poder de controle da companhia. 2ª Edição. de 2001) Apostila “Organização Jurídica da Grande Empresa” redigida pelos Professores Bruno Camara Soter. nomear administradores e deliberar sobre outras questões importantes. Em suma.303. Adicionalmente. ao direito preferencial para adquiri-las.A. a outra parte do acordo poderá votar em nome do ausente. Parágrafo único.” 18 “Art. O acionista residente ou domiciliado no exterior deverá manter. Assim como o membro do Conselho. 15 16 17 Idem. depois de averbados nos livros de registro e nos certi cados das ações. dentre outros deveres. representante com poderes para receber citação em ações contra ele. cabendo a ela representação da companhia perante terceiros.303. enquanto a estrutura de uma Sociedade Limitada tende a ser menos onerosa. seja rmado entre os quotistas. propostas com fundamento nos preceitos desta Lei. e. Através de um acordo de acionistas. assim como todos os diretores da S. faculta-se aos acionistas fechar acordo especí co. nacional ou estrangeiro. Apesar disso. Os acordos de acionistas. § 4o. (Incluído pela Lei nº 10. de selecionar o auditor independente da companhia e a autorizar a alienação de quaisquer bens da sociedade. da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas. Apesar de. § 3º Nas condições previstas no acordo. 118 da LSA. enquanto o Conselho de Administração cumpre uma função de orientação de negócios da empresa. Esta determinação foi. Conforme já aludido.303. o problema é que o instrumento societário de uma Limitada tem que ser registrado em órgão público. que não precisam ter residência no país. sendo que estes Diretores devem dar atenção aos conselhos e recomendações do Conselho de Administração. no que concerne a compra e venda de ações.19 Esse acordo não precisa ser registrado em nenhum órgão público. podendo se instalar um Conselho Fiscal (sua existência é obrigatória). abordando questões distintas). no País. o que não se exige dos membros do Conselho de Administração. têm de ser residentes permanentes no Brasil. 3 (três) membros e no máximo 5 (cinco). tudo o que foi discutido neste parágrafo poder ser aplicado na estrutura de uma Limitada. ter um acordo público e outro privado. de tal modo que este eleja os Diretores da companhia. na forma estabelecida estatutariamente. os acionistas podem promover a execução especí ca das obrigações assumidas. Cabe mencionar o enunciado 384. pelo menos. em separado. (Incluído pela Lei nº 10. “Representação de Acionista Residente ou Domiciliado no Exterior Art. nada impede que um acordo. respeitando as cláusulas estatutárias. com o intuito de incentivar as multinacionais a participarem da estrutura societária da companhia. dos conselheiros eleitos na forma do art. pp 72. com o intuito de obter o mesmo resultado (ou seja. a estrutura de uma Sociedade Anônima proporciona um controle maior ao acionista. § 5º No relatório anual. que tiver sido designado pela parte que faltou a Assembléia. que tiver sido parte do acordo não comparecer à Assembléia de Acionistas (ex. Outra diferença relevante é que. uma ação da companhia (normalmente. No entanto. de uma Limitada. a princípio. confere ao mandatário ou representante legal qualidade para receber citação judicial. § 6o O acordo de acionistas cujo prazo for xado em função de termo ou condição resolutiva somente pode ser denunciado segundo suas estipulações. no Brasil. ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede. poderá votar em nome do membro do Conselho de Administração. que se o acionista. pro- § 2o A escolha e a destituição do auditor independente cará sujeita a veto. sobre a compra e venda de suas ações. exercício do direito a voto. O exercício. sem direito de voto)17. Fábio Henrique Peres e Caitlin Mulholland. os membros do Conselho da Administração têm de ter. de 2001) § 1º As obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros. a LSA estipulou que qualquer voto que contrarie o que cou estipulado no acordo de acionistas não poderá ser contabilizado. O Conselho de Administração também é incumbido. § 2° Esses acordos não poderão ser invocados para eximir o acionista de responsabilidade no exercício do direito voto (artigo 115) ou do poder de controle (artigos 116 e 117). 141. acrescentada à LSA.FUSÕES E AQUISIÇÕES A Diretoria da Sociedade Anônima é composta por no mínimo 2 (dois) membros.16 Todos os administradores da Limitada.: em que seja exigida unanimidade). 119. que deverá ser composto por. de qualquer dos direitos de acionista. se houver. à luz do art. Há quem defenda que o instrumento societário. designado por uma das partes do acordo. os órgãos da administração da companhia aberta informarão à assembléia-geral as disposições sobre política de reinvestimento de lucros e distribuição de dividendos. preferência para adquiri-las. § 4º As ações averbadas nos termos deste artigo não poderão ser negociadas em bolsa ou no mercado de balcão. de 2001) 19 FGV DIREITO RIO 14 . A composição do Conselho de Adminisração deve obedecer aos ditames legais. a Diretoria é o seu órgão executivo. que não for levado a registro público não é oponível aos administradores da companhia nem a terceiro. também é possível regular a política de dividendos da companhia. devidamente fundamentado. 18 Acordo de Acionistas.

(Incluído pela Lei nº 10.(Incluído pela Lei nº 10. representante para comunicar-se com a companhia. para pôr m a idéias que se tornaram tristemente célebres.303. controle de estoque. Os acionistas vinculados a acordo de acionistas deverão indicar. despesas pessoais do controlador e de sua família. assegura à parte prejudicada o direito de votar com as ações pertencentes ao acionista ausente ou omisso e. nas palavras de Dominique Schmidt.9 das quotas de XYZ. de 2001). exige. infringem os estatutos sociais ou a lei ou a ambos — com o atraso nos lançamentos dos livros comerciais e scais obrigatórios. quebra do princípio de controle interno nas atividades de compra. causadores de danos à sociedade. para prestar ou receber informações. 126 desta Lei. quando solicitadas. é admissível o acordo de sócios.A. porque nos dá seu dinheiro.303. e. Esse fato. juros compensatórios e multas incidentes sobre dívidas vencidas e não pagas. Texas.303. e arrogante. contas a pagar e contas a receber. ou manter a atual forma de Limitada. exceto a cooperativa. E TEXTOS DE APOIO O acionista controlador e o abuso de poder Jorge Lobo 09/11/2006 A doutrina há muitos anos vem combatendo o abuso de poder de controle nas sociedades anônimas no que tange à violação dos direitos de acionistas minoritários e preferencialistas. “só o meu dinheiro é sagrado. perdão ou remissão parcial de juros de mora. professor da Universidade de Madri — ou “o acionista é um tolo e um arrogante: tolo. b) Ronaldinho Gaúcho. como.(Incluído pela Lei nº 10.”. A companhia poderá solicitar aos membros do acordo esclarecimento sobre suas cláusulas. poderá prever prazo superior ao constante do § 1o do art. sobre se deveria adotar a forma de S. por exemplo. em assembléia-geral ou especial. realizados pelos administradores da companhia a mando do controlador. com sede em Houston. § 7o O mandato outorgado nos termos de acordo de acionistas para proferir.303. de 2001) § 8o O presidente da assembléia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não computará o voto proferido com infração de acordo de acionistas devidamente arquivado. de 2001) § 10.(Incluído pela Lei nº 10. (Incluído pela Lei nº 10. “repensar o delicado problema da proteção aos minoritários”. bem como as abstenções de voto de qualquer parte de acordo de acionistas ou de membros do conselho de administração eleitos nos termos de acordo de acionistas. de 2001) § 11.” D ESTUDO DE CASO Redigir as primeiras linhas de um parecer da Sociedade Limitada “Navegação XYZ Ltda. que detém %99. voto contra ou a favor de determinada deliberação. professor da Universidade de Strasbourg e advogado francês.303. tão corriqueiro.FUSÕES E AQUISIÇÕES posto pelo Professor Ronald Sharp Junior e aprovado na IV JORNADA DE DIREITO CIVIL do Conselho da Justiça Federal — “Nas sociedades personi cadas previstas no Código Civil. investidores em valores mobiliários e empregados. pelo conselheiro eleito com os votos da parte prejudicada. é fundamental distinguir os “contra legem” (contra a lei) e os em “fraus legis” (fraude à lei). no caso de membro do conselho de administração.” FGV DIREITO RIO 15 . operações que privilegiam empresas do mesmo grupo econômico. sem a devida contrapartida ou motivo plenamente justi cável etc. São “contra legem” os que. No estudo da responsabilidade do controlador por atos praticados com abuso de poder. acionistas minoritários e preferencialistas. porque deseja ainda receber dividendos” — frase atribuída ao banqueiro Furstenberg. A Navegação XYZ Limitada é uma empresa de navegação de longo curso cujos quotistas são: a) ABC Corporation. no ato de arquivamento. que reside no Brasil e detém %0. o resto ao inferno” — palavras de um capitalista americano reproduzidas por Joaquin Garrigues. por aplicação analógica das normas relativas às sociedades por ações pertinentes ao acordo de acionistas.01 das quotas de XYZ. de 2001) § 9o O não comparecimento à assembléia ou às reuniões dos órgãos de administração da companhia.

a conduta ilícita. parágrafo 1º. Assim. desde a sua rejeição na teoria pura do direito até chegar à teoria da realidade técnica ou jurídica. legal. Excepcionalmente. não obstante a polêmica revisão crítica do conceito de pessoa jurídica. indevido e arbitrário. alcançar os sócios e acionistas da pessoa jurídica para responsabilizá-los por atos fraudulentos ao direito de terceiros. de forma alarmante. no que tange ao direito positivo dos povos cultos. FGV DIREITO RIO 16 . o uso. sobretudo da Alemanha e dos Estados Unidos. a distinção nítida. Jorge Lobo é advogado especialista em direito comercial. Como enfatizou o deputado Ricardo Fiúza na justi cação ao Projeto de Lei nº 2.A. destacando-se a não distribuição de dividendos por diversos exercícios seguidos. o instituto da desconsideração da personalidade jurídica vem sendo utilizado com um certo açodamento e desconhecimento das verdadeiras razões que autorizam um magistrado a declarar a desconsideração da personalidade jurídica”. aliás. O Superior Tribunal de Justiça (STJ). na ação de ressarcimento de perdas e danos proposta pelo prejudicado. indevido e arbitrário.FUSÕES E AQUISIÇÕES Em “fraus legis” os que. de 2003: “Embora só recentemente tenha sido introduzido na legislação brasileira. a dissolução imotivada de empresa rentável. descerrando o véu. plena e absoluta entre os direitos e obrigações da empresa e os dos membros que a compõem. taxativamente prevista no artigo 117. seus acionistas e credores. A meu ver. já positivada no artigo 50 do Código Civil e no artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) pelos Tribunais de Justiça (TJs) do país. vem se repetindo. entre nós. — no seu artigo 117. alínea “e” da Lei de Sociedades Anônimas. da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. deixa claro que é indispensável que. restem exaustivamente provados a efetiva qualidade de controlador interno. julgado em 4 de fevereiro de 1992). Talvez por faltarem ainda estudos doutrinários e julgados dos tribunais sobre a responsabilidade do controlador por danos causados a terceiros. creio. Vem se repetindo. os tribunais. pressupostos indefectíveis da ação de indenização (Recurso Especial nº 10. para usar consagrada expressão do professor Modesto Carvalhosa. devem conduzir-se os operadores do direito. evitando deixar-se levar pela sedução de modismos em detrimento da correta aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. mas intrinsecamente prejudiciais à companhia. o uso. A Lei de Sociedades Anônimas — A Lei das S. o dano patrimonial concreto e atual e o nexo causal ligando a ação ilegal ao dano ressarcível. Esta é a regra. de forma alarmante. por igual.426. a alteração estatutária para prejudicar minoritários e preferencialistas. e. decidiu mais de uma vez que nas demandas sobre abuso de poder do acionista controlador se aplicam os princípios essenciais da responsabilidade civil. da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. têm se afastado desse princípio basilar para. permanece intocada. ao disciplinar a matéria. embora formalmente incensuráveis. distanciam-se do espírito da lei — de que são exemplos a excessiva remuneração dos administradores.836-SP. que vige. em todos os quadrantes deste planeta.

I. Luiz Alves Paes de Barros apresentou suas razões de defesa. b) ter deixado de informar à Financeira Alfa S/A — C. pelos argumentos expostos no parecer do Comitê. por: a) ter informado. a proposta apresentada contempla compromisso tido como bastante para desestimular condutas assemelhadas. intempestivamente. pelo descumprimento do disposto no inciso III e parágrafos 3º e 4º do art. direta ou indireta.F.809% e 15. respectivamente. Luiz Alves Paes de Barros. Luiz Alves Paes de Barros. Para o Comitê. Luiz Alves Paes de Barros. após negociações levadas a efeito pelo Comitê. Após apuração dos fatos. que corresponda a 5% (cinco por cento) ou mais de espécie ou classe de ações representativas do capital de companhia aberta. A Superintendência Administrativo-Financeira — SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento da obrigação assumida pelo proponente. a alienação correspondente a 6. e os acionistas que elegerem membros do Conselho de Administração ou do conselho scal. a contar da publicação do Termo no Diário O cial da União. após as alienações correspondentes a 5% e 10% das ações preferenciais de emissão da companhia. O Colegiado xou. nº 6271/08 Relator: SGE Trata-se de Termo de Acusação apresentado pela Superintendência de Relações com Empresas — SEP em face do Sr. PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO REF.I. Regularmente intimado.F. e. acionista do Banco Alfa e da Financeira Alfa. e (c) não informar a participação acionária restante após as alienações relevantes. e da Financeira Alfa S.F. — C. para o cumprimento da obrigação pecuniária assumida. imediatamente. Trata-se de Termo de Acusação ( s. em linha com a mais recente orientação do Colegiado em casos do gênero. que atingir participação.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2008/2712 RELATÓRIO 1. e o prazo de trinta dias para a assinatura do Termo. contado da comunicação da presente decisão ao proponente. ainda. visando a apurar a responsabilidade pela não divulgação de alienação de participação acionária relevante do Banco Alfa de Investimentos S. bem como qualquer pessoa natural ou jurídica. 62/72) apresentado pela Superintendência de Relações com Empresas — SEP em face do Sr. Os acionistas controladores.A. devem enviar à companhia as seguintes informações: FGV DIREITO RIO 17 . diretos ou indiretos. O Colegiado deliberou pela aceitação da proposta de celebração de Termo de Compromisso apresentada pelo Sr. a SEP propôs a responsabilização do Sr.FUSÕES E AQUISIÇÕES F JURISPRUDÊNCIA APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO — PAS RJ2008/2712 — LUIZ ALVES PAES DE BARROS Reg. agindo em conjunto ou representando um mesmo interesse.206% das ações preferenciais de emissão do Banco Alfa de Investimentos S/A e da Financeira Alfa S/A — C. apresentou proposta em que se compromete a pagar à CVM a quantia de R$ 100 mil..I. 12. ou grupo de pessoas.A. Luiz Alves Paes de Barros. o Sr. 12 da Instrução CVM nº 358/02 (depois das alterações promovidas pela Instrução CVM nº 449/07). tendo ressaltado que a redação do Termo de Compromisso deverá quali car o pagamento a ser efetuado como “condição para celebração do termo de compromisso”.. in verbis: “Art. o prazo de dez dias.

24 100 17.083 2.275 0 0 30.I. LTDA CAIXA DE PREVID. pelo adquirente ou pessoa a ele ligada. bem como de direitos de subscrição de ações e de opções de compra de ações.57 5.008 2. através do Sistema IPE. que trata de irregularidade detectada por meio da divulgação dos Comunicados ao Mercado. ou de direitos sobre eles.989 4. ALFA HOLDINGS S.97 0 7. no decorrer do mês de outubro de 2007.10 1.03. enviados pelo Banco Alfa de Investimentos S/A (“Banco Alfa”) e pela Financeira Alfa S/A — C. de 2.55 8.FUSÕES E AQUISIÇÕES .26 8. CORUMBAL PARTICIPAÇÕES E ADMINSITR. bônus de subscrição.949 29. representativas de 15. (Parágrafo 2º do Termo de Acusação) Cabe destacar a distribuição acionária do Banco Alfa.74 6..75 5.12 29.809% do total dessa espécie de ações.000 ações preferenciais de emissão do Banco Alfa. (“Financeira Alfa”). naquela data o acionista Luiz Alves Paes de Barros teria informado o que se segue: (i) a alienação.12.07.709 15..939 458 3. em 11. Segundo disposto nos referidos comunicados.175 53. a cada vez que a participação do titular na espécie ou classe dos valores mobiliários em questão atingir o percentual de 5% (cinco por cento) do total desta espécie ou classe e a cada vez que tal participação se reduzir em 5% (cinco por cento) do total da espécie ou classe. §4o As pessoas mencionadas no caput deste artigo também deverão informar a alienação ou a extinção de ações e demais valores mobiliários mencionados neste artigo. no decorrer do ano de 2007.F. .53 22.99 5. direta ou indiretamente.85 9.. por espécie e classe.A.32 0 29. constante do IAN referente ao exercício social ndo em 31.743 7. e (ii) a alienação.” A acusação originou-se do Processo CVM nº RJ2008/655.A. BANCO DO BRASIL METRO TECNOLOGIA INFORMÁTICA LTDA MÁRIO SLECAR JÚNIOR LUIZ ALVES PAES DE BARROS AÇÕES EM TESOURIA OUTROS TOTAL 15.08: (Parágrafo 3º do Termo de Acusação) Ordinárias Acionistas Quantidade % Preferenciais Quantidade % % de Ações Total CONSÓRCIO ALFA DE ADMINISTRAÇÃO S. já detidos. de 6.095 0 10.38 100 FGV DIREITO RIO 18 .083 522 0 4.06.300 ações preferenciais de emissão da Financeira Alfa. — FUNCS. §3o A comunicação a que se refere o caput será feita imediatamente após ser alcançada a participação ali referida.905. III — número de ações.05 6.606 36.54 8. representativas de 6.45 20.18 12.12.. reapresentado em 11.41 17.74 100 0 1 11.470.206% do total dessa espécie de ações.720 3.71 0.55 0 16.093 8.

439 29.88 0 19. constante do IAN referente ao exercício social ndo em 31.08. a GMA-1 encaminhou memorando à SEP. Luiz Alves Paes de BarFGV DIREITO RIO 19 .44 18. bem como o investidor não informou as alienações a cada vez que atingido percentual relevante. De fato. 12.190 0 930 0 6.99 17. com a nalidade de atender ao disposto no art 6°-B da Deliberação CVM n° 457/02(1) (vigente à época).000 ações preferenciais.87 0 1. CAIXA PREV.01. foi enviado Ofício ao Sr.40 23. que determinam a obrigação de comunicar a alienação de participação relevante imediatamente após ser reduzida a participação referida. BANCO DO BRASIL CORUMBAL PARTICIPAÇÕES E ADM. que foram retardadas e omitidas comunicações ao mercado. a Gerência de Acompanhamento de Mercado —1 (GMA-1) solicitou à BOVESPA os negócios do Sr. que vai de cerca de um mês a mais de cinco meses. de modo que a informação de que alienava suas participações era especialmente relevante.72 100 11 11 16. Todas as alienações foram informadas com considerável atraso.02 0. (grifamos) Conforme dados do IAN de 31.327 0. era pessoa conhecida dos participantes do mercado de capitais.89 100 16. combinado com os §s 3° e 4° da Instrução CVM n° 358/02.61 3. a divulgação de suas alienações impactou negativamente as cotações de todas as ações do grupo. caput. reapresentado em 11. além de detentor de parcela signi cativa das ações do grupo. Cumpre notar que o investidor. Nota-se.12.06.02 36.046 3. Após a análise dos negócios realizados.55 100 Diante dos Comunicados ao Mercado. o investidor detinha 8.11 7. 12.210 14.359 17.08: (Parágrafo 4º do Termo de Acusação) Ordinárias Acionistas Quantidade % Preferenciais Quantidade % % de AçõesTotal CONSÓRCIO ALFA DE ADMINISTRAÇÃO S.42 16. o Sr.303 46. inciso III da Instrução CVM n° 358/02.06.912 8.37% da classe. em violação ao art.03.369 59. pois.046.174 0 14. desde 2006. mas somente quando já havia alienado 15.” 6. Em 25. até que o investidor pudesse se desfazer de todo o lote que desejava.206% das ações PN da Financeira Alfa S.A.56 0 10. contendo as seguintes conclusões: (Parágrafo 8º do Termo de Acusação) “Assim sendo. Luiz Alves Paes de Barros com as ações preferenciais e ordinárias de emissão do Grupo Alfa.85 0 30. Luiz Alves Paes de Barros violou quatro vezes o disposto no art. LTDA LUIZ ALVES PAES DE BARROS MARIO SLERCA JUNIOR AÇÕES EM TESOURARIA OUTROS TOTAL 17. da Financeira Alfa (CRIV). Por m. ALFA HOLDINGS S.44 17.A. FUNCS.41 8.A.12. os comunicados não trouxeram o número de ações detidas restantes.870 3.24 5.21 29. equivalentes a 17.37 6.FUSÕES E AQUISIÇÕES Igualmente cumpre destacar a distribuição acionária da Financeira Alfa.381 3.

12.07 foi detectada a falha de comunicação entre o acionista/conselheiro e as empresas e foram imediatamente enviadas às mesmas os Comunicados ao Mercado. 12 da Instrução CVM nº 358/02.12. o Banco e a Financeira presumiram que eu. para atualização dos mapas de participação acionária.05. Embora o § 4° do artigo 12 da Instrução CVM n° 358/02 preveja a obrigatoriedade de efetuar Comunicado ao Mercado cada vez que a participação na espécie ou classe dos valores mobiliários em questão tiver alteração de 5% (cinco por cento) do total desta espécie ou classe. itens a e b. na forma da regulamentação aplicável. veri cou-se que o Sr. encaminho diariamente às referidas sociedades.FUSÕES E AQUISIÇÕES ros. e até mesmo que estas comunicações fossem desnecessárias. ou seja. em 23.07 e em 03.12. acreditei que as empresas fariam também as comunicações de alteração substancial de participação societária.07. Assim. referente à alienação de 5% das ações preferenciais do Banco Alfa. todas as informações sobre minhas negociações de ações de emissão destas empresas. faria o acompanhamento de minhas participações societárias relevantes e lhes enviaria comunicado especí co a cada vez em que fosse atingida a variação percentual de 5%. em 16. por parte do alienante. respectivamente. a SEP concluiu que o mesmo deveria. nem qualquer prejuízo ao mercado. pereceu-me que. (Parágrafo 10.07. o mesmo não explicita prazo para cumprimento da referida obrigação. abrangendo todas as negociações efetuadas até aquela data. nos termos da Instrução CVM nº 358/02. e (iii) o atraso na divulgação dos comunicados assinalados no parágrafo anterior. Luiz Alves Paes de Barros protocolizou resposta ao O cio supra. imediatamente após sua participação acionária reduzir-se em 5% do total da espécie ou classe das ações de emissão de uma companhia aberta. referindo-se aos Comunicados de Mercado divulgados em 11.07. Luiz Alves Paes de Barros: (parágrafo 12 do Termo de Acusação) FGV DIREITO RIO 20 . Não obstante. com a divulgação dos Comunicados ao Mercado em 11. ter informado sobre as alterações de participação acionária relevante. nos seguintes termos: (Parágrafo 11 do Termo de Acusação) “1— Na qualidade de membro do Conselho Fiscal tanto do Banco quanto da Financeira. (ii) a não divulgação de comunicado a mercado.01. que foram retransmitidos à CVM. ocorridas. 2 — Tendo em vista esta atualização e o conseqüente repasse mensal de alteração das informações à CVM. Em 11. uma vez que a CVM já havia recebido as informações pertinentes. Em que pesem os argumentos expostos pelo investidor.” 8. Em 31. Ressalto que não houve qualquer alteração no controle ou na participação em órgãos de administração das empresas. sem necessidade de comunicação especí ca de minha parte. Cabe ainda notar que as medidas corretivas para o ajuste das providências já foram tomadas desde dezembro de 2007. na qualidade de acionista.07.07 e solicitando esclarecimentos sobre: (i) a falta de divulgação de comunicados a mercado referentes às vendas de 5% e de 10% das ações preferenciais da Financeira Alfa.08. o Sr. via sistema IPE. do Termo de Acusação) 7. Autarquia por parte das empresas. as exigências previstas na referida Instrução haviam sido cumpridas. informações estas que são objeto de repasse mensal a essa D. Pelo que fui informado em dezembro de 2007.10. em claro desacordo ao disposto no § 4º do art.

Adicionalmente. antes das negociações em tela. em 16. 9. ocorrida em outubro de 2007. o investidor detinha 22. na qual reitera argumentos próprios de defesa e a rma o atendimento aos requisitos insertos nos incisos I e II do §5º do art.07.206% das ações preferenciais da Financeira Alfa. respectivamente. de 11. e deixou de informar.07 e 03.12. 11 da Instrução CVM nº 358/02. a SEP propôs a responsabilização do Sr. intempestivamente. em 11. comunicou intempestivamente. pelo descumprimento ao disposto no inciso III e parágrafos 3° e 4° do art.07. (parágrafo 19 do Termo de Acusação) 11.07.37% das ações preferenciais de emissão da Financeira. em 16. sobretudo no que diz respeito às suas ações preferenciais. A uma.385/76 (cessação da prática do ato ilícito e correção das irregularidades apontadas. equivalente a 5% das ações preferenciais de sua emissão.12. Segundo esclarece a SEP.32% das ações preferenciais de emissão do Banco e 17. e (ii) a alienação correspondente a 15. 12 da referida Instrução. con gurada infração grave para os ns previstos no § 3º do artigo 11 da Lei nº 6. porque não teria FGV DIREITO RIO 21 . Devidamente intimado.07.07 não dispunham acerca do saldo das ações detidas após a negociação.12. observa a área técnica que os comunicados de 11. acionista do Banco Alfa e da Financeira Alfa.FUSÕES E AQUISIÇÕES deixou de informar. em desacordo com o estabelecido no inciso III do art. não o dispensa da obrigação de informar às Companhias sobre alienações de participações acionárias relevantes. a alienação de 6. 92/100).07. nos Comunicados ao Mercado de 11. deixou de informar à Financeira Alfa. Diante de todo o exposto. Acresce que tanto o Banco Alfa como a Financeira Alfa possuem acentuada dispersão acionária(2). em 23. no prazo de 5 (cinco) dias após a realização de cada negócio. o fato de o investidor. a venda de 15. considerando que: (Parágrafo 23 do Termo de Acusação) informou. (parágrafo 12 do Termo de Acusação) 10. 12 da Instrução CVM nº 358/02. na qualidade de membro do Conselho Fiscal do Banco Alfa e da Financeira Alfa. ocorrida no decorrer de 2007.809% das ações preferenciais de emissão do Banco Alfa. deixou de informar. o acusado apresentou defesa tempestiva ( s.05.206% das ações preferenciais de emissão da Financeira Alfa. 101/105). a venda de 10% das ações preferenciais da Financeira Alfa.07. conforme previsto no art. conforme disposto no art. na mesma data. 12 da Instrução CVM n° 358/02 (depois das alterações promovidas pela Instrução CVM n° 449/07). e comunicou fora do prazo.385/76 e pelo art. ocorridas. 18 da mesma Instrução. não informou.809% das ações preferenciais de emissão do Banco Alfa. após as alienações correspondentes a 5% e 10% das ações preferenciais emissão da companhia.07: (i) a alienação correspondente a 6.05.07.07. inclusive indenizando os prejuízos).10. informar às Companhias a titularidade e as negociações realizadas com valores mobiliários emitidos pelas Companhias. e que. Luiz Alves Paes de Barros.12. a alienação de participação acionária relevante na Financeira Alfa. bem como proposta de Termo de Compromisso ( s. em 03. a participação acionária restante após as alienações relevantes. através dos Comunicados ao Mercado. imediatamente. a alienação de participação acionária relevante no Banco Alfa. 12. 11 da Lei nº 6. equivalente a 5% das ações preferenciais de sua emissão.

Por oportuno.905. 105. caso a presente proposta não seja aceita. 15. 8.10.12. também. divulgar ao mercado. nos termos do que dispõe o artigo 8°. porque a quantia pecuniária ofertada encontrar-se-ia em linha com os precedentes de termos de compromisso em casos análogos ao presente. se for o caso. com as alterações introduzidas pela Deliberação CVM nº 486/05. às s. caput. bem como a sua atual participação acionária nas companhias. Entendo. possam ser acordados os termos da mesma de modo a ir ao encontro dos interesses desta Comissão. bem como da aptidão da proposta para ressarcir ou minorar os danos causados ao mercado. de 2. entendo que não há óbice para a análise pelo Comitê de Termo de Compromisso sobre a conveniência e oportunidade na celebração do compromisso proposto. O inciso II. A duas.385/76.07 e o compromisso assumido em sua proposta. representativas de 15. do artigo 11. do artigo 11.00 (quarenta mil reais). determina que sejam corrigidas as irregularidades apontadas. 111/112) FGV DIREITO RIO 22 . Consoante dispõe a Deliberação CVM nº 390/01. conforme item (iii) às s 105. após as alienações de ações efetuadas em outubro de 2007. em reunião de 01. como condição de e cácia do Termo de Compromisso. da Lei nº 6.000 ações preferenciais de emissão do Banco Alfa. Veri ca-se que o compromitente se propõe a pagar.809% do total de ações preferenciais emitidas à época das alienações e após as alienações realizadas no ano de 2007 de 6. 8º da Deliberação CVM nº 390/01. nos seguintes termos: ( s. entendo que a proposta de correção da irregularidade. tendo em vista que o pagamento de importância à CVM constitui uma das formas de indenização dos prejuízos sofridos pelo mercado ou pela CVM.206%. Isto posto. sendo certo que. do § 5°. conforme prevista no item (iii). atende a exigência legal. Consoante faculta o §4º do art. às s. 8° e 9° da Deliberação n° 486/05. atendam à exigência contida no inciso I. compromete-se a: cumprir integralmente a legislação e regulamentação aplicáveis. nos termos do art. a importância de R$ 40. do § 5°.08 o Comitê decidiu negociar a proposta apresentada pelo proponente. as irregularidades restariam plenamente sanadas. cabe ressaltar que a análise da conveniência e oportunidade.385/76. com a divulgação dos Comunicados ao Mercado em 11. 11. da Lei nº 6. o proponente solicitou que.470. através de comunicados ao mercado.00 (quarenta mil reais) à CVM. nos seguintes termos: “7. a Procuradoria Federal Especializada — PFE analisou os aspectos legais da proposta apresentada. Deste modo. não incumbe a esta Procuradoria e sim ao Comitê de Termo de Compromisso e ao órgão Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários. 14. do total de ações preferenciais emitidas à época das alienações. inclusive indenizando os prejuízos.000.300 ações preferenciais de emissão da Financeira Alfa. representativas de 6. Neste sentido. Subsidiariamente. 13. que determina a cessação das práticas ilícitas.000.FUSÕES E AQUISIÇÕES dado continuidade à suposta conduta ilícita. a sua participação acionária nas Companhias. no que toca à indenização dos prejuízos. 9. 105. da Deliberação CVM n° 390/01.” 16. e pagar à CVM a quantia pecuniária no valor de R$ 40. que as propostas contidas nos itens (i) e (íi). 10.

com o conseqüente encaminhamento de parecer ao Colegiado”. Face à negociação realizada. se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso. de sorte a contemplar obrigação pecuniária da ordem de R$ 100. especialmente a proporcionalidade entre os compromissos assumidos e a reprovabilidade da conduta imputada ao proponente. 8º sobre a competência deste Comitê de Termo de Compromisso para. os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição. evidenciando a conveniência e oportunidade na celebração do ajuste de que se cuida. 113/114). no caso concreto. o Comitê sugeriu o aprimoramento da proposta. observando que o prazo praticado em compromissos dessa natureza é de 10 (dez) dias. ocasião em que será encerrada a fase de negociação de que trata o §4º do art. vez que o valor ofertado não representaria montante su ciente para ns de inibir a prática de condutas assemelhadas. 22. aditem a proposta apresentada. Ao normatizar a matéria. Por sua vez. inclusive indenizando os prejuízos. o proponente aditou sua proposta nos moldes sugeridos pelo Comitê. além da oportunidade e da conveniência em sua celebração. apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso. cumpre veri car não somente o atendimento aos requisitos legais necessários à celebração do Termo de Compromisso.00 (cem mil reais). e a adequação da proposta formulada pelo acusado. o art.000. suspender. em linha com a mais recente orientação do Colegiado da CVM em casos do gênero. comprometendo-se a pagar à CVM o montante de R$ 100.00 (cem mil reais).08 o proponente manifestou sua concordância com os termos sugeridos pelo Comitê ( s. que dispõe em seu art. a seu exclusivo critério. alterada pela Deliberação CVM nº 486/05. notadamente à sua função preventiva. 19. conforme o caso. FUNDAMENTOS 18.385/76. em atendimento à nalidade preventiva do instituto de que trata a Lei nº 6. em qualquer fase. 17.000. estabelece que a CVM poderá. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6. propondo ao Colegiado sua aceitação ou rejeição. 9º. FGV DIREITO RIO 23 . como também a sua adequação ao instituto. com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05.10.385/76. a contar da publicação do Termo de Compromisso no Diário O cial da União. o Comitê assinala o prazo de 10 (dez) dias úteis para que os proponentes apresentem suas considerações e. Por ocasião da análise da proposta. Em vista disso. em linha com orientação do Colegiado. contemplando compromisso tido como bastante para desestimular condutas assemelhadas. tendo em vista os critérios estabelecidos no art. Em vista disso.FUSÕES E AQUISIÇÕES “O Comitê concluiu que o compromisso assumido não se mostrava adequado ao escopo do instituto de que se cuida. após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta. se o interesse público permitir. em 08. estabelece como critérios a serem considerados quando da apreciação da proposta. 9º da Deliberação CVM nº 390/01. o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários. a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01. obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades apontadas. 21. 20. Isto posto. 8º da Deliberação CVM nº 390/01. a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo. no prazo máximo de 10 (dez) dias contados da data de celebração do Termo de Compromisso.

no caso.” (2) Segundo disposto no parágrafo 12. CONCLUSÃO 24. 6º-B. a Comissão de Inquérito e o Superintendente. 48. 68. Em face do acima exposto.19% dessa espécie.742 são ações preferenciais G QUESTÕES DE CONCURSO 1) É possível criar uma Limitada. o Comitê conclui que a proposta apresentada coaduna-se com o instituto do Termo de Compromisso. do Termo de Acusação. o Banco possui 39.734.A.A? 2) Estrangeiro não residente no Brasil pode ser administrador de uma limitida? E de uma S. das quais 24. Deste modo. Para formular a acusação. cumprindo.12% das suas ações encontram-se em circulação. Rio de Janeiro. desse total.FUSÕES E AQUISIÇÕES 23.35% das suas ações em circulação no mercado.522 são preferenciais. 4º. o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a aceitação da proposta de Termo de Compromisso apresentada por Luis Alves Paes de Barros. Já na Financeira. FGV DIREITO RIO 24 . sugerir a designação da Superintendência Administrativo-Financeira — SAD para o atesto do cumprimento da obrigação assumida. conforme o caso. na hipótese referida no art. 42. 14 de outubro de 2008. deverão ter diligenciado no sentido de obter do acusado esclarecimentos sobre os fatos descritos no relatório ou no termo de acusação. ou seja. que não tenha em seu quadro interno um conselho administrativo? E numa S.231. alínea ‘d’. Roberto Tadeu Antunes Fernandes Superintendente Geral Waldir de Jesus Nobre Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários Fábio Eduardo Galvão Ferreira Costa Superintendente de Processos Sancionadores Mario Luiz Lemos Superintendente de Fiscalização Externa Ronaldo Cândido Da Silva Gerente de Normas de Auditoria (1) “Art.? 3) Explique o conceito de transformação de uma companhia.

possuindo. FGV DIREITO RIO 25 . negociados nesses mercados. Nenhuma distribuição pública de valores mobiliários é efetivada no mercado sem prévio registro na CVM (BM&F). d) informações prestadas por diretores e acionistas controladores. uma vez que seus títulos são negociados em bolsa de valores (Maria Tereza Camargo Biderman). relatório e parecer de auditores independentes. Somente os valores mobiliários de emissão de companhia registrada na CVM — Comissão de Valores Mobiliários podem ser negociados no mercado de valores mobiliários. c) padrões contábeis. relativos à compra. que possam in uir de modo ponderável na decisão de comprar ou vender ações. Abertura de Capital: Oferta pública de parcela do capital social de uma companhia. um valor mobiliário que representa o capital social de uma companhia aberta. A companhia aberta sujeita-se ao cumprimento de uma série de normas quanto a: a) natureza e periodicidade de informações a divulgar. b) forma e conteúdo dos relatórios de administração e demonstrações nanceiras. Companhia com valores mobiliários registrados na CVM. de bolsa ou de balcão. admitidos à negociação no mercado de títulos e valores mobiliários. EnFin. que passará a ter suas ações negociadas em mercado e distribuídas entre outros acionistas além dos que representam o controle acionário. papéis que representam uma fração do capital social dessa companhia. uma ação é. Companhia Aberta. conforme as espécies e classes dos valores mobiliários por ela emitidos. permuta ou venda de ações emitidas pela companhia. Acionista Controlador: (“controlling shareholder”) o titular de direitos de sócio que lhe assegurem. e) divulgação de deliberações de assembléia de acionistas. eleger os membros do conselho e ou diretores e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. de modo permanente. pois. portanto. A CVM pode classi car as companhias de capital aberto em categorias. sociedades controladas e controladoras. Acionista: (“shareholder”) Proprietário de ações representativas do capital social de uma companhia. fatos relevantes ocorridos nos negócios. por parte de investidores (BM&F). a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia e usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais.FUSÕES E AQUISIÇÕES H GLOSSÁRIO Ação: (“stock”) Fração negociável em que se divide o capital social de uma empresa. órgãos da administração.

pág. pág. Rio de Janeiro: Forense.A. IV e VIII. pág. pp 149-151. II) o art. Volume I. 1076 exige a aprovação de quotistas que representem ¾ do capital social para: a) alterar o contrato social da companhia. 1ª Edição 2009. Dividendos. Se não vejamos: I) o art. assim como qualquer deliberação relacionada a liquidação societária (semelhante ao que dispõe o Capítulo 7 da Lei Norte-Americana). Rio de Janeiro: Forense.. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO. II. AULA 3: USO DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA: VANTAGENS E DESVANTAGENS A EMENTÁRIO DE TEMAS Características da limitada e da S. pág. Direito Societário. para a) nomear e destituir os FGV DIREITO RIO 26 . O CC introduziu uma série de dispositivos voltados a proteção do sócio minoritário da sociedade Limitada. pp1-10. que representam o capital social. José Luiz. c/c art. 2008. pelo menos. 129-157. em relação a uma Limitada. b) aprovar uma operação de M&A. diz respeito à forma com que exibiliza os direitos dos sócios minoritários (ver anexos 1 e 2). Direitos de minoria. Publicações. Direito das Companhias. C ROTEIRO DE AULA Direitos da Minoria. Capitalização. REQUIÃO. Curso de Direito Comercial. 1076. Volume II. 2008. 1071. metade dos quotistas.FUSÕES E AQUISIÇÕES 4. José Edwaldo Tavares. exige a aprovação de.A.1. o que torna mais fácil garantir o poder de controle do sócio majoritário. 868-870 (Proteção da minoria). Responsabilidade por participação societária. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. 758-760 (Publicações). Outra vantagem de uma S. 1707 — 1736 (Dividendos) Leitura Complementar BORBA. Rio de Janeiro: Renovar. III. 2009. Rubens.

202. A LSA lança mão de dispositivos que tratam especi camente das possíveis formas de capitalização societária. uma das maiores desvantagens de uma S. Publicações. Além disso. 197). é obrigada a publicar suas demonstrações nanceiras. quando o capital social for totalmente integralizado. warrants.FUSÕES E AQUISIÇÕES administradores da companhia e b) decidir sobre uma eventual reorganização societária (semelhante ao que dispõe o Capítulo 11 da Lei Norte-Americana). de 2001) a) importância destinada à constituição da reserva legal (art. (Redação dada pela Lei nº 10. em conjunto. é alto e não varia de acordo com o valor do capital ou do investimento. enquanto que todos os quotistas.A. em cada exercício. O custo destas publicações obrigatórias à uma S. esta não se fará necessária. a parcela dos lucros estabelecida no estatuto ou.303. é que o acionista só é responsável pela integralização das ações que ele subscreveu.303.20 caso o estatuto social não especi car nenhum dividendo obrigatório. de uma Limitada. se este for omisso.303. partes bene ciarias (interesses em lucro) e bônus de subscrição. “Art. a S.A. no CC. 202. à exceção de algumas reservas. são responsáveis por todas as quotas subscritas até elas serem completamente integralizadas. quais sejam. diz respeito à necessidade de ter dividendos. 195) e reversão da mesma reserva formada em exercícios anteriores. 1061 e o art. § 2o Quando o estatuto for omisso e a assembléia-geral deliberar alterá-lo para introduzir norma sobre a matéria. c) a demonstração dos resultados nanceiros. ou a retenção de todo o lucro líquido. em sendo o caso (e. exceto nas controladas por companhias abertas que não se enquadrem na condição prevista no inciso I. Outra característica. Deste modo. enquanto o capital social não for integralizado.. (Incluída pela Lei nº 10. Em qualquer assembléia de acionistas em que o administrador da companhia tenha advertido que a distribuição dos dividendos seria prejudicial às nanças da companhia.303. dentro outros: ações preferenciais. desde que não haja oposição de qualquer acionista presente. mas os dividendos deverão ser registrados como reserva especial. LSA. que distingue uma S. 193).A. a importância determinada de acordo com as seguintes normas: (Redação dada pela Lei nº 10. (Incluído pela Lei nº 10. desde que a diferença seja registrada como reserva de lucros a realizar (art. nas seguintes sociedades: (Redação dada pela Lei nº 10. de 2001) III – os lucros registrados na reserva de lucros a realizar. quer como uma percentagem dos lucros ou do capital. nos termos deste artigo. bastará a aprovação de 2/3 dos quotistas para tanto). III) o art. de 2001) II – companhias fechadas. desde que sejam regulados com precisão e minúcia e não sujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria. de 2001) § 3o A assembléia-geral pode. Não há. Ao contrário do que acontece numa Limitada.303. Capitalização. de 2001) b) importância destinada à formação da reserva para contingências (art. e (iv) a demonstração das origens e aplicações em fundos. de 2001) § 4º O dividendo previsto neste artigo não será obrigatório no exercício social em que os órgãos da administração informarem à assembléia-geral ordiná20 FGV DIREITO RIO 27 . este deverá corresponder a 50% do lucro anual. (Redação dada pela Lei nº 10. Os acionistas têm direito de receber como dividendo obrigatório. de 2001)” “§ 1º O estatuto poderá estabelecer o dividendo como porcentagem do lucro ou do capital social. ou através de uma cláusula transcrita em um acordo de acionistas) decidir não distribuir o dividendo obrigatório. de 2001) II – o pagamento do dividendo determinado nos termos do inciso I poderá ser limitado ao montante do lucro líquido do exercício que tiver sido realizado.303. b) os lucros e prejuízos acumulados.303. Uma característica de uma S. é obrigada a publicar a convocação das assembléias de acionistas. 1076 exigem que.A. quando realizados e se não tiverem sido absorvidos por prejuízos em exercícios subseqüentes. de 2001) I – metade do lucro líquido do exercício diminuído ou acrescido dos seguintes valores: (Redação dada pela Lei nº 10. de 2001) I – companhias abertas exclusivamente para a captação de recursos por debêntures não conversíveis em ações. o que inclui: a) o balanço societário dos ativos e passivos da companhia. é a necessidade de publicidade que é dada às suas questões nanceiras e contábeis.. Dividendos. que somente está obrigada a publicar balanço se for considerada “empresa de grande porte” (aquela que possue um ativo total superior a R$ 240 milhões ou uma receita bruta anual a R$ 300 milhões). (Incluído pela Lei nº 10. todos os quotistas (por unanimidade) devem concordar com a nomeação de um administrador que não seja sócio. e (Incluída pela Lei nº 10. deliberar a distribuição de dividendo inferior ao obrigatório. por maioria de votos.A. o dividendo obrigatório não poderá ser inferior a 25% (vinte e cinco por cento) do lucro líquido ajustado nos termos do inciso I deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 10. que pode ser uma questão relevante a uma empresa que não queira tornar público seus balanços. Esta exigência é dispensada caso todos os acionistas compareçam à assembléia. ou xar outros critérios para determiná-lo.A. a S. dispositivo que proporcione tais possibilidades à Limitada. têm o direito de reduzir o dividendo obrigatório. Responsabilidade por participação societária.A.303. Tais direitos não são conferidos aos acionistas minoritários da S. deverão ser acrescidos ao primeiro dividendo declarado após a realização. Os acionistas. que não é comum a uma Limitada. debêntures. Nos termos do art. Os acionistas sempre poderão (por unanimidade de votos dos membros presentes.303.303.

ao pedido deles de convocação para instalação de um Conselho Fiscal.066. têm o direito de eleger. POR ASSUNTO Limitada S. ao pedido deles de convocação justi cada. acionistas que representem. (iii) De acordo com o art. pelo menos. A. §2º. com indicação das questões que seriam discutidas. (ii) De acordo com o art. assim como os acionistas minoritários que representem. em votação separada. 1/5 do capital social. da LSA. FGV DIREITO RIO 28 . pelo menos. do CC. em conjunto. titulares de ações preferenciais sem direito de voto. Reunião de Quotistas (i) De acordo com o art. em 8 dias. ou 5% das ações sem direito de voto. da LSA. em 8 dias. qualquer quotista pode convocar uma assembléia geral de quotistas sempre que os administradores da sociedade demorarem mais do que 60 dias para convocá-la nos casos previstos na lei ou no contrato social. com indicação das questões que seriam discutidas. podem convocar assembléia geral sempre que os administradores da companhia não atenderem. por uma assembléia geral. os sócios minoritários que representem. convocar assembléia geral sempre que os administradores da companhia não atenderem. da LSA. ou com voto restrito. c. 5% do capital votante. 5% do capital social. d. da LSA. 5% dos acionistas sem direito de voto podem. 161. um membro do Conselho Fiscal e o seu suplente. Assembléia de Acionistas (i) De acordo com o art. b. a. acionistas que representem. 123. pelo menos. (ii) De acordo com o art. os acionistas que representem. 10% ou mais das ações da companhia com direito de voto. em votação distinta. ao pedido deles de convocação fundamentada. 161. 1/10 das ações com direito de voto.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO I OS DIREITOS DA MINORIA. Conselho Fiscal (i) De acordo com o art. do CC. quando o seu funcionamento não for permanente. (ii) Quotistas que representem mais do que 1/5 do capital social. têm o direito de exigir que o Conselho Fiscal seja instaurado. ou. qualquer acionista pode convocar uma assembléia geral sempre que os administradores da companhia demorarem mais do que 60 dias para fazê-lo nos casos previstos em lei e no estatuto social da companhia. § 4º. 123. Conselho Fiscal (i) De acordo com o art. Cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembléia geral ordinária após sua instalação. 123. §2º. em 8 dias. pelo menos. os acionistas minoritários. I. um dos membros que comporá o Conselho Fiscal e o seu respectivo suplente. podem convocar uma assembléia geral sempre que os administradores da sociedade não atenderem. pelo menos. 1. podem eleger. da LSA. 1073.

e. g) dissolver a companhia ou cessar o seu estado de liquidação. 2/3 dos sócios. que representem mais do que a metade do capital social para (a) nomear e destituir os administradores da sociedade. Agora. A. do CC. assim como para estipular o seu meio de remuneração. vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais. II. para: a) alterar o contrato social. da Lei Norte-Americana). sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais. j) dissolvê-la. todos os sócios (por unanimidade) devem concordar. qualquer acionista. tem o direito de exigir do Conselho Fiscal que lhe forneça informações. Quorum de Deliberação (i) De acordo com o art. 1076. §6º. fusão e dissolução societária. ¾ do capital social. que não seja sócio. f) modi car o objeto da companhia. 1071. i) cindir a companhia. da LSA. no mínimo. para: a) criação de ações preferenciais ou aumentar a classe das ações preferenciais existentes. (iii) De acordo com o art. h) criar partes bene ciárias. cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão. para deliberar neste sentido. 163. d) fundir a companhia. exige a aprovação dos sócios que representem. IV e VIII. 5% do capital social. que represente. ou criar nova classe mais favorecida. acerca de matérias que sejam da competência deste órgão. e (b) deliberar acerca de um eventual pedido judicial de recuperação societária (semelhante ao Capítulo 11. b) alterar as preferências. c/c art. b) decidir sobre incorporação. (ii) O art. se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia. em ato separado. pelo menos. caso o capital social encontre-se totalmente integralizado. 1061 e o art. faz-se necessária a aprovação de. ou grupo de acionistas. 1076.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. pelo menos. 136. salvo nos casos previstos ou autorizados no estatuto social. 1076. exige a aprovação dos sócios. do CC. ou incorporá-la a outra. assim como acerca de questões relacionadas a liquidação da sociedade (semelhante ao que dispõe o Capítulo 7 da Lei NorteAmericana). FGV DIREITO RIO 29 . c) reduzir o dividendo obrigatório. enquanto o capital social não estiver totalmente integralizado. quando não estabelecido no contrato social. e. do CC. e) participação da companhia em grupo de sociedades. Quorum de Deliberação (i) O art. faz-se necessária a aprovação de um quorum quali cado (pelo menos metade das ações com direito de voto). (iii) De acordo com o art. para nomear administrador. III. da LSA.

o sócio deverá provar judicialmente justa causa. consolidação ou cisão empresarial. do CC. recebendo o reembolso do valor das suas ações. No caso desta minoria de acionistas não alcançar o quorum deliberativo exigido para eleger o membro do Conselho de Administração. ao acionista. Outras proteções I) De acordo com o art. 141. 60 dias de antecedência. da LSA. caput. a cada ação. Agora. em votação separada a da assembléia geral. lhes é facultado agregar suas ações para elegerem. os acionistas que representem. com relação a aprovação de uma incorporação. §§ 4º e 5º. caso a sociedade for de prazo determinado. qualquer acionista dissidente. Direito de Retirada (i) De acordo com o art. II) De acordo com o art. os acionistas que representarem 15% do capital votante. um membro e seu suplente. tantos votos quantos sejam os membros do Conselho. para eleger membros do Conselho de Administração. pelo menos. 10% do capital social com direito de voto. e permitir-se-á. podem requerer a adoção de um sistema de voto múltiplo. qualquer sócio tem o direito de retirar-se da sociedade. assim como os acionistas de ação preferenciais sem direito de voto. que representem 1/10 do capital social. da LSA. devem eleger e destituir membro do Conselho de Administração e o seu suplente. o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários. 1029. da LSA. desde que noti que os demais sócios com. Neste caso. 141. 137. em conjunto. atribuir-se-á. Direito de Retirada (i) De acordo com o art. FGV DIREITO RIO 30 .FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. além dos casos previstos em lei e no contrato social. A. pelo menos. tem o direito de retirar-se da companhia.

A. pelo menos. acionistas que representem. caso nenhuma ação seja ajuizada. (Incluído pela Lei nº 10. 157. 159. acionistas que representem. c) as condições dos contratos trabalhistas que foram rmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível. exposição justi cativa da informação transmitida à assembléia. se não absorvidos por prejuízos em exercícios subseqüentes. pelo menos. dentro de 5 (cinco) dias da realização da assembléia-geral. 5% do capital votante. em assembléia geral ordinária.303. deverá dar parecer sobre essa informação e. d) assim como qualquer outra informação que possa ser relevante para a companhia. na companhia aberta. da LSA. §§ 3º e 4º. (iii) De acordo com o art.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. é facultado a qualquer acionista propor ação judicial de responsabilidade civil contra qualquer administrador. O conselho scal. todas as informações a respeito da gestão societária exercida.” FGV DIREITO RIO 31 . deverão ser pagos como dividendo assim que o permitir a situação nanceira da companhia. § 1º. b) benefícios ou vantagens que a companhia tenha recebido. ria ser ele incompatível com a situação nanceira da companhia. São exemplos de informações que devem ser conferidas: a) a quantidade de ações que tiverem sido vendidas ou compradas pela companhia. (iv) De acordo com o art. podem requerer que o administrador da companhia lhes apresente. seus administradores encaminharão à Comissão de Valores Mobiliários. por perdas causadas à companhia. § 5º Os lucros que deixarem de ser distribuídos nos termos do § 4º serão registrados como reserva especial e. 5% do capital social poderão propô-la. passados 3 meses da assembléia geral que a aprovou. de 2001). da LSA. se em funcionamento. § 6o Os lucros não destinados nos termos dos arts. Se a assembléia decidir não ajuizar a ação. 193 a 197 deverão ser distribuídos como dividendos.

o comprador deve apresentar uma oferta pública de aquisição das ações com o direito de votos restantes. I. IV) Em caso de transferência do controle de uma empresa pública (as ações serão negociadas em bolsa ou no mercado de balcão). ao pedido deles de convocação justi cada. 20% Direitos dos Sócios (i) De acordo com o art. 60 dias de antecedência. 1/5 do capital social. Direitos Básicos I) De acordo com o art. recebendo o reembolso do valor das suas ações. 5% Direitos dos Sócios I) De acordo com o art. §§ 3º e 4º. 5% do capital social poderão propô-la. b. é facultado a qualquer acionista propor ação judicial de responsabilidade civil contra qualquer administrador. da LSA. da LSA.066. 1. III) De acordo com o art. além dos casos previstos em lei e no contrato social. da LSA. com relação a aprovação de uma incorporação. podem convocar assembléia geral sempre que os administradores da companhia não atenderem. desde que noti que os demais sócios com.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO II OS DIREITOS DA MINORIA PELA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA Limitada S. passados 3 meses da assembléia geral que a aprovou. pagando. do CC. 80% do preço pago pelas outras ações. acionistas que representem. qualquer sócio tem o direito de retirar-se da sociedade. com indicação das questões que seriam discutidas. 5% do capital social. Se a assembléia decidir não ajuizar a ação. 137. podem eleger. por perdas causadas à companhia. tem o direito de retirar-se da companhia. Direitos Básicos I) De acordo com o art. o sócio deverá provar judicialmente justa causa. caso a sociedade for de prazo determinado. FGV DIREITO RIO 32 . caso nenhuma ação seja ajuizada. pelo menos. §2º. pelo menos. A. da LSA. em votação separada. do CC. 159. um dos membros que comporá o Conselho Fiscal e o seu respectivo suplente. c. pelo menos. II) De acordo com o art. 1029. Agora. qualquer quotista pode convocar uma assembléia geral de quotistas sempre que os administradores da sociedade demorarem mais do que 60 dias para convocá-la nos casos previstos na lei ou no contrato social. em 8 dias. consolidação ou cisão empresarial. qualquer acionista pode convocar uma assembléia geral sempre que os administradores da companhia demorarem mais do que 60 dias para fazê-lo nos casos previstos em lei e no estatuto social da companhia. pelo menos. acionistas que representem. do CC. pelo menos. 123. os sócios minoritários que representem. II) De acordo com o art. 123. qualquer acionista dissidente. 1073.

b) benefícios ou vantagens que a companhia tenha recebido. da LSA. com indicação das questões que seriam discutidas. Cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembléia geral ordinária após sua instalação. em 8 dias. c) as condições dos contratos trabalhistas que foram rmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível. que represente. acionistas que representem. podem convocar uma assembléia geral sempre que os administradores da sociedade não atenderem. da LSA. acionistas que representem. II) De acordo com o art. podem requerer que o administrador da companhia lhes apresente. § 1º. acionistas que representem 5% das ações sem direito de voto têm o direito de exigir que o Conselho Fiscal seja instaurado. 5% do capital votante. V) De acordo com o art. acerca de matérias que sejam da competência deste órgão. da LSA. qualquer acionista. 163. LSA. IV De acordo com o art. ao pedido deles de convocação para instalação de um Conselho Fiscal. pelo menos. ou. têm o direito de exigir do Conselho Fiscal que lhe forneça informações. 161. todas as informações a respeito da gestão societária exercida. 5% dos acionistas sem direito de voto podem convocar assembléia geral sempre que os administradores da companhia não atenderem. em 8 dias. (ii) Quotistas que representem mais do que 1/5 do capital social. III) De acordo com o art. A. pelo menos. São exemplos de informações que devem ser conferidas a) a quantidade de ações que tiverem sido vendidas ou compradas pela companhia. pelo menos. 5% do capital votante. quando o seu funcionamento não for permanente. §2º. §6º. FGV DIREITO RIO 33 . pelo menos. por uma assembléia geral. 123. d) assim como qualquer outra informação que possa ser relevante para a companhia. ou grupo de acionistas. ao pedido deles de convocação fundamentada. 5% do capital social. 157. d.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. em assembléia geral ordinária.

FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. IV e VIII. para: a) alterar o contrato social. os acionistas que representarem 15% do capital votante. da LSA. para eleger membros do Conselho de Administração. em votação distinta. do CC. que representem 1/10 do capital social. 161. e permitir-se-ia. da LSA. quando não estabelecido no contrato social. §2º. a cada ação. III. ou com voto restrito. assim como os acionistas minoritários que representem. pelo menos. da LSA. exige a aprovação dos sócios. A. § 4º. b) decidir sobre incorporação. em ato separado. devem eleger e destituir membro do Conselho de Administração e o seu suplente. ao acionista. os acionistas que representem. acionistas que representem. que representem mais do que a metade do capital social para: a) nomear e destituir os administradores da sociedade. assim como acerca de questões relacionadas a liquidação da sociedade (semelhante ao que dispõe o Capítulo 7 da Lei Norte-Americana). quando o seu funcionamento não for permanente. e b) deliberar acerca de um eventual pedido judicial de recuperação societária (semelhante ao Capítulo 11. 15% Direitos dos Acionistas (i) De acordo com o art. titulares de ações preferenciais sem direito de voto. assim como para estipular o seu meio de remuneração. 1071. fusão e dissolução societária. caput. exige a aprovação dos sócios que representem. §§ 4º e 5º. do CC. 10% do capital social com direito de voto. II. têm o direito de eleger. 10% ou mais das ações da companhia com direito de voto. 141. e. 1/10 das ações com direito de voto têm o direito de exigir que o Conselho Fiscal seja instaurado. c/c art. os acionistas minoritários. em conjunto. II) De acordo com o art. a. um membro do Conselho Fiscal e o seu suplente. pelo menos. 10% Direitos dos Acionistas I) De acordo com o art. Neste caso. Cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembléia geral ordinária após sua instalação. da LSA. da Lei Norte-Americana). 141. podem requerer a adoção de um sistema de voto múltiplo. pelo menos. tantos votos quantos sejam os membros do Conselho. 1076. o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários. 75% Direitos dos Sócios (i) O art. em votação separada a da assembléia geral. atribuir-se-ia. assim como os acionistas de ação preferenciais sem direito de voto. 1076. 50% Direitos dos Sócios I) O art. 161. III) De acordo com o art. por uma assembléia geral. ¾ do capital social. FGV DIREITO RIO 34 .

2/3 dos sócios. caso o capital social encontre-se totalmente integralizado. todos os sócios (por unanimidade) devem concordar. e j) dissolvê-la. para nomear administrador. no mínimo.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. ou incorporá-la a outra. g) dissolver a companhia ou cessar o seu estado de liquidação. f ) modi car o objeto da companhia. b) alterar as preferências. c) reduzir o dividendo obrigatório. 136. sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais. salvo nos casos previstos ou autorizados no estatuto social. Agora. enquanto o capital social não estiver totalmente integralizado. O seu cliente detém noventa e nove por cento das quotas da sociedade. D ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA EM SALA DE AULA REDAÇÃO DE PARECER. Redigir a primeiras linhas de um parecer da Sociedade Limitada “Quality Detector de Energia Ltda. 50% Direitos dos Acionistas (i) De acordo com o art. faz-se necessária a aprovação de. da LSA. i) cindir a companhia. O seu cliente quer manter o controle da sociedade. vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais. 1076. 1061 e o art. para deliberar neste sentido. 100% Direitos dos Sócios (i) De acordo com o art. A. ou criar nova classe mais favorecida. h) criar partes bene ciárias. FGV DIREITO RIO 35 . d) fundir a companhia. que não seja sócio. do CC. cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão. faz-se necessária a aprovação de um quorum quali cado (pelo menos metade das ações com direito de voto).” A Quality é uma empresa que produz detector de furto de sinal de energia através de um aparelho inovador que mapeia todo o “grid” de energia da cidade do Rio de Janeiro. A empresa precisa de investimento direito de capital para poder lançar o detector no Brasil inteiro e no exterior. para: a) criação de ações preferenciais ou aumentar a classe das ações preferenciais existentes. e) participação da companhia em grupo de sociedades. se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia.

FGV DIREITO RIO 36 . Alternativamente. nº 5677/07 Relator: SGE O Diretor Eliseu Martins manifestou seu impedimento antes do início da discussão do assunto.A. deliberou pela aceitação da nova proposta de celebração de Termo de Compromisso apresentada pela Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes e pelos Srs. O Colegiado ressaltou que a redação do Termo de Compromisso deverá quali car o pagamento a ser efetuado como “condição para celebração do termo de compromisso”. A Superintendência AdministrativoFinanceira — SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento da obrigação assumida pelos proponentes. o Comitê renegociou com os proponentes. a contar da publicação do Termo no Diário O cial da União. Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. ainda. RJ2008/2535 e RJ2008/6446 APRECIAÇÃO DE NOVA PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO — PAS 27/2005 — PARMALAT BRASIL S. contado da comunicação da presente decisão aos proponentes. tendo sido apresentada nova proposta em que a Deloitte se obriga a pagar à CVM o valor de R$200 mil e os demais proponentes R$ 50 mil cada um.2008 PARTICIPANTES MARIA HELENA DOS SANTOS FERNANDES DE SANTANA — PRESIDENTE ELI LORIA — DIRETOR ELISEU MARTINS — DIRETOR MARCOS BARBOSA PINTO — DIRETOR * SERGIO EDUARDO WEGUELIN VIEIRA — DIRETOR *por estar em São Paulo.10. e o prazo de trinta dias para a assinatura do Termo.FUSÕES E AQUISIÇÕES E JURISPRUDÊNCIA ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO Nº 42 DE 04. em reunião de 30. o prazo de dez dias. sendo R$ 300 mil atribuídos à Deloitte e R$50 mil a cada um dos outros proponentes. Após a rejeição da proposta de termo de compromisso apresentada pela Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes e seus sócios Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. os proponentes se propõem a pagar à CVM o valor total de R$400 mil. Indústria de Alimentos. num total de R$ 300 mil. participou da discussão por telefone somente dos Procs. para o cumprimento da obrigação pecuniária assumida.07. Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado com a nalidade de apurar as eventuais ocorrências de desvio de poder de administradores e abuso de poder de controle da Parmalat Brasil S. Foi xado. tendo encaminhado para análise do Colegiado a proposta sucessiva de pagar à CVM R$ 400 mil. O Comitê manifestou-se pela rejeição da proposta inicial apresentada pela Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes e pelos Srs.11.A. O Colegiado entendeu que o valor total de R$ 400 mil sugerido pelos acusados seria su ciente para desestimular a prática de infrações semelhantes e. a partir de 2000. Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. dessa forma. — INDÚSTRIA DE ALIMENTOS Reg.

entendendo que a proposta apresentada não se mostrava adequada ao instituto. a Deloitte e seus sócios protocolaram expediente ( s. “por não ter emitido adequadamente. 8º da citada Deliberação. responsáveis pela emissão dos pareceres de auditoria e relatórios de revisão especial em questão(1). que apurou irregularidades no processo de reestruturação da Parmalat Brasil S. aberto ao público. a Deloitte e seus sócios apresentaram proposta de Termo de Compromisso ( s. a avaliação sobre a situação econômico-patrimonial. 3. 2. de parte de custos e despesas decorrentes da reestruturação operacional. para o público. que foi adotada uma estratégia contábil visando melhorar. de sorte que. 5. consistente no pagamento à CVM no valor de R$ 70 mil. nos parágrafos 98 a 110 de seu Relatório. com inobservância de normas emanadas do CFC e de pronunciamentos técnicos do IBRACON. de um seminário na CVM.nanceira da companhia.A.08. 20 da Instrução CVM nº 308/99. Cuida-se de Inquérito Administrativo (Relatório da Comissão às s. infringiu o art. na qualidade de prestadora de serviços de auditoria independente à Parmalat Alimentos no período de 2000 a 30. no período em questão. Esta proposta foi rejeitada pelo Colegiado da CVM em reunião realizada em 30. não se con guravam atendidos os critérios de conveniência e oportunidade a que se refere o art.FUSÕES E AQUISIÇÕES PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO REF. Após cienti cados da decisão do Colegiado.10. o que foi obtido através da “assunção”. como também no resultado nal e patrimônio líquido. que acompanhou o Parecer do Comitê de Termo de Compromisso. pleiFGV DIREITO RIO 37 . dentre outros. a responsabilização da Deloitte. e seus sócios Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. e culminou com o pedido de concordata da companhia. por infração ao art. 6. 3948/4020).” 4. 20 da Instrução CVM nº 308/99. consistente na obrigação de pagar à CVM o valor total de R$ 50 mil (R$ 40 mil pela Deloitte e R$ 5 mil por cada sócio). os pareceres de auditoria e os relatórios de revisão especial. Trata-se de nova proposta de Termo de Compromisso apresentada por Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes. Indústria de Alimentos.07. às suas expensas. Consoante faculta a Deliberação CVM nº 390/01. pelo acionista controlador. 5910). dentre eles os de liquidez e solvência. após a negociação pelo Comitê de Termo de Compromisso. conforme abordado nos itens 109 e 110 do presente relatório. em sua avaliação. Diante de todo o veri cado.03.5881/5888). em face do desequilíbrio entre a natureza e gravidade das acusações e os compromissos propostos. nas margens bruta e líquida. 5756/5761).08 (Ata à . a respeito do uso de ressalva e de parágrafo de ênfase em pareceres de auditoria. que teve início no exercício de 2000.(2) Em vista disto. conforme decisão proferida pelo Colegiado em 19. fazendo referência à aceitação de nova proposta de Termo de Compromisso formulada pela Parmalat Alimentos (também acusada nesse processo).: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 27/2005 RELATÓRIO 1. Srs. a Comissão de Inquérito propôs. Após a apuração dos fatos. além da promoção. Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. estendendo-se até 2003. Igualmente foi proposta a responsabilização dos sócios da Deloitte. a Comissão de Inquérito concluiu. com re exos positivos nos índices nanceiros.09.

e para tanto expuseram nova proposta de Termo de Compromisso.FUSÕES E AQUISIÇÕES tearam dispensar-lhes tratamento igualitário. decidiu baixar os autos ao Comitê. não se mostrando adequada ao instituto do Termo de Compromisso. porém o Colegiado. A esse respeito. à vista. no âmbito da apreciação da nova proposta de Termo de Compromisso desta. Face às características que ora se apresentam. sob pena de caracterizar uma extrapolação dos estritos limites da competência deste Comitê. ao analisar a conveniência e oportunidade na celebração do ajuste de que trata a Lei nº 6. uma avaliação acerca da proporcionalidade entre os compromissos propostos e a reprovabilidade de sua conduta. No caso em tela.A. Nesse tocante.m. o que foi feito em 20. cumpre frisar que este não é o momento próprio à análise de argumentos de defesa. — Indústria de Alimentos. 5911/5913) “Segundo entendimento consubstanciado pelo Comitê em parecer datado de 22/07/08. convolando-se o instituto em verdadeiro julgamento antecipado. destacou-se orientação do Colegiado. contados da publicação do Termo de Compromisso no Diário O cial da União. entre outros. o Comitê entendeu que.08. não há como igualar a conduta imputada ao auditor independente e seus sócios àquela atribuída à companhia. é de extrema importância para o funcionamento e ciente e regular do MVM Com relação ao pedido dos proponentes de dispensar-lhes tratamento igualitário ao prestado a Parmalat Brasil S. na seguinte proporção: R$ 70 mil para a Deloitte.08. em reunião realizada em 19. como requerem os proponentes. há que levar em consideração a individualização das acusações e da conduta dos proponentes. nos moldes da legislação aplicável à matéria. cuja atuação. e considerando a citada orientação do Colegiado.385/76. por entender que remanescia desproporcional à reprovabilidade da conduta imputada à Deloitte e seus sócios. de forma a permitir. para ns da aceitação da proposta de celebração de Termo de Compromisso. na proporção de R$ 300 mil para a Deloitte e R$ 100 mil para cada pessoa física. no sentido de que as propostas de Termo de Compromisso não destinadas à indenização de prejuízos individualizados devem contemplar obrigação su ciente para ns de desestimular a prática de condutas semelhantes pelos próprios acusados e por terceiros em situação similar à daqueles.j. 5891/5906). nos seguintes termos: (comunicado às s.000. No presente caso. para que este procedesse à abertura de negociação junto aos proponentes. consistente na assunção de obrigação de pagamento à CVM do montante de R$ 90 mil. para ns de sua aceitação. resta notório. 7. a nova proposta. ainda que aperfeiçoada. o Comitê entende que a proposta deve ser aprimorada. busca-se notadamente orientar a conduta dos prestadores de serviços de auditoria independente a companhias abertas. observando-se ainda que o prazo praticado em compromissos dessa natureza é de 10 (dez) dias.08.. o Comitê esclareceu em seu parecer que. de sorte a contemplar obrigação pecuniária no valor total de R$ 500.00 (quinhentos mil reais). R$ 10 mil para Wanderley Olivetti e R$ 10 mil para Michael John Morrel. FGV DIREITO RIO 38 . remanescia desproporcional à reprovabilidade da conduta imputada aos proponentes.08. em atendimento à nalidade preventiva do instituto de que se cuida. à medida que o seu eventual acolhimento somente pode ser objeto de julgamento nal pelo Colegiado desta Autarquia. s. O Comitê de Termo de Compromisso elaborou parecer pela rejeição dessa nova proposta ( s.

se o interesse público permitir. no caso concreto. aditarem sua proposta. alterada pela Deliberação CVM nº 486/05. Por sua vez. a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo. o art. 5917/5924) no qual apresentam a proposta de pagar à CVM o valor de trezentos mil reais (R$300. a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01. tendo em vista os critérios estabelecidos no art. a seu exclusivo critério. os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição.00. 9º. assim como entregar e disponibilizar à CVM para incorporação a seu patrimônio cinqüenta (50) computadores.08. Tela 14”.08. 8º sobre a competência deste Comitê de Termo de Compromisso para.08. Mouse USB óptico. 9º da Deliberação CVM nº 390/01.385/76.000. estabelece como critérios a serem considerados quando da apreciação da proposta. sinalizando o valor intermediário de R$400 mil.00 (quatrocentos mil reais) atribuídos à Deloitte e R$50.00) a cada um dos outros proponentes.00 (quatrocentos mil reais). suspender. conforme o caso. e a adequação da proposta formulada pelo acusado. que dispõe em seu art.00 (cinqüenta mil reais) a cada um dos outros proponentes. em qualquer fase. Modelo T61 Core 2 Duo / Memória: 2GB/HD: 100 GB/ DVDRW/ Vista. visando discutir os termos da contraproposta efetuada pelo Comitê em 20.000. Alternativamente. Teclado USB. sendo duzentos mil reais (R$200.00) atribuídos à Deloitte e cinqüenta mil reais (R$50. 12. os proponentes se comprometem a pagar à CVM o valor de R$400. Ao normatizar a matéria. com o conseqüente encaminhamento de parecer ao Colegiado. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6. inclusive indenizando os prejuízos. foi proposto pagamento à CVM da quantia de R$300 mil. conforme solicitação destes (Ata às s.00. após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta. obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades apontadas. se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso. Monitor LCD 15” ou (b) cinqüenta (50) Notebooks Lenovo. os proponentes protocolaram expediente ( s. propondo ao Colegiado sua aceitação ou rejeição. os quais poderão ser apresentados sob uma das seguintes composições: (a) cinqüenta (50) Desktop Lenovo (ex-IBM).FUSÕES E AQUISIÇÕES Isto posto.000. o Comitê entende que esta ainda não atende à contraproposta efetuada por ocasião da fase de negoFGV DIREITO RIO 39 .09.00). 13. Modelo M57p Core 2 Duo / Memória 2GB / HD: 160 GB / DVDRW / Vista. o Comitê vislumbrou a possibilidade de repensar sua proposta. Na ocasião.” 8. Em 13. Em 03. 14. o Comitê assinala o prazo de 10 (dez) dias úteis para que os proponentes apresentem suas considerações e. 5914/5916). sendo R$300. com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05. o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários. querendo.10. o Comitê se reuniu com procuradores dos proponentes. 8º da Deliberação CVM nº 390/01. e concedendo novo prazo aos proponentes para. estabelece que a CVM poderá.000. FUNDAMENTOS 11. 10. além da oportunidade e da conveniência em sua celebração. 9.08. Não obstante o aperfeiçoamento da proposta pelos proponentes. Após algumas ponderações por ambas as partes. aumento considerado pelos proponentes como signi cativo em relação à proposta original. aditem a proposta apresentada. apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso. ocasião em que será encerrada a fase de negociação de que trata o §4º do art.

Roberto Tadeu Antunes Fernandes Superintendente Geral Waldir de Jesus Nobre Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários Fábio Eduardo Galvão F.A. o Colegiado aceitou nova proposta de Termo de Compromisso apresentada pela companhia. Rio de Janeiro. FGV DIREITO RIO 40 . 2001 e 1ª ITR/2002.. o Comitê destaca que. cumpre relembrar que. ao acompanhar o parecer exarado pelo Comitê de Termo de Compromisso. e a gurando-se su ciente para ns de inibir a prática de irregularidades dessa natureza. O Comitê considerou que a nova proposta apresentada (obrigação pecuniária em favor da CVM no valor de R$ 70 mil) mostrava-se conveniente e oportuna. caso este decida pela rejeição de sua primeira proposta. parte em equipamentos à CVM. contemplando compromisso signi cativamente superior àquele originalmente proposto (obrigação pecuniária em favor do Programa Fome Zero do Governo Federal no valor de R$ 20 mil). nos termos requeridos pelos proponentes. norteando a conduta dos participantes do mercado de valores mobiliários. (2) Especi camente quanto à Parmalat Alimentos. CONCLUSÃO 16. Por m. O Comitê também ressaltou a mudança ocorrida na administração da companhia — a qual foi adquirida (judicialmente) em 26.05. por contemplar obrigação parte em pecúnia.06 pela Lácteos do Brasil S. a “proposta alternativa” apresentada.08. o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a rejeição da proposta de Termo de Compromisso apresentada em conjunto por Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes e seus sócios Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. 15. 14 de outubro de 2008. especialmente as companhias abertas.FUSÕES E AQUISIÇÕES ciação. Na ocasião. Precedentes em casos do gênero revelam que a assunção de obrigação pecuniária a gura-se mais conveniente em sede de termo de compromisso.Costa Superintendente de Processos Sancionadores Elizabeth Lopez Rios Machado Superintendente de Relações com Empresas Ronaldo Cândido da Silva Gerente de Normas de Auditoria (1) Wanderley responsável pelos pareceres de auditoria dos exercícios de 2000 e 2001 e relatórios de revisão especial das ITRs de 2000. em reunião realizada em 26. e Michael responsável pelo parecer de auditoria do exercício de 2002 e relatórios de revisão especial das 2ª e 3ª ITRs/2002 e de todas ITRs/2003. consistente em obrigação pecuniária no valor de R$ 400 mil. gerida por pro ssionais do mercado de re-estruturação de empresas e controladores da sociedade de gestão denominada LAEP Gestora de Recursos. considerando a contratação de nova auditoria independente e a correção de todas as distorções em suas demonstrações nanceiras. Em face do acima exposto.02. deverá ser objeto de análise pelo Colegiado. o Comitê destacou o atendimento aos requisitos legais necessários à celebração do ajuste.

Telecom Telco deverá fazer OPA para minoritários da TIM Participações. A legislação brasileira garante aos acionistas minoritários o direito de receber 80% do valor por ação pago pelos acionistas majoritários.. Lista de acionistas — A lei das S. Terça-feira.46% às 15:30 desta sexta-feira. especialmente no que diz respeito a proteção aos acionistas minoritários.com/2007/08/direito-dos-minoritrios.blogspot. Algumas medidas que podem ser tomadas para aumentar a proteção aos minoritários: Conselho scal permanente — Atualmente. Site http://internationalcpa. que regulamenta as companhias de capital aberto. do COMPUTERWORLD. Por Fabiana Monte. são obrigadas a apresentar justi cativas às suas propostas antes das assembléias. mas ele é temporário e tem duração de doze meses. Acionistas minoritários são aqueles investidores que detém uma pequena parcela das ações de uma companhia sem interferir no controle de gestão dessa companhia. Esses investidores geralmente buscam o mercado de capitais como uma alternativa mais rentável de investimento. em casos de transferência de conFGV DIREITO RIO 41 . porém ainda há espaço para aprimorar essas regras. A decisão foi enviada à companhia por meio de ofício da CVM enviado à TIM Participações nesta quinta-feira (22/01). Proxi statement — Assim como existe nos Estados Unidos. por essa prática. O ideal é que as empresas forneçam listas que digam a todos os investidores quem são os acionistas minoritários. realize uma OPA (Oferta Pública de Aquisição) para acionistas minoritários da companhia brasileira. mas como o texto da legislação é genérico.menciona que as empresas devem fornecer a lista de acionistas. as associações de minoritários podem se movimentar e conseguir procurações para votação dos minoritários que não irão comparecer à reunião de sócios.A. acessado em 21/2/09. os minoritários podem pedir a instalação de um Conselho Fiscal. 23 de janeiro de 2009 — 15h51 A CVM (Comissão de Valores Mobiliários) determinou que a Telco. 28 de Agosto de 2007 Direito dos Minoritários O mercado de capitais brasileiro já percorreu um grande caminho até os níveis de governança corporativa atualmente implementados pelas companhias abertas brasileiras.A. ações ordinárias da TIM já tinham valorizado 34. Assim.FUSÕES E AQUISIÇÕES F TEXTOS DE APOIO e International CPA. Sem a fundamentação da proposta. dar procuração para votação é como assinar cheque em branco. cada organização acaba interpretando o conteúdo como quer. controladora indireta da TIM Participações S.html. as empresas. Cabe recurso à decisão da CVM.

46%.p. Às 15:30 desta sexta-feira. a Telco adquiriu 100% do capital de Olímpia S. que é de encaminhar.a. A Telco é uma sociedade composta por Telefonica S. em até 30 dias.. segundo informações da Bovespa.a. que detinha cerca de 18% do controle acionário da Telecom Itália.a e a Olímpia era formada por Pirelli e C. “Analisamos pilhas e pilhas de papel. S. 18% das ações ordinárias da TIM Participações estão no mercado.A. domiciliadas ou com sede no exterior (BM&F).p.p.14 reais. Assicurazioni Generali S.FUSÕES E AQUISIÇÕES trole acionário. desde que pertençam a pessoas físicas ou jurídicas residentes. bem como recursos nanceiros e monetários introduzidos no país para aplicação em atividades econômicas. Atualmente.A. Em abril de 2007. apesar de ter apenas 18% das ações. que gerou o recebimento pela CVM de várias reclamações de acionistas minoritários.a e Mediobanca S. máquinas e equipamentos entrados no Brasil com dispêndio inicial de divisas. os papéis ordinários da empresa já tinham registrado alta de 34. a rma Claret. Companhia Fechada. Em fato relevante datado de 22/01. a Olímpia exercia de fato o poder de controle na Telecom Italia”.p. a rma Felipe Claret. negociadas a 7. minuta digital para a realização de OPA”. para que possa tomar as medidas que julgar cabíveis ou mesmo aplicáveis à espécie”.p. FGV DIREITO RIO 42 .a. Companhia cujos valores mobiliários não estão admitidos à negociação no mercado de títulos e valores mobiliários (BM&F). para identi car como foram as decisões tomadas em assembléia..p. Sintonia S. Claret explica que desde 2007 a CVM abriu um processo devido à alienação do capital da Olímpia para a Telco. Concluímos que. a TIM informou que “não cabe à companhia tomar qualquer ação face ao teor do referido ofício que não a sua divulgação ao mercado em geral no prazo indicado” e que “encaminhou o ofício à sua controladora indireta Telecom Itália S. “A companhia tem dez dias úteis para apresentar recurso ou aceitar a decisão. superintendente de registros de valores mobiliários da CVM.A.. G QUESTÕES DE CONCURSO 1) Qual a origem da sociedade por quotas de responsabilidade limitada’? 2) Como é dividido o capital social? 3) Como deve ser formado o nome da sociedade limitada? 4) Quais as principais atribuições da CVM? 5) Como se constitui uma sociedade anônima? 6) Há alguma exceção à exigência de que a sociedade anônima seja constituída por pelo menos dois sócios? 7) Quais as modalidades constitutivas da sociedade anônima? 8) O que é o estatuto da sociedade anônima? H GLOSSÁRIO Capital Estrangeiro: Valor dos bens. Intesa SanPaolo S.

com observância da política de nida pelo Conselho Monetário Nacional. das condições de utilização de crédito xadas pelo Conselho Monetário Nacional. oferta ou preço dos valores mobiliários negociados no mercado. CVM — Comissão de Valores Mobiliários. 1) Distribuição de títulos e valores mobiliários junto ao público investidor. i) regulamentar. as matérias previstas na lei que a criou e na Lei de Sociedades por Ações. com o objetivo de no futuro efetuar ofertas públicas de distribuição dos valores mobiliários nele mencionados. m) scalizar e inspecionar as companhias abertas. d) proteger os titulares de valores mobiliários e os investidores do mercado contra emissões irregulares de valores mobiliários e atos ilegais de administradores e acionistas controladores das companhias abertas. e estimular as aplicações permanentes em ações do capital social de companhias abertas sob controle de capitais privados nacionais. comissões. c) assegurar o funcionamento e ciente e regular dos mercados da Bolsa e do balcão. e aos valores nele negociados. O Programa de Distribuição terá prazo máximo de 2 (dois) anos. ou de administradores de carteira de valores mobiliários. arti ciais de demanda. k) scalizar permanentemente as atividades e os serviços do mercado de valores mobiliários. contado do seu arquivamento pela CVM. e) evitar ou coibir modalidades de fraude ou manipulação destinada a criar condições. l) propor ao Conselho Monetário Nacional a eventual xação de limites máximos de preço. f ) assegurar o acesso do público a informações sobre os valores mobiliários negociados e as companhias que os tenham emitido. emolumentos e quaisquer outras vantagens cobradas pelos intermediários de mercado. devendo ser indeferido qualquer pedido de registro de oferta vinculado a um Programa de Distribuição apresentado após o transcurso deste prazo. bem como a veiculação de informações relativas ao mercado. às pessoas que dele participem. dada prioridade às que não apresentem lucro em balanço ou às que deixem de pagar o dividendo mínimo obrigatório. EnFin. h) assegurar a observância.FUSÕES E AQUISIÇÕES Oferta Pública. Caracteriza-se por ser extensiva a não-acionistas da companhia. Compete à CVM: a) estimular a formação de poupança e a sua aplicação em valores mobiliários.385/76. no mercado. FGV DIREITO RIO 43 . Foi criada pela Lei 6. g) assegurar a observância de práticas comerciais eqüitativas no mercado de valores mobiliários. b) promover a expansão e o funcionamento e ciente e regular do mercado de ações. A companhia aberta que já tenha efetuado distribuição pública de valores mobiliários poderá submeter para arquivamento na CVM — Comissão de Valores Mobiliários — um Programa de Distribuição de Valores Mobiliários. j) administrar os registros instituídos na lei que a criou. Autarquia federal que disciplina e scaliza o mercado de valores mobiliários. 2) colocação junto ao público de determinado número de ações de uma companhia.

2009. 808 — 864 (Acionista Controlador e Proteção da Maioria). 1998 — 2024 (Alienação de Controle) Leitura Complementar SIQUEIRA. O papel da Comissão de Valores Mobiliários. da existência de efetiva transferência do poder de controle. 1ª Edição 2009. que era subjetiva.FUSÕES E AQUISIÇÕES 5. 254 e 255 um sistema especial de proteção aos acionistas minoritários. que trouxe a inserção desse dispositivo ao ordenamento jurídico. 2004 C ROTEIRO DE AULA O art. A proteção aos minoritários. transferência do bloco de controle e as recentes operações. na companhia aberta o legislador pátrio havia estabelecido nos arts. 254-A veio a reboque do problema de análise. FMF Editora. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO. não é de seu interesse. Tal sistema visava conferir aos acionistas FGV DIREITO RIO 44 . Carlos Augusto Junqueira de. Volume II. Direito das Companhias. pág. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. 1ª Edição. Niterói. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. Com a lei 10. pág. Volume I. acima de tudo. este que foi revogado com o advento da Lei nº 9457/97.1. foi feita a proposta de compra das ações pertencentes aos acionistas minoritários obrigatória. José Luiz. Legislação aplicável Inicialmente. Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Forense. O objetivo dessa política de proteção ao interesse do minoritário pelo legislador pátrio tem como fundamento não deixar o minoritário ser absorvido por um controle que pode-se tornar abusivo e que. AULAS 4 E 5: ALIENAÇÃO DE CONTROLE NAS SOCIEDADES ANÔNIMAS A EMENTÁRIO DE TEMAS A alteração e alienação de controle nas sociedades anônimas.303/2001.

de 2002. de 2001) § 1º. de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia. A função da Lei nº 9457/97. de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto. A restauração desse sistema foi feita pela alteração da Lei 6404/76 pela Lei 10303/01 que introduziu o art. Função da CVM e sua Legislação A CVM trouxe para o seu escopo de atuação na regulamentação do mercado a necessidade de dispor sobre essas situaçãoes no mercado mobiliário. modi cou a LSA. Nas palavras de Tavares Borba “A lei consagrou o direito de os acionistas com voto. algumas inovações ocorreram. de 2001) O § 4 do Artigo 254-A dispõe que o adquirente de controle acionário de companhia aberta poderá oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia.303. direta ou indireta. A Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) também baixou instrução normativa 361. Entende-se como alienação de controle a transferência. pág. mediante o pagamento de um premio equivalente à diferença entre o valor de mercado das açõpes e o valor pago por ação integrante do bloco de controle. Foi atribuída à CVM 21 BORBA. José Edvaldo Tavares.FUSÕES E AQUISIÇÕES minoritários os mesmos direitos dos controladores nas operações que envolvessem reorganização societária através de alienação de controle.303. do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição. 2008. de 2001. a alienação de controle dependeria de prévia autorização da CVM. Com esse artigo. Rio de Janeiro. que não integrem o bloco de controle. 11ª Edição. A Lei nº 10. cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade. Direito Societário. logo. mas sim se torna uma condição suspensiva ou resolutiva do contrato que estabelece a compra e venda das ações. suspensiva ou resolutiva. A alienação. (Incluído pela Lei nº 10. receberem uma oferta pública de compra de suas ações por no mínimo oitenta por cento do preço pago aos controladores” 21 Além disso.303. de ações integrantes do bloco de controle. que agora dispõe dos requisitos mais substancias no que tange a alteração de controle em uma sociedade anônima. 254-A. (Incluído pela Lei nº 10. estendendo-o à transferência direta ou indireta do bloco de controle. a oferta não é mais simultânea. integrante do bloco de controle. A principal foi a abrangência do conceito da alienação do controle. foi eliminar do cenário jurídico das sociedades anônimas abertas a necessidade de realização estipulada por lei de oferta pública para aquisição de ações dos acionistas minoritários. O artigo 254-A assim prevê as disposições acerca da alienação de controle: Art. de forma direta ou indireta. 523 FGV DIREITO RIO 45 . Assim. 254-A. o que só ocorreria com oferta pública para aquisição de ações dos acionistas minoritários. de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto. Renovar.

pelas quais um terceiro. mas. na forma do art. 2004. não apenas veri cando os requisitos formais do negócio e da posterior oferta pública de extensão. proceder à análise casuística das transferências de controle acionário para melhor exercer seu dever de tutela que visa a preservar os direitos dos acionistas minoritários”23 O artigo 29 da Instrução CVM 361/02 dispõe.) § 4º. como... mas também um órgão julgador. por disposição legal ou estatutária. A OPA por alienação de controle de companhia aberta será obrigatória. uma proteção que impeça o poderio econômico de abduzir as formalidades ora necessárias para o el retrato da estrutura corporativa ser mantida. sobre a necessidade ou não de realização de OPA: Instrução CVM nº 361/02 Art. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. Para os efeitos desta instrução. para tanto. 2004. Carlos Augusto Junqueira de. 254-A da Lei 6. o recebimento de proposta de compra por suas ações. sempre que houver alienação. procedendo ao exame do preço e das condições que serão estendidas na oferta para a compra das ações votantes existentes em circulação. a CVM atua nos procedimentos relativos à alienação de controle. Constitui seu dever legal assegurar aos acionistas não-controladores o recebimento de proposta de compra por suas ações. ou SIQUEIRA. ou de cessão onerosa de direitos de subscrição desses valores mobiliários. aos acionistas nãocontroladores. de forma direta ou indireta. Pág. com fundamento nas condições veri cadas na transferência de controle. A análise de casos concretos pelo órgão abriu diversos precedentes e criou uma rede jurisprundencial cuja referência e aplicação em muito se assemelha à existente no Poder Judiciário. de alienação de valores mobiliários com direito a voto. Carlos Augusto Junqueira de.FUSÕES E AQUISIÇÕES a obrigação de zelar pela proteção às minorias assegurando. 30 23 FGV DIREITO RIO 46 . especialmente. nos termos determinados pela lei. Diz Junqueira de Siqueira que “Em face da complexidade apresentada em muitas operações da espécie. Pág. assim. concluindo em linha a realidade econômica da transação”22 Sugere-se no mundo acionário que o papel da regulamenteção é dar ao escopo da transferência acionária do controle um revestimento jurídico. Não só por critérios apropriados. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle. do controle de companhia aberta. ou o conjunto de operações. principalmente. Diante disso. logo. e terá por objeto todas as ações de emissão da companhia às quais seja atribuído o pleno e permanente direito de voto. 29. entende-se por alienação de controle a operação.404/76. ou neles conversíveis. É por essa complexidade que persiste que a CVM tornou-se não somente um órgão complementariamente legislador. de nir o preço e as condições da oferta. (. como premissa. 29 22 SIQUEIRA. leciona o autor Carlos Augusto Junqueira da Siqueira nos seguintes termos: “No desempenho dessa atribuição. a CVM adotou. Poderá.

116 da LSA. § 5º. representa o “bloco de controle”. como de nido no art.” Outro conceito já utilizado pela doutrina é do “valor de controle”. em outros. do art. Em determinados momentos. CVM 2005/4069) FGV DIREITO RIO 47 . titular da maioria pré-constituída dos votos na Assembleia Geral. Sem prejuízo da de nição constante do parágrafo anterior. 24 Caso CBD (Proc. 254-A. 116. uma das modalidades do acionista controlador (pessoa ou grupo de pessoas) é “é titular de direitos de sócio que lhe assegurem. conforme ditado por Bulhões Pedreira. da LSA. §1º. §1º. porque é a fonte do poder de controle. Nesse ponto. 116) exige: (a) a titularidade de direitos de sócio que garanta. a maioria dos votos em Assembleia e poder de eleger a maioria dos administradores. da LSA) foi bem de nida pelo colegiado da CVM em caso real com uma evolução na interpretação trazendo uma situação que se assemelhe mais das situações fáticas24: “acionista controlador” (art. Enquanto o poder de controle é detido exclusivamente pelos acionistas controladores. é o “poder supremo da estrutura hierárquica da companhia exercido pelo acionista controlador.404/76. e ‘de controle’. de modo permanente. é preciso antes tudo situar os dois conceitos dentro do cenário de uma restruturação societária. que prevê as disposições acerca do acionista controlador. enquanto o “Bloco de controle” é o “conjunto de ações de propriedade do acionistas controlador. da LSA) e “controle” (do art. Esse conceito engloba o aspecto econômico contido na companhia aberta. 243. não traz qualquer menção ao exercício efetivo do poder de controle. tratando apenas da propriedade de bens (bloco de controle) que permitam o seu exercício. de modo permanente. tal como no §2º.”. Dessa forma. “controle” do art. ‘bloco’ porque é considerado coletivamente. ao “poder de controle”. no Direito das Companhias. a diferença que existe entre os conceitos de “acionista controlador” (do art. O Conceito do Poder de Controle A expressão “controle” é usada na Lei 6404/76 (“LSA”) em diferentes acepções.FUSÕES E AQUISIÇÕES um conjunto de terceiros representando o mesmo interesse. a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia”. adquira o poder de controle da companhia. e cumulativamente (b) o uso efetivo do poder de controle. a CVM poderá impor a realização de OPA por alienação de controle sempre que veri car ter ocorrido a alienação onerosa do controle de companhia aberta. 254-A. da LSA. 116 da Lei 6. Nos termos do art. O “Poder de controle”. estes somente poderão apropriar o valor de controle.

Bulhões Pedreira e Lamy Filho conceituam a palavra controle que “denota a capacidade de um agente de intencionalmente fazer algo ou produzir um resultado. 254-A “para a aplicação do art. de bloco de controle que antes não existia no patrimônio de outra.. Não se confunde com a aquisição do bloco de controle que é quando há aquisição das ações que compõe o bloco que dá o controle de fato.”25 Nesse conceito. Lembre-se que o poder de controle evoluiu ao longo do tempo com a presunção da necessidade de respeito ao princípio da governança corporativa que denota a real assunção do controle diretivo das atividades Aquisição Originária: Quando o poder de controle adquirido é resultante da formação.FUSÕES E AQUISIÇÕES O colegiado no caso CBD optou pela mais ampla interpretação que se deve dar à expressão “alienação direta e indireta”. Ainda. e essa capacidade pressupõe (a) uma relação entre o agente que detém o poder e o objeto a ele submetido e (b) uma fonte do poder. mediante acordos que resultem na transferência de poder político e econômico desses valores mobiliários). pelo menos. CVM 2001/10329) 25 Bulhões Pedreira e Lamy Filho. ser usufrutário de direito de voto conferido pelas ações). cujo efeito seja a transmissão da propriedade de bloco de controle detido por uma pessoa (ou grupo de pessoas). a aquisição do poder de controle pressupõe a do bloco de controle. se em uma operação não se veri car a transferência de valores mobiliários que implique na alienação de controle. no patrimônio de uma pessoa.e. Análise de Jurisprudência da CVM RECENTES OPERAÇÕES Caso Aracruz Celulose (Proc. deve-se analisar se essa alienação ocorreu de forma indireta (i. mas entende-se que a simples aquisição do poder de controle é passar a ter controle de fato da companhia. prevista no art. Pág.” Nesse pensamento. o poder de controle pode ser incorporado por dois tipos de aquisição: originária e derivada. Aquisição Derivada: Quando o poder de controle adquirido é resultante de determinado fato jurídico. 254-A. Direito das Companhias. 824 FGV DIREITO RIO 48 . A propriedade do bloco de controle pressupõe.

A. pois nem o Grupo Mondi detinha isoladamente.) nem se está diante da aquisição de uma participação que. Grupo Lorentzen. para o registro de Oferta Pública de Aquisição de Ações (“OPA”) ordinárias e preferenciais para cancelamento de registro de companhia aberta de Polipropileno S. a lei trata de três possibilidades de controle da sociedade: (i) o controle detido isoladamente por pessoa física ou jurídica. respectivamente. isoladamente.5%. nem a VCP adquiriu o poder de.” Nos termos do voto proferido. “este caso não desa a as complexas questões que podem surgir quanto ao conceito de alienação de controle detido por grupo de acionistas unido por acordo. No caso destes autos houve simplesmente a transferência de uma participação que compõe o bloco de controle”.FUSÕES E AQUISIÇÕES A divisão acioniária da sociedade era a seguinte: i) Acionistas minoritários: 3. que então controlará a sociedade indiretamente... somada àquela já detida pelo adquirente. No caso dos autos se está claramente diante de uma hipótese de controle detido por um “grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto. 28% e 28% do capital social e iii)VCP: 28% Controle por acionistas unidos por acordo. composto por BNDESPAR. FGV DIREITO RIO 49 . (ii) o detido por grupo de pessoas unidas por acordo de acionistas.. nem a VCP o adquiriu isoladamente. em substituição ao Grupo Mondi. encontramos o escopo da solução do caso: “Como se vê. (. Caso Polipropileno (Proc.5%. CONCLUSÃO No entendimento de Marcelo Trindade a operação tomou os seguintes contornos: “Grupo Mondi não alienou nem a VCP adquiriu o controle da sociedade. exercer “a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia”. o eleve à condição de controlador único. pois nem o vendedor isoladamente detinha o poder de controle. controladas por um controlador comum. ii) Três diferentes grupos de acionistas representando cada um. No voto do Relator Marcelo Trindade. Aqui não houve alienação de uma participação majoritária dentro do bloco de controle.. Grupo Safra e agora pela VCP. 12. CVM 2005/6228) Análise pela Superintendência de Registro sobre necessidade de OPA na alienação de controle no pedido da Suzano Química Ltda.A. por meio do Banco Itaú BBA S. Por entendimento desse voto não foi considerada obrigatória a realização de OPA. e (iii) o exercido diretamente por um grupo de pessoas jurídicas.

A.303/01. O voto do relator é iniciado com a seguinte explicação: “Com o advento da Lei nº 10. de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto. remetendo ao art. em especial seu § 1º. entendendo a expressão “alienação de controle” como “a transferência. A Suzano Petroquímica S. cabe à CVM fazer uma análise casuística para assim poder aproximar suas decisões da realidade do Mercado. pela qual um terceiro adquire o poder de controle da companhia. se anteriormente era exercido em conjunto por Suzano Petroquímica S.” “16. traz as hipóteses de incidência. em seu artigo 29. apenas há quando o poder de controle da sociedade é alienado a terceiros. cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade. por Suzano Petroquímica S. não sendo exigida a OPA.. pelo valor de US$ 23 milhões. da Norcom Compostos Termoplásticos do Nordeste S. como já mencionando acima.).A. agora passa a ser exercido. passando a deter o controle da Polibrasil Participações S. assim como no seu controle indireto que. O desembolso líquido da aquisição foi de US$ 253. 116 da Lei nº 6.. de ações integrantes do bloco de controle. seja no seu controle direto. pois a compra incluiu a venda simultânea. em seu § 4º. Em conseqüência da aquisição acima referida inexistiu qualquer alteração no controle da citada Emissora (vez que ele continua sendo exercido por Polibrasil Participações S. e Basell Brasil Poliole nas Ltda.” FGV DIREITO RIO 50 . de forma isolada.404/76. para a Basell International Holdings BV.. e. que a obrigação de apresentação de oferta pública.” Segue: “A Instrução CVM nº 361/02. que por sua vez detém 98.A.” CONCLUSÃO A SRE aceitou parecer no sentido de que “inexistiu qualquer alteração no controle” da Prolipoleno.” “15.A. conclui o parecer.A. Finalmente.FUSÕES E AQUISIÇÕES O controle da Propileno era exercido conjuntamente e igualmente pela Suzano e Basell Poliofeinas Ltda. foi introduzido no ordenamento jurídico o artigo 254-A com redação semelhante àquela do revogado artigo 254. objeto e preço das ofertas públicas por alienação de controle de companhia aberta e.1% do capital total da Emissora. entende por “alienação de controle” a alienação de valores mobiliários com direito a voto realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle.A. Nos termos do parecer auto explicativo: “12. adquiriu a Basell Poliole nas Ltda. de forma direta ou indireta. derivada de alienação do controle de companhia aberta. Assim.8 milhões.

são apenas duas as caraterísticas que determinam a realização de uma OPA: i) quando a titularidade do poder de controle é conferida a pessoa diversa do anterior detentor do controle. e da Bunge Alim. ensejará a realização obrigatória de OPA. discutiu-se a necessidade de OPA para fechamento de capital da Bunge Fert. em virtude da operação de incorporação de ações. CVM 2007/7230) Nesse caso. §4º. e. 264 às operações de “incorporação de ações de companhia controlada ou controladora”. que expressamente aplica a regra do caput do art. FGV DIREITO RIO 51 . da LSA. A CVM observou a redação do art. 264. Nos termos do voto proferido.FUSÕES E AQUISIÇÕES Caso Copesul (Proc. com ônus e bônus tanto para o alienante quanto para o adquirente. ii) a alienação de controle. e ii) quando a transferência de ações do bloco de controle é realizada a título oneroso. Olhando a estrutura societária do grupo de sociedades: Braskem e IPQ eram signatárias de acordo de acionistas e participavam do controle da Copesul com decisões de comum acordo. CONCLUSÃO A operação se caracterizou como sendo consolidação do controle nas mãos do controlador Braskem Bunge (Processo CVM 2001/11663) Na situação de julgamento desse caso. a CVM julgou o precedente de que: i) pode analisar diferentemente cada caso. sempre que onerosa.

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A CVM entendeu que inexiste a necessidade de regulação pela CVM, no que toca à operação de incorporação de ações, e no que tange a proteção dos acionistas minoritários nesta operação. Desde que cumpridos os requisitos legais e inexista o abuso do acionista controlador, uma obrigatoriedade de OPA seria prejudicial ao bom andamento de eventuais reorganizações societárias. Sadia/Perdigão (Processo CVM 2009/4691) Uma das mais recentes operações no mercado acionário que envolveram a alienção de controle foi a compra da Sadia pela Perdigão. A operação foi organizada em duas etapas e ao m 100% do capital social da Sadia passaria a ser detido pela nova sociedade, Brasil Foods. Nos termos do relatório da CVM “Na primeira etapa, as ações pertencentes aos integrantes do bloco de controle da Sadia foram conferidas ao capital social da HFF (empresa veículo), recebendo os titulares em questão, por cada ação ON da SADIA, uma ação do capital social da HFF. Ato contínuo, as ações de HFF foram incorporadas pela BRF de acordo com uma relação de troca de 0,166247 ação da BRF para cada ação ON da HFF. A segunda etapa envolve a incorporação das ações pertencentes aos minoritários da SADIA pela já controladora BRF, segundo uma relação de troca de 0,132998 ação da BRF para cada ação ON ou PN de emissão da Sadia. Desse modo, a operação contempla relações de troca diferenciadas, sendo a relação em favor dos acionistas que integravam originalmente o bloco de controle da Sadia e de pessoas a eles ligadas mais vantajosa.” Assim, no entendimento do Diretor Marcos Barbosa Pinto “na prática, essas duas incorporações con guram uma única operação, por meio da qual Perdigão e Sadia combinarão seus negócios e suas bases acionárias” Invocando a Lei das Sociedades Anônimas, esclarece que o art. 115, §1º faz com que os acionistas controladores da Sadia sejam impedidos de votar na assembléia que deliberar sobre a operação, pois “Analisando a operação como um todo, ca claro que ela confere um benefício particular aos antigos controladores de Sadia. Ao nal da operação, cada ação dos acionistas controladores de Sadia será substituída por 0,166247 ação da Brasil Foods S.A., nova denominação da Perdigão. Porém, cada ação dos demais acionistas de Sadia S.A. será substituída por apenas 0,132998 ação da Brasil Foods”.
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D TEXTO DE APOIO Transferência de controle minoritário 26 11 de agosto de 2009

Leslie Amendolara
O mercado de capitais brasileiro começa a ganhar algumas características do mercado americano com o surgimento de empresas sem o controle formal majoritário de 50% das ações votantes por quem detenha sozinho esse percentual ou através de acordos de acionistas (controle compartilhado). Essa novidade despertou a atenção da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) quando da questão da venda das ações da Tim Participações em situação de controlador minoritário. A autoridade regulatória entendeu desnecessária a oferta pública, não acatando a solicitação de oferta requerida por uma gestora de recursos que pretendia poder vender as ações de um fundo através do tag along. Um dos aspectos mais intrigantes do mundo acionário é o estabelecimento preciso do conceito de controle de uma companhia. O legislador da lei atual: Lei nº 6.404, de 1976, diríamos, ousou fazê-lo, deixando, porém, no rastro de sua ousadia algumas dúvidas que a doutrina tem procurado sanar. Assim, a Lei das Sociedades Anônimas, em seu artigo 116, conceituou nas alíneas a e b como requisitos para ser considerado acionista controlador: “a) ser titular de direito de sócios que lhe assegurem de modo permanente a maioria dos votos nas deliberações em assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; b) usa efetivamente o poder para dirigir as atividades sociais e orientar o seu funcionamento.” Da análise acurada dessas alíneas veri ca-se que o legislador, prudentemente, não xou qualquer percentual de votos para conceituar alguém como controlador. Bastaria que detivesse votos su cientes para deliberar em assembleias de modo permanente, elegendo os administradores e usando esse poder para dirigir a empresa. Do ponto de vista dos “quori” para deliberar, com exceção daquele previsto para as matérias do artigo 136, considerado voto quali cado, em que a norma exige no mínimo a presença em assembleia de 50% dos acionistas votantes para deliberar, os demais poderão ocorrer com qualquer número em segunda votação. Mesmo no caso do artigo 136, parágrafo 2º, que estabelece que a CVM pode autorizar a redução do quorum quali cado se a empresa tiver suas ações dispersas no mercado e “cujas três últimas assembleias tenham sido realizadas com a presença de acionistas representando menos da metade das ações com direito a voto”. A questão que se propõe a analisar então é saber se a venda desse controle minoritário exigirá oferta pública do adquirente para comprar também as ações ordinárias dos minoritários, portanto, a obrigação do tag along. Essa nova questão, diferente da primeira, exige uma interpretação teleológica, perquirindo-se a nalidade da lei na falta de expresso amparo legal. O objetivo da norma que criou o tag along foi proteger o acionista minoritário de duas formas: conceder-lhe parte do ágio recebido pelo controlador (80%), e propiciar a esses acionistas a possibilidade de vender suas ações, na dúvida ou incerteza dos rumos que a companhia tomará com a alteração do controle.

26 Amendolara, Leslie. Transferência de controle mintoritário. Artigo publicado no jornal “Valor Econômico” em 11 de agosto de 2009

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Fábio Konder Comparato admitiu, plenamente, a existência de um controle minoritário na sociedade anônima ao mencionar que: “A rigor, um controle minoritário bem estruturado, em companhia com grande pulverização acionária pode atuar com a mesma e ciência que um controle majoritário” Como consequência da evidente existência de um controle minoritário, conclui-se então que caberá a aplicação do instituto do tag along também nessas hipóteses. O terceiro aspecto a considerar é o percentual para estabelecer o que é controle minoritário, uma vez resolvida de modo satisfatório a questão em comento. Parecenos aqui o lado mais difícil de de nir, como a rmou a presidente da CVM em nota publicada no jornal Valor: “para evitar a excessiva subjetividade de análises puramente casuísticas.” Logo em seguida, sugere que esse percentual seja de 30%, presumindo-o como representativo do controle minoritário. O estabelecimento de um percentual xo, seja de 30% mais ou menos, não resolve, a nosso ver, de maneira plena o problema. Fábio Comparato, na obra citada, menciona a lei sueca sobre sociedade por ações que dispõe: “uma sociedade é considerada controladora de outra não somente quando possui mais da metade do seu capital votante, mas também quando possui uma in uência decisiva sobre outra companhia em razão de sua participação acionária”. Modesto Carvalhosa, por sua vez, ao analisar o conceito de controle legal, destaca o requisito da atuação do grupo de acionistas de modo permanente como atributo inerente ao controle. Diz ainda que “é su ciente que haja prevalência do grupo nas demais deliberações societárias, para que também a caracterização de controle se estabeleça” (In Comentários à Lei de Sociedades Anônimas — Saraiva). A própria CVM, através da Instrução nº 361, de 2002,estabeleceu que fazem parte do controle acionário, não integrando o percentual de 2/3 de acionistas minoritários que irão aprovar ou rejeitar o fechamento de capital, os acionistas que votaram com os controladores nas três últimas assembleias. Em face das notórias di culdades aqui mencionadas, entendemos que o órgão regulador deveria caracterizar o controle minoritário com base na somatória de dois parâmetros, a saber: elevada posição acionária do grupo — sem estabelecer um rígido percentual de propriedade de ações — e sua decisiva in uência na administração e nos negócios da empresa. Leslie Amendolara é advogado especialista em direito empresarial Este artigo re ete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações Fonte: Valor Online

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6.1 AULAS 6 E 7: OFERTA PÚBLICA DE AQUISIÇÃO DE AÇÕES

A EMENTÁRIO DE TEMAS Conceito de oferta pública. Necessidade de realização de OPA na alienação de controle. Modalidades de OPA. Regulação da CVM.

B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias. Volume I, Rio de Janeiro, 1ª Edição, 2009. pág. 1998 — 2025 (Alienação de Controle na Companhia Aberta), Volume II, pág. 2031-2044 (Oferta Pública para Aquisição de Controle de Companhia Aberta).

Leitura Complementar SIQUEIRA, Carlos Augusto Junqueira de. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. Niterói, FMF Editora, 2004

C ROTEIRO DE AULA A oferta publica para aquisição de controle da companhia é atualmente prevista no direito societário brasileiro na Lei 6.404/76, a Lei das Sociedades Anônimas (“LSA”) e pela Instrução Normativa CVM nº 361/2002. A doutrina evoluiu esse conceito ao longo do tempo e adaptou-se com as mudanças legislativas, em especial a renovação da LSA com as alterações introduzidas pela Lei 10.303/2001. No campo conceitual, “a oferta pública para aquisição de controle de companhia aberta é uma proposta irrevogável de contratar a compra e venda ou a permuta de ações com direito a voto de uma companhia aberta, em quantidade su ciente para assegurar ao adquirente o controle da companhia, dirigida indistintamente a todos os titulares dessas ações por meio de publicação em jornal de grande circulação”.27 A LSA só dispõe de modo mais abrangente sobre a oferta pública para aquisição de controle, de maneira a estabelecer critérios norteadores que façam con gurar a necessidade ou possibilidade de realização da OPA. As outras modalidades de OPA serão reguladas pelos dispositivos da Instrução CVM nº 361. De forma oportuna ao estudo desse instituto, que, de certa forma se aliou ao direito de venda conjunta (derivado do termo em inglês “tag along”), procede-se a uma análise dos diversos tipos de OPA previstos na regulamentação da CVM.

FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias. Volume I, Rio de Janeiro, 1ª Edição, 2009. pág. 2031-2032
27

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A Lei 6.404, incorporou um dispositivo, o art. 254, assegurando aos acionistas minoritários das companhias abertas que tenham seu controle alienado o direito de receber oferta pública, apresentada pelo adquirente do controle, de aquisição de suas ações por preço igual ao que tiver sido pago ao alienante. Desta forma, acolheu-se o princípio da igualdade de oportunidade a todos os acionistas titulares de ações da mesma espécie. A oferta pública de aquisição de ações (OPA) é uma operação através da qual um acionista ou uma sociedade pretende comprar uma participação ou a totalidade das ações de uma empresa listada na BOVESPA.

Modalidades de OPA São reguladas pelo art. 2º da Instrução Normativa CVM 361/2002, podendo ocorrer em seis modalidades: Art. 2º — A Oferta Pública de Aquisição de ações de companhia aberta (OPA) pode ser de uma das seguintes modalidades: I. OPA para cancelamento de registro: é a OPA obrigatória, realizada como condição do cancelamento do registro de companhia aberta, por força do § 4º do art. 4º da Lei 6.404/76 e do § 6º do art. 21 da Lei 6.385/76; II. OPA por aumento de participação: é a OPA obrigatória, realizada em conseqüência de aumento da participação do acionista controlador no capital social de companhia aberta, por força do § 6º do art. 4º da Lei 6.404/76; III. OPA por alienação de controle: é a OPA obrigatória, realizada como condição de e cácia de negócio jurídico de alienação de controle de companhia aberta, por força do art. 254-A da Lei 6.404/76; IV. OPA voluntária: é a OPA que visa à aquisição de ações de emissão de companhia aberta, que não deva realizar-se segundo os procedimentos especí cos estabelecidos nesta Instrução para qualquer OPA obrigatória referida nos incisos anteriores; V. OPA para aquisição de controle de companhia aberta: é a OPA voluntária de que trata o art. 257 da Lei 6.404/76; e VI. OPA concorrente: é a OPA formulada por um terceiro que não o ofertante ou pessoa a ele vinculada, e que tenha por objeto ações abrangidas por OPA já apresentada para registro perante a CVM, ou por OPA não sujeita a registro que esteja em curso

OPA para aquisição de controle Nas palavras de Nelson Eirizik:
“A oferta pública constitui uma proposta irrecusável, con gurando-se uma declaração unilateral de vontade e obrigando o ofertante, nos termos do art. 1080 do Código Civil; sendo uma proposta rme e irrevogável, não está a oferta pública de aquisição sujeita a eventuais alterações de vontade de seu autor. Nos termos do § 2º
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bem como os preferencialistas. protege os direitos dos minoritários. com a Lei 10. Pode-se concluir. entretanto. porque constituem um mecanismo natural de o próprio mercado depurar a e ciência da gestão das companhias abertas. que a doutrina e a lei entendem que a regra da oferta pública se faz aplicável a toda espécie de sociedade aberta já que a lei não estabeleceu qualquer tipo de distinção. o instituto da OPA. concedendo-lhes o bene cio da opção pela oferta pública. 254-A. em 2001. 254-A da Lei das S. quando o estatuto social assim dispuser sobre a não vedação ao direito de voto. no momento em que o poder da sociedade sofre algum tipo de alteração ou reestruturação que in uencie nos direitos dos acionistas. que introduziu o artigo 254-A. Idealmente. Volume I. José Luiz.”29 Destinatários Deve-se. Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. apresentada pelo adquirente do controle. visto o entendimento que segue: “Por outro lado. como forma de saída da companhia. há de se reconhecer que as ofertas públicas para aquisição de controle são importantes.A. 85 FILHO. 2009. maior é a vulnerabilidade a uma tomada de controle por oferta pública. pág. mas deixou-se de lado o tratamento igualitário entre acionista controlador e acionistas minoritários contido originalmente no art. primeiramente. cuidam de aperfeiçoar a administração. que mais a seguir será detalhada. Vale destacar. acolhendo-se o princípio da igualdade de oportunidade a todos os acionistas titulares de ações da mesma espécie e classe. A doutrina ainda discute quais devem ser os ideais destinatários da oferta pública. a CVM autorizará a alienação do controle da companhia aberta desde que as condições atendam aos requisitos legais. restaurou-se a obrigação de propor a OPA em caso de alienação do controle acionário. Os gestores. Oferta Pública de Aquisição: Interpretação do art. 28 EIRIZIK.FUSÕES E AQUISIÇÕES do art. A partir da entrada em vigor da recente reforma da legislação societária. nesse sentido. que é pací co o entendimento de que os ordinaristas sempre se bene ciarão deste direito de saída conjunta.”28 Assegura-se aos acionistas minoritários das companhias abertas que tenham seu controle alienado o direito de receber oferta pública. Exerce assim a oferta pública para aquisição de controle o papel importantíssimo de excluir do mercado os administradores e controladores menos competentes. Direito das Companhias. Nelson. que é regulado pra CVM por meio da Instrução CVM 361/2002. A importância das ofertas públicas para aquisição de controle já é reconhecida pela doutrina. 2035 29 FGV DIREITO RIO 57 .303. Quanto mais baixa a qualidade da gestão. prover mais adequadamente informações e dedicar maior respeito aos interesses dos acionistas. 254 da LSA. sentindo que podem perder seus poderes por força de uma oferta pública. Rio de Janeiro. estabelecendo que todos fazem jus aos mesmos direitos e vantagens econômicas. Pág. de aquisição de suas ações por preço igual ao que tiver sido pago ao alienante. 1ª Edição. entender a generalidade da aplicação do artigo 254-A da LSA. Volume XIV. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA.

Somente os acionistas minoritários portadores de ações ordinárias estão protegidos pela lei societária. referendada pelo Banco Central e pela Comissão de Valores Mobiliários. da Lei 6.”31 O que resta concluir. de modo a lhes assegurar tratamento igualitário ao do acionista controlador. o direito de voto é transitório e o poder de controle só é compartilhado entre as ações com direito permanente de voto. 2004 p. Carlos Augusto Junqueira de. em função do não pagamento de dividendos. pois as preferenciais não compõem o poder de controle. nos termos desta Resolução. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. Se o valor praticado na transação for partilhado entre as ações não votantes. de 22 de dezembro de 1976 “a alienação do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição. FMF Editora. para os ns de estudo. estas estariam apropriando-se de algo que não lhes pertence. O critério de minoritários abrangia a noção do estado de acionista minoritário representava um atributo qualitativo mais do que quantitativo com referencial necessário ao poder de controle na sociedade. SIQUEIRA. nas palavras referidas: “a aquisição do direito de voto pelas ações preferenciais. 255. através da oferta pública para aquisição de suas ações. ao estabelecer que a oferta seria destinada exclusivamente aos titulares de ações com direito a voto não integrantes do bloco de controle. 254-A não produz qualquer requisito quanto à questão de permanência do direito de voto.FUSÕES E AQUISIÇÕES O extinto artigo 254 da LSA estabelecia que deveria ser dado tratamento igualitário aos acionistas minoritários mediante oferta pública para aquisição de ações. em termos. não envolve as ações preferenciais. O art. RJ 31 FGV DIREITO RIO 58 . Isso porque a Resolução 401 do Conselho Monetário Nacional (“CMN”) regulava que de acordo com o inciso I da Resolução CMN nº 401. o Superior Tribunal de Justiça já julgou caso referente ao tema: “A autorização para a transferência do controle de companhia aberta. 369. entendimento ainda incorporado à lei pela Instrução CVM nº 361/02.”30 Finalizando o entendimento. o que os faz não serem incluídos no rol dos destinatários da OPA. esta questão. quando determina que seja assegurado tratamento equitativo aos acionistas minoritários mediante simultânea oferta pública (§ 1º do Art. existe uma noção de transitoriedade do direito de voto dos preferencialistas. Nesta circunstância excepcional. Com o entendimento de Carlos Augusto Junqueira de Siqueira entende-se que os preferencilistas não devem ser destinatários de OPA pois. 30 STJ — 1ª turma. Niterói.276. que apesar de se tratar de uma matéria bastante controversa. oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia. não credencia essas ações como destinatárias da oferta. de que o adquirente se obrigue a fazer.404/76). Recurso Especial nº 2. a redação do atual artigo 254-A paci cou. Apenas a elas serão estendidas as condições praticadas no negócio de transferência do controle. suspensiva ou resolutiva.” No entanto.

4º. assegurada a revisão do valor da oferta. na forma estabelecida no § 4º do art. de cotação das ações no mercado de valores mobiliários. § 4º.FUSÕES E AQUISIÇÕES OPA para cancelamento de registro Segundo o art. apenas as ações cujos titulares concordarem expressamente com o cancelamento de registro ou se habilitarem para o leilão de OPA. No ensejo. essa modalidade de OPA pressupõe como condições para o fechamento a concordância e expressa aceitação da OPA por acionistas titulares de mais de dois terços das ações em circulação. 16 — O cancelamento do registro de companhia aberta somente será deferido pela CVM caso seja precedido de uma OPA para cancelamento de registro. haverá discordância daqueles que ao se habilitarem ao leilão não aceitem a realização da OPA. ou com base em outro critério aceito pela Comissão de Valores Mobiliários. de comparação por múltiplos. em conformidade com o disposto no art. o acionista controlador ou a sociedade que a controle. acionistas titulares de mais de 2/3 (dois terços) das ações em circulação deverão aceitar a OPA ou concordar expressamente com o cancelamento do registro. por preço justo. na forma do art. e tendo por objeto todas as ações de emissão da companhia objeto. para este só efeito. 8º. e tendo em vista a avaliação a que se refere o § 1º do art.404/76. e II. sendo a realização da OPA exclusivamente facultada ao acionista controlador ou a própria companhia. apurado com base nos critérios. dessa maneira. 4o-A. § 4o da LSA: Art. A concordância ou discordância dar-se-á de acordo com o procedimento do leilão em que serão concordantes com o cancelamento do registro aqueles que aceitarem a realização da OPA e venderem suas ações em leilão. o preço ofertado deve ser justo. 4º. formulada pelo acionista controlador ou pela própria companhia aberta. observando-se os seguintes requisitos: I. de patrimônio líquido avaliado a preço de mercado. Por outro lado. de uxo de caixa descontado. Essa modalidade de OPA foi. direta ou indiretamente. regulada pela Instrução CMV 361. de patrimônio líquido contábil. que por vez dispõe o seguinte: Art. 4º da Lei 6. ao menos igual ao valor de avaliação da companhia. considerando-se ações em circulação. FGV DIREITO RIO 59 . adotados de forma isolada ou combinada.: O registro de companhia aberta para negociação de ações no mercado somente poderá ser cancelado se a companhia emissora de ações. formular oferta pública para adquirir a totalidade das ações em circulação no mercado. manifestando consentimento com o cancelamento. 22.

Da mesma forma que o artigo 31 sofreu alteração para prever que a aquisição da totalidade das ações deve obedecer às regras do aumento de participação. § 6º. 4º. da Lei 6404. conforme prevista no § 6º do art. sem grupo controlador. não se faz necessária a realização de uma nova OPA. 4º a 8º e 10 a 12. OPA por aumento de participação A OPA por aumento de participação é obrigatória e realizada em conseqüência de aumento de participação no capital social pelo acionista controlador. deverá ser realizada a OPA obrigatória. quer tenha por objeto parte. À OPA voluntária formulada pelo acionista controlador ou por pessoa a eles vinculada. no que couberem. revisão do preço da oferta e registro na CVM. de ações de companhia aberta. segundo normas da CVM em vigor é Oferta Pública de Aquisição de ações voluntária pressupondo-se. Parágrafo único. 26 — A OPA por aumento de participação. adquiram por meios diversos de uma OPA. Com a mudança do art. 4º da Lei 6. Relativamente comuns em mercados com dispersão acionária. Sempre que o acionista controlador. A base legal é o previsto no artigo 31 da Instrução CVM 361: Art. pessoa a ele vinculada e outras pessoas que trabalhem em conexão. originária ou concorrente. depois. o caso Sadia/Perdigão. trazendo o entendimento de que a OPA voluntária que visa à totalidade das ações deve seguir as regras da OPA por aumento de participação. pessoa FGV DIREITO RIO 60 . O nome desta operação. Os primeiros casos de pulverização de ações no Brasil só ocorreram em 2005. preço justo. tendo sido inserida a limitação de que a aquisição de ações que enseja a obrigatoriedade de realização desse tipo de OPA deve ser por meio diverso de OPA. quais sejam. § 6º da LSA. também sofreu. quer a totalidade das ações de emissão da companhia. 14 e 15.404/76. 4º.FUSÕES E AQUISIÇÕES OPA voluntária Já a oferta pública voluntária é a denominação para as ofertas de “hostile takeovers”. 26 que dispõe sobre as hipóteses de incidência da OPA prevista no art. que tenha por objeto a totalidade das ações em circulação de emissão da companhia objeto. 31 — Qualquer OPA voluntária. Importante nesse caso é a observação do complemento legislativo feito pela Instrução CVM 361 à LSA que em seu artigo estabeleceu o valor desse percentual mínimo: Art. se a aquisição for por meio da OPA que já observou as suas regras. entretanto. envolver empresas com controle acionário difuso. ou de uma determinada classe ou espécie de ações em circulação. o art. deverá realizar-se sempre que o acionista controlador. as ofertas hostis. ações que façam-os incorrer na hipótese do art. obedecerá aos procedimentos de que tratam os arts. aplicam-se ainda as regras da OPA para aumento de participação. 31. com a Lojas Renner seguindo-se. e as vedações dos arts.

isoladamente ou em conjunto. a CVM poderá determinar a realização de OPA por aumento de participação caso seja veri cado. e o seu lançamento torna sem efeito as manifestações que já tenham sido rmadas em relação à aceitação desta última. participação igual ou superior a 10% (dez por cento) daquela mesma espécie e classe em período de 12 meses. 37. inclusive quanto ao registro. será lícito tanto ao ofertante inicial quanto ao ofertante concorrente aumentarem o preço de suas ofertas tantas vezes FGV DIREITO RIO 61 . se for o caso. ações que representem mais de 1/3 (um terço) do total das ações de cada espécie ou classe em circulação na data da entrada em vigor desta Instrução. a oferta será devidamente comunicada à CVM. Ponto importante em relação à OPA por aumento de participação acionária é a sua diferença em relação à OPA para cancelamento de registro. A OPA concorrente tem base no direito estrangeiro e foi incorporado pela CVM na Instrução CVM 361. § 2º A OPA concorrente deverá ser lançada por preço no mínimo 5% (cinco por cento) superior ao da OPA com que concorrer. § 1º As declarações do ofertante concorrente a que se refere o inciso I do art. 258 da LSA e dentro de 24 horas da primeira publicação. que tal aquisição teve por objeto impedir a liquidez de ações. A oferta é irretratável. porém. pois ca nesse caso vedada a desistência em caso de revisão do preço.FUSÕES E AQUISIÇÕES a ele vinculada. As ofertas públicas sujeitas a registros perante a CVM somente poderão ser afetadas pelas interferências compradoras por interferente que tenha registrado OPA concorrente junto à CVM. observadas as regras deste artigo. ou pessoa a ele vinculada. inclusive por determinação da CVM. 13 — A OPA concorrente observará os mesmos requisitos e procedimentos estabelecidos por esta Instrução para a OPA com que concorrer. observado o disposto no §§ 1º e 2º do art. no prazo máximo de 6 meses a contar da comunicação de aquisição de ações. somente tornar-se-ão e cazes caso ele. 10 e o § 2º daquele artigo. nos termos que segue: Art. se necessário. para que se realize na mesma data do leilão da OPA concorrente. melhorar sua proposta — estendendo as novas condições a todos os aceitantes. adquiram. cujo leilão poderá ser adiado. e tenham adquirido. e desde que tais acionistas possuam mais da metade das ações de emissão da companhia de determinada espécie e classe. seja ou venha a tornar-se o acionista controlador da companhia objeto. pode o ofertantes até 10 dias antes do término do prazo. Independentemente de ter atingido o percentual correspondente a um terço do total de ações de cada espécie ou classe. OPA concorrente A publicação da oferta pública na imprensa deverá conter as condições estabelecidas no art. por outro meio que não uma OPA. e outras pessoas que atuem em conjunto com o acionista controlador ou pessoa a ele vinculada. § 3º Uma vez lançada uma OPA concorrente.

onde uma terceira entidade efetua uma OPA alternativa a inicial. o pedido seja instruído com contrato de intermediação nos termos do art. poderá o primeiro ofertante melhorar sua oferta original para competir com a oferta concorrente. 2042 32 FGV DIREITO RIO 62 . Carlos Augusto da Silveira Lobo nos ensina: “Em face de uma oferta concorrente. Rio de Janeiro. pág. b.FUSÕES E AQUISIÇÕES quantas julgarem conveniente. se os valores mobiliários ofertados forem idênticos aos da OPA. 2009. e as informações referidas no inciso V do art. Direito das Companhias. acima comentado. É quase uma espécie de “contra-OPA”. procedimentos e prazos estabelecidos no art. Tais faculdades deverão ser exercidas mediante publicação de um adiantamento ao instrumento da oferta. Ainda nesse sentido. existe sempre a hipótese de surgir uma OPA concorrente. trate-se de oferta concorrente de compra. Nos termos do § 1º do artigo 261 da LSA. e d. José Luiz. § 4º Se a OPA concorrente depender de registro. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. pois o objetivo da lei ao permitir a melhoria da oferta foi o de colocar em pé de igualdade o ofertante inicial e ofertante concorrente. se a oferta melhorada envolver a permuta de valores mobiliários”32 Vale ressaltar que o princípio da igualdade. 1ª Edição. surgindo a possibilidade da apresentação de oferta pública concorrente. 9º. proclamado pela doutrina vem a ser respeitado nessa modalidade de OPA. a LSA em seu artigo 262 corrobora o entendimento da CVM em que a existência de uma oferta pública em curso não impede a formulação por um terceiro de uma oferta concorrente. desde que: a. 7º. desde que de tal aumento dêem notícia pública. desde que sejam observadas as normas pertinentes. Nesse âmbito e também quando se trata de casos de aquisição hostil. toda OPA concorrente que depender de registro observará os mesmos requisitos. já comentado. o pedido seja apresentado em data que permita que a publicação do edital da OPA concorrente se dê com antecedência mínima de até 10 (dez) dias em relação ao leilão da OPA. este presumir-se-á deferido no prazo de 5 (cinco) dias contado do protocolo na CVM. Volume I. 10 e o § 2º do mesmo artigo. exigido o prévio registro da melhoria na CVM. com o mesmo destaque da oferta. podendo esta ser mais próxima dos interesses dos acionistas da empresa alvo. faculta-se ao primeiro ofertante prorrogar o prazo de validade de sua oferta até fazê-lo coinscidir com o da oferta concorrente. Nesse sentido. o ofertante apresente as declarações de que tratam os incisos I e II do art. FILHO. § 5º Com exceção da hipótese do parágrafo anterior. ou tratando-se de oferta concorrente de permuta. A melhoria da oferta vem prevista no parágrafo 1º do artigo 261 da LSA. c. 10 e nas alíneas (a) e (g) do inciso I do Anexo II. mista ou alternativa.

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OPA por alienação de controle Como discutido na aula sobre alienação de controle, inicialmente, na companhia aberta o legislador pátrio estabeleceu no art. 254-A um mecanismo similar ao tag along que obrigava a realização de OPA em determinadas hipóteses. Dispõe o caput do artigo:
Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle.

A insegurança sobre a transferência de controle societário impõe desconto sobre as ações, o que eleva o custo de capital, di cultando a capitalização da sociedade aberta. A receptividade do investidor a essa parcela de risco, associada à exclusão de operação de alienação do controle sem importar o dispositivo legal, demanda algum tipo de retorno que a compense. Esse princípio fundamental do mercado leva a compreender que a alienação de controle dependeria de prévia autorização da CVM, o que só ocorreria com oferta pública para aquisição de ações dos acionistas minoritários. Isso foi objeto do sistema legislativo societário nacional, sendo introduzido, pela Lei 10303/01, o art. 254-A na LSA. Tavares Borba a rma:
“A lei consagrou o direito de os acionistas com voto, que não integrem o bloco de controle, receberem uma oferta pública de compra de suas ações por no mínimo oitenta por cento do preço pago aos controladores”.33

A alienação de controle transfere, segundo Lobo, ao adquirente, além dos poderes jurídicos conferidos pela propriedade das ações transferidas, o poder de fato de controlar a companhia.34 Por isso, o mesmo doutrinador é claro em a rmar que deve existir um prêmio de controle a ser pago aos minoritários, que será compreendido como parte do investimento. É desse procedimento que se determina a OPA. Dessa forma lê-se:
“As alternativas previstas na lei em favor dos minoritários — venda das ações ou recebimento de prêmio de optarem por permanecer na companhia — causam a atribuição aos acionistas minoritários de uma parcela do investimento que o adquirente se dispõe a pagar pelo controle, reduzindo o valor que pagaria ao controlador, caso não existissem as obrigações criadas pelo artigo 254-A. Essas obrigações exigem do comprador do controle um investimento que compreende, além do preço de compra do bloco de controle, a probabilidade de incorrer também no preço de compra das ações dos minoritários ou no prêmio àqueles que optarem por permanecer na companhia. Funcionam, portanto, como mecanismo que transfere para os minoritários

33 BORBA, José Edvaldo Tavares. Direito Societário. Rio de Janeiro, 11ª Edição, Renovar, 2008, pág. 523

FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Forense, 1ª Edição 2009. Volume I, Rio de Janeiro, 1ª Edição, 2009. pág. 1999
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uma parte do prêmio de controle, ou seja, da mais-valia resultante do fato de o objeto do negócio entre o adquirente e o controlador ser o bloco de controle”35

É obrigatória e decorrente da realização do negócio jurídico de alienação de controle. A Instrução CVM nº 361 prevê:
Art. 29. A OPA por alienação de controle de companhia aberta será obrigatória, na forma do art. 254-A da Lei 6.404/76, sempre que houver alienação, de forma direta ou indireta, do controle de companhia aberta, e terá por objeto todas as ações de emissão da companhia às quais seja atribuído o pleno e permanente direito de voto, por disposição legal ou estatutária. § 1º A OPA deverá ser formulada pelo adquirente do controle, e seu instrumento conterá, além dos requisitos estabelecidos pelo art. 10, as informações contidas na notícia de fato relevante divulgada quando da alienação do controle, sem prejuízo do disposto no inciso I do § 1º do art. 33, se for o caso. § 2º O requerimento de registro da OPA de que trata o “caput” deverá ser apresentado à CVM no prazo máximo de 30 (trinta) dias, a contar da celebração do instrumento de nitivo de alienação das ações representativas do controle, quer a realização da OPA se constitua em condição suspensiva, quer em condição resolutiva da alienação. § 3º O registro da OPA pela CVM implica na autorização da alienação do controle, sob a condição de que a oferta pública venha a ser efetivada nos termos aprovados e prazos regulamentares. § 4º Para os efeitos desta instrução, entende-se por alienação de controle a operação, ou o conjunto de operações, de alienação de valores mobiliários com direito a voto, ou neles conversíveis, ou de cessão onerosa de direitos de subscrição desses valores mobiliários, realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle, pelas quais um terceiro, ou um conjunto de terceiros representando o mesmo interesse, adquira o poder de controle da companhia, como de nido no art. 116 da Lei 6.404/76. § 5º Sem prejuízo da de nição constante do parágrafo anterior, a CVM poderá impor a realização de OPA por alienação de controle sempre que veri car ter ocorrido a alienação onerosa do controle de companhia aberta. § 6º No caso de alienação indireta do controle acionário, o ofertante deverá submeter à CVM, juntamente com o pedido de registro, a demonstração justi cada da forma de cálculo do preço devido por força do art. 254-A da Lei 6.404/76, correspondente à alienação do controle da companhia objeto.

Está em clara conexão com a LSA no que tange como requisito para aprovação da transferência de controle.
“Art. 254-A § 2º A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de controle de que trata o caput, desde que veri cado que as condições da oferta pública atendem aos requisitos legais.”

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Idem. pág. 2000

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Nisso, a doutrina é enfática sobre a perpetuação da modalidade de OPA para alienação de controle nos casos previstos no art. 254-A. Carvalhosa e Eirizik, por exemplo, dispõem:
“Nos termos do § 2º do art. 254-A, a CVM autorizará a alienação do controle da companhia aberta desde que as condições da oferta pública atendam aos requisitos legais. Assim, tal como ocorria no regime anterior, quando vigente a R. 401/76, o poder da CVM é vinculado, não lhe competindo entrar no exame de oportunidade ou da conveniência da alienação de controle, mas meramente veri car se a oferta pública está assegurando aos titulares de ações com direito de voto o pagamento de preço no mínimo igual a 80% do valor pago por ação com direito de voto integrante do bloco de controle.”36

Regulação do Novo Mercado Por m, o Novo Mercado tem estudado regras para adaptar a legislação brasileira aos moldes europeus. Por conta do processo de revisão das normas desse segmento, resolveu-se incluir na pauta a proposta de adotar regra semelhante às da diretiva da União Européia e do City Code do Reino Unido. Nesses instrumentos legais existe a indicação de necessidade de OPA na hipótese de alienação de percentual de ações representativas ao status de presunção de controle. De todas as propostas da reforma, é esta que torna compulsória a OPA quando um investidor compra determinada participação acionária que foi a mais bem recebida pelos investidores das companhias, pois ajuda a esclarecer o rol de direitos dos minoritários nas transações que con guram alienação de controle. A segurança jurídica que é agregada ao viés econômico é de relevante valor. Na Europa, ca a cargo dos países estabelecerem esse percentual (na média, em torno de 33% das ações votantes) enquanto no Reino Unido, desde 1972, está de nido para o controle para ns de imposição da OPA como a titularidade de ações que representem 30% do total de ações votantes. No Brasil, a implementação da regra de percentual predeterminado para adoção de OPA pode trazer segurança aos investidores, apesar de suscitar críticas de parte do meio advocatício, como severi ca a seguir:
“A norma convive cronicamente com o incentivo a transações que envolvem, dentre outras possibilidades, estruturas piramidais, regras de jurisdições distintas, além de um elusivo conceito de “atuação em concerto” entre os acionistas, que deixa dúvidas se, por meio de acordo formal ou simples entendimento informal, esses cooperaram para obter ou exercer o controle da companhia. Parece-me que, portanto, na melhor das hipóteses, a regra substitui riscos, ou seja, troca-se a aparente incerteza sobre a transferência de controle pelos riscos acima citados.”37

CARVALHOSA, Modesto e EIRIZIK, Nelson. A Nova Lei das S.A. São Paulo, Ed. Saraiva, 2002, pág. 408
36 37

GREBLER, Gustavo. Opinião em Você concorda com a OPA obrigatória, quando da aquisição de determinada participação minoritária, conforme proposto na reforma do Novo Mercado? Revista Capital Aberto Ano 7, No. 76, Dezembro/2009

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O que ca em discussão no cenário jurídico do mercado de capitais é o percentual ideal para o qual deve ser previsto a OPA. Enquanto a recomendação hoje é de 30%, há um setor da advocacia societária que considera esse número alto demais. Argumentase que o grau de pulverização acionária pode ser tamanho que mesmo um baixo valor percentual já pode ser indicativo de presunção de controle.

D LEITURA COMPLEMENTAR CVM descarta OPA no caso TIM, mas admite tag along para venda de controle minoritário38 Para quem ainda tem alguma dúvida, a presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), Maria Helena Santana, esclarece: o atual colegiado do órgão regulador do mercado de capitais brasileiro acredita que uma alienação de controle de fato, mas não de direito, pode exigir sim a concessão do chamado tag along. Esse é o direito do acionista minoritário, previsto no artigo 254-A da Lei das S.As., de receber, por ação ordinária, 80% do preço pago por ação do controlador, quando o controle é vendido. Maria Helena está apenas rati cando um posicionamento que, na sua visão, cou claro num julgamento recente dos diretores da autarquia. Contrariando uma decisão histórica tomada no início do ano pela área técnica da CVM, o colegiado desobrigou o consórcio de investimentos Telco, que tem como principal acionista a Telefônica, de comprar as ações dos minoritários da TIM Participações. Após analisar o recurso da Telco, concluiu que o consórcio não adquirira o controle da operadora de celular ao comprar dos grupos Pirelli e Sintonia, em 2007, a Olimpia, dona de 17,99% da Telecom Itália (controladora indireta da TIM). Portanto, a Telco foi dispensada de estender uma oferta pública de aquisição (OPA) aos ordinaristas da subsidiária brasileira. Mas isso ocorreu porque o colegiado, por maioria, entendeu que não houve alienação de controle. Se tivesse chegado a uma conclusão diferente, pelo que consta, seria o primeiro caso no Brasil em que uma alienação de controle minoritário — com menos da metade das ações com direito a voto — ensejaria o tag along. Identi car o exercício do poder de controle com uma participação menor do que 50% pode ser uma missão duríssima. Tanto é que causou um racha entre os diretores da CVM. Só o diretor Marcos Barbosa Pinto acompanhou o voto vencido do relator do processo, Eliseu Martins, que viu ali uma venda de controle indireto e a consequente necessidade de execução de OPA. Os outros três membros do colegiado discordaram dessa tese. Porém, para justi carem seus votos, usaram fundamentações distintas entre si. Para Eli Loria, a aplicação do 254-A “não abrange a alienação de controle minoritário”. Otávio Yazbek não encontrou elementos su cientes para caracterizar o poder de controle exercido pela Olimpia. Já a presidente Maria Helena se apoiou na regulamentação italiana, segundo a qual a compra da 17,99% do capital da Telecom Itália pela Telco não signi cou uma aquisição de controle.

AZEVEDO, Simone e GREGÓRIO, Daniel. CVM descarta OPA no caso TIM, mas admite tag along para venda de controle minoritário. Revista Capital Aberto Ano 7, No. 73 (Setembro/2009), pág. 66 a 68
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As diferentes argumentações deixaram alguns investidores e advogados com a impressão de que não se pode extrair lição nenhuma dos votos dos diretores. Um consenso mínimo poderia aumentar a previsibilidade sobre as próximas decisões do colegiado em situações semelhantes. “A ausência de pontos em comum pode gerar insegurança jurídica”, teme Carlos Alexandre Lobo, sócio do escritório Pinheiro Neto. Entretanto, cabe destacar que o diretor Otávio Yazbek, ao contrário do colega Eli Loria, admitiu em seu voto a possibilidade de o tag along ser legítimo em uma transferência de controle minoritário — embora seja muito difícil detectar o controle nessas situações, declarou Yazbek à CAPITAL ABERTO. Ou seja, ao menos uma convergência houve: a maioria dos diretores reconhece o tag along nessas circunstâncias, algo certamente inédito no colegiado Nova regra da CVM visa a dar mais informações para investidores sobre as ofertas públicas de aquisição39 Quando arquitetou a oferta pública de aquisição de ações (OPA) da GVT pela Telefônica, em setembro de 2009, a advogada Adriana Pallis, sócia do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice, percebeu que a Instrução 361 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) não abrangia todas as questões que envolvem uma OPA voluntária. De fato, a regra não previu uma operação como a do grupo francês Vivendi, que na surdina acabou levando o controle da GVT por meio de derivativos, frustrando a aproximação hostil feita pela Telefônica. Foi com satisfação, portanto, que Adriana recebeu a notícia de que o regulador está disposto a alterar as regras. Em 25 de março, a CVM colocou em audiência pública uma minuta de instrução que altera a 361. “O principal benefício da proposta é aumentar a divulgação de informações sobre a negociação com ações da companhia que é objeto de uma oferta”, avalia a advogada. Segundo a minuta, titulares de 2,5% ou mais das ações de determinada espécie e classe de uma companhia-alvo de OPA terão de divulgar ao mercado cada movimentação feita com papéis da empresa durante o período de uma oferta pública. “Qualquer negociação deverá ser informada, mesmo que envolva apenas uma ação”, explica o diretor da CVM Marcos Barbosa Pinto. Inspirada no código do Takeover Panel britânico, essa regra inclui as posições montadas com derivativos. Assim, di cilmente alguém poderá, de uma hora para outra, desbancar uma OPA com o uso desse instrumento sem que ninguém perceba essa movimentação. Um dos objetivos da reforma da instrução é incentivar o uso de ofertas concorrentes para quem quiser competir com uma OPA. Elas passarão a prescindir de registro na CVM, a não ser que sejam uni cadas a uma OPA que exija registro. Hoje, uma oferta concorrente deve ser lançada a um preço no mínimo 5% superior ao da OPA com que entra em disputa. A proposta é acrescentar a obrigação de que venha à tona até cinco dias antes da data prevista para o “procedimento especial” da oferta original. Esse procedimento substituiria o processo de leilão, em que são permitidas interferências compradoras. No novo modelo, ofertas de última hora serão proibidas. A nalidade é permitir que os acionistas tenham tempo su ciente para avaliar a qualidade das ofertas e não se

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GREGÓRIO, Daniel. Nova regra da CVM visa a dar mais informações para investidores sobre as ofertas públicas de aquisição. Revista Capital Aberto Ano 7, No. 80, Abril/2010, pág. 60 a 63

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sintam pressionados a tomar uma decisão. Deverá contribuir para esse maior conforto dos investidores a previsão de que o conselho de administração da companhia-alvo se manifeste contra ou favor da OPA, fundamentando sua opinião. “Por dever de diligência, os administradores já deveriam se pronunciar, principalmente quando a oferta é ruim para a empresa”, acredita Erik Oioli, sócio do escritório Vaz, Barreto, Shingaki e Oioli Advogados. A CVM receberá comentários sobre a minuta até o dia 25 de maio.

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Capítulos 5 e 6. (b) se não há acionista controlador. opção de compra de ações e ativos. (segundo Luiz Alberto Colonna Rosman ) 40 C ROTEIRO DE AULA Introdução As medidas defensivas são proteções utilizadas por companhias abertas em que o capital social está organizado com dispersão acionária contra tentativas hostis de tomadas de controle. Cases and Materials on Corporation. Alexandre Couto. da empresa e dos “stakeholders”). páginas 158-245. POISON PILLS A EMENTÁRIO DE TEMAS Introdução as medidas defensivas. As medidas defensivas brasileiras e as Norte Americanas e Européias. e Foundation Press. por exemplo. Ademais. no caso como “gatekeepers” (guardiões dos interesses dos acionistas. SILVA. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica BAINBRIDGE.A.1. por meio de uma oferta pública de aquisição de ações dirigida a todos os acionistas da companhia visada. Tomada de controle hostil ou amigável.. Responsabilidade dos Administradores de S. 2007 pp. incluindo contratos de compensação de executivos estratégicos. as medidas defensivas são introduzidas de forma institucional como. Usualmente os estatutos das companhias prevêem uma série de medidas defensivas para inibir ou desestimular tomadas de controle sem que a operação seja previamente aprovada pelos administradores. Business Judgement Rule. Os estatutos também contêm dispositivos estabelecendo que se a operação for aprovada pela maioria (quali cada ou simples) dos membros do Board deixa de ser aplicável a regra que poderia inviabilizar o takeover. Mergers and Acquisitions. denominadas as “takeovers hostis”. através da compra do bloco de controle. William L. uma organização estrutural de companhias com diversas holdings em uma estrutura piramidal.41 Também é comum a adoção destas em formas contratuais.. Stephen M.40 Essas medidas podem ser adotadas de diversas formas. 210— 229. Inc: New York. bônus de subscrição e dívidas. A forma mais comum é a adoção de medidas defensivas em mecanismos estatutários. Melvin Aron. e EISEMBERG. que funcionam. nos estatutos das companhias. e (c) se o grau de dispersão é alto. Shareholder rights plans. Leitura Complementar CARY. AULA 8. 2nd Edition.FUSÕES E AQUISIÇÕES 7. O Poison Pill. (idem) 41 FGV DIREITO RIO 69 . 1995 pp. através de compra negociada diretamente com os principais acionistas ou através de aquisições de ações no mercado. Rio de Janeiro: Editora Campus Elsevier. 592-634 A aquisição do controle de uma companhia pode ser efetivada de várias formas: (a) se há acionista controlador. New York: Foundation Press.

compor o controle”. A oferta pública compreenderá. Esse zelo pelos interesses da sociedade deve ser feito de boa-fé e se enquadra no conceito da business judgement rule. a m de que o conselho de administração possa recomendar ou não a oferta aos acionistas da empresa. “Problema de agência” é uma expressão utilização no jargão dos economistas para designar situações nas quais o bem-estar de uma parte. havendo acionista controlador majoritário ou de um bloco signi cativo de ações. this rule is a judicial presumption that directors make their business decisions in good faith. 2008. poderá ocorrer a oferta pública para aquisição de controle de companhia aberta (“OPA”)47 voluntária. 2007 “The business judgement rule is the primary mechanism that courts employ to balance the cost and bene ts of corporate takeover activity among stockholders. tanto poderá operar-se através de compra de ações em bolsa. 1986 43 44 “The ratio decidencid for the “range of reasonableness” standard is a need of the board of directors for latitude in dischrging its duciary duties of the corporation and its shareaholder when defending against perceived threats. Se a companhia for de capital pulverizado. Direito Societário. os administradores devem cumprir os deveres duciários que a lei lhes atribui. ou. 524-525. Na experiência societária americana. and the corporation.42 O judiciário deve examinar os limites de atuação do Conselho de Administração. deve ser empreendida uma negociação bilateral com esses acionistas. de 1976. 35/2008 da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) visa recomendar aos administradores de companhias abertas que observem determinados procedimentos durante a negociação de aquisições e fusões e. Rio de Janeiro: Editora Campus Elsevier. therefore. defendendo os interesses da companhia que administram e de seus acionistas. porém. o montante de ações necessário à obtenção do controle. 46 A tomada de controle pode ser hostil ou amigável.A. 4. somando-se às suas. e continua na sua tentativa de tomada de controle. o agente (“agent”). BORBA. a regra do business judgement rule busca evitar que pessoas capazes quem com receio de administrar uma companhia. cabe a eles negociar o protocolo de incorporação ou fusão que será submetido à aprovação da assembléia geral. 1995) Tomada de controle hostil ou amigável. “A aquisição do controle de uma companhia aberta. ainda. American General Corp. A regra tem por nalidade estabelecer parâmetros para evitar a responsabilização do administrador. As traditionally conceived.43 Este princípio vale como parte integrante do dever duciário dos administradores. Já o “takeover amigável” ocorre de forma que o ofertante primeiro informa ao conselho de administração da empresa alvo antes de fazer a oferta de aquisição de controle. lembrando que.Usualmente o agente tem maiores informações e quali cação técnica do que o comitente. be subjected to judicial scrutinity if any “rational business purpose can be attributed to them” Lubega. n. Alexandre Couto. 11ª Edição.404.” 45 Problemas de “Agência” nas Companhias com Capital Disperso. p. 823. “Na sistemática da Lei nº 6. O controle de fato da sociedade ca na mão dos administradores. 651 A. designada “comitente” (“principal”). como de oferta pública. Responsabilidade dos Administradores de S. Southern University Law Review. sendo amistosa quando houver concordância da administração. if the board of directors’ defensive response is not draconin (preclusion or coercive) and is within a “range of resonableness”. 16. a oferta poderá restringir-se a um número de ações capaz de. José Edwaldo Tavares.44 O Parecer de Orientação n. mas pode examiná-la para veri car se está nos limites e de acordo com a razoabilidade. Ao negociar o protocolo. Unitirin. Los Angeles. v. assegurando a xação de uma relação de troca eqüitativa. em regra. e o comitente 46 FGV DIREITO RIO 70 . deve o administrador agir com diligência e lealdade à companhia. sabendo que poderão colocar em risco ou até perder seu patrimônio pessoal. sendo o ofertante acionista. Consequently. o ofertante faz uma oferta sem informar de antemão o conselho de administração da empresa alvo. The concomitant requirement is for judicial restraint. a court must not substitute its judgement for the board’s. and that such decisions will not. pp. não deve substituir a decisão do administrador. Business Judgement Rule. o “takeover hostil” é uma forma de tomada de controle em que o ofertante desconsidera a rejeição de sua oferta pelo conselho de administração da empresa alvo. Rio de Janeiro: Renovar. relativamente ao assunto cuja execução lhe foi con ada.2d 1361 9Del.45 42 SILVA.FUSÕES E AQUISIÇÕES Business Judgment Rule e o Dever de Diligência dos Administradores Conforme Alexandre Couto Silva. Stephen Kors to Unocal: the business judgement rule speaks with a forked tongue.. v. o que gera um problema de con ito de interesses: a transferência do controle pode ser vantajosa do ponto de vista dos acionistas — que conseguem alienar suas ações por valor substancialmente acima da cotação de mercado — mas ameaça a manutenção do emprego e das vantagens econômicas dos administradores da companhia visada. Inc. depende de ações tomadas pela outra parte. cujo capital votante se encontre disseminado no mercado. directors.

com o intuito de aumentar as chances de ocorrerem resultados negativos. — tag along. 48 FGV DIREITO RIO 71 . OPV – Oferta pública de venda (em geral é seguida por uma entrada em bolsa). pela administração da companhia. as cláusulas de poison pills brasileiras não correspondem ao mesmo conceito dessas cláusulas no direito norte-americano. cujo capital votante esteja disseminado no mercado. há o efeito venenoso dos SRP – acionista-adquirente do percentual que disparou a cláusula é excluído do SRP. is dilutes the percentage of the target owned by the bidder. As discussed further below. sendo que ambas são técnicas de defesa. various methods to avoid takeover bids are called “poison pills”. e diminuir as chances de ocorrerem resultados positivos. (Idem) 47 São comuns referências equivocadas ao termo “poison pills”. e a “poison pill” é uma espécie de “shark repellant”. Lei das S. “Shareholder rights plans — e target company issues rights to existing shareholders to acquire a large number of new securities. Rosen & Katz. na verdade. Shareholder rights plans Nos EUA. uma das espécies de medidas defensivas.A. Segundo Modesto Carvalhosa. cujo objetivo é diluir a participação do acionista adquirente. Lipton. usually common stock or preferred stock. esses problemas de agência podem ocorrer nas relações (a) acionistas x administradores. que eram tomadas a m de eliminar a possibilidade de serem interrogados e forçados a divulgar informações secretas que pudessem ser usadas em benefício do inimigo. At this time. (b) controladores x minoritários. Poison pills são instrumentos para maior negociação. either by soliciting proxies to get elected to the board or by acquiring a controlling block of shares and using the associated votes to get elected to the board. Assim. desenvolvida pelo advogado norte Americano Martin Lipton. sem custos. entre (c) acionistas da companhia alvo x adquirente do controle. (Wikipédia) Uma OPA diz-se hostil quando o Conselho de Administração da empresa alvo não é informado da oferta ou quando a sociedade promotora da oferta decide avançar com a OPA mesmo depois do Conselho de Administração a ter recusado. the bidder can determine the target`s management. Já as poison pills norte-americanas são Shareholder Rights Plans (SRP). Realiza-se uma OPA. com objectivo principal de adquirir o controle de uma companhia aberta. pois a administração não pode se “entrincheirar” na companhia. A única semelhança entre a poison pill brasileira e a norte-americana é a existência de “gatilho” que delimita a porcentagem de aquisição de ações que “dispara”. A “poison pill” é. e. que por vezes é visto como um termo genérico de todas as espécies de medidas defensivas contra takeovers hostis. quando a mesma busca a aquisição de controle de outra empresa. se assegurar que o agente está cumprindo adequadamente aquilo a que se obrigou.” (Wikipedia) não pode. 48 O termo é derivado do signi cado original literal de uma pílula venenosa portada por espiões. targets have various takeover defenses available. OPA – Oferta pública de aquisição (em dinheiro). é “take over”. desencorajar a compra de grandes blocos de ações da companhia alvo. Poison pills brasileiras são variações da oferta pública de aquisição do controle — art. 254-A. em negócios ou em política.FUSÕES E AQUISIÇÕES O Poison Pill O termo “poison pill” se refere a uma estratégia geralmente adotada. e new rights typically allow holders (other than a bidder) to convert the right into a large number of common shares if anyone acquires more than a set amount of the target’s stock (typically 20-30%). the most common defense known as a poison pill is a shareholder rights plan. talvez uma das mais famosas. No plano das companhias. and makes it more expensive to acquire control of the target. do valor de suas ações durante uma oferta hostil. “In publicly held companies. Finalidade das poison pills norteamericanas é barrar tomadas hostis de controle. 49 As medidas defensivas contra takeovers hostis são também conhecidas como “shark repellants” (repelente de tubarão)50. no caso de transferências de controle. and several types of defenses have been called “poison pills” because they not only harm the bidder but the target (or its shareholders) as well. O termo em inglês muito utilizado para tratar da OPA. do escritório Wachtell. as poison pills são em sua maioria con guradas como shareholder rights plans. is form of poison pill is sometimes called a shareholder rights plan because it provides shareholders (other than the bidder) with rights to buy more stock in the event of a control acquisition. Quando o Conselho de Administração considera a proposta vantajosa para os acionistas e recomendalhes que aceitem a oferta a OPA diz-se amigável. OPT – Oferta pública de troca (em títulos). Once in control of the target`s board. Takeover bids are attempts by a bidder to obtain control of a target company. Não podem bloquear todas as ofertas hostis que sejam feitas. Muitas vezes é usado para se fechar o capital – retirando as ações da bolsa. a uma parte que tenta qualquer forma de “takeover”. (Luiz Alberto Colonna Rosman) Uma “oferta pública de aquisição de ações” (OPA) é uma operação através da qual um acionista ou uma sociedade pretende comprar uma participação ou a totalidade das ações de uma empresa cotada em Bolsa.

Yahoo’s stock price plunged and Jerry Yang faced a backlash from stockholders that led to his resignation. Rosen & Katz. Com essa perspectiva. for every company with a poison pill that successfully resisted a hostile takeover.52 53 “Constraints and legal status — Following the development of poison pills in the 1980s. tampouco às takeover bids de Londres e as poison pills da diretiva européia. Inc. observadas as limitações impostas pela Suprema Corte de Delaware. consubstanciado na tomada de decisões administrativas no dia-a-dia que in uenciam a forma de alocação dos recursos e conseqüentemente. avaliando-se se está de acordo com o interesse social. mas atualmente a maioria delas está baseada no mecanismo chamado “share purchase rights plan”: espécie de bônus de subscrição que é distribuído como boni cação ou dividendo. Household International. A similaridade entre a estrutura brasileira e norte-americana é que o efeito venenoso é o gatilho. analisaram a distinção entre a titularidade do capital e a gestão social realizada pelos administradores54. Na experiência brasileira.51 Decidiu. di cultar a substituição dos conselheiros de uma só vez. Lipton.” “Some have argued that poison pills are detrimental to shareholder interests because they perpetuate existing management. esta Suprema Corte. despite the above statistic. no Brasil. Negative e ect: it discourages takeovers. Poison pills became popular during the early 1980s. tendo inclusive que levar a aplicação das “poison pills” à Assembléia Geral em certos casos. a decisão sobre a aplicabilidade ou não das pílulas cabe ao board of directors. Igor Lyra Mosso. Esse tipo de defesa é mais e caz quando o adquirente necessita ter rápido acesso aos ativos da companhia alvo — através de uma incorporação ou venda de bens. However.” (idem) Segundo o Professor Modesto Carvalhosa. The trend since the early 2000s has been for shareholders to vote against poison pill authorization.” “It was reported in 2001 that since 1997. They are going to destroy the place. em sua clássica obra sobre a sociedade anônima moderna. a aplicação é automática.[citation needed] Analysts suggested that Microsoft’s raised o er of $33 per share was already too expensive. For instance. in response to the increasing trend of corporate raids by businessmen such as Carl Icahn. but later dropped out after Yahoo! CEO Jerry Yang threatened to make the takeover as di cult as possible unless Microsoft raised it to US$37 per share. in 1982.FUSÕES E AQUISIÇÕES E ects on shareholders — e goal of a shareholder rights plan is to force a bidder to negotiate with management. Microsoft originally made an unsolicited bid for Yahoo!. e e ects are twofold: Positive e ect: it gives management time to nd competing o ers that maximizes selling price. uma questão de grande relevância se refere à noção no meio jurídico de uma tendência veri cada já no início do século XX: a noção de separação entre as guras dos proprietários (os acionistas) e daqueles que ditam as diretrizes de funcionamento. o que ocorre é o estabelecimento de um gatilho para que haja oferta pública de compra da totalidade das ações ou para que se inicie um procedimento de leilão daquele bloco de ações. visando-se. poison pills are designed to resist takeovers. por exemplo — para pagar as dívidas assumidas com a aquisição do controle. Inc. which later led to several shareholder lawsuits and an aborted proxy ght from Carl Icahn.(idem) Nos EUA. potentially preventing ine cient management from being replaced (hence reducing shareholders’ stock value)”. whereas from the point of view of a shareholder. Leonardo Carvalho e Maria Donati. no famoso caso Moran v. que o conselho de administração não pode aplicar automaticamente o shareholder rights plan. Substituição do Conselho de Administração – Uma das medidas mais comuns é a previsão de eleição dos membros do Conselho com mandatos escalonados no tempo (“staggered boards”). As chamadas “poison pills” podem assumir uma grande variedade de formas. poison pills were upheld as a valid instrument of Delaware corporate law by the Delaware Supreme Court in its 1985 decision Moran v. takeovers can be nancially rewarding. as a response to tender-based hostile takeovers. the legality of their use was unclear in the United States for some time. com isso. No que tange ao tema de poder de controle. one Microsoft executive commented.” The nature of Yahoo!’s poison pill was never announced. After Microsoft dropped their bid. A Suprema Corte de Delaware decidiu em 1985. “They are going to burn the furniture if we go hostile. and that Yang was not bargaining in good faith. alunos da FGV Direito Rio. os autores Berle e Means. Esta obra representou um marco para a com- Os chamados “shark repellents” são cláusulas inseridas nos estatutos visando desestimular terceiros que possam se interessar pela aquisição do controle sem apoio do “Board”. pelo contrário. “The poison pill was invented by noted M&A lawyer Martin Lipton of Wachtell. since. Household International. ainda. que cada caso de tentativa de takeover hostil deve ser estudado separadamente. atribuindo aos acionistas — com ex50 FGV DIREITO RIO 72 .” (idem) 49 D TEXTOS COMPLEMENTARES A Noção de Separação entre as guras dos acionistas e administradores Antônio Bernando Palhares. As nossas poison pills não correspondem às poison pills norte-americanas. o futuro e os lucros da companhia (os administradores). there were 20 companies with poison pills that accepted takeover o ers. Gustavo Sampaio.

In so holding. and. Household International Inc. In Moran v. A decisão se concentra em torno da aplicabilidade da regra do business judgement rule como forma padrão de rever o Plano de Direitos dos Acionistas ( ip-over pill). 1985). é consideravelmente mais difícil para os acionistas exercerem um efetivo controle e monitoramento dos administradores. In addition.htm 51 Moran v. os autores citados identi caram pela primeira vez o con ito de interesse que ocorre entre os acionistas e os administradores como conseqüência desta separação entre a titularidade do capital e a administração social.. estes interesses antagônicos originam problemas de coordenação entre acionistas e administradores.2d 1346 (Del. Isto porque. the Delaware Supreme Court held that Section 157 of the General Corporation Law provides statutory authority for a board of directors to issue rights containing provisions similar to certain provisions of the Agreement (the “Flip-Over Provisions”) and that the business judgment rule applied to the adoption by the board of directors of Household International of a rights dividend plan as a preplanned defensive mechanism. outro problema na scalização da administração pelos acionistas individuais está ligado à di culdade de cognição e à presença de uma relevante assimetria de informações entre os acionistas e a administração da companhia. como aquele identi cado pelos autores. O argumento é apenas de que os custos envolvidos na scalização por um agente isolado podem ser de tal ordem que os benefícios percebidos por este mesmo agente não sejam su cientes para tornar racional toda a atividade de monitoramento. Ao invés. na medida em que os demais acionistas também se bene ciam das externalidades positivas associadas à scalização das atividades da companhia. que desde então existe a preocupação de colocar em prática normas e mecanismos de controle orientados a minorar as tensões originadas do mencionado antagonismo entre acionista e administradores. está dividida entre uma titularidade nominal e o verdadeiro poder que está vinculado a ela. em um ambiente de quadro acionário pulverizado.. na hipótese de qualquer adquirente vir a acumular ações em determinado percentual (10 a 20% usualmente) (“ ip-in”). 1985) Supreme Court of Delaware. tanto da companhia como de seus acionistas. Adicionalmente. seriam distribuídos não de acordo com seus esforços de monitoramento. e assim. preços das ações potencialmente maiores56. Supr.secinfo. Conseqüência: forte diluição da participação do adquirente no capital da companhia. Como é comum a incorporação da companhia alvo pela adquirente em seguida à tomada de controle. Isto se re ete no fato de que. uma vez que essa scalização tenderia a se re etir em melhores práticas gerenciais. Pois quando o Conselho (Board) analisar uma tentativa de aquisição deve determinar se ela atende aos melhores interesses. Inc. o que causa uma grande diluição aos antigos acionistas da adquirente. que podem gerar comportamentos abusivos por parte dos que dirigem a sociedade. that the issuance of rights containing provisions similar to the Flip-Over Provisions was a legitimate exercise of the business judgment of the Household directors under the facts presented. mas em virtude de seus investimentos. Nela é ilustrada a mudança ocorrida no tradicional conceito da propriedade privada. The Board was informed as to the details of the Agreement. a qual é classicamente entendida como o poder de disposição e a faculdade de usar e gozar. foi criado um novo mecanismo (“ ipover”) que dá direito aos acionistas da companhia alvo de subscreverem ações da companhia adquirente por valor substancialmente inferior a seu preço de mercado. Household has demonstrated that the Agreement is reasonable in relation to the threat posed.v6cz. passa-se a entender que estes últimos poderiam ter motivações distintas daqueles. accordingly. inerente à condição de acionista. Ressalte-se que não se pretende a rmar que o acionista que exerce um devido monitoramento da administração da companhia não obtém retorno algum. The Court found that the rights dividend issued by Household had a rational corporate purpose in view of Household’s reasonably perceived vulnerability to unfair or coercive takeovers generally. nenhum dos acionistas dispersos no mercado é capaz individualmente de se apropriar de todos os ganhos gerados pelo monitoramento da administração55.” http://www. no caso das ações. 500 A. tornando mais gravosa a tentativa de aquisição do controle. com/d14D5a. Em uma companhia com capital pulverizado. considerando cada acionista individualmente.2d 1346 9 Del. ainda que os acionistas possam considerar que vale a pena monitorar a administração. 500 A. Desta forma. nenhum destes possui os devidos incentivos para exercer um efetivo nível de controle sobre as decisões da administração da companhia. os benefícios resultantes do pleno exercício do direito à scalização. No caso Moran VS Household International. A partir de então. the Court stated: “The Directors adopted the Agreement in the good faith belief that it was necessary to protect Household from coercive acquisition techniques. que. Deve-se considerar ainda que. decidido pela Suprema Corte de Delaware (Supreme Court of 52 FGV DIREITO RIO 73 . Household International.FUSÕES E AQUISIÇÕES preensão da organização interna das sociedades anônimas no último século.c. eles podem vir a enfrentar certa di culdade em separar se as reais causas dos resultados ruins da companhia são provenientes de estratégias ine cientes da administração ou de fatores externos à companhia57. bem como mais custoso substituí-los. Além disso. Tão relevantes foram os resultados empíricos demonstrados pelo trabalho de Berle e Means. em especial nos Estados Unidos. Essa constatação assume grande relevância quando enfrentamos o problema da falta de alinhamento de interesses entre administradores e acionistas e como isto pode levar ceção do ofertante — o direito de adquirir ações da companhia a um preço signi cativamente inferior a seu valor de mercado. (LACR).

direitos dos acionistas. Baker. a antiga redação do Artigo 254-A. as ações preferenciais de Household tem dividendos superiores. Isso foi rejeitado pela Suprema Corte de Delaware (comparação com a decisão Providence & Worchester Co. direta ou indireta. conclui-se que duas Leis revogaram e reformaram o artigo a qual Bulhões Pedreira se baseou. Assim. assegurar os direitos dos acionistas.FUSÕES E AQUISIÇÕES com que aqueles adotem uma postura gerencial que não condiz com os interesses da companhia ou dos acionistas. já que não teriam valor econômico. de modo que não con gura abuso de poder pelo Conselho e não reprime. Inc. A alienação. VS. o fato da lei ser silenciosa neste aspecto não valida uma proibição de adaptação das normas para defender a empresa de uma aquisição hostil. Sub-capítulo VI (Stocks and Dividends) § 151(g) e 157 da DGLC e que a emissão de ações preferenciais com os direitos de acionistas obedece ao § 151.59. Ele surgiu para contrapor o amplo domínio dos administradores das sociedades e. já que a Lei nº 9457 de 5 de Maio de 1997 revogou diversos artigos e além de ter reformado outro. Ainda sim. L. do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição. Acusa as ações preferenciais ora referidas de serem ilusórias. houve bastante alteração pós 1983. que invalidou sham securities por serem ilusórias. por exemplo.457 de 1997 e 10. prestígio e in uência também aumentam proporcionalmente à expansão da companhia que administram58. Moran protesta a rmando que o § 157 proporciona meios de estruturação nanceira empresarial. Bulhões Pedreira. Denota-se o modo do Conselho de planejar-se antecipadamente a uma aquisição hostil. reduzindo a chance de. L. já que incluiu diversos artigos para auxiliar na interpretação de “Controle da Companhia”. não de um mecanismo preventivo contra alguma aquisição — o que. Del. A decisão ainda ressalva que a business judgement rule somente pode aplicar-se dentro dos limites de competência do Conselho. Outras medidas adotadas mais recentemente para neutralizar este con ito de interesse entre os acionistas e os administradores são de origem legal e objetivam a criação de incentivos que harmonizem a maximização da utilidade de cada uma das partes. certamente. segundo a Suprema Corte de Delaware. A Alteração do Artigo 254-A posterior ao parecer de J.303 de 2001 também teve seu papel importante. Para obter esta simetria de interesses. nem mesmo a possibilidade de recebimento pelos mesmos de uma oferta. incentivos scais para que os administradores possam adquirir participação societária sem incorrer em altos custos tributários. No referido caso. na eventualidade de uma takeover bid. 378 A. Por outro lado. suspensiva ou resolutiva. Bulhões Pedreira sobre a alienação do controle de Companhia Aberta Ao analisar-se a legislação modi cada posterior ao parecer de J. não se blindando de uma ameaça real e iminente de aquisição hostil. uma vez que seus benefícios nanceiros. desta forma. v Olson. que relata sobre a alienação do controle de Companhia Aberta. São estas as Lei 9. consiste em proporcionar aos administradores participação no capital da sociedade de modo que ocorra um paralelismo de interesse entre os acionistas e aqueles que possuem poder de decisão na sociedade. 124 (1977). Já a Lei 10. administradores podem escolher investir em certos projetos pretendendo uma expansão exagerada e ine ciente da companhia no curto prazo ao invés de buscarem um devido planejamento sustentável que maximize a riqueza dos acionistas. Deve existir autorização estatutária para o Conselho adotar o Rights Plans. Moran a rma que o § 157 não autoriza a emissão de sham rights como o Rights Plan. a parte apelante Moran contestou não existir autorização para a adoção pelo Conselho do Rights Plan. Por exemplo. De acordo com o Tribunal. escrito em 20 de outubro de 1983. Supr. ocorreu a adoção de um mecanismo de defesa para proteção de futuros avanços. tendo propósito apenas para blindar Household de uma futura oferta hostil o que foi também rejeitado pela Suprema Corte de Delaware. exercer-se um julgamento errôneo do que será o melhor aos interesses da empresa. Uma maneira possível de buscar alcançar tal objetivo. entendeu a Household estar de acordo com a referida lei. a business judgement rule tem aplicabilidade. no Título 8. alega o mesmo entendimento da Securities and Exchanges Comission – SEC de que o Conselho não pode usurpar direitos dos acionistas de análise de aquisições hostis. de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia. construiu-se nos tribunais o conceito de dever duciário dos administradores60.. Seguem as inclusões abaixo: Art. Em relação a expressão ambígua de “Controle da Companhia” interpretado conjuntamente pelos os artigos 254 e 255 da Lei 6404 de 1976. O Dever Fiduciário dos Administradores Com o propósito de fazer frente ao problema da ausência de controles efetivos sobre a administração societária. de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por Delaware) em 1985. logo.303 de 2001. detalhou a Suprema Corte como sendo válido o Rights Plan FGV DIREITO RIO 74 .2d 121. não autorizaria o Conselho da Household a tal ação. 254-A. Dentro dessa linha de argumentação. alegando não existir tal provisão disposta na Delaware General Corporation Law (DGCL). Explica o Tribunal que ao contrário do caso Telvest. Adicionalmente. são estabelecidos.

de 1997) § 1º A autoridade competente para autorizar a alienação deve zelar para que seja assegurado tratamento eqüitativo aos acionistas minoritários.Ed. ou com ela se fundir. de 1997) § 2º Se a compradora pretender incorporar a companhia. teve alteração somente em parte dos artigos. Requisito que é a diligência por parte dos Diretores. Art. 116-A. 255. Não obstante. no qual a Suprema Corte dos Estados Unidos sentenciou que a Lei de Aquisições Empresariais de Illinois (Illinois Business Takeover Act) era incostitucional.S.303.(Redação dada pela Lei nº 9. que foi incluída pelas mesmas leis. Entendeu a Suprema Corte de Delaware que não há nexo para analogia entre os dois casos. A alienação do controle de companhia aberta que dependa de autorização do governo para funcionar está sujeita à prévia autorização do órgão competente para aprovar a alteração do seu estatuto. de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto. pois onerava o comércio interestadual. Moran parte do princípio de que a Conselho não pode usurpar os direitos dos acionistas de receber uma oferta através de mudanças societárias na companhia. de 2001) § 1o Entende-se como alienação de controle a transferência.Ct. desde que veri cado que as condições da oferta pública atendem aos requisitos legais. de forma direta ou indireta.. O Tribunal. O acionista controlador da companhia aberta e os acionistas.457. pois ao receber uma Oferta Pública de Aquisição de Ações (“OPA”). 102 S. Van Gorkom). mediante o pagamento de um prêmio equivalente à diferença entre o valor de mercado das ações e o valor pago por ação integrante do bloco de controle.2d 269 (1982). 73 L. por obstar a linha de política de nida no Williams Act. de 2001) § 4o O adquirente do controle acionário de companhia aberta poderá oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia. inclusive autorização para funcionar. MITE Corp. Igualmente. integrante do bloco de controle. o tratamento eqüitativo referido no § 1º será apreciado no conjunto das operações. (Incluído pela Lei nº 10. Entendeu a Corte de Delaware que não existe preclusão de futuras tentativas de aquisição hostil e que não FGV DIREITO RIO 75 . de 2001) § 3o Compete à Comissão de Valores Mobiliários estabelecer normas a serem observadas na oferta pública de que trata o caput.404/76. usando como pretexto o caso Edgar v. deverão informar imediatamente as modi cações em sua posição acionária na companhia à Comissão de Valores Mobiliários e às Bolsas de Valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os no seu escopo de ser uma disposição “anti-destruction”. Lewis). Alegando a inconstitucionalidade do Rights Plan. que elegerem membro do conselho de administração ou membro do conselho scal. conclui que o Rights Plan não suprime os direitos dos acionistas de receber uma oferta. de 1997) Já em relação a “Poder de Controle”. a Diretoria ainda assim deve atuar diligentemente ( duciary duties) para de nir a adoção do mecanismo de defesa. de acordo com o Tribunal. Household claramente demonstrou que a adoção do Rights Plan foi em reação ao que imaginou ser uma ameaça existente no mercado de ofertas públicas de aquisição de ações secundárias .303. por todos os acionistas. cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade. de 2001) § 5o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10. 457 U. 624. Lei 10.303. A business judgement rule não conota má-fé dos Diretores e sim é uma presunção de que ao tomar uma decisão de caráter corporativo os Diretores agiram de boa-fé e diligentemente. (Incluído pela Lei nº 10. de 2001) § 2o A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de controle de que trata o caput. conforme demonstrado a seguir. de 2001) Art.303. o Rights Plan não minimizará o valor das ações. entende a Suprema Corte de Delaware que deve-se veri car se foram os Diretores negligentes à época da adoção do Rights Plan (Smith v. não trará dívidas à empresa como pode trazer outros mecanismos de defesa.457.. uma vez que o plano não tende a afetar o valor de mercado das ações.303. previsto pelos artigos 116 e 117 da Lei 6. (Incluído pela Lei nº 10. (Revogado pela Lei nº 9. (Revogado pela Lei nº 9. porém. além de não oferecer prejuízos scais à empresa e aos seus acionistas. (Incluído pela Lei nº 10. Não há mudança signi cativa na governança corporativa.303.457. no caso de uma fusão. dos intangíveis da companhia. alega que não tem fundamento a alegação de Moran de que o Righs Plan vai tirar poderes dos acionistas e dar ao Conselho. 195. 2629.FUSÕES E AQUISIÇÕES ação com direito a voto. ou o rateio. nos melhores interesses da companhia (Aronson v. O Rights Plan não é absoluto. Isto é. ou grupo de acionistas. Ainda mais. o fato de tornar a companhia menos suscetível a aquisições hostis não impossibilita ofertas.303 de 2001 e Lei 9457 de 1997. Moran a rmou que o mesmo viola a Commerce Clause e é nula sob a ótica da Supremacy Clause. mediante simultânea oferta pública para a aquisição das suas ações. de ações integrantes do bloco de controle. as cláusulas “anti-destruction” dão ao investidor a possibilidade de conversão de seus títulos mobilários pelos que vierem a suceder em uma nova sociedade. (Incluído pela Lei nº 10.

56 EASTERBOOK. aceitar ou não a proposta de compra de suas ações. podem obter preço e condições de pagamento mais vantajosas para a venda das ações.171. já que já tinha providenciado aos Diretores informações (um resumo de três páginas) do Rights Plan. os Diretores da Household. evitando propostas oportunistas ou coercitivas. p. 254-A da Lei 6. The economic structure of corporate law. No próprio texto trazido pelo Recorrente. No caso é questionado o poder de controle dos acionistas de companhia Espanhola que controla companhia Brasileira. remete não apenas à capacidade de in uenciar de forma determinante. a tomada de decisões na companhia. (Incluído pela Lei nº 10. BERLE & GARDINER C. II – No segundo modelo (Comunidade Econômica Européia). nas condições e na forma determinadas pela Comissão de Valores Mobiliários. há grande potencial de que os administradores ajam protegendo seus próprios interesses (manutenção de cargos e privilégios) — e não visando aos maiores benefícios para os acionistas. relator do processo.. Esta é abordada no processo CVM RJ n.404/76. que se distinguem em função de a quem é atribuído o poder para decidir sobre a aceitação ou não da oferta de aquisição de ações: I – No primeiro modelo (EUA). aos acionistas — a quem cabe. Octavio Yazbeck. os administradores. com bloco de controle. e não tendo desrespeitado nenhum dever de diligência. Por outro lado. mas também a uma consistência temporal no exercício de tal capacidade.303. por conhecerem profundamente a empresa. ao caracterizar a gura do acionista controlador. atribuída ao “Board of Directors” e. The Modern Corporation and Private Property. Nessa hipótese. de 2001) Art. há dois Modelos Básicos para Enfrentar o Problema de Agência no Caso de Tomada de Controle. tem efetivo poder de comandar a vida social. Sabe-se. Ou há: (i) um controle majoritário (acionista ou grupo de acionistas com mais de 50% das ações com direito a voto). § 141. assim estavam cientes que a sociedade era vulnerável a técnicas de aquisição coercitivas e adotou um mecanismo de defesa justi cável. 54 Podemos de nir o conceito de externalidade. Ressalta o Diretor. de 1997) houve negigência pelo Conselho. (Incluída dada pela Lei nº 9. argumentando a inexistência de controle de fato no caso sob análise: “O argumento parece-me falho por mais de um motivo.457. agido de boa-fé. Tal segunda hipótese trata-se do controle de fato.FUSÕES E AQUISIÇÕES valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação. mas que. diante da pulverização de seu quadro acionário). 170. 55 EASTERBOOK. 53 No que remete a “Bloco de Controle”. Fábio Konder Comparato realça a importância dessa permanência” Essa percepção se popularizou com a obra clássica: ADOLF A. Segundo Luiz Alberto Colonna Rosman. § 1º São modalidades de exercício abusivo de poder: h) subscrever ações. MEANS. Frank H. Conclui a Corte de Delaware que os Diretores adotaram o plano de acordo com as disposições de autoridade estatutária. tendo o Conselho de Administração uma atuação apenas de assessoria. e FISCHEL. 117. como já transcrito acima.. mas remanesce o problema do con ito de interesses entre o ofertante e os acionistas.303 de 2001. como previsto na DGCL. que é preciso quali car o controle para saber se dá ensejo à OPA por alienação de controle. a decisão cabe exclusivamente aos acionistas. mesmo não tendo a maioria das ações. Frank H. tendo especi camente informado os detalhes do Plano. com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia. houve algumas revogações por conta da Lei 9457 de 1997 e inclusão pela Lei 10. de uma maneira simplória. a decisão é. 1996. O art. Nesse modelo o con ito de interesses entre acionistas e administradores é fortemente reduzido. em assembléia. em última análise. previsto pelo artigo 254 da Lei 6404 de 1976. 116 da Lei nº 6. Não é por outro motivo que a alínea “a” do citado artigo fala em direitos de sócio que assegurem “de modo permanente. Daniel R. ou (ii) um controle minoritário (acionistas ou grupo de acionistas unidos que detém menos de 50% das ações com direito a voto. O entendimento da CVM sobre o que caracteriza a alienação de controle para incidência da hipótese de Oferta Pública de Ações (OPA) Em relação ao entendimento da CVM sobre o que caracteriza a alienação de controle para incidência da hipótese de Oferta Pública de Ações (OPA) do art. o primeiro ponto de discussão diz respeito ao o que se caracteriza como controle. logo. Os economistas tratam do fenômeno de um agente que se aproveita de alguma externalidade sem pagar por ela como problema do carona (“free-rider”). após. § 1o e § 4 previu o que seria o “Bloco de Controle”. Transaction Publishers. inicialmente. e FISCHEL.404/1976 (“LSA”).º 2009/0471. Daniel R. § 151 e § 157. New York. para os ns do disposto no art. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. The economic structure of 57 FGV DIREITO RIO 76 . 1991. ressalta que para se caracterizar esta segunda modalidade de controle é preciso ter certa constância no poder de mando social. e a CVM já discutiu inúmeras vezes tal quesito. onde o novo artigo 254-A. como os efeitos decorrentes das condutas dos agentes que não são incorporados no sistema de preços. a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia”. Inicialmente porque ele confunde o consenso eventual e necessário. Cambridge: Harvard University Press.

pp..ed. 58 59 O Conceito de Alienação de Controle Segundo Entendimento da CVM JENSEN. (.”62 corporate law. vencer uma eleição ou preponderar em uma decisão não é su ciente. A essa tendência de crescimento exacerbado é denominada de “empire building”. que o status quo de controlador pré-exista na vida cotidiana da companhia. usualmente como signatários de acordo de acionistas. Direito Societário .) O nível de presença mostrará a maioria necessária e.. pp. 177 e 199. Quem tem a maioria e não a utiliza é sócio majoritário. New York. Journal of Economic Perspectives. 61 EIZIRIK. Mercado de Capitais —regime jurídico.. Este entendimento defendido encontra consonância na doutrina nacional sobre o tema. con gura-se quando. veri ca-se o conceito da expressão “alienação de controle” segundo entendimento moderno da CVM. ou mesmo a votação em conjunto de ações ordinárias e preferenciais. fazer prevalecer sua vontade sempre que desejar (excluídas. a maioria das ações votantes. 2002. pois para tanto exige a lei um poder permanente. 9ª ed. o titular do poder de controle. Cambridge: Harvard University Press. Stephen M.. É. pp. vol. 62 FGV DIREITO RIO 77 . 21-48. As maiorias eventuais também não caracterizam o controle. preciso. John C. as votações especiais entre acionistas sem direito a voto ou de determinada classe ou espécie. Foundation Press. William A. 2008. mediante o chamado bloco de controle. individualmente. Takeovers: their causes and consequences. Em razão dele. mas não é controlador. p. e COFFEE. assim.356 e 357. p. 11. o poder de controle é exercido por várias pessoas em conjunto. para incidir a obrigação legal de alienação de controle. 2007. Michael C. é necessário que haja um controlador (uma única pessoa ou conjunto de pessoas) que esteja passando o controle por ele possuído para terceiro investidor. a união das suas ações assegura o controle acionário. que se obrigam a votar em bloco nas matérias atinentes ao exercício do poder de controle. ver —Rio de Janeiro: Renovar. BAINBRIDGE. sobre a mesma questão. quando o estatuto estabelecer matérias especí cas)”. Jr. É paci co no colegiado da CVM que.. HENRIQUES.369. ao mesmo tempo. mesmo inexistindo um acionista majoritário. Embora nenhum dos signatários do acordo detenham.. É necessário que esse acionista possa. 02. essencial para discutir-se a alienação dele. pp. 10. Nelson. Ariádna B. n° 01. Corporation Law and Economics. 60 Passado o conceito de controle. — Rio de Janeiro: renovar. 1988. juridicamente.. porquanto apenas considera controlador quem tem a maioria dos votos nas assembléias e.FUSÕES E AQUISIÇÕES No âmbito do processo CVM RJ n. o Diretor Relator Pedro Oliva Marcilio de Souza. Nova York: Foundation Press. Marcus de Freitas. 2004. 1996. GAAL.”61 “Já o controle compartilhado. José Edwaldo Tavares. por óbvio. a saber: “[o controle] Trata-se de de nição eminentemente centrada na realidade material. BORBA. também destacou: “Outro ponto importante desse primeiro requisito é a necessidade de permanência do poder. usa essa maioria para comandar a sociedade.º 2005/4069. Business Organization and Finance: Legal and Economics Principles. PARENTE. conseqüentemente. Sobre esse tema: KLEIN. Flávia.172.

º 2007/7230. além da hipótese (por ora admitida) de consolidação do controle. me parece que a alienação de participações relevantes. no qual se manifestou o Diretor: “O art. na verdade. E certamente este não é o voto que eu mais gostaria de dar. con gurando sua alienação a incidência do art. Isto contribui para que o valor das ações de uma companhia aberta seja estabelecido pelo mercado de maneira mais adequada. De lege ferenda. certamente. posto que o acionista que não predomina no acordo de acionista passa longe de ter o controle da sociedade. Trata-se da indisputada situação em que a alienação das ações integrantes do bloco de controle se dê em conjunto por diversos integrantes do bloco. de modo que cada um aliene menos que 50%. deveria gerar a obrigação de estender as mesmas condições aos demais acionistas. que predomina dentro deste. decorrentes de direitos não expressos nos títulos. mas em conjunto trans ram ao adquirente mais que 50% das ações com voto (. manifestando-se o Diretor Marcelo Trindade. somente controladores podem alienar o controle. a hipótese de exercício de controle em bloco.º 2007/7230. Paci cado no âmbito da CVM a necessidade de se realizar a OPA do art. foi tratada no âmbito do processo n. Sobre o terceiro ponto a CVM também já se manifestou no âmbito do processo CVM RJ n. há pelo menos uma outra situação em que um integrante do bloco de controle pode vender ações que isoladamente não asseguram o controle. mas que não predomina dentro deste. conforme percentual previsto em lei ou no Estatuto. e (iii) quando um acionista integrante do acordo de acionista aliena sua participação para demais integrante do acordo que passa a. e. (ii) quando um acionista integrante do acordo. sem prêmios ou descontos economicamente pouco justi cáveis. assim.” Por sua vez. já citado. 254-A LSA. através da realização de OPA. 254 LSA quando alienado o controle pelo conjunto de acionistas que o exercem por meio de acordo de acionistas. manifestando o seguinte entendimento: “Concluir pela não obrigatoriedade de OPA em casos de consolidação do controle dentro do bloco não é. in verbis: “Mas.. aliena sua participação para terceiro. FGV DIREITO RIO 78 . chegando o Diretor Marcelo Trindade a concluir com o relator do caso. passe o truísmo. adotar a decisão mais simpática. Sobre o primeiro tópico a CVM já se manifestou que não incide a necessidade de OPA.) Sendo tal hipótese um caso indisputado de obrigação de realizar a OPA (pois os alienantes transferem em conjunto o controle que detêm em conjunto)”. deter sozinho o controle da companhia. 254-A é explícito ao condicionar a OPA à ocorrência de uma alienação de controle.º 2007/7230. e apesar disso o controle seja transferido. aliena sua participação a terceiro. mas sim inerentes ao exercício do poder.. quais sejam: (i) quando um acionista integrante do acordo. restam três discussões sobre a OPA de alienação do controle quando ocorra a transferência de valores mobiliários de pessoas integrantes de acordo de acionista que garantam o controle.FUSÕES E AQUISIÇÕES Tal questionamento foi diretamente tratado pelo Diretor Marcelo Trindade no curso do processo CVM RJ n.

Acredita-se que se tal hipótese ocorrer o ponto essencial em debate será veri car a existência de um acionista que detenha um quantum que garante ao mesmo a preponderância freqüente nas deliberações do acordo. esclarecendo que chegada à hora. que revele a preponderância do subscritor alienante perante os demais.. 254-A. Segundo Pedro Oliva Marcilio de Souza: “Esse signi cado inclui. 254-A também caso sejam transferidos. signi ca o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto. espera-se o entendimento da CVM. se em uma operação não se veri car a transferência de valores mobiliários que implique alienação de controle. ressalvada a análise do acordo de acionistas. dentre as operações que dão causa à oferta pública. também. a CVM resguardará a devida análise para o caso. por sua vez. de lege lata. Marcelo Trindade. que. não só a alienação de ações agrupadas em sociedade holding.” FGV DIREITO RIO 79 . deve-se analisar se essa alienação ocorreu de forma indireta (i. a CVM ainda não se prestou a analisar. direito políticos e econômicos que possibilitem o exercício do poder de controle. o que. em casos de acordo de acionistas.e. não dão ensejo à aplicação da OPA prescrita no art. como diz o art. conforme se veri ca no âmbito do mesmo processo acima mencionado. Tal hipótese ainda não apareceu. para a aplicação do art. solicitando desta seu entendimento. e não um membro desse grupo que detenha menos que a maioria das ações com voto. A par de tal opinião. sem a transferência da ação (a conferência de usufruto vitalício de voto e dividendos mediante contraprestação em dinheiro ou a celebração de acordo de acionistas. Ocorre a OPA do art. tenha esse acordo sido celebrado para se evitar a realizar a oferta pública ou mesmo com vistas a um outro m lícito.FUSÕES E AQUISIÇÕES “Mas o fato é que. mediante acordos que resultem na transferência de poder político e econômico desses valores mobiliários). de que não é necessária a alienação de valores mobiliários que garantam o controle. ressalvou este segundo ponto. nem a qualquer outra OPA legal ou prevista na esfera normativa da CVM. regulando voto e distribuição de dividendos. na citação acima.. Outro tema relevante diz respeito ao entendimento do Diretor da CVM.A. resta claro que hipóteses em que a Companhia é pulverizada e um investidor adquire o controle mediante a compra das ações de uma enorme diversidade de acionistas. Em havendo a presença deste percentual por um acionista. que só pode ser alienado por quem o detenha. estou de acordo com a conclusão do voto do Diretor Relator. Como isso. 116 da Lei das S. por exemplo). Tal caso jamais bateu às portas da autarquia. Pedro Oliva Marcilio de Souza. mas. por não haver um controle pré-existente. 254-A da LSA. por quaisquer razões. pela inexistência de alienação de controle. o mesmo controlará as deliberações do acordo. garante o quorum para decidir a vida social da Companhia. a inclusão de acertos contratuais que impliquem a transferência dos direitos políticos e econômicos do valor mobiliário.” Sobre o segundo ponto. Portanto.

votarem pela supressão ou alteração da cláusula de FGV DIREITO RIO 80 . ou um conjunto de terceiros representando o mesmo interesse.404/76. qual seja. Disposições estatutárias que impõem ônus a acionistas que votarem favoravelmente à supressão de cláusula de proteção à dispersão acionária. 29. os estatutos de diversas companhias passaram a conter cláusulas de proteção à dispersão acionária que obrigam o investidor que adquirir determinado percentual das ações em circulação a realizar uma oferta pública de compra das ações remanescentes. Para os efeitos desta instrução. DE XX DE XXXXXX DE 2009. impondo um ônus substancial aos acionistas que votarem favoravelmente à supressão ou à alteração das cláusulas.cvm. de 15 de dezembro de 1976. a saber: Art. 116 da Lei 6.FUSÕES E AQUISIÇÕES Tal conclusão do Diretor é um tanto questionável diante da literalidade normativa da IN CVM 361. EDITAL DE AUDIÊNCIA PÚBLICA Nº 03/2009 Prazo: 18 de maio de 2009 A Comissão de Valores Mobiliários — CVM submete à audiência pública minuta de parecer de orientação sobre disposições estatutárias que impõem aos acionistas que votarem favoravelmente à alteração ou à supressão de cláusula de proteção à dispersão acionária a obrigação de realizar a mesma oferta pública de aquisição de ações que se pretende alterar ou excluir do estatuto. entende-se por alienação de controle a operação. adquira o poder de controle da companhia.br) MARIA HELENA DOS SANTOS FERNANDES DE SANTANA Presidente 2 PARECER DE ORIENTAÇÃO Nº XXX. alguns estatutos incluem disposições acessórias a essas cláusulas. pelas quais um terceiro. A minuta do parecer de orientação está disponível para os interessados na página da CVM na rede mundial de computadores (www. realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle. a CVM não aplicará penalidades. 121. e 129 da Lei nº 6. 115. ou de cessão onerosa de direitos de subscrição desses valores mobiliários. Além disso. em processos administrativos sancionadores. aos acionistas que. 122. A CVM entende que a aplicação concreta dessas disposições acessórias não se compatiliza com diversos princípios e normas da legislação societária em vigor. ou o conjunto de operações. ou neles conversíveis.gov. Nos últimos anos. como de nido no art.404. §4o. de alienação de valores mobiliários com direito a voto. a obrigação de realizar a oferta pública anteriormente previsa no estatuto. em especial os previstos nos arts. nos termos da legislação em vigor. I. Por esse motivo.

g. By establishing this provision with the prospective acquirer. diluting the hostile bidder’s number of shares. etc. the target rm is willing to purchase the potential raider’s shares at a premium price. and increasing the aggregate stock holdings of the company. FGV DIREITO RIO 81 . (Fonte: Wikipedia) Staggered Board of Directors. or other organization in which the members of the board of directors are elected a few at a time.—hence the use of the term “classi ed” board. corporation. Aprovado em reunião de XX de XXXXXX de 2009. A staggered board of directors or classi ed board is a practice governing the board of directors of a company. In economics. instead of en masse (where all directors have one-year terms). In return. the target rm will have more time to build up other takeover defenses. A standstill agreement is usually an instrument of a hostile takeover defense. (Fonte: Wikipedia) Standstill agreement. ainda que não realizem a oferta pública prevista na disposição acessória. MARIA HELENA DOS SANTOS FERNANDES DE SANTANA Presidente E GLOSSÁRIO Whitemail. the target company helps thwart takeover attempts. with di erent groups of directors having overlapping multi-year terms. in which an unfriendly bidder agrees to limit its holdings of a target rm. Whitemail is an anti-takeover arrangement in which the target company will sell signi cantly discounted stock to a friendly third party. In many cases. by raising the acquisition price of the raider. Class II.FUSÕES E AQUISIÇÕES proteção à dispersão acionária. Each group of directors falls within a speci ed “class”—e. Class I. thereby enacting a standstill or eliminating any takeover chance..

THE UK TAKEOVER PANEL: A POSSIBLE MODEL FOR BRAZIL?: Texto do Seminário Internacional “Takeover Panel e as incorporações no Brasil”. Principles of Modern Company Law: London. Sweet & Maxwell. Analisaremos o modelo britânico por ser o pioneiro nessa iniciativa63. com o intuito de organizar e criar regras para o mercado de fusões e aquisições. Possibilidade de uma versão brasileira sobre o “Takeover Panel” e suas características. sendo os maiores e mais famosos a Inglaterra e a Austrália. em São Paulo C ROTEIRO DE AULA O Takeover Panel se caracteriza como uma entidade de autorregulação para as operações de incorporação.FUSÕES E AQUISIÇÕES 8. Leitura Complementar Pullinger. fusões e aquisições. sob os cuidados do Tesouro Nacional. O número de litígios era crescente e as decisões resultantes destes eram insatisfatórias. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica DAVIES. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009. Esse contexto surgiu de três grandes problemas na estrutura jurídica do país. com alto custo e de resultados imprevisíveis. O funcionamento do modelo britânico. páginas. O primeiro. Já existem vários países que adotam essa entidade de autorregulação. 2008. O “Takeover Panel” na Inglaterra. 63 FGV DIREITO RIO 82 . O modelo britânico foi criado em 1968. 961-1059. Anthony. gerando processos de longa duração. Eighth Edition. e de longa data. Gower and. foi a falta de proteção que os O modelo australiano difere do modelo inglês por ser um órgão federal.1 AULA 9: TAKEOVER PANEL A EMENTÁRIO DE TEMAS Origem e contexto histórico do “Takeover Panel”.

64 FGV DIREITO RIO 83 . “ e composition of the Panel is to be found. O quadro de membros é amplo e inclui investidores. foi criado um órgão dedicado às operações que envolvem transferência de controle. o Takeover Panel possui três poderes: elaborar regras para o modo em que as ofertas serão feitas. O Takeover Panel é um órgão não estatutário. A lei britânica se mostrou incapaz de garantir que administradores pro ssionais cuidassem dos interesses dos acionistas em uma tomada de controle. indeed. O segundo problema surgiu com a mudança dessa estrutura de controle em empresas familiar para um controle feito por investidores mais dispersos. que se caracteriza pelo corpo de juízes responsáveis pelos recursos contra as decisões do executivo. interpretar essas regras em casos concretos. the legislation does not purport to discharge that rule-making function itself but requires or empowers the Panel to do so. e em um Comitê responsável pelo Código. Por último. Esse cenário foi visto como uma ameaça aos invetimentos no país. the Panel “may give rulings on the interpretation. First. Principles of Modern Company Law: London. irdly. up to a further 20 members appointed by the Panel and individuals appointed by representative bodies of those involved in takeovers. […] is is the Panel’s judicial function. Tendo em vista esses objetivos. com o dever de criar e de nir as regras. […] Secondly. the Panel is given both an obligation and a Power to make rules to govern the conduct of bids. […] e Panel is permitted to arrange for its rule-making power (and. independente do governo e de nanciamento próprio. há uma Junta de Apelação. so that there can be a further stage of delegation efore the power to make rules is actually exercised. Este é dividido em um Comitê de Ouvidoria. tornando-se necessária uma mudança no modelo vigente. pro ssionais e integrantes do mundo corporativo. but in the Code itself. Assim. e a manutenção de um mercado justo e honesto. o comprometimento dos ofertantes com as suas ofertas. 2008. o Takeover Panel. que se caracteriza como o órgão legislativo do Takeover Panel. “ e main powers of the Panel are as follows. com a crescente tomada de controle hostil nos anos 50 e a explosão de práticas de tomada de controle nos anos 60. us. any of its functions) to be discharged by a committee of the Panel. A composição do órgão é simples. Eighth Edition by Paul L. a prevenção de ações que possam frustrar ofertas. application or e ect of rules”. surgiram inúmeros casos de práticas abusivas e injustas. such as the Association of British Insures. O Takeover Panel tem seis principais objetivos: a igualdade entre os acionistas e um tratamento justo entre eles. where such disclosure is “reasonably required in connection with the exercise by the Panel of its functions”64. o fornecimento de informações e conselhos su cientes e satisfatórios sobre a oferta em questão. o estabelecimento de uma estrutura ordenada para as ofertas. Todos os ramos envolvidos em operações de tomadas de controle estão representados no órgão. the National Association of Pension Funds. que tem como função julgar os recursos contra as decisões do Comitê de Ouvidoria. p. Além disso. the British Bankers’ Association and the Gower and Davies. It consists of a Chairman and up to two Deputy Chairman appointed by the Panel itself.FUSÕES E AQUISIÇÕES acionistas minoritários tinham diante da lei de sociedades anônimas britânica com relação às empresas familiar. the Panel may require a person by notice in writing to produce to it speci ed documents or to provide speci ed information. 970-972. Sweet & Maxwell. not in legislation. the Association of Investment Companies and other investor groups. e determinar a apresentação de algum documento especí co ou de alguma informação especí ca nos casos concretos. Davies.

Eighth Edition by Paul L. p. and denied the facilities of the securities markets. Caso alguém viole as regras do Takeover panel. tem funcionado de modo e caz na Inglaterra. e court may then make such order will as it thinks t to secure compliance with the requirement. 2008. que a princípio parece ser branda. p.” Dessa forma. they can obtains a conditional ruling (on na ex parte basis) or an unconditional ruling as to the basis on which they can properly proceed and thus minimise the risk of taking action which might. 68 FGV DIREITO RIO 84 . 967. o Takeover Panel conseguiu lidar sem nenhum prejuízo à sua reputação e. pelo contrário. diretor geral do organismo na Inglaterra. Davies. Além disso. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009 em São Paulo. that person or its advisers must consult the Executive in advance. exceptionally. as sanções previstas tem se mostrado su cientes para manter o alto nível de compliance das empresas às regras da entidade de autorregulação. the Institute of Charteres Accountants and the Confederation of British Industry. in the event. 67 Gower and Davies. na história da Inglaterra. Principles of Modern Company Law: London. Segundo Anthony Pullinger. pública ou privadamente. conforme cita Gower and Davies: “Perhaps the strongest expression of the new policy of giving the Panel statutory sanctions is to be found in section 955 which confers upon the Panel a Power to apply to the court (High Court or Court of Session) where a person has contravened or is likely to contravene a requirement imposed by or under a Code rule or has failed to comply with a requirement […]. “coldshoulder” a person. as conseqüência podem ser ainda mais graves: “More rarely. já existem outras sanções caso alguém não cumpra as regras do órgão. porém. Houve. Segundo Gower and Davies. uma vez que gera um dano à reputação da pessoa ou empresa. 66 Gower and Davies. Principles of Modern Company Law: London. If a person is “cold-shouldered” it means that authorised entities and other professionals are no longer able to act for the person concerned. com reforço à sua autoridade. esse sistema permite que sejam estabelecidos padrões elevados em suas regras. be Gower and Davies. “ e Panel Executive gives rulings on the Code in the course of a bid. Esse sistema é vantajoso porque amplia a capacidade de lidar com mudanças uma vez que o órgão não se preocupa em regular todo e qualquer caso especí co.65” O Takeover Panel funciona com um sistema baseado em princípios. Eighth Edition by Paul L. uma vez que pode conceder derrogações a estas regras nas situações onde operaria de forma excessiva ou de forma desnecessariamente restritiva ou onerosa. E ectively they are “frozen out” of takeover activity. Isso pode ser encontrado na seção 955 do Companies Act. 973. há um órgão executivo que realiza a função de esclarecer às pessoas que são submetidas ao código de fusões e aquisições quais os requerimentos que serão aplicados para a sua situação especí ca. 2008. Davies. uma série de mudanças com as quais. or whenever a waiver or derogation from the application of the provisions of the Code is sought. Essa conseqüência. pois os princípios nos quais são baseados são amplos e genéricos. podendo ser aplicados a qualquer situação. p. which order will be backed by the sanctions for contempt of court. Sweet & Maxwell. Eighth Edition by Paul L. either on its own initiative or at the request of one or more parties to the bid68.FUSÕES E AQUISIÇÕES London Investment Banking Association. 2008. essa pessoa ou empresa está sujeita à censura do próprio órgão. 967. Sweet & Maxwell. 65 Retirado do discurso “The UK Takeover Panel: A possible model for Brail?” para o Seminário Internacional Takeover Panel e as incorporações no Brasil. Davies. devido a essa característica. In this way. hoje em dia.” 67 Para minimizar o risco de inadimplemento das regras. Principles of Modern Company Law: London. in the UK”66. the Panel may report a person’s conduct to other regulators or. Assim. Anthony Pullinger explicou em seu discurso: “When a person or its advisers are in doubt whatsoever as to whether a proposed course of conduct is in accordance with the General Principles or the rules. Vale ressaltar que esse procedimento pode ser feito por iniciativa do próprio órgão ou pelas pessoas envolvidas na transação. Sweet & Maxwell.

Sweet & Maxwell. Foi assim que o debate foi transferido da Abrasca à BM&FBOVESPA”71. composto por membros representantes das principais associações do mercado. serão apenas empresas do segmento especial da bolsa. Davies.do Jornal Valor Econômico. set aside or replace the ruling of the Hearing Committee. e Executive may require any appeal to the Hearing Committee to be lodged within a speci c period. do dia 01 de dezembro de 2009. “ e Hearing Committee was formerly known as the “Full Panel”. e Appeal Board is an independent body. antes do evento e das ações e não depois que eles já aconteceram. além da promoção do tema pela CVM.385/76. “O assunto. Eighth Edition by Paul L. Ainda. e Appeal Board operates in a similar way to the Hearing Committee. including the publication of its decision. sem mudanças na Lei das S/A e na Lei 6. Maria Helena Santana.”70 Tendo em vista o sucesso da criação de uma entidade de autorregulação para as operações de fusões e aquisições. com operações cada vez mais inusitadas para o país. application or e ect of the Code is not an appropriate alternative to obtaining a ruling from the Executive”69. levantou a questão. Funciona de forma preventiva. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009 em São Paulo. desde que não seja feito recurso apelativo para o Comitê de Ouvidoria. O segundo é a revisão do regulamento do Novo Mercado. a decisão do Comitê de Ouvidoria pode ser recorrida na Junta de Apelação. com a mesma rapidez da primeira apelação. A idéia é que seja também uma iniciativa privada e que funcione por adesão voluntária das empresas que. surgiu o debate sobre a possibilidade da criação do mesmo para o mercado brasileiro. segundo Nelson Eizirik. tema ao qual a possibilidade de criação de um comitê para fusões esteve inicialmente ligado. vary. will usually have held high judicial o ce and whose other member (normally four) are experienced in takeovers. Para ele. Essa oitiva ocorre de maneira rápida e é raro acontecer. 2008. O Comitê terá as funções de decidir Retirado do discurso “The UK Takeover Panel: A possible model for Brasil?” feito por Anthony Pullinger. especialista em direito societário. To take legal or other Professional advice on the interpretation. porém. possibly a period as short as a few hours. 967-968. e Hearing Committee normally sits in private and operates informally. Essa decisão é obrigatória. ganhou força para seguir em frente por dois motivos. Principles of Modern Company Law: London. is is a rather wider right of appeal than existed previously when many appeals required leave of the Appeal Board. 69 Gower and Davies. A party to the hearing before the Hearing Committee may appeal to the Takeover Appeal Board (formerly known as the “Appeal Committee”).FUSÕES E AQUISIÇÕES a breach of the Code. o executivo age. Debate este que começou quando a presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). O estudo desenvolvido pelo jurista. o modelo seria de autorregulação voluntária. appointed by the Master of the Rolls. com a criação de um Código de Autorregulação de Fusões e Aquisições baseado em princípios e regras e de um Comitê de Fusões e Aquisições (CFA). para desenvolvê-lo. baseado no modelo inglês. p. para o Seminário Internacional Takeover Panel e as incorporações no Brasil. O estudo está sendo feito pela BM&FBOVESPA que contratou o jurista Nelson Eizirik. It may con rm. Assim. visa de nir o que seria necessário para a aplicação do órgão e as suas características no Brasil. 70 Retirado da matéria “Código para fusões” por Graziella Valenti. 71 FGV DIREITO RIO 85 . O primeiro é a contínua so sticação do ambiente brasileiro de fusões e aquisições. whose chairman and deputy chairman. As operações que seriam submetidas ao Comitê são as operações de Oferta Pública de Aquisição (OPAs) para aquisição de controle ou decorrente da aquisição de controle e as operações de fusões e incorporações de companhias e de ações. de maneira rápida e exível uma vez que estas são transações que ocorrem de modo veloz. normaly within two business days of receipt in writing of the ruling of the Hearing Committee. diferente do que ocorre na Inglaterra que abrange todas as companhias abertas. but does issue public statements of its rulings.

gov. O estudo sobre o tema ainda é recente e ainda não está concluído. a multa. 2008. Davies. p. D BIBLIOGRAFIA • Gower and Davies. por Graziella Valenti.General Principles and Rules .takeovers. Alan Shaw. Eighth Edition by Paul L.au/ Retirado da palestra “Visão brasileira sobre Takeover Panel” de Nelson Eizirik para o Seminário Internacional Takeover Panel e as incorporações no Brasil. Esse Comitê abrangerá as companhias listadas no Novo Mercado ou em segmento especial e quaisquer outras companhias que queiram ter uma decisão do CFA em seus processos de reestruturação societária. 72 As sanções para aqueles que violarem as normas do Comitê são a censura. em São Paulo: . Sweet & Maxwell. com decisões incondicionais e condicionadas.Companies Act 2006.org.thetakeoverpanel.FUSÕES E AQUISIÇÕES os casos. Nelson Eizirik. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009 em São Paulo. Além disso. Porém. .“THE UK TAKEOVER PANEL: A POSSIBLE MODEL FOR BRAZIL?”. Anthony Pullinger. Principles of Modern Company Law: London. 961-1059. .uk/ e Takeover Code . e a função de elaborar e revisar periodicamente o Código. a exclusão do mercado e a comunicação à CVM sobre o delito.About the Panel • Site do Takeover panel na Austrália: http://www. pública ou privada.“ e Australian Takeovers Panel”. Jornal Valor Econômico. • Site do Takeover Panel na Inglaterra: http://www. 72 FGV DIREITO RIO 86 . • Matéria “Código para fusões”. com a constituição em cada caso de um comitê “ad hoc”. os Pareceres de Orientação da CVM podem presumir à legalidade das operações realizadas de acordo com o Código e aprovadas pela CFA. a discussão sobre a criação dessa entidade está cada vez mais importante e presente. • Discursos do Seminário Internacional “Takeover Panel e as incorporações no Brasil”. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009. part 28 — TAKEOVERS ETC .“VISÃO BRASILEIRA SOBRE TAKEOVER PANEL”.

2o Volume. 25a Edição. AULA 10: A CISÃO PARCIAL COM VERSÃO DE CAPITAL DE UMA EM PRESA DE PETRÓLEO A EMENTÁRIO DE TEMAS A transformação.1. 2008. Leitura Complementar REQUIÃO. 259-270 C CASO GERADOR A empresa BK. Pedro Borja Berros D’Água e Julho Divindade da Garça Branca. Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Forense. Volume II. 1ª Edição 2009. a redação das alterações do contrato social da XYZ Petróleo Ltda. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. dos peritos nomeados em 4 de abril do corrente. José Edwaldo Tavares. 2) a aprovação. 2009. José Luiz. Rio de Janeiro. São Paulo: Editora Saraiva. que tratam dos seguintes temas: 1) a rati cação da escolha anteriormente feita pelos administradores da Sociedade. O trabalho inclui a redação e aprovação da Justi cação da Cisão Parcial da Sociedade. do referido Laudo de Avaliação dos Peritos. pp. Rubens. cisão e fusão. datado de 15 de abril do corrente. Inc. 479-493. B MATERIAL DE LEITURA FILHO. p. pp. em todos os seus termos. 11ª Edição. 1737 — 1749 BORBA. contratou os seus serviços de advocacia para redigir todos os documentos necessários para uma cisão parcial com versão de capital da BK Petróleo Ltda. Srs. para elaborar o Laudo de Avaliação da parcela do patrimônio da sociedade a ser cindida. Rio de Janeiro: Renovar. que conclui o valor do patrimônio da sociedade FGV DIREITO RIO 87 . Curso de Direito Comercial.FUSÕES E AQUISIÇÕES 9. Direito Societário. A incorporação. 1ª Edição. 2008.

que se denomina RTT Petróleo Ltda. Rio de Janeiro: Renovar. os créditos e os débitos. 479 FGV DIREITO RIO 88 . nos termos e para os efeitos do Artigo 229 da Lei nº 6. e. certo é que a quebra somente produz efeitos em relação aos sócios que. com sede e foro jurídico nesta Capital do Estado do Rio de Janeiro. o quadro de sócios. A transformação muda-lhe as características. 11ª Edição. 2008. com base nas acima aludidas Justi cação e Laudo de Avaliação e no balanço da Sociedade XYZ Petróleo Ltda.406 de 10/1/2002. José Edwaldo Tavares. D ROTEIRO DE AULA A Transformação A transformação é a operação pela qual a sociedade passa. com a redução do capital social da Sociedade.404/76). cujo capital será integralizado mediante a transferência dos elementos ativos e passivos que integram a parcela cindida da Sociedade XYZ Petróleo Ltda. a ser vertido para a sociedade RTT Petróleo Ltda. Direito Societário. a transformação não prejudica os direitos dos credores. Não se veri ca. 5. mantendo-se íntegros a pessoa jurídica.. o patrimônio. o sócio dissidente tem o direito de retirar-se da sociedade. mas não a individualidade. de 15/12/1976 e Artigo 1. sem o cancelamento de qualquer quota. 73 BORBA. se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação. pp.404/76. até o pagamento integral dos seus créditos. salvo se o estatuto ou contrato social prever algo em contrário. Já em caso de falência da sociedade transformada.122 da Lei 10. a extinção da sociedade para a criação de outra. independentemente de dissolução e liquidação. a eles estariam sujeitos.. a eleição dos Diretores da RTT Petróleo Ltda. 3) a aprovação da cisão parcial da Sociedade BK Petróleo Ltda. de um tipo para outro (Art...404.. porquanto a sociedade transformada representa a continuidade da pessoa jurídica preexistente. na forma do artigo 221 da 6. e somente a estes bene ciará.FUSÕES E AQUISIÇÕES BK Petróleo Ltda. a alteração da Cláusula Quinta do Contrato Social para reduzir o Capital da Sociedade XYZ Petróleo Ltda. na transformação. a aprovação da constituição da nova sociedade. no tipo anterior. opera-se como que uma metamorfose.73 A transformação requer o consenso unânime dos sócios ou acionistas. 4.404/76.. Quando a sociedade passa de um tipo a outro. que permanece a mesma. com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia. com a versão parcial de seu patrimônio a RTT Petróleo Ltda. apenas com uma roupagem jurídica diversa. 227 da 6. Na forma do Artigo 222 da Lei 6. Neste caso. 6. envolvendo os elementos ativos e passivos. que continuam.

406 de 10/1/2002.75 Os próximos três organogramas mostram os tipos de incorporação. servindo as duas primeiras à concentração e a última à desconcentração societária. a fusão e a cisão operam entre sociedades de tipos iguais ou diferentes. Direito Societário. Na incorporação.122. podendo ser invocados por analogia ou remissão expressa. Fusão e Cisão A incorporação.404/76). de forma bastante limitada. Veri ca-se que o Código Civil de 2002 trousse novas dúvidas a um instituto que se encontrava bem desenvolvido. pp. que disciplinou. A deliberação para qualquer destes três tipos de técnicas de reorganização societária deve ser deliberada na forma prevista para alteração dos estatutos ou contratos sociais das respectivas sociedades envolvidas na operação. 75 FGV DIREITO RIO 89 . 482. na lei das sociedades anônimas. horizontal (1ª Situação).116 a 1. Rio de Janeiro: Renovar. Os artigos da lei das sociedades anônimas que regulam estas três formas de reorganização societária atualmente se aplicam às sociedades limitadas de forma supletiva. em termos de doutrina e jurisprudência.FUSÕES E AQUISIÇÕES A Incorporação. Note that tax loss carryforwards (“NOLs”) of the extinguished company are not transferred to the surviving company. 11ª Edição. 74 A lei das sociedades anônimas regulava a incorporação. A incorporação. fusão e cisão de qualquer tipo societário até a entrada em vigor da Lei 10. where one of the combining companies survives and all others are extinguished. 2008. e surviving company is the successor to the rights and obligations of the company or companies that are extinguished in the combination. An “incorporação” is analogous to a merger and involves the combination of two or more companies into a single company. 227 da 6. uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. José Edwaldo Tavares. Article 227 of the Brazilian Companies Act. vertical de baixo para cima (2ª Situação) e vertical de cima para baixo (3ª Situacão): 74 Michel Vasseur Apud BORBA. que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (Art. a fusão e a cisão desempenham destacado papel como técnicas de reorganização empresarial. esta matéria nos artigos 1.

da conjugação dos patrimônios. 228 da 6. As sociedades que se unem se extinguem e.404/76).FUSÕES E AQUISIÇÕES Na fusão. que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. duas ou mais sociedades se unem para formar sociedade nova. FGV DIREITO RIO 90 . nasce uma nova sociedade (Art.

79 e term “creditor” as used in this context would include persons to whom a commercial liability is Note that the company that is spuno will not succeed to the NOLs of the company that conducts the spin-o .FUSÕES E AQUISIÇÕES Na cisão. FGV DIREITO RIO 91 . se parcial a versão (Art. ou dividindo-se o seu capital. 77 78 79 Article 233 of the Companies Act. 229 da 6. constituídas para este m ou já existentes.404/76).78 If the shareholders’ meeting authorizing the spin-o provides that the spuno company will only be responsible for speci c liabilities of the transferring company. the assets and liabilities of the transferring company are transferred to another company or companies as set forth in the shareholders’ meeting authorizing the spin-o . the liability of the transferring company and of the spun-o company is joint and several unless the shareholders’ meeting authorizing the spin-o provides otherwise. 76 Article 229. a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mias sociedades. Section 1 of the Companies Act. se houver versão de todo o seu patrimônio. If the transferring company transfers all of its assets and liabilities to two or more other companies and is extinguished as a result of the transaction.77 With regard to the creditors of a company that conducts a spin-o . subject to the exceptions described in the following paragraphs. the transaction is a “cisão total. Article 233. a creditor of the transferring company who noti es the transferring company within ninety days of the publication of the shareholders’ meeting authorizing the spin-o will have the right to hold the transferring company and the spun-o company jointly and severally liable as to the liabilities owed to that creditor arising prior to the date of the spin-o .” In a spin-o (a “cisão parcial”). extinguindo-se a companhia cindida.76 Any rights and obligations that are not speci ed in the shareholders’ meeting authorizing the spin-o will remain with the transferring company. If the transferring company retains a portion of its assets and liabilities. the transaction is a “cisão parcial” (spin-o ). Section 1 of the Companies Act.

e. Brazilian corporate law provides that a spin-o or merger by a company that has issued debentures that are outstanding is subject to the prior approval of the debenture holders acting at a special meeting.80 e prior approval requirement can be avoided if: (i) the company that issued the debentures agrees to redeem them following the spin-o or merger (the period for early redemption must last for at least six months following the spin-o or merger). and (ii) the spun-o company is jointly liable for the early redemption Os próximos dois organogramas mostram os tipos de cisão. they are controlled by the same holding company). a customer or a party to a contract) and persons to whom a civil liability is owed (such as the victims of torts committed by the company or its employees who have obtained a judgment against the company). parcial com criação de nova sociedade (5ª Situação) e cisão parcial com incorporação de parcela cindida em sociedade já existente (6ª Situação). 80 Article 231 of the Companies Act. a bank.FUSÕES E AQUISIÇÕES owed (such as a vendor. FGV DIREITO RIO 92 . Although the Brazilian corporate statute gives a company the right to transfer speci c commercial or civil liabilities to another company in a spin-o (subject to the creditor protest provision described above). Tax liabilities are generally subject to a ve-year statute of limitations. the parties to a spin-o are jointly and severally liable for the tax liabilities of the transferring company that arise before the spin-o . Brazilian tax and labor law impose joint and several liability on the parties to a spin-o in certain cases. For example. even if the terms of the spin-o provide for an allocation of tax liability between the parties. Brazilian labor law provides that the company that conducts the spin-o may be held liable for the labor claims of employees of the spun-o company as long as they are part of the same “economic group” (i.

232 dispõe que. a participar de outra sociedade. em relação ao seu crédito. ndo o prazo. fusão e cisão estão previstos na Lei das S. mas. prevista no artigo 233. FGV DIREITO RIO 93 . o ato de cisão parcial poderá estipular que as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida serão responsáveis apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas. as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. 81 Os Direitos dos Credores na Incorporação. até 60 (sessenta) dias depois de publicados os atos relativos à incorporação ou à fusão.A. qualquer credor anterior poderá se opor à estipulação. Na forma do parágrafo único do artigo 233. ressalvado. desde que noti que a sociedade no prazo de 90 (noventa) dias a contar da data da publicação dos atos da cisão. Fusão e Cisão Os direitos dos credores em caso de incorporação.FUSÕES E AQUISIÇÕES A incorporação. 81 Idem. A companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão. nesse caso. a fusão e a cisão de uma companhia conduzem o acionista. nos casos em que é admitido. independentemente de concordar ou não coma operação. Já na cisão com extinção da companhia cindida. o direito de recesso. sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida. o credor anterior por ela prejudicado poderá pleitear judicialmente a anulação da operação. decairá do direito o credor que não o tiver exercido. O art. respectivamente nos artigos 232 e 233.

FUSÕES E AQUISIÇÕES E ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA E AULA INÍCIO DA ELABORAÇÃO DOS CONTRATOS E DOCUMENTOS RELACIONADOS A UMA CISÃO PARCIAL COM VER SÃO DE PARTE DO CAPITAL FGV DIREITO RIO 94 .

INC. Assets that will be transferred to New. II merge to form G. INC. Inc.V. some say yes other know-(NO longer a issue). decide on other type of transaction [Juliet Starckey] on stand bye to con rm any change] III.G. Inc. Is such transfer possible? Di erence in opinions. AND SC. Same economical group — art. Inc. Co.V. Deadlines: A. Co.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO I LISTA DE QUESTÕES DA OPERAÇÃO LIST OF ISSUES RELATED TO TRANSACTION INVOLVING BK. B.. 2009 New. I. Inc. and BkProcess. and BK. 2009 Partial Spin-o of XYZ PetróleoLtda. On December 1. Draft: November 3. F. II. Procedure for the assessment of the value of the assets that will be transferred to New. Must tax return for the last 11 months be presented? YES.Co. II must have been formed by SC. FGV DIREITO RIO 95 . Inc. C. Still checking but probably not. Co. Documents needed for amendment: 1. I in Spin-o . and Sc. in Spin-o . Draft of 14th amendment to articles. E. 2. 4. Co. Draft of powers of attorneys from Bk. C. 3.] B. I must have been transferred from BK Process. (B Brasil) creating New. 2009 B Brasil will amend its articles of association to increase its capital. Co. Evaluation of assets. After December 1. D.) to BVI J. After December 1.Co. 14th amendment of articles of association of B Brasil approving spin-o A. Certi cates of good standing led with the commercial registry[JS]. and its quotas must have been transferred to BVI J. e transfer of tinted capital (capital that has not been registered with Bacen) — can B Brasil transfer all unregistered capital to New. G. [New. Plan B in case Bk. 10 of CLT — no need to sign new contracts just write change in the “carteira de trabalho”. I must have been completed and quotas of New. Inc. Can such assets be evaluated by their book value? YES. I and New.G. Transfer of part of the good will of B Brasil. Transfer of personnel from B Brasil to New. Co. Co. 2009 I. Inc. Ltda. (Bk. Issues related to transaction: A.

forms New. Ltda. 2. I and New. Terminate subcontracts as required consents. Appointment of managers of GGGLtda. Documents to be used in merger between New. Documents to be used in New. 3. registrations and/or licenses are obtained. 4. I C. SC. 3. II. Ltda. Co. Appointment of managers of New. 7. registrations and/or licenses. Ltda. Co. 6. Powers of attorney to represent quotaholders of GGG. 5. 15 amendment of articles of association of B Brasil approving capital increase [JSwill con rm]. th IV. Co. I: 1. Capital of GGG. 1. II — forming GGG Ltda. D. I 2. Powers of attorney to represent quotaholders of New. Co. FGV DIREITO RIO 96 .FUSÕES E AQUISIÇÕES B. Certi cates of good standing.Co. Draft articles of association of GGGLtda. I. GGG. Draft articles of association of New. seeks necessary consents.Co. Co.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------00% Step 2 BPI GGI ________________________________________________________________________ Brazil ? 4% 96% Step 1 – Owners of BdB/SC form Newcos in Brazil with identical ownership Step 2 – JV Assets transferred from BdB/SC to Newcos. 70% Latin America Holding Co. B do Brasil Ltda. GGI 100% 0% Wes G J.A.S. I Step 3 W. Step 3 – Owners of BdB/SC transfer ownership of newcos to JV. CORPORATE STRUCTURES OVERVIEW OF CHANGES U. Step 4 – Newcos merge. BdB/SC consent to merger and assignment of subcntracts to merged entity (WG) Step 5 – WG seeks necessary consents. Step 6 –Terminate subcontracts as required consents. SL BI.V. U.S.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO II ORGANOGRAMA DA OPERAÇÃO I. New Co. registrations and/or licenses are obtained.G. SC Ltda. Inc.A. 100% Wes. Step 1 New Co. Ltda. registrations and/or licenses. BdB/SC subcontracts newcos to complete pending contracts. II FGV DIREITO RIO 97 .

inscrita no CNPJ. 5. 3. Eleger o Diretores da West. únicas sócias da BK DO BRASIL LTDA. respectivamente. com base nas acima aludidas Justi cação e Laudo de Avaliação e no balanço da Sociedade. entre si. Pelo presente instrumento particular. datado de [__]. [__]. sob o nº [__]. em virtude de condenação criminal. sob os nºs [__] e [__]. em [__]. consolidado nos termos desta Alteração. brasileiro.. sociedade organizada e em existência de acordo com as leis do Estado de Delaware. e 14ª Alteração de seu Contrato Social. sob as penas da lei. 15ª Alteração do Contrato Social da Bk Brasil Ltda. casado. inscrito no CRC sob o nº [__] e no CPF/MF sob o nº [__]. na [__]. brasileiro. por despacho de 19 de dezembro de 2000 (doravante a “Sociedade”). Srs. casado. contador. que conclui ser de R$ 1.000. ambas neste ato representadas por seu procurador. contador. na [__]. residente e domiciliado na Rua [__]. de 15/12/1976. e cujos atos constitutivos encontram-se arquivados na Junta Comercial do Estado da Bahia. sociedade organizada e em existência de acordo com as leis do Estado de Delaware. FGV DIREITO RIO 98 . (anteriormente denominada EV.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO III ALTERAÇÃO CONTRATUAL DA BK DO BRASIL LTDA. solteiro. o referido Laudo de Avaliação dos Peritos. Em virtude das deliberações acima. que haviam rmado em 28 de novembro de 2000. [__] tendo ambos declarado. arquivada sob o nº [__]. Rati car a escolha anteriormente feita dos Peritos nomeados em 28 de novembro de 2000. brasileiro. EUA e BK PROCESS. que não estão impedidos de exercer o comércio ou a administração de sociedade mercantil.404. têm.00 (um mil reais) o valor do patrimônio da sociedade a ser vertido para a WT do Brasil Ltda. [__]. 2. 6. a Justi cação da Cisão Parcial da Sociedade. EUA.). Aprovar. Srs. em todos os seus termos. que elaboraram o Laudo de Avaliação da parcela a ser cindida do patrimônio da Sociedade. por despacho de [__]. ER. INC. datado de [__] do corrente. passa a ter a seguinte redação: CONTRATO SOCIAL DA BK DO BRASIL LTDA. Aprovar. em todos os seus termos. Centro (doravante “West”) e cujo capital será integralizado mediante a transferência dos elementos ativos. Aprovar a cisão parcial da Sociedade com a versão parcial de R$ [__] de seu patrimônio à West. nos termos e para os efeitos do Artigo 229 da Lei nº 6. que passam a fazer parte da presente alteração contratual para todos os ns de direito. ca alterada a redação do Contrato Social da Sociedade que. passivos e a provisão para a recuperação do valor líquido contábil que integram a parcela cindida da Sociedade. ____ [__] conforme procurações arquivadas na JUCERJA. contador. residente e domiciliado na [__]. assinando o seu contrato social de constituição. sociedade a ser constituída que terá sua sede e foro jurídico nesta Capital do Estado do Rio de Janeiro. Aprovar a constituição da nova sociedade. sob o nº [__]. justo e contratado o que segue: 1. residente e domiciliado na [__].. INC. BK INCORPORATED. para [R$____] 4. com sede nesta cidade. com a redução do capital social da Sociedade de R$ [__]. inscrito no CRC sob o n° [__] e no CPF/MF sob o nº [__] e [__]. a West. inscrito no CRC sob o nº [__] e no CPF/MF sob o nº [__].

Os abaixo assinados subscrevem este laudo e permanecem à disposição das quotistas da BK DO BRASIL LTDA. através da Justi cação datada de [______]. com valor nominal de R$ 0. que se constitui exclusivamente por [______] quotas. com sede nesta cidade. 13 de novembro de 2000. inscrita no CNPJ.01 (um centavo de real) cada uma.. calculado pelo método contábil. sociedade a ser cindida (doravante a “Sociedade”).FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO IV LAUDO DE AVALIAÇÃO Laudo de Avaliação de Avaliação Abaixo assinados: [___________________] [quali car] [___________________] [quali car] [___________________] [quali car] nomeados por todas as sócias-quotistas da BK DO BRASIL LTDA. sob o nº [__].. da Sociedade. declaram que o valor desse patrimônio a ser vertido. Rio de Janeiro. é de [______]. na [__]. para avaliarem a parcela do patrimônio da sociedade a ser vertido para [______]. ___________________________________ ___________________________________ ___________________________________ FGV DIREITO RIO 99 . bem como de seus administradores para qualquer esclarecimento adicional que se faça necessário.

com sede em Houston. and take all actions necessary in connection with the preparation. (“BHB”). uma sociedade por quotas com sede no Rio de Janeiro. instruments. (c) seu objeto social é a fabricação e venda de produtos e serviços para as indústrias de petróleo. (hereinafter called “GRANTOR”). termos. furthermore. conferindo aos OUTORFGV DIREITO RIO 100 SPECIAL POWER OF ATTORNEY Bk Incorporated. a nomeação dos peritos para avaliar a parcela do patrimônio a ser transferido e o protocolo da incorporação ou fusão. e tomar todas as demais providências necessárias para o registro dos mencionados contratos sociais e alterações desses. [______] (doravante denominada “Outorgante”). Texas. cada um por si ou conjuntamente. CNPJ Nº _____ as quais: (a) aumentam o capital da BHB por um valor que não exceda [______] mediante a capitalização de dívida para com sociedades coligadas. EUA. pelo presente a rma e declara que: (a) é uma sociedade anônima devidamente constituída e existente segundo as leis do Estado de Delaware. [______]. the naming of the experts to appraise the assets to be split o . e independente da ordem de nomeação. Brasil. (c) its corporate purpose is that of manufacture and sales of products and services for the oil. and. RJ. or is consolidated with another company to create a new company (“fusão”). ou se une com outra para formar sociedade nova (fusão). neste ato representada por seu [______]. com plenos poderes e autoridade para representar a OUTORGANTE. (b) sua existência societária é por tempo indeterminado. Houston. gás e de processamento. represented by [______]. ainda. a justi cativa da cisão. (b) its corporate existence is perpetual. Texas. individually or jointly and independently of the order in which named. RJ.S.A. GRANTOR hereby nominates and constitutes as its attorney-infact. (d) seus Atos Constitutivos e Estatuto encontram-se registrados na Secretaria de Estado do Estado de Delaware. exempli cativamente. merged or consolidated and the protocol for the merger or consolida- . including. hereby a rms and declares that: (a) it is a company duly organized and existing under the laws of Delaware. documentos. USA. CNPJ Nº _____. being empowered to: (1) execute Amendments to the Articles of Association of Bk do Brasil Ltda. without limitation. dated November 3. (3) execute an amendment to the Articles of the new company whereby that company is merged into another company or incorporates another company (“incorporação”). (3) assinar uma alteração do contrato social da nova sociedade pela qual essa sociedade é absorvida por outra ou absorve outra (incorporação). records and documents. (d) its Articles of Incorporation are registered with the Secretary of State of Delaware of the U. (4) assinar todos os livros. (2) execute the Articles and all other organizational documents of the new company which will receive the assets split off from BHB. a OUTORGANTE pelo presente nomeia e constitui como seus procuradores [______] (doravante denominados “OUTORGADOS”).S. (b) opera uma cisão parcial do patrimônio da BHB. which (a) increase the capital of BHB by an amount not greater than R$ [______] through capitalization of intercompany debt. the justi cation for the split o .FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO V PROCURAÇÃO PROCURAÇÃO ESPECIAL Bk Incorporated. com data de 3 de novembro de 1986. with its principal place of business at. para: (1) assinar alterações do contrato social da Bk do Brasil Ltda (“BHB”). e. (2) assinar o contrato social ou outros documentos constitutivos da nova sociedade que absorverá o patrimônio cindido da BB. EUA. [______] “GRANTEES”) with full powers and authority to represent GRANTOR. 1986. Brazil. execution and registration of the above mentioned Articles and Amendments. EUA. inclusive. mediante versão do ativo relacionado com as atividades sísmicas da divisão West da BB numa sociedade nova.A. and creates a new limited liability company to receive those assets as part of that split-off. U. a limited liability company with headquarters in Rio de Janeiro.. gas and process industries. (4) to sign all books. (b) carry out a split-off of BHB assets connected with the seismic exploration activities of the West division of BHB.

(4) the purchase. with full powers to appoint and remove substitutes. (7) the making of guarantees to third parties other than: (i) routine guarantees to customs brokers in connection with the import and export of the GRANTOR’s products and services. transferências eletrônicas ou qualquer transação de retirada. and. drafts. liabilities and employees of the GRANTOR. (8) transações em litígios. em operações que impliquem: (1) a venda total ou parcial da OUTORGANTE. a presente procuração de nenhuma maneira poderá ser interpretada como autorizando os OUTORGADOS a obrigar a OUTORGANTE.FUSÕES E AQUISIÇÕES tion. (ii) garantias aos clientes da OUTORGANTE. (10) the spin-o . Esta procuração expira em 31 de março de 2001. as fully as GRANTOR might or could do. Não obstante qualquer outra disposição contida neste documento. (10) a cisão. this [______] day of [______]. no que tange à venda de produtos e serviços da OUTORGANTE. wire transfers or other withdrawal transaction. is power shall expire on March 31. this Power of Attorney shall in no way be interpreted to authorize the GRANTEE to bind the GRANTOR in any manner whatsoever with respect to transactions involving: (1) the total or partial sale of the GRANTOR. (2) the purchase or sale of real estate. fusão. Notwithstanding anything to the contrary contained herein. giving and granting to GRANTEES full power and authority to do and perform every act necessary and proper to be done in the ful llment of this mandate. lease or sale of xed assets. 2001. pelo presente rati cando e con rmando tudo aquilo que os referidos OUTORGADOS ou seus substitutos venham a praticar ou tenham praticado em virtude deste instrumento. shall lawfully do. or cause to be done. e. (8) the settling of litigation. como a OUTORGANTE o faria ou poderia fazê-lo. and/or transformation of the GRANTOR. IN WITNESS HEREOF. hereby ratifying and con rming all that GRANTEES. including receive service of process in actions based upon company legislation. U. incorporation. (9) a emissão ou autorização de cheques. de qualquer forma. EUA. inclusive receber citações em ações com base na legislação societária. Texas. (3) o arrendamento de bens imóveis. Bk Incorporated [___________] FGV DIREITO RIO 101 .A. may have done. (6) the opening or closing of the GRANTOR’s business or o ces. Bk Incorporated [___________] [___________] GADOS plenos poderes e autoridade para praticar e executar todo e qualquer ato que seja necessário e adequado ao cumprimento do presente mandato. (5) the borrowing or lending of money or the pledging of assets of the GRANTOR. e. com a conseqüente transferência de patrimônio e funcionários da OUTORGANTE. (7) a oferta de garantias a terceiros. (9) the issuance or authorization of checks. (4) a compra. venda ou arrendamento de ativos xos. Texas. e/ou transformação da OUTORGANTE. (3) the lease of real estate.S. (6) a abertura ou encerramento de negócios da OUTORGANTE ou seus escritórios. (2) a compra ou venda de bens imóveis. or their substitutes. and (ii) guarantees to the GRANTOR’s customers in connection with the sale of the GRANTOR’s products and services. com plenos poderes de substabelecimento e revogação. by virtue hereof. este instrumento foi assinado na cidade de Houston. 2000. (5) a tomada de empréstimo ou empréstimo a terceiros de dinheiro ou oferta em penhor em garantia dos ativos da OUTORGANTE. merger. this instrument is signed in Houston. saques. including powers to approve the transfer of assets. EM TESTEMUNHO DO QUE. aos ____ dias de [______] de 2000. com exceção de: (i) garantias de rotina a agentes aduaneiros com relação a importação e exportação de produtos e serviços da OUTORGANTE. incorporação.

meu conhecido. que sei ser a pessoa cujo nome está subscrito no instrumento precedente. __________________________ Notary Public in and for TEXAS ESTADO DO TEXAS CONDADO DE HARRIS PERANTE MIM. o abaixo-assinado Notário Público. known to me to be the person whose name is subscribed to the foregoing instrument and acknowledged to me that he executed the same for the purposes and in the capacity therein stated.FUSÕES E AQUISIÇÕES STATE OF TEXAS COUNTY OF HARRIS [___________] BEFORE ME. nesta data compareceu pessoalmente [___________]. on this day personally appeared [___________]. para os ns devidos. the undersigned authority. tendo-me a rmado que assinou o mesmo. _________________________________ Notário Público para o Estado do TEXAS FGV DIREITO RIO 102 . e na capacidade ali asseverado.

na (doravante “Bk”) e Ltda. RJ GETAG At. em conjunto. com sede nesta cidade. República do Chile. Vimos. FGV DIREITO RIO 103 . — Petrobras (doravante “Petrobras”) e outros clientes. respectivamente). O Processo de Reorganização decorre das reorganizações societárias ocorridas. Os motivos para a realização do Processo de Reorganização da [ ] são os seguintes: (i) acompanhar as aludidas reorganizações ocorridas na Bk Inc. as “Sociedades”).. e West. Rio de Janeiro. sócias-quotistas da Bk e S. Sr [___________] Ref. o que segue: A Bk e a S estão passando por uma reestruturação societária (doravante o “Processo de Reorganização”). informar para ao nal requerer a V.A. com sede nesta cidade. por meio desta.. nas sociedades Incorporated. Prezados Senhores. EUA (doravante “West”). com sede em.A. devidamente arquivadas na Junta Comercial do Rio de Janeiro. (iv) melhorar o aproveitamento dos recursos humanos das Sociedades. na (doravante “S”) (Bk e S.”) e West Inc. doravante denominadas. Av. À Petróleo Brasileiro S. à nível mundial. (ii) obter economias de escala. Ainda. que exercerá todas as atividades previstas no objeto social da Sr. com sede em.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VI CARTA À PETROBRAS Rio de Janeiro.: Alterações Societárias da Bk do Brasil Ltda. o Processo de Reorganização trará benefícios diretos à Petroleo Brasileiro S. O Processo de Reorganização inclui. respectivamente.. n° 65. para que os benefícios decorrentes destas economias sejam repassados aos clientes das Sociedades. a Bk. — Petrobras. conforme se veri ca das anexas Alterações dos Contratos Sociais (documentos 1 e 2. Texas. haja visto que facilitará a administração dos contratos em vigor rmados entre a Petrobras e a Bk/S. Sas. O principal benefício resultante do Processo de Reorganização será o fato dos atuais clientes da Bk e da S poderem negociar com uma só sociedade. na qualidade de diretores das sociedades Bk do Brasil Ltda. EUA (doravante “Bk Inc. Houston Texas. de 1999. 2° andar. (iii) aprimorar a qualidade do atendimento aos clientes das Sociedades. e.

Atenciosamente. conforme mencionado acima. que ora serão transferidos à Bk. sendo que a data efetiva da Cessão será 30 de dezembro de 1999. Sas. haja visto que. de forma que os mesmos sejam cedidos pela S a Bk (doravante a “Cessão”). que ainda estejam em vigor. sendo que as mesmas continuarão solidariamente responsáveis pelo adimplemento de todos os contratos rmados com a S. a S e a Bk são ambas sociedades do mesmo grupo econômico. para quaisquer esclarecimentos adicionais julgados necessários.FUSÕES E AQUISIÇÕES Por todo o exposto. S Ltda. Esclarecendo. FGV DIREITO RIO 104 . que a Cessão não trará qualquer prejuízo a Petrobras. Bk do Brasil Ltda. que se dignem de aditar todos os contratos rmados entre a Petrobras e a S. Colocamo-nos à inteira disposição de V. vimos requerer a V. outrossim. Sas.

3. — T __. — T __.1. da parcela cindida IV. discutir e votar o P S. rmado pela companhia e pela ___ IV. REALIZADA EM LAVRADA SOB A FORMA DE SUMÁRIO. III — M P S IV — O : : : : . na Rua ___. — T __. feita pelos administradores da companhia.4.404/76 . — T __.A. de incorporação. nas bases e condições constantes do Protocolo rmado. 130. nº __.A.A. Apreciar a J de S.. Examinar. IV. da empresa especializada que.A. DA LEI Nº 6.A.A.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VII ATAS DE AGE APROVANDO A INCORPORAÇÃO ATA DE ASSEMBLÉIA GERAL EXTRAORDINÁRIA DE TELE__ CELULAR S. Rati car a escolha. pela companhia. — T __.1. : I. cará encarregada de proceder à avaliação da parcela cindida do patrimônio de ___ S. II— C P : II. IV. Deliberar sobre a incorporação. conferindo poderes à Diretoria para a prática de todos os atos necessários à efetivação da incorporação da parcela cindida da referida __ S. COMO FA CULTA O ART. FGV DIREITO RIO 105 . na sede social. conforme assinaturas apostas no livro de presença. PARÁGRAFO 1º. Estado de ______. de parcela cindida de __ S. CNPJ nº __________ NIRE ______________ I— D . pela companhia.1.5. Examinar e deliberar sobre o respectivo laudo de avaliação. Compareceram à assembléia acionistas representando 100% (cem por cento) do capital social. na cidade de ______. Assembléia realizada no dia. na forma da legislação em vigor. IV.2. às __ horas.

Apreciar a renúncia dos membros do Conselho de Administração da companhia. — T __. Os acionistas rati caram a escolha. proceder à avaliação da parcela cindida do patrimônio líquido de __ S.4. Os acionistas aprovaram os números constantes do referido laudo de avaliação que atribui o valor de R$ __ à parcela cindida do patrimônio líquido de ______ __ S. 3. resultantes do aumento de capital decorrente da incorporação. eles autorizaram os administradores da sociedade a adotar todas as providências necessárias a sua implementação. — T __. — T __ passarão a ser negociadas sem direito ao recebimento das ações de emissão da companhia. Eleger os membros do Conselho Fiscal da companhia. levantadas em. de A A S/C para. documentos esses que se constituem em Anexos de nºs 01 e 02 da presente ata de assembléia geral. V. Os acionistas aprovaram a incorporação da parcela cindida de T __ S. notadamente a subscrição do aumento do capital social no valor de R$_______. — T __.A.FUSÕES E AQUISIÇÕES IV. IV. FGV DIREITO RIO 106 . que ca fazendo parte integrante desta ata como Anexo nº 03. com a emissão de ____ ações ordinárias e ______ ações preferenciais de classe B.A. serão emitidas em favor das pessoas (físicas ou jurídicas) que forem acionistas de T __ S. anteriormente feita pelos administradores da sociedade.7. para re etir as decisões adotadas pela presente assembléia geral da companhia. V.1.8. foi examinado e aprovado pelos acionistas. a se efetivar nas bases e condições constantes do P recém aprovado.A.A. em conseqüência. IV. — T __ no primeiro dia útil posterior àquele em que car decidido que as ações de emissão da referida T __ S. na proporção da participação deles no capital social da mesma T __ S. foi admitido à reunião.A. Deliberar sobre a alteração do estatuto social da companhia. V — DELIBERAÇÕES ADOTADAS: V. a serem atribuídas aos acionistas de T _____ — T __. elegendo seus substitutos e estabelecendo o valor da remuneração dos administradores da companhia. Os acionistas aprovaram o P eaJ que os administradores da sociedade haviam rmado. O representante daquela empresa especializada.6. apresentando o laudo que lhe foi previamente solicitado pela administração da sociedade. — T __. como empresa especializada. Dito laudo. presente na sede da companhia.sendo certo que cada um dos acionistas da sociedade cindida receberá ações de emissão de T __ S. As ações de emissão da companhia. V.A. tendo em vista os valores contábeis registrados nas demonstrações nanceiras da referida companhia. de espécie idêntica às de que é titular na mesma sociedade cindida.2.A.

de 12 de julho de 1996. membros do Conselho de Administração e da Diretoria da companhia na sua fase inicial de atuação. Protocolo VI. a serem atribuídas aos acionistas de _____ __ S.1. com mandato até a AGO a ser realizar no ano de 1999. __. Laudo de Avaliação VI. combinado com a Lei no 8852. que haviam sido eleitos. como substitutos. no mesmo período.8.9. e no Decreto no 1.2 Justi cação VI. em conformidade com a manifestação de voto emitido pelo acionista majoritário (alíneas __ e __) propôs a xação da remuneração dos membros dos Conselhos Fiscal e de Administração em 10% daquela que.5. __. Propôs ainda a remuneração da Diretoria nos termos do art. __ e __ e dos Srs. respectivamente. que passa a prevalecer com a redação constante da Minuta previamente distribuída aos acionistas. e com os artigos 11 e 16 da Medida Provisória no 1. foram eleitos. As deliberações foram tomadas por unanimidade. __ e __.001. Os acionistas conferiram à Diretoria da companhia poderes para a prática de todos os atos necessários à efetivação das deliberações ora adotadas.FUSÕES E AQUISIÇÕES V. Presidente da República. os Srs. __ e __ (quali car). Sr. A Assembléia Geral tomou ciência da renúncia dos Srs. como membros efetivos e os Srs.4. agradecendo-lhes pelos serviços prestados.10. V. observadas as condições estabelecidas na Lei no 9.7. __ e __. V. Em decorrência das deliberações tomadas é alterado o Estatuto Social da companhia. com mandato até a AGO do ano de 2. O Presidente da mesa. Foram rati cados e aprovados todos os atos praticados pelos administradores ora substituídos. Estatuto Social consolidado FGV DIREITO RIO 107 .957. V. podendo a mesma ser supervenientemente alterada pela legislação ou por ato do Exmo. em média. os __. para integrar o Conselho de Administração. especialmente aquelas referentes à emissão das novas ações da companhia. os níveis dessa remuneração de forma a atender às variações decorrentes dos referidos atos e determinações governamentais. ou de órgãos do Poder Executivo que tenham atribuição para sua xação. V. à Diretoria da empresa.A. 3 o do Decreto-Lei no 2. __ e __. de 4 de fevereiro de 1994. e até a próxima AGO. for paga. — T __.3. de 27 de agosto de 1987. __. e que se constitui em Anexo nº 04 da presente Ata.6.355.480-29. adaptando-se no curso do exercício social.229. V. Foram eleitos para integrar o Conselho Fiscal da companhia. VI — DOCUMENTOS ANEXOS: VI. como suplentes. de 15 de abril de 1997. da mesma data.

foi encerrada a sessão. lida e achada conforme. que.A. Estado de ____. P J __ Celular S.A. D O E ____. A presente é cópia el da ata da Assembléia Geral Extraordinária de T S. vai assinada pelos presentes. 130. LG . . E ______. __ __ __. lavrada no livro próprio da sociedade. § 1º. º __.FUSÕES E AQUISIÇÕES Nada mais havendo a tratar. IV — Composição da Mesa: Presidente — ________________ Secretário — ________________ V — Ordem do Dia: . da Lei nº 6. realizada no dia (Lavrada sob a forma de sumário.A. __ . __. A . __ __. CNPJ Nº __________________ NIRE Nº ______________________ I — Data. FGV DIREITO RIO 108 . — Tele_. lavrada a presente ata. __ C - S Ata da Assembléia Geral Extraordinária de Telecomunicações de ____ S. 30 de janeiro de 1998. ________.404/76). III — Presença — C __ (__ ) P .. E _______. como faculta o art. Hora e Local: A _____. R _________. II — Avisos de Convocação: O J ___.

5. O R _______ .. C . . - FGV DIREITO RIO 109 . . .. . . .A. F . . . __ VI — Deliberações: P : . . . .FUSÕES E AQUISIÇÕES . . J . 4. O Arthur Andersen S/C . . .V .A. C . O ____ .A. __ Celular S. . Os F . P O __ Celular S. . . .. - Protocolo .A. . . . __ Celular S. __ Celular S. . - . .. . . Justi cação - . .

R ____. ____ (___) .A. (___) T “__”.3. Protocolo VII.1. —O R ____. F .2. 8. . VII — DOCUMENTOS ANEXOS: VII. A __ Celular S. __ Celular S. . Justi cação VII. . . - FGV DIREITO RIO 110 . __. . . . .A. ____ (__) ” . E ___. __. Assinaturas: ___________________________ Presidente da Assembléia ___________________________ Secretário da Assembléia Acionistas: __________________________________________________ __________________________________________________ N P S A . R ____ “__” __ Celular S.A. ___. O : “A . _____. .FUSÕES E AQUISIÇÕES . Laudo de Avaliação Encerramento: A .

as set forth in Resolution No. ______ of the National Privatization Council. Set forth below is a brief discussion of the relevant features of Brazilian corporate law related to “cisão” and “incorporação. It is impossible to evaluate the ______ spino of ______ and the merger between and for compliance with Brazilian corporate law until the related documents have been provided by and reviewed by counsel.S. although the period for creditor protest has not expired. dissenters’ rights (in the context of the proposed merger). Based on a review of the shareholder actions authorizing ’s spin-o of ________________. FGV DIREITO RIO 111 .” e discussion also evaluates ______ compliance with the relevant requirements of Brazilian corporate law in connection with the ______ spin-o . the requirements of Brazilian corporate law regarding the spin-o have been satis ed. valuation of the a ected companies by outside experts and special procedures intended to protect creditors. corporate law. involves the following corporate transformations: (i) a “cisão parcial” of ______ to create ______. Each of these corporate transactions is governed by Brazilian corporate law. which di ers in a number of ways from analogous U. including shareholder approvals. Brazilian Corporate Law Requirements 1998 Issues Discussed: What aspects of Brazilian corporate law will control the re-organization of and prior to the sale of the stock of ___________? Have _________ and _________ complied with those requirements? Summary Conclusions: Brazilian corporate law imposes various requirements in connection with the proposed re-organization of _____ and _______.FUSÕES E AQUISIÇÕES F TEXTOS DE APOIO MEMORANDUM From: Re: Date: Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo Privatization. (ii) a “cisão parcial” of ______ to create (which will be the holding company of ______). and (iii) an “incorporação” of ______ into ______ (with the resulting entity to be called ______). Discussion e proposed privatization of ______.

” According to Resolution No. that transaction is also a “cisão parcial. 82 83 84 Article 229 of the Companies Act. 1998.” In a spin-o (a “cisão parcial”).82 A “cisão” is an operation by which a corporation transfers a part or all of its assets and liabilities to one or more existing companies or companies incorporated for that speci c purpose. Section 1 of the Companies Act. the liability of the transferring company and of the spun-o company is joint and several unless the shareholders’ meeting authorizing the spin-o provides otherwise. In the case of the spin-o .” Since ______ survived the transfer of its generation assets to ______. that transfer is a “cisão parcial.87 e term “creditor” as used in this context would include persons to whom a commercial liability is owed (such as a vendor. the transaction is a “cisão total. subject to the exceptions described in the following paragraphs. a customer or a party to a contract) and persons to whom a civil liability is owed (such as the victims of torts committed by the company or its employees who have obtained a judgment against the company). a bank.83 If the transferring company retains a portion of its assets and liabilities. where one of the combining companies survives and all others are extinguished. the assets and liabilities of the transferring company are transferred to another company or companies as set forth in the shareholders’ meeting authorizing the spin-o . Although the Brazilian corporate statute gives a company the right to transfer speci c commercial or civil liabilities to another company in a spin-o (subject to the creditor protest provision described above). Brazilian tax and labor law impose joint and several liability on the parties to a spin-o in certain cases. ______ will survive the transfer of a portion of its assets to ______. Article 233.85 In the ______ spin-o . the “Justi cação de Cisão” speci ed the commercial and civil liabilities to be retained by and those to be transferred to ______. Section 1 of the Companies Act. the parties to a spin-o are jointly and severally liable for the tax liabilities of the transferring company Article 227 of the Companies Act. a creditor of the transferring company who noti es the transferring company within ninety days of the publication of the shareholders’ meeting authorizing the spin-o will have the right to hold the transferring company and the spun-o company jointly and severally liable as to the liabilities owed to that creditor arising prior to the date of the spin-o . Note that tax loss carry-forwards (“NOLs”) of the extinguished company are not transferred to the surviving company. the transaction is a “cisão parcial” (spin-o ). FGV DIREITO RIO 112 .FUSÕES E AQUISIÇÕES Corporate Combinations: Incorporação and Cisão An “incorporação” is analogous to a merger and involves the combination of two or more companies into a single company. Accordingly. Note that the company that is spuno will not succeed to the NOLs of the company that conducts the spin-o . With regard to the creditors of a company that conducts a spin-o . the assets and liabilities of transferred to were described in Chapters I through IV of the “Justicação de Cisão” (Reasons for Spin-O ) contained in the minutes of the ______ General Extraordinary Meeting of Shareholders of ______ (the “______ Meeting”). Article 229. 85 86 87 Article 233 of the Companies Act. of the National Privatization Council. e surviving company is the successor to the rights and obligations of the company or companies that are extinguished in the combination. For example. If the transferring company transfers all of its assets and liabilities to two or more other companies and is extinguished as a result of the transaction. e 90-day period for creditors to give notice in order to hold jointly liable with will expire on April 19.86 If the shareholders’ meeting authorizing the spin-o provides that the spun-o company will only be responsible for speci c liabilities of the transferring company.84 Any rights and obligations that are not speci ed in the shareholders’ meeting authorizing the spin-o will remain with the transferring company.

owns ______. As is mentioned in the preceding paragraphs. A merger or spin-o proposal presented for shareholder approval must include the following: (i) the number.______% of the outstanding stock of ______. they are controlled by the same holding company). Procedures Required for “Cisão” or “Incorporação” In order to accomplish a “cisão” or “incorporação. e appraisal was presented and approved at the 1st General Extraordinary Meeting of Shareholders of ______ (the “______ Meeting”). Brazilian labor law provides that the company that conducts the spin-o may be held liable for the labor claims of employees of the spun-o company as long as they are part of the same “economic group” (i. the spin-o proposal was presented at the 100th Meeting by the board of directors of ______.” the transaction must be proposed at a shareholders’ meeting by the company’s management or by the shareholders. then the spin-o s of ______ and ______ are subject to the prior approval of the debenture holders. ______ Consultoria Fiscal was appointed to prepare an appraisal of the assets and liabilities being transferred to ______. ______ and Eletrosul will be part of the same economic group because they are both controlled by ______. and (ii) the spun-o company is jointly liable for the early redemption.FUSÕES E AQUISIÇÕES that arise before the spin-o . the shareholders must appoint appraisers to determine the value of the company being acquired (in the case of a merger) or the value of the assets that are being spun-o . Despite the allocation of liability for labor claims set forth in the Meeting. Tax liabilities are generally subject to a ve-year statute of limitations. e ______ spin-o received the approval of a majority of the shareholders of at the Meeting. e proposal was approved by which.e. employees of ______ will be able to maintain labor claims directly against ______. A merger or spin-o proposal must set forth the terms of the merger or spin-o . e prior approval requirement can be avoided if: (i) the company that issued the debentures agrees to redeem them following the spin-o or merger (the period for early redemption must last for at least six months following the spin-o or merger). Until the privatization. In the case of the ______ spin-o . Please see the other memoranda prepared by this o ce for a speci c discussion of labor and tax issues related to the privatization. unless the articles of incorporation provide for a greater number. FGV DIREITO RIO 113 . A spin-o or merger transaction is subject to approval by a majority of the shareholders entitled to vote. even if the terms of the spin-o provide for an allocation of tax liability between the parties.88 If ______ or ______ has any outstanding debentures (which fact has yet to be con rmed). according to the minutes of the meeting. the minutes of the 100th Meeting included the terms of the proposed spin-o . At a shareholders’ meeting to consider a merger or spin-o . Such appraisal must then be presented to the shareholders at a subsequent meeting of shareholders. type and class of any shares to be provided to the current 88 Article 231 of the Companies Act. which is not the case with the ______. Brazilian corporate law provides that a spin-o or merger by a company that has issued debentures that are outstanding is subject to the prior approval of the debenture holders acting at a special meeting. At the ______ Meeting.

no additional conditions to the ______ spin-o were imposed by ______. the amounts proposed to be paid to dissenting shareholders.g. (ii) in the case of a “cisão. conditions that the parties to the transaction may have negotiated). ______ Meeting provided shareholders with the required information. In addition to the information described above. Article 225 of the Companies Act. the ratio of shares to be provided to the minority shareholders of the controlled company in exchange for their shares. included the following terms: (i) will issue 42. (vi) the proposed articles of incorporation of ______ were those set forth in the minutes of the 101st Meeting. (iv) the e ective date of the appraisal will be November ______. the date as of which the appraisal will be made. (iv) the treatment of shares that either of the companies holds in the other.694. (vi) the proposed articles of incorporation. (v) the capital of ______ will be decreased by R$66. as well as the method of determining the shares to be provided to such shareholders. which was not applicable) was met at the 0 0th or the General Extraordinary Meetings of the Shareholders of ______. shares of common stock. with a corresponding increase in the capital of ______. which ratio must be based on an appraisal of the market value of both companies. as set forth at those meetings. to be distributed to the shareholders of ______ in the same number as their respective holdings of ______ stock. and the e ect of changes in the net worth of the entities between the date of the appraisal and the consummation of the corporate change.” the assets and liabilities that will be allocated to each party to the “cisão. using the same method of appraisal and the same valuation date. (ii) the generation assets and certain speci ed liabilities of ______ will be transferred to ______.64.91 As to those requirements described above that were applicable to the spin-o . those conditions must also be described in the merger or spin-o proposal.” (iii) the basis on which the appraisal of the acquired company or the assets and liabilities to be spun o will be calculated. e spin-o proposal. (iv) in the case of a merger. as appropriate. and (vii) to our knowledge.89 Each of these conditions (other than the treatment of commonly held shares.90 and (v) in the case of the merger of a controlled company into a controlling company. (v) either the value of the capital of the companies to be created or the amount of the increase or decrease of the capital of the companies that are parties to the transaction. Brazilian corporate law provides that shareholders must also be provided with the following information when considering a spin-o or merger: (i) the reasons for the transaction and the advantage that the company will derive from the transaction. and (vii) if the “cisão” or “incorporação” is subject to any conditions (e. (iii) the appraisal of the assets and liabilities to be transferred to ______ will be based on accounting principles (which principles were described by ______ Consultoria Fiscal in its appraisal presented at the ______ Meeting).FUSÕES E AQUISIÇÕES shareholders as a result of the corporate change. Article 264 of the Companies Act. FGV DIREITO RIO 114 . Shareholders at that meeting were advised that the spin-o of Gerasul was part of a federally mandated 89 90 91 Article 224 of the Companies Act. that will be necessary to accomplish the transaction. (ii) the shares that the holders of preferred stock will receive and the reasons for any modi cation of their rights. or changes to the existing articles of incorporation. ______ and any changes in the value of the assets and liabilities of between that date and the date of the spin-o will be credited to or debited against the appropriate accounts of ______ and ______.884. (iii) a summary of the capital structure of the companies that will survive the proposed transaction.

e period for creditor noti cation will remain open until ______ 19. Particular Provisions Regarding Incorporação With regard to the proposed merger of ______ and ______. the articles of incorporation of and of the minutes of the ______ and ______ Meetings. the lack of proportionality must be approved by all of the shareholders who will receive shares. it should be noted that Brazilian corporate law provides dissenters’ rights in the event of a merger. and assuming that ______ had no outstanding debentures. 92 FGV DIREITO RIO 115 . Article 229. the rights of dissenters to that merger will be analyzed. and were also advised of the proposed capital structure of Gerasul and Eletrosul following the spin-o . In the case of a merger involving two companies where one company has control of the other (as will be the case in the ______ / ______ merger). Particular Provisions Regarding “Cisão” e Brazilian corporate law requires that the shares to be issued to shareholders in a “cisão” must be issued on a proportional basis to their shares of stock in the transferring company. Once the terms of the ______ / ______ merger are available. An analysis of the spin-o by may be provided once the minutes of the relevant shareholders’ meetings are available from and have been reviewed. ______. Section 5 of the Companies Act. an analysis of the proposed merger of ______ into ______ can be made after the minutes of the relevant shareholders’ meetings are provided by ______ and reviewed. Similarly. including those who will receive non-voting stock.FUSÕES E AQUISIÇÕES privatization program of which Eletrosul is a part.92 Each of the shareholders of ______ received a number of shares of Gerasul stock equal to the number of shares of stock held by that shareholder. additional dissenters’ rights are available. If the issuance of stock is not proportional. it is our conclusion that the spin-o was properly authorized and approved by the shareholders of ______ and has otherwise satis ed the requirements of Brazilian corporate law. Conclusion Based on a review of the Brazilian corporate statute.

para prestar serviços de custódia. b) emissão de ações preferenciais resgatáveis com prêmios de reembolso em caso de aquisição hostil.000 Perguntas e Respostas de Direito Comercial. 93 FGV DIREITO RIO 116 . e pode chamar a atenção de novos investidores pro ssionais. 2007. várias perguntas foram reproduzidas do livro “1. Quando o estatuto prevê estratégias desse tipo com uso de emissões de títulos de crédito. Bônus de Subscrição. Os bônus de subscrição serão alienados pela companhia ou por ela atribuídos. a administração busca maior estabilidade na gestão da companhia. ou assemelhada.000 Perguntas e Respostas de Direito Comercial. nas condições constantes do certi cado. a um preço xado. Com a utilização das estratégias de poison pill. se o estatuto não a atribuir ao conselho de administração. Título nominativo negociável que confere a seu titular. a qualidade da gestão é que determinará o valor das suas ações.FUSÕES E AQUISIÇÕES G GLOSSÁRIO BDR — Brazilian Depositary Receipt. os bônus podem ser comprados e vendidos em Bolsa de Valores. Vencido o prazo de subscrição. no país de origem dos valores mobiliários. O certi cado ca em custódia em instituição custodiante. Certi cado representativo de valores mobiliários de emissão de companhia aberta. Rio de Janeiro. (pastilha de veneno) Conjunto de estratégias utilizadas por companhias para desencorajar aquisições hostís de ações por parte de outras companhias ou investidores. Nestas companhias. Isso encarece e di culta a iniciativa do novo adquirente. O objetivo da poison pill é tornar as ações de uma companhia menos atrativas. Até o vencimento. O direito será exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de subscrição das ações. formada pela fusão de outras?93 Nas seções “Questões de Concurso”. para eventuais adquirentes hostis. H QUESTÕES DE CONCURSO 1) O que signi ca incorporação de sociedades? 2) Surge nova sociedade quando ocorre incorporação? 3) O que é o protocolo. Os acionistas da companhia gozam de preferência para subscrever a emissão de bônus. relativamente à incorporação? 4) O que deve constar do protocolo? 5) O que signi ca fusão de sociedades? 6) O que sucede aos direitos e obrigações da nova sociedade. aos subscritores de emissões de suas ações ou debêntures. José e CRETELLA NETO. Entre as principais estratégias de defesa contra aquisições hostis estão: a) vantagens estatutárias para os atuais acionistas subscreverem mais ações novas a preços diferenciados. direito de subscrever ações do capital social em prazo determinado. Certi cado de Depósito de Valores Mobiliários. 1. 12ª Edição.” Citação: CRETELLA JÚNIOR. Poison Pill. c) obrigar quem compre determinada participação acionária a fazer oferta pública para adquirir as demais participações. A instituição custodiante deve ser autorizada por órgão similar à CVM — Comissão de Valores Mobiliários. os bônus caducam. José. Todos estes cuidados são ocasionados pela possibilidade de aquisições não desejadas em companhia com ações pulverizadas. EnFin. A deliberação sobre emissão de bônus de subscrição compete à Assembléia Geral. com sede no Exterior e emitido por instituição depositária no Brasil. a iniciativa ganha o nome de “macaroni defense”. como vantagem adicional. da presente apostila. Editora Forense.

TEPEDINO. “Na cisão. Cápitulo 5. extinguindo-se a companhia cindida. Páginas 57 a 81. O Trespasse para subsidiária (Drop Down). Manual de Direito Comercial. sociedade.1. Direito das Companhias. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica CASTRO. em conseqüência dessa transferência. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. ou dividindo-se o seu capital. Páginas 55 a 72. ou outras. no capítulo 9. Volume II. é extinta. com criação de nova sociedade e com incorporação em parcela cindida em sociedade já existente: FGV DIREITO RIO 117 . se houver versão de todo o seu patrimônio. A cisão parcial. C ROTEIRO DE AULA: Cisão Parcial Como já exposto acima. Fábio Ulhoa. ARAGÃO. José Luiz. por sua vez. a cisão se con gura quando uma companhia transfere parcelas do seu patrimônio para outra sociedade criada no procedimento de cisão ou já existente. constituídas para este m ou já existentes. COELHO.404/76). se parcial a versão (Art. Esta pode ser feita por meio de uma cisão total ou parcial. — Coordenação. Monteiro. Ricardo. Leandro Santos. AULA 11: CISÃO PARCIAL. Páginas 53. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas.FUSÕES E AQUISIÇÕES 10. Leitura Complementar FILHO. Drop Down e Venda de Estabelecimento. a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades. 229 da 6. A cisão total é aquela na qual a sociedade cindida transfere todos os seus ativos e responsabilidades para duas ou mais sociedades e. 1741 a 1815. Rodrigo R.” Os organogramas a seguir mostram como se dá a cisão parcial. é aquela na qual a companhia cindida retém parcelas de seus ativos e responsabilidades e transfere as demais para outra. DROP DOWN E VENDA DE ESTABELECIMENTO A EMENTÁRIO DE TEMAS Estudo comparado entre Cisão Parcial. 2009.

seu grupo social é FGV DIREITO RIO 118 . ou por sociedade empresária”. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado. A empresa. por empresário. 1. “é espécie de unidade de produção coletiva que se distingue das demais do mesmo gênero por três notas características: produz bens econômicos destinados à venda no mercado.142.FUSÕES E AQUISIÇÕES Venda de Estabelecimento O Código Civil brasileiro prevê o estabelecimento nos seus artigos 1142 a 1149. “Art. para exercício da empresa. segundo Bulhões Pedreira e Alfredo Lamy.

4ª edição. 20ª edição. pois o empresário articula todos os fatores de produção. Para que seja totalmente garantida a responsabilidade sobre o pagamento das dívidas do vendedor anteriores a venda.144. 2573) o il godimento dell’azienda devono essere provati per iscritto (2725). 107. É organizada. ou da sociedade empresária. Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento. ha e etto. a venda de um estabelecimento só será e caz perante terceiros depois de feito o registro no Registro Público de Empresas Mercantis no local da sede do vendedor e após a publicação no Diário O cial. previsto no Código Comercial Francês em seus artigos 141-1 a 141-22. o contrato de alienação deve ser celebrado por escrito para que possa ser arquivado na Junta Comercial e publicado pela imprensa o cial (CC art. nel termine di trenta giorni. que corresponde tãosomente ao sentido coloquial que ela possui para as pessoas em geral”98 Desse modo. FILHO. é também garantia dos seus credores. a alienação não produzirá efeitos perante terceiros. “Curso de Direito Empresarial” . 97 RAMOS. de uma visão equivocada. e à “azienda”. regulado no Código Civil Italiano em seus artigos 2555 a 2562. a cura del notaio rogante o autenticante. 99 FGV DIREITO RIO 119 .FUSÕES E AQUISIÇÕES formado por empresário e empregados e os riscos de sua atividade são assumidos pelo empresário” 94. salvo in questo caso la responsabilità dell’alienante. que representa apenas a noção vulgar da expressão. 98 “Art. Editora Jus Podium.” 97 André Luiz Santa Cruz Ramos complementa o entendimento sobre o conceito“A expressão estabelecimento empresarial parece se referir. o comprador deverá. Volume II. 782). “considera-se empresário quem exerce pro ssionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” e “considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário”. ao local onde o empresário exerce sua atividade empresarial. 2558 Successione nei contratti: Se non è pattuito diversamente. Art. Le stesse disposizioni si applicano anche nei confronti dell’usufruttuario e dell’a ttuario per la durata dell’usufrutto e dell’a tto. só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário. Página 53. página 58. Ademais. por integrar o patrimônio do empresário. nei confronti dei terzi. 20ª edição. os insumos e a tecnologia. Art. 2556 Imprese soggette a registrazione: Per le imprese soggette a registrazione (2195. página 58.99 O artigo 1. A atividade empresarial é econômica. Manual de Direito Comercial. Tendo em mente o conceito de empresário. 100-5). a mão-de-obra. numa primeira leitura.144: O contrato que tenha por objeto a alienação. ou seja. O estabelecimento no direito brasileiro corresponde ao “fonds the commerce”. no caso de o vendedor não manter ativos su cientes para cumprir as suas obrigações. 2559 Crediti relativi all’azienda ceduta: La cessione dei crediti relativi all’azienda ceduta. poderão apreender alguns dos ativos do estabelecimento. Ocorre que a lei sujeita a alienação do estabelecimento empresarial à anuência de seus credores. Enquanto não providenciadas essas formalidades. Fábio Ulhoa conceitua estabelecimento como o conjunto de bens necessários para a realização da atividade empresarial95. A produção e a circulação de bens e serviços consistem na fabricação de produtos e mercadorias e a transferência dos mesmos do produtor para o consumidor. 2010. 2610). Aqueles que não se opuseram a venda no prazo de 30 dias a partir da noti cação. Trata-se todavia. Manual de Direito Comercial. a alienação do estabelecimento empresarial está sujeita à observância de cautelas especí cas. dal momento dell’iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese. André Luiz Santa Cruz. salva l’osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda (1350) o per la particolare natura del contratto (162.” Fábio Ulhoa Coelho. no Registro Público de Empresas Mercantis. A Sociedade Anônima é considerada uma sociedade empresária independentemente do seu objeto social. l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale (2112. e não tiveram o seu crédito pago. de acordo com o artigo 1. à pessoalidade e ao monopólio das informações. O pro ssionalismo está associado à habitualidade. o autor ressalta que “o estabelecimento empresarial. 94 “Complexo de bens reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade econômico. 1. É o local onde a atividade da empresa é realizada. Art. se sussiste una giusta causa. pois tem a intenção de gerar lucro para quem a exerce. 2200) i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà (2565. antes da venda ser concluída. que a lei criou com vistas à tutela dos interesses dos credores de seu titular. De acordo com os artigos 966 e 982 do Código Civil brasileiro. 1. 2555 Nozione: L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore (2082) per l’esercizio dell’impresa. e de publicado na imprensa o cial.144)96. Pág. Direito das Companhias. O empresário tem sobre o estabelecimento empresarial a mesma livre disponibilidade que tem sobre os demais bens do seu patrimônio. I contratti di cui al primo comma. Por essa razão.145 100 do Código Civil Brasileiro prevê que os credores deverão ser noti cados sobre a venda do estabelecimento. devono essere depositati per l’iscrizione nel registro delle imprese. in forma pubblica o per scrittura privata autenticata. 95 Art. José Luiz. 96 Fábio Ulhoa Coelho. o usufruto ou arrendamento do estabelecimento. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. Tuttavia il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all’alienante (att. o capital. 2009. anche in mancanza di noti ca al debitore o di sua accettazione (1265 e seguente). Em primeiro lugar.

inclusive as de natureza scal e trabalhista. o melhor a ser feito é o vendedor obter o prévio consentimento dos credores para a venda do estabelecimento. 20ª edição. trespasse é “todo e qualquer negócio jurídico pelo qual seja transmitido de nitivamente. deverá obter a autorização expressa do comprador para continuar operando nos estabelecimentos restantes. da data do vencimento. todos os créditos relacionados à operação do estabelecimento serão automaticamente transferidos para o comprador. desde que regularmente contabilizados. se não tiverem caráter pessoal. da publicação. quanto aos outros. 105 Vale ressaltar que o estabelecimento adquirido mediante lance dado em leilão promovido em processo de recuperação judicial ou falência não obriga o adquirente pelas obrigações do alienante. Por último. bens su cientes para a solvência do passivo. com fundamento no artigo 94. da Lei de Falências. O Adquirente não é considerado sucessor das obrigações do alienante neste caso. ao proceder a alienação de seu estabelecimento empresarial. c. 1. III. página 58. podendo o estabelecimento empresarial ser reivindicado das mãos de seu adquirente. o vendedor deverá manter um registro contábil em separado para as obrigações do estabelecimento e um extrato de tal registro. se ocorrer justa causa. a e cácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores. a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento. podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência. se esso si estende ai crediti relativi alla medesima. Assim. para que estes não possam alegar boa-fé no pagamento da dívida ao vendedor. a anuência dos credores em relação à alienação do estabelecimento empresarial é cautela que interessa mais ao adquirente que propriamente ao alienante. anteriori al trasferimento. ou do consentimento destes. em seu patrimônio. quanto aos outros. Por outro lado. quanto aos créditos vencidos. colher a concordância por escrito de seus credores. VI da Lei de Falências. 102 O artigo 1146 determina que. continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano. desde que regularmente contabilizados. A rigor. a responsabilidade do alienante. nos termos do artigo 129. e. vindo a falir. Art. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência. o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento das dívidas anteriores à transferência. Porém. portanto. 101 Drop Down Alguns autores.” 100 Art. ou fazer a noticação à eles.FUSÕES E AQUISIÇÕES noti car todos os credores e potenciais credores do vendedor. Le stesse disposizioni si applicano anche nel caso di usufrutto dell’azienda. É reservada ao terceiro a possibilidade de rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência. da data do vencimento.” Fábio Ulhoa Coelho. a partir. especialmente se o vendedor estiver passando por di culdades nanceiras. de acordo com o artigo 1146 do Código Civil. isto é.146. a alienação será considerada ine caz. porque na cessão os direitos são tranferidos.627 de 1940 não havia a possibilidade de existir uma sociedade unipessoal. 1145: Se ao alienante não restarem bens su cientes para solver o seu passivo. a constituição de uma sociedade anônima com apenas um único acio- “Todo empresário deve. pois somente em uma hipótese está dispensado da observância desta cautela: no caso de restarem. se non risulta che i creditori vi hanno consentito. O verbo trespassar signi ca transpor/transferir algo para terceiro. neste caso. 2560 Debiti relativi all”azienda ceduta: L’alienante non è liberato dai debiti.148: Salvo disposição em contrário. 1. 107 Como ensina José Xavier Carvalho de Mendonça é preferivel que o que se costuma chamar de trespasse seja de nido como venda de estabelecimento e não cessão do estabelecimento.108 No Decreto-Lei nº 2. 103 104 Além disso.” 103 “Podem as partes do contrato de alienação de estabelecimento estipular 104 FGV DIREITO RIO 120 . o vendedor do estabelecimento que possui outros estabelecimentos similares aquele sendo vendido. como uma unidade. 102 “Art. um estabelecimento comercial. O alienante disse trespassante e o adquirente denominase trespassado”. perante a massa falida.” “Art. 101 Assim. ressalvada. inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta. continuando o devedor original solidariamente responsável durante um ano em relação aos créditos vencidos e. inter vivos. se essi risultano dai libri contabili obbligatori (2212 e seguenti). Vale ressaltar que a transferência do estabelecimento implica na sub-rogação do adquirente nos contratos de exploração do estabelecimento. de modo expresso ou tácito. Segundo de nição de Miguel Pupo Correa. o comprador deverá noti car os devedores sobre a venda do estabelecimento. em boa-fé. que deverá ser encaminhado para o comprador antes da venda. Se o empresário não observar tais cautelas. traduzem o termo drop down como “trespasse para subsidiária”. e. Isso trará conseqüências negativas para o vendedor: o seu crédito será negativamente afetado pelo fato do comprador descon ar que o vendedor possa ser insolvente. se o devedor pagar o débito para o vendedor. Assim. em acordo com o artigo 1147 106. como Ricardo Tepedino. em trinta dias a partir de sua noti cação. os credores noti cados. Nel trasferimento di un’azienda commerciale (2195) risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda. a não ser que estes tenham caráter pessoal. não liberarão o comprador de suas obrigações. Manual de Direito Comercial. ele será exonerado de sua obrigação. devidamente revisado pelo contador e por um representante legal do vendedor. poderá ter sua falência decretada.

a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. “Direito da Empresa” in. “1149: A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores. não lhe cabia suportar. principalmente as que se encontram sub judice. nos cinco anos subseqüentes à transferência” CORREIA. mas também é utilizada como uma técnica de reestruturação da sociedade que visa uma melhoria na sua gestão. ou para bene ciar-se de incentivos scais. 108 Art. A cláusula de não transferência do passivo.111 O art. o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente. Pupo.404/76 (“LSA”).404/1976. § lº. mesmo que não prevista no estatuto social. dentre outros. esta denominada de subsidiária integral. 1147: não havendo autorização expressa. a companhia passou a pode ser constituída com apenas um único acionista.116 Dispõe o §3º do art.113 A operação de drop down não ocorre apenas nos projetos de recuperação da sociedade em crise. a subsidiária é reconhecida pela lei das sociedades anônimas como uma sociedade fechada assumindo obrigações e exercendo direitos como uma pessoa jurídica autônoma. “Tratado de Direito Comercial Brasileiro”. O credor do alienante somente perde o direito de cobrar o crédito do adquirente do estabelecimento se expressamente renunciou ao direito quando anuiu com o contrato. 133 do CTN. O drop down não equivale à alienação do estabelecimento nem implica modi cação do objeto social da sociedade conferente. o credor trabalhista do alienante do estabelecimento empresarial. transformar ou inutilizar a coisa. Um exemplo fornecido para um melhor entendimento sobre o assunto é de Ricardo Tepedino. que consagra a imunidade dos contratos de trabalho em face da mudança na propriedade ou estrutura jurídica da empresa. mas não podem ser aplicadas as que regulamentam a alienação do estabelecimento a terceiro.115 Na operação de drop down não há redução do capital da sociedade conferente. não libera o adquirente. que poderá ser demandado pelo credor. então. VI. Mas. “A companhia pode ser constituída. Alienar signi ca dispor. 448 da CLT . segundo dispõe o §3º do art. Nos termos do art. 2007. inciso II da Lei 11. Está protegido. pelo contrato rmado com o alienante. Porém. o direito de regresso contra o alienante. a falta de uma de nição legal é suprida pelas doutrinas e pela jurisprudência. Extrajudicial e Falência — LRE”). pois tal operação consiste na criação de uma subsidiária integral para a qual se converte o estabelecimento comercial a título de integralização do capital. mediante o aporte de todo o seu estabelecimento ou alguns de seus estabelecimentos e outros elementos necessários ao exercício da atividade cedida. chamada por ele de “trespasse para subsidiária”. 2º da Lei 6. consumir. Com o advento da Lei 6. Miguel J. ainda que numa etapa regressiva. podem ser aplicadas as regras sobre a integralização do capital de bens ou as que regulamentam a criação da subsidiária integral. 107 MENDONÇA. 154. Manual de Direito Comercial. desde o momento da publicação da transferência. mediante escritura pública. recebendo em troca ações ou quotas representativas do capital social da sociedade receptora”. prevalecerá. tendo como único acionista sociedade brasileira. quando a companhia adquire a totalidade das ações da outra companhia.112 Diante disso. que tenha sede no país e que seja constituída segundo as leis brasileiras. “a exigir alteração estatutária e abrir oportunidade para o recesso dos dissidentes de tal deliberação”. verte nesta última a empresa organizada sobre o seu nome. Editora FREITAS BASTOS. o alienante responde mesmo que já vencido o prazo do ânuo do Código Civil. ou unidades produtivas dela. Editora EDIFORUM. dispõe que a constituição de uma subsidiária integral constitui um dos meios de recuperação judicial. página 59-60. o adquirente tem direito de ser ressarcir com base na cláusula de não transferência do passivo.110 Segundo comentários feitos por Modesto Carvalhosa à Lei 6. e sim a substituição de seus elementos patrimoniais. a qual regula a recuperação judicial. Direito Comercial.FUSÕES E AQUISIÇÕES nista. mas o devedor cará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente”. a título de integralização do capital de uma subsidiária (aqui denominada sociedade receptora). “uma rede varejista que atue no ramo de supermercados e hipermercados e resolve segregar suas lojas em duas entidades jurídicas distintas — ela poderá fazer uma cisão. 20ª edição.109 A constituição de uma subsidiária integral poderá ser originária. por certo. é uma operação societária atípica. assim como trespassar para uma subsidiária os estabelecimentos maiores ou os menores. que enquanto não prescrito o direito trabalhista.404/1976.404 de 1976. necessariamente uma sociedade brasileira. 251 da Lei 6.”117 que o alienante ressarcirá o adquirente. pois não há disposição legal que a de na. sendo facultativa a participação “como meio de realizar o objeto social. Também o credor tributário está sujeito à condições especí cas. A sociedade que subscrever em bens o capital de subsidiária integral deverá aprovar o laudo de avaliação de 109 FGV DIREITO RIO 121 . J.101/2005 (“Lei de Recuperação Judicial. o empregado pode demandar o adquirente ou o alienante. caso este continue ou não a explorar atividade econômica. na hipótese de venda de estabelecimento empresarial. 2ª parte. A. v. Como previsto no art. 2º da LSA que a companhia pode ter por objeto a participação em outras sociedades. 50. 1960. uma vez pagando a terceiro por obrigação que. também.” Fábio Ulhoa Coelho. É certo. o adquirente tem responsabilidade subsidiária ou integral pelas obrigações scais do alienante. X Carvalho de. Lisboa. Pág. isto é. de modo particular. no entendimento de Ricardo Tepedino o drop down. Desse modo. exatamente o que contrataram. quando a companhia destaca parte de seu patrimônio para a sua constituição ou derivada. indiferentemente. cabendo-lhe. por uma ou mais obrigações. Entre ele. 10ª ed. 105 106 “Art.” 114 O mesmo doutrinador acima mencionado de ne a operação de drop down como sendo “a operação em que a sociedade empresária (aqui chamada sociedade conferente).

Enquanto que a empresa é aquela atividade criada pelo empresário individual que exerce a atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. TEPEDINO. Pág. Por esse motivo. ou mesmo outras dívidas devidamente especi cadas no ato de transferência. que na operação de drop down as regras relacionadas à cisão. Pág. pelo fato de nesse caso ter ocorrido à subscrição do capital da subsidiária a qual depois foi privatizada. respondendo nos termos do § 6º do artigo 8º e do artigo 10 e seu parágrafo único. Art. incorporação. onde a sociedade que recebe o patrimônio cindido não manterá vínculos com a sociedade. Rodrigo R. Pág. ARAGÃO. Lisboa.2º da Lei 6. O Trespasse para subsidiária (Drop Down). Rodrigo R. podem surgir falsas semelhanças. e a qual foram transferidos direitos e obrigações do Banco do Estado do Rio de Janeiro. Ricardo. Ao comparar drop down com a cisão regulada pelo art. 227 da Lei 6. 68. numa holding). nem por isso terá abandonado o objeto social xado no seu estatuto. segundo art.” 121 Art. E a cisão é uma operação horizontal.120 Comparando o drop down com a incorporação.404: “A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. Leandro Santos.” CASTRO. que será exercido por intermédio dessa nova companhia.” 122 Art. Págs. 2º e art. podem conferir para a subsidiária as obrigações. fusão ou transformação de sociedade. “o trespasse para subsidiária é uma operação vertical. ARAGÃO. págs. dentre outros: II — cisão. 228 LSA122. que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. A empresa pode ter vários estabelecimentos em vários luga- que trata o artigo 8º. respeitados os direitos dos sócios.404: “A avaliação dos bens será feita por 3 (três) peritos ou por empresa especializada. com exceções às disciplinas especiais do direito tributário (Código Tributário Nacional — “CTN” art. o conjunto de bens. mesmo sendo de subsidiária integral. Desse modo. 123. empresa e estabelecimento não se confundem. 71 e 72. contraprestações de leasing de bens arrendados que entram no trespasse.” Art. instalando-se em primeira convocação com a presença de subscritores que representem metade. mas também transfere obrigações. sem que haja sua extinção. Idem. 110 111 112 Idem. não havendo diminuição patrimonial. na operação de drop down não há absorção de uma sociedade pela outra. constituição de subsidiária integral. 229 da Lei 6. no drop down “só haverá sucessão da sociedade receptora nos direitos e obrigações especi cadas no respectivo negócio jurídico. Monteiro. O Trespasse para subsidiária (Drop Down).” 126 Como mencionado no assunto sobre venda de estabelecimento. 8º da LSA regula que esse conjunto de bens e obrigações deverá ser necessariamente avaliado. Pág. nomeados em assembléia-geral dos subscritores. assim como aquelas que o Código Civil regula para a alienação do estabelecimento. 22 da Lei 6. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. 229 LSA123. Leandro Santos. TEPEDINO. 113 114 115 116 Idem. fusão e cisão podem ser identi cadas algumas diferenças. 8º da Lei 6.404.FUSÕES E AQUISIÇÕES Outro exemplo fornecido por Ricardo Tepedino é de “se uma companhia dedicada ao comércio varejista trespassa o seu estabelecimento para uma subsidiária (o que a converte. 1993. § 2º. “A cisão é a operação pela qual a companhia 123 FGV DIREITO RIO 122 . nos termos da legislação vigente.125 Conclui-se. 71. Quando comparado a fusão regulada pelo art. do capital social. convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores. O estabelecimento comercial é composto de coisas corpóreas e incorpóreas e trata-se de universalidade de fato. de direitos e de obrigações é repassado para a subsidiária pelo fato de uma parte ou totalidade do patrimônio da sociedade conferente ser transferido a mesma. p.520 117 118 §3º do art. pelo menos. segundo Bulhões Pedreira. 119. — Coordenação. numa primeira análise. Pág 70 119 120 Idem. que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. Direitos Reais. 448). Contudo. Modesto. 50 da Lei 11.” 119 Portanto. Ricardo. 133) e da legislação trabalhista (CLT §2º do art.” A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas.” CARVALHOSA. o trespasse em foco não poderia ser considerado como uma alienação do estabelecimento. diante disso. MENEZES Cordeiro. “Comentários à Lei de Sociedades Anônimas”. incorporação e fusão são afastadas. e em segunda convocação com qualquer número. ou nos termos do artigo 252. Art. Diferente do que ocorre na incorporação regulada pelo art.404/76 CASTRO.” 124 A operação que procedeu à privatização do antigo BANERJ.”118 A sociedade conferente atribui não apenas um conjunto de bens. como já havia sido mencionado. não há divisão do patrimônio. 2003. de todas as suas ações. — Coordenação.101: “Constituem meios de recuperação judicial. 4º volume ed. Monteiro. mas sim há a conversão de parte ou totalidade do patrimônio em participação societária. “como encargos trabalhistas dos empregados transferidos. onde o patrimônio destacado meramente se transmuta em participação societária. por sociedade brasileira.404:. 58 a 83. O art. SARAIVA. 227 LSA121. Lex. ou cessão de cotas ou ações. A companhia pode ser convertida em subsidiária integral mediante aquisição. se assemelha a operação de drop down. observada a legislação pertinente a cada caso. na operação de drop down não há união de duas ou mais sociedades para formar uma nova. 966 do Código Civil de 2002. Segundo Ricardo Tepedino.

O § 2º do art. Idem. não diz respeito a totalidade do patrimônio. Editora SARAIVA. “não sucede em nenhum dos demais direitos ou obrigações que compõem o patrimônio. constituindo um grupo industrial. o vínculo se forma com o grupo. Para os efeitos da relação de emprego podem ser efeitos de direito individual ou coletivo.” 129 O art. industrial ou pro ssional. deverá ser realizada segundo o art. há transmissão deste aos herdeiros. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. O Trespasse para subsidiária (Drop Down). No caso de sucessão inter vivos. Para alguns doutrinadores a “solidariedade é apenas passiva. ocorre a título singular. “O alienante. 129 130 131 Idem. “Curso de Direito Tributário”. CASTRO. Editora REVISTA DOS TRIBUNAIS. isto é. Malheiros. Pág. 448 da CLT dispõe que havendo mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos empregados. Pág. Contudo. 124 125 126 127 Idem. Págs. Nos termos do inciso I desse mesmo artigo o adquirente responde pelos tributos relativos ao estabelecimento adquirido. 110. 29ª ed. cada uma delas com personalidade jurídica própria. caso o alienante cesse a atividade empresarial que vinha executando e não passe a explorar a mesma ou outra atividade. o empregado só pode exigir seu crédito da empresa que o contratou e não solidariedade ativa. Leandro Santos.”131 transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades. Rodrigo R. “Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho”. Pág. PAES. 222 a 224. Desse modo. Págs. O Trespasse para subsidiária (Drop Down). Nesse caso. 2º da CLT prevê que sempre que uma ou mais empresas. e desse modo. 2004. há uma unidade do contrato de trabalho e a teoria de que o grupo é um empregador único. “Comentários ao Código Tributário Nacional”. mesmo tendo cessado a respectiva operação. constituídas para esse m ou já existentes. doação. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. assim como na operação de drop down. Monteiro. 1997. Valentin. dessa maneira. MACHADO. a transmissão se dá pela venda do estabelecimento. que a sucessão que as leis tributária e trabalhista estabelecem. 128 CARRION. Pág. Tavares Paulo Roberto. mas aos elementos dele destacados. Pág. O contrato de trabalho é intuitu personae com relação ao empregado e não ao empregador. extinguindo-se a companhia cindida. Ricardo.” 128 Conclui-se que a transferência de obrigações no que se refere aos débitos tributários (princípio da intransmissibilidade dos débitos) na operação societária de drop down. isto é. Na sucessão de titularidade do estabelecimento por causa de morte do titular. o empregado não pode simplesmente recusar a trabalhar para o novo empregador. se parcial a versão. 77 FGV DIREITO RIO 123 . permuta. a responsabilidade é integralmente do adquirente. A palavra integralmente há de ser entendida como solidariamente e não subsidiariamente e não como exclusivamente. 4ª ed. 133 do CTN e seus incisos. ou dividindo-se o seu capital. controladas ou administradas por outra. estiverem sendo dirigidas. Para outros. 78. Pág. Monteiro. 1995. e todas as empresas que o integram podem exigir a prestação de serviços.FUSÕES E AQUISIÇÕES res.. TEPEDINO. 127 O artigo 133 do CTN prevê a responsabilidade dos débitos tributários por sucessão no caso de aquisição de estabelecimento empresarial para continuação da exploração de atividade comercial. salvo em fusão operacional. Rodrigo R. Hugo de Brito. 76. continua responsável. 284. Ricardo. comercial ou qualquer outra atividade econômica. TEPEDINO. — Coordenação. dação em pagamento.” CASTRO. — Coordenação. embora o contratado por uma empresa. ARAGÃO.130 Pode-se concluir. diante do exposto acima. ARAGÃO. 30 e 31. se houver versão de todo o seu patrimônio. 76. serão solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma de suas subordinadas para os efeitos da relação de trabalho. Leandro Santos.

e subseqüente aquisição. estabelecimento de propriedade de Petrotto. por Petrolinho. (c) constituição por Petrotto de sociedade nova (“Newco 2”). a aquisição da Complexo Petroquímico Propeno poderá ser concluída por uma das seguintes formas: (a) compra e venda de estabelecimento.A. e por passivos de Petrotto vinculados ao Complexo Petroquímico Propeno. com constituição de sociedade nova (“Newco 1”). por Petrolinho. terras próprias de Petrotto e terras arrendadas por Petrotto ou objeto de parceria agrícola. à qual seria transferida a parcela do patrimônio de Petrotto representada pelos Ativos e Passivos Propeno. do instrumento de consolidação cou estabelecido que. inclusive aqueles garantidos por bens integrantes da Complexo Petroquímico Propeno (“Ativos e Passivos Propeno”). todas destinadas a re naria de petróleo pelo Complexo Petroquímico Propeno. (b) cisão parcial de Petrotto. No item 2. integrado pelos ativos de Petrotto vinculados ao Complexo Petroquímico Propeno. da totalidade das ações de emissão de Newco 1. e subseqüente aquisição. a Opção foi aditada e consolidada.1. Petrotto Petroquímica S.A. Em 30 de janeiro de 2008. cujo capital seria integralizado pelo acervo líquido constituído dos Ativos e Passivos Propeno. à discrição de Petrolinho. integrado por uma unidade industrial. FGV DIREITO RIO 124 . (“Petrolinho”) opção para a aquisição da Complexo Petroquímico Propeno (“Opção”).FUSÕES E AQUISIÇÕES D CASO PRÁTICO Em 8 de janeiro de 2008.(“Petrotto”) outorgou a Petrolinho Petroquímica S. da totalidade das ações de emissão de Newco 2 (“Drop Down”). mencionados no item 1 supra.

Todas as alternativas apresentam riscos. de plano de reestruturação das dívidas de Petrotto. FGV DIREITO RIO 125 . (iii) responsabilidades de natureza scal e previdenciária. (ii) responsabilidades de natureza trabalhista. a saber: (i) sucessão em débitos civis de Petrotto.FUSÕES E AQUISIÇÕES Constitui condição para o exercício da Opção a aprovação prévia. com o propósito de evitar a insolvência. pelos principais credores privados de Petrotto.

157-159. Rio de Janeiro. 2nd Edition. pgs 11— páginas 9-23. 70-74. FGV DIREITO RIO 126 . A negociação da estrutura do negócio. New York: Foundation Press. p. pp. 1ª Edição. Introdução ao caso Vinhedos di Classi: A partir desta aula os alunos iniciarão a redação de vários contratos relacionados à aquisição de ações de várias empresas brasileiras de um mesmo grupo econômico. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. A formação de uma equipe. 2009. Direito das Companhias. AULAS 12. Leitura Complementar SADDI. Mergers and Acquisitions. Committee on Negotiated Acquisitions. Volume II. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica e M&A Process. 1ª Edição 2009.) Fusões e Aquisições: Aspectos Jurídicos e Econômicos. por uma Empresa irlandesa. As partes e seus representantes. a Long Shore Man. FILHO.1. Fatores internos que afetam o preço. 13. A Practical Guide for the Business Lawyer. Rio de Janeiro: Forense. A análise das primeiras informações. 2009. e American Bar Association. (“VDC”). Jairo (Org. 137-167. 2005. A negociação do preço. Este estudo será continuamente complementado ao longo do curso. São Paulo: IOB. p.FUSÕES E AQUISIÇÕES 11. 14 E 15: PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E FINAIS DE UMA OPERAÇÃO DE M&A A AQUISIÇÃO DE AÇÕES DE VÁRIAS EMPRESAS BRA SILEIRAS POR UMA EMPRESA IRLANDESA A EMENTÁRIO DE TEMAS Temas: O relacionamento com os clientes. José Luiz. 2002. 1737 — 1814. BRAINBRIDGE. Ltd (“TopCo”) e o estabelecimento dos direitos e obrigações destas sociedades para o desenvolvimento em conjunto de vários projetos de vinhedos no Brasil. As questões de impedimento. A carta de intenções. a Vinhedos di Classi Ltda. Os fatores externos que afetam o preço. A Análise do histórico da empresa. Stephen.

salientar que todas as informações inerentes às primeiras conversas com o cliente em potencial devam ser mantidas em sigilo. Committee on Negotiated Acquisitions. pois isto envolve várias responsabilidades pro ssionais como. que muito ajudaram na elaboração da apostila. É importante. e American Bar Association. por exemplo. there is perhaps no moment in an acquisition transaction quite as invigorating for a deal lawyer as the initial call requesting his services. 2005.” ( e M&A Process. is euphoria sets in whether it is a new client representation or one that may stretch back many years. de pronto. counsel should at the outset either have or gather background information that might be helpful in e ectively representing the client. pp 137) A Análise do Histórico da Empresa Porque o comprador está interessado na compra. A Negociação do Preço No processo de aquisição. e aceito por ambas as partes antes da nalização da compra. is fact gathering may be particularly important in representing a new client (idem). the comparative leverage of each party vis-à-vis the other. O cliente já é cliente antigo ou um novo cliente? 132 Determinar quem é o cliente já nos primeiros estágios de seu relacionamento é muito importante. and the business goals and objectives of each. Você recebeu uma ligação solicitando os seus serviços e. A Practical Guide for the Business Lawyer. including information regarding the business and industry of the buyer and the target. 132 FGV DIREITO RIO 127 . um preço de compra e venda deve ser combinado. também. tenta entender o tipo do negócio que está em questão. Fernanda Paes Barreto Bokel e Raphaela Esperança Moreira da Silva. e como isso impacta na estratégia da empresa? Em que segmento a compradora e a vendedora atuam? O cliente tem alguma experiência previa com fusões e aquisições? Ele conhece o processo? “Before becoming involved in direct negotiations. Um dos primeiros passos a seguir é avaliar se há algum impedimento para representar este novo cliente. a questão da análise de potenciais con itos que possam surgir com a representação dos seus clientes atuais. the level of experience and sophistication of the parties. e quem será a outra parte envolvida no negócio. “Other than successfully completing a closing. É necessário saber de quem se trata exatamente. their competitive positions.FUSÕES E AQUISIÇÕES C ROTEIRO DE AULA Entendendo quem é o cliente. Esse preço é negociado ao longo Faz-se necessário registrar a colaboração dos meus estagiários Thomas Banwell Ayres.

On the other hand. por exemplo: o vendedor pode se sentir ofendido ou menosprezado caso a oferta do comprador não se equipare com o preço que ele tinha em mente (i. In many respects. Rarely is that stated purchase price the same number that appears on the closing statement. alguns compradores às vezes se utilizam de táticas de oferecer um preço maior do que o preço que eles intentam pagar. as virtually every aspect of the acquisition process can in uence price. Nesse sentido. both the buyer and seller should consider the appropriate persons to negotiate price on their behalf. Negotiation between principals allows for direct communication and often an expedited pricing process. the subject of price negotiation is sprinkled throughout the text of this Guide. Accordingly.133 “In the acquisition process. no deal can be done without an agreed-upon price. e a justi cativa mais usada pelo comprador é o fato de ter tido acesso a informações durante o processo de “due diligence”. price receives continuing scrutiny by the parties. para agradar e chamar atenção do vendedor. Raramente se veri ca que o preço inicial pedido coincide com o preço de conclusão do negócio. Buyers will sometimes suggest a purchase price higher than they ultimately are willing to pay in order to attract the attention of an otherwise complacent seller.” (idem) “Usually transactions begin with a stated purchase price. pelo fato do vendedor atribuir valores emocionais a empresa que o comprador não enxerga como. “Once the parties have decided to pursue a transaction. Direct communications between principais may also help to minimize the spin that may be placed upon o ers presented by third parties. Mas ao longo do processo de análise e negociação esse preço é baixado consideravelmente (a um preço realista). or it may merely be raised in conversation between the parties. preço dos ativos somado ao valor emocional). pois uma aquisição com um preço fora de mercado pode fazer a diferença entre uma boa ou má compra. assuming that once hooked.” As Partes e Seus Representantes Quando as partes decidem avançar na transação. Às vezes. From the initial decision to sell a business to the exdusion of an unwanted asset.” (idem) 133 FGV DIREITO RIO 128 . sem a necessidade de intermediários. pois aqueles que de fato podem tomar a decisão estão a frente da negociação. price negotiation (usually downwards) is a uid concept that runs through the whole process. In all business transactions. direct communications between principais may also in ame the negotiation process. Where the target is a private company. suggestions of a price below the seller’s expectations are likely to result in emotional reactions. as negociações tendem a ser mais diretas.FUSÕES E AQUISIÇÕES da transação. tanto vendedor quanto comprador devem nomear um representante para a negociação do preço. e principais themselves may decide that they are best suited to conduct the price negotiations.e. Nesse caso. price is in uenced. the seller will negotiate further on the price. Isso pode ser atrapalhado. O processo de negociação dos preços é um processo delicado para o cliente. It may appear in a letter of intent or term sheet. os entes principais das partes negociam diretamente. and especially in instances in which the seller has built the business and feels the entrepreneurial pride of having nurtured the enterprise.

mas existem fatores internos que muitas vezes são comuns a muitas negociações. maior o preço. These potential expenditures may have a signi cant impact on the value to outsiders. como. pois. todos os aspectos devam ser discutidos para que se tenha em mente o que é mais importante. the ability to deliver a functioning. O vendedor pode usar do fato de ter uma grande demanda pela compra de sua empresa para fazer uma espécie de leilão. the ability to adequate1y market the business enterprise may be a ected. non-ownership. às vezes. Podem existir fatores mais relevantes do que alguns reais a mais. Por isso é que. A limitação na tomada de decisões por parte do comprador é um destes. Fatores Internos que Afetam o Preço Cada negociação tem sua peculiaridade. próximo da idade de se aposentar e não tem nenhum herdeiro. As these favorable nancial circumstances expire and additional capital is required by the business enterprise. Uncertain management. o advogado tem um embasamento jurídico para a negociação. para o vendedor o mais importante não é o maior preço. às vezes. turn-key operation will be in question. o preço ou algum outro fator. “brokers”. outro fator que pode fazer com que o vendedor aceite um valor abaixo do valor de mercado é seu estado de saúde. Na mesma linha. FGV DIREITO RIO 129 . tais como 134: • Idade do vendedor: Se o vendedor já estiver mais velho. Isso também é verdade para o comprador. or lack of commitment to the enterprise. por exemplo: • Número de interessados: Obviamente quanto maior a demanda pela compra. If a buyer perceives that an attractive management team is not like1y to remain in place. um contrato de exclusividade. (idem) “Restrictive agreements. Financial condition. either because of age. Todas estas escolhas têm seus prós e contras. the risks associated with obtaining the business enterprise will increase. mobility. Por exemplo. the owners often determine that it is an appropriate time to sell the business. where shareholders have a right of rst refusal. mas às vezes lhe falta um conhecimento mais técnico para entender o porquê de um preço X e não Y. ao se iniciar uma negociação de preços. Às vezes quando essas brigas tomam proporções maiores. inclina-se. existe uma gama de fatores externos que vão in uenciar no preço. se o vendedor estiver com problemas de saúde. advogados e etc. recognizing that it may simply be serving as a stalking horse.” (idem) 134 Os Fatores Externos que Afetam o Preço Além dos fatores internos. Where the seller’s management team is uncertain. health. and may strongly motivate the seller. e acabar vendendo por um valor maior do que o valor da empresa. (idem) Um fator a ser considerado nas negociações é que.FUSÕES E AQUISIÇÕES Muitas vezes as partes nomeiam representantes para negociação de preços. em tese. que podem ser: bancos de investimentos. deve-se sempre saber quem é o líder dessa negociação para evitar confusões. isso faz com que o vendedor seja forçado a vender a empresa. Where the sellers are parties to restrictive agreements or other contractual obligations. para ele. e com isso ele perde um pouco do poder de barganha. • Numero de vendedores: Isso impacta no preço quando existe uma briga interna para a venda da empresa. this may chill the marketplace and depress the purchase price o ered by a third party. inc1uding the use of fully depreciated equipment. For instance. a vender sua empresa por menos do que acredita valer apenas para poder se dedicar a sua saúde. Caso mais de uma pessoa esteja responsável pela negociação dos preços. por exemplo. thereby causing the price to decrease. Many businesses enjoy favorable nancial re1ations through leases or other business settings. os vendedores estão dispostos a aceitar um valor menor para por m a um impasse. continua sendo promissor pagar um pouco mais para adquirir uma determinada empresa que vá lhe trazer vantagens como.

2009. torna-se necessário entender que usando esse fundo para essa compra estará incapacitando o mesmo de ser utilizado para aplicação em outro ativo.136 137 Outra preocupação dos advogados diz respeito ao fato dessas cartas serem divulgadas antes do tempo certo. pois a mesma pode in uenciar o preço de compra. Similarly. (idem) A Negociação da Estrutura do Negócio A estruturação da negociação é uma das partes mais desa adoras de um processo de fusão e aquisição. Advogado no Rio Grande do Sul e Mestre em Direito pela Ufrgs. the letter of intent is still a useful document. BRAINBRIDGE. Se um fundo for utilizado para compra. 137 United Acquisition Corp v Banque Paribas 631 F. Porém. no qual a Corte de Nova Iorque determinou as diretrizes para análise se essa intenção manifestada no documento é vinculante. Dois são os centros de interesse da teoria: a autonomia negocial e a proteção da con ança legitimamente despertada. em linha de princípio. A seller will want to know whether the buyer has in mind a price and structure of a deal that will be acceptable. Second. retiradas de aplicações). 138 FGV DIREITO RIO 130 . podendo fazer com que a operação fracasse. it provides a framework and context for further negotiations and due diligence”.” 135 Daniel Ustárroz . utiliza-se as cartas de intenção. com o objetivo de proteger os participantes de danos ilegítimos. está manifestada. decisões como se deverá ser feita uma fusão estatutária ou aquisição de ações devem ser tomadas. Stephen. Essa negociação caminha juntamente com a negociação do preço. o dano derivado merece reparação. os advogados especializados nesse tipo de operação tendem a car receosos quanto a elaboração desse instrumento de manifestação de vontade. que nada mais são que documentos onde a intenção. é importante para compreensão das conseqüências legais deste tipo de acordo: i) A Carta de Intenções contém alguma declaração que terá efeitos vinculantes às partes por meio de um acordo por escrito? ii) Existem assuntos pendentes a serem negociados? iii) Alguma das partes já realizou algum dos pontos acordados no documento e a outra parte. a tutela obrigacional merece ampliação para as fases pré e pós negocial. mesmo que tacitamente. (idem) Assim se entendeu no caso United Acquisiton Corp v. 70-74. 2nd Edition. New York: Foundation Press. A estruturação é feita depois que alguns aspectos da negociação são conhecidos: se a transação envolve uma aquisição de verdade ou uma fusão. alegando que há direitos que surgiram de um pré-contrato.135 No entanto. mas o quanto custará para obter o dinheiro (juros de empréstimos. aceitou? iv) O negócio envolve assuntos de alta complexidade que tem como norma a xação através de contratos escritos? “At some point during the process. one or both of the parties will want a more concrete understanding of the terms of the transaction that is being discussed. a buyer will eventually want to know whether there is a possibility of a deal acceptable to the seller before it continues to invest time and expense in the due diligence investigation and further negotiations. em situações excepcionais. é necessário que a estrutura seja conhecida o mais breve possível. First.FUSÕES E AQUISIÇÕES • Custo do dinheiro: Ver de fato quanto a compra de um ativo vai custar. bem como as situações que ocorrem após o adimplemento. fechar a negociação. as partes passam a desejar algo mais concreto do que simples palavras para garantirem os termos em que pretendem negociar. Mergers and Acquisitions. vontade das partes. will be reluctant to continue to disclose its business secrets and will want to know whether it should look for other buyers or simpIy go back to business as usual. Por isso. Também importante é o período que a antecede. (idem) A Carta de Intenções Em certo ponto da negociação do processo de M&A. a outra pode acabar utilizando-se da carta de intenção para garantir seu interesse de acordo com os termos iniciais. Isso por que uma vez modi cados os termos por uma das partes. e futuramente. A conclusão de que. “A relação obrigacional não se restringe ao momento de execução do pacto. não apenas o valor da transação em si. Supp 797 (SDNY 1985). apenas o interesse negativo será indenizado não inibe a valorização judicial. do interesse positivo. Constata a ilicitude ou a quebra de um dever assumido na fase pré-negocial. Por isso. Para tanto. it creates a sense of moral obligation during the lengthy process of negotianting a full agreement.” 136 “Nevertheless. Banque Paribas138. Normalmente um comprador pagará menos pela aquisição das ações de um conglomerado (assume maior risco) do que pelos ativos da empresa alvo (assume menor risco). Esta decisão obviamente não se aplica ao direito brasileiro.

5 ton uva. FGV DIREITO RIO 131 . MoU — esta estrutura é inviável.9. tem que entrar antes Não de 2009 ou 2010 Idéia dos custos a horas aplicadas Reunião Congonhas: • Pedro — nanceiro • André — não vai estar • Alguns pontos para adotar com due duligence • Lado da Longshore Man corporate nance e contabilidade tax Reunião Porto Alegre (10/2) — Pontos a serem discutidos: • Clausula 2.2. montados nos SPAs + contratos Set-up Long Shore Man no Brasil Pessoal corporate nance O MoU foi assinado ontem. C) menos de 9 ton uva Forma de Estrutura Aprovação MF Leilão pode ser antes de Agosto. porém é preciso ver originais Quantidade de aprovações ambientais Procederam ao Ministério Publico Aprovar que não existem investigações sobre pendências ambientais Background check do partner — docs societários + 2 diretores Projetos e aprovações Do MF Processo de veri cação da MF — relativamente pronto Parceria com empresa koreana Empresa fez processo de Due Diligence — estão preparados Tempo de empresa: 2004 Funcionários 2 ou 3 Filiais: 10 Projetos contratos e informações por projeto (8<x<20) Ver MoU assinado e todos os projetos SPV — já constituído SPV — para cada projeto A) projeto acima de 30 ton uva.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO I LISTA PRELIMINAR DE QUESTÕES DA OPERAÇÃO Term Sheet — Anotações da conferência telefônica com o cliente • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • Due Diligence — sobre projetos que vão adquirir. 2/2/09 Assinar o MoU deles com o JULHO amanha Implementar o MoU em contrato Amanha teremos acesso aos docs eletrônicos. • Equipe que vai trabalhar na primeira fase do trabalho. • Quantas subsidiárias a NewCo vai ter? • Previsão de leilão para Junho 2009. B) 1 projeto de 46.

(the “Companies”) (such possible transaction hereinafter referred to as the “Transaction” and each of you.A. nancial. whether orally. FGV DIREITO RIO 132 . particularly by South Cone S.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO II O CONTRATO DE CONFIDENCIALIDADE January 22nd. the Companies or its Representatives. strategic. Dante Ali (named PTA S. (ii) becomes generally available to the public other than as a result of a disclosure by you or your Representatives in violation of this letter agreement. the Companies.A. us and the Companies. commercial. provided that such source is not known by you or your Representatives to be bound by a con dentiality agreement with or other obligation of secrecy to us. Dante Ali and a new company to be incorporated by Mr. Belgium Attention: Mr. the “parties”). its a liates or another party or (iv) is or was independently developed by you or your Representatives without the use of information that otherwise would constitute Evaluation Material. as a “party” and collectively. its a liates or another party. in writing. including without limitation. (iii) becomes available to you or your Representatives on a non-con dential basis from a source other than us. “us” or “PTA S. pro t margins.”) involving certain cogeneration assets owned by us and our invested entities. market share and industrial information.A. electronically or otherwise hereinafter referred to collectively as the “Evaluation Material”). B-[___] Brussels. 2009 ABC CORPORATION Munich Germany Attention: Mr.A. the term “Evaluation Material” shall not include information that (i) is already in your or your Representatives’ possession. Notwithstanding the foregoing. us and/or our Representatives (as hereinafter de ned) may provide you and/or your Representatives with certain information concerning the Companies or their a liates. XYZ and/or its a liated companies of (“you” or “your”) of a possible transaction with Mr. or incorporated with another similar corporate name) or any of their related parties (“we”. client lists and/or the Transaction (such information in whatever form so provided. provided that such information is not known by you or your Representatives to be subject to another con dentiality agreement or other obligation of secrecy to the Companies. XYZ S. Dear Sirs: In connection with the consideration by ABC. product costs.

express or implied. accountants. that the Evaluation Material shall be kept con dential and that you and your Representatives will not disclose any of the Evaluation Material in any manner whatsoever or use the Evaluation Material to obtain any business advantage to you or to third parties. without liability hereunder. a party’s “Representatives” shall include the directors. with prior written notice to us. You agree that neither PTA S. partners. provided that the term “Representatives” with respect to you shall refer only to those of such persons who have had access to the Evaluation Material pursuant to this letter agreement. conditions or other facts with respect to the Transaction. Use of Evaluation Material. 3. Required Disclosure. provided. or (iv) any of the terms. (ii) that any investigations. nor its a liates nor its Representatives shall have any liability of any nature to you or FGV DIREITO RIO 133 .A. employees. Other Disclosure Restrictions. without the prior written consent of the other party. the Companies. neither party shall disclose nor permit its Representatives to disclose (i) the existence of this letter agreement. you may. 2.. disclose that limited and speci c portion of the Evaluation Material or Discussion Information as you are so required. discussions or negotiations are taking place involving you and us concerning the Transaction. as to the accuracy or completeness of the Evaluation Material. No Representation or Warranty. You understand and agree that neither PTA S.FUSÕES E AQUISIÇÕES As used in this letter agreement. and (ii) any of the Evaluation Material may be disclosed only to your Representatives who need to know such Evaluation Material for the sole purpose of evaluating the Transaction (it being understood that you shall inform such Representatives of the con dential nature of such Evaluation Material and the restrictions on use of such information as set forth in this letter agreement and you shall direct such Representatives to treat such Evaluation Material con dentially and in accordance with the terms of this letter agreement). 4. o cers. the Companies. In addition. however that (i) you may make any disclosure of the Evaluation Material to which us or our Representatives give their prior written consent. In the event that you or any of your Representatives is requested or required by law or regulation or by legal or judicial process to disclose any of the Evaluation Material or Discussion Information. including but not limited to the status thereof (collectively. You will be jointly and severally liable for any breach of this letter agreement by your Representatives. In consideration of the mutual promises contained herein. potential sources of nancing. nor its a liates nor any of its Representatives have made or hereby make any representation or warranty. counsel and advisers (including without limitation lawyers. agents. You agree that you and your Representatives will use the Evaluation Material solely for the purpose of evaluating the Transaction and for no other purpose. the “Discussion Information”). consultants and nancial advisers) of such party. (iii) that you or your Representatives have requested or received any Evaluation Material. the parties hereby agree as follows: 1..A. provided that you will not be responsible for any Representatives who have entered into a separate con dentiality agreement with us or who have agreed to be bound by the terms of this letter agreement in a writing instrument enforceable by us.

8. partners. power or privilege hereunder. e parties agree that unless and until a de nitive agreement between us and you with respect to the Transaction has been duly executed and delivered. 6. — Accordingly. 6.1. unless otherwise speci cally authorized in writing by us. in the case of this letter agreement. 7.FUSÕES E AQUISIÇÕES any of your Representatives (i) based upon the accuracy or completeness of the Evaluation Material. however. No Commitment.2. without the express written consent of Partners. It is understood and agreed that no failure or delay by a party in exercising any right. you will not for a period of ten (10) years from the date of this letter agreement directly or indirectly solicit for employment or hire any employee of the Companies with whom you have had contact or who becomes known to you in connection with your consideration of the Transaction. requests for additional information. discuss or implement. Speci c prohibition. You further agree that all communications regarding the Transaction. provided. that you shall not be precluded from soliciting or hiring any such employee of the Companies who responds to a general advertisement placed by you. on case by case basis. you agree not to directly or indirectly contact or communicate with any shareholder. You also agree that during the entire term of validity of this letter agreement you cannot contract. Communications and Requests. 5. You also agree not to discuss with or o er to any third party an equity participation in the Transaction or any other form of joint acquisition by you and such third party without the prior written consent of Partners. any kind of obligation or commitment with the current shareholders. neither Partners nor our a liates nor you shall be bound under any legal obligation of any kind whatsoever with respect to the Transaction by virtue of this letter agreement or any other written or oral expression with respect to the Transaction by us. managers and consultants of the Companies in connection with the Transaction. by our Representatives or by any other person except. 6. for the matters speci cally agreed to herein. or promise to contract. power or privilege under this letter agreement shall operate as a waiver thereof nor shall any single or partial exercise thereof preclude any other or further exercise of any right. FGV DIREITO RIO 134 . No Waiver. executive or other employee of the Companies concerning the Transaction. or (ii) resulting from your use of the Evaluation Material. — Without our prior written consent. or to seek any information in connection therewith from any such person. facility tours or management meetings and discussions or questions regarding procedures with respect to the Transaction will be submitted or addressed to Partners or such other individual(s) that may be designated in writing by us. directly or indirectly. partners.

12. is letter agreement is not assignable by you to any person or entity whatsoever without our prior written consent and any attempted assignment without such written consent shall be null and void. Assignment. is letter agreement shall become e ective upon its execution and delivery by both you and us and shall expire and cease to have any force or e ect on the earlier of (i) the twentieth anniversary of the date hereof and (ii) the date of consummation of a possible Transaction between you and us. jointly with your relevant corporate documents containing your authorized signatures. without limitation the right to enforce the terms of this letter agreement) to any person or entity. 10. Parties Bound. in whole or in part. which will constitute our agreement with respect to the matters set forth herein. in our sole discretion. 11. Severability. is letter agreement shall inure to our bene t and that of the other parties and shall be binding upon the respective successors and permitted assigns of the parties hereto.FUSÕES E AQUISIÇÕES 9. powers and privileges under this letter agreement (including. is letter agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of the Federative Republic of Brazil. Very truly yours. _____________________________ CONFIRMED AND AGREED TO AS OF THE DATE FIRST SET FORTH ABOVE: ABC XYZ By: __________________________ By: __________________________ Name: Name: Title: Manager Title: Manager FGV DIREITO RIO 135 . e provisions of this letter agreement are severable and if any one or more of such provisions are determined to be void or unenforceable. to assign our rights. without regard to its con ict of law provisions. You hereby irrevocably and unconditionally agree that any dispute arising in connection with this letter agreement shall be subject to the Central Courts of the State of São Paulo. the remaining provisions of this letter agreement shall nevertheless be binding and enforceable. Term. Governing Law. We reserve the right. Please con rm that the foregoing is in accordance with your understanding by signing and returning to us one original counterpart of this letter agreement.

de __ de novembro de 1998. as partes resolvem celebrar o Contrato. “partes contratantes” ou simplesmente “partes”. e F. entretanto. não serão consideradas Informação Con dencial: (a) informações que sejam ou se tornem publicamente disponíveis por outra forma que não através da violação deste Contrato. será necessária a troca de informações con denciais entre as partes. neste ato representada na forma de seus atos constitutivos. INC. (b) informações que sejam ou se tornem disponíveis de maneira não-con dencial por uma fonte que a Parte Receptora não tenha conhecimento de ser proibiFGV DIREITO RIO 136 . seja por escrito ou oralmente. “Informação Condencial” signi cará todas as informações divulgadas pela Parte Divulgadora à Parte Receptora com relação à Transação Proposta. doravante mútua e reciprocamente denominadas “Parte Divulgadora”. — _________________________ Name: Identity Card: CONTRATO DE CONFIDENCIALIDADE Contrato de Con dencialidade (o “Contrato”). com sede em. “Parte Receptora”. nos termos e sob as condições aqui acordadas. neste ato representada na forma de seus atos constitutivos. — ______________________ Name: Identity Card: 2. Considerando que as partes estão negociando um Protocolo de Intenções que conterá os termos e condições principais pela qual as partes deverão desenvolver e operar uma usina termoelétrica com potência de 1700 MW a ser localizada na (doravante denominada a “Transação Proposta”). 1. Estados Unidos da América. Informação Confidencial. e considerando que. Para os efeitos deste Contrato. (“F”).FUSÕES E AQUISIÇÕES Witnesses: 1. a m de negociar e implementar a Transação Proposta. que entre si celebram: COMPANHIA TP (“TP”). com sede em _____________________.

a execução especí ca destas obrigações é cabível como medida para evitar ou remediar violações do Contrato. subcontratados ou consultores deixarem de manter a Informação Con dencial sob sigilo. Divulgação Necessária. Toda e qualquer Informação Con dencial será mantida sob o mais rigoroso sigilo pela Parte Receptora e não será divulgada sem o consentimento prévio. contratual ou de lealdade para com a Parte Divulgadora. Não-divulgação e Uso de Informação Confidencial. para efeito de execução. no valor de R$100. direta ou indiretamente.000. empregados. Caso seja solicitado ou exigido da Parte Receptora. parágrafo único. empregados. 2. empregados. da Parte Divulgadora. a Parte Divulgadora poderá proceder na forma dos artigos 461 e seguintes. cando. as partes contratantes desde já xam as perdas e danos devidas. As partes concordam que os deveres de con dencialidade previstos neste Contrato impõem obrigações de fazer e não fazer às partes e que. FGV DIREITO RIO 137 .FUSÕES E AQUISIÇÕES da de divulgar tais informações em virtude de dever legal. A Parte Recebedora não usará a Informação Con dencial. exceto para diretores.000. a divulgação de qualquer Informação Con dencial da Parte Divulgadora. Nestes casos.000. para os ns do artigo 461. por autoridade judicial ou administrativa. (c) informações que a Parte Receptora possa demonstrar que estavam legalmente em sua posse antes da divulgação pela Parte Divulgadora. que necessitem acesso à Informação Con dencial para ajudar á Parte Receptora na negociação e implementação da Transação Proposta. Em caso de violação das disposições deste Contrato. a Parte Receptora deverá noti car imediatamente a Parte Divulgadora sobre tal solicitação ou exigência. senão para a negociação e implementação da Transação Proposta. na forma prevista no artigo 461. ainda.000. a Parte Receptora deverá informar os diretores. que receberem a Informação Con dencial. portanto. para que a Parte Divulgadora possa buscar os meios legais para proteção da Informação Con dencial e/ou renunciar aos direitos que possui em decorrência deste Contrato. antes de divulgar a Informação Condencial. 3. empregados.00. ou (d) informações que a Parte Receptora seja obrigada por lei ou ordem judicial a revelar a terceiros. subcontratados ou consultores usarem a Informação Con dencial para propósito que não seja o da negociação e implementação da Transação Proposta. desde já cando xada multa no valor de R$1. do Código de Processo Civil. do Código de Processo Civil. subcontratados ou consultores.00 por dia de atraso. responsável se: (i) tais diretores. sobre a natureza con dencial da mesma. Reparações. por escrito. 4. ou (ii) tais diretores. subcontratados ou consultores. do mesmo diploma legal. parágrafo único. Caso seja impossível desfazer o ato praticado ou assegurar resultado prático equivalente ao do adimplemento.

Dentro de 48 horas de tal solicitação. A Parte Divulgadora não se responsabiliza pela precisão ou integralidade da Informação Con dencial. que toda a Informação Con dencial em qualquer suporte físico na posse e/ ou sob o controle da Parte Receptora lhe seja devolvida ou destruída. de acordo com as Regras de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional em vigor na data em que a disputa for submetida à Câmara de Comércio Internacional. Proibição de Cessão. FGV DIREITO RIO 138 . acordando as partes que qualquer disputa relativa à interpretação ou aplicação do mesmo deverá ser submetida à arbitragem. Aditamentos. O presente Contrato será regido e interpretado de acordo com a lei brasileira. Brasil. nem seus diretores. sob qualquer forma. Devolução ou Destruição. agentes. o não atendimento da solicitação no prazo assinalado constituirá a Parte Receptora em mora de pleno direito. a qualquer tempo. 7. Considerando que a Parte Receptora detém a Informação Con dencial na qualidade de depositária da mesma. As arbitragens deverão ser conduzidas em Português. Nem a Parte Divulgadora. ou em local diverso. A Parte Divulgadora poderá solicitar. no prazo de 48 horas a contar de sua solicitação. cam nomeados depositários dos suportes físicos das Informações Con denciais os representantes das partes contratantes neste instrumento. Lei Aplicável e Arbitragem. se assim decidirem as partes. 10. empregados ou a liadas serão responsáveis pelo uso da Informação Con dencial pela Parte Receptora.FUSÕES E AQUISIÇÕES 5. Qualquer aditamento ao presente Contrato deverá ser feito por escrito e assinado por representantes autorizados de cada uma das partes. sujeitando-a à ação de depósito e às penas do depositário in el. conforme opção e instrução da Parte Divulgadora. 8. As obrigações assumidas pelas partes neste Contrato não poderão ser objeto de cessão. permitindo-se o uso do Inglês conforme determinação do árbitro para a conveniência das partes e com vistas a acelerar a resolução das pendências. 9. qualquer das partes contratantes a celebrar qualquer outro contrato ou prosseguir com qualquer relacionamento comercial ou transação em andamento. O presente Contrato não é celebrado com a intenção de obrigar. que o subscrevem também nesta qualidade. 6. e na forma da lei. 11. Toda e qualquer Informação Con dencial transferida à Parte Receptora em virtude deste Contrato não implicará. cessão ou outorga de licença de direitos de propriedade industrial ou intelectual para uso ou exploração da Informação Con dencial transferida. e não obrigará. Inexistência de Outras Obrigações. a Parte Receptora fornecerá a Parte Divulgadora por escrito con rmação de seu cumprimento desta cláusula. As arbitragens deverão ser conduzidas na cidade de São Paulo. Para os ns desta cláusula. Responsabilidade pelo Conteúdo e Uso de Informação Confidencial. Inexistência de Licença.

FUSÕES E AQUISIÇÕES 12. para que produza seus devidos efeitos legais. Companhia TP ______________________________ Nome: Cargo: F. As obrigações de con dencialidade previstas neste Contrato permanecerão em vigor pelo período de dois anos. em cinco vias de igual teor e forma. com referência ao sigilo da Informação Con dencial relacionada à Transação Proposta. a contar da data de assinatura deste instrumento. na presença de testemunhas. Inc. as partes assinam o presente Contrato. E por estarem assim acordadas. Prazo. ______________________________ Nome: Cargo: Testemunhas ______________________________ Nome: ______________________________ Nome: FGV DIREITO RIO 139 . que revoga qualquer outro anterior entre as partes contratantes.

00. LTD. 2009 NON-BINDING.000. Rockin rst. (B) Long Shore and VDC have agreed to enter into a partnership for the development of wineries in Rio Grande do Sul.918/0001-05 (hereinafter referred to as “VDC”). (2) “Long Shore Man LIMITED”. a company incorporated in Ireland with head-o ce located at Bonafast Building. company Number 02. AND LONG SHORE MAN.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO III O MEMORANDO DE ENTENDIMENTOS 2009. SUBJECT TO CONTRACT AND BOARD APPROVAL MEMORANDUM OF UNDERSTANDING relating to PORTFOLIO of Vinhedos do Sul Development Draft March 7. company number 4124321 (hereinafter referred to as “Long Shore”). (C) VDC has entered into certain agreements relating to the development of wineries at the following sites (“VDC SITES”): FGV DIREITO RIO 140 . with a share capital of BRL 50. Swift Road. SUBJECT TO CONTRACT AND BOARD APPROVAL MEMORANDUM OF UNDERSTANDING PORTFOLIO of VINHEDOS DO SUL DEVELOPMENT is Memorandum of Understanding is entered on the 2009. 7th March Between: (1) “Vinhedos di Classi Ltda”. a company incorporated in Brazil located at Rua do Pavão 23. Bahia and Santa Catarina States.006. Whereas: (A) Geographical scope of this agreement is Rio Grande do Sul. NON-BINDING. Ireland.S. Brasil (jointly referred to as the “Sites”). Bahia and Santa Catarina States. Brasil.. VDC and Long Shore jointly referred to as Parties and either of them as Party. 7th March 2009 VINHEDOS DI CLASSI LTDA. Porto Alegre — R. Dublin 12.

Bagé Santa Catarina Meu Engov 5 e 6 (D) VDC can try to enter into certain agreements relating to the development of wineries at the following sites. Bahia Tonteira Certa 3 e 4. supply agreements and other relevant documentation and contracts obtained relating to the VDC SITES. according to the Brazilian Law. VDC will assign to NewCo the existing signed & completed land leases. permits. Each of the Sites will be subsequently transferred from NewCo into a subsidiary which is fully owned by NewCo (a “SubCo”).3 to 2. 2. Longshore Man will subscribe for 87% of the shares and VDC for 13% of the shares.3. Longshore Man and/or VDC will arrange to establish a new company. named “OPTIONAL SITES”: RJc Cascadura 1 Recreio 3 (E) e Parties intend to set out in this Memorandum of Understanding (the “MOU”) the principal terms on which they are prepared to consider the proposed partnership (the “Proposed Transaction”) to include. 2. NewCo will be called “LongShore/VDC Vinhedos” or any other name as may be approved by the competent authorities.8 below further payments will be paid by Longshore to VDC. e format here proposed may be subject to change to accommodate scal e ciencies or other reasons identi ed by the Parties’ legal and nancial advisors. (the “Closing Date”). the following: Heads of Terms: 1. Rua do Pasmado. among other things. Establishment of NewCo: 1. 2. 4. according with the following table: FGV DIREITO RIO 141 . As described in section 2. Initial considerations: 1. incorporated as a S. Immediately upon the incorporation of NewCo. 3.A. An initial consideration of EUR 2 million will be paid on the date and with NewCo already holding the assets assigned in 1. other technical data. with the necessary share capital (the “NewCo”) with VDC and Long Shore acting as NewCo’s individual shareholders (the “NewCo Shareholders”).FUSÕES E AQUISIÇÕES RGS Dor de Cucuruco 1 e 2.

3 thousand per kg will be paid on the date of commissioning of each Tari 2 Projects. Longshore’s commitment to nance VDC’s share of development and construction expenditure described in section 4. 10 ton Bahia Tonteira Certa 3 e 4. A payment by Lonshore of EUR6. Tari 2 will apply up to 20 ton (inclusive) in projects that achieve approval before or on 31 August 2010 2. paid as a success fee to VDC. 7.1. Bagé 15 ton Santa Catarina Meu Engov 5 e 6 12 ton 2.2. A payment by Lonshore of EUR6. Tari 1 will apply up to 10 ton (inclusive) in projects that achieve approval before or on 31 August 2009 2. 4. e initial consideration and success fee payments are based on the accuracy of the nancial assumptions described in section 13 and have been collaborated from the various documents described in item 1. A payment by Lonshore of EUR3.FUSÕES E AQUISIÇÕES RGS Dor de Cucuruco 1 e 2.3 thousand per kg will be paid on the date of commissioning of each Tari 1 Projects. in order to maintain a constant project IRR.3 thousand per kg will be paid on the date of acceptance of Sales Agreement for each Tari 2 Projects. paid as a success fee to VDC.8 in the same proportion.3. 6. Variation of these assumptions leading to a decrease in the project IRR in section 13 will imply a decrease on the payments described in items 2. e Optional Sites are pending for release by a third company (Rede JP). Rua do Pasmado.3 below will FGV DIREITO RIO 142 . any payment decrease must be mutually agreed by the parties. A payment of EUR2. 7.2. For the avoidance of any doubt through its shareholding in Newco VDC will be entitled to a share of all rights and bene ts arising out of the development in the Optional Sites in line with its shareholding. Tari 3 will apply up to 30 (inclusive) in projects that achieve approval after 31 August 2010 3.3. Should NewCo acquire the Optional Sites from JP Longshore will pay for 100% of all costs associated with the acquisition including any consideration paid to JP.3 to 2.5 thousand per kg will be paid by Longshore on the date of acceptance of Sales Agreement for each Tari 1 Projects. paid as a success fee toVDC. In the case of a decrease in the model return.1. 5. 7.. paid as a success fee to VDC.

as employees or through other contractual agreement forms. VDC acknowledges that it is Longshore’s intention to sell its share on each Site at commissioning. at market rates. e Parties agree that VDC`s principals will work on NewCo’s development pipeline. shall be attributed to NewCo shareholders. for any reason. For the avoidance of any doubt.FUSÕES E AQUISIÇÕES also apply to the Optional Sites. to be agreed and terms and conditions in accordance with regular country practices. Longshore agrees to nance VDC share in NewCo’s development and construction expenditures for those projects qualifying for Tari 1 only as described in section 2. If.2 through a shareholder loan. Both Longshore and VDC further agree to fund 100% of the development of NewCo’s activities. 4. Management or Employment Services Agreement: 1. 2. Longshorehas the right to drag VDC along. Development & Construction Costs: 1. 5. which will be de ned by Longshore and VDC. However there will be no further success fees will be paid to VDC in respect of any further development of the Optional Sites. Longshore. or such other equity nancing option that may be agreed between the parties. 3. e loan interest rate to be mutually agreed with reference to equivalent mezzanine equity nancing available in the Brazilian market. registries and other initial operational and incorporation costs. 4. 3.1. should the proceeds of any individual project be insu cient to repay any amounts due under the shareholder loan. agrees that the SPCs controlled by NewCo will participate in all auctions and other procedures promoted. which will be amended as necessary in the course of the project from the Closing Date. e residual which equals the Net Present Value (the NPV). any di erence will be capitalised to the shareholder loan. Longshore warrants to VDC the pertinent Tag Along. e proceeds will be allocated in the following priority. 4. Shareholder loan attributed to the project plus the interest agreed above. and will place a minimum bid in accordance with the nancial model that will be agreed between the FGV DIREITO RIO 143 . in mutual agreement. e shareholders loan will be guaranteed by VDC’s proceeds from NewCo and/or NewCo’s projects. Longshore agrees to pay 87% of all costs directly incurred with the incorporation of NewCo in Brazil. In no case will VDC be diluted. 7. in their respective shareholding percentage as re ected in the initial agreed budget. NewCo’s business plan involves the sale of commissioned projects to investors at an implied discount rate. If Longshore decides to sell its share to a third party. 4. as Newco’s main shareholder. VDC agrees not to unduly hinder Longshore’s Site selling process 6. subject to guarantee VDC a minimum price. then these amounts will be repaid from proceeds coming from other projects. these proceeds are insu cient to honour the loan debt service.2. including what’s de ned in section 4. If Longshore decides to sell its share to a third party. it has to give the other party the right of rst refusal.1. is payment is not a retainer and is construed as compensation for the agreed commitment of all of the VDC principals towards the development of the NewCo’s business. including the costs with notaries. If any party wants to sell its share to a third party.

exception made if all parties agree not to participate. 2. 9. In addition to the foregoing NewCo’s by-laws will also be drawn up with the mutual agreement of the Parties. and 2. Share Sale Agreement. with any other person or entity with a view to entering into a transaction which could preclude or materially restrict or delay the Proposed Transaction. Legal Agreements: 1.2. Shareholders Non-dilution agreement: 1. NewCo will have right of rst refusal to develop such projects. directly or indirectly. neither shareholder will promote any subsequent share capital increases in NewCo or squeeze-out procedures to reduce each other shareholding. Newco gives VDC the immediate right to acquire the project at market value and sell it to any third party of its choice. e Parties anticipate the due diligence. Share Sale Agreement and Shareholders Agreement and Joint Venture Agreement will be completed within the next [45] days as the time limit and extendable by agreement between the Parties: — 2. the Parties agree with the principle of paying dividends. 7. the Parties undertake not to negotiate. 2. Without prejudice to the other provisions in section 4. If any of NewCo’s SPC is awarded a contract (either governmental or bilateral). agree to work exclusively on winery projects through NewCo in the Geographic and technical scope of this agreement.FUSÕES E AQUISIÇÕES parties. NewCo will be granted a pre-emption right on any disposal by VDC of renewable winery projects in the Geographical scope with a capacity larger than 50 tons 3. NewCo shall.1. 5. If either shareholder acquires an interest in a project or becomes aware of such a project within the Geographical and technical scope of this agreement. Exit and dispute resolution clauses: FGV DIREITO RIO 144 . inform VDC whether it will carry out the investment. VDC and Longshore. Without prejudice to the foregoing. 6. In case NewCo does not pursue the investment for any reason. If not exercised the other shareholder is free to pursue such development independently. exception made to the payment of any loan related to the equity nancing to a third party. Shareholders and Joint Venture Agreement. 8. in 10 days. 1. as shareholders of NewCo. Exclusivity clause: 1. from the third anniversary of the Closing Date or the commissioning of the second project whichever takes place last and if such distribution is tax e cient. Estimated Timeline and Exclusivity: 1. e following legal agreements will be entered into by the Parties on completion of due diligence: 1. exception made to the projects already negotiated with JP company. In consideration of the commitment of time and personnel for the purpose of the Proposed Transaction.

13. e terms outlined herein are subject to satisfactory completion of the due diligence exercise and of the legal agreements as per Section 7 to be entered into. is MOU is governed by and construed in accordance with the Brazilian Law and the Courts of Porto Alegre shall have exclusive jurisdiction to settle any disputes which may arise out of or in connection with this MOU. VDC representative e VDC shall be entitled to nominate one o cer at NewCo and at least one member of the Board of Directors of NewCo and up to three members attending the board meetings. Confidentiality and other provisions 1. 4. 14. each of the Parties is responsible for its own fees and expenses in relation to the Proposed Transaction up to the Closing Date. Language and counterparts is MOU is entered into English and in 2 counterparts. Activity Installation of additional meteorological measurement towers to a standard to satisfy independent engineering and bank nancing requirements Landowner relationships Provision of services relating to lease agreements to secure land for the projects and the required infrastructure X Public a airs matters to support the project Joint Responsibility Community relationships VDC takes lead Longshore lead X X Joint Responsibility FGV DIREITO RIO 145 . Financial Assumptions Subject to change. 11. this MOU is not legally binding on any of the Parties to complete the Proposed Transaction.FUSÕES E AQUISIÇÕES 1. 10. except in relation to con dentiality and exclusivity. Parties Responsibilities in the Joint venture e table below provides guidance regarding which Party provides leadership in the respective activity with adequate support from the other Party. e terms outlined are con dential and. 2. change of control or non-performance by either Party that an exit mechanism will be designed to procure the exit of one or the other NewCo Shareholder. Any counterpart signed by all the Parties will be valid. e NewCo Shareholders agree that in the event of irretrievable breakdown. See Appendix 1. 3. 12. Except as otherwise stated in this MOU.

FUSÕES E AQUISIÇÕES Environmental studies Engineering design studies application process Obtain project nance facilities Management of construction activities Management of operation activities Managing contract negotiations X X X X X X X For and on behalf of “LongShoreMan Limited”: _______________________________ Legal representative Date: For and on behalf of “VDC”: _______________________________ Legal representative Date: _______________________________ . Director Date: FGV DIREITO RIO 146 .

FUSÕES E AQUISIÇÕES Appendix 1 — Model Assumptions projection) FGV DIREITO RIO 147 .

FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO IV D D LISTA DE CONTRATOS —J L Issues S M VDC Deadlines Responsibility Documents One Share Purchase Agreement /Joint Venture Agreement (“SPA/JVA”) between Cayman HoldCo. with Pledge of Shares Loan Agreement by Long Shore Man to Project SPV Check whether local law allows that one SPA can apply to all four entities FGV and Luxembourg Counsel FGV and Luxembourg Counsel FGV FGV Must be properly registered at the Real Estate Registry François and FGV FGV and Luxembourg Counsel To be con rmed by Long Shore FGV FGV DIREITO RIO 148 . which shall be executed between Cayman HoldCo. and Lux HoldCo. by Lux HoldCo. into Sociedades Anônimas By Laws (Estatuto Social) for each of the Brazil SPV Projects Lease Agreement between Francois and one of the SPVs Loan Agreement to Cayman HoldCo. Documents to transform each SPV Ltda. .. including all four LuxCos and consequently the Brazilian SPVs. and Lux HoldCo. Master Shareholders’ Agreement to be approved and subsequently used for each of the four LuxCos.

e para que a Cayman HoldCo tenha assegurado seus interesses nas LuxCos. envolve uma proposta comercial (e não por motivos tributários). em troca das considerações acordadas. no Anexo II. em forma de organograma. Em regra. Também foram analisados os diferentes métodos de nanciamento da joint venture. em Luxemburgo e no Brasil (contanto que as condições da “Luxembourg participation exemption” sejam preenchidas. Entendemos que a NewCo. considerando suas respectivas implicações scais. e a segunda aponta as questões scais que motivam a estrutura proposta. deste documento. A participação acionária. de 14 de março de 2009. TopCo tem uma forte preferência em adquirir ações na nova companhia com o mínimo histórico tributário e legal. assim sendo. para os propósitos desta transação. Todos os ativos e direitos serão transferidos para a sociedade brasileira DevCo. para que cada entidade seja uma subsidiária de LuxCos distintintas. Entendemos que esta operação não desencadeará qualquer encargo tributário brasileiro para os acionistas da VDC. • O Grupo TopCo usará sua holding Lux HoldCo. a qual o MoU se refere. A primeira parte desta proposta de ne as medidas legais necessárias para efetuar a transação estruturada. Entendemos que esta reestruturação societária poderá ser feita sem sofrer qualquer encargo tributário brasileiro. que estabelece os termos de uma proposta de acordo de pareceria com a Vinhedos di Classi Ltda. (“VDC Acionistas”). A seguir será apresentado um esboço da proposta de transação. especialmente o período de propriedade das ações por 12 FGV DIREITO RIO 149 . Sumário Executivo • Os projetos da VDC serão transferidos para os SPVs do Projeto de constituição Brasileria. é possível que tal operação seja isenta de encargos tributários. Isso será feito mediante uma venda de açõs nas respectivas LuxCos. nos Projetos das SPVs e DevCo.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO V PROPOSTA DA ESTRUTURA SOCIETÁRIA E TRIBUTÁRIA DA OPERAÇÃO LONG SHORE MAN. dos acionistas da VDC. LTD (“TOPCO”) PROPOSTA DE ESTRUTURA PARA TRANSAÇÃO BRASILEIRA COM VDC PROJETO A SER DISCUTIDO — 16 DE MARÇO DE 2009 Fazemos referência ao projeto do Memorando de Entendimento (“MoU”). para uma terceira compradora. • TopCo e VDC podem optar por vender seus interesses nos Projetos Brasileiros SPVs. • A estrutura da transação da VDC será a seguinte: Cayman HoldCo venderá a percentagem acordada de sua participação nas respectivas LuxCos para Lux HoldCo. (“VDC”). será reestruturada. A estrutura nal desta transação é retratada.

através de uma abordagem em que a Long Shore Man esteja confortável. como comumente interpretadas. consuetudinárias ou interpretativas. como ponto de partida para posteriores discussões. as quais devem ser discutidas. que todos os fatos relevantes nos foram divulgados. PROPOSTA DE ESTRUTURA LEGAL 1.FUSÕES E AQUISIÇÕES meses). para o Projeto SPV. conseqüências tributárias diversas das aqui apresentadas. direitos e interesses. exatamente. com diferentes níveis de e ciência scal. Todas estas entidades serão incorporadas e terão residência scal no Brasil. sob a posse da VDC entidade jurídica. Não certi camos os fatos sob os quais a estrutura é baseada e assumimos. como que tais ativos são detidos (em especial. • A entidade VDC vai transferir todos os seus ativos. FGV DIREITO RIO 150 . Em particular. ainda não foi feita uma análise exaustiva do caso. 1. inclusive. Para aperfeiçoar o que por hora apresentamos. • Os acionistas da VDC vão incorporar uma nova subsidiária. Tais questões podem modi car a pré-transação de reestruturação. Considerando isso. ou em nome dos próprios quotistas da VDC). até a presente data. que devem ser consideradas. que vai realizar todas as atividades residuais que zerem parte do negócio. Do mesmo modo. assim como o nível dos custos desses ativos. para cada uma das Primeiras Terras listadas no MoU (“Projeto SPVs”) em uma companhia de desenvolvimento (“DevCo”). sem investigar. Isso deverá ser feito para cada uma das Primeiras Terras. questões tributárias. apesar de levantarmos. zemos um esboço de proposta da pré-transação de reestruturação. Considerações tributárias adicionais serão feitas nos momentos devidos. até a presente data. em alguns níveis do projeto. É importante que esta estrutura seja estabelecida desde o início da operação. acarretando. se estão na VDC. Deste modo. no anexo deste documento. seria útil compreender. não temos qualquer responsabilidade com relação a eventuais alterações legais. atualmente. • Existem vários métodos pelos quais as joint ventures podem ser nanciadas pela TopCo. < m do box> Observe que a estrutura proposta neste documento toma por base a atual legislação irlandesa. apesar de levantarmos algumas questões contábeis. assim como leis e práticas scais estrangeiras.1 Medidas legais para a transação da VDC Entendemos que os ativos de produção de vinhos da VDC estão. relacionados ao Projeto pelo valor contábil. este documento não abrange todas as questões contábeis relevantes para esta transação. entidade jurídica. Destacamos questões relevantes.

Isso será viável. Isso será feito através da transferência de ações dos Projetos SPV e DevCo para cada LuxCo. • A estrutura da transação da VDC será a seguinte: Cayman HoldCo vai vender 87% da sua participação societária na LuxCos para Lux HoldCo. que são parte da transação (incluindo. in such exchange of assets] Noted — Consultoria Brazil to review this point • Os acionistas da VDC vão constituir a Cayman holding company (“Cayman HoldCo”) entre si e as LuxCos. É importante que os acionistas da VDC suportem o nanciamento fornecido. incorporada e com residência scal de companhia holding. related to the exchange of shares of DevCo and the residual assets in order to avoid any taxable event in such exchange of assets] Noted — Consultoria Brazil to review this point • Todos os acionistas da VDC vão constituir uma companhia de Luxemburgo (“LuxCo”) para cada projeto entre si e com as recém-incorporadas entidades. but it should be con rmed if it will generate a future tax issue to the Projects SPV and their quotaholders. [FGV: the method should be analysed ( gures and percentages). It is a possible interpretation that the pro ts made in the Cayman HoldCo should be included in the taxable basis of Income Tax in Brasil] Please see Section 2. since the intention in the future is to sell the projects to a third party. para os investimentos da TopCo no Brasil.1 below — we note your comment in Section 2.FUSÕES E AQUISIÇÕES [FGV: e transfer of assets at a book value is relevant at this stage to avoid any taxation to the VDC. em particular. será a de Luxemburgo. (“Lux HoldCo”). os trabalhadores da VDC e os vinhedos desenvolvidos) serão transferidos da entidade VDC para a entidade DevCo. Isso será feito através da transferência de ações de cada LuxCo para Cayman HoldCo. direitos ou interesses residuais.Ações com direito a dividendos FGV DIREITO RIO 151 . Luxembourg TopCo Long Shore Man Sarl. em troca da emissão de ações na Cayman HoldCo.] Noted — Consultoria Brazil to review this point • Todos os outros ativos. • A companhia holding. [FGV: It should be analysed if the sale of shares to be done by Cayman HoldCo.1 also • O ncanciamento requerido pela joint venture será fornecido pela Long Shore Man. considerando suas respectivas participações acionárias. em troca da emissão de ações na LuxCo. se o nanciamento for assegurado por meio de: . [FGV: the method should be analysed ( gures and percentages). em troca da emissão de ações. related to the exchange of shares of Project SPV and DevCo for the shares of LuxCo in order to avoid any taxable event. and the resulting capital gain / pro t will be taxed in Brazil or not. em troca das considerações tecidas no acordo (algumas das quais são condicionadas a concretização de determinados objetivos). to the quotaholders.

uma opção de terra. O ideal seria que os custos fossem todos suportados. on the sale of project (through disposal of shares in the relevant LuxCo. (b) poder ser vendido a um terceiro. também. De acordo com a estrutura proposta. 1. It must be analysed the consequences of this fact to the Brazilian quotaholders] Agreed — see Section 2. [FGV: OK. pelo Projeto SPV.2 below • Uma vez que o acordo legal deve ser assinado. transferir os custos da DevCo para o Projetos SPVs. [FGV: capital gain will be registered in Lux HoldCo and Cayman HoldCo. por exemplo. diretamente. I agree. [FGV: Please explain what you mean by favourable tax treatment on the sale of the project] We mean that. como. quando os vinhedos começarem a gerar vinho). o que inclui a venda desses projetos para um terceiro. Depois que a Long Shore Man analisar os desdobramentos de cada opção. separadamente. todos os gastos relacionados a ele devem ser contabilizados no próprio Projeto SPV. com relação ao Projeto SPV. Lux HoldCo and Cayman HoldCo should be outside the scope of Brazilian tax. • Os custos incorridos pela DevCo devem ser mantidos em níveis mínimos. numa perspectiva scal brasileira. o aluguel do escritório. como.FUSÕES E AQUISIÇÕES . • Um Projeto SPV deve ser estabelecido para cada projeto que tenha assinado o acordo legal relacionado ao projeto.2 Estrutura Legal para joint venture TopCo/VDC indo adiante • O modelo de negócio da TopCo para o Brasil é: a joint venture vai desenvolver. ser responsável pelos custos preliminares dos projetos. por exemplo.] FGV DIREITO RIO 152 . ela estará apta a decidir qual o método de nanciamento que será adotado — ver item 2. Lux HoldCo should be entitled to the participation exemption from Luxembourg tax on the gain and we also understand that no tax should be levied on Cayman HoldCo.1 below • A DevCo deve agir como plataforma de desenvolvimento para a joint venture no Brasil.Empréstimos sem juros com o custo de juros já embutido na Cayman HoldCo com direito de dispor de lucros de acordo com o Acordo de Acionistas das LuxCos envolvidas. por comissão (isto é. uma vez que não é e ciente. e (c) garantir benefícios scais sobre a venda do projeto. a um terceiro. irá.Empréstimos com juros . Além disso. ser responsável pelas despesas gerais da companhia. See section 2. O objetivo de separar cada projeto em um Projeto SPV diferente consiste em (a) aumentar o nanciamento do projeto.3 abaixo. a estratégia de saída é que Lux HoldCo e Cayman HoldCo devem vender suas ações nas respectivas LuxCo. erguer e construir projetos de vinhedos. Ela irá empregar os trabalhadores.

O objetivo do FGV DIREITO RIO 153 . detiver estas ações da Cayman HoldCo. para os acionistas da VDC. as controladas brasileiras de empresas estrangeiras. • A Consultoria Brasil colocou que seria mais vantajoso. entidade jurídica. Por este motivo. carão submetidas a legislação que resultará na VDC se tornar sujeita a legislação Brasileira de imposto de renda pessoa jurídica sobre lucros gerados pela sua subsidiária estrangeira. RESUMO DAS IMPLICAÇÕES TRIBUTÁRIAS E DAS MODALIDADES DE FINANCIAMENTO 2. do que através da entidade legal VDC.FUSÕES E AQUISIÇÕES 2. que forem acionistas da Cayman HoldCo estarão sujeitos à tributação brasileira sempre que houver distribuição de dividendos da Cayman HoldCo ou ganho de capital na alienação de participação da Cayman HoldCo. [FGV: at is the point indicated above. obter as ações da Cayman HoldCo diretamente.1 Implicações tributárias para VDC e seus acionistas. Se a VDC. ao entrar em uma joint venture com a TopCo • Nenhum encargo tributário brasileiro deve incidir sobre a operação de incorporação da nova companhia brasileira. tem-se que os acionistas da VDC providenciarão a pré-transação de reestruturação. em troca da emissão de ações. que são cobradas pela Junta Comercial (podemos fornecer mais detalhes.2 Ganho de capital na venda dos Projetos SPVs Para efeitos de planejamento Tributário de Ganho de Capital de Pessoa Jurídica. incluindo Cayman HoldCo. nem no país onde a entidade vendida está localizada. se for necessário). de modo que as ações da Cayman HoldCo serão adquiridas por eles e não pela companhia. We agree that it is more tax e cient to have the individuals as the quotaholders of the entities abroad]Agreed • Os residentes brasileiros. há despesas relacionadas a registro. 2. para efeitos deste documento. é necessário garantir que não haja ganho de capital de Pessoa Jurídica no país onde o vendedor encontra-se. No entanto. A situação tributária da VDC e de seus acionistas está para ser con rmada • A VDC ainda não decidiu se a companhia ou os seus acionistas irão deter a participação societária da Cayman HoldCo. ou (b) a constituição das LuxCos e Cayman HoldCo. • A VDC declarou que nenhuma responsabilidade tributária brasileira surgirá sobre: (a) a transferência dos ativos para o Project SPVs e DevCo.

BACKGROUND Se os Projetos SPVs forem realizados através de uma Holding brasileira. não poderá ser alegada dupla tributação. no Tratado assinado entre Luxemburgo e Brasil. Deste modo. entre o Brasil e a Irlanda e. considerando os casos da Irlanda e Luxemburgo. No entanto. com o Brasil. HOLDING DE LUXEMBOURG Luxembourg tem um Tratado de bi-tributação assinado com o Brasil.e. através de uma holding irlandesa. cujos valores derivam de uma propriedade imóvel. i. a venda pode estar sujeita a tributação brasileira. Apesar de ainda não termos chegado a conclusão de que os ativos de um vinhedo são bens imóveis (como determinado pela legislação brasileira). a retenção de imposto de renda na fonte de 15% (25% nos casos do vendedor estar localizado em um paraíso scal). quando o acionista não residente no Brasil estiver em país que tenha assinado um Tratado. No entanto. estão sujeitas. No entanto. tal como descrito acima. o Tratado assinado entre Luxemburgo e Brasil permite ao Brasil tributar ganhos sobre bens imóveis. HOLDING IRLANDESA A Irlanda tem uma isenção tributária para holdings. realizados por um residente em Luxemburgo. corre-se o risco das autoridades scais brasileiras adotarem tal posição. o ganho decorrente da alienação de participação societária no Projeto SPV estará sujeito a tributação brasileira. podemos entender que se a companhia FGV DIREITO RIO 154 . e a primeira preferência da Long Shore Man (TopCo) (para manter a estrutura corporativa do Grupo o mais simples possível) seria deter os Projetos SPVs brasileiros. A lei tributária de Luxemburgo tem isenção em participação. mas que tenham ações em empresa brasileira. normalmente. haja vista que não existe tratado. novamente. nestes termos. especi camente. é possível que haja isenção tributária. Companhias não residentes no país. conforme explicitado abaixo. O Brasil não tem isenção scal para o ganho de capital obtido pela alienação de subsidiárias comerciais. uma holding irlandesa não seria e caz. entre o Brasil e a Irlanda. que permanence em vigor. No entanto. a de nição de bem imóvel não inclui.FUSÕES E AQUISIÇÕES uso da Lux HoldCo é minimizar a sujeição dos encargos tributários do Grupo TopCo na venda das ações dos Projetos SPVs para um terceiro. Além disso. neste sentido. portanto. as ações. Tal ponto foi analisado. a isenção tributária irlandesa (que permite isenção do imposto sobre ganho de capital na Irlanda) não será aplicável nos casos de venda de ações no Projeto SPV brasileiro. atualmente não existe um Tratado de bi-tributação. Com isso. e. uma isenção de imposto sobre a venda de subsidiária comercial. incidindo alíquota de 34%.

para o ganho de capital isento. 10% do capital social da LuxCos ou tenha participação na LuxCos. para que todos os FGV DIREITO RIO 155 . Nos termos da Lei Tributária de Luxemburgo. neste sentido. e a saída para TopCo será a seguinte: A LuxHoldCo venderá suas ações relevantes da LuxCo para um terceiro. 12 meses. o que pode ser feito através da manutenção de um percentual de ativos considerável em Luxemburgo. uma vez que não envolvem a transferência de ativos localizados no Brasil. o que submeteria a legislação nacional ao seu ditame. A isenção de participação de Luxembrgo. pelo menos. também é importante assegurar que a Lux HoldCo não possa ser considerada residente no Brasil ou na Irlanda. desde que: • Lux HoldCo seja uma “fully taxable Luxembourg resident capital company” que detenha. pelo menos.2 milhões). na venda dos projetos. satisfaz tal condição. pelo menos. Um compromisso para manter a participação mínima de um período ininterrupto de. No entanto. os Projetos SPVs vão ser realizados através da LuxCos. não-residentes estão sujeitos a tributação brasileira relativa a ganho de capital obtido em decorrência da transferência de ativos localizados no Brasil. Os ganhos realizados pela Lux HoldCo. O ganho deve ser também isento da tributação de Luxemburgo sobre os ganhos de capital. liquidação e imposto sobre o patrimônio líquido (mesmas condições que as de ganho de capital. Deste modo. deve. no que diz respeito a dividendos. Portanto. no âmbito da isenção tributária nas participações. que deve ser de €1. 12 meses. estar disponível. desde a data de realização de renda. e • LuxCos são “fully taxable Luxembourg resident companies” cobertas pelo “Parent-Subsidiary Directive”. ou sua administração central. exceto pelo preço de aquisição inicial. em Luxemburgo. de €6 milhões. na venda das ações da LuxCos não devem desencadear uma responsabilidade tributária brasileira. [FGV: We should carry out a deep analysis of this sales structure based on the Luxembourg / Brazil treaty by checking the similar cases that have been recently ruled by Brazilian Tax Authorities and also to check if the alternative option should be deemed as circumvention] COnsultoria Brazil has reviewed this point so it should be worthwhile having a discussion with them before carrying out additional work on this point. é em Luxemburgo. que consta no seu estatuto social. a m de garantir que a Lux HoldCo não seja submetida a tributação brasileira. nos termos do aludido tratado. e • As ações da LuxCos devem permanecer sob sua titularidade por. também. através da sua participação na LuxCos. uma companhia é residente no país quando a sede. qualquer ganho obtido deve ser isento de tributação brasileira. ou seja. as ações dos Projetos SPVs permanecem sob a titularidade do respectivo LuxCo. as autoridades scais brasileira estão relutantes em interpretar este dispositivo.FUSÕES E AQUISIÇÕES de Luxemburgo vende ações em uma companhia brasileira. A isenção da participação de Luxemburgo é aplicável nos casos de ganhos de capital realizados pela Lux HoldCo. que tem um preço de aquisição mínimo. No entanto.

Partindo do pressuposto de que as vendas da Lux HoldCo também satisfariam as condições para quali car a isenção de uma holding irlandesa (Artigo 626B isenção). e • Venda de ações na Cayman HoldCo — alíquota nal de 15%. é determinada como se o não-residente fosse residente na Irlanda. tem-se entendido que a legislação tributária brasileira preserva o direito dos contribuintes para estruturar suas transações. que possua participação societária em Cayman HoldCo será submetido a tributação brasileira.FUSÕES E AQUISIÇÕES países reconheçam sua residência como lá sendo. SITUAÇÃO FISCAL DOS ACIONISTAS DA VDC Sob a estrutura proposta acima. Entendemos que isso não deverá desencadear uma responsabilidade scal basileira ou de Cayman. tecnicamente. Tradicionalmente. REGRAS ANTI ELISÃO DA IRLANDA Como a TopCo é uma companhia irlandesa fechada. com o intuito de manter sua carga scal a mais baixa possível. Uma das mais signi cantes regras é a elencada no Artigo 590. os acionistas da VDC vão manter seu direito de participação em cada uma das LuxCos. o Congresso brasileiro aprovou uma nova lei que visa introduzir uma disposição geral “anti-elisão”. submetido a tributação irlandesa. FGV DIREITO RIO 156 . permanentemente. nas mãos do acionista nal. Este conceito mudou devido à introdução da legislação brasileira anti-elisão. há certas regras anti-elisão que podem ser aplicadas. com direito potencial a um crédito scal estrangeiro. e tem sido tratado com eles em correspondência à parte. A nova lei prevê que as autoridades scais brasileiras podem ignorar transações realizadas com a única intenção de dissimular um fato tributável ou a natureza dos elementos que dão origem a um crédito tributário. através da Cayman HoldCo. O brasileiro com residência tributária. que determina que se um ganho de capital é realizado por uma subsidiária não-residente. ele será. a tributação irlandesa. de uma companhia fechada irlandesa. Em uma venda de um determinado projeto para um terceiro. mesmo que o último ganho não seja repatriado. Observe que essa nova legislação ainda pende de regulamentação. Isso é algo que o Grupo TopCo terá de gerenciar. sob este ganho. Cayman HoldCo irá dispor das suas ações nas respectivas LuxCo. esta disposição de anti-elisão não deve ter importância prática. desa ando as estruturas de planejamento scal criadas. No entanto.5%. nos seguintes casos: • Quando auferir dividendos da Cayman HoldCo — incidirá alíquota de 27. REGRAS ANTI ELISÃO BRASILEIRAS É importante notar que as autoridades scais brasileiras estão freqüentemente adaptando suas concepções. A partir de 10 de janeiro de 2001.

desde o início. entre tributaristas brasileiros. através dos quais o resultado econômico pode ser alcançado. através do Projeto SPV para o Grupo TopCo. no contexto de pré-transação de estruturação que será realizada pela VDC. No entanto. com relação a constituição da LuxCos e Cayman HoldCo.FUSÕES E AQUISIÇÕES Há. Apesar de não estarmos aconselhando a VDC ou seus acionistas. Neste contexto. Destacamos tais questões. Será necessário discutir como isto pode ser adquirido através de uma perspectiva legal. uma discussão entre os tributaristas brasileiros. construídos em seu direito. somos da opinião que esta situação deve colocar a TopCo numa posição de impasse com as regras anti-elisão.quais seham: • Financiamento. sem ter uma holding posteriormente. Apesar disso. uma vez que ainda não é possível prever quais transações serão contestadas pelas autoridades scais. para um terceiro. • Financiamento através de juros da dívida • Financiamento através de um empréstimo sem juros.Como parte da venda da LuxCo. uma vez que ainda não é possível prever quais transações serão contestadas pelas autoridades scais. ainda. tampouco como serão interpretadas pelas instâncias administrativas e judiciais. ao invés. não há dúvida de que esta nova lei proporciona um certo grau de legitimidade para as autoridades scais reverem os planejamentos tributários em geral. deve-se atentar para o fato de ser difícil prever o ponto de vista das autoridades scais brasileiras. ou as interpretações e reações que as instâncias administrativas e judiciais terão. o que dependerá do tipo societário utilizado.Os ganhos de venda serão reduzidos de forma correspondente. o conceito de “objetivo comercial” é subjetivo e muitas discussões são travadas atualmente. O objetivo deste acordo não é proporcionar à Long Shore Man qualquer direito adicional sobre o capital próprio acordado de 87% das ações da joint venture. Isto pode ser alcançado das seguintes formas: . através de capital próprio. Os custos dos juros atribuídos a VDC (“juros considerados”) são. este terceiro vai concordar em reembolsar o empréstimo pendente entre as companhias. a Long Shore Man providenciará todos os nanciamentos para a joint venture. Como resultado. sobre a aplicação e e cácia desta lei. a TopCo será estruturada. Recebemos três métodos em potencial. . 2.3 Requisitos dos nanciamentos em andamento Segundo o acordo comercial. com uma taxa de juros apropriada. em contraste com a posição da VDC. de acordo com os procedimentos estipulados no Acordo de Acionistas para a respectiva LuxCo. quando o investimento de capital tem direito preferencial a um cupom anual (ou dividendo preferencial) mas não faz jus a outros direitos econômicos ou de voto. ou seja. Esta disposição geral anti-elisão também é relevante com relação à estrutura que a TopCo pensa em adotar para se integrar a joint venture brasileira. FGV DIREITO RIO 157 .

ou seja. tendo como base a taxa de juros acordada. no Anexo I as várias questões que devem ser consideradas pela Long Shore Man nesta decisão.Esta rede será dividida entre os acionistas de acordo com suas respectivas participações societárias. não só sobre o empréstimo concedido ao projeto mas em todos projetos/custos de desenvolvimento). desde que estejam disponíveis para permitir pagamentos de dividendos preferenciais. Deste modo. por exemplo. é geralmente tido como melhor. [FGV: OK. considerando os Projetos SPVs. não há exceção para grupos societários. No entanto. ISS. é improvável que a DevCo estará gerando ganhos tributáveis em qualquer momento. portanto. no Brasil. 87:13. estes serão tributados de acordo com o regime de Lucro Presumido. Ao contrário de outras jurisdições. inclusive as reservas distribuíveis. existem outras questões que podem favorecer o fornecimento deste nanciamento pela TopCo. . é difícil e geralmente não e ciente. a proposta é encontrar um meio de FGV DIREITO RIO 158 . no momento em que passem a gerar ganhos tributáveis. 2. em uma perspectiva tributária brasileira. uma vez que não há retenção de dividendos na fonte (em comparação com os 15% de juros de imposto retido na fonte) e não resulta diretamente no reconhecimento das diferenças de câmbio estrangeiro no Brasil (tais diferenças são tributáveis/admissíveis). Isto deve ser feito. a DevCo não poderá submeter seus prejuízos à uma companhia coligada. passar os custos da DevCo para os Projetos SPVs. Embora não se pretenda que os Projetos SPVs vão estar sob a posse da TopCo/VDC. seja preferível. como. Os juros devem ser calculados quando os fundos forem levantados pelas joint venture. ao invés do débito.FUSÕES E AQUISIÇÕES . no entanto. apesar de mais complexa e menos transparente. I agree with this analysis] Além disso. IRRF e CSLL. à VDC/TopCo joint venture no Brasil (ou seja. PIS/COFINS. quando colocada na balança. Entretanto.4 Outras questões sobre tributos brasileiros TRANSFERÊNCIA DE GASTOS DA DEVCO PARA OS PROJETOS SPVS A idéia principal é minimizar as perdas sofridas pela DevCo. pois é possível prever que a principal fonte de lucros tributáveis serão os Projetos SPVs. em termos tributários.A divisão dos ganhos de VDC será reduzida pelo total dos juros devidos pelo nanciamento concedido pela TopCo. através de dívida. Qualquer transpasse será considerado uma prestação de serviço. onde a TopCo estará ativa. não existindo um benefício de verdade em empurrar os custos àquelas entidades da DevCo. Isto pode levar a conclusão de que a opção três. resultantes da venda de vinhos. como se realmente fosse um centro de custos. Parece que o nanciamento através de capital próprio. devido aos inúmeros tributos brasileiros cobrados. que precisa ser faturada e que daria origem à elisão scal. Foram de nidos. e.

pode ser cobrada. No entanto. se os empréstimos entre as companhias forem registrados no Banco Central do Brasil. esses acordos não são bem interpretados pelas autoridades scais brasileiras. ou.73%. Se a legislação tributária brasileira for modi cada. levando e aceitar que será difícil alcançar os benefícios relacionadas àquelas perdas. os Projetos SPVs forem tributados sob o regime do Lucro Real. sob a receita bruta. para as companhias associadas não-residentes no Brasil. caso seja considerado que a companhia tenha obtido um nanciamento excessivo (em comparação com o seu capital próprio).FUSÕES E AQUISIÇÕES minimizar as perdas da DevCo. uma vez que a taxa de juros será. relacionada. A taxa LIBOR somada aos 3% normalmente é aceitável nos casos de despesas pagas pelas companhias brasileiras. Isso atingiria efetivamente uma compensação entre a DevCo e os Projetos SPVs. A partir de uma perspective de preço de transferência. TRIBUTOS PESSOA JURÍDICA NO NÍVEL DO PROJETO SPV A alíquota normal de um tribute que incide sobre lucros decorrentes de um vinhedo em operação (Projeto SPV) é de 34%.3. portanto. quando seus rendimentos forem inferiores a US$ 48m. por alguma razão. eles não estarão sujeitos às regras de preços de transferência. de 6. No entanto. DEDUÇÕES DE JUROS NOS NÍVEIS DE PROJETOS SPVS E DEVCO Quando forem cobrados juros. sendo que qualquer excesso será vedado. a TopCo poderá analisar se valeria a pena colocar em prática um acordo de divisão de custos. • O mutuário submete-se ao regime do Lucro Real. aprovada por este Banco Central. a companhia pode se valer do regime de Lucro Presumido para alcançar uma alíquota mais interessante. ou ao regime do Lucro presumido. FGV DIREITO RIO 159 . esta não deve ser um problema. tal como acima referido no item 2. quando a SPV está dentro do seu próprio regime de lucros. o que pode torná-los muito complexos para serem colocados em prática. As regras de preços de transferência determinam que os juros devem ser cobrados em alíquotas “arm’s length”. nos empréstimos realizados entre as companhias de Long Shore Man. tais regras seguintes precisam ser consideradas para determinar se uma dedução será disponibilizada para efeitos scais. Não existem “thin capitalization” —regras de capitalização— no Brasil e. efetivamente. No entanto. uma taxa de juros de mercado. no que diz respeito a esses gastos: • Regras de capitalização podem recusar deduções solicitadas.

a m de receber os fundos conseguidos da venda da LuxCo para uma terceira pessoa brasileira. mediante registro do contrato estrangeiro de câmbio.FUSÕES E AQUISIÇÕES É importante notar que. haja vista que faz parte do acordo comercial.6 Questões do Controle de Câmbio Conversão de moedas estrangeiras em Reais Independente do método de nanciamento. FGV DIREITO RIO 160 . como depósitos. transferências.5 TopCo Mezzanine Debt — questões de segurança Para ser discutido com a TopCo Corporate Finance 2. Contudo para usar tais fundos. temos os seguintes comentários: • Uma entidade estrangeira pode abrir uma conta bancária no Brasil desde que cumpra determinadas exigências. Com o controle rigoroso do Banco Central do Brasil sobre o uxo de fundos (até para transações locais que envolvam companhias estrangeiras). Reciclagem de Reais brasileiros depois da venda de um Projeto SPV Entendemos que. • Desde que tais condições sejam cumpridas. • Em outras palavras. que todos suportarão taxas de juros adequadas de nanciamento — ver item 2.3 acima. As remessas de valores do exterior podem ser registradas tanto na moeda estrangeira como em Reais nos sistemas eletrônicos do Banco Central do Brasil. quando essas empresas são tributadas sob o regime do lucro presumido. as instituições nanceiras no Brasil exigiriam toda a documentação que comprove que a venda efetivamente ocorreu. as remessas de valores do exterior serão convertidas em moeda brasileira. em decorrência da venda de um projeto. fechado com a VDC. 2. se a Lux HoldCo realizar operação nanceira em moeda brasileira. etc. nas instituições nanceiras brasileiras. não existe um verdadeiro benefício scal para incentivar o interesse em entidades brasileiras. eles terão de ser convertidos em moeda brasileira. ela pode decidir abrir uma conta bancária no Brasil para receber os fundos derivados da venda de LuxCo. Neste sentido. a TopCo ainda irá preferir cobrar juros das companhias interligadas. à parte de outras obrigações do mercado nanceiro). os fundos poderiam ser re-investidos no Brasil ou remetidos à conta bancária da TopCo em Luxemburgo. isto pode ser um procedimento muito burocrático (por exemplo. para gerir sua exposição cambial. as companhias estrangeiras teriam de ser devidamente registradas e documentar cada movimento nanceiro. No entanto. Esses fundos então seriam reinvestidos no negócio brasileiro.

FUSÕES E AQUISIÇÕES • Se os fundos forem re-investidos. Periodicamente. com as instituições nanceiras brasileiras. domiciliadas. deve ser registrado no Banco Central do Brasil. através do sistema eletrônico RDE-IED. O registro é um processo automático e não deve tomar muito tempo. • Além disso. Além disso. Contudo. então. Para ser registrado como um investimento de capital estrangeiro no país. o montante investido deve ser originário de pessoas residentes. uma análise mais aprofundada e discussões são altamente recomendadas antes da implementação do negócio. responsável pelo contrato de câmbio. os investimentos estrangeiros não são sujeitos a análise prévia ou veri cação pelo Banco Central do Brasil. exceto nos casos de contribuições de capital de mercadorias. A quantidade de capital investido deve ser efetivamente trazida ao país e aplicado na aquisição de ações ou quota (dependendo do tipo legal da entidade envolvida). ou com escritório fora do Brasil. do Banco Central do Brasil seria novamente exigido (ou seja.38 %. A falta do registro próprio pode arriscar o pagamento de dividendos em moeda estrangeira e repatriamento do capital investido. RDE-IED). A instituição nanceira privada. CONTROLE DE CÂMBIO E INVESTIMENTOS COM DÉBITOS O registro feito junto ao Banco Central do Brasil é recomendado e é feito pelo sistema eletrônico RDE-ROF. são altamente recomendadas antes da implementação do negócio. se solicitado. o registro de sistema eletrônico bancário. O registro de capital estrangeiro deve ser feito dentro de 30 dias da data de entrada no país. Segundo orientação atual. que devem ser registradas dentro de 90 dias contados à partir da liberação alfandegária. O registro simpli ca o futuro pagamento dos empréstimos e o pagamento de juros em moeda estrangeira. sob o montante remetido. certas informações como as declarações nanceiras das entidades brasileiras e as mudanças nas participações societárias devem ser registradas no site e no sistema eletrônico RDE-IED. FGV DIREITO RIO 161 . normalmente auxilia as companhias com registro no RDE-ROF. dentro de uma perspectiva de regulação cambial e. portanto. outras análises e discussões. é necessário observar que isso constituiria outro investimento no Brasil e. tal documentação será requisitada pelo Banco privado responsável pela transação do câmbio. se faz necessário observar que nenhum documento deve ser apresentado ou arquivado no Banco Central do Brasil. A companhia brasileira deve guardar a documentação de apoio a ser apresentada ao Banco Central do Brasil. Esta não é uma transação típica. numa entidade brasileira. Isto signi ca que o investidor brasileiro e/ou o representante do investidor estrangeiro são responsáveis pelo registro de capital estrangeiro investido no país. Novamente. é possível que IOF seja devido à uma alíquota de 0. CONTROLE DE CÂMBIO E INVESTIMENTOS DE CAPITAL O investimento de um não-residente.

são dedutíveis do rendimento tributável limitado a um montante que não exceda a taxa LIBOR para seis meses acrescida de depósitos em dólar spread de 3% anuais. As taxas que são aceitas pelo Banco Central não são publicamente conhecidas. levando em consideração as condições do mercado internacional. empréstimos com prazo maior que 90 dias (contudo. recomenda-se que a empresa brasileira já entre em contato com um banco privado para discutir as taxas de juros. é importante notar que existem algumas exceções. no momento em que o registro é requerido. convém ressaltar que os contratos não registrados no Banco Central do Brasil estão sujeitos às regras especí cas de preços de transferência.38% de IOF. Como uma questão prática.FUSÕES E AQUISIÇÕES O Banco Central tem o poder de analisar a razoabilidade da taxa de juros cobrada. Por último. câmbio. royalties e serviços de pagamentos. se a data de vencimento for inferior a esta. os aspectos operacionais relacionados com o sistema RDE-ROF e os procedimentos para registrar o empréstimo. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS “IOF” O IOF é um imposto federal cobrado sobre crédito. Entretanto. resultantes de um empréstimo que o contrato não está registrado no Banco Central do Brasil. nos termos do contrato.38%). O IOF é exigível em todas as transações internacionais. por exemplo. Juros pagos ou creditados a uma parte relacionada. tais como pagamentos de dividendos. Cada remessa de fundos do Brasil para países estrangeiros (ou vice-versa). estará sujeita a uma alíquota de 0. a alíquota do IOF sofreria um aumento da taxa de 5. seguros e operações de valores mobiliários executadas através de instituições nanceiras. FGV DIREITO RIO 162 . mas o sistema imediatamente se recusa a registrar um empréstimo em que a taxa de juros não se enquadra no âmbito dos parâmetros estabelecidos pelo Banco Central. que exige um contrato de câmbio.

which will be taxable/allowable in line with domestic rules Possibly the most transparent and simplest method No tax deduction in Brazil for interest cost Withholding tax Tax on income in hands of recipient Foreign exchange di erences No withholding tax on dividends Tax exempt under Lux participation exemption Under accounting rules no FX di erences should arise therefore no tax implications to consider Reasonably transparent but complexity arises due to distributable reserves issues/ formalities around dividends payments etc No withholding tax implications Tax exempt under Lux participation exemption Under accounting rules. Interest withholding tax at 15% Interest income taxable at 25% in Ireland. with credit for 15% Brazilian tax Under accounting rules. FX di erences should arise on the debt.FUSÕES E AQUISIÇÕES APPENDIX I FACTORS IMPACTING FUNDING METHOD Preference Shares (investment through Luxembourg) Interest Bearing Debt (loan provided from Ireland) Interest Free Debt (loan provided from Ireland) Deemed interest cost built into Shareholders Agreement Issue Entitlement to tax deduction in Brazil No tax deduction for preference dividends Tax issues Tax deduction available for interest. FX di erences should arise on the debt. no real tax bene t from the interest expense. subject to transfer pricing rules (although if the debt is registered with the Brazilian Central Bank then transfer pricing rules do not apply) However. if the Brazilian company is taxable under the presumed pro ts regime. which will be taxable/allowable in line with domestic rules Arguably the most complex and least transparent method Complexity/ Transparency Other issues FGV DIREITO RIO 163 .

38% arises on the interest paid on the debt.6 If the term of the debt is <90 days then the IOF tax due is 5.38% arises on the interest paid on the debt. Required See comments in Section 2. IOF applies both on the in ow of the debt into Brazil and also on the repayment of the debt. Required See comments in Section 2.38%. No restrictions on repayment of the interest free loan provided registered in advance with Brazilian Central Bank Restrictions on repayment of principal No restrictions on repayment provided registered in advance with Brazilian Central Bank Other issues Tax on Financial Operations (“IOF”) If the term of the debt is <90 days then the IOF tax due is 5. if the term is >90 days the IOF is nil. IOF at 0. IOF applies both on the in ow of the debt into Brazil and also on the repayment of the debt.38%. if the term is >90 days the IOF is nil. provided equity is registered with Brazilian Central Bank Capital reductions can be achieved but can be complex bureaucratically However we could instead structure this so that the preference shares are sold to the third party purchaser along with the ordinary shares. provided debt is registered with Brazilian Central Bank Need to consider how this impacts the Group’s position in relation to capitalizing the mezzanine debt interest Restrictions on payment of annual coupon Distributable reserves not required as deemed interest No exchange control restrictions as the deemed interest is taken into account in the split of net sales proceeds at LuxCo level. Therefore no need for repayment Applies at 0.6 Registration with Brazilian Central Bank Required See comments in Section 2.6 FGV DIREITO RIO 164 . IOF at 0.38% on equity investment into Brazil and on dividend ows and/ or repayment of such equity out of Brazil Does interest bearing intercompany debt direct to Project SPVs put the group in a better position in relation to capitalizing the mezzanine debt interest? Distributable reserves not required to make interest payments No exchange control restrictions.FUSÕES E AQUISIÇÕES Group policy regarding capitalization of mezzanine debt interest If funding provided through preference shares does this impact the Group’s ability to capitalize the mezzanine debt interest? Distributable reserves required to make preference dividend payments No exchange control restrictions.

FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VI ORGANOGRAMA DA OPERAÇÃO FGV DIREITO RIO 165 .

and bearer of identity card RG number [Insert number]. [IF THE PARTY IS A CORPORATION:] [PARTY NAME]. residing and domiciled at [INSERT RESIDENCE/DOMICILE]. and bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. domiciled in the city of [INSERT ADDRESS]. NATIONALITY. bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER].FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VII CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE AÇÕES STOCK PURCHASE AGREEMENT [(PRO-BUYER)] By the present instrument (the “Agreement”): [IF THE PARTY IS A CORPORATION:] [PARTY NAME]. CIVIL STATUS]. hereinafter referred to as “Seller”. and having its registered O ce at [INSERT ADDRESS] and registered with the CNPJ/MF under the number [INSERT CNPJ NUMBER]. [IF THE PARTY IS A CORPORATION:] [PARTY NAME]. and enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. [IF THE PARTY IS A CORPORATION:] FGV DIREITO RIO 166 . and enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. acting by and through its representative [INSERT REP’S NAME]. a company organized and existing pursuant to the laws of [STATE]. hereinafter referred to as “[COMPLETE]”. residing and domiciled at [INSERT RESIDENCE/DOMICILE]. hereinafter referred to as “Buyer”. residing and domiciled at [Insert residence/domicile]. hereinafter referred to as the “Company”. and having its registered O ce at [INSERT ADDRESS] and registered with the CNPJ/MF under the number [INSERT CNPJ NUMBER]. and having its registered O ce at [INSERT ADDRESS] and registered with the CNPJ/MF under the number [INSERT CNPJ NUMBER]. a company organized and existing pursuant to the laws of [STATE]. PROFESSION. acting by and through its representative [INSERT REP’S NAME]. enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. [IF THE PARTY IS A NATURAL PERSON] [INSERT PARTY NAME. acting by and through its representative [INSERT REP’S NAME]. and enrolled with the CPF/MF under the number [Insert number]. and bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. a company organized and existing pursuant to the laws of [STATE].

ii) the Seller desires to sell and the Buyer desires to purchase all of the shares of the Company owned by Seller.1 De ned Terms. which together constitute [INSERT PERCENTAGE] of the issued and outstanding capital stock of the Company. ordinary and preferential. Each of the aforesaid parties being referred to individually as a “Party” and together as “the Parties”. IF NECESSARY]. 1. [IF THE PARTY IS A NATURAL PERSON] [INSERT PARTY NAME. and having its registered O ce at [INSERT ADDRESS] and registered with the CNPJ/MF under the number [INSERT CNPJ NUMBER]. PROFESSION. “Financing Agreements” means [THIS PARAGRAPH MUST BE INSERTED WHERE SELLER REQUIRES CREDITOR APPROVAL PRIER TO SELLING SHARES]. NATIONALITY. a company organized and existing pursuant to the laws of [STATE]. the following terms shall have the meanings ascribed to them as hereinafter stated: “Shares” means all shares. and enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. 1. of the Company that are currently the property of the Seller. enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. domiciled in the city of [INSERT ADDRESS]. Definitions. or which shall come to be the property of the Seller. “Concession” means [INSERT TYPE OF CONCESSION AND DEFINITION.FUSÕES E AQUISIÇÕES [PARTY NAME]. “Contract” means this Agreement for the purchase and sale of Shares. acting by and through its representative [INSERT REP’S NAME]. FGV DIREITO RIO 167 . WHEREAS. bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. i) e Seller is the owner of [STATE NUMBER OF SHARES] shares of the issued and outstanding shares of the Company. hereinafter referred to as “[COMPLETE]”. CIVIL STATUS]. hereinafter referred to as “[COMPLETE]”. and representing [INSERT PERCENTAGE] of the total issued and outstanding shares of the Company. and bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. For purposes of this Agreement. consisting of [STATE NUMBER OF SHARES] ordinary shares and [STATE NUMBER OF SHARES] preferential shares. residing and domiciled at [INSERT RESIDENCE/DOMICILE].

“Lien” means. the Seller and the Company. mortgage. pledge. “Closing” means [INSERT DATE]. FGV DIREITO RIO 168 . “Share Register” means the register of shares of the Company. (i) a right over a good or intangible right. in the aggregate. “Financial Statements” means the nancial statements of the Company dated as of [INSERT DATE]. “Articles of Incorporation” mean the organic document pursuant to which the Company was constituted. “Share Transfer Ledger” means the share transfer ledger of the Company. “Interest Rate” means the interest rate [INSERT INTEREST RATE. including. or court-imposed encumbrances. ”Financing Agreement Guaranties” means nancial or personal guaranties given by the Seller to creditors of Financing Agreements as stated hereafter at Annex [INSERT ANNEX NUMBER]. usufructuary. but not limited to. or contracts which. “General Guaranties” means the list of guaranties included hereafter at Annex [INSERT ANNEX NUMBER]. have an aggregate or annual aggregate value of [INSERT VALUE].FUSÕES E AQUISIÇÕES “Relevant Contracts” means all contracts to which the Company if party that have an individual or annual value superior to [INSERT VALUE]. IF REQUIRED]. “GAAP” means generally accepted accounting principles in Brazil. “IPG-M-FGV” means the “Índice Gerla de Preçoes — Mercado” indices of the Fundação Getúlio Vargas for consumer prices in Brazil. and the balance sheet for the period [INSERT DATES]. with respect to a speci ed good or intangible right. and (ii) whatever legal act relative to the good or intangible right that may be asserted vis-à-vis third parties. “Business Day” means a day in which banks are open to the public in the city of [INSERT CITY]. “Parties” means (i) the Buyer and Seller or (ii) the Buyer. depending upon the context. acquisition rights. annexed to the present Agreement as Annexes [INSERT ANNEX NUMBERS].

directly or indirectly. directly or indirectly. protection. by the controlling shareholders of the designated juridical entity. In this Agreement. directly or indirectly. 5% ( ve percent) or more of the total issued and outstanding shares of a designated juridical entity. in accordance with the terms of this Agreement. (b) any other juridical entity in which 5% ( ve percent) or more of its total issued and outstanding shares are controlled by such designated juridical entity. (c) any other party that owns. “Poder Concedente” means [ ]. directly or indirectly. (c) any other person related to such designated natural person by blood in the fourth degree or by marriage or civil union in the fourth degree or (d) the spouse or domestic partner of such person. the following legal terms. and the administrators of any A liated Entity to such designated juridical entity. “Alienation” means every legal act that has as its purpose the transfer or property or title to a speci ed good or intangible right. shall have the following meanings: “Legal act” means every legal act that has for its immediate purpose the acquisition. used as nouns or verbs.1 Price. PAYMENT PRICE AND CLOSING. “Purchase Price” means [INSERT VALUE]. [OTHER DEFINITIONS] 1. and “Reals” or “R$” means the legal currency of the Federative Republic of Brazil. SALE OF SHARES 2. 2. (b) any other person in which 5% ( ve percent) or more of the total issued and outstanding shares of that person is owned. by such designated natural person. transfer. the Buyer shall pay to the Seller the Purchase Price in accordance with the following: FGV DIREITO RIO 169 . e Seller shall sell. or (g) the administrators of such designated juridical entity. directly or indirectly. (e) any person that is controlled.2 Legal Terms.FUSÕES E AQUISIÇÕES “A liated Party” means. by such designated natural person. In exchange for receipt of the Shares. (i) with respect to a designated juridical entity. 3. transfer and convey to the Buyer.1 Shares. all of the Shares of the Company. or (ii) with respect to any designated natural person. (a) any person who is controlled. 3. (d) any other person that owns. (f ) any person of which ( ve percent) or more of its total issued and outstanding shares is owned by the controlling shareholders of the designated juridical entity. modi cation or extinguishment of rights. (a) any juridical entity that is directly or indirectly controlled by such designated juridical entity.

2.FUSÕES E AQUISIÇÕES i) [INSERT AMOUNT OF PAYMENT].1 3.2 Closing. and stock transfer ledger for preferential shares to re ect the sale of shares from the Seller to the Buyer.1(ii) above. In the event the Buyer fails to ful ll its obligations as described in Paragraph 3. iv) Payment by the Buyer to the Seller of the Purchase Price in the amount indicated in Paragraph 3. including interest as shall accumulate from the date of execution of the Agreement. ii) the remaining balance of the Purchase Price. [VERIFY APPLICABILITY] 3.4 Buyer’s Failure to Close. iii) e Buyer. At the Closing. IF NECESSARY] e Closing shall occur at the o ces of [INSERT NAME OF FIRM HOSTING CLOSING]. share register. dated as of the Closing. all such sums payable within fteen (15) business days. In the event Seller fails to ful ll its obligations as described in Paragraph 3. ii) Delivery to the Buyer of letters of resignation. shall be paid the date of the Closing. PLEDGE OF CREDITS FGV DIREITO RIO 170 . located at [INSERT ADDRESS]. Seller shall return to Buyer all portions of the Purchase Price already tendered. the following actions and events shall transpire in the order in which they appear hereafter: i) Execution of the Closing Document included hereafter at Annex 3. as well as pay to Buyer a penalty equal to all portions of the Purchase Price already tendered.2(iv). of members of the Board of Directors nominated by the Seller included hereafter at Annex [TO BE COMPLETED]. Seller and Company shall cooperate to amend the Company’s stock transfer ledger for ordinary shares. Seller shall retain all portions of the Purchase Price already tendered. [INCLUDE OTHER CLOSING COVENANTS.2 (i).2(i)-(iii).3 Seller’s Failure To Close. OR [SPECIFY OTHER FORM OF PAYMENT] 3. 3. [VERIFY APPLICABILITY] 4.

shall le such document with [REGULATORY AGENCY] no later than the rst business day thereafter. 6. 5.1 Dividends. During the period dating from the date of execution of this Agreement until the Closing.2 FGV DIREITO RIO 171 . 6.1 Without prejudice to the foregoing Paragraph 5. the Company shall distribute no dividends pertaining to the Shares. e parties shall obtain all requisite authorizations from [REGULATORY AGENCY] in order to consummate the transactions foreseen by the Agreement.2.2. in conformity with the Financing Agreements.2. DISTRIBUTION OF DIVIDENDS AND OTHER PAYMENTS TO SELLER [VERIFY APPLICABILITY WHERE CLIENT IS NOT BUYER] 5.2. 6. e Company. as per the model document found hereinafter at Annex 6. Obtainment of Authorizations and Substitution of Guarantees before [OTHER ENTITIES/BANKS]. and shall obtain from the Buyer the substitution of Guarantees in the Financing Agreements [GIVEN] by the Seller. [NO MATTER WHAT] without the prior approval of the Buyer.1. once in possession of said documentation. the Buyer and Seller shall execute a request for authorization addressed to [REGULATORY AGENCY] to transfer the shares to the Buyer. AUTHORIZATIONS. Beginning on the date of execution of this Agreement. no payments shall be made by the Company to the Seller or to persons a liated with the Seller or to any other shareholder of the Company or persons a liated to the foregoing parties. SUBSTITUTIONS OF GUARANTEES AND TERMINATION [Include this paragraph whenever government or other authorizations are required for share transfer] 6.1 Together with the execution of this Agreement.FUSÕES E AQUISIÇÕES [Insert provision governing guarantee to be given by Seller in view of possible refund of Purchase Price funds already tendered]. 5.1.2 Other Payments.1 Authorizations of [REGULATORY AGENCY]. whatever payment by the Company to the Seller or to persons a liated to the Seller or to any other shareholder of the Company or persons a liated to the foregoing persons. e Company shall obtain from [NAMES] the authorization necessary for the transfer of the Shares to the Buyer. All dividends voted or declared by the Company pertaining to the Shares up through the date of the Closing shall be payable to the Buyer at the Closing or thereafter. may only be e ectuated with respect to contracts and services that were duly accounted for in the nancial statements or those that are listed at Annex 5. 5.

In addition. In the event (i) the authorization referenced in Paragraph 6. e parties shall use their best e orts to obtain as quickly as possible the authorizations and substitution of guaranties referred to in the preceding paragraphs. 6.2. 6. Termination for Failure to Obtain Authorization of [REGULATORY AGENCY]. the Seller may provide as a substitute guaranty a cash deposit su cient in value to permit all of Seller’s contractual obligations to be honored.1 are not obtained within [COMPLETE] days of the date of this Agreement.2 Requests for authorizations and substitutions of Guarantees pertaining to the Financing Agreements foreseen in Paragraph 6. including the documents that e ectuate the substitution of guarantees o ered by the Buyer to [NAMES OF ENTITIES/ BANKS]. e Buyer shall obtain a release of the General Guarantees provided by the Seller or the substitution therefore for guarantees o ered by the Buyer. and all sums paid pursuant hereto shall be reimbursed to the Buyer within [COMPLETE] days. and which shall be adequate and su cient to cover the guaranties provided by the Seller. o er to the Seller.3 Substitution of General Guarantees. and/or (ii) the substitution of guarantees does not occur within [COMPLETE] months FGV DIREITO RIO 172 . Upon reimbursement as described in the herein paragraph. at the Buyer’s expense and account. the Buyer shall.FUSÕES E AQUISIÇÕES 6. 6.1 In the event any creditor of the Seller shall refuse the substitution or release of the General Guaranties. the terms of Paragraph 6. Once prepayment has been e ectuated. In all cases.2 of this Agreement shall be sought by the Company within [COMPLETE] business days after obtainment of authorization from [REGULATORY AGENCY].3.2. and shall release the Seller from all manner of liabilities. plus interest on said sums calculated pro rata die from the date of payment through the date of reimbursement.2 is not granted and the Buyer does not choose to prepay the Financing Agreements. the Buyer shall make available to the Company at such time all necessary documents.6 Termination for Failure to Obtain Authorizations and Release or Substitution of Guarantees. [THE PLEDGE DEPOSITED WITH [COMPLETE] FORESEEN IN PARAGRAPH 4 HEREINABOVE] shall be released by the Seller. guarantees whose terms shall be accepted and approved by the Seller.5 6. and shall be fully responsible for said payment and any additional costs incurred as a result. In the event the authorizations referred to in Paragraph 6.1 e Buyer may choose to pre-pay in full the Financing Agreements as per their terms.2 shall be deemed to be satis ed. 6.4 Best e orts. 6. costs and debts resulting from said prepayment. this Agreement shall be terminated. with respect to the General Guaranties subject to creditor refusal. the validity of which shall be conditional upon e ective transfer of the Shares to the Buyer.

incomplete or inaccurate. 7.6 Corporate Documents. [VERIFY] 7. 7. correct and up-to-date copies of the Articles of Association of the Company. or the price. REPRESENTATIONS AND WARRANTIES [OF SELLER]. correct and up-to-date copies of all shareholders agreements of the Company. 7.5 are true. and (ii) the Seller is not aware of any fact that has not been made available in writing that would make such written information untrue. state and municipal law and agencies. the Buyer shall terminate this Agreement via noti cation to the Seller. correct and up-to-date copies of all minutes of meetings of the Company. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the documents included in Annex 7. the Seller retaining twenty percent (20%) of the Purchase Price already paid.6B are true. e Seller covenants and warrants that this Agreement constitutes a valid and binding legal obligation enforceable in accordance with its terms against Seller. and (ii) the documents included in Annex 7. 7. and not misleading. e Seller covenants and warrants that the documents included in Annex 7. correct and up-to-date copies of the Company’s share register and share transfer ledger. or the terms upon which the Buyer would desire to purchase the Shares. and it possesses all authorizations required by federal.2 Binding E ect. as well as all requisite corporate authority. including all meetings of the Board of Administrators and Board of Directors. and that the Seller is represented by legal advisors or representatives as per the documents included herewith at Annex 7.3 Incorporation and Good Standing.6 are true. e Seller covenants and warrants by the present instrument to the Buyer that (i) all information contained in this Agreement and all written information provided by or in the name of the Seller about the Company to the Buyer during the negotiations that led to this Agreement are true. 7. e Seller covenants and warrants that the documents included in Annex 7.5 are true.5 Shareholders Agreements. all of its corporate acts have been duly registered. 7. and is in good standing and duly registered with all federal.4 Articles of Association.2. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the Company is lawfully incorporated pursuant to the laws of the Federative Republic of Brazil. FGV DIREITO RIO 173 . complete and accurate in all respects. or whose availability may materially a ect the disposition of the Buyer to acquire the Shares. (ii) the Company is a “sociedade anônima” validly existing pursuant to the laws of the Federative Republic of Brazil.1 Full Disclosure of Information. required for the execution and ful llment of this Agreement in all its terms. state and municipal agencies and bodies.FUSÕES E AQUISIÇÕES following the grant of authorization by [REGULATORY AGENCY].

whether direct or indirect. (iii) all of the Shares are unencumbered and free of liens or charges of any kind. except as described at Annex 7. the other shareholders of the Company and the Company. of the above-referenced Shares.7 No breach. (iii) more speci cally. and (iv) neither Seller nor the Company is party to any contract. except payments of interest on capital used to pay in capital as duly approved by the Boards of Administrators and Directors. the signature of this Agreement and execution of the actions described herein (i) neither con ict with nor constitute a breach of (a) any agreement to which the Seller or the Company are party or by which they are bound. commitment or obligation with third parties concerning the sale. e Seller covenants and warrants to the Buyer that the Company has never declared or distributed pro ts or dividends to its shareholders.7 of the Agreement. 7. debt. e Seller covenants and warrants to the Buyer that. OF SHARES].10 Pro ts and dividends.9 Shares. (iii) will not result in compliance with covenants under conditions that are more onerous or less favorable to the Company. encumbrance and or charge of any kind with respect to the Shares. antitrust.8 Subscription rights. permits. decision or order emanating from governmental or judicial organs that a ect the Company and which can have a substantial adverse e ect on the Company’s nancial situation or assets within the revenue forecasts and business of the Company. concession.FUSÕES E AQUISIÇÕES 7.11 Compliance. letter of intent. instrument or memorandum of understanding to which the Company is or may be bound. the Company has at all times been in compliance with laws and regulations of consumer protection. (ii) the Shares currently owned by the Seller correspond to [COMPLETE] in paid-in capital. decree. 7. e Seller covenants and warrants that (i) it is the owner of the number of shares attributed to it in the Share Register of the Company. transfer or alienation. (ii) will not cause a breach or accelerated maturity of any obligation. (ii) the Company has at all times been in compliance with Brazilian law. and (iv) will not result in the creation of any charge. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the total number of issued and outstanding shares of the Company is [NO. judgment. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the Company possesses all licenses. consisting of [COMPLETE] shares of common stock and [COMPLETE] shares of preferred stock. and capital contributions for [COMPLETE] shares are pending. agreement. 7. (c) any legal or administrative disposition. authorizations and approvals to conduct business as it conducts business currently. and (iii) the Seller. copies of which are included at Annex 7. on [DATE]. (ii) the Company has not issued any other stock or securities of any nature. (b) any provision or term of the Company’s Articles of Association or shareholders’ agreements. uncertainty. and (iv) the total par value of the authorized and issued stock of the Company is [COMPLETE] and the paid-in capital of the Company is [COMPLETE]. environFGV DIREITO RIO 174 . memorandum of understanding. 7.10.

7. except where necessary to fund unforeseen eventualities occurring in the ordinary course and consistent with past practices. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) all of the assets and rights of the Company are correctly re ected in the Financial Statements. planned or currently existing. iv) the Company has not gifted any assets to any party.13 Assets and rights. v) Its short and long-term investments have not been reduced. the Company has not released any dangerous substance or other material into the environment from any Company facility. (ii) all of the assets and rights re ected in the Financial Statements or re ected in any other form in writing to the Buyer as being assets or rights of the Company are valid. nor forfeited any rights to any material right or asset. and correctly re ect the nancial position of the Company on their e ective date and for the periods at issue.14 i) there has been no material adverse change in the Company’s business or nancial position. and (iv) as of the date of the Financial Statements. security and local zoning rules and norms. and (iv) more speci cally. means or nality of its business. existing. that is regulated by environmental law.13.FUSÕES E AQUISIÇÕES mental laws.12 Financial statements. the Seller covenants and warrants to the Buyer that: 7. iii) the Company has not assumed any obligation or liability or made any payments not stated on the Company’s Financial Statements other than conducting business in the ordinary course. maintaining its operations. in force and pertain to the Company. except as foreseen in Annex 7. FGV DIREITO RIO 175 . and (iii) no assets or rights of the Company are subject to encumbrances. the Company has no other obligation or responsibility of any type. No adverse change. foreign exchange. known or unknown. With respect to the Company and since [DATE FROM FINANCIALS]. e Seller covenants and warrants to the Buyer that the nancial statements (i) were prepared in accordance with Brazilian law and Brazilian GAAP. without any alteration or interruption as to the nature. (ii) are true and complete. (iii) all of the Company’s obligations and liabilities on the date of the Financial Statements are complete and rigorously re ected in the Financial Statements. except those that are re ected in the Financial Statements. 7. including contingencies. ii) the Company has been conducting business in the ordinary course.

bene ts and pro t sharing. (vi) speci cally. payments of accounts payable. (ii) the Company has no employees other than those listed on Annex 7. advertising. or made payments to. pricing. (ii) when required. receipt of receivable payments. (iii) all directors of the Company are deemed employees of the Company.16 sets forth separately the name. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) Annex 7. including the total cost to the Company of such employees. including. (iv) the Company has fully complied with all Brazilian labor laws and regulations since its incorporation. marketing. position and total compensation paid to all members of the Board of Administration.FUSÕES E AQUISIÇÕES vi) No material change has occurred to any of its business policies or practices. all employees of the Company are registered employees.17 Taxes. and vii) No Relevant Contracts that a ect the business of the Company have been executed. social security contributions. 7.16 Board of Administration Members.15 Employees. (i) the Company has fully and timely complied with all tax laws and regulations since its incorporation.15 contains a complete and accurate list of all permanent and temporary employees and other non-employee service providers of the Company. except as stated on Annex 7. 7. without limitation. without limitation. contribuções de interesse de catagorias pro ssionais or econômicas e empréstimos cumpulsórios) required of the Company at all times since its incorporation. 7. including respective remuneration.17. all employee bene ts due to employees have been duly paid.18 Intellectual Property. contribuções para intervenção no domínio econômico. the audit committee and the Board of Directors other than those named at Annex 7. (iii) the Company has fully and timely complied with all associated tax obligations. purchases. maintaining adequate accounting records. (v) speci cally. the audit committee and the Board of Directors of the Company. and the ling for tax rebates with tax authorities.15. the Company has registered with all Brazilian tax authorities. personnel. exchanges. nor has the Company entered into an judicial act with. the Seller other than as described in the Financial Statements. including. budgets or policies and practices regarding the acquisition of products.16. charges. contribuções de melhoria. 7. sales. except as provided on Annex 7. and (vii) speci cally. issuing receipts. and (iv) the Company has always fully and timely paid all taxes of whatever nature (including. e Seller covenants and warrants to the Buyer that. All references to “taxes” and derivations of this word found in this paragraph include any and all social security contributions. all rights of employees have been rigorously respected since the incorporation of the Company through to the present. (ii) the Company has no members of the Board of Administration. but not limited to. taxes.15. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) Annex 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that the Company has rigorously obeyed Brazilian and international law governing inFGV DIREITO RIO 176 .

(ii) all legal requirements in the Stock Purchase Agreement [COMPLETE] and any other agreements to which the Company is party concerning the obtainment of insurance have always been.21. Speci cally. industrial designs. their maximum total value) are included on Annex 7.22 Relevant Agreements. except for the obligations at issue in administrative proceedings deriving from noti cations issued by [INSERT REGULATORY AGENCY] for possible breach of the Stock Purchase Agreement [COMPLETE] described in Annex 7. 7.20. e Seller covenants and warrants to the Buyer that all of the obligations of the Company contained in the Stock Purchase Agreement [COMPLETE] and its annexes are being honored by the Company. 7. (i) are owned by the Company or used by the Company under license from the owner.22 contains a list and brief description of all Relevant Agreements to which the Company is party and which are valid and in force. and (iv) are not subject to any lien. and (iii) have not been infringed. 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) Annex 7. challenged or opposed by any person. 7. except as provided on Annex 7. utility models.18. inventions. e Seller covenants and warrants to the Buyer that.23. without limitation. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the Company is not party to any agreement with Related Parties except for those agreements that are speci ed on Annex 7. computer programs and know-how used by the Company since its incorporation. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) all insurance policies whenever purchased by the Company are and always have been valid and all premiums have always been timely paid. those designated on Annex 7.19 to 7. all copyrights.23 Contracts with Related Parties.FUSÕES E AQUISIÇÕES tellectual property at all times since its incorporation.24 Insurance.19 Litigation.21 Stock Purchase Agreement [COMPLETE]. (i) the Company is not party to any judicial or administrative proceeding. and (ii) the Company is not party to any contract that is not speci cally listed on Annex 7. (ii) are valid and binding. except for matters disclosed on Annexes 7. trade and service marks.20 Legal Compliance.21. including. and (ii) there are no judicial or administrative decisions or orders pending against the Company. (ii) all of the terms of agreements with Related Parties are arm’s length and do not present di culties with regard to the deductibility of expenses. (iii) there have been no loss occurrences pursuant to any policies held by the Company at any time that are not listed and valued on Annex FGV DIREITO RIO 177 . 7. honored by the Company. all legal acts to which the Company is party are valid and e ective and have been honored by the Company in accordance with their terms and conditions.22. 7. and are currently being. e Seller covenants and warrants to the Buyer that. methods.23 and whose terms and xed values (and when variable.

except for the obtainment of authorizations [INCLUDE]. (ii) expropriated real property or real property in the process of being expropriated are only that real property which is necessary for the imFGV DIREITO RIO 178 .29 Required Authorizations.30 lists all banking and brokerage accounts held in the name of the Company 7. except for those agreements listed on Annex 7. the Company has regularly complied with all of its obligations deriving from the insurance policies and insurance guaranty agreements.30 Bank Accounts.FUSÕES E AQUISIÇÕES 7.26 includes a complete and accurate list of all Service Providers to the Company. as well as the total cost to the Company of such service providers.28. and (ii) there are no other powers of attorney currently in force and given by the Company. labor or social security legislation. e Seller covenants and warrants to the Buyer that.28 contains a complete list of all powers of attorney currently in force and given by the Company. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) Annex 7. 7.31. or (iii) outstanding payments due. (ii) the delivery of products purchased. e Seller covenants and warrants that Annex 7. validate or confer e cacy upon this Stock Purchase Agreement or in any way a ect it. 7.24. 7. except those listed on Annex 7. such leases being included hereafter at Annex 7. [THIS PARAGRAPH OPTIONAL].25 Real Estate. e Seller covenants and warrants to the Buyer that it is not now and never has been party to any loan or nancing agreement as either debtor or creditor. e Seller covenants and warrants to the Buyer that there are no authorizations or consents whatsoever required to permit. nor has it ever been in the past. arising with respect to (i) employees of third-party service providers and (ii) the Company’s service providers are and have always been honored and/or paid to such parties. 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that the Company does not own any real property. there are no obligations pending from terminated agreements to which the Company was party in relation to (i) the execution of services undertaken or obligations assumed.32 Expropriations. 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) expropriations have complied with all legal formalities and are regular and in good order. Annex 7.28 Powers of attorney. 7.25 7.31 Terminated Agreements. in default on any obligation arising under any leases for real property to which it is or was party.24.26 Employees of ird Parties. and no insurer has refused to cover such loss any such occurrence except as indicated on Annex 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that all obligations and payments. except as listed on Annex 7. whether deriving from contract. including tax compliance.27 Loan Agreements. and that it is not now currently.27.

7. and representatives. as described in Annex 7. 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that its partners.34 Easements. in the event such receivables are not paid by their respective debtors. state and municipal administrative bodies necessary to the undertaking of various projects and ful llment of company responsibilities have been obtained or requested. regardless of whether such receivables are re ected in the Company’s nancial statements. have no employment relationship with the Company and. provided. even where such receivables will be owed in the future. e Seller covenants and warrants to the Buyer that all construction undertaken pursuant to the Highway Concession Agreement were performed in accordance with all technical speci cations and are sound and without defect. 7. authorizations and permissions issued by federal.37 Construction. and (iii) the total cost of expropriations to the Company have not exceeded [COMPLETE]. IF NECESSARY]. 7. workers.35 Employment relationship.33 Environmental. [VALUE].1 Incorporation. [IF NECESSARY]. REPRESENTATIONS AND WARRANTIES OF BUYER 8.FUSÕES E AQUISIÇÕES plementation of the construction project(s) foreseen by the concessionaire. and that the Company is now and always has been in compliance with its obligations vis-à-vis administrative environmental bodies regarding projects currently in progress. however. and (ii) the environmental licenses.36 Receivables. that such receivable pertains to the period up through the date of the Closing. 7. therefore.32 [INCLUDE IF NECESSARY]. and has led all corporate acts with the companies registry and (ii) the Company possesses all requisite government FGV DIREITO RIO 179 . 8. e Seller covenants and warrants to the Buyer that it will be responsible for the payment of all of the Company’s receivables. and areas not necessary to such project(s) have not been expropriated. as of the date of this Agreement. provided they correspond to projects planned and current projects of the Company as described in Annex 7. and any Related Person to them. e Seller covenants and warrants to the Buyer that all easements it has obtained have been duly approved by the conceding party and that the costs of such easements are in accordance with stipulated pricing [INCLUDE IF NECESSARY]. directors. good standing. have no rights arising under labor laws against the Company.32 (and assuming best e orts by the Seller and Buyer). e Buyer covenants and warrants to the Seller that (i) the Company is duly incorporated in accordance with the laws of the Federative Republic of Brazil [OR OTHER. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the Company is and has always been in compliance with environmental legislation and regulations.

1 that its provisions will apply to i) any and all facts.1. whether such costs are incurred in order to avoid or mitigate damages or to settle adverse claims) as a result of a breach or violation of the representations and warranties included in Paragraph 7 of this Agreement. all representations and warranties shall each be considered individually. acts and omissions occurring prior to the Closing that were not expressly listed as permissible acts in this Agreement. 10. [“INCLUDE OTHER WARRANTIES AND REPS WHERE THE CLIENT IS THE SELLER”. 9. up to the amount of its ownership of the share capital of the Company. e Buyer covenants and warrants to the Seller that this Agreement constitutes a contract that is valid and binding upon the parties in accordance with its terms. and that the Buyer is represented for purposes of this Agreement by its lawful representatives as described on Annex 8. loss of business income or loss of earnings. IF NECESSARY DEPENDING ON THE BUSINESS] 9. LIMITATION OF LIABILITY FGV DIREITO RIO 180 . for all incidental damages. loss of pro ts. 9.1.2 hereof. 9.1. which have e ects after the Closing. and ii) any other acts undertaken in contravention of the provisions of Paragraphs 12. no one representation and/or warranty a ecting or being understood or analyzed together with others. 8.1 Liability.2 Binding e ect.1 of this Agreement. for all acts and occurrences having taken place through the date of the Closing. loss of pro ts. as well as for all acts and occurrences having taken place after the date of the Closing. it being understood that for purposes of this Paragraph 9. loss of business income or loss of earnings su ered by the Buyer (including attorney fees. regardless of fault.FUSÕES E AQUISIÇÕES authorizations from federal.2 For purposes of the previous paragraph.1 Except as provided hereafter at Paragraph 10. as well as all requisite corporate authority for the execution and ful llment of this Agreement.3 Seller’s liability as foreseen hereinabove shall in no way be limited as to matters that were subject to due diligence performed by the Buyer. state and municipal authorities.1. court costs and other costs incurred by the Company as a result of the incidental damages. the Seller shall be strictly liable. e Seller shall be liable. LIABILITY OF THE SELLER 9. its Annexes or in the Closing Certi cate.1 and 12.1.

which shall be summed and totaled for this purpose. and ii) Minimum claim: the claim originates from an isolated fact.2 Claims and Liabilities Vis-à-vis ird Parties. such fact must be communicated to the Seller within twenty (20) days of the date that the Buyer or Company becomes aware of such fact. the Seller remaining fully liability for such breaches up to limits foreseen by the statutes of limitations applicable to the Company in each of the above-cited paragraphs. to a breach by Seller of warranties and representations described in Paragraphs 7. the Seller remaining liable under the Agreement in such cases. or claims related to taxes).000.23.1 above. 11.33 of the Agreement. 7.14. 7. 7.2 Exceptions. In the event the Seller or the Company becomes aware of any fact which could result in a claim against the Seller on the basis of Paragraph 9 hereinabove. (a) no assumption of liability shall be undertaken by or in the FGV DIREITO RIO 181 . 7. 10. which shall not be unreasonably withheld or delayed. 11.1 and 9. Paragraph 9 hereinabove: i) e Seller shall have no liability for any claim based upon Time limitation: unless the notice of claim is provided in writing by the Seller to the Buyer specifying the available facts regarding the matter at issue in respect to which a request is made within ve (5) years following the date of the Closing.27 to 7.29. e Seller acknowledges that (i) the herein provisions constitute warranties in addition to those provided by Brazilian law for claims involving latent defects and (ii) such Seller liability is a condition precedent to Buyer’s execution of this Agreement.FUSÕES E AQUISIÇÕES 10.3 Non-Application of State of Limitations. PROCEDURE FOR CLAIMS 11. then: i) without the consent of the Seller.00 (FIVE THOUSAND REALS)/ OR OTHER VALUE] (except claims related to collateral facts.2 to 7.17.21.19. Statutes of limitations shall not apply with regard to latent defects foreseen by Brazilian law. e above-described time limitation applicable to Seller’s liability shall not apply with regard to requests based upon Paragraph 9.1. and 7. if the value of the claim does not exceed [BRAZILIAN REALS (“R”) $5. In the event a claim results from a third-party claim or from a liability vis-à-vis a third party.1 Limitations.1 Notice. 10. it is understood that any failure to provide such notice shall not a ect the Buyer’s rights except to the extent that Seller is prejudiced as a result of such failure. prejudice being interpreted to mean a failure to provide notice within such time that the Seller may prepare an adequate defense to said claim. 7.

sta and employees of the Company. 11. and the Buyer and the Company shall cooperate with the Seller in this regard. lings and records of the Company in the possession the Buyer or the Company. and (b) no claim shall be negotiated. adjusted or settled. as the case may be. it being understood that such consent shall not be unreasonably withheld or delayed. JOINT MANAGEMENT — GENERAL MEETINGS AND MEETINGS OF THE BOARD OF DIRECTORS 12. provide to the Buyer or Company. the Company shall be liable for all costs arising from judgments. v) in the event that (a) the defense of the Seller to any claim proves to be unsuccessful. shall notify the Seller who shall. providing to the Seller full access to relevant documents. attorneys and legal expenses arising from pre-existing litigation listed on Annexes 7. 12. HOWEVER. speci cally. the Seller or the Company. iii) the Seller’s defense against such claims shall be undertaken by attorneys that the Seller may choose. indemni cation for all damages resulting from the events that triggered the obligation to indemnify in accordance with Paragraph 9 hereinabove. e Buyer and Seller agree that. it is understood that the Buyer must agree with all actions to be taken with respect to the treatment of said claim or liability. THAT THE SELLER SHALL NOT BE LIABLE FOR THE FOLLOWING MATTERS [INCLUDE IF NECESSARY]. as the case may be. decisions regarding: i) mergers. spin-o s or the dissolution of the Company. within ve (5) business days of the receipt of notice.3 Pre-existing litigation. FGV DIREITO RIO 182 . between the date of execution of the contract and the date of the Closing. as the case may be.19 and 7.1 Material decisions. and full right to interrogate directors. after all available resources have been exhausted. in either the name of the Company or in the Seller’s name.FUSÕES E AQUISIÇÕES name of the Buyer or the Company. by the Board of Directors (acting together or singly) or by representatives of the Company. [PROVIDED.21. ii) the Seller shall have the right to defend all claims. iv) the Seller shall be responsible for any and all attorney fees and costs occasioned by claims the Seller chooses to defend. the Buyer shall provide prior approval of certain enumerated decisions of material importance listed below to be made by the Seller. or (b) the Seller chooses not to defend an action. Without limiting the obligations of the Seller under Paragraph 9.

vi) any decisions concerning claims or litigation whose individual value exceed [COMPLETE] or any claims regarding environmental matters. or with Related Persons of the shareholders. xi) requests for bankruptcy or voluntary reorganization in bankruptcy. consent to such bankruptcy. acquisition or pledge of permanent company assets. including contracts of any type. ix) the issuance of any powers-of-attorney by the Company. whose individual value exceeds [COMPLETE]. FGV DIREITO RIO 183 . viii) the undertaking of any legal act or series of acts having legal import. xii) approval of the Company’s nancial statements.FUSÕES E AQUISIÇÕES ii) amendments to the memorandum and articles of association of the Company. xv) any and all decisions pertaining to renegotiation of the basic agreement contained within the Concession Agreement [COMPLETE]. and xvi) any individual payment in excess of [AMOUNT] or in the aggregate during one year in excess of [AMOUNT]. x) the granting of any guaranty or surety by the Company. xiii) the adoption of any employee bene ts or employee pro t-sharing plan. involving sums alone or in the aggregate exceeding [COMPLETE] . vii) Retention of third parties to perform work or provide services in a value in excess of [COMPLETE] per agreement or [COMPLETE] in the aggregate in a single scal year. regardless of their value. iii) approval of the Company’s annual business strategy. or in the event of involuntary bankruptcy. the directors or of the Company. which shall include detailed descriptions of the means. strategies and budget of the company for the period. xiv) any and all legal acts with shareholders or directors of the Company. v) the sale. or related with. iv) loan and other credit agreements and credit arrangements with third parties. [INCLUDE IF APPLICABLE].

00 (FIFTY THOUSAND BRAZILIAN REALS). including interest calculated daily from the date of payment until the day the purchase proceeds are returned. the Seller shall not. in its own name or in the name of others. 12. vote or act contrary to what has been approved by the Buyer pursuant to Paragraphs 12.000. Dating from the date of execution of this Agreement and until the date which is [COMPLETE] months after the date of the closing. 12. the Buyer shall have the right to rescind this Agreement. directly or indirectly.FUSÕES E AQUISIÇÕES [INCLUDE OTHER REPS AS NECESSARY] 12. 13. was red within the last thirty (30) days. for whatever reason.1 Non-Competition. if the Seller fails to honor its obligations to not compete set forth hereinabove. e Buyer shall designate a representative who shall monitor the management of the Company together with the Company’s current directors. In the event the Seller or its representatives on the Administrative Council or Board of Directors. AS ADJUSTED ANNUALLY IN ACCORDANCE WITH THE IGP-M-FGV INDEX].404/76.1 and 12. solicit or contact with the intention of retaining or hiring any employee. 6. via the signature of its representative or member of the Board of Directors as indicated in each case by the Buyer. 12.4 Contrary Vote. in which event all sums already paid to the Seller shall be returned to the Buyer within fteen (15) days. and shall designate a member of the Board of Directors of the Company who shall have voting authority solely with regard to the decisions listed in Paragraph 12.1 hereinabove.1 e Buyer’s agreement shall only be valid if in writing.2 above. as the case may be.2 Penalty. manager or director currently working for the Company or who.1. as per the requirements of Law No. 13.1 hereinabove shall take into consideration the e ort and diligence that the Buyer would utilize in its own a airs. injuries and speci c performance. e approval or failure to approve by the Buyer of material decisions relating to the Company in accordance with Paragraph 12. 14.3 Buyer’s Representatives. NONCOMPETITION 13.2 Decision-making. it shall be subject to a daily ne in the amount of [R$50. CONFIDENTIALITY FGV DIREITO RIO 184 . In addition to compensation for losses.

All notices required under this Agreement must be made in writing and will be considered e ectively delivered (i) one (1) Business Day after receipt where personally delivered to the party receiving notice.4. All annexes to this Agreement shall be deemed under the law to be a part of this Agreement. 14. except where disclosure is required by law in Brazil. prices. products.1 Con dentiality. 3. [OTHER COUNTRY(S)] or other territory having jurisdiction over the Buyer or Seller. or (iii) one (1) Business Day after dispatch via facsimile when also sent via the means described in item (ii) hereinabove where sent to the addresses and fax numbers listed below: If to the Buyer: [COMPLETE] with copy to: If to the Seller: FGV DIREITO RIO 185 . 15. [OTHER COUNTRY(S)] or other territory having jurisdiction over the Buyer or Seller. 15. None of the rights and obligations arising under this Agreement may be transferred without the prior. services.FUSÕES E AQUISIÇÕES 14. e parties agree to maintain as con dential any and all information and materials relative to the transaction foreseen in this Agreement. 15.4 Notices. Notwithstanding the foregoing. supplier lists.1 Rescission of the Agreement. 6. pro ts. return receipt requested. 15. In the event the Agreement is rescinded pursuant to Paragraphs 3.2 Con dential Transaction. to the addressed listed below when sent via government mail service or via courier. any failure to execute a rescission agreement shall not function to compromise or prejudice the rights and obligations of the parties owing from the rescission. costs. client lists. strategies. except where disclosure is required by law in Brazil.5.3 Termination of Rights and Obligations. know how. 6. express consent in writing of the Parties. 12. is obligation shall enter into force upon the execution of this Agreement and shall continue until the tenth anniversary of the Closing.2 Annexes. ownership of publicly listed companies. a rescission agreement shall be executed. e Seller shall maintain as con dential all documents and information relative to the business of the Company that are not in the public domain (such as operations.2. (ii) ve days dating from the date of mailing.11. production techniques).4 and 15. including this Agreement.6. General Dispositions 15.3.

and the arbitration award shall be issued. FGV DIREITO RIO 186 . 15. is Agreement was executed in Brazil. if any provision of this Agreement shall be declared invalid.7 Forum. provided. e arbitrators shall be appointed in compliance with the Rules of Arbitration. legality and performance of the remaining provisions shall not be prejudiced or a ected. State of São Paulo. 15.FUSÕES E AQUISIÇÕES [COMPLETE] If to the Company: [COMPLETE] 15. e parties elect the courts of the City of Comarca de São Paulo. and interpreted in accordance with. OR 15. it shall be fully and nally settled by arbitration before the Arbitration Center of the Chamber of Commerce Brazil-Canada. e Parties shall use their best e orts to settle by negotiation any dispute arising out of or pertaining to this Agreement.5 Independent Agreement. as the forum for settling any and all disputes arising under this Agreement. and under the rules of arbitration of the Arbitration Center of the Chamber of Commerce Brazil-Canada (“Rules of Arbitration”) and those set forth in this clause. and shall thus be governed by. however.4 hereinabove. the laws of the Federative Republic of Brazil. shall have exclusive jurisdiction to decide any controversies relating to arbitration under the Agreement. in the city of São Paulo. [THIS PARAGRAPH TO BE USED IF THE PARAGRAPHS “NEGOTIATIONS” AND “ARBITRATION” HAVE NOT BEEN USED].1 e courts of the City of São Paulo. illegal or not subject to performance. e arbitration shall be conducted by three arbitrators in the Portuguese language. State of São Paulo [A ESCOLHA DO IDIOMA E DO LOCAL DA ARBITRAGEM É LIVRE E DEVERÁ SER AVALIADA EM CADA CASO CONCRETO]. that this provision does not mean that such courts shall provide an alternative to arbitration [THIS PARAGRAPH TO BE USED IF THE PARAGRAPHS “NEGOTIATIONS” AND “ARBITRATION” USED]. [15.6 Applicable Law. State of São Paulo. 15.1 Any change in address or fax number shall be noti ed as per the terms of Paragraph 15. Each provision of this Agreement shall be deemed to be a separate and distinct agreement between the Parties such that. including the granting of injunctive relief and other remedial measures prior to the institution of the arbitration. the validity.7.7 Arbitration.4. the later prevailing in the event of con ict. e arbitration shall take place. In the event a dispute cannot be settled by negotiation.

in the event that CADE conditions approval of the transaction upon the ful llment of a speci ed obligation which Buyer fails to honor. 15. and substitutes for and replaces all prior and contemporaneous declarations. e Buyer shall be responsible for undertaking all noti cations and obtaining all information and authorizations vis-à-vis CADE with respect to the transactions contemplated by this Agreement that are required by law.12. e Seller shall cooperate with the Buyer and furnish any information required by CADE that pertains to the Seller vis-à-vis the Company.2 In the event CADE does not approve the transaction contemplated by this Agreement. provided. Each of the Parties hereto agrees to sign all such documents and take all measures that are reasonably necessary to the ful llment of the obligations called for by this Agreement.884 of June 11. In such event. Any and all powers-of-attorney granted by the Company to employees.11. whether oral or written. communications and understandings between them.1 e actions taken by the Buyer vis-à-vis CADE pursuant to this Paragraph shall be performed within the time limits set forth by Law No. including attorneys’ fees. 15. 15. Powers-of-Attorney. 8.FUSÕES E AQUISIÇÕES 15. that attorneys fees and costs deriving from the preparation of this Paragraph shall be borne by the Seller.11 Antitrust Authorities.11. shall be borne by the Buyer.9 Additional Documents. including interest on said sums calculated pro rata die from the date of payment through the date of rescission. is Agreement constitutes a full and nal expression of the agreement of the Parties as to the subject matter hereof. or. the Purchase Proceeds shall be returned to the Seller within [COMPLETE] days of receipt of noti cation from the Buyer. 15. 15. is Agreement has been negotiated. and provided that said decision is subject to judicial review and is fully and nally appealed. 15.9. this Agreement shall be rescinded. however. in the Portuguese language. it being understood that all costs and expenses occasioned by Seller’s compliance with the above-referenced noti cations. written and executed 15.1 e Seller agrees and covenants that the directors of the Company shall take all actions required for the Company to honor its obligations under this Agreement.8 Language. 1994. e Seller shall be kept informed of all matters arising pursuant to this Paragraph and shall receive a copy of any and all documents that the Buyer provides to CADE. and all instruments e ectuating revocation shall be registered with the commercial registries and/or other registries in which the powers of FGV DIREITO RIO 187 .10 Entire Agreement. directors or managers by the Company while under the control of Seller shall be revoked as of the date this Agreement is executed in accordance with the terms of this Paragraph.

3.12 hereinabove. the following acts shall occur: i) signature of this Agreement and its Annexes by all Parties. including members of the Board of Directors.15 Acts to Occur upon Signature of Agreement. 15. vote unanimously to approve this Agreement. Irrevocability. 15.G. e parties acknowledge that the obligations called for pursuant to this Agreement are extraordinary. e Parties thereby agree that they shall have recourse to injunctive relief and other remedial measures in addition to damages as remedies to compel execution of the provisions of this Agreement. damages will not provide a su cient remedy. [INSERT PLACE AND DATE OF SIGNATURE] [INSERT NAMES OF PARTIES AND NAMES OF THEIR REPRESENTATIVES] Witnesses: 1. _____________________ Name: R. is Agreement is irrevocable and binding upon the Parties hereto and their successors.: CPF: 2. _____________________ Name: R.13. and that in the event of breach of said obligations by any party hereto. each party retaining one (1) counterpart. Copies of said registered documents shall be delivered to the Buyer within ten (10) days of the date this Agreement is executed.G. ii) delivery to the Buyer of a copy of the minutes of the Special Meeting referenced in Paragraph 12. Upon the date of execution of this Agreement. 15.14 Speci c Performance. and iii) deliver to the Buyer the instruments revoking the powers-of-attorney described in Paragraph 15.FUSÕES E AQUISIÇÕES attorney were registered. wherein all shareholders.1 hereinabove. special and unique.: CPF: FGV DIREITO RIO 188 . e Parties hereby execute this Agreement in [INSERT NUMBER OF COUNTERPARTS] counterparts of equal form and content in the presence of two (2) attesting witnesses.

The main obligations provided in the MOU were: 1. “Meu Engov 5”. “Bagé”. VDC provided documents on the winery projects and stated that the majority of the items of Long Shore’s due diligence list were either non applicable to the Deal or non-existent. 4. Reference is made to agreements. “Rua do Pasmado”. tax. Att. in order to summarize the negotiations between TopCo and Vinhedos di Classi Ltda. real estate. “RJc”.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VIII SUMMARY OF DEAL To: Long Shore Man. from Long Shore Man. The MOU also stated that the sites “RJc”. This initial structure would also be later changed during further negotiations with VDC when it was decided that each project should be owned and managed individually by one SubCo. deal Date: June 7.A. letters from Rede JP (“JP”) and other relevant public documents obtained by independent research carried out by FGV. regulatory. documents provided by VDC during the due diligence. 139 After initial meetings with VDC. labor and environmental issues related to the Deal. contracts. “Torteira Certa 3”. (akin to the US Corporation) NewCo (“NewCo”). 2009 Long Shore commenced a preliminary due diligence and sent to VDC a due diligence list to assess relevant information on corporate. namely: “Dor de Cucuruco 1”. Ltd. “Cascadura 1” and “Recreio 3” (“Optional Sites”) were pending release by JP. “Cascadura 1” and “Recreio 3” (these last 3 were the Optional Sites). we provide below an overview on the main aspects of the negotiations for the purchase of wineries from VDC for the development of wineries in the States of Rio Grande do Sul and Bahia (the “Deal”). Registration of a new Brazilian S. “Meu Engov 6”. e scope of the due diligence comprised the analysis of VDC and 6 (six) of the sites listed in the MOU. civil. VDC’s assets and leases to the wineries would be assigned to NewCo and subsequently transferred to its fully owned subsidiary (“SubCo”). “Torteira Certa 4”. The MOU did not have an arbitration clause. 2. Facts: Brief Description of the Deal and Due Diligence On March 7. The MOU provided for full payment by Long Shore to JP in case of direct acquisition of these Optional Sites from JP.: Paul O’Hare From: Otto Eduardo Fonseca Lobo Re: Legal Summary on the Vinhedos di Classi Ltda. to be incorporated with the subscription of 87% of the shares by Long Shore and 13% of the shares by VDC. Ltd. As requested. letters exchanged between Long Shore and VDC. 2009 Long Shore and VDC executed a Memorandum of Understanding to carry out winery projects developed by VDC in wineries (the “MOU’). 5. “Dor de Cucuruco 2”. on January 13. (“VDC”). (“Long Shore”). 139 FGV DIREITO RIO 189 . 3. 2009 Introduction: is expository memorandum was prepared at the request of Paul O’Hare.

and. who subscribed to 0. agreements and obligations related to all winery projects owned or developed by VDC and any changes to VDC’s corporate structure.00 (one hundred and fty thousand Euros) with a 100-day term (the “Loan Agreement”). a pledge of 50% ( fty percent) of VDC’s quota capital owned by Fábio Souza (“Souza”) was made in favor of the creditor. statements made by VDC and several conference calls and meetings between Long Shore and VDC. 55. gives Long Shore control over VDC’s corporate activities. the execution of new purchase and sale agreements between Souza and the owners.. as a quotaholder and to increase the necessary voting quorum for the transfer of rights and assets related to the projects mentioned in the MOU and contracts of commitment to lease related to the real estates mentioned above. 140 VDC quota capital e Second Amendment to the Articles of Association of VDC included a new quotaholder. “Dor de Cucuruco 2”. is perspective of attaching VDC`s shares represents a powerful stronghold that Long Shore has over VDC and its quota holders since Long Shore could negotiate and pro t from controlling attractive sites owned by VDC. the execution of lease agreements for the properties related to projects “Dor de Cururuco 1” and “Dor de Cururuco 2” in favor of VDC. (ii) the conditions to be presented by Long Shore within 20 days from the disbursement for the clearance of the purchase and sale option agreements with JP. as VDC would basically be deadlocked with the attachment of the pledge of over 50% ( fty percent) of its quotas. In addition. concerning the amount paid by Rio Grande Ltda. and. transfer or mortgage any of VDC’s assets. 2009 FGV issued the Preliminary Due Diligence Report to Long Shore based on documents and information made available through March 1st. 55.551. 2009 Long Shore executed a loan agreement with VDC in the amount of € 150. accessory to the Loan Agreement. e quota pledge agreement provides that Souza may not transfer or sell his quotas and may not sell. part of the Deed of Property No. Long Shore’s Loan to VDC In order to provide VDC with cash ow to maintain the lease of real estates of the projects “Dor de Cucuruco 1”. all related to project “Dor de Cururuco 1”. Also.555.FUSÕES E AQUISIÇÕES erefore.552. 5. e Amendment included speci c clauses on the loan amount and some additional conditions for the disbursement of the loan amount. on February 27.554 55. for the lease of properties RGI No.553. related to the real estates mentioned above.000.555. eventual expenses that may arise from the activities provided in the MOU. e parties also agreed to execute an Amendment to the Loan Agreement in order to de ne the terms and conditions of their relationship. e contract for the pledge of quotas. James Finnegann. As a guarantee for the Loan Agreement. the voting quorums were raised to require an unanimous vote for motions to transfer rights. based on information made available to Long Shore by VDC. 55. the registration of an Amendment to the Articles of Association of VDC to include James Finnegann. In addition. any sales of quotas of VDC became subject to approval by the majority of the quotaholders of VDC. Rede JP Call Option Agreement (“JP Call Option”) As described below: (i) The loan should be used exclusively to pay VDC’s debt with RGS Geração de Energia Ltda. the initial payment of the purchase of these properties. encumber. Under the Loan Agreement and pledge of quotas. on March 30. 55. under the Loan Agreement VDC may not change its corporate purpose. a consultant with Long Shore.2% of the quota capital of VDC. 140 FGV DIREITO RIO 190 . Long Shore can also seek to recover the loan amount by gaining control of some of VDC’s sites. 2009.

is 30 days term will expire on June 22. VDC admitted to have not disclosed such information to Long Shore due to its obligation to maintain the deal with JP con dential. rights over some of them. 2009. Rio Grande do Sul State have jurisdiction to settle any disputes related to the MOU or the Loan Agreement. As regards to the Loan Agreement. e legal strategy Adopted by Long Shore On May 7. for instance: (i) clause 1. Such claim by JP was based on a Call Option Agreement for the purchase of winery projects belonging to VDC executed between VDC and JP on June 6. counted as of the date of the notice.1 foresees the acquisition of 90% of the rights existing on each venture. transfer. two of them that directly con ict with the sites listed in the MOU and. since VDC had not disclosed to Long Shore the JP Call Option and gave VDC a 30 day notice for VDC to repay the full amount advanced by Long Shore in the Loan Agreement. Long Shore is considering ling a suit against VDC and its quota holders to claim damages incurred by Long Shore due to the noncompliance of the MOU and lack of contractual good faith. moreover. 2009 a notice was sent by Long Shore to JP to inform that Long Shore would not continue with the VDC deal and that Long Shore holds guarantees over VDC`s quota capital. e structure of the JP Call Option is very similar to the MOU. e courts of Porto Alegre. In addition. On or around May 7. by which JP claimed to have a previous exclusive option for the purchase of several winery projects of VDC. to repay the loan to Long Shore. Long Shore also stated that its rights over VDC and the inclusion of James Finnegann (a Long Shore consultant) as a quota holder of VDC would require that JP negotiate with Long Shore if it decides to move forward with its deal with VDC. the conditions set forth in the First Amendment to the Loan Agreement were not ful lled. subject to Long Shore immediately foreclosing the quota pledge of 50% of VDC’s quotas. VDC is in default and has a 30 day period. 2009 Long Shore issued a formal letter to VDC and Souza to inform that VDC defaulted under the terms of the MOU. FGV DIREITO RIO 191 .FUSÕES E AQUISIÇÕES On April 20.1 provides for the exclusivity of the project with the obligation not to sell. trade or o er any of the ventures listed in the agreement without prior consent. 2009 Long Shore received a letter from JP. and. (ii) clause 7. 2008. erefore.

FUSÕES E AQUISIÇÕES D GLOSSÁRIO BDR — Brazilian Depositary Receipt. Até o vencimento. no país de origem dos valores mobiliários.A. como vantagem adicional. com sede no Exterior e emitido por instituição depositária no Brasil. Os acionistas da companhia gozam de preferência para subscrever a emissão de bônus. Os bônus de subscrição serão alienados pela companhia ou por ela atribuídos. Poison Pill. a administração busca maior estabilidade na gestão da companhia. Entre as principais estratégias de defesa contra aquisições hostis estão: a) vantagens estatutárias para os atuais acionistas subscreverem mais ações novas a preços diferenciados. Certi cado representativo de valores mobiliários de emissão de companhia aberta. os bônus caducam. E QUESTÕES DE CONCURSO 1) O que é responsabilidade limitada e ilimitada dos sócios? 2) Qual a origem da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica? 3) De que forma o capital social da sociedade limitada pode ser aumentado? E de uma S. a qualidade da gestão é que determinará o valor das suas ações. Bônus de Subscrição. O certi cado ca em custódia em instituição custodiante. O direito será exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de subscrição das ações. b) emissão de ações preferenciais resgatáveis com prêmios de reembolso em caso de aquisição hostil. Certi cado de Depósito de Valores Mobiliários. os bônus podem ser comprados e vendidos em Bolsa de Valores. nas condições constantes do certi cado. a iniciativa ganha o nome de “macaroni defense”. Quando o estatuto prevê estratégias desse tipo com uso de emissões de títulos de crédito. Título nominativo negociável que confere a seu titular. Com a utilização das estratégias de poison pill.? FGV DIREITO RIO 192 . Vencido o prazo de subscrição. Nestas companhias. ou assemelhada. Todos estes cuidados são ocasionados pela possibilidade de aquisições não desejadas em companhia com ações pulverizadas. A deliberação sobre emissão de bônus de subscrição compete à Assembléia Geral. c) obrigar quem compre determinada participação acionária a fazer oferta pública para adquirir as demais participações. A instituição custodiante deve ser autorizada por órgão similar à CVM — Comissão de Valores Mobiliários. EnFin. direito de subscrever ações do capital social em prazo determinado. e pode chamar a atenção de novos investidores pro ssionais. O objetivo da poison pill é tornar as ações de uma companhia menos atrativas. para eventuais adquirentes hostis. se o estatuto não a atribuir ao conselho de administração. para prestar serviços de custódia. a um preço xado. (pastilha de veneno) Conjunto de estratégias utilizadas por companhias para desencorajar aquisições hostís de ações por parte de outras companhias ou investidores. aos subscritores de emissões de suas ações ou debêntures. Isso encarece e di culta a iniciativa do novo adquirente.

Rio de Janeiro: Renovar. os deveres e as responsabilidades dos acionistas.. as decisões tomadas terão.. e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa. 2008. In: “Sociedade Anônima. p. por conseguinte. 327-341.404/76 determina. Marcelo Guedes. necessariamente. KLOSE.FUSÕES E AQUISIÇÕES 12. 88-117 C ROTEIRO DE AULA OS INTERESSES FUNDAMENTAIS DA S. A sociedade anônima deixa de ser um mero instrumento de produção de lucros para distribuição aos detentores do capital para elevar-se à condição de instrumento destinada a exercer o seu objeto para atender aos interesses de 1) acionistas. OS INTERESSES FUN DAMENTAIS E AS QUESTÕES ÉTICAS. pp 151-152. 30 Anos da Lei 6. conviver equilibradamente no âmbito da sociedade. portanto.1. Rio de Janeiro: Renovar. que considerá-los. 2008. Corrupção. os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua. P. a m de que nenhum deles seja sacri cado. Leitura Complementar NUNES. A Governança Corporativa. Direito Societário. FGV DIREITO RIO 193 . Direito Societário. AULAS 16 E 17: GOVERNAÇA CORPORATIVA. no parágrafo único do artigo 116. cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. empregados e comunidade.404/76”. que o controlador deve usar o seu poder para “ fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social.” A Lei das Sociedades Anônimas prevê. ao mesmo tempo em que determina quem são os destinatários dos interesses protegidos por ela: acionistas. José Edwaldo Tavares.A E A GOVERNANÇA CORPORATIVA. pp 151-156. 141 141 BORBA. A EMENTÁRIO DE TEMAS Os Interesses Fundamentais da S. A Lei 6. 2007. Berlin: Erich Schmidt Verlag Gmbh & Co. 2009. O Combate A Fraude. São Paulo: Quartier Latin. Crime Econômico Internacional e Recuperação de Ativos B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica BORBA.A. Esses três interesses devem. Bernd H. José Edwaldo Tavares. Asset Tracing & Recovery e Fraudnet World Compendium. 2) empregados e 3) comunidade.

e o escândalo nanceiro perpetrado por Bernard Mado e outros. os mecanismos de “governança” deveriam procurar evitar que o detentor do controle majoritário dirigisse a companhia para explorar os acionistas minoritários. O acionista. limitando o comportamento oportunista dos seus administradores. merece desta não só a permanência naquele meio social. Introdução Etimologia da palavra “corrupção”. 145 FGV DIREITO RIO 194 . um acionista (ou grupo deles) também pode comandar a sociedade. facilitar seu acesso ao capital e contribuir para a sua perenidade. Nessa situação. numa segunda acepção. 25 February. A comunidade. A Transparência Internacional é uma organização 142 143 Idem. Governança Corporativa e o Brasil. vivendo em estreito relacionamento com a empresa. cujos interesses não são necessariamente coincidentes com os da companhia e de seus acionistas. envolvendo os relacionamentos entre acionistas/quotistas. Luiz Leonardo Cantidiano. conselho de administração. O Relatório a de ne como o sistema composto de normas legais e regulamentares. os mecanismos de “governança” buscam proteger o interesse de todos os investidores face aos administradores. Com os vários casos de fraude e corrupção no Brasil e no exterior. diretoria. lei e virtude cívica. como os casos da Enron. faz jus a uma administração que lhe garanta o emprego. apodrecido. revisada e ampliada. Na Parmalat. O empregado. O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. torna-se merecedor de uma administração que adote as medidas conducentes a uma compensadora remuneração para o seu investimento. moralidade. Kenney. Por conseguinte. Muitas companhias têm o capital pulverizado. bem como um padrão de vida adequado. A grande inovação trazida pela lei atual situa-se na consagração do empregado e da comunidade como merecedores desse mesmo nível de signi cação. pútrido. Corrupção deriva do latim corruptus que. Martin S. como igualmente a adoção de processos capazes de evitar danos ou prejuízos à população local e ao meio ambiente. tradição. Em algumas circunstâncias. de ne governança corporativa “como o sistema pelo qual as sociedades são dirigidas e monitoradas. ca difícil achar um tema que seja mais atual e relevante. Apud Luiz Alberto Colonna Palestra proferida na IX Conferência dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro (19/05/2005) sobre GOVERNANÇA CORPORATIVA.”143 Governança Corporativa. CORRUPÇÃO E RECUPERAÇÃO DE ATIVOS. do seu “Código Brasileiro das Melhores Práticas de Governança Corporativa”. Parmalat. As boas práticas de governança corporativa têm a nalidade de aumentar o valor da sociedade.FUSÕES E AQUISIÇÕES O acionista sempre foi considerado signi cativo para a sociedade. 144 MULTI-JURISDICTIONAL CONCEALED ASSET RECOVERY ‘Investigations’ Presented To: 2nd Meeting of Fraudnet. numa primeira acepção. Madrid. na terceira versão. 2005. 142 Parte do estudo dos interesses fundamentais trata do instituto da governança corporativa e suas implicações práticas.144 COMBATE À FRAUDE. emprestando sua força de trabalho à empresa. o verbo corromper signi ca tornar pútrido. em que a família Tanzi controlava 51% de seu capital votante. podre.145 Conceito de corrupção: Forma de comportamento que se distancia da ética. o que impede um investidor de controlá-la isoladamente ou de eleger a maioria dos membros do Conselho de Administração. Hammonds. de organização e de mecanismos contratuais necessários para proteger os interesses dos acionistas. signi ca quebrado em pedaços e. aportando capital à sociedade. no entanto. auditoria independente e conselho scal.

a corrupção é uma preocupação global. Corrupção em larga escala (“grand corruption”) são os casos de riqueza patrimonial maciça que é adquirida de Estados por o ciais públicos graduados incluindo: a) a escala de riqueza adquirida de forma corrupta. Países que precisam lidar com este problema em uma escala maior encaram grandes desa os. Não há uma de nição universalmente aceita de corrupção e sua percepção varia de uma a outra cultura. localidade de moradia. “bola” suborno e não há um patamar arbitrário para determinar o valor envolvido. negócios. corrupção ativa e passiva (suborno). Idem. De nição ampla: “corrupção política signi ca o uso ilegal. fraude. sectarismo e extorsão. Esta de nição é bastante diferençável da corrupção pequena. funcionários públicos e agentes privados — do poder político e nanceiro de organismos ou agências governamentais com o objetivo de transferir renda pública ou privada de maneira criminosa para determinados indivíduos ou grupos de indivíduos ligados por quaisquer laços de interesse comum — como. Independente da classi cação. Este valor pode ser somente a ponta de um iceberg. Corrupção inclui os seguintes comportamentos: con ito de interesse. por exemplo.147 Apropriação indébita e malversação de ativos do estado são as atividades envolvidas em corrupção. por parte de governantes. Portanto os fatores que distinguem a ‘grand corruption’ são a escala da riqueza adquirida pelos meios corruptos e a graduação do funcionário/político envolvido.FUSÕES E AQUISIÇÕES não governamental fundada na Alemanha que tem como missão criar mudanças de comportamento que levem a um mundo livre de corrupção.” (fonte Wilkipedia).” A corrupção em larga escala (“grand corruption”) é também conhecida como kleptocracia. A questão se torna muito mais complexa e relevante quando a corrupção se manifesta a um nível de kleptocracia internacional. corrupção política.146 O Banco Mundial a rma que são pagos anualmente no mundo todo em forma de “subornos” um total de US$ 80 Bilhões (trata-se de um número obscuro que não pode ser con rmado de forma empírica). Ela possui atualmente escritórios distribuídos em 90 países do planeta. Kleptocracia representa uma ameaça a boa governança e a regra da lei. e. apropriação indébita. FGV DIREITO RIO 195 . b) a graduação dos o ciais envolvidos. etnia ou de fé religiosa. organização criminosa com o m de realizar corrupção continuada. A Sociedade para Avanço de Estudos Legais descreveu “grand corruption”: “Nós usamos o termo ‘grand corruption’ para descrever casos nos quais riqueza patrimonial maciça é adquirida dos Estados por o ciais públicos graduados utilizando-se de meios corruptos. O que pode fazer um país se os ativos decorrentes de “grand corruption” que ocorreu em outro local são encontrados em seus território? A quem poderá ser feito um suspicios transaction report (SAR)? A quem e para onde serão repatriados estes ativos? E quanto à lei de imunidade de soberania estrangeira? Como pode um sistema robusto de combate à lavagem de dinheiro ser e cientemente aplicado contra bancos ou outros detentores provisórios dos ativos? 146 147 Idem. De nição — “the misuse of entrusted power for private gain” — (“o mal uso do poder con ado para ganho privado”). nepotismo.

Brazil. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO E LAVAGEM DE DINHEIRO Lei 9. A lavagem de dinheiro e os crimes a ela correlatos tornaram-se ultimamente delitos que extrapolam regiões ou países. Neste ano foi publicada a diretiva sobre prevenção da utilização do sistema nanceiro para lavagem de dinheiro. The signing of the Convention took place in Paris on 17 December 1997. Desestruturam o sistema nanceiro. Não obstante. várias leis e conversões internacionais de combate à corrupção foram implementadas. Identi cação. O combate à lavagem de dinheiro no Brasil é uma atividade recente e.88. Não obstante. Chile and the Slovak Republic. A “United Nations Convention Against Corruption (the “UNCAC”). exigindo preparo permanente dos órgãos incumbidos da aplicação da lei. 148 O Brasil é signatário das seguintes convenções internacionais. referendada pelo Brasil em 1991. Argentina. Conselho da Europa aprovou a Convenção sobre Lavagem.12. É necessária ampla atividade de capacitação e especialização pois cada dia criam-se novas formas de prática deste ilícito. adopted a Convention on Combating Bribery of Foreign Public O cials in International Business Transactions. o problema se apresenta tão complicado que parece impossível de resolver. Embargo e Con sco de Bens derivados de Crime. Em 1990. que facilitam o combate a fraude: a) A “Convention on Combating Bribery of Foreign Public O cials” — Convenção de Combate a Suborno de O ciais Públicos Estrangeiros nas Transações Negociais Internacionais (OECD — Organization for Economic Cooperation and Development — Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico149 b) A “Inter American Convention Against Corruption adopted by the Organization of American States” — Convenção OEA — Convenção contra a Corrupção da Organização dos Estados Americanos — OEA Além desses existe a “Criminal Law Convention Against Corruption of the Council of Europe”. convenções internacionais de anticorrupção representam diretrizes ambiciosas para regular um problema em que não há/havia regras ou aplicação de regras anticorrupção.150 148 149 Idem. 150 FGV DIREITO RIO 196 . Exteriorizam-se além das fronteiras nacionais.613/98 — Lei de Lavagem de Dinheiro Resulta do compromisso assumido pelo Brasil com a comunidade internacional ao rmar a Convenção contra o Trá co Ilícito de Entorpecentes e de Substancias Psicotrópicas — Convenção de Viena — de 20. as convenções são menos aplicadas que as legislações. “ e African Union’s Anti Corruption Convention”. Bulgaria.FUSÕES E AQUISIÇÕES E quanto a culturas em que com o tempo foi enraizado um alto grau de tolerância por corrupção? À primeira vista.. OECD Member countries and ve non-member countries. Além de estabelecer novos padrões internacionais para estados membros. Comprometem a atividade econômica e minam as políticas sociais. Entrevista do Ministro Gilson Dipp falando no I Simpósio Internacional Sobre Prevenção e Combate à Lavagem de Dinheiro. Muitas vezes. cada convenção inclui regras que facilitam investigações entre países e aplicação das convenções. que está sempre sujeita a cooperação internacional e vontade política. On 21 November 1997. São crimes de grande so sticação e complexidade. por isso conta com pouca experiência acumulada. A lavagem de dinheiro não está distante de nossa realidade.

2ª ed. estão localizadas nas principais capitais brasileiras. integrado pelas etapas de Conversão (“placement”). inteligência nanceira. como a entre os quais a carta rogatória. de interceptação telefônica e ambiental. Importância de se garantir também os direitos e garantias individuais constitucionalmente garantidas. A cooperação interna entre os órgãos institucionais é essencial A escalada do crime organizado no país está diretamente ligada ao crescente poder econômico obtido pelas diversas associações criminosas A lavagem de dinheiro é uma atividade obrigatória dessa criminalidade. Consiste na separação física do dinheiro dos autores do crime. pp. O desa o do juiz criminal é manter um ponto de equilíbrio entre a preservação do direito ao sigilo. TIGRE MAIA. Lavagem de dinheiro (lavagem de ativos provenientes de crime). 37-43. bloqueio de ativos. A cooperação internacional torna-se imprescindível para a elucidação destes crimes. Aplicação de acordos internacionais. Os meios tradicionais de cooperação internacional.Malheiros. Integração (“integration”) de bens. pedidos de ação controlada. Anotações às disposições criminais da Lei 9. direitos e valores. com ampla troca de informações. Complexidade da matéria exige um trabalho descentralizado. nanciando-a e realimentando-a. É prática geralmente complexa. Na segunda avaliação mútua da República Federativa do Brasil. Conceito de Lavagem de dinheiro É uma atividade que consiste na desvinculação ou afastamento do dinheiro da sua origem ilícita para que possa ser aproveitado. ocultação ou conversão. compartilhando os conhecimentos e técnicas para a consecução dos objetivos perseguidos. Rodolfo. 151 FGV DIREITO RIO 197 . envolvendo inúmeras transações que são utilizadas para ocultar a origem dos ativos nanceiros e permitir que sejam usados sem o comprometimento dos criminosos. O Conselho da Justiça Federal editou Resolução especializando Varas Federais Criminais para o processamento e julgamento de crimes contra o sistema nanceiro e lavagem de dinheiro e os TRFs as implementaram. persecução penal. bem como aspectos que envolvem a ordem pública e o interesse social. Atualmente. a criação de varas especializadas foi motivo de avaliação mais positiva. integrado. seja de scalização. à intimidade e o interesse social. 2007. com competência territorial sobre toda a Seção Judiciária. sem ocultação da identidade dos titulares. no âmbito do Grupo de Ação Financeira Contra a Lavagem de Dinheiro (GAFI-FATF). como o bloqueio de ativos nanceiros. de delação premiada.613/98.151 A primeira fase é a de colocação (“placement”). Lavagem de dinheiro é de nida como: O conjunto complexo de operações. têm mostrado inadequados e ine cientes para a obtenção de medidas e cazes. quebra de sigilo scal e bancário.FUSÕES E AQUISIÇÕES Cada órgão. detém apenas uma parcela do conhecimento necessário. Dissimulação (“layering”) e. de in ltração de agente policial ou de inteligência em organizações criminosas etc são objeto de estudos destes juízes. São Paulo. que tem por nalidade tornar legítimos ativos oriundos da prática de atos ilícitos penais.

como os provedores de capital nanceiro (os debenturistas e outros tipos de credores em geral). pelo qual as companhias são dirigidas e controladas. a “governança corporativa diz respeito a um conjunto de instrumentos públicos e privados. em que. Multiplicam-se as transações anteriores com várias transferências com cabo (wire transfer) através de muitas empresas e contas. D TEXTOS DE APOIO GOVERNANÇA CORPORATIVA (Palestra proferida na IX Conferência dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro (19/05/2005)) Luiz Alberto Colonna Rosman — Advogado no Rio de Janeiro — sócio de “Bulhões Pedreira. FGV DIREITO RIO 198 . pp. Mas o que. numa economia de mercado. envolvendo os relacionamentos entre acionistas/quotistas. principalmente o americano. tanto empresas brasileiras vão buscar recursos em mercados de capitais estrangeiros. O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. quanto investidores externos e empresas multinacionais aplicam recursos na economia brasileira. conselho de administração. Fazer com que não se possa identi car a origem ilícita. 180/206). facilitar seu acesso ao capital e contribuir para a sua perenidade. diretoria.FUSÕES E AQUISIÇÕES A segunda fase é conhecida como dissimulação ou circulação (ensombrecimento. os prestadores de serviços (como empregados e consultores) e ainda pessoas provedoras de outros fatores de produção necessários à atividade da empresa. mais concretamente. incluindo leis. cada vez mais. revisada e ampliada. e aqueles que nela investem recursos. As boas práticas de governança corporativa têm a nalidade de aumentar o valor da sociedade. 152 Objetivo da lavagem. Até há 10 anos atrás. “layering”). constituindo-se na lavagem propriamente dita. O conjunto de pessoas que investe recursos em empresas abrange tanto os investidores em participações societárias (os acionistas ou sócios). em interessante trabalho “Re exões sobre a Governança Corporativa no Brasil” (Revista de Direito Mercantil nº 130. a expressão era praticamente desconhecida no Brasil. Bulhões Carvalho. Piva. do seu “Código Brasileiro das Melhores Práticas de Governança Corporativa”. Rosman e Souza Leão Advogados” Governança Corporativa é a expressão com que se procura designar o sistema. na terceira versão. vem a ser “governança corporativa”? Como bem sintetizado por Aline de Menezes Santos. ou conjunto de regras. regulamentos e práticas comerciais que organizam e comandam a relação. a expressão se tornou de uso corrente. de um lado. de modo a que se perca a trilha do dinheiro (paper trail). auditoria independente e conselho scal. em um ambiente de economia globalizada. de ne governança corporativa “como o sistema pelo qual as sociedades são dirigidas e monitoradas.” 152 Idem. de outro”. entre os controladores e administradores de uma empresa. Hoje.

muitas vezes. Essa dissociação entre a propriedade do capital e a gestão da empresa é analisada na economia sob o nome de “teoria da agência”. que. dando idéia de prevalência de interesses de um grupo ou de uma classe. “os adjetivos corporativo e corporativista têm sentido pejorativo. 53 a 78). não o sentido de sociedade anônima ou companhia. Como as quantidades de ações detidas pelos acionistas individualmente eram pequenas. os dois últimos a cargo dos administradores executivos. os executivos. Conforme bem destacado pelo professor Arnold Wald. os quais. não correspondiam aos melhores interesses dos donos do capital. que era detido fragmentariamente por milhares de acionistas. em artigo que escreveu sobre o tema (“O Governo das Empresas”. em seu clássico livro “A Moderna Companhia e a Propriedade Privada”. pp. por agir com grande autonomia. Ao contrário desta noção. e que não poriam em risco a manutenção do poder de controle em suas mãos. é essencial ter presente as origens do movimento e o ambiente econômico-jurídico em que se desenvolveram suas regras como hoje conhecidas e divulgadas. A grande dispersão na propriedade das ações tornava os acionistas desinteressados em participar das assembléias gerais. “Corporate” vem de “corporation”. seria mais adequado usar a expressão “governo das empresas” ou “governo das sociedades”. se con gurou uma crescente separação entre a propriedade da companhia e sua gestão ou controle. estabeleciam as políticas e metas de desenvolvimento da empresa que. O mais in uente estudo desta realidade econômico-jurídica foi feito pelos americanos Adolf Berle e Gardiner Means. ao invés de se organizarem para reclamar e exigir seus direitos. passando a aplicar seus recursos em outro ativo nanceiro ou em ações de companhias que julgavam melhor administradas. analisaram detidamente a estrutura de poder das grandes corporações americanas. analisa os FGV DIREITO RIO 199 . o termo “governo das empresas” pretende denominar a renovação da entidade. entre outras questões. mas. em razão da pulverização do capital. que. garantiam sua manutenção nos cargos e a eleição para o Board of Directors (análogo ao nosso conselho de administração) de pessoas a eles vinculadas. que.FUSÕES E AQUISIÇÕES O termo “governança corporativa” é tradução literal e ruim da expressão inglesa equivalente “corporate governance”. O movimento da governança corporativa teve início nos Estados Unidos. que são expressões mais correntes nos países de língua latina. aqueles que não estavam satisfeitos com a administração. escrito em 1932. os acionistas. do Mercado de Capitais e da Arbitragem nº 15. a prática consagrou a expressão governança corporativa. “Governance” tem a ver com governo ou sistema de administração. dessa forma. Consoante acentuado pelo professor Wald. estando boa parte deles plenamente satisfeita em outorgar procurações aos executivos da companhia. Revista de Direito Bancário. simplesmente desfaziam-se das ações. e demonstraram haver uma clara separação entre a propriedade do capital e o controle e a gestão da empresa. e assim. Entretanto. Para bem compreender a importância e o signi cado dos princípios que formam o sistema da governança corporativa. o de associação pro ssional ou de classe. que em português se pode traduzir por companhia ou sociedade. nas quais. democraticamente. a ela nos rendemos. atendendo aos interesses de todos aqueles que a integram ou com ela colaboram”. como reação ao desenvolvimento das grandes companhias americanas. mas aos interesses deles. nos quais a palavra “corporação” tem.

do que na negligência e esbanjamento — nada obstante essas atitudes indevidas ainda continuem a ocorrer.. melhorias no sistema de scalização. Essa mudança de investidores pessoas físicas. Cadbury comenta que “o problema de agência que Adam Smith identi cou tem sido e continua a ser objeto de exaustivos estudos. propiciando FGV DIREITO RIO 200 .. na medida em que os administradores executivos passaram a ter que lidar com acionistas mais preparados. Considerando que os conselhos de administração eram relativamente fracos. p.. que eram individualmente os acionistas das grandes companhias. porque ele é inerente à relação entre os provedores de capital e seus agentes.). naquela época. (. no período entre as duas guerras mundiais. O maior ativismo por parte dos investidores. posteriormente. como nos Estados Unidos. levou a que a questão da governança corporativa não tivesse. que põem este capital em uso. Segundo ressaltou Adrian Cadbury (“Corporate Governance and Chairmanship — A Personal View”. cit. motivando — no início de forma tímida e. sem condições de deles exigir a devida prestação de contas. o desenvolvimento que poderia ter tido. por investidores institucionais e coletivos. com pequenas participações no capital das grandes companhias americanas. estava no comando. e. Negligência e esbanjamento. mais aptos e incentivados para acompanhar e scalizar a administração das sociedades. dentre os quais é importante destacar dois principais: o primeiro é a entrada em cena. que passaram a substituir as pessoas físicas. faz o seguinte comentário: “Os diretores de tais companhias pelo fato de serem administradores mais do dinheiro de outras pessoas do que do próprio deles não se pode esperar que zelem pelo negócio com a mesma vigilância atenta com a qual os sócios em uma sociedade privada freqüentemente zelam por seus próprios interesses (. com melhor organização e participação mais relevante no capital das empresas. deu aos proprietários do capital maior poder de barganha. de forma cada vez mais acentuada. dessa forma. essa situação foi-se modi cando por uma série de fatores. em seu livro “A Riqueza das Nações”.) Hoje em dia.. Posteriormente.” (ob.4) Conforme assinala o mesmo Cadbury.. dos fundos de pensão e dos fundos de investimentos em ações. com a introdução dos comitês de auditoria formados exclusivamente por administradores independentes dos executivos..” Após a transcrição desse trecho. é a diretoria executiva que. a atenção é muito mais focada nos conselheiros e diretores executivos que atuam na busca dos próprios interesses. o fato de os acionistas não estarem em posição de exercer controle sobre os administradores e.FUSÕES E AQUISIÇÕES con itos de interesse entre quem tem a propriedade (o acionista) e quem tem o controle da organização (o agente ou administrador). aumentou a pressão sobre os legisladores. entre acionistas e conselhos de administração. pelo reinvestimento na expansão de seus impérios ao invés de aumentar o retorno dos acionistas. deverão frequentemente predominar na administração dos negócios de tais companhias. ou em outras palavras. como. 2002). de forma mais incisiva — a edição de novas regras no sentido de aumentar a transparência e freqüência das informações prestadas aos acionistas. Oxford University Press. titulares de maiores parcelas do capital social e com os quais tinham que compor para continuarem a se manter em seus cargos. tanto na Inglaterra. em decorrência. esse problema de agência nas sociedades por ações já havia chamado atenção de Adam Smith que. por exemplo. em conseqüência. em termos de exercício do poder de controle. agora reunidos em fundos de ação ou fundos de pensão.

a Securities and Exchange Comission — SEC aprovou a decisão da Bolsa de Nova Yorque de passar a exigir que todas as companhias americanas listadas deveriam instituir comitês de auditoria formados exclusivamente por conselheiros externos e independentes. porque não dizer. especialmente na apresentação das demonstrações nanceiras e na divulgação de políticas estratégicas de desenvolvimento da empresa. O efeito bené co era de duas ordens: com nova administração mais e ciente. Além disso. levou. com o objetivo de atrair poupanças populares para investimento em empresas produtivas. As Bolsas de Valores passaram. como dos novos acionistas. A reação dos administradores das grandes companhias às tomadas de controle hostis não se demorou a fazer. foi a revolução causada pelas chamadas tomadas de controle hostis. o medo dos administradores de perderem seus cargos. Desenvolveu-se no mercado a percepção de que determinadas companhias poderiam ter rentabilidade muito melhor com uma administração mais competente. para dar aos acionistas melhor conhecimento tanto da situação nanceira da companhia como das suas perspectivas de rentabilidade futura. principalmente através de inserção nos estatutos das companhias e em contratos com os administradores de cláusulas — conhecidas como “poison pills” ou “golden parachute” — que encareciam grandemente a tomada hostil do controle. mais abrangente prestação de contas dos administradores. em benefício não só do pagamento das dívidas contraídas para a tomada do controle. de melhores práticas de administração e de relacionamento da companhia com os acionistas. O segundo fator importante. por exemplo. daí gerando a motivação econômica para a reunião de capitais com endividamento nanceiro. os recursos da companhia seriam utilizados de forma mais rentável. tudo visando a tornar a empresa mais atrativa a seus investidores e mais alinhada aos seus interesses. por meio da adoção. A concentração de porções cada vez maiores do capital das grandes companhias americanas e inglesas nas mãos de investidores institucionais e. o que acabou por tornar a tomada do controle hostil uma operação cara e ine ciente. Nos últimos 30 anos uma série de fatores tem contribuído decididamente como catalizador do movimento da governança corporativa. com preços de emissão mais altos. para a formulação de oferta pública para aquisição do controle da companhia por determinado grupo de investidores que passaria a administrar a sociedade. ao criar a obrigação de pagamento de vultosas indenizações aos administradores em caso de demissão.FUSÕES E AQUISIÇÕES uma mais efetiva e abrangente prestação de contas por parte dos administradores. paulatinamente. que passaram a ser realizadas com maior freqüência a partir dos anos 80. com segurança para os investidores. de forma cada vez mais efetiva. Em 1977. diretamente ou através de pessoas capazes de sua con ança. na mudança de atitude dos administradores das grandes companhias no sentido da adoção de práticas mais a nadas com os interesses dos acionistas. naturalmente. transparência na prestação de informações e alinhamento mais robusto FGV DIREITO RIO 201 . a percepção do mercado de que a companhia passaria a ser gerida de forma mais e ciente permitia o lançamento de novas ações. a exigir das companhias o cumprimento de uma série de requisitos mínimos de divulgação de informações e transparência nos dados relativos às demonstrações nanceiras. ao entendimento entre as partes no sentido de um maior alinhamento entre os interesses dos acionistas e dos administradores das companhias.

como gestores do capital de terceiros. Esta situação é fruto de notáveis mudanças que ocorreram no cenário econômico brasileiro a partir de 1994. no trabalho a que antes me referi. (ob. no que se refere à sua remuneração. com os Estados deixando de atuar diretamente. p. Os investidores institucionais. Várias de nossas maiores companhias abertas que têm ações negociadas no mercado americano já vêm. (b) a diminuição das barreiras comerciais entre países que levam as empresas a enfrentar competição em nível global. que consistirão nas rendas futuras de milhares de aposentados”. que deveria estar preferencialmente atrelada à rentabilidade da empresa — e. alinhamento dos interesses dos acionistas aos dos administradores. deveriam ser adotados e praticados pelas companhias para maior transparência na divulgação de informações. aumentando as necessidades de nanciamento e capitalização. Em diferentes países. após o Plano Real. ao retorno propiciado aos acionistas — dando-se. com aprimoramento do sistema de prestação de contas de sua gestão. com livre e rápida circulação de capitais entre fronteiras. organismos e instituições internacionais a aplicar seus esforços e recursos no estabelecimento de princípios. como agentes econômicos. além das normas jurídicas que regulam o funcionamento das sociedades. cit. passaram a privilegiar a aplicação de recursos em empresas que adotassem práticas sadias de governança corporativa. de atrair investimentos e as estruturas que adotam de governança corporativa. destacando-se. (e) ascensão dos investidores institucionais cada vez mais preocupados com retornos sobre seus investimentos. que levaram diversos governos. quando. preocupados com a rentabilidade de seus investimentos em ações. de cunho macroeconômico.186) Essas são as razões básicas. especialmente no que se refere à proteção dos investidores e acionistas minoritários. como titulares do capital. o que é publicado pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. podem ser destacados os seguintes: (a) “a globalização nanceira. atualmente. e especialmente. há vários anos. inclusive no Brasil. dentre eles. regras e padrões de comportamento que deveriam pautar as relações entre os investidores e as grandes companhias. ou mesmo de países. Dentre esses fatores. Há. (c) falhas e escândalos em grandes empresas que expuseram a necessidade de se aperfeiçoar os mecanismos de monitoramento e despertaram a atenção para quem controla a empresa . O tema da governança corporativa é hoje uma realidade no cenário brasileiro. Há um conhecido estudo da empresa de consultoria McKinsey no qual se apurou que os investidores estariam dispostos a pagar entre 18% e 28% a mais pelas ações de empresas que praticam as principais regras de governança corporativa. intensi cando a adoção de padrões de conduta em sintonia com as sugestões dos diversos códigos existentes de melhores práticas de governança corporativa. portanto. Existem vários estudos e exemplos práticos que mostram estarem os investidores dispostos a pagar mais caro pelas ações de empresas que adotam as melhores práticas de administração e transparência na divulgação de informações. e de administradores. nalmenFGV DIREITO RIO 202 . (d) movimento de privatizações em massa ao redor do mundo.FUSÕES E AQUISIÇÕES entre os interesses de acionistas. destaque à lealdade e à responsabilidade dos administradores. inclusive. como bem sumariado por Aline de Menezes Santos. organizaram-se grupos de trabalho para redação de códigos e conjuntos de normas estabelecendo princípios que. ainda. um consenso sobre a relação entre a capacidade das empresas.

no Brasil e no exterior. os investidores estão mais dispostos a nanciar as companhias e o mercado de capitais é maior e mais valorizado. Quando a lei oferece proteção efetiva. maior será o preço que eles estarão dispostos a pagar pelas ações porque. Como salientado pela CVM. geram efeitos positivos para a FGV DIREITO RIO 203 . tanto quanto pelos controladores. tiveram de adotar estruturas de administração e políticas de divulgação de informações que se adequassem às melhores práticas de governança corporativa. em material de divulgação institucional. No Brasil. os Níveis 1 e 2 de práticas diferenciadas de governança corporativa e o Novo Mercado. Neste sentido. as companhias brasileiras precisam de recursos nanceiros a custos competitivos. com baixo risco e alta remuneração — a tarefa de desenvolvimento do mercado de capitais tem sido espinhosa. em dezembro de 2000. com a ampliação do rol de direitos de acionistas minoritários e o incremento na qualidade das informações divulgadas. formado pelos integrantes dos consórcios vencedores nos leilões de privatização. Quanto maior a proteção aos investidores. Muitas empresas brasileiras passaram. a partir dos anos 80. Outra mudança fundamental foi a rede nição do papel do Estado na economia. de mecanismo absolutamente essencial a garantir às nossas empresas desenvolvimento equilibrado e condições competitivas com os concorrentes estrangeiros. para sua obtenção. que se organizavam em grupo de controle através de acordos de acionistas. telefonia e energia elétrica. Como subproduto do processo de privatização. seria necessário que as empresas brasileiras se adaptassem para atender as exigências e expectativas dos investidores institucionais. porém. tendo sido complementarmente adotadas várias medidas que propiciaram a abertura da economia brasileira. que deixou de atuar como agente econômico. fazendo do mercado de capitais uma real alternativa de capitalização das empresas”. com maior rapidez e mobilidade dos uxos de capital do e para o exterior. privatizando o controle de várias e importantes companhias nas áreas de siderurgia. “o grau de proteção aos investidores é fator determinante no desenvolvimento do mercado de capitais. através da emissão de ADR´s. “a adoção de práticas diferenciadas de governança corporativa. e para cumprir as exigências da legislação e dos investidores americanos. A Bolsa de Valores de São Paulo instituiu. com o endividamento público retirando boa parte da poupança privada — que praticamente se vê compelida a aplicar nos papéis do Tesouro. como segmentos de negociação de ações de companhias abertas destinados a sociedades comprometidas com a observância voluntária de certos padrões de governança corporativa. Para expansão de suas atividades e enfrentar a concorrência das empresas estrangeiras. de forma a que possa cumprir seu papel como alternativa de nanciamento de longo prazo para as empresas. Trata-se. uma série de iniciativas importantes foram tomadas nos últimos anos. a fazer o lançamento de ações no mercado americano. Há muitos anos que se vem tentando desenvolver e incentivar o mercado de capitais no Brasil.FUSÕES E AQUISIÇÕES te conseguimos alcançar uma estabilidade monetária. O recurso nanceiro mais barato é obtido pela emissão de ações. Conforme destacado em material de divulgação. isto permite aos empresários nanciar seus empreendimentos. com maior proteção. estes reconhecem que o retorno das companhias também será usufruído por eles. surgiram no mercado brasileiro — até então dominado por companhias controladas basicamente por grupos familiares — empresas com controle compartilhado. mas.

a Lei nº 10. (e) conselho de administração com mandato de um ano para todos os membros. de uma maneira geral. as suas ações são listadas nos Níveis 1 ou 2. que detenham determinado percentual mínimo do capital social. dentro de determinado prazo. de FGV DIREITO RIO 204 . com garantia de valor no mínimo igual a 80% do pago ao controlador. introduziu uma série de modi cações na Lei das Sociedades Anônimas cujo principal objetivo foi fortalecer o mercado de capitais brasileiro e acentuar a proteção do acionista minoritário. a companhia deverá explicar as razões. na Lei nº 6. de 2001.303. A maior parte das regras que formam os diversos códigos de boas práticas de governança corporativa — que hoje existem. No Brasil. e (b) o Conselho Monetário Nacional aprovou a Resolução nº 2. gerando benefícios para os acionistas e para o mercado em geral”. dentre as quais se pode destacar: (a) a atuação do BNDES. dentre as quais se destacam as seguintes: (a) emissão exclusivamente de ações ordinárias. a CVM lançou a sua “Cartilha de governança corporativa”. em eleição em separado. de 6 de abril de 2001.404. O chamado Novo Mercado é o patamar mais alto de adoção de práticas de governança corporativa. Dentre os aperfeiçoamentos trazidos pela lei. abrir seu capital com listagem de suas ações no Novo Mercado.FUSÕES E AQUISIÇÕES imagem da companhia. Dependendo do grau de compromisso assumido pela empresa relativamente às práticas de boa governança que pretende adotar. (c) realização de ofertas públicas de colocação de ações por meio de mecanismos que favoreçam a dispersão do capital. (e) estabelecimento de regras que garantem a e cácia e a execução dos acordos de acionistas. O Governo Federal. (c) em 2002. vale destacar os seguintes: (a) aumento da proteção a acionista minoritário no fechamento do capital de companhias abertas. na forma “pratique ou explique”. que permite às entidades fechadas de previdência privada investir percentual maior de recursos em ações emitidas por companhias que observem as melhores práticas de governança corporativa.829. ou no Novo Mercado. (d) extensão a todos os acionistas das condições obtidas pelo controlador em caso de venda do bloco de controle. ao não adotar uma recomendação. na casa das dezenas — são. por exemplo. estimulam a liquidez e melhoram a preci cação das suas ações. em diferentes países. tendo todos os acionistas direito a voto. por meio de seus órgãos e agências. que tem propiciado nanciamentos com taxas de juros mais vantajosas para as empresas que se obriguem a. (b) manutenção em circulação de ações representativas de ao menos 25% do capital social. tem estimulado a adoção pelas companhias das práticas de governança corporativa com uma série de medidas. (b) estabelecimento de vantagens nanceiras mínimas ao acionista preferencial de companhias abertas. aplicáveis às grandes companhias e consistentes com a legislação da maioria dos países do mundo capitalista. (f ) reintrodução da obrigação de oferta pública aos acionistas minoritários em caso de venda do controle. (d) ajustes no mecanismo do recesso. (f ) demonstrações nanceiras com adoção das normas internacionais de contabilidade e introdução de melhorias nas informações prestadas trimestralmente. com indicação de que passará a exigir a inclusão nas informações anuais das companhias abertas de indicação do nível de adesão às práticas recomendadas. No âmbito legislativo. (c) garantia de nomeação de membro para o conselho de administração por parte dos acionistas preferenciais e dos ordinários minoritários. isto é.

13-18). em que o controle é interno.” Há. que escreveu relevante trabalho para um congresso havido na Itália sobre governança corporativa. que diz: “O acionista controlador deve usar o poder com o m de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social. Os argumentos usados para fundamentar o pretendido veto a estes dispositivos foram no sentido de que a vinculação da companhia e seus órgãos sociais às estipulações de acordo de acionistas e a obrigatoriedade de membros do Conselho de Administração de votarem nas reuniões do órgão. implicaria na “usurpação. não vinculadas à diretoria executiva. que é a de que devem ser eleitas para o conselho de administração pessoas independentes. que nos sistemas jurídicos. 2002. e a transformação de seus membros em “conselheiros-laranja” ou “fantoches” dos acionistas controladores. Esta mesma observação aplica-se à situação brasileira.FUSÕES E AQUISIÇÕES 1976 — que até onde se sabe é a única que regula detalhadamente a gura do acionista controlador. dispositivos esses cujas normas se alegava serem con itantes com as proposições da governança corporativa. dos poderes conferidos ao Conselho de Administração”. em que as sociedades possuem um controlador pré-de nido — contrariamente às grandes corporações americanas. cujos códigos e recomendações de boas práticas de governança corporativa incluem a nomeação de conselheiros independentes como uma das suas recomendações mais badaladas. a países como o Brasil. de uma forma geral. houve intenso debate sobre os novos parágrafos 6º a 11º acrescentados ao artigo 118. O jurista italiano Guido Rossi. Lembro-me que. Itália. praticamente todas as companhias abertas têm acionista controlador ou grupo de controle de nido. concluindo. estabelecendo seus deveres e obrigações para com a companhia — há um dispositivo que consagra. que estabeleceram de forma mais clara e incisiva o modo pela qual a companhia e seus órgãos sociais devem observar as estipulações dos acordos de acionistas. como o italiano. por derivarem da cultura e de sistemas jurídicos diferentes do nosso — como é o caso dos Estados Unidos e da Inglaterra. entretanto. os valores essenciais a serem realizados pelos códigos de boa governança corporativa. diferentemente dos Estados Unidos. Daí. opondo-se ao interesse do sócio controlador é simplesmente utópico”. FGV DIREITO RIO 205 . no qual a realidade empresarial é bastante diferente. sendo o poder de controle exercido pelos administradores — não são aplicáveis. por exemplo. detido pelos administradores —— “a presença de administradores independentes que perseguem o interesse social sem observar. ao qual deu o provocante título de “O Mito da Governança Corporativa” (publicado no livro “Le Nove Funzioni degli Organi Societari: verso a Corporate Governance?”. não ser aplicável no regime jurídico brasileiro uma das principais bandeiras da governança corporativa. regras e princípios que. pelos acionistas. segundo a orientação dos acionistas controladores que os tenham indicado. nem aos acionistas controladores. de 2001. pp. faz análise dessa questão. com muita propriedade. por ocasião da promulgação da Lei nº 10. e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa. Giu re. cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. Re ro-me à norma do parágrafo único do artigo 116. nos quais as grandes companhias não têm acionista controlador. Aqui. os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua. sem as necessárias adaptações. da Lei das Sociedades por Ações.303. e se necessário.

A independência que aí se busca não é em relação aos acionistas. Assim. Tais observações fariam sentido tendo em conta as características das macroempresas. no sentido de que estaria submetido exclusivamente às normas da lei. uma vez que esse poder lhe é expressamente reconhecido pelo artigo 116. à orientação que é normalmente adotada pelos executivos. de fato. das sociedades anônimas no Brasil. o órgão supremo na hierarquia da sociedade é a assembléia geral. Na legislação européia e norte-americana. os quais se perpetuam nos cargos com base em procurações de acionistas anualmente renovadas (ao menos enquanto as companhias não enfrentam di culdades). não cabe questionar se o acionista controlador pode ou não dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. mantendo-se no exercício dos cargos de direção. de ne o poder de controle como sendo a capacidade de (a) determinar as deliberações da assembléia geral. No sistema brasileiro. e a conseqüência dessa divergência de opiniões será ou o convencimento do controlador do acerto do ponto de vista do FGV DIREITO RIO 206 . enquanto o Conselho de Administração é o órgão com competência ampla e genérica para decidir sobre as matérias que interessam aos negócios da sociedade. ou grupo de acionistas controlador.A. que possui “poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento” (art 121). controladas pelos administradores. mas sim ao grupo de administradores que. européias e norte-americanas. econômicas e jurídicas. A situação é diferente no Brasil: praticamente todas as companhias abertas brasileiras têm maioria pré-constituída — isto é. O artigo 116 da Lei das S. Nesses tipos de macrocompanhias há consenso sobre as vantagens de pro ssionais independentes integrarem os órgãos administrativos para estabelecer um contraponto. Se houver con ito de opiniões sobre a legalidade de determinada orientação. mas o dever. e que este tem não apenas a faculdade. há acionista. é indiscutível que o administrador conserva a liberdade de agir segundo suas convicções. por exemplo. o poder de controle dentro da companhia. É inquestionável que o acionista controlador não pode validamente dar instruções ilegais ao administrador para o exercício de suas funções. nas deliberações colegiadas. igualmente não se pode a rmar que o administrador da companhia é autônomo ou independente no exercício de suas funções. Também diferentemente de outros sistemas legislativos. ditas institucionalizadas. a lei brasileira reconhece a existência do acionista controlador e da sociedade controladora para atribuir-lhes deveres e cobrar-lhes responsabilidade por abuso do poder que exercem. e que são. na interpretação e aplicação da lei brasileira. que exerce o poder de controle determinando a deliberação das assembléias gerais e elegendo a maioria dos administradores. cujas ações se acham pulverizadas no mercado. a assembléia geral de acionistas tem competência para deliberar apenas sobre determinadas matérias. (c) dirigir as atividades sociais e (d) orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.FUSÕES E AQUISIÇÕES Esses argumentos eram — e continuam sendo — totalmente improcedentes porque não levam em conta as características e particularidades. sem se subordinar à orientação legítima recebida do acionista controlador. de fato. Nesta matéria não cabe buscar inspiração na legislação e prática estrangeira. (b) eleger a maioria dos administradores. de não cumprir ordens ilegais. representam. que difere da nossa.

administrador e aplicador de capital. com o conseqüente aumento do grau de sua e cácia e justiça na organização social. e não pelos administradores. sem que haja um proprietário das ações que exerça toda a função empresarial — que compreende os papéis de empreendedor. acentuar e salientar. ao divulgar. por isso. uma vez que.FUSÕES E AQUISIÇÕES conselheiro ou sua substituição. como as bolsas de valores. ser adaptadas às características de cada economia. que não responde pelas obrigações sociais nem pelos prejuízos causados pelos seus atos regulares. uma vez que a propriedade das suas ações é pulverizada em grande número de acionistas. E nesses casos deve prevalecer o princípio da estrutura hierárquica: se há opiniões divergentes sobre qual o ato mais conveniente para o interesse da companhia. Essas considerações levam às seguintes conclusões: 1ª) A governança corporativa. pode constituir contribuição importante para o aperfeiçoamento das instituições das economias de mercado e da livre empresa. a Lei nº 6. mas. são os órgãos hierarquicamente superiores que têm competência para decidir. o controle do exercício do poder pelos acionistas controladores. em cada sistema cultural. cujo controle é exercido pelos seus administradores.404/76 já enuncia os valores e princípios propugnados pelo movimento de governança corporativa. e o aperfeiçoamento do governo da companhia requer. sim com a sua conveniência ou adequação ao interesse da companhia. prevaleça sobre a dos acionistas. Todavia. mas a tradição de nossa cultuFGV DIREITO RIO 207 . mediante criação ou aperfeiçoamento de órgãos da companhia especializados na scalização dos administradores e a indução a que os acionistas exerçam efetivamente seu poder de orientar e scalizar os administradores e tenham maior participação nas deliberações dos órgãos sociais. e o objetivo desse movimento deve ser o aperfeiçoamento do regime legal mediante modi cações da lei ou da sua regulamentação pela CVM. o objetivo precípuo das normas propostas é criar contrapesos ao poder exercido pelos administradores. O que legitima o poder da maioria da assembléia geral e do acionista controlador para determinar a direção das atividades sociais e orientação dos administradores da companhia é o fato de que os acionistas são os únicos que contribuem para o capital social e correm o risco de perder esse capital em caso de prejuízo: não há como justi car que a opinião do administrador. 2ª) Algumas das normas concretas que o movimento propõe para solucionar problemas ou corrigir defeitos precisam. principalmente. na lei brasileira. ou grupo de acionistas. que exercem apenas a função econômica de investidores de capital. os conceitos. os membros do conselho de administração são demissíveis a qualquer tempo por deliberação da assembléia geral. 3ª) No Brasil. todavia. valores e princípios essenciais dessas instituições. o movimento de governança corporativa procura alcançar seus objetivos através de auto-regulação pelas próprias companhias e pelas instituições do mercado. pois re etem a experiência das macroempresas das economias industrializadas. 4ª) Seguindo a tradição anglo-saxônica. na maioria das deliberações dos órgãos sociais da companhia não se colocam questões que tenham a ver com a legalidade da proposta. a realidade das companhias e do mercado de capitais é essencialmente diferente: praticamente todas as companhias são controladas por um acionista. como movimento que visa a melhorar as práticas adotadas no governo das companhias abertas e nos mercados de valores mobiliários.

enquanto que na parte nal discuto os demais pontos levantados pela “Força Tarefa”: (a) a utilização de estruturas societárias complexas. para que seja editada uma lei que assegure à CVM amplo poder de rastrear o movimento bancário dos agentes de mercado. (b) regras sobre o monitoramento da atividade de auditoria. A Parmalat Finanziaria SpA é uma sociedade aberta. nas suas jurisdições. Nesta primeira parte do trabalho faço um resumo da situação da Parmalat. é ampla e mais e cazmente utilizada como meio de criar e aperfeiçoar as instituições econômicas. a ser publicada no próximo número de C A . para realizar um amplo estudo sobre as razões que possibilitaram o escândalo “Parmalat”. A Parmalat é controlada pela família Tanzi. 153 A IOSCO. 156 FGV DIREITO RIO 208 . o que prejudica sobremaneira sua atuação scalizadora e punitiva. Após sumariar a história do Grupo Parmalat e as de ciências que foram destacadas no Relatório da “Força Tarefa”. (d) regulação da atividade dos analistas de valores mobiliários155 e de agências de “rating”. advogados e corretores). ao mesmo tempo. holding do Grupo Parmalat. periódicas ou extraordinárias (fato relevante)154. analiso a independência da auditoria independente e a supervisão regulatória. para tornar o mercado mais con ável. Em sua primeira parte o Relatório resume as informações públicas que historiam o colapso da “Parmalat”. pelos emissores. (c) a atuação de analistas de investimentos e de agências de avaliação de risco e (d) a atuação em paraísos scais. especialmente para eliminar o con ito de interesses no exercício dessas atividades e (e) esforço para aperfeiçoar a cooperação entre os reguladores. a rma: “I would like to congratulate you on Instruction CVM 388. as iniciativas que vêm sendo desenvolvidas pela IOSCO para assegurar a integridade e a estabilidade do mercado de capitais: (a) indicação dos princípios a serem seguidos pelos reguladores. that describes our profession with excellent clarity and outlines a transparent route to be followed by any professional wanting to develop his career in your country. mediante leis e regulamentos. (b) o papel desempenhado pelos prestadores de serviços (bancos de investimento. o Conselho de Administração da Parmalat era composto de 13 membros. Após algumas reuniões. com a assinatura de memorando que possibilite a troca de informações e a realização de investigações sobre operações que extrapolam a fronteira de uma jurisdição156. cita a Instrução nº 358 da CVM como um exemplo a ser considerado pelas diversas jurisdições ao regulamentar a matéria. A seguir ressalta pontos que podem ter facilitado a prática das fraudes e indica os aspectos que devem ser considerados. que tinha uma atuação muito ativa no setor de alimentos. GOVERNANÇA CORPORATIVA E O BRASIL 153 Luiz Leonardo Cantidiano Introdução. (c) normas sobre a divulgação. indico as de ciências apontadas pelo Relatório e examino duas delas — governança corporativa e proteção aos minoritários — comparando-as com a situação vigente no Brasil. pelos reguladores para desenvolver e fortalecer seus mercados. operando em 30 países através de 250 subsidiárias. junto ao Ministério da Fazenda. em suas recomendações sobre a regulação do “disclosure”. Na segunda parte do trabalho. Presidente do seu Conselho de Administração e seu Diretor Presidente. 154 O Presidente da Federação Européia de Analistas Financeiros e da Associação Internacional Certi cadora de Analistas de Investimentos sobre a Instrução CVM nº 388 em carta que me foi dirigida. Em fevereiro deste ano o Comitê Técnico da IOSCO (International Organization of Securities Commissions) criou uma “Força Tarefa”.FUSÕES E AQUISIÇÕES ra é bem diferente —— os resultados das experiências de auto-regulação no Brasil são pequenos e a regulação estatal da economia. ou revistos. pretendo analisar a situação vigente no Brasil em relação a cada uma das aludidas de ciências. As a member of the IOSCO. Fernandes Rocha Advogados. may I suggest that you send a copy of Instruction 388 to all individual Presidents of the di erent IOSCO associations as an example of what can be done to simplify the regulations of nancial analysts and enhance transparency” 155 Infelizmente o Brasil ainda não teve condições para assinar o Memorando de Entendimento da IOSCO. sócio de Motta. O Grupo Parmalat. dos quais 5 não Advogado. Iniciativas — até agora infrutíferas — vêm sendo desenvolvidas pela CVM. cujo principal representante era. de informações. De acordo com as recomendações do Código de Governança Corporativa aplicável às sociedades listadas no mercado italiano. em Relatório Preliminar. a “Força Tarefa” destaca. uma vez que a nossa legislação não permite que a CVM possa ter acesso ao sigilo bancário das pessoas que operam no mercado de valores mobiliários. integrada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

a Calisto Tanzi. no inicio de 2001. Governança Corporativa. O Relatório a de ne como o sistema composto de normas legais e regulamentares. (e) o papel desempenhado pelos prestadores de serviços (bancos de investimento. da Enron e de outras companhias sempre teve origem na errada estrutura de governança. (b) vigilância e acompanhamento do trabalho dos auditores independentes. há muito tempo.1 e €7. ao mesmo tempo em que apurou que o valor das dívidas estava subestimado no expressivo montante de €14. O grupo Parmalat havia criado. no entanto.5 bilhões. a Grant ornton continuou. que começou a analisar o risco da Parmalat em novembro de 2000. cujos interesses não são necessariamente coincidentes com os da companhia e de seus acionistas.6 bilhões. de dezembro de 2002. os seguintes pontos: (a) governança corporativa e proteção dos investidores. Nas demonstrações nanceiras que eram divulgadas pela Parmalat. O Relatório lista. que variou entre €5. que as demonstrações nanceiras da Parmalat. em que a família Tanzi controlava 51% de seu capital votante. eram falsas. Os respectivos Conselhos de AdFGV DIREITO RIO 209 . os mecanismos de “governança” deveriam procurar evitar que o detentor do controle majoritário dirigisse a companhia para explorar os acionistas minoritários. Na Parmalat. não obstante. advogados e corretores). após 1999. em função do rodízio obrigatório da empresa de auditoria.FUSÕES E AQUISIÇÕES executivos e 3 independentes. que prevalece na Itália. como de ciências que podem ter facilitado a prática das fraudes. os auditores deram um parecer sem ressalvas. De 1990 a 1999 as demonstrações nanceiras da Parmalat eram auditadas pela Grant ornton. um Comitê de Auditoria composto de 3 membros. Muitas companhias têm o capital pulverizado. A PwC concluiu que o valor dos ativos líquidos da Parmalat era insigni cante. A-3. limitando o comportamento oportunista dos seus administradores.8 bilhões. O Relatório ressalta que o colapso da Parmalat. A Standard & Poor’s (S&P). no entanto. dentre os quais 2 eram ligados. um acionista (ou grupo deles) também pode comandar a sociedade. para esse período. atribuiu para seu risco de crédito BBB— (o menor grau de “investment grade”) e. como foi apurado pela PriceWaterhouseCoopers (PwC). seu débito liquido consolidado não aparentava ser alto: no período entre 1997 e 2003 variou entre €1 bilhão e €2. (d) a utilização de estruturas societárias complexas. As deficiências apontadas no Relatório. contra uma receita anual de vendas. de organização e de mecanismos contratuais necessários para proteger os interesses dos acionistas. Em algumas circunstâncias. (c) supervisão regulatória. as demonstrações nanceiras da Parmalat passaram a ser auditadas pela Deloitte Touche Tohmatsu. Nas demonstrações nanceiras da Parmalat. para o débito de curto prazo até dezembro de 2003. os mecanismos de “governança” buscam proteger o interesse de todos os investidores face aos administradores. (f ) a atuação de analistas de investimentos e de agências de avaliação de risco e (g) a atuação em paraísos scais. Nessa situação. o que impede um investidor de controlá-la isoladamente ou de eleger a maioria dos membros do Conselho de Administração. dos quais apenas 1 era independente. contratada em meados de dezembro de 2003 para veri car a existência e o valor dos ativos e das dívidas da Parmalat. a auditar as demonstrações de um número signi cativo de subsidiárias da Parmalat. Os eventos subseqüentes demonstraram. também consolidada. de 1999 a 2003.

um Conselho fraco pode aprovar a realização de operações com partes relacionadas que possibilitem a apropriação. na melhor hipótese um Conselho de Administração fraco pode permitir que um projeto ruim.br 160 Igual recomendação. 157 Recente Relatório apresentado pelo The Institute of International Finance. Worldcom. possa atuar contra o interesse social. Como praticamente todas as nossas companhias abertas têm seu controle concentrado nas mãos de uma família ou de um grupo de acionistas. A CVM também sugere que o conselho adote um regimento dispondo sobre método de convocação de reuniões. Também pode conspirar contra a independência dos integrantes do Conselho a permissão. venha a ser desenvolvido pela sociedade. direitos e deveres dos conselheiros. A recomendação sobre o número de membros leva em conta que o conselho de administração deve ser grande o su ciente para assegurar ampla representatividade. Os membros do Conselho.gov. também é corriqueiro que uma parcela dos membros da diretoria executiva (1/3) possa integrar o Conselho. na pior hipótese. pelos primeiros. o que pode levar a uma falta de independência na sua atuação como conselheiro158. quando considerar necessário. relacionamento com a diretoria e procedimentos para solicitação de informações por conselheiros. foram inadequadamente desenvolvidas. de ativos ou de oportunidades que são da companhia. com prazo de gestão de 1 ano. inclusive com a acumulação. apesar de poderem ser legítimas. constante de nossa lei. Um Conselho independente funciona como uma salvaguarda contra propostas que. de escolha do controlador. segundo a rma dito Relatório. que não se envolve em planejamento estratégico ou na avaliação do desempenho dos administradores. O estatuto deve autorizar qualquer membro O alinhamento do Conselho de Administração com os principais executivos é considerado problemático. a CVM sugere que ele seja composto por 5 a 9 membros. das funções de Diretor Presidente e de Presidente do Conselho. com pelo menos 2 com experiência em nanças e responsabilidade para acompanhar mais detalhadamente as práticas contábeis adotadas. e Vivendi Universal. indica a fragilidade de nosso sistema ao mencionar que na maioria das companhias o Conselho de Administração é composto por membros da família controladora ou pelos seus representantes (advogados ou banqueiros). entre nós. principalmente pela não vigilância do desempenho da sociedade e pela aprovação de uma série de transações com partes relacionadas. adotam as decisões que interessam as famílias controladoras e raramente as companhias têm comitês de auditoria. do que resultou a assunção inadvertida. auferindo benefícios indevidos. com menos de 10% deles sendo considerados genuinamente independentes. O conselho deve ser autorizado a solicitar a contratação de especialistas externos para auxílio em decisões. que re ete uma cultura enraizada em nossa sociedade. prevalece nos Regulamentos do Nível 2 e do Novo Mercado da Bovespa. pela mesma pessoa. 159 A Cartilha pode ser examinada no site da CVM: www. do risco Parmalat. Porque está consciente dessa realidade. ao contrário do que ocorre em países com mercado mais desenvolvido. elegendo a maioria de seus administradores. Geralmente matérias que não têm maior importância estratégica para o desenvolvimento dos negócios dominam a agenda das reuniões do Conselho. pelo controlador. não está relacionada à possibilidade que têm os administradores de expropriar direitos dos minoritários. Mandatos uni cados facilitam a representação de acionistas minoritários no conselho. e não tão grande que prejudique a e ciência. permitida a reeleição161. porque leva a uma ine ciente supervisão da atuação dos administradores e possibilita o “oportunismo” dos administradores (com a utilização de ativos da corporação para bene cio próprio). O mandato de todos os conselheiros deve ser uni cado. que detém o poder de comandar os destinos da companhia. Inc. a CVM editou uma Cartilha160 contendo diversas recomendações que assegurem o reforço da governança de nossas companhias. Conselhos fracos causaram diversos escândalos. incluindo Enron. Especi camente quanto ao Conselho de Administração. 158 Em diversos trabalhos. A questão da governança corporativa. enquanto que um Conselho independente pode questionar a decisão de explorar uma oportunidade que não trará resultados positivos. quanto ao mandato dos conselheiros.FUSÕES E AQUISIÇÕES ministração são acusados de falta de independência frente à diretoria. tecnicamente quali cados. Situação no Brasil. Como aponta o Relatório. de vinculação de voto do administrador a decisão adotada em reunião prévia por signatários de acordos de acionistas159. entre nós a principal preocupação é buscar evitar que o acionista controlador. sempre que possível desvinculados da diretoria.cvm. e que decorre de expressa disposição legal. Outro ponto que mereceu destaque no Relatório são as alegações de que os titulares de instrumentos de dívida de emissão da Parmalat foram preferidos por credores mais expressivos. incluindo a transferência de ativos para administradores e acionistas controladores157. é comum veri carmos que a maioria dos membros do Conselho seja vinculada ao controlador. E. o problema é levantado. publicados no nº 11 de CAPITAL ABERTO. 161 FGV DIREITO RIO 210 .

e composto por pessoas quali cadas e independentes. Também visa dar proteção aos investidores o direito que a lei assegura ao minoritário de scalizar os negócios sociais. respectivamente. além de ter editado um Código cujas normas aconselham as companhias a observar. é difícil para os minoritários monitorar a performance da companhia. FGV DIREITO RIO 211 . porque os últimos exercem o controle da companhia. Dentre inúmeros dispositivos que tratam da matéria temos (a) o art. estipula o dever de lealdade do administrador para com a companhia e que veda a sua intervenção em operações nas quais possa ter con ito de interesses. que o seu estatuto contenha regras que assegurem adequada proteção aos investidores. No entanto. Outra proteção se dá mediante mecanismos — previstos em lei ou constantes do estatuto da companhia — que assegurem o voto do minoritário em certos itens. O Relatório salienta que os minoritários podem car numa posição desvantajosa em relação aos majoritários. com as características que vigoram no Brasil. algumas poucas jurisdições editam Códigos ou Cartilhas cujo cumprimento é encorajado pelos respectivos órgãos reguladores. que de ne a responsabilidade do controlador. Enquanto majoritários e minoritários buscam manter o crescimento da companhia. que. 117. em tais jurisdições os administradores e controladores que se utilizam sociedade em benefício próprio podem ser processados pelos minoritários e. quando o conselheiro que é encarregado não o faz. até mesmo. as quais deverão ser submetidas à deliberação do conselho. os comitês especializados devem ser compostos por alguns membros do conselho para estudar seus assuntos e preparar propostas. o coloca numa posição que permite a expropriação de interesses dos investidores. que devem atuar impedindo a realização de operações que possam apenas bene ciar o controlador. que cria a responsabilidade do controlador quando pratica atos com abuso de poder. Proteção de Minoritários. a CVM recomenda que. o seu presidente não deve ser também o seu executivo principal. explicitando que o poder de controle deve ser utilizado para fazer a companhia realizar seu objeto e cumprir sua função social. Muitas jurisdições cuidam da questão estabelecendo regras que vedam tal prática e impondo ao Conselho de Administração o dever de proteger os interesses de todos os acionistas. exempli cando situações que con guram aquela prática. 116. estar submetidos a procedimentos criminais. Em algumas jurisdições a Bolsa de Valores exige. para listar a companhia. 115. considerando abusivo o voto exercido para causar dano à companhia ou a outros acionistas. como aponta o Relatório. De outro lado. a existência de um acionista controlador. (b) o art. 155 e 156. Situação no Brasil. Nossa lei assegura boa proteção aos investidores. vantagem indevida. assim como supervisionar a atuação de seus administradores. organiza seguidos cursos de treinamento. Como o conselho scaliza a gestão dos diretores. para evitar con itos de interesses. vem sendo realizado pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC) que.FUSÕES E AQUISIÇÕES do conselho a convocar reuniões em caso de necessidade. ou para obter. formado por pessoas independentes. Papel essencial na defesa dos investidores é exercido pelo Conselho de Administração. Papel importante na conscientização de nossas companhias abertas quanto à necessidade de terem um Conselho de Administração estruturado de maneira adequada. para si ou para terceiros. que explicita o dever de qualquer acionista de votar no interesse da companhia. (c) o art. (d) os arts.

permite que os investidores possam recorrer ao Judiciário com respaldo da CVM. contábeis e nanceiras. pela adoção do processo de voto múltiplo e. lento e pouco especializado para dirimir as complexas questões que envolvem os direitos dos investidores. § único. em nosso sistema. até o nal do prazo de interrupção. • XYZ montou subsidiárias no Panamá e BVI. está previsto que as divergências entre os acionistas e destes perante a companhia serão dirimidas por arbitragem. Sociedades no Panamá e BVI se apropriavam indevidamente de 20% do valor das vendas e remetiam o resto a ABC. “a” e “c”). integrada por especialistas em questões legais. reforçar as vantagens das ações não votantes. “Bills of lading” — conhecimentos de transporte — eram emitidos para entrega das sandálias aos clientes. § 5º — que faculta à CVM. que dita proposta viola dispositivos vigentes. Exatamente em virtude de tais de ciências é que a Bovespa decidiu criar níveis diferenciados de listagem em seu pregão. (c) requerer a instalação de conselho scal. quando se reduziu — para as novas companhias — o limite de ações sem direito a voto e quando se buscou. as razões pelas quais entende. por até 15 dias.FUSÕES E AQUISIÇÕES seja pela possibilidade que ele tem de (a) requerer a exibição de livros (art. o curso do prazo de antecedência de convocação de assembléia. empresa XYZ. Outro problema estrutural. sempre que o regulador entender que estará sendo submetida à apreciação dos acionistas uma proposta ilegal. até mesmo. • Clientes deveriam pagar pelas sandálias depositando diretamente nas contas das sociedades no Panamá e BVI. além assegurar voto a todas as ações nas questões mais sensíveis aos minoritários. pela detenção de ações preferenciais sem voto. 124. estava sendo usada como uma ferramenta de fraude nas exportações de sandálias para Europa. é a existência de ações das quais é retirado o direito de voto. E ESTUDO DE CASOS Estudo de Caso I — Fraude na exportação de sandálias • Empresa ABC descobriu que uma de suas subsidiárias. a m de conhecer e analisar as propostas a serem submetidas à apreciação dos acionistas. especialmente o Nível 2 de Governança e o Novo Mercado. a pedido de qualquer acionista. é o funcionamento de nosso poder judiciário. • Faturas eram emitidas contra as sociedades no Panamá e BVI. Outro avanço considerável em nossa legislação decorre de novo dispositivo da lei — o art. (b) pedir a convocação de assembléia geral (art. informando a CVM. 105). preferencialmente junto à Câmara do Mercado. FGV DIREITO RIO 212 . se for o caso. XYZ exportava sandálias diretamente aos clientes. quando esta tiver por objeto matéria complexa. (a) aumentar para até 30 dias o prazo de convocação de assembléia geral da companhia. 123. com a eleição de representantes e (d) eleger membros para o Conselho de Administração. na defesa dos interesses dos minoritários. que exija um exame mais demorado pelos acionistas e (b) para interromper. Essa faculdade. mesmo após a reforma de 2001. O que é complicado. que tem sido bastante utilizada. a meu juízo sem sucesso. nos quais.

casado. • Dinheiro das contas das sociedades nas Bahamas. Suíça. • Como recuperar os ativos? • Qual a estratégia? • Ações em quais países? • Onde iniciar o tracing? • Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil? • È possível fazer um back tracing? • Questões relevantes na EUA. Jérsei e BVI. Estudo de Caso II — Sonegação de Ativos do Inventário Executivo muito bem sucedido. Jovem moça de vida fácil sonega bens móveis e imóveis. Suíça. Panamá e BVI foi enviado para contas nos EUA. Panamá e BVI foi enviado para contas nos EUA. 60 anos de idade. • Dinheiro das contas das sociedades nas Bahamas. Jérsei e BVI. • • • • • • • Como recuperar os ativos? Qual a estratégia? Ações em quais países? Onde iniciar o tracing? Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil? É possível fazer um back tracing? Questões relevantes na EUA. Jérsei e BVI. Suíça. Executivo morre e jovem moça de vida fácil se torna inventariante dos bens deixados por executivo. • Como recuperar os ativos? • Qual a estratégia? • Ações em quais países? • Onde iniciar o tracing? • Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil? • È possível fazer um back tracing? • Questões relevantes na Suíça. BVI e EUA. FGV DIREITO RIO 213 . conhece jovem moça de vida fácil (ou difícil). Dinheiro das contas das sociedades no Panamá e BVI foi enviado para contas nos EUA.FUSÕES E AQUISIÇÕES • A Fraude foi descoberta. Executivo larga família e começa nova família com moça. pai de 4 lhos. Jérsei e BVI. SUÍÇA e BVI. Suíça.

EUA e Suíça • XYZ tem jatinho de propriedade de empresa nas BVIs • Dinheiro das contas das sociedades nas Bahamas. • Como recuperar os ativos? • Qual a estratégia? • Ações em quais países? • Onde iniciar o tracing? • Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil? • È possível fazer um back tracing? Questões relevantes na EUA. de alguma forma. amigos importantes “carros e mulheres velozes e cavalos lentos” • Decretada a falência da empresa ABC com extensão da falência ao quotista XYZ • Credor de quase todo o crédito de ABC contrata você para ir atrás de ativos de ABC. desviados para contas de XYZ no exterior • XYZ tem sociedades/contas nas BVIs. Cayman.FUSÕES E AQUISIÇÕES Estudo de Caso III — Falência de Empresa ABC decretada com extensão da falência aos bens do quotista XYZ • Empresa ABC distribui muito mais lucro do que poderia ao quotista XYZ • ABC (e XYZ) superfaturou contratos. Suíça. com a nalidade de otimizar o desempenho da empresa e facilitar o acesso ao capital. Auditoria Independente e Conselho Fiscal. F GLOSSÁRIO Governança Corporativa: Práticas e relacionamentos entre Acionistas/Cotistas. bem como as diferentes formas e esferas de seu exercício e os diversos interesses que. tendo FGV DIREITO RIO 214 . desviou valores da empresa. Jérsei e BVI. Estas práticas abrangem os assuntos relativos ao poder de controle e direção de uma empresa. A empresa que opta pelas práticas de governança corporativa adota como linhas mestras a transparência. • XYZ leva uma vida abastada com festas. Conselho de Administração. estão ligados à vida das sociedades comerciais. EnFin. As principais ferramentas que asseguram o controle da propriedade sobre a gestão são o Conselho de Administração. a Auditoria Independente e o Conselho Fiscal. A governança corporativa proporciona aos proprietários (acionistas ou cotistas) a gestão estratégica de sua empresa e a monitoração efetiva da administração. Suíça. Panamá e BVI foi enviado para contas nos EUA. fez empréstimo e deixou de cobrar e etc e etc e etc. a prestação de contas (“accountability”) e a equidade. No Brasil. Diretoria. Jérsei e BVI. os conselheiros prossionais e independentes começaram a surgir tanto como conseqüência do crescimento da necessidade das médias empresas se pro ssionalizarem rapidamente.

constituída sob a forma de sociedade limitada. h) cumprimento de regras de “disclosure” em negociações envolvendo ativos de emissão da companhia por parte de acionistas controladores ou administradores da empresa. f ) introdução de melhorias nas informações prestadas trimestralmente. FGV DIREITO RIO 215 . no âmbito do mercado de valores mobiliários (Bovespa). está sujeito ao registro na CVM — Comissão de Valores Mobiliários. Para exercer atividade no âmbito do mercado de valores mobiliários. em relação à legislação. Resumidamente. fortalece a exigibilidade do seu cumprimento (Bovespa). genericamente chamadas de boas práticas de governança corporativa. Segmento de listagem destinado à negociação de ações emitidas por empresas que se comprometem. com a adoção de práticas de governança corporativa e “disclosure” adicionais em relação ao que é exigido pela legislação. alguns desses compromissos deverão ser aprovados em Assembléias Gerais e incluídos no Estatuto Social da companhia. ampliam os direitos dos acionistas. nas hipóteses de fechamento do capital ou cancelamento do registro de negociação no Novo Mercado. c) extensão para todos os acionistas das mesmas condições obtidas pelos controladores quando da venda do controle da companhia. com a participação de controladores e administradores.FUSÕES E AQUISIÇÕES em vista o processo de globalização. pelo valor econômico. A principal inovação do Novo Mercado. oferecem aos investidores a segurança de uma alternativa mais ágil e especializada. Além de presentes no Regulamento de Listagem. e) disponibilização de balanço anual seguindo as normas do US GAAP ou IAS GAAP. sociedade pro ssional. melhoram a qualidade das informações usualmente prestadas pelas companhias e. A entrada de uma empresa no Novo Mercado signi ca a adesão a um conjunto de regras societárias. Perito-contador que presta serviços de auditoria independente a empresas. Novo Mercado. EnFin. Um contrato assinado entre a Bovespa e a empresa. quanto das primeiras privatizações de empresas estatais no país (Bovespa). Auditor Independente. g) obrigatoriedade de realização de uma oferta de compra de todas as ações em circulação. A premissa básica é a de que a valorização e a liquidez das ações de um mercado são in uenciadas positivamente pelo grau de segurança que os direitos concedidos aos acionistas oferecem e pela qualidade das informações prestadas pelas empresas. a companhia aberta participante do Novo Mercado tem como obrigações adicionais: a) realização de ofertas públicas de colocação de ações por meio de mecanismos que favoreçam a dispersão do capital. A CVM mantém cadastro dos responsáveis técnicos autorizados a emitir e assinar parecer do auditor. b) manutenção em circulação de uma parcela mínima de ações representando 25% do capital. entre as quais a exigência de consolidação e de revisão especial. Pode ser pessoa física ou jurídica. em nome de cada empresa. mais rígidas do que as presentes na legislação brasileira. Essas regras. d) estabelecimento de um mandato uni cado de 1 ano para todo o Conselho de Administração. voluntariamente. consolidadas no Regulamento de Listagem. ao determinar a resolução dos con itos por meio de uma Câmara de Arbitragem. é a proibição de emissão de ações preferenciais.

a que terá direito? 6) O que distingue o proprietário do acionista controlador? 7) Quais as características principais do acionista controlador? FGV DIREITO RIO 216 .FUSÕES E AQUISIÇÕES G QUESTÕES DE CONCURSO 1) Explique a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica. destinadas à proteção dos acionistas minoritários. no caso das sociedades de pessoas. quanto à tomada de decisões na companhia? 3) Quais as principais medidas de controle. 2) Os acionistas minoritários cam completamente à mercê dos majoritários. asseguradas pela legislação societária brasileira? 4) Em que difere o exercício de direito de recesso. em comparação com as sociedades anônimas? 5) Quando o acionista dissidente discordar de deliberações da maioria e pretender retirar-se da companhia.

LOBO. C ROTEIRO DE AULA A Nova Lei de Recuperação Judicial (Lei 11. A Antiga Lei de Falências e as Inovações trazidas pela Nova Lei. 129-156. e NORDESTE Linhas Aéreas S.FUSÕES E AQUISIÇÕES 13. 2008. a recuperação judicial da “VARIG”. Rio de Janeiro: Forense. trouxe inovações e vantagens estimulando a recuperação do negócio desde que um patamar mínimo de viabilidade e e ciência seja veri cado.A. 79-111. Paulo César e BUMACHAR. World Insolvency Systems: A Comparative Study. A Recuperação Judicial e Extrajudicial. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica NOGUEIRA.101/05) e o Primeiro Grande Caso: A Recuperação Judicial da Varig. demonstra que a Nova Lei de Recuperação Judicial não inovou o su ciente para criar um sistema efetivo de insolvência para que devedora e credores possam negociar a reorganização de empresas. (em conjunto “Varig”). 497-509. Paulo Penalva. p. In: A Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. Recuperação Judicial.101/05) e o Primeiro Grande Caso: A Recuperação Judicial da Varig A Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas está em vigor desde o dia 10 de junho de 2005. P. Toronto: Carswell. (Viação Aérea Rio-Grandense) RIO SUL Linhas Aéreas S. de 09 de fevereiro de 2005 (doravante “Lei de Recuperação”). 2006. New York: Júris Publishing. A Nova Lei de Recuperação Judicial (Lei 11.101.A. O primeiro grande teste da Nova Lei. International Business Transactions with Brazil. 2009.1. FGV DIREITO RIO 217 . Laura Mendes. Os principais objetivos da Nova Lei. S.A. Ricardo José Negrão. Otto Eduardo Fonseca e SANTOS. ARAGÃO.101/05. A Guideline to Transnational Bankruptcy and the New Brazilian Reorganization Law. Lei 11. AULA 18: A COMPRA DE UNIDADE PRODUTIVA ISOLADA DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL SEM SUCESSÃO TRABALHISTA E TRIBUTÁRIA A EMENTÁRIO DE TEMAS A Compra de Unidade Produtiva Isolada de Empresa Em Recuperação Judicial Sem Sucessão Trabalhista e Tributária. A Lei nº 11. In. p.

50. 2) A ênfase na negociação entre credores e devedor de forma que. conhecido como processo de recuperação judicial. art. É de interesse dos credores estrangeiros a previsão da Nova Lei que determina que.nanceira.FUSÕES E AQUISIÇÕES A Antiga Lei de Falências e as Inovações trazidas pela Nova Lei. foi que este não previa um mecanismo efetivo para a reorganização dos negócios da companhia durante sua crise econômico. e. processo de falência similar ao Chapter 7 Americano. Somente permitia a suspensão dos débitos dos credores quirografários. sob esta administração. Uma das grandes críticas feitas ao regime de recuperação anterior. desnecessariamente rígida e não condizente com as necessidades dos negócios modernos. a antiga lei não era bem sucedida ao tratar da sua reabilitação. Enquanto alguns consideravam a Antiga Lei de Falências uma arma do devedor para adiar inde nidamente a inevitável extinção da companhia. A antiga lei de falências (Decreto-Lei nº 7.661. 2) exibilidade nas negociações entre credores e devedores. a Nova Lei requer a conversão de todos os créditos em moeda estrangeira para a moeda do País. que foi então conhecido como o “procedimento da concordata” previsto na antiga Lei de Falências.nanceira. que gera empregos e paga impostos. nos créditos em moeda estrangeira. pelo câmbio do dia da decisão judicial.) Quanto ao processo de liquidação. a empresa seja capaz de continuar como fonte produtora da economia nacional. a variação cambial será conservada como parâmetro de indexação da correspondente obrigação (só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação judicial —Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. FGV DIREITO RIO 218 .77) Os principais objetivos da Nova Lei são: 1) A proteção ao devedor de boa-fé sujeito a um processo que regula a reabilitação da companhia.101/05) Alguns dos pontos mais importantes do processo de recuperação judicial na Nova Lei de Recuperação são: 1) suspensão dos créditos dos credores com garantia e dos credores quirografários. para possibilitar a superação da crise econômico. As Inovações trazidas pela Nova Lei (Lei 11. transferindo desse modo aos credores estrangeiros o risco de uma desvalorização durante o período de julgamento do processo (Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. art. Pode ter sido adequada para pequenas companhias com poucos empregados mas não em relação às grandes companhias. § 2º. desde que considerado como fonte produtora. promulgado em 21 de junho de 1945) era genericamente considerada ultrapassada. que possuíam centenas ou milhares de empregados. 3) mecanismos que permitam a continuação do negócio da companhia sujeita à recuperação judicial.

101/05 prevê. as responsabilidades daí decorrentes. O processo é comparável ao Chapter 7 Liquidation. há menos de 5 (cinco) anos. conforme uma ordem de prioridade.101/05. art. 48. é o foro próprio para se conceder e administrar os procedimentos da recuperação e da falência. denominadas judicial e extra judicial (Processo de Recuperação Extra Judicial vem disposto nos artigos 161 a 167 e o Processo de Recuperação Judicial nos artigos 47 a 72 da Lei 11. d) não ter. Lei de Falências. onde se encontra o principal lugar de negócios do devedor. por sentença transitada em julgado. Os principais pontos da Nova Lei são: 1) O juízo da cidade. alienação e liquidação do ativo comandado por um gestor nomeado pelo juízo (o “Administrador Judicial”) seguido de uma distribuição pro-rata dos resultados entre os credores. como administrador ou sócio controlador. têm juízos especí cos que somente lidam com procedimentos de insolvência. c) exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos. artigo 2º da Lei. alguns devedores envolvidos em comércio e negócios não estão sujeitos a estes regimes. pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nos artigos 168 a 178 da Lei 11. A principal distinção entre as duas formas é o fato de que a segunda forma (extra judicial) de recuperação permite uma exibilidade menor nas negociações entre credores e devedor e não abrange a suspensão de diversos créditos. Não obstante. 6) A reclassi cação dos créditos e prioridades de pedidos. Tanto a falência quanto a recuperação são disponíveis para a maioria dos tipos de organizações comerciais. 7) O estabelecimento de um processo de recuperação sumário para pequenas organizações. o processo de recuperação. e) não ter sido condenado ou não ter. se o foi. FGV DIREITO RIO 219 . Poderá requerer a Recuperação Judicial o devedor que observar os seguintes requisitos: a) exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos. obtido concessão de recuperação judicial. art. e. O procedimento de falência A falência é um procedimento de insolvência para a cobrança. b) não ser falido e. como o Rio de Janeiro.FUSÕES E AQUISIÇÕES 3) A aceleração do processo de liquidação (similar ao Chapter 7 Americano) de um devedor que não preencha os requisitos do processo de recuperação judicial. através de duas formas. 48 . estejam declaradas extintas. 5) A reformulação do papel do judiciário no processo de recuperação como um supervisor das negociações entre credores e devedor. 2) Alguns Estados. 4) A adoção de procedimentos de proteção como moratória para procedimentos de recuperação.101/05). A Recuperação Judicial e Extrajudicial A 11.

pois existem inúmeras exigências que precisam ser cumpridas de forma mais rápida e sem muita burocracia. Há toda evidência que. suscetíveis. nos termos do art. e) concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especi car. art. e. sob pena de convolação em falência. 50: a) concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas. inclusive com relação a dívidas scais e trabalhistas. essa alternativa de mantê-la em funcionamento cará comprometida. 53. os seguintes meios de recuperação podem ser propostos. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. respeitados os direitos dos sócios. Art. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial. A jurisprudência formada à luz do Decreto-Lei nº 7. decidiu que todas as causas que abrangem medidas urgentes. 151. Esta novação legitima o juízo empresarial para deliberar sobre a forma de pagamento de todos os débitos da recuperanda.661. de 1945. que permitem a venda dos ativos empresariais livre de encargos sucessórios. em decisão liminar.101/05 Os prazos processuais atuais devem ser exibilizados. de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. as decisões do Ministro basearam-se nos arts. Como exemplo.. de in uir no plano de recuperação da VARIG e de suas coligadas devem ser julgadas pelo Juízo da 8a Vara Empresarial. 60.704 rati cou decisão da Justiça Comum. conforme decisão do Ministro Ari Pargendler: “2. 162 O Egrégio Superior Tribunal de Justiça. de 2005 ? Nova embora a disciplina legal. os termos da medida liminar reconhecendo no MM. fusão ou transformação de sociedade. Juízo da 8ª Vara Empresarial a competência para processar a recuperação judicial de Varig S/A — Viação Aérea Riograndense e Outros. em tese. Mantenho. nos termos da legislação vigente. 162 A Venda de Unidade Produtiva Independente Sem Sucessão trabalhista e tributária O Ministro Ari Pargendler. e 141. em face da Lei 11. 59. por isso. Além disso.07 163 e. Quid. Críticas A Lei 11. em sede de embargos de declaração. 54. 206 da Lei no 5.272. § único. os prazos de publicação de editais no Diário O cial do Poder Judiciário do Estado e as convocações de assembléias.. no Con ito de Competência nº 61. c) alteração do controle societário. da Lei 11. O CC nº 81. 163 FGV DIREITO RIO 220 . e deverá conter: (.101/05. constituição de subsidiária integral.101.FUSÕES E AQUISIÇÕES A Recuperação Judicial No Processo de Recuperação Judicial. O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial. o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. incorporação. 55 desta Lei sem objeção de credores. ou cessão de cotas ou ações. da Lei. Se na ação trabalhista o patrimônio da empresa for alienado. posteriormente. d) substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modi cação de seus órgãos administrativos. reconheceu a competência da Vara Empresarial para decidir sobre questões relacionadas ao plano de recuperação judicial que incluem os créditos trabalhistas. no sentido de que o patrimônio leiloado da recuperanda não vincula o arrematante aos seus encargos trabalhistas. a aprovação de plano de recuperação judicial constitui novação obrigatória de todos os créditos que antecederam o pedido de recuperação judicial obrigando o devedor e todos os credores a ele sujeitos. agora por motivo diferente: o de que só o Juiz que processa o pedido de recuperação judicial pode impedir a quebra da empresa. observados evidentemente os privilégios e preferências dos créditos.) Art. concentrou no juízo de falência as ações propostas contra a massa falida no propósito de assegurar a igualdade dos credores (pars condicio creditorum). a medida liminar deferida nestes autos partiu do pressuposto de que subsiste a necessidade de concentrar na Justiça Estadual as ações contra a empresa que está em recuperação judicial. rati cando sua posição no acórdão proferido no dia 25.04. 205. b) cisão.172.

Além disso. Europa e Ásia. obrigações essas que di cilmente serão satisfeitas a não ser que as COMPANHIAS sejam reorganizadas e reestruturadas. o Juízo da 8ª Vara Empresarial deferiu o processamento do pedido de recuperação judicial. (ii) a crescente volatilidade no preço de querosene para aviação. uma companhia brasileira. (iii) a incapacidade de reduzir. possuía uma frota de 78 aeronaves a jato para transporte de passageiros. permitindo a entrada de dinheiro novo e de novo(s) investidor(es). previdenciários e para com o fundo de pensão dos funcionários. a VARIG e a RIO SUL apresentaram prejuízo líquido de R$87. perante o MM. no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. bem como outras dívidas. a Varig protocolou. artigo 51.5 milhões. decisão esta que foi publicada no Diário O cial do Estado do Rio de Janeiro em 12 de julho de 2005 (Art 52). prejuízos líquidos de R$1. respectivamente.4 milhões.836. A VARIG operava também uma média de 26 vôos diários para a América Latina. a VARIG propôs. Em 22 de junho de 2005. Operava uma média de 289 vôos diários para 36 destinos no Brasil.6 milhões e R$49.8 milhões. bem como aos credores norte-americanos das COMPANHIAS. R$127.2 milhões e R$14. Em 30 de junho de 2005. Em 17 de junho de 2005. a maior aliança estratégica global composta pelas maiores e mais importantes empresas de aviação civil. o que foi deferido. dentre eles: (i) a guerra de preços no mercado nacional de serviços aéreos de transporte de passageiros. RIO SUL e NORDESTE apresentaram. enquanto a NORDESTE teve lucro líquido de R$2. Fundada em 1927. a petição inicial requerendo a proteção prevista na Lei de Recuperação de Empresas. distribuída ao Juízo da 8ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro. A Varig e o pedido de Recuperação Vários fatores recentes contribuíram para que as COMPANHIAS escolhessem reestruturar as suas operações sob a Lei de Recuperação de Empresas.FUSÕES E AQUISIÇÕES D ESTUDO DE CASO A Varig e o pedido de Recuperação A VARIG. Em 2004. oferecia vôos para 23 destinos no exterior e conexões para muitas outras localidades através da Star Alliance. os balanços patrimoniais das COMPANHIAS apresentam substanciais passivos tributários. Imediatamente após a impetração do pedido de Recuperação Judicial no Brasil. a VARIG oferecia serviços aéreos regulares nos mercados doméstico e internacional. FGV DIREITO RIO 221 . é a maior empresa aérea do Brasil e da América do Sul. os custos de pessoal e outros de natureza operacional. medida judicial para que os efeitos das decisões proferidas pelo Juízo da 8ª Vara Empresarial fossem estendidos ao território norte-americano.8 milhões. Além disso. a VARIG. e (iv) o risco de perda iminente de aeronaves em função do atraso no pagamento dos arrendadores. a curto prazo. Juízo da Vara de Falências do Distrito Sul de Nova Iorque (processo n º 05-14400). América do Norte. Em 2003.

a natureza. 2) as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido. FGV DIREITO RIO 222 . 4) a relação integral dos empregados. discriminando sua origem. c) demonstração do resultado desde o último exercício social. o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente. RIO SUL e NORDESTE apresentavam patrimônios líquidos negativos de.nanceira. em que constem as respectivas funções.6 milhões. e a discriminação dos valores pendentes de pagamento.8 milhões. respectivamente. o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores.838 milhões. respectivamente. enquanto a RIO SUL anunciou lucro líquido de R$1. e d) relatório gerencial de uxo de caixa e de sua projeção. 5) certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas. Em 30 de junho de 2005.1 milhão. O pedido para recuperação judicial deverá ser feito nos seguintes termos (Art. indenizações e outras parcelas a que têm direito. b) demonstração de resultados acumulados. salários. com o correspondente mês de competência. 3) relação nominal completa dos credores. confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimonial. 47 e 51) No primeiro semestre.FUSÕES E AQUISIÇÕES Petição Inicial (art. com a indicação do endereço de cada um.4 milhões e R$145. a classi cação e o valor atualizado do crédito. inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar. R$6. 51): 1) a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico. a VARIG e a NORDESTE apresentaram prejuízos líquidos de R$394 milhões e R$3. VARIG. encerrado em 30 de junho de 2005. R$337.

Aceleração da deterioração de receita e perda de market-share Maio/2006 — Aprovação da 1ª alteração do Plano de Recuperação Judicial. com a estimativa dos respectivos valores demandados. a contar do deferimento do processamento da recuperação judicial (Art. inclusive as de natureza trabalhista.164 Proferida a decisão sobre a recuperação judicial. o devedor permanecerá em recuperação até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão. Os credores e o Ministério Público podem recorrer da decisão (Art. A opinião dos administradores era de que todos os interessados. pelo devedor.” “Cumpridas as exigências desta Lei. empregados. emitidos pelas respectivas instituições nanceiras.165 Uma vez concedida. governo.” 164 Atos Relevantes da Recuperação O Leilão dos Ativos Operacionais Junho/2005 — Requerimento da Recuperação Judicial. o juiz convocará a assembléia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação dentro de 150 dias. inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores. 59. Junho/2006 — Leilão: arrematante não cumpriu com obrigação de pagamento. 7) os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações nanceiras de qualquer modalidade. tais como o Programa Smiles. do plano de recuperação no prazo de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial. “Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial. que representaria a imediata perda das concessões e a retomada das aeronaves arrendadas. 8) certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui lial. incluindo as seguintes (artigo 73): a) por deliberação da assembléia-geral de credores. b) pela não apresentação. § 2). Fevereiro/2006 — Aprovação do Detalhamento do Plano. o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores (Art. O Plano de Recuperação da Varig O primeiro plano de recuperação da Varig (“Primeiro Plano”) foi aprovado na assembléia dos credores do dia 21 de dezembro de 2005. e. 56). pensionistas. 58). implicando na destruição de elementos intangíveis inestimáveis. Foi alterado na assembléia dos credores do dia 9 de maio de 2006 para aprovar o procedimento de licitação para as operações locais da Varig ou para toda a empresa (incluindo as rotas internacionais). com os seus 5 milhões de participantes. acionistas e o próprio mercado de aviação teriam os maiores benefícios com a implementação do Plano de Recuperação proposto do que com a liquidação dos bens das COMPANHIAS. 9) a relação. credores.FUSÕES E AQUISIÇÕES 6) a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor. Dezembro/2005 — Aprovação do Plano de Recuperação Judicial. subscrita pelo devedor. de todas as ações judiciais em que este gure como parte. a Recuperação judicial poderá ser concluída de várias maneiras e convertida em falência. 165 FGV DIREITO RIO 223 . c) quando houver sido rejeitado o plano de recuperação.

A venda de uma parte substancial das operações da Varig foi feita para preservar as atividades da empresa aérea. a Varig foi dividida em duas empresas. Os ativos operacionais da Varig foram vendidos em um leilão judicial a sua ex empresa de carga aérea VarigLog por US$24 milhões em 20 de julho de 2006. esta venda garantia a manutenção dos empregos de milhares de pessoas. depois. bem como parcelas das ações propostas contra o Governo Federal (diferença tarifária) e Governos Estaduais (créditos ICMS). que teve e sempre terá importância histórica para o País e nossa economia. Por ser novo. Ainda. a VarigLog concordou em investir US$485 milhões na nova empresa.101/05. e a renda de debêntures no valor de US$100 milhões. Em troca. Aéro e a chamada Varig-antiga. que inclui as subsidiarias Rio Sul e Nordeste. A divida estimada em R$8 bilhoes (US$3. chegou junto com um novo instrumento legal. a Justiça do Rio concluiu no dia 20 de julho de 2006 o segundo leilão da companhia aérea. A ação de Recuperação Judicial do grupo Varig teve início em 17 de junho de 2005.7 bilhoes). para que pudesse ser aplicado de forma correta”. além de ser um caso emblemático. a Aéro. até para ser evitado um precatório monstruoso. Como parte do plano de reestruturação. não foi pensada para livrar o devedor. é lógico que nós juízes e o MP tivemos momentos de dúvidas e de di culdades. Os Fatos Marcantes do Processo de Recuperação Após treze meses de intensas negociações e procedimentos jurídicos. mas para diminuir o chamado custo Brasil. “O processo Varig é complexo e difere dos demais porque. que foi vendida por US$ 24 milhões à VarigLog. uma aeronave. FGV DIREITO RIO 224 . “A Varig é credora de 4.6 bilhões de dólares. quatro meses depois da promulgação da Lei 11. O Leilão dos Ativos Operacionais Conforme aprovado pelos credores. Outro assunto foi “a blindagem trabalhista e tributária”. com discussão de numerosas horas apenas em cima de um único inciso. ela receberia a maioria dos ativos da Varig e as rotas domesticas e internacionais. Isto terá que ser um dia encarado”. disse o Juiz Ayoub. promulgado em fevereiro do ano passado.FUSÕES E AQUISIÇÕES Redução da Frota Julho/2006 — 2ª proposta de alteração do plano. o mercado negociará débitos e créditos. ressaltou o promotor. E. A solução mercadológica é a que perseguimos para que continue operando. Teria ainda as rotas de vôos da Rio Sul. permaneceu na Varig-antiga. A Varig-antiga receberia cinco por cento das ações da nova empresa. que. Alienação judicial de unidade produtiva com proposta base da Variglog. em valores não corrigidos. A antiga companhia receberá pagamento de aluguel da Variglog. segundo o promotor público Gustavo Lunz.

101. e à Lei de Recuperação Judicial. tendo sido. Outro artigo da lei nova que está a amparar o entendimento aqui sustentado FGV DIREITO RIO 225 . (art. assinala o Juiz Luiz Roberto Ayoub. é saber se tal ação seria possível para o empresário vitimado pela falência. neologismos que se explicam na valorização da deliberação dos credores em assembléia e a homologação judicial posterior de um ‘Plano’ de recuperação aprovado. portanto. os dois tipos de concordata então existentes: a preventiva e a suspensiva. vendendo-o a grosso ou a retalho. não mais existindo as ações de concordatas. Estamos convencidos de que tal é possível. 74 da lei velha e art. por sua complexidade. poderão os seus credores decidir sobre os destinos do negócio e não apenas pela sua liquidação. 99 da lei nova). Na sustentação desta tese há argumentos favoráveis no próprio texto legal novo. também chamada de lei de recuperação de empresas. de 9 de fevereiro. Com certeza. De maneira objetiva é forçoso reconhecer que. isto é. A extinção da ação de concordata suspensiva deixou sem ação os falidos de falência viável condenando-os. cuja massa venha demonstrar-se solvente e cuja comunidade de credores esteja disposta aprovar um ‘Plano’ de recuperação. não for falido ou. facultando acesso à ação de recuperação aos falidos que possuam sentença judicial transitada em julgado. de 2005 — clique aqui) eliminou dentre nós. trouxe uma experiência ímpar a todos nós. com o placet de seus credores e com a homologação do ‘Plano’ pelo magistrado. Um dos exemplos clássicos — mas certamente não será o único — diz respeito àquele que estiver sob o regime da continuidade de negócios. desa ando a doutrina. a verem sucateados os seus ativos. estejam declaradas extintas as suas obrigações e responsabilidades decorrentes da falência. juizes e promotores. É que sendo o falido viável. A ação de recuperação corresponde. Quanto aos desacertos ocorridos no curso do processo. Uma das grandes inovações vindas com a lei nova está na desprocesualização ou na desjudicialização do processo. resta — não há outra — a ação de recuperação judicial. 48 da lei. E TEXTOS DE APOIO A ação de recuperação judicial na falência José Anchieta da Silva Presidente do IAMG — Instituto dos Advogados de Minas Gerais A nova lei de falências. (nº 11. vai criar jurisprudência. Prescreve o art. exatamente. a forma de solver as obrigações. Esta norma não pode ser de aplicação absoluta. sob pena de conspirar contra os princípios que nortearam a construção da nova disciplina concursal.FUSÕES E AQUISIÇÕES Acertos e Erros e a Jurisprudência “Estamos convencidos que o caso Varig. O STJ irá de nir se seguimos o rumo certo”. dentre outros requisitos. só o futuro poderá demonstrar a correção ou não dos aos praticados. que poderá requerer recuperação judicial o devedor empresário que. solvente. A nova lei criou a ação de recuperação judicial e a questão que desponta.

féretro ou enterro. corresponderia à negativa do direito de se empreender a ação própria de recuperação judicial. daí decorrendo os efeitos positivos: empregos. Das leis é preciso extrair o seu conteúdo diante da vivência e aplicação prática de seus comandos. Efetivamente. 192. mais par La loi’. Um argumento mais deve ser somado às razões pelas quais estamos a sustentar a pertinência da ação de recuperação para os falidos viáveis de modo incidental. compreendidos e aplicados juridicamente. FGV DIREITO RIO 226 . É o que interessa. símbolos não são precisos e unívocos. o professor Dilvanir José da Costa. diante de interesses que transcendem os próprios limites da pessoa — sujeito de direito —envolvida. norma é linguagem. e a doutrina do direito como o fato social de Savigny.FUSÕES E AQUISIÇÕES é exatamente o art. o empresário. exigem interpretação antes de serem traduzidos e aplicados aos fatos concretos sobre os quais a norma tem de ser aplicada. foi todavia cogitada como remédio único para salvar atividades empresariais solventes. de modo a tornar a sua aplicação prática. Humberto eodoro Júnior. manutenção de clientela. na parte em que está a admitir a migração dos processos de concordata para a recuperação judicial. que as leis não contêm todo o Direito. É preciso ter presente o fato de que a deliberação sobre a pertinência ou não da recuperação judicial a partir de um ‘Plano’ pertence aos credores. a partir das escolas cientí cas dos métodos histórico. após percorrer a doutrina da teoria pura do direito de Hans Kelsen. em magní co ensaio sobre a ‘Interpretação e Aplicação das Normas Jurídicas’ escreveu: Direito é norma. Decretar-lhes simplesmente a morte corresponderia a um requien. delas se está a extrair o seu verdadeiro conteúdo. mas através da lei — ‘au-delà de la loi. onde os próprios credores estariam a lamentar a sorte de não se lhes conceder a oportunidade de receber os seus créditos. Negar a recuperação de falência viável. § 3º. fazendo-o. que não quer inviabilizar soluções para empresários cujas atividades sejam viáveis. incidentalmente sobre a falência em andamento. funcionamento da azienda en m. funcional e atendente aos princípios que nortearam toda a construção do direito concursal novo. Seria o caso da desfunção de lei. Arrematando com a frase que cou célebre de Raimond Saleilles no prefácio da obra de François Geny (1899): o intérprete deve ir além da lei. É que a ação de recuperação pode (e até deve) ser utilizada como defesa à ação de falência proposta. Os textos jurídicos devem ser lidos. teleológico e sociológico. naqueles casos em que a economia da falida ainda pulsa. recolhimento de tributos. É preciso demonstrar que não se está construindo conclusão contrária às normas da lei nova. linguagem é símbolo. 95). no prazo da defesa (art. que não foi cogitada para os casos de falência. Em seu Curso de Hermenêutica Jurídica. com a concordância dos credores. A recuperação judicial. Outro jurista mineiro. sustenta.

and • the methods of dealing with cross-border insolvency situations. Companies ling for recovery must prepare a plan. Many debtors gambled on the failings of the Brazilian insolvency environment to extend unsustainable situations unrealistically. e new Bankruptcy Law is an attempt to mitigate those consequences by using negotiation.661/1945) had governed insolvency proceedings for 60 years. which a ects their capacity to do business. in 2005 the bankruptcy law in Brazil was replaced by Law 11. attracted by the possibilities generated under a more business-minded model for dealing with such situations. However. which is analysed and may be vetoed by creditors. the Brazilian insolvency community must still deal with shortcomings. Prestigious law rms. consequently. rather than sticking to the previous rigid and outdated legal framework.2 below). • the lack of a robust local turnaround practice and culture. the insolvency and corporate rescue procedures had become less e ective than necessary for a complex and dynamic economy like Brazil’s. and the courts have become overburdened and. cheque. jobs. Although the new legislation still involves a learning curve.1 Describe the nature and the e ectiveness of the following: (a) Debt recovery remedies where the creditor has no security Credit note: When the credit is unsecured but the debt is represented by a credit note (ie. Taxes. turnaround professionals.101/2005. As the previous law had become outdated in today’s ever-changing and increasingly globalised business environment. less e cient. e new law is innovative. while the value of the debtor’s assets and businesses dissipated over time. It was not uncommon for cases to remain unresolved for many years. Ine cient mechanisms to deal with companies in nancial distress have signi cant economic and social costs. creditors and fund providers had showed little or no interest in playing a signi cant role in the recovery of value of companies in nancial distress. • the negative mindset commonly associated with companies in distress. banks and investors are increasingly involved in the insolvency arena. e previous law (Decree Law 7. some changes are already visible. a trade note. including: • the signi cant tax liabilities that distressed companies usually carry before going into recovery. • the few alternatives available to fund recovery processes. • le a collection suit (“judicial execution”) to enforce the note. However. or • le a bankruptcy liquidation suit to recover its credit (see section 1. e new practice is in line with insolvency practices in other developed economic environments. e legal framework and the e ectiveness of court processes/legal remedies 1. markets.FUSÕES E AQUISIÇÕES Brazilian Insolvency System After 12 years of public debate. consultants. in general. credit and value may be lost because of them. promissory note or bill of exchange). FGV DIREITO RIO 227 . introducing negotiation to distressed situations. 1. the creditor may: • make an extrajudicial protest of the note.

(c) Corporate bankruptcy/liquidation processes Procedures for corporate bankruptcy/liquidation processes are detailed in section 1. • secured claims. (b) e enforcement of security e execution of credits which are secured by real guarantees (ie. It allows creditors to have their credits recognised by the court as liquid and collectable so that these credits may be recovered later through judicial execution. is legal procedure is used by creditors whose credit documents cannot be used in a judicial execution. mergers. In a judicial execution the court must rst establish whether the debt is valid. If judicial recovery is granted by the court. mortgages. the debtor shall be noti ed by the Registry of Protest of Notes and Documents to pay the debt and. the debtor will have 60 days to present a recovery plan. capped at 150 minimum salaries per creditor. the most common being: • labour claims. a creditor may resort to a collection suit or a speci c judicial procedure called “ação monitória”. the debtor is subject to attachment and judicial auction of as much of its property as is necessary to pay his debts. and work related accidents. • tax claims.2 below. FGV DIREITO RIO 228 . Upon the adjudication of the debtor’s bankruptcy liquidation by the local courts. In a judicial execution. all its assets become subject to judicial auction and the proceeds are used to pay all creditors. shutdown of loss-making units and capital increases. if the debt is not paid. A favourable decision shall be enforceable as an execution instrument and shall be subject to and executed in accordance with the judicial execution procedure. Payments to creditors will respect priorities de ned by the law. (d) Formal corporate rescue processes e debtor may le for judicial recovery. e assets of the bankrupt entity will preferably be sold as a whole or in blocks that preserve the going-concern value as much as possible. e recovery plan may consider a multitude of alternatives such as asset sales. chattel mortgages or antichreses) or another form of security is performed through an execution suit (see section 1. extended or discounted payment conditions. e sale of the assets should preferably occur as a whole in order to preserve the debtor’s operating capacity as much as possible. and • unsecured claims. e sale of the guarantee must occur through an open public bid.1(a)(i)). showing how and when it plans to recover. No credit note: When the credit is unsecured and the debt is not represented by a credit note.FUSÕES E AQUISIÇÕES In an extrajudicial protest. Adjudication of the guarantee to the creditor is admissible only if the public bid fails to achieve the minimum prices de ned. the note will be protested.

Creditors that are related parties to the debtor (eg. Such negotiations are binding only on creditors that have speci cally agreed to them. Certain types of debt are not subject to judicial or extrajudicial recovery. in certain circumstances the court may rule to approve it. • secured creditors. involves direct negotiation with the creditors without court supervision. such as: • tax claims. the debtor is authorised to proceed within its terms. a debtor may negotiate extrajudicial recovery with its creditors (a prepackaged deal). Only the debtor can le for judicial or extrajudicial recovery. To make these terms binding on other creditors. and • unsecured creditors e recovery plan must be approved in each class by the majority of creditors present or represented in the general creditors’ meeting by number (all classes) and value (the rst two classes). Labour-related claims are not subject to extrajudicial recovery.FUSÕES E AQUISIÇÕES If no creditor opposes the recovery plan. management) do not have voting powers in the general creditors’ meeting. Alternatively. it is binding on all creditors in all classes. capital or operating leases). FGV DIREITO RIO 229 . Failure to approve the recovery plan results in the debtor becoming bankrupt. it will be binding on all creditors in these classes. If the recovery plan is approved by only two of the classes. the debtor should le for a extrajudicial recovery. since it is usual for insolvent companies to have signi cant tax liabilities outstanding when these procedures are put into place. also known as friendly composition with creditors. then the recovery plan shall be voted in a general creditors’ meeting by up to three classes of creditors: • labour and labour-law-related creditors. Creditors cannot le for involuntary corporate rescue procedures of their debtors. and • certain bank loans relating to export nance. Once the terms of this negotiation are complete and the pre-packaged deal has the support of creditors representing 60 per cent or more of each class. If there is opposition to the plan by any creditor. although their claims should be treated in the same manner as other claims within their respective classes. Once the recovery plan is approved. (e) Informal corporate rescue procedures e informal proceeding to save a company. e inability to include tax claims in corporate rescue processes has been criticised by the insolvency community in Brazil. • certain types of secured debt (eg. signi cant shareholders.

FUSÕES E AQUISIÇÕES 1. e debtor can continue to run its business under supervision of an independent administrator (or an administrator and a committee) and the court while it arranges to pay its debts to the creditors (Sections 22 and 52 of the Bankruptcy Law). e A creditor can request a declaration of the debtor’s liquidation if the debtor: • does not pay. the amount represented in a valid bond or document. provided that the amount is more than 40 times the minimum monthly salary. when due and without good cause. the obligations assumed in the judicial recovery plan. the complexity of the company and the number of creditors involved in the liquidation. a judicial administrator is appointed to administer the liquidation and distribute the proceeds of the sale of the assets. • liquidates its assets in a wasteful or fraudulent manner in order to make payments. No consents are required to initiate liquidation proceedings. Once a petition is led. within the period determined. the judicial administrator les a nal report and requests the court to conclude the case. Both the debtor and creditors can request the court to order liquidation. e term of liquidation proceedings depends on the amount of debt. or • does not ful l. does not pay. e credits are stayed once the FGV DIREITO RIO 230 . make a deposit or appoint enough assets for attachment within the legal term.2 What are the formal processes to e ect the liquidation of a company’s assets? In a liquidation a court-appointed trustee (or judicial administrator) collects. (b) e commencement of a formal corporate rescue process? e judicial recovery procedure initially prevents liquidation taking place. • in the event of a collection suit for any net amount. When the company is liquidated. bankruptcy court can also convert a judicial recovery procedure into liquidation. • seeks to defraud creditors or delay payments to them by carrying out fraudulent activities. 1. • transfers the establishment to a third party without all the creditors’ consent and without keeping enough assets to settle the debts.3 What is the e ect on debt collection and the enforcement of security of: (a) An adjudication of corporate bankruptcy/liquidation? e declaration of bankruptcy determines the anticipated maturity of the debtor’s debts and those of the unlimited jointly responsible partners (Section 77 of the Bankruptcy Law). disposes of and liquidates the debtor’s assets and distributes the proceeds to creditors in priority order.

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court grants the processing of the recovery procedure. is ruling is later con rmed by a ruling that grants the recovery of the company according to the approved recovery plan. In the extra judicial procedure the creditors become bound only if the plan is ratied. An extrajudicial procedure cannot be carried out if the plan is not rati ed. Once judicially rati ed, the plan binds all creditors involved. Approval of the plan does not: • suspend the creditors’ rights or any cases or execution proceedings against the debtor’s assets; or • protect the debtor against any liquidation request. (c) e initiation of an informal corporate rescue process?

e informal proceeding involves direct negotiation with the creditors without court supervision. Such negotiations are binding only on creditors that have speci cally agreed to them. 1.4 Are insolvency procedures started in another jurisdiction in respect of a corporation incorporated in your jurisdiction recognised? In particular, what would be the impact of US bankruptcy proceedings being commenced? e Bankruptcy Law contains no rules relating to cross-border insolvency. However, local courts can rule on insolvency cases in relation to the Brazilian branch of a company that has its headquarters abroad (Section 3 of the Bankruptcy Law). e courts cooperate where there are concurrent proceedings in other jurisdictions. e case involving Viação Aérea Rio-Grandense (Varig) and its a liates is the rst major Brazilian cross-border insolvency case with a judicial recovery procedure led in Brazil and a Section 304 procedure led at the US Bankruptcy Court of the Southern District of New York. e Brazilian and US courts have cooperated a great deal throughout the various phases of both procedures. Brazil is not party to any international treaties on insolvency procedure and/or cross-border insolvency rules. e Bankruptcy Law does not provide special procedures for foreign creditors, but it does set out speci c requirements — for example, Section 97(2), which requires creditors without a domicile in Brazil to deposit a judicial bond for court costs and to indemnify the court if the request is later ruled as a deceitful request for liquidation. 1.5 In what circumstances would the directors or o cers of a company in nancial di culties face potential liability for continuing to trade? In practice, are any such provisions actually enforced?

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Unlike other jurisdictions, Brazil does not require an insolvency test to be applied by management. erefore, penalties for directors or o cers of insolvent companies are related only to: • nancial or accounting fraud; • breaches of representations and warranties; • misrepresentation; and • breach of con dentiality duties. In many instances, management or signi cant shareholders may be held personally responsible for debtors’ obligations if they have acted as guarantors or if there are legal decisions stating so. is situation is often controversial, but occurs in many labour and tax claims. 2. What are the advantages and disadvantages of triggering a formal insolvency or corporate rescue procedure? A ling for judicial recovery creates an automatic stay of up to 180 days for the debtor to present a recovery plan and have it approved. However, if the nancial di culties of the debtor becomes public and if it fails to obtain approval of the recovery plan, the company will be placed in bankruptcy. In extrajudicial recovery procedures, the pre-packaged deal may be agreed with a signi cant group of creditors and will thus be binding on the remaining creditors of the same class. As in judicial recovery, the process can result in bankruptcy if the debtor fails to obtain creditor approval of the recovery plan or is unable to meet the approved terms. Most of the bankruptcy procedures in Brazil are led by creditors, not the debtor. is is mainly due to: • the non-existence of a legal obligation for the debtor to le for self-liquidation; • loss of control over assets and business by the incumbent management; • the low probability of any proceeds from the liquidation reaching the shareholders; and • the reputation, nancial or penal issues that may arise in regard to managers and controlling shareholders. 3. What are the practical options for out-of-court restructuring? See sections 1.1(d) and 1.1(e) above. 4. What is the e ect on the management of a company of: (a) An adjudication of corporate bankruptcy/liquidation? In liquidation the debtor and its administrators are no longer responsible for carrying out business activities. A court-appointed trustee (the judicial administrator) is chosen to collect, dispose of and liquidate the debtor’s assets and distribute its proceeds to creditors.

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e judicial administrator can, in certain cases, take a semi-management role since the company’s contracts are not terminated on liquidation and can be ful lled by the judicial administrator if this either reduces or avoids an increase in the bankruptcy estate’s liabilities, or if necessary to maintain and safeguard the bankruptcy estate’s assets. (b) e commencement of a formal corporate rescue process? During the judicial recovery procedure the debtor and its administrators are generally responsible for carrying out business activities under the inspection of the creditors’ committee (if any) and the judicial administrator. e recovery plan may call for the removal of the debtor and its administrators. e courts can also remove the company’s administrator if he or she does not perform his or her duties according to the law and the recovery plan. During the judicial recovery procedure: • the judicial administrator supervises the company’s activities and its compliance with the judicial recovery plan; • the judicial administrator presents monthly reports on the debtor’s activities to be led with the court; and • the creditors can opt to elect a creditors’ committee to inspect: - the debtor’s activities; - the debtor’s compliance with the judicial recovery plan; and - the accounts of the judicial administrator. (c) e initiation of an informal corporate rescue process? During the extrajudicial recovery procedure the debtor and its administrators are responsible for carrying out business activities. 5. Parties in interest/key players 5.1 Who is responsible for the ‘case management’ control and administration of a corporate bankruptcy/liquidation, a formal rescue and an informal rescue? e judicial administrator (appointed by the court) is responsible for managing the process in all these situations (see section 1.2 above). e judicial administrator’s main responsibilities include: • validating claims; • publicising the legal steps of the process, such as calling a general creditors’ meeting; • making recommendations for court decisions; and • presiding at general creditors’ meetings. In bankruptcy the judicial administrator is responsible for the collection and disposal of the assets and the distribution of the proceeds according to the priorities established in law.

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In both judicial and extrajudicial recovery, the management remains responsible for managing the day-to-day business. If there is evidence of fraud the court may replace the management. e creditors are entitled to form a committee to oversee the process. However, despite having signi cant in uence over the process, the committee cannot interfere directly with the management of the company and its decisions are not binding on creditors. 5.2 Who is responsible for preparing the restructuring plan in a formal or informal rescue? e debtor is responsible for preparing the restructuring plan, generally with the assistance of nancial, legal and/or operational advisers. e creditors may analyse, discuss and even propose alternative plans, which have to be agreed by the debtor in order to be submitted to a vote at a creditors’ meetings. 5.3 Who are the key players? What are their roles and responsibilities? In a liquidation: e judicial administrator is a key player in a liquidation. He or she collects, disposes of and liquidates the debtor’s assets and distributes its proceeds to creditors in order of priority. e creditors of the company supervise the liquidation of the assets. Creditors may also elect a creditors’ committee to inspect the activities of the judicial administrator. In addition, the judge who supervises the liquidation procedure may also remove an administrator who is not performing his or her duties according to the law. e public prosecutor is another key player that supervises the entire process and takes action when necessary, including, amongst others, criminal charges, in case of fraud. Judicial recovery procedure: e key players here are the creditors, which must approve the recovery plan at the general creditors’ meeting. Any creditor may present its objection to the recovery plan within 30 days of publication of the creditors’ list (Section 55 of the Bankruptcy Law). e judicial administrator supervises the company’s activities and compliance with the judicial recovery plan. He or she also presents monthly reports on the debtor’s activities to be led with the court. e debtor and its administrators remain responsible for carrying out business activities under the inspection of the creditors’ committee (if established) and the judicial administrator. e debtor must propose a plan for the payment of its debts to its creditors, which may or may not approve the plan. e judge who supervises the recovery procedure can also remove an administrator of the company who is not performing his or her duties according to the law and the recovery plan. e public prosecutor is another key player that supervises the entire process and interacts with the judge and the other players.

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6. What nancial information is available to creditors? Creditors can access the historical nancial statements (not necessarily the audited statements). Most processes also include nancial projections stating the outcome of the proposed plan over time. 7. Common questions 7.1 Funding and the priority given to new money (a) If an insolvent corporation requires urgent working capital funding, what di culties are likely to be encountered in the provision of such funding? Typically, the debtor will have di culties in obtaining bank loans, funding from capital markets or even supply credit for its recovery process. Although priority is given to this new money if the recovery fails, most players will be reluctant to take credit risks with a company under judicial recovery. Some companies under judicial recovery have managed to obtain funding from small or medium-sized nancial institutions through the pledge of inventory, receivables or other assets with good liquidity. (b) Are lenders providing new money, or debtor-in-possession nancing, given any statutory priority? If the debtor fails under judicial or extrajudicial recovery, the credits given after the recovery was led will rank prior to most of the remaining credits in a bankruptcy process. It is likely that, if there are assets to be sold in a bankruptcy, they will be entitled to some degree of recovery. Existing creditors that give new credit to a company under recovery may have their pre- ling credits promoted to the immediate priority level, entitling them to bene t in case of bankruptcy. 7.2 Ranking of creditors (a) In what order are creditors paid in a corporate bankruptcy/liquidation? Sections 83 and 84 of the Bankruptcy Law set out the order in which creditors are paid in a liquidation procedure. Section 84 states that the following are de ned by the law as ‘extra-concourse’ credits and are paid before the debts speci ed in Section 83 and in the order listed: • the legal administrator’s remuneration and debts payable under labour legislation or as a result of accidents in the workplace in relation to services provided after declaration of bankruptcy; • amounts supplied to the bankruptcy estate by the creditors (eg, a creditor may supply money to the bankruptcy estate to pay for the liquidation costs); • legal costs of lawsuits and executions in which the bankrupt’s assets are involved; and
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all the creditors existing at the time. amongst others. • contractual nes and pecuniary penalties for breaches of criminal or administrative law. and • claims of subordinated creditors (ie. Section 83 provides that the listed debts are paid in the following order: • debts due under labour legislation (limited to a maximum of 150 minimum salaries for each creditor) and those resulting from accidents at work that happen before or after the declaration of bankruptcy. Section 965 of the Civil Code mentions credits from funeral expenses). those that have been subordinated by law or agreement and debts of partners and administrators with no employment relationship with the liquidated company). a sale of an asset that has not been challenged). FGV DIREITO RIO 236 . 7. are ine ective regardless of whether the contracting party was aware of the debtor’s nancial situation and whether the debtor intended to defraud its creditors: • the payment of non-overdue debts made by the debtor within the legal term of the bankruptcy (this is determined by the courts and cannot be for more than 90 days from the bankruptcy request. • tax liabilities (excluding tax nes). and • the sale or transfer of the establishment without the explicit consent of. a mortgage or a pledge). • transactions entered into for no consideration in the two years before the declaration of bankruptcy. • claims of creditors with special privileges (those recognised by civil and commercial law as having a special privilege and those having the right to retain speci c assets given as a guarantee). or satisfaction of. which has resulted in the debtor having insu cient assets to settle its liabilities (unless the creditors were noti ed and failed to oppose the transaction within 30 days). including tax nes. • claims of creditors with a general privilege (eg.FUSÕES E AQUISIÇÕES • costs resulting from valid judicial acts (which have not been ruled null and void by the bankruptcy court) carried out during the judicial recovery period and after the declaration of bankruptcy (eg.3 Avoidance of antecedent transactions (a) Are there any legal provisions that might operate to invalidate the creation of a security. • claims of unsecured creditors. • debts secured by a real guarantee (eg. • the creation of a mortgage or pledge within the legal term. up to the value of the property o ered in guarantee. the disposal of an asset or the payment of a creditor by a company in nancial di culties? e following transactions. the judicial recovery request or the rst o cial request for the payment of the debt).

the proposal must be approved by simple majority of creditors present. irrespective of the amount of their credits. and • in a class with a negative vote. general or subordinated privileges. it is approved in a cumulative form by: • creditors representing more than half the amount of all credits present in the meeting. in the same meeting of creditors. Within three years of the date of the declaration of bankruptcy. In the class of owners of credits derived from labour legislation or labour accidents. and • owners of subordinated credits with special. e court can authorise judicial recovery based on a plan that has not been approved in the form provided above if. is rule is broad and any acts can be set aside.FUSÕES E AQUISIÇÕES In addition. and • Damage was su ered by the bankruptcy estate. e creditors’ meeting must be made up of the following classes of creditor: • owners of credits derived from labour legislation or labour accidents. • owners of security interests. by at least one). All classes must approve the judicial recovery plan. • two classes of creditor in accordance with the terms provided above (or. agreements entered into with the intention of causing damage to the creditors can be revoked if both the following are proved: • ere was fraudulent conspiracy between the debtor and the third party with which the agreement was made. do not agree with or do not consent to either a formal or informal rescue plan? e courts must grant the judicial recovery procedure if all the conditions are ful lled and the recovery plan is approved by a creditors’ meeting (Section 56 of the Bankruptcy Law). revocable action can be taken by any of the following: • the judicial administrator. e general rule is that the proposal must be approved by creditors representing more than half the total amount of credits present at the meeting and cumulatively by simple majority of creditors present. the favourable vote of at least one-third of the creditors. 7. counted in accordance with the provisions of the general rule mentioned above. irrespective of class. • any creditor. or • the public prosecutor’s o ce. where there are only two classes of voting creditor.4 ‘Cram-downs’ (a) What is the position of both unsecured and secured creditors that vote against. FGV DIREITO RIO 237 .

FGV DIREITO RIO 238 . 7. controllers and administrators of the bankrupt company (including directors). A claim against these persons must be made within two years of conclusion of the liquidation. Bankruptcy/liquidation: No consent is required in order to initiate liquidation proceedings. the courts can require the creditors to hold a meeting within 150 days of the granting of judicial recovery. the main decisions of the liquidation proceedings are submitted to the creditors for approval. In addition. negligence or lack of prudence. If a creditor objects. • whether the assets have been realised. If a creditor objects. e court must rule the company bankrupt if the recovery plan is not approved. In addition.FUSÕES E AQUISIÇÕES Any creditor can object to the plan within 30 days of publication of the creditors’ list (Section 55 of the Bankruptcy Law). provided that there is a causal link between their act or omission and the loss incurred (Section 186 of the Civil Code). Other parties can be held liable for an insolvent company’s debts if they have violated a right or caused a loss to another person or entity by their acts. In this regard. and • environmental nes (in such cases directors can be criminally liable). the following: • tax debts (when there is fraud or abuse of power). Its liabilities can include. partners. e creditors may also pressure the debtor by taking action to have the courts assess: • the personal liability of the shareholders. However. voluntary omissions. amongst others. the courts must require the creditors to hold a meeting within 150 days of the granting of judicial recovery.5 Creditor protection (a) What action can creditors take if they are not satis ed with the conduct of either a formal rescue procedure or a corporate bankruptcy/liquidation? Formal rescue procedure: Creditors have to approve the recovery plan and can use this as a way of pressuring the debtor in the conduct of the recovery. and • evidence of insu cient assets to cover all the liabilities that is provided (Section 82 of the Bankruptcy Law). In addition. a parent company can be held liable for an insolvent subsidiary’s debts where the corporate veil is pierced (Section 50 of the Civil Code). Section 28 of the Consumer Protection Code provides other instances where the corporate veil may be pierced. e court must rule the company bankrupt if the recovery plan is not approved. directors are generally liable for an insolvent company’s debts for breach of the law or the company’s articles of association. • labour-related debts. e creditors can challenge some of the actions taken and apply pressure to change the conduct of the bankruptcy/liquidation. any creditor can object to the plan within 30 days of the publication of the creditors’ list (Section 55 of the Bankruptcy Law).

101/05. Os exemplos mais marcantes deste fenômeno de “cross-border insolvency”168 são os casos da Enron e da Parmalat. torna-se insolvente. Antonio C Toro.A. diversos procedimentos de insolvência em vários países. Parmalat.A. conjuntamente conhecido como uma insolvência internacional167 (“cross-border insolvency” no sistema do “common law”). da Coletânea Direito Falimentar e a Nova lei de Falências de Empresas. FGV DIREITO RIO 239 . Petrobras..A. Coordenação Paulo Penalva Santos.” in A Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas — Lei Nº 11. Outro aspecto importante vinculado ao direito falimentar internacional é o tratamento dos credores externos em comparação aos internos da mesma categoria quanto à habilitação dos seus créditos em processo de insolvência. verdadeiros “arquipélagos empresarias”. A borderless economic world has developed which. página 673. o seu estabelecimento. via de regra. must be regulated by states whose jurisdiction is limited by their sovereign territorial boundary. Se. se o estabelecimento principal acha-se em território da República Argentina.”169 “O Direito falimentar internacional trata basicamente da competência internacional e do direito aplicável em relação a procedimentos de insolvência com conexão internacional e do direito aplicável em relação a procedimentos de insolvência com conexão internacional. ainda. James Sprayregen & Gordon Johnson (sem referência de publicação). a Companhia Vale do Rio Doce e a Embraer Empresa Brasileira de Aeronáutica S. proventura.166 Ocasionalmente. Luiz Fernando Valente de Paiva Coordenação. Enron. A new Chapter in International Cooperation. more complex. A Insolvência Internacional sob a Perspectiva do Direito Brasileiro. bem como os credores cujos créditos representados pela massa passiva também se acham nesse país. ou. com fábricas espalhadas pelo mundo e subsidiárias em diversas jurisdições. Rio de Janeiro. com claras regras de insolvência internacional. viii).FUSÕES E AQUISIÇÕES Creditors may also make use of the legal provisions that might operate to invalidate the creation of security. “A Falência no Direito Internacional e o Mercosul. Com a globalização vieram as grandes empresas verdadeiramente multinacionais. em determinado país. 170 Kenichi Ohmae comenta este fenômeno no prefácio de seu livro e Borderless World: “Nothing is overseas any longer” (Ohmae 1990. ou uma reestruturação mundial desta empresa. Têm-se então. Editora Forense. 168 169 Do artigo US Adopts New Cross-border Insolvency. Editota Quartier Latin do Brasil São Paulo. os bens e os credores desta acharam-se no Brasil. some of these become casualties of the markets and have cross-border insolvency implications—Asia Pulp & Papaer. ainda. United Airlines and Worldcom. quando o empresário encontra-se nele sediado. the disposal of an asset or the payment of a creditor by a company in nancial di culties (see section 7. O processo falimentar desenrola-se. página 526.g. Even smaller businesses today have more international facets to them. e os bens componentes da massa ativa. multinational empires stretching across the globe like corporate archipelagos. de alguns desses elementos não se encontrarem no território desse Estado. Invariably. a quem competirá a arrecadação dos bens situados no Brasil?” J. o juiz de Buenos Aires decretar a falência da sociedade. contudo. se tornaram mais evidentes nas últimas décadas do século passado.3). bem como do reconhecimento de procedimentos de insolvência estrangeiros pelo direito interno e da cooperação internacional entre autoridades judiciárias e equivalentes nesses procedimentos. Fernandes Rocha Advogados Alguns exemplos notórios desta internacionalização das empresas brasileiras são a Petróleo Brasileiro S. mas a lial. 2006. v. Such cases are on the rise in numbers and size. 166 A Era das Grandes Empresas Verdadeiramente Multinacionais.”171 “A falência constitui um concurso universal de credores do devedor empresário ou sociedade empresária. Pode ocorrer. “A by-product of globalization is an increasing trend to larger. inclusive da faculdade de um representante legal estrangeiro de praticar atos jurídicos no território nacional e participar de um procedimento de insolvência doméstico. 2005. uma destas grandes multinacionais necessita ser reestruturada ou. com diversas operações de reestruturação em uma ou mais jurisdições em que a empresa tem atividade. Motta. por ocasião do surgimento dos primeiros grandes casos de insolvência internacional.) 167 A tendência mundial de internacionalização de empresas e suas conseqüências e a necessidade de se criar um ambiente sadio e estável em que o comércio internacional possa operar. Penalva Santos. at present. PricewaterhouseCoopers Otto Eduardo Fonseca Lobo. It is necessary to strike a balance between the need for sovereign states to regulate economic activity within their territorial boundaries and the need to create a stable environment in which international trade and commerce can operate.” (Beat Walter Rechsteiner.

Resolução adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas. levando em conta a necessidade de uma legislação internacional que seja harmoniosa e regule os casos de insolvência internacional. Servia (2004).” “Noting that many states lack a legislative framework that would make 174 FGV DIREITO RIO 240 . Romênia (2003). a globalização possibilitou o crescimento das grandes empresas multinacionais. sob os seguintes fundamentos: “Noting that increased cross-border trade and investment leads to greater incidence of cases where enterprises and individuals have assets in more that one State”. Recent developments. territórios estrangeiros do Reino Unido da Grã-bretanha e Irlanda do Norte (2006). New Zealand. including the debtors and the debtors’ employee. Polônia (2003). ainda. Wellington. em sua quinquagésima sessão. África do Sul (2000). algumas destas grandes empresas multinacionais tornam-se insolventes e têm-se então diversos procedimentos de insolvência em vários países. in particular those of developing countries. in particular the adoption of a Model Law on Cross-Border Insolvency by the United Nations Commission on International Trade…demonstrate a dramatically increased awareness of this problem and provide a stimulus to look ahead to the next evolution (Westbrook 1998. “noting also that when a debtor with assets in more than one State becomes subject to an insolvency proceeding. adotou a Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional da UNCITRAL. make it more likely that the debtor’s assets would be concealed or dissipated and hinder reorganizations or liquidations of debtor’s assets and a airs that would be the most advantageous for the creditors and other interested persons. Ilhas Virgens Britânicas (2003)177 e Estados Unidos da América (2005). Eritréia.FUSÕES E AQUISIÇÕES Esta tendência de harmonização e uni cação culminou com a elaboração de dois principais modelos de regras de insolvência internacional: (i) o “Model Law on Cross Border Insolvency” (Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional). bankruptcy is not often a major topic in the discussion of economic development and globalization — until the engine boils over. Recomenda. impede a fair and e cient administration of cross-border insolvencies. que entrou em vigor no dia 31 de maio de 2002 com o objetivo de aprimorar a e ciência e e cácia de procedimentos de insolvências internacionais na Comunidade Européia. Grã-bretanha (2006).173 Conforme mencionado no início. 174 A Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional da UNCITRAL foi adotada pelas Nações Unidas e recomendada aos países membros para que estes revejam as suas próprias legislações. February 1999) 170 171 172 A Legislação Modelo Sobre Cross-Border Insolvency da Uncitral O “Model Law on Cross Border Insolvency” (Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional) é mais um dos vários modelos de legislação elaborados pela United Nations Commision of International Trade Law UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas em Legislação de Comércio Internacional) de forma a permitir que haja uma maior harmonização e uni cação da legislação de comércio internacional.176 Nova Zelândia. Report 52. Japão (2000). Invariavelmente. there often exists an urgent need for cross-border cooperation and coordination in the supervision and administration of the insolvent debtor’s assets and a airs”. e veri quem se estas legislações. e os respectivos sistemas de insolvência.175 O Modelo da UNCITRAL já foi adotado em vários países incluindo: Colômbia. na parte que trata de insolvências internacionais.172 e. também conhecida como uma insolvência internacional (“cross-border insolvency” no sistema do “common law”).” 173 A Assembléia Geral das Nacões Unidas. 28)” New Zealand Law Commission. by which it created the United Nations Commission on the International Trade Law with a mandate to further the progressive harmonization and uni cation of the law of international trade and in that respect to bear in mind the interests of all peoples. com negócios e subsidiárias em diversos países. “Just as automotive enthusiasts rarely rave about radiators. A sua adoção já foi recomendada na Austrália. México (2000). (ii) o sistema de insolvência instituído pelo Regulamento de Insolvência da Comunidade Européia (EC Insolvency Regulation 1346/2000. Resolução adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas baseado no relatório do Sexto Comitê (A/52/649): “Recalling its resolution 2205 (XXI) of 17 December 1966. “considering that inadequate coordination and cooperation in cases of cross-border insolvency reduce the possibility of rescuing nancially troubled but viable businesses. Cross-border insolvency: Should New Zealand adopt the UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency?. as Nações Unidas que os países membros considerem favoravelmente a Legislação Modelo. Montenegro (2002). “O propósito da Legislação Modelo é prever um mecanismo efetivo para lidar com casos de insolvência internacional a m de promover os seguintes objetivos: (a) cooperação entre cortes e outras autoridades competentes do Estado Signatário e de outros Estados Estrangeiros envolvidos em casos de insolvência Idem. mais um dos vários modelos de legislação elaborados pela United Nations Commision of International Trade Law UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas em Legislação de Comércio Internacional). acompanham os objetivos de modernização e e ciência do sistema da UNCITRAL. in the extensive development of international trade.

Parágrafo A. Otto Eduardo Fonseca Lobo it possible or facilitate e ective crossborder coordination and cooperation. The Mexican Commercial Insolvency Law.” “A Model Law is a legislative text that is recommended to States for incorporation into their national law. that came into force. (d) proteção e valorização dos ativos do devedor. (iii) fair and e cient administration of cross-border insolvencies that protects the interests of all creditors and other interested persons.” “Convinced that fair and internationally harmonized legislation on crossborder insolvency that respects the national procedural and judicial system and is acceptable to States with di erent legal. on May 13. concomitantemente (Artigo 1. and (v) facilitation of the rescue of nancially troubled businesses. incluindo o devedor. da Legislação Modelo). The Twelfth Chapter of the Mexican Commercial Insolvency Law incorporates the 32 articles of the model law and is named “Cooperation between International Procedures”.”178 A Legislação Modelo se aplica em situações em que uma corte estrangeira ou um representante estrangeiro busca assistência em jurisdição de um outro Estado Membro em relação a um procedimento em andamento no estrangeiro (fora deste Estado Membro). Fazendeiros Europeus que pressionem os seus Governos a m de não permitir a importação de produtos que tenham recebido subsídios dos governos de seus países de origem). (Artigo 1. 175 “United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) Model Law on Cross-Border Insolvency was adopted in the Twelfth Chapter of the Mexican Commercial Insolvency Law. (ii) greater legal certainty for trade and investment. a model law does not require the State enacting it to notify the United Nations or other States that may have also enacted it. Um exemplo extremo desta exceção seria o caso de uma parte interessada da Coréia do Norte (país que na segunda edição do presente livro se encontra em con ito com o Governo Norte Americano sobre o desenvolvimento de tecnologia atômica para ns não pací cos) tentar buscar assistência em uma corte dos EUA: é bastante provável que o Juiz Falimentar Americano que receba o pedido de assistência aplique o Artigo 6 da Legislação Modelo para justi car a sua recusa em deferir esta assistência em função de política pública do governo Norte-Americano. the provisions are incorporated in articles 278 through 310 of the Law. thereby protecting investment and preserving employment. pode a Legislação Modelo ser aplicada quando dois procedimentos. (b) maior certeza legal no comércio e investimento. incorporating it as Mexican law. including the debtor. (e) facilitação do resgate de empresas em di culdade. published in the O cial Federal Gazette on May 12. O Artigo 6 da Legislação Modelo trata dos casos em que a corte do país signatário pode decidir não aplicar a Legislação Modelo em função de uma política pública adotada pelo Estado Signatário.FUSÕES E AQUISIÇÕES internacional. estão em andamento com um mesmo devedor. ou participação em um procedimento em andamento. Ainda. 2000. de forma a proteger os investimentos e preservar empregos. 2000. Parágrafo B da Legislação Modelo). (iv) protection and maximization of the value of the debtor’s assets. The Model Law attempts to harmonize cross-border insolvency issues. without overly upsetting the national procedural and judicial system of every State. o qual seja regido pela legislação do Estado Signatário (Artigo 1. adopted the 1997-UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency. 176 Cabe mencionar também a legislação de insolvência da British Virgin 177 FGV DIREITO RIO 241 . (c) administração equânime e e ciente de insolvências internacionais que proteja os interesses de todos os credores e outras pessoas interessadas. pode o procedimento ser usado quando credores e outras partes interessadas em um Estado Estrangeiro tenha interesse em requerer o início de um procedimento. Unlike an international convention. The Model Law has the next objectives: (i) Cooperation between the courts and other competent authorities of this State and foreign States involved in cases of cross-border insolvency. Esta assistência pode também ser requerida em um Estado Estrangeiro em conexão com um procedimento regido pela legislação do Estado Signatário (Artigo 1.g. um procedimento estrangeiro e um procedimento regido pela legislação do Estado Signatário. Por m. Parágrafo C da Legislação Modelo).” “Considering that a set of internationally harmonized model legislative provisions on cross-border insolvency is needed to assist States in modernizing their legislation governing cross-border insolvency. O termo “política pública” é bastante abrangente e pode incluir situações em que grupos econômicos se movimentem para defender os interesses de uma determinada indústria (e.” Purpose and Guide to Enactment of the Model Law. social and economic systems would contribute to the development of international trade and investment.” Fernando Pérez-Correa Camarena em uma mensagem ao autor deste capítulo. e. Parágrafo D da Legislação Modelo).

57. que reza que o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários após a juntada do plano de recuperação judicial aprovado. (ii) a Varig é participante do PAES (Lei n. por um projeto de reforma da Nova Lei. 179 Manoel Felipe Rêgo Brandão. 57. portanto não poderia ser penalizada por esta exigência do art. do Insolvency Act de 2003 das British Virgin Islands. De acordo com a Parte XIX. a exigência de que a convocação da assembléia de credores fosse feita com quinze dias de antecedência. de 9 de fevereiro de 2005. efetivamente é praticar uma engenharia que. Porém. 151. ou. do Art. “Permitir. 36. em uma recuperação judicial como a da Varig. a cisão da empresamãe em duas ( uma herdando o passivo e a outra o suposto ativo) e. 178 Críticas A Nova Lei (Lei 11. de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. Martin Kenney apresentada na reunião da Fraudnet Commercial Crime Services Division. A BVI é um dos maiores paraísos scais do mundo. que acabou entrando com um pedido de recuperação judicial. autorizar. com mais de 700. 55 desta Lei sem objeção de credores. seja pelo Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. a Corte pode restringir o inicio ou a continuação de qualquer procedimento. Quais os efeitos deste pedido e da concessão do processamento da recuperação judicial para o seu cliente? G JURISPRUDÊNCIA A Nova Lei de Recuperação Judicial trouxe importantes inovações. o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. Procurador da Fazenda Nacional e ex-Chefe da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em artigo no Jornal Valor de 11 de junho de 2006. depois. pode um representante de uma parte interessada estrangeira (“Representante Estrangeiro”) requerer uma ordem em proveito de um Procedimento Estrangeiro em curso fora da BVI. logo em seguida. em que a empresa corria sério risco de parar as suas operações por falta de recursos.172. O seu cliente desconsiderou a sua opinião inicial e contratou com uma empresa insolvente. prevê que “Lei especí ca disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial”. além de contrariar os objetivos legais. 206 da Lei no 5. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. É inviável. Outra enorme di culdade enfrentada na recuperação judicial da Varig foi no momento em que a empresa não conseguiu cumprir a exigência do art. suscetíveis. Houve vários momentos em que o Juízo da 8ª Vara Empresarial teve de determinar um prazo de publicação de convocação prévia mais curto. na forma do art.” 180 FGV DIREITO RIO 242 . de in uir no plano de recuperação da VARIG e de suas coligadas: Islands (“BVI”) sobre o procedimento disponível a uma parte interessada a m de que esta obtenha uma decisão em “assistência” ao procedimento em curso em sua jurisdição (o “Procedimento Estrangeiro”). a aquisição da empresa que herdou a parte boa pela antiga subsidiária. 57 da Lei (e 191-A do Código Tributário Nacional). simplesmente porque a situação nanceira da empresa era tão grave que a Varig não sobreviveria ao prazo de quinze dias previstos no art. de acordo com a Seção 467(3). A Corte pode também determinar que qualquer pessoa entregue ao Representante Estrangeiro uma propriedade do devedor ou os frutos desta propriedade e/ou determinar qualquer ordem ou deferir qualquer liminar que julgar apropriada.101/95). que uma empresa venda uma de suas subsidiárias para contribuir na superação da crise (até aí respeitado o espírito da lei) e. 181 Outras questões muito discutidas foram a sucessão trabalhista na venda de ativos da Varig a VarigLog e a efetiva competência da Justiça do Trabalho para julgar causas que abrangem medidas urgentes.FUSÕES E AQUISIÇÕES F ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA EM SALA DE AULA PARECER SOBRE CON TRATOS COM EMPRESA QUE ENTROU EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL Os alunos irão analisar um caso hipotético de recuperação judicial. em tese. (iii) a Varig é credora do Governo Federal em vultosas ações de diferenças tarifárias.179 A concessão da recuperação judicial da Varig foi deferida sem a apresentação desta certidão positiva com efeito negativo (o que gerou fortes críticas da Procuradoria da Fazenda Nacional180) com base nos seguintes fundamentos: (i) o § 3. Como exemplo.000 empresas registradas e um sistema de insolvência moderno. A corte em BVI tem poderes para conceder uma liminar a um Representante Estrangeiro. 36 da Nova Lei. 155-A da Lei Complementar 118. fere de morte os direitos dos credores.684) e tem direito a parcelamento de débitos com o sco. execução ou outro procedimento legal contra o devedor ou sua propriedade. (Conforme palestra do Dr. portanto seria um contra-senso a empresa não ter direito a recuperação judicial devido a dívidas com o sco se ela própria é credora do Governo Federal. 205. no dia 22 de Setembro de 2006) Prêambulo da Primeira Parte do United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) Model Law on Cross-Border Insolvency. International Chamber of Commerce em Londres. como ocorreu recentemente em um ruidoso caso de recuperação judicial. o caso Varig demonstra que a lei não inovou o su ciente e que há várias questões a serem resolvidas. Art. esta lei especí ca jamais foi aprovada e a Varig não poderia ser penalizada por este atraso. ainda. 10. primeiro.

que condiciona a concessão de recuperação judicial à apresentação da prova de quitação de todos os tributos. que. por exemplo. é defeito comum que tem maculado “ab initio”. a medida liminar deferida nestes autos partiu do pressuposto de que subsiste a necessidade de concentrar na Justiça Estadual as ações contra a empresa que está em recuperação judicial. O Mandado de segurança 2006. Juízo da 8ª Vara Empresarial a competência para processar a recuperação judicial de Varig S/A — Viação Aérea Riograndense e Outros. A universalidade do juízo da recuperação judicial não abrange as execuções de natureza scal. seus compromissos ou quando se caracterizar qualquer dos motivos que autorizem a declararão de falência. concentrou no juízo de falência as ações propostas contra a massa falida no propósito de assegurar a igualdade dos credores (pars condicio creditorum). encaminhado ao Diretor Presidente da ANAC. o que foi inicialmente deferido pela Justiça do Trabalho.101.” “Ademais. depois. com pontualidade. que. de 2005? Nova embora a disciplina legal.6 bilhões de dólares. mas para diminuir o chamado custo Brasil. A solução mercadológica é a que perseguimos para que continue operando. de in uir no plano de recuperação da VARIG e de suas coligadas devem ser julgadas pelo Juízo da 8a Vara Empresarial. de 1945. A afronta ao artigo 191-A do Código Tributário Nacional (CTN). Dr. de 23 de agosto de 2006.” Outro assunto foi “a blindagem trabalhista e tributária”. do Exmo. A jurisprudência formada à luz do Decreto-Lei nº 7. Aurélio Virgílio Veiga Rios. Sr. em valores não corrigidos. à Diretoria da Agência nacional de Aviação Civil (ANAC): 182 FGV DIREITO RIO 243 . A ANAC se baseou em um parecer da 3ª Câmara de Coordenação e Revisão — Consumidor e Ordem Econômica.”183 “Não há dúvida de que as probabilidades de êxito dos credores públicos e provados no redicrecionamento das ações de cobrança. Se na ação trabalhista o patrimônio da empresa for alienado. além de impor multas com base no artigo 14. são claras e inequívocas. foi consubstanciado em uma decisão judicial proferida nos autos da Recuperação Judicial da Varig. “A Varig é credora de 4. Dra. agora por motivo diferente: o de que só o Juiz que processa o pedido de recuperação judicial pode impedir a quebra da empresa. quando da decretação da falência ou do deferimento do processamento da recuperação judicial? 5) O que ocorre com ação trabalhista que esteja correndo contra o devedor quando da decretação da falência ou do deferimento do processamento da recuperação judicial? I GLOSSÁRIO Liquidação Extrajudicial. essa alternativa de mantê-la em funcionamento cará comprometida. segundo o promotor público Gustavo Lunz. até para ser evitado um precatório monstruoso. 181 H QUESTÕES DE CONCURSO 1) Qual o juízo competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial.0201. Mantenho. contra ato da Exma. que declarou a nulidade de certas deliberações da ANAC. Subprocurador-Geral da República. b) a administração violar gravemente as normas legais e estatu- A distribuição das rotas da antiga Varig é outra questão relevante que foi discutida em um mandado de segurança com pedido de liminar impetrado pela Agência Nacional de Aviação Civil — ANAC contra ato do Juízo Falimentar. em tese. E. ressaltou o promotor. pretendia abrir licitação de uma série de rotas aéreas. XX da LC nº 75/93.272. § 4º do CPC. 182 conforme decisão do Ministro Ari Pargendler: “2. o Egrégio Superior Tribunal de Justiça. deferir a recuperação judicial ou decretar a falência? 2) O que não pode ser exigido do devedor. suscetíveis. especialmente quando deixar de satisfazer. por Ofício nº 0303/2006/3ª Câmara. decidiu que todas as causas que abrangem medidas urgentes. processos da espécie. Isto terá que ser um dia encarado”. do Ministério Público Federal. Ocorre quando: a) houver ocorrências que comprometam a situação econômica ou nanceira da instituição. no Con ito de Competência nº 61. Juíza de Direito da 1ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro. por isso. continuam a correr perante o juízo da Fazenda Pública. não foi pensada para livrar o devedor. Porém. o mercado negociará débitos e créditos. nos termos do artigo 6º. em face da Lei 11. Quid.010487-0. face aos defeitos elementares de decisões judiciais dessa natureza. Márcia Cunha.661.101. na recuperação judicial e na falência? 3) Quais os efeitos da decretação da falência ou do deferimento do processamento da recuperação judicial? 4) O que ocorre com ação contra o devedor que demandar quantia ilíquida. não há subordinação da administração tributária à jurisdição do juízo da recuperação judicial. observados evidentemente os privilégios e preferências dos créditos. Procedimento o cial que liquida a instituição nanceira. distribuído a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. segundo o parágrafo 7º do artigo 6º da Lei 11. Estas. principalmente nos tribunais superiores. por sua vez. único competente para julgar matéria tributária. que fez as seguintes Recomendações: “RESOLVE: RECOMENDAR. os termos da medida liminar reconhecendo no MM.FUSÕES E AQUISIÇÕES O Ministério Público do Trabalho requereu à Justiça do Trabalho um bloqueio nas contas correntes da VarigLog a m de garantir os pagamentos da dívidas trabalhistas da Varig.

” “Compreendendo a outorga. nas vindouras licitações. aqueles dispensados pela Varig. assim como dos serviços públicos conexos de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária” Con ito de Competência nº 61. retome. na forma da legislação aplicável. sua liquidação ordinária. de passageiros. caso permaneça a ausência de prestação do serviço relativamente a todas ou algumas das 140 (cento e quarenta) outorgas restantes. que também estas sejam retomadas. 183 FGV DIREITO RIO 244 . A liquidação extrajudicial cessará: a) se os interessados.272/ STJ. III — que se condicione. julgadas a critério do Banco Central. prioritariamente. iniciada esta. b) por transformação em liquidação ordinária. contratem. II — que se proceda. c) com a aprovação das contas nais do liquidante e baixa no registro público competente. a instituição não iniciar. as 132 (cento e trinta e duas) freqüências e rotas que foram outorgadas à Varig e que sequer constam da primeira etapa de proposta de operação e. a outorga das linhas a que as empresas vencedoras. d) cassada a autorização para funcionar. I — que. a extinção. A instituição pode ainda ser liquidada a requerimento dos seus administradores ou por proposta do interventor. carga e mala postal. a regulação e a scalização da navegação aérea e da prestação de serviços aéreos públicos de transporte regular. no exercício de seu poder regulador e concedente.FUSÕES E AQUISIÇÕES tárias que disciplinam a atividade da instituição bem como as determinações do CMN — Conselho Monetário Nacional ou do Banco Central do Brasil. em caso de ampliação do quadro de funcionários. à licitação das linhas retomadas com base no item anterior. apresentando as necessárias condições de garantia. d) se for decretada a falência da entidade. imediatamente. c) a instituição sofrer prejuízo que sujeite a risco anormal seus credores quirografários. veri car o Banco Central do Brasil que a morosidade de sua administração pode acarretar prejuízos para os credores. doméstico e internacional. em seguida. tomarem a si o prosseguimento das atividades econômicas da empresa. ou quando. nos noventa dias seguintes.

XAVIER. Nesse breve estudo serão abordados alguns temas tributários recorrentes e relacionados aos processos de reorganizações societárias. Em primeiro lugar. Pedro. Planejamento tributário. Marco Aurélio. 2005. tal como o encerramento do período-base dos tributos. Na seqüência. bem Aula desenvolvida em conjunto com o Professor Gustavo Goiabeira de Oliveira. São Paulo: Quartier Latin. 2007. Fusões e Aquisições — Aspectos Fiscais e Societários. 2001. C ROTEIRO DE AULA Introdução184 Os processos de reorganizações de empresas.FUSÕES E AQUISIÇÕES 14. o ponto determinante de algumas reestruturações. Cisão e Incorporação de Sociedades — Teoria e Prática. Fusão. Aspectos práticos inerentes aos processos de reorganização de sociedades. onde uma pessoa jurídica tem para si transferido o passivo scal pertencente à outra sociedade. também trazem várias questões tributárias que precisam ser avaliadas de antemão. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica MUNIZ. São Paulo: Dialética. Alberto. 2ª ed. serão expostas as hipóteses de sucessão tributária. Branco. além de todos os aspectos societários que deverão ser considerados. tais como as aquisições. podendo ser. Adriano Castello. Leitura Complementar ANNAN JUNIOR. fusões e cisões. Ian. São Paulo: Dialética. 2ª ed. em decorrência do fato de assumir a condição de sucessora tributária. simulação e norma antielisiva. GRECO. São Paulo: Quartier Latiin. Exemplos de planejamentos scais. Tipicidade da tributação. serão tratados alguns aspectos práticos inerentes aos processos de reorganização de sociedades. Transferência do passivo scal e sucessão tributária. em alguns casos. 2008. 184 FGV DIREITO RIO 245 . incorporações.1 AULA 19: OPERAÇÕES DE REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIA: ASPECTOS TRIBUTÁRIOS A EMENTÁRIO DE TEMAS Hipóteses de sucessão tributária.

e mesmo nos casos de reorganização societária dentro de um mesmo grupo de sociedades. transformadas ou incorporadas. transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão. é necessário observar com prudência as regras de sucessão scal. e incorporação (A+B = A) de sociedade. podendo-se manter ou não a gura do contribuinte no pólo passivo (solidária ou subsidiariamente). com a realização de due diligence scal/ contábil. Especi camente para os processos de reorganização societária. ou fundação etc.). transformadas ou incorporadas. tais como o aproveitamento de prejuízos scais e a utilização do ágio pago na aquisição de participação societária e a amortização para ns de reduzir da base de cálculo do Imposto da Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro (CSL).” Com fundamento nesse dispositivo do Código Tributário Nacional. 132 faz referência aos processos de fusão (A+B = C). FGV DIREITO RIO 246 . O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado. A despeito da ausência de menção expressa. ou sob rma individual. A razão apontada para essa lacuna é que o Código Tributário Nacional (1966) foi editado antes da Lei das S/A (1976). 132. que realizou o fato gerador. referentes aos tributos devidos até a data do evento. 132 do Código Tributário Nacional traz as seguintes hipóteses de sucessão tributária: “Art. de forma a con rmar o real passivo scal que está sendo transferido para a sociedade que seja a resultante desse processo de reorganização. no que se refere ao passivo tributário existente nas pessoas jurídicas fusionadas. sob a mesma ou outra razão social. quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente. transformação (Sociedade Anônima em Limitada. o art.FUSÕES E AQUISIÇÕES como a necessidade de apresentação pelas sociedades envolvidas de declarações à Receita Federal do Brasil. Sucessão Tributária nos processos de reorganização societária Nas reorganizações societárias ocorre a responsabilidade por transferência. da sociedade resultante de processos de incorporação. na modalidade “sucessão”. não existindo até então a gura da cisão. por sucessão. serão expostos alguns exemplos de planejamentos scais possíveis de serem utilizados pelas empresas através das reorganizações societárias. Assim. em todo o processo de aquisição de uma sociedade. Parágrafo Único. fusão ou transformação. não existindo previsão expressa para a hipótese de cisão (C = A+B). está a xada a responsabilidade. mas é transferida ao responsável. Responsabilidade por transferência se dá depois de ocorrido o fato gerador. ou seu espólio. aplica-se a mesma regra. Note-se que o art. Por m. A obrigação tributária surge contra o próprio contribuinte.

por qualquer título. e também relacionado ao tema das aquisições e reorganizações de empresas.. 133 (. A sucessão se dará com a cessão do fundo de comércio e com a continuação da exploração da respectiva atividade.101/2005). fundo de comércio ou estabelecimento comercial. 133: “Art. de 2005) I — em processo de falência.(Incluído pela Lcp nº 118. onde uma pessoa jurídica adquire de outra fundo de comércio ou estabelecimento. responde pelos tributos. de 2005) § 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for: (Incluído pela Lcp nº 118.) § 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial: (Incluído pela Lcp nº 118. industrial ou pro ssional. sob a mesma ou outra razão social ou sob rma ou nome individual. relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido. o art. Vejamos o teor do art. indústria ou atividade.. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra. se o alienante cessar a exploração do comércio. 133 do Código Tributário Nacional prevê as hipóteses de sucessão comercial. ou iniciou uma nova dentro de seis meses.FUSÕES E AQUISIÇÕES Sucessão Comercial Além das hipóteses de sucessão scal por transferência apontadas acima. de 2005) II — de lial ou unidade produtiva isolada. 133 do Código Tributário Nacional: “Art. a responsabilidade será apenas subsidiária. 133. e continuar a respectiva exploração. indústria ou pro ssão. em processo de recuperação judicial. II — subsidiariamente com o alienante. com duas possíveis hipóteses: (a) Quando o alienante cessa a exploração. (Incluído pela Lcp nº 118. 2º e 3º ao art. e (b) Quando o alienante continua exercendo a atividade. de 2005) FGV DIREITO RIO 247 . Aquisições com base na nova Lei de Recuperação de Empresas A regra acima exposta hoje possui exceções derivadas das alterações promovidas no texto do Código Tributário Nacional pela Lei Complementar nº 118/2005 que teve por nalidade adaptar as regras tributárias à nova Lei de Recuperação de Empresas (Lei nº 11. nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio. se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação. Essa Lei Complementar acrescentou os parágrafos 1º. Nesse caso a responsabilidade será exclusiva e integral do adquirente. devidos até à data do ato: I — integralmente.

presumido. Alguns Aspectos Práticos ENCERRAMENTO DE PERÍODO BASE As operações de incorporação. (Incluído pela Lcp nº 118. 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário. de 2005)” Visando a dar maior segurança ao adquirente de unidade produtiva em processos de recuperação de empresas. § 2º Na extinção da pessoa jurídica. (b) lial em processo de recuperação judicial. de 2005) III — identi cado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária. contado da data de alienação. de 2005) II — parente. o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real. a antecipação do encerramento do período-base para ns de incidência do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro (CSL). 30 de junho. § 1. observado o disposto no art. a seguir transcrito: “Art. da Lei n° 9. o produto da alienação judicial de empresa. cisão e fusão trazem como conseqüência para as pessoas jurídicas incorporadora e incorporada. a apuração da base de cálculo e do imposto devido será efetuada na data desse evento. lial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano. (Incluído pela Lcp nº 118. Tal comando se encontra previsto no art. do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios. em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau. por períodos de apuração trimestrais. 1º A partir do ano-calendário de 1997.430/96. de 2005) § 3o Em processo da falência. Exceções aplicáveis nos casos em que o adquirente for ligado à empresa em falência ou em recuperação judicial. ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial. encerrados nos dias 31 de março. que em geral se dá em 31 de dezembro de cada ano.” FGV DIREITO RIO 248 . 21 da Lei nº 9. (Incluído pela Lcp nº 118. § 1º Nos casos de incorporação. ou arbitrado. a apuração da base de cálculo e do imposto de renda devido será efetuada na data do evento.FUSÕES E AQUISIÇÕES I — sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial. cisionada ou fundida. pelo encerramento da liquidação. ou (Incluído pela Lcp nº 118. consangüíneo ou a m. os citados dispositivos da Lei Complementar nº 118/2005 excluíram a responsabilidade no caso de alienação judicial em: (a) processo de falência. somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário. fusão ou cisão. com as alterações desta Lei.249. 1º. observada a legislação vigente. para se evitar fraude. de 26 de dezembro de 1995.

5º da Lei nº 9. de 26 de dezembro de 1995. e. salvo nos casos em que as pessoas jurídicas. tais pessoas jurídicas não precisarão antecipar o encerramento do seu período-base de apuração do IRPJ e da CSL caso tanto a incorporadora quanto a incorporada estivessem sob o mesmo controle societário.249. 21. Aplica-se à pessoa jurídica incorporadora o disposto no art. FGV DIREITO RIO 249 . estivessem sob o mesmo controle societário desde o ano-calendário anterior ao do evento. fusão ou cisão. conforme dispõe o art. fusionada ou cindida deverá apresentar declaração de rendimentos correspondente ao período transcorrido durante o ano-calendário.429/95: “Art. ainda que não tenham sido registrados contabilmente.FUSÕES E AQUISIÇÕES Em relação às pessoas jurídicas que gurarem como incorporadoras. conforme determina o art. diminuído dos encargos de depreciação. que permanecerão existentes após o processo de reorganização das empresas envolvidas. será considerada ganho de capital. até o último dia útil do mês subseqüente ao do evento. § 3º Para efeito do disposto no parágrafo anterior. § 1º O balanço a que se refere este artigo deverá ser levantado até trinta dias antes do evento. o IRPJ e CSL devidos. de 1996. conforme exposto acima. amortização ou exaustão. os encargos serão considerados incorridos. § 2º No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado. 5º.959/2000: “Art. devendo a DIPJ ser entregue até o último dia útil do mês subseqüente ao da ocorrência do evento. 21 da Lei nº 9. se for o caso.” Com a apresentação da DIPJ pela pessoa jurídica. portanto.” Necessidade de apresentação da Declaração de Informações Econômicas Fiscais da Pessoa Jurídica — DIPJ Outro aspecto a ser observado pelas pessoas jurídicas que participarem dos processos de reorganização societária e que tenham o período-base antecipado. A pessoa jurídica que tiver parte ou todo o seu patrimônio absorvido em virtude de incorporação. é a obrigação de apresentar a DIPJ relativa ao período-base no qual ocorrer a operação. 1º da Lei nº 9. deverão ser recolhidos até o último dia útil do mês subseqüente ao da ocorrência do evento da incorporação.430. que optar pela avaliação a valor de mercado. que deverá ser adicionado à base de cálculo do imposto de renda devido e da contribuição social sobre o lucro líquido. incorporadora e incorporada. 21 da Lei n° 9. a diferença entre este e o custo de aquisição. em seu próprio nome. fusão ou cisão deverá levantar balanço especí co para esse m. no qual os bens e direitos serão avaliados pelo valor contábil ou de mercado. § 4º A pessoa jurídica incorporada. e no § 1º do art.

fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. conforme dispõe o art. fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos scais da sucedida (Decreto-Lei nº 2. mas em montante proporcional ao patrimônio líquido remanescente após a operação. 33.000/99: “Art.FUSÕES E AQUISIÇÕES Planejamento Fiscal DIREITO À COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS IRPJ E BASES NEGATIVAS CSL As sociedades que forem incorporadas e fusionadas em processos de reorganização de empresas não transferem às sociedades remanescentes o direito à compensação dos prejuízos scais originalmente das sociedades que foram incorporadas e fusionadas. 514. as eventuais conseqüências contrárias ao sco devem ser quali cadas como casos de elisão scal e não de “evasão ilícita. 514. é possível a rmar que os prejuízos scais e bases negativas não se transferem. Portanto. é indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado. proporcionalmente à parcela remanescente do patrimônio líquido (Decreto-Lei nº 2. 22 da MP 2. Assim. a sociedade cindida poderá aplicar sobre o saldo de prejuízos scais o percentual obtido por meio da divisão do valor do patrimônio líquido remanescente. Vejamos: “IRPJ — SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO — Para que se possa materializar. a sociedade cindida permanece com o direito à compensação dos prejuízos scais.341. Os objetivos visados com a prática do ato não interferem na quali cação do ato praticado. CSRF/01-01. art. mas só podem ser utilizados pelas próprias sociedades que detinham tais prejuízos e bases negativas antes do processo de reorganização societária. A pessoa jurídica sucessora por incorporação. a despeito do que a Receita Federal entendia no passado.874/94).158-35/01. art.” (Ac. de 1987. Cabe ressaltar que. 514 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99) aprovado pelo Decreto nº 3.341. conforme exposto no parágrafo único do mesmo art. ao contrário. No caso de cisão parcial. a pessoa jurídica cindida poderá compensar os seus próprios prejuízos. de 1987. não há como quali car-se a operação de simulada. Se não existia impedimento para a realização da incorporação tal como realizada e o ato praticado não é de natureza diversa daquela que de fato aparenta. Assim.” No caso de cisão parcial. parágrafo único). permitindo assim a utilização dos prejuízos scais da incorporadora para redução do lucro tributável da sociedade incorporada. conforme previsto no art. Parágrafo único. não há vedação de incorporação de sociedade superavitária por uma outra sociedade de citária. 33). IRPJ— INCORPORAÇÃO FGV DIREITO RIO 250 . se o ato praticado era lícito. O mesmo tratamento atribuído aos prejuízos scais de IRPJ deve ser atribuído às bases negativas de CSL.

” FGV DIREITO RIO 251 .” (Recurso nº 131653..” (Acórdão nº 101-83. art. (. a autoridade scal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziram. a jurisprudência administrativa entende que se está diante de uma operação de simulação. essa operação não deve existir apenas formalmente. apesar de reconhecer a possibilidade de uma sociedade de citária incorporar uma sociedade superavitária. 513 do RIR/99: “Art. mas que não represente a real operação ocorrida.2003) Diante do exposto. Isso porque. Todavia. sessão de 28. de 29 de junho de 1987.. conforme exposto acima. tal sociedade cará impedida de compensar seus prejuízos scais e base negativa de CSL por expressa vedação legal prevista no art. com base nos elementos constantes dos autos.02. como forma de maximizar o aproveitamento dos prejuízos scais detidos por uma sociedade de citária. não é vedada por lei. 513. mas a verdadeira repercussão tributária dos fatos subjacentes. em processo de reorganização de empresas.341. permitido a diminuição do ônus scal. é recomendável que está sociedade venha a incorporar outra sociedade superavitária. apenas nos atos formais de incorporação de uma sociedade. que teriam normalmente o direito ao aproveitamento. Ponto relevante nas operações de reorganização societária é o cuidado a ser tomado pelas empresas envolvidas para que não se incorra na hipótese de vedação ao uso de prejuízos scais e base de cálculo negativa de CSL próprios. das empresas incorporadoras e na sociedade remanescente em uma cisão parcial. 32). representando negócio jurídico indireto. 1ª Câmara do Conselho de Contribuintes.) Comprovado. que a declaração de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. embora atípica. cumulativamente. não validando o processo de reorganização societária para efeitos tributários: “IR — COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS DA EMPRESA INCORPORADORA COM OS LUCROS DA INCORPORANTE — VEDAÇÃO. modi cação de seu controle societário e do ramo de atividade (Decreto-Lei nº 2. caso a operação de reorganização societária resulte em mudança de controle societário e do ramo de atividade da incorporadora ou cindida parcial. A pessoa jurídica não poderá compensar seus próprios prejuízos scais se entre a data da apuração e da compensação houver ocorrido.FUSÕES E AQUISIÇÕES ATÍPICA — A incorporação de empresa superavitária por outra de citária. devendo re etir a substância real da operação. mesmo para essas empresas. Caso isso se con gure apenas uma incorporação formal.921 da 1ª Câmara do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda). ou seja.

” “Art. a seguir transcritos: “Art. mas tenha. com a limitação. posteriormente complementados pelos artigos 15 e 16 da Lei nº 9. Parágrafo único. caso uma sociedade com prejuízos scais próprios. LIMITAÇÃO À COMPENSAÇÃO DOS PREJUÍZOS FISCAL E BASES NEGATIVAS DE CSL A partir de 1º de janeiro de 1995 a compensação dos prejuízos scal e bases negativas de CSL caram sujeitos à limitação de 30% do valor do lucro real e da base de cálculo da CSL. de 1995. poderá ser compensado. determinado em anos-calendário subseqüentes. apenas postergando suas utilizações. com o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação do imposto de renda. Cite-se a decisão abaixo do Superior Tribunal de Justiça: FGV DIREITO RIO 252 .” Os dispositivos que originariamente criaram a limitação ao aproveitamento do prejuízo scal e base negativa foram contestados pelos contribuintes judicialmente. a incorporadora não poderá aproveitar seus próprios prejuízos scais. modi cado o seu controle societário e o ramo de atividade. apurada a partir do encerramento do ano-calendário de 1995. quando negativa. previsto no art. Essa limitação foi originariamente previstas nos artigos 42 (IRPJ) e 58 (CSL) da Lei nº 8.981/95. venha a incorporar sociedade lucrativa. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro. estaria sendo tributada algo além da renda. sob a alegação de que. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos. exigidos pela legislação scal. exigidos pela legislação scal. a jurisprudência se consolidou no sentido de reconhecer como legitima a vedação. Todavia. cumulativamente com a base de cálculo negativa apurada até 31 de dezembro de 1994. já que não se estaria vedando a utilização dos prejuízos scais e base negativa.981. para a compensação. com o resultado do período de apuração ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação da referida contribuição social.065/95. 15. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos. cumulativamente com os prejuízos scais apurados até 31 de dezembro de 1994. observado o limite máximo. devido à vedação de reduzir a base de cálculo. de trinta por cento do referido lucro líquido ajustado. observado o limite máximo de redução de trinta por cento. O prejuízo scal apurado a partir do encerramento do ano-calendário de 1995.FUSÕES E AQUISIÇÕES Dessa forma. Parágrafo único. 58 da Lei nº 8. poderá ser compensada. comprobatórios da base de cálculo negativa utilizada para a compensação. contra os quais serão compensados. comprobatórios do montante do prejuízo scal utilizado para a compensação. cumulativamente. 16.

” (Acórdão nº 01-04. Na aquisição de participação societária com ágio. com especial enfoque na utilização desse ágio para posterior redução da tributação em decorrência de processos de reorganização de empresas. Recurso especial conhecido. 42 E 58 — PRECEDENTES/STJ.FUSÕES E AQUISIÇÕES “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO — IMPOSTO DE RENDA E CSSL — PREJUÍZOS FISCAIS — COMPENSAÇÃO — LIMITAÇÃO — LEI 8.02. Visto isso. as diferenças positivas ou negativas entre o valor patrimonial de uma participação societária e o valor efetivamente pago pela sociedade adquirente desta participação societária. deve se admitir a utilização integral desses valores. Câmara Superior de Recursos Fiscais) Ágio na aquisição de participação societária O ágio ou o deságio são. até o limite total. LIMITAÇÃO DE 30% NA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. Ora. 385 do RIR/99: FGV DIREITO RIO 253 . Francisco Peçanha Martins. o valor pago deverá ser desdobrado na contabilidade da sociedade adquirente entre o valor do patrimônio líquido na época da aquisição. fusionada ou cindida devem ser autorizadas a utilizar 100% de seus prejuízos scais e bases negativas na data do evento que resulte na sua extinção. Trataremos aqui do ágio veri cado nos processos de aquisição de participações societárias. Esse entendimento já foi referendado pelo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda.258. por meio de seu órgão superior. sendo a justi cativa para admitir a legalidade da limitação imposta ao aproveitamento dos prejuízos scais e bases negativas o fato de que é possível a utilização do saldo remanescente no futuro. e considerando que as empresas extintas durante os processos de reorganização societária não terão esse futuro.981/95. A incorporada. A limitação (30%) de compensação dos prejuízos scais indicados no balanço das empresas para o exercício de 1995 é legítima porque não impede o abatimento. dos 70% (setenta por cento) restantes. fusão ou cisão total em que será extinta a sociedade incorporada. a Câmara Superior de Recursos Fiscais: “INCORPORAÇÃO — DECLARAÇÃO FINAL DE INCORPORADA. 2ª Turma do STJ. mas improvido. No caso de compensação de prejuízos scais na última declaração de rendimentos da incorporada. Mis. entendido como a diferença entre o custo de aquisição e o valor de patrimônio líquido. Assim dispões o art. não se aplica a norma de limitação a 30% do lucro líquido ajustado. nos anos seguintes. visto que essas sociedades não terão como se utilizar no futuro dos saldos remanescentes de prejuízos scais e bases negativas de CSL acumuladas. respectivamente. e o valor do ágio ou deságio. DJ 13. ARTS. INAPLICABILIDADE.2006). Ressalva do ponto de vista do relator. fusionada ou cindida.” (RESP nº 548687. cabe analisar os efeitos dessa vedação sobre as operações de incorporação.

A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra. e (c) fundo de comércio. as razões que podem justi car o ágio previstas na legislação scal são (a) o valor de mercado dos bens que integram o ativo da sociedade adquirida. via um processo de reorganização societária. com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros.718. art.FUSÕES E AQUISIÇÕES “Art. A ausência desse laudo técnico irá inviabilizar. (b) o valor da expectativa da rentabilidade futura da sociedade adquirida (em geral com base no uxo de caixa descontado). por exemplo. quando uma sociedade absorve patrimônio de outra. na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio.532. de 1977.598. 20. Ponto tratado especi camente pela legislação scal. de 1998. 20): I — valor de patrimônio líquido na época da aquisição. II — valor de rentabilidade da coligada ou controlada. Como visto. determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte. De fato. em virtude de incorporação. intangíveis e outras razões econômicas. 10): I — deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior. 20. § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar. o ágio eventualmente existente poderá ser utilizado para reduzir a base de cálculo na pessoa jurídica sucessora. 7º. 20. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá. FGV DIREITO RIO 254 . em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa. de 1977. intangíveis e outras razões econômicas. de 1977. e na expectativa de rentabilidade futura. art. o ágio baseado no valor de mercado dos bens. art. de 1977. maior que o valor patrimonial indicado na contabilidade da adquirida. por ocasião da aquisição da participação. dentre os seguintes. § 3º). com demonstração contábil técnica. conforme visto a seguir. apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9. § 1º). § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1. art. art. III — fundo de comércio. 385. 386 do RIR/99: “Art.598. desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1. que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. mas que em determinadas operações não é observado pelas sociedades é a necessidade de se justi car. o aproveitamento scal do ágio. 386.598. § 2º): I — valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade. art.598. de 1997. e Lei nº 9. seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1. na forma do art. fusão ou cisão. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1. e II — ágio ou deságio na aquisição.

com base no art. § 2º. III — poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior.FUSÕES E AQUISIÇÕES II — deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior. nos balanços correspondentes à apuração do lucro real. levantados posteriormente à incorporação. É permitida a amortização de ágio nas situações em que uma pessoa jurídica absorve patrimônio de outra. INCORPORAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA CONTROLADORA POR SUA CONTROLADA. a amortização se dá nos balanços correspondentes à apuração do lucro real. inciso III. no mínimo. para cada mês do período de apuração. UTILIZAÇÃO DE “EMPREFGV DIREITO RIO 255 . à razão de 1/60. é permitido que a sociedade investida venha a incorporar a investidora. (..)” Com base nos dispositivos legais acima transcritos. para cada mês do período de apuração. Posteriormente. por meio de uma incorporação. que seria o caminho mais natural. em média de cinco anos. levantados posteriormente à incorporação. à razão de um sessenta avos. no máximo. a maioria das operações de aquisição de empresas se dá com base na expectativa de rentabilidade futura da sociedade adquirida. para cada mês do período de apuração. 385. Observe-se que. Assim o adquirente irá registrar o ágio da operação com base no art. fusão ou cisão. inciso II. NECESSIDADE DE PROPÓSITO NEGOCIAL. apurado segundo o disposto no artigo 385 do RIR/99. em geral calculada com base no uxo de caixa descontado. IV — deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior. Tratando-se de fundamento econômico lastreado em previsão de resultados nos exercícios futuros. além da incorporação da sociedade investida pela investidora. no máximo. ANO-CALENDÁRIO 2002. Nesse sentido já decidiu o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda: “Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Ano-calendário: 2002 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação. INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. e. inclusive no caso de incorporação da controladora por sua controlada. em conseqüência de incorporação. nos balanços correspondentes à apuração de lucro real. Assim. em contrapartida a conta de ativo permanente. o valor que foi pago à título de ágio originalmente na aquisição de participação societária poderá ser utilizado para reduzir a base de cálculo de incidência do Imposto de Renda. para cada mês do período de apuração. é realizado processo de reorganização societária onde. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. não sujeita a amortização. uma pessoa jurídica absorva outra.. à razão de um sessenta avos. 386. à razão de 1/60 (um sessenta avos). fusão ou cisão. assim também ter direito de amortizar o ágio originalmente pago pela investidora. na qual detenha participação societária adquirida com ágio. sendo permitida a amortização desse ágio na apuração do lucro real. no máximo.

132.FUSÕES E AQUISIÇÕES SA VEÍCULO”. Neste sentido. D TEXTOS DE APOIO Operarações de Incorporação. sessão de 05. Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica. em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura. ao disciplinar a matéria determina que a nova sociedade ou a remanescente será responsável pelos tributos devidos pelas incorporadas. cindidas ou fusionadas: ”Art. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão. representa um processo de sucessão em que a PJ sucessora se torna detentora do patrimônio que lhe foi transferido para o exercício de uma atividade empresarial. 185 FGV DIREITO RIO 256 . Nestes casos. o Código Tributário Nacional. abaixo transcrito: Alunas do Curso de Direito da FGV Direito Rio. ato contínuo.” 1. No que se refere à obrigação tributária. transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas. apesar de ser permitida a amortização do ágio no caso de incorporação da controladora pela controlada.2007) Como visto na parte nal da decisão acima transcrita. resta caracterizada a utilização da incorporada como mera “empresa veículo” para transferência do ágio à incorporadora. fusão e cisão constituem operações em que pessoas jurídicas (“PJ”) transferem direitos e obrigações para outra PJ. Fusão e Transformação — Aspectos Fiscais Anna Beatriz Luz. Incorporação As operações de incorporação encontram-se de nidas pelo artigo 227 da Lei 6. especialmente quando a incorporada teve o seu capital integralizado com o investimento originário de aquisição de participação societária da incorporadora (ágio) e. Cisão. o evento da incorporação ocorreu no dia seguinte. transformadas ou incorporadas. sem qualquer nalidade negocial ou societária. essa amortização não será permitida pelas autoridades scais.404/76 (“LSA”). Desiree Perón e Juliana Kac 185 Contextualização As reestruturações societárias envolvendo incorporação. caso não reste demonstrado o propósito negocial. 3ª Câmara do Conselho de Contribuintes.” (Recurso nº 152980.12.

estes passarão a possuir investimentos na incorporadora. A 200 PL 200 A Cx. desta forma. 10 0 PL 100 Após a incorporação: C Inv. a sociedade incorporadora absorve a incorporada. que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. B 100 PL 200 2. em seu artigo 228. A 100 Inv. será acrescido pelo PL e CS da incorporada.” Sendo assim. No que se refere aos sócios ou acionistas da incorporada. Fusão Na fusão. de ne tal operação como: FGV DIREITO RIO 257 . duas ou mais sociedades se unem para formação de uma nova sociedade. 227 — A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. B 100 PL 200 A Cx. A LSA. esta sociedade sucederá as demais em todas as suas obrigações e direitos extinguindo-as. sucedendo todos os direitos e obrigações da última. que será extinta. O patrimônio líquido (“PL”) e o capital social (“CS”) da sociedade incorporadora. esquema de operação de incorporação entre empresas de um mesmo grupo econômico: Antes da incorporação: C Inv. veri ca-se que em operações de incorporação.FUSÕES E AQUISIÇÕES “Art. 100 PL 100 B At. 1 00 At. Abaixo.

PL 100 Após a fusão: C Cx 500 Passivo 100 PL 400 3. esquema de operação de cisão parcial sem incorporação: FGV DIREITO RIO 258 . neste sentido. 228. Abaixo. pode ser parcial ou total. que podem ser pré-existentes ou não.FUSÕES E AQUISIÇÕES “Art. Passivo 100. Na primeira. 229. se parcial a versão. A LSA assim de ne tais operações: “Art. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova. 300 PL 300 C Nova Socicedade B Cx. que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. somente uma parte do patrimônio é transferido enquanto na segunda o patrimônio é completamente transferido extinguindo-se a sociedade cindida. constituídas para esse m ou já existentes. 200. se houver versão de todo o seu patrimônio. esquema de operação de fusão: Antes da fusão: A Cx. extinguindo-se a companhia cindida. Cisão Em operações de cisão uma sociedade transfere parte de seu patrimônio para uma ou mais sociedades. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades. ou dividindo-se o seu capital.” Abaixo.” A cisão.

100 Passivo 50. 220).430/97. 30 de junho. 200 Passivo 100 C Nova Sociedade Após a cisão parcial de B: A Inv. encerrados nos dias 31 de março. de um tipo societário para outro (LSA — art. nos seguintes termos: “Art. B 50 Inv. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA “IRPJ” E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SO BRE O LUCRO LÍQUIDO “CSL” a. PL 50 C Cx. B 100 PL100 B Cx. por períodos de apuração trimestrais. Ocorre. independentemente de dissolução e liquidação. por exemplo. quando uma sociedade limitada se transforma em anônima. Tal obrigatoriedade foi imposta pela Lei 9. o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real. cisionada ou fundida devem encerrar o período-base para ns de incidência de IRPJ e CSL. fusão e cisão de sociedades. PL 50 4. as sociedades incorporadora e incorporada. C 50 . ou arbitrado.FUSÕES E AQUISIÇÕES Antes da cisão parcial de B: A Inv. Encerramento de Período Base — Declaração de Informações Econômicas Fiscais da Pessoa Jurídica (“DIPJ”) Nas reestruturações societárias envolvendo incorporação. presumido. 5. 1º A partir do ano-calendário de 1997. FGV DIREITO RIO 259 . PL 100 B Cx. TRANSFORMAÇÃO A transformação é a operação pela qual a sociedade passa. 100 Passivo 50.

de 26 de dezembro de 1995. em 11. a. a apuração da base de cálculo e do imposto de renda devido será efetuada na data do evento. No caso de cisão parcial. § 1º Nos casos de incorporação. parágrafo único). Contudo. não há vedação legal restringindo a hipótese contraria. fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos scais da sucedida (Decreto-Lei nº 2. FGV DIREITO RIO 260 . observada a legislação vigente. 33. de 1987. a. fusão ou cisão. 514. a apuração da base de cálculo e do imposto devido será efetuada na data desse evento. não existe a necessidade quanto ao encerramento do período-base. de 1987.341. A pessoa jurídica sucessora por incorporação.” Importante observar que. fusão e cisão por falta de vedação legal. 33). 21 da Lei nº 9. Atualmente esta em vigor a MP 2158-35/01 que manteve tal disposição. a pessoa jurídica cindida poderá compensar os seus próprios prejuízos.249.000/99 (“RIR”): “Art. Incorporação de empresa lucrativa por outra com prejuízos acumulados Apesar de ser vedado a compensação de prejuízos em hipótese em que a empresa lucrativa incorpore a sociedade com prejuízos. Como conseqüência do encerramento do período-base as sociedade estão obrigadas a apresentação da DIPJ até o último dia útil do mês subseqüente ao da ocorrência do evento.04.” Até julho de 1999 o direito`a compensação de bases negativas de CSL era permitido nas operações de incorporação. art.2000 foi editada a Medida Provisória 1991-16/00 que vedou tal possibilidade. § 2° Na extinção da pessoa jurídica.341. Parágrafo único. desde o ano-calendário anterior ao do evento. 513 do RIR).FUSÕES E AQUISIÇÕES 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário. pelo encerramento da liquidação. observado o disposto no art. Note-se que não haverá a possibilidade de compensar os prejuízos apurados entre a data da apuração e da compensação em caso de incorporação e cisão que resulte em alteração do controle societário ou do ramo de atividade da incorporadora (art. conforme dispõe o art. 514 do Decreto 3. art. Compensação de Prejuízos Fiscais/ Bases Negativas da CSL O direito a compensação de prejuízos scais é somente autorizado em operações de cisão parcial em montante proporcional a parcela remanescente do patrimônio líquido. Nos demais casos (incorporação e fusão) não há direito`a compensação de prejuízos scais. nos casos em que as sociedades envolvidas na operação de incorporação estiverem submetidas ao mesmo controle societário. proporcionalmente à parcela remanescente do patrimônio líquido (Decreto-Lei nº 2. com as alterações desta Lei.

o seguinte acórdão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF” — antigo Conselho de Contribuintes): “COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS — Os prejuízos compensáveis. mas à verdadeira repercussão tributária dos fatos subjacentes. impõe-se a desquali cação da penalidade imposta.FUSÕES E AQUISIÇÕES Dessa forma. art.413 A despeito de tais operações terem sido reconhecidas como licitas pela jurisprudência administrativa há decisões que consideram as mesmas como fraude ou simulação. mormente quando. justi ca-se a aplicação da multa quali cada prevista no inciso III do artigo 728 do RIR/80. Comprovado. 101-83. citamos o seguinte precedente da Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”): “IRPJ — INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS — GLOSA DE PREJUÍZOS — IMPROCEDÊNCIA — A denominada “incorporação às avessas”. sendo defesa a compensação de prejuízos da empresa incorporada com os lucros da incorporante. fusão e cisão poder gerar perdas ou ganhos de capital. teve por escopo a busca de melhor e ciência das operações entres ambas praticadas.” Acórdão n. Na fusão. 01-05. Ganhos e perdas de capital A incorporação. realizada entre empresas operativas e que sempre estiveram sob controle comum. atualmente o planejamento tributário que tem sido realizado para o aproveitamento de prejuízos scais consiste na realização de operação de incorporação reversa (`as avessas). 382) são os sofridos pela própria pessoa jurídica. desconsiderada pelo Fisco. com base nos elementos constantes dos autos. não pode ser tipi cada como operação simulada ou abusiva. MULTA QUALIFICADA — Con gurado o evidente intuito de reduzir a base de cálculo do imposto através de fraude à lei scal. decorrente da diferença entre o valor contábil das quotas ou ações extintas e o valor do acervo liquido que as substituir.” Acórdão n. portanto.921 a. MULTA AGRAVADA — Não se con gurando na espécie o evidente intuito de fraude de que trata o inciso III do art. que a declaração de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. de acordo com a legislação scal (RIR/80. Cite-se. por todos. 430 do RIR: “Art. 430. a par da inegável intenção de não perda de prejuízos scais acumulados. a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir FGV DIREITO RIO 261 . a autoridade scal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziram. 728 do RIR/80. Nesse sentido. Deve-se atentar ao risco da operação poder ser. nos termos do art. o que provocara a incidência de multa quali cada e a impossibilidade de aproveitamento do prejuízo. incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra. não proibida pelo ordenamento jurídico.

amortização ou exaustão e respectiva atualização monetária até 31 de dezembro de 1995. para efeito de determinar o lucro real. e parágrafo único).598. cujo saldo cará sujeito à atualização monetária até 31 de dezembro de 1995 (Lei nº 9. con gurando-se exceção à regra constante no artigo 23.598. caso o montante investido (custo de aquisição) seja maior do que o valor constante do PLC da investida. art.249. pois. em operações de aquisição societária avaliadas pelo método de equivalência patrimonial (MEP). art. parágrafo único.598.249. e II — mantiver. mas o contribuinte poderá. de 1977.532/97. no LALUR. o referido ágio é dedutível na apuração do lucro real do Imposto de Renda — IR caso seja oriundo de incorporação. II — será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder ao valor contábil das ações ou quotas extintas. e o contribuinte poderá. 34.598/77. de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada período de apuração. § 1º): I — discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido. de 1977.FUSÕES E AQUISIÇÕES será computada na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas (Decreto-Lei nº 1. § 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se (Decreto-Lei nº 1. Ágio/deságio O ágio ou deságio. resta con gurado quando há diferença entre o valor do patrimônio líquido contábil — PLC da investida e o custo de sua aquisição. Isto. Sendo assim. até que esse seja realizado. esta diferença deverá ser contabilizada como ágio no balanço patrimonial — e seus re exos na demonstração de resultado do exercício — da sociedade investidora que utilize o MEP. optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido. e Lei nº 9. 6º. de 1995. art. controle do ganho de capital ainda não tributado. de 1977. e parágrafo único). do Decreto-lei n° 1. § 2º O contribuinte deve computar no lucro real de cada período de apuração a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação. FGV DIREITO RIO 262 . amortizável no prazo máximo de dez anos. quando for o caso.” Desta forma. de 1995. art. § 2º. ou através de quotas de depreciação. 6º. deduzidas como custo ou despesa operacional (Decreto-Lei nº 1. 34. diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente. fusão ou cisão. com base no disposto nos artigos 7 e 8 da lei n° 9. observado o disposto nos §§ 1º e 2º. aumentando ou diminuindo o imposto a ser recolhido. art. a. 34): I — somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor do acervo líquido avaliado a preços de mercado. conforme o caso. a diferença será computada no lucro real.

FGV DIREITO RIO 263 . o fundamento. 156. de sua existência. 7. nos seguintes termos: “Art. e de direitos reais sobre imóveis. Sendo assim.” Observe que.FUSÕES E AQUISIÇÕES O registro do ágio ou deságio averiguado. deverá ser registrado em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil haverá a incidência do ITBI. 6. fusões ou cisões é dedutível na apuração do Imposto de Renda — IR. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA E SERVIÇO “ICMS” O ICMS incide sobre a circulação de mercadorias e a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. por natureza ou acessão física. salvo se. de bens imóveis. nacionais e estrangeiros. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS “ITBI” O ITBI incide sobre a transmissão inter vivos. 8. O referido imposto encontra-se previsto no art. a qualquer título. 156 § 2º — O imposto previsto no inciso II: I — não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. sendo necessário indicar a razão. incorporação. bem como cessão de direitos a sua aquisição. nesses casos. Se a operação de incorporação. fusão ou cisão provocar a transferência física de estoque ou imobilizado de um estabelecimento comercial para outro. fusão e cisão. este se mostra como um benefício scal essencial para viabilizar tais operações. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS “IPI” O IPI incide sobre produtos industrializados. II da Constituição Federal (“CF”). se a operação de incorporação. exceto os de garantia. cisão ou extinção de pessoa jurídica. a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos. nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão. fusão ou cisão provocar a transferência física de estoque ou imobilizado de um estabelecimento comercial para outro e estiver disposto na tabela. por ato oneroso. Assim como no ICMS. tendo em vista que o ágio oriundo de incorporações. assim como exceção a regra acima exposta em casos de incorporação. incidirá IPI. incidirá ICMS. obedecidas as especi cações constantes da Tabela de Incidência do IPI. nas hipóteses em que a atividade preponderante da incorporadora/ sucessora for a compra e venda desses bens ou direitos.

37. nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição. em seu artigo 37. § 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente. decorrer de transações mencionadas neste artigo. FGV DIREITO RIO 264 .” Atualmente. a alíquota do ITBI no Rio de Janeiro é de 4%.FUSÕES E AQUISIÇÕES O CTN. de ne atividade preponderante como: “Art.

186 FGV DIREITO RIO 265 . através. Tatiana Nogueira. A EMENTÁRIO DE TEMAS O Uso dos Fundos de Investimento em Participações. por exemplo. O propósito dos FIPs é de adquirir ações. Até o ano de 2003 as poucas experiências existentes no mercado brasileiro de constituição de fundos com as características de um “private equity” decorreram da adaptação das regras aplicáveis aos fundos de investimentos em ações FIA. 2006. Não obstante o fato do mercado de capitais no Brasil oferecer a um investidor uma enorme gama de produtos.FUSÕES E AQUISIÇÕES 15. mas que necessi- Fundos de Investimentos em Participações ( FIP ) — mais um Instrumento para Redução do Custo Brasil. O FIP é um instrumento bastante utilizado em economias mais desenvolvidas. Luiz Leonardo Cantidiano. 186 Esta incerteza permaneceu até que a Comissão de Valores Mobiliários — CVM baixou a Instrução No. É uma condição para qualquer investimento com FIPs que haja uma efetiva participação na administração da companhia em que se está investindo. AULA EXTRA: O USO DOS FUNDOS DE INVESTIMENTOS EM PARTICIPAÇÕES FIP Obs. de 16 de julho de 2003. “Fundos de Investimento e o Papel do Administrador”. o que criava inúmeras restrições à correta utilização do instituto. isto porque admite que a empresa. warrants e outros títulos conversíveis ou permutáveis por ações emitidas por companhias abertas ou fechadas. o veiculo ideal para investimento em fundos de private equity. que ainda não atingiu um estágio e um porte que lhe permitam acessar o mercado através de oferta primária de ações (IPO). São Paulo: Ibmec Law.1. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Complementar ROCHA. da nomeação de diretores. Esta aula extra não está incluída no plano de aulas do curso e somente será administrada em caso de sobra de tempo no m do período letivo. 391. C ROTEIRO DE AULA O Uso de Fundos de investimentos em Participações. o fundo de investimento em participações é um conceito relativamente novo. regulando os Fundos de Investimento em Participações — FIPs. debêntures.

modernizar-se e conquistar mais mercado.FUSÕES E AQUISIÇÕES ta de capital para desenvolver seus negócios. Há alguns requisitos de como estes deverão ser administrados: o estatuto tem exibilidade substancial em dispor como regular o requisito do capital mínimo. um aspecto que mudou. e • seja dada mais credibilidade. quando do IPO. usar seus créditos para investir na companhia. derivados não apenas do retorno que possa ser alcançado pelo recebimento de dividendos futuros. FGV DIREITO RIO 266 . As ofertas públicas dos FIPs estão sujeitas a requisitos mínimos de registro que são exíveis. os FIPs são administrados por terceiros a m de que: • sejam maximizados os retornos nanceiros dos credores que vão receber quotas dos fundos como pagamento pelas suas demandas. distribuição de resultados. venha a captar. O arcabouço regulatório dos FIPs é exível. portanto. chamadas para investir capital. buscando alcançar maiores lucros. de forma dramática. todo o cenário das relações entre credores e investidores em companhias insolventes. a política de investimento. mas especialmente da expectativa de valorização da ação que possibilite. já que seus investidores são considerados investidores so sticados. recursos fornecidos por investidores que estão dispostos a correr os riscos inerentes ao salto que a empresa investida pretende dar. que tem condições de avaliar as perspectivas e os riscos desta forma de investimento. Credores podem. Esta Instrução requer que tais ativos ou créditos sejam avaliados e que esta avaliação conste em um relatório de avaliação feita por um expert que seja relacionado ao procedimento de recuperação. transparência e segurança ao planos de reorganização. • entrando em acordos de acionistas. A Instrução 391 permite que FIPs investam em companhias sob recuperação mediante o uso de ativos ou créditos para compra de ações. 187 Idem. ou • tomando quaisquer outras medidas que garantam a efetiva in uência do FIP na administração da companhia ou nas políticas estratégicas desta. um expressivo ganho de capital. por prazos longos.187 O FIP pode participar no processo de decisão da companhia através dos seguintes mecanismos: • detendo ações que são parte do bloco de controle. Benefícios de se Usar os FIPs Geralmente. FIPs em companhias em recuperação.

isto porque admite que a empresa. venha a captar. Experiências recentes. que ainda não atingiu um estágio e um porte que lhe permitam acessar o mercado através de oferta primária de ações (IPO). permitindo a estes receber seus créditos e aumentar seus ganhos através de dividendos ou venda da empresa já recuperada. editada durante a minha gestão como Presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Há também credores que queiram vender parte ou a totalidade de seus créditos a investidores que queiram participar no processo de reorganização a m de obter resultados maiores do que os resultados efetivamente disponíveis no mercado. Ressalto que o FIP é um instrumento bastante utilizado em economias mais desenvolvidas. Portanto. Ademais. Otto Eduardo Fonseca Lobo and Daniel Kalansky D TEXTOS DE APOIO Fundos de Investimentos em Participações (FIP) — mais um instrumento para redução do custo Brasil Luiz Leonardo Cantidiano Inicio as minhas considerações sobre o tema objeto de minha re exão lembrando que os Fundos de Investimentos em Participações (FIP) foram regulamentados pela Instrução CVM nº 391/03. buscando alcançar maiores lucros. mas que necessita de capital para desenvolver seus negócios. modernizar-se e conquistar mais mercado. nos quais os aportes efetuados por fundos de private equity e a colaboração na gestão das companhias investidas foram fundamentais para assegurar o crescimento das referidas empresas. mas especialmente da expectativa de valorização da ação que possibilite. enquanto permitiria que estas partes maximizassem seus ganhos. recursos fornecidos por investidores que estão dispostos a correr os riscos inerentes ao salto que a empresa investida pretende dar. de Diagnósticos das Américas (DASA) e do UOL. equipamentos e créditos ao FIP. Investidores estratégicos que queiram tomar controle de uma companhia podem investir em fundos no FIP. fornecedores de bens e equipamentos e prestadores de serviços podem transferir seus bens. da Tam. um expressivo ganho de capital188.FUSÕES E AQUISIÇÕES Através desta estrutura. o uso de FIPs quando se trata de uma companhia insolvente pode trazer vantagens signi cativas e benefícios a todos envolvidos no processo de reorganização. 188 FGV DIREITO RIO 267 . obter ganho de capital acima da média vigente no mercado. con rmam a tese aqui sustentada. propiciando aos investidores. Luiz Leonardo Cantidiano. quando do IPO. credores que têm interesse em comum podem melhorar suas posições de negociação a m de exercerem um papel mais importante durante a reorganização da empresa. derivados não apenas do retorno que possa ser alcançado pelo recebimento de dividendos futuros. os credores de uma companhia em recuperação podem adquirir quotas do FIP mediante cessão de seus créditos contra a empresa ou até ativos relacionados ao processo de reorganização. Esta medida permitiria que uma unidade de produção que estivesse em recuperação tivesse uxo de caixa compatível com sua situação econômica e nanceira. dentre as quais posso citar os casos da Gol. Tais investidores irão alocar estes fundos para a capitalização da companhia e exercer um papel relevante na estrutura de governança do fundo. ocorridas em nosso país. por prazos longos. quando do respectivo IPO. Por exemplo.

é preciso viabilizar fontes adequadas de obtenção de capital novo. não apenas porque os fundos de ações não estão autorizados a investir seus recursos em companhias fechadas. decorrente da valorização do negócio explorado pelo receptor dos recursos captados. que estava. tive a oportunidade de a rmar: Mas não é su ciente. quando estava no exercício da Presidência da CVM. chamei a atenção do leitor para o fato de que a agencia reguladora de nosso mercado de capitais estava imbuída da necessidade de modernizar o ambiente regulatório. debêntures.FUSÕES E AQUISIÇÕES Até o ano de 2003 as poucas experiências existentes no mercado brasileiro de constituição de fundos com as características de um “private equity” decorreram da adaptação das regras aplicáveis aos fundos de investimentos em ações (FIA). da criação (no ano de 1996). até mesmo porque há o risco de o projeto não prosperar ou. Em nosso país. com a maturação dos investimentos realizados. para desenvolver o mercado. conhecia bem as di culdades que deviam ser enfrentadas para possibilitar dita adaptação. Eu. num regime jurídico como o nosso. oferecendo aos aplicadores a oportunidade de. o que também é comum. o que criava inúmeras restrições à correta utilização do instituto. Dita solução não atendia plenamente os objetivos que se busca alcançar com a utilização do private equity. naquela ocasião. FGV DIREITO RIO 268 . aperfeiçoar as regras sobre os instrumentos já disponíveis para emissores e investidores. sendo objeto de regulação pela CVM. Especi camente sobre o FIP. oferecer novos produtos que venham a permitir alternativas diferenciadas de captação e aplicação da poupança popular. o fundo de Investimento em participações é uma comunhão de recursos destinados à aquisição de ações. mas também porque as regras que tratam de sua organização e operação não são as mais apropriadas para permitir o melhor aproveitamento do instituto. pretender captar recursos pela emissão de ações ou debêntures nos mercados nacionais. como advogado do então Banco Garantia de Investimentos. atenção especial é dada aos empreendimentos que se encontram numa fase inicial de concepção e implantação. Faz-se necessário. obter retorno adequado. do 1º fundo com essa característica (Brasil Private Equity Fundo de Investimento em Ações). Não podem os empreendedores. O fundo de private equity (o nosso fundo de investimento em participações. que havia participado. que possibilitem a continuidade do projeto. Nessa fase. no longo prazo. demorar a oferecer retorno. Nos países mais desenvolvidos. desenvolvendo mecanismos e procedimentos que permitissem viabilizar o crescimento simultâneo dos mercados primário e secundário de valores mobiliários. De acordo com a regulamentação editada pela CVM. em tal estágio. em que os recursos disponíveis em mãos de empreendedores são escassos. Em artigo que escrevi para o 1º numero da Revista Capital Aberto. sem que se possa assegurar seu pleno sucesso. utilizava-se uma adaptação do fundo de investimento em ações para permitir a aplicação de recursos em operações de private equity. regulado pela Instrução CVM nº 391/03) permite que administradores de recursos possam obter capitais para destiná-los a aplicações em projetos dessa natureza. dentre as quais certamente a maior delas decorria da imposição regulamentar que restringia as aplicações do FIA a companhias abertas.

que regulamentou o FIP. e efetiva in uência na de nição de sua política estratégica e na sua gestão. pelo fundo. aplicar recursos em nosso país que fossem direcionados a projetos de infra-estrutura. inclusive créditos. a que sejam atribuídos direitos econômiconanceiros e/ou políticos diferenciados. totalizando mais de 2 bilhões de reais. que dispõe sobre a constituição. 191 FGV DIREITO RIO 269 .gov. das agências de fomento ou dos bancos de desenvolvimento. a CVM também editou a Instrução 406/04.cvm. o funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento em Participações que obtenham apoio nanceiro de organismos de fomento. o produto não pode ser dirigido ao varejo. que desejava. 189 De acordo com o que estabelece a Instrução 406/04. para a nossa economia. o que levou a CVM a restringir tais aplicações a investidores quali cados. melhor protejam seus interesses”. de captar recursos a serem investidos por prazos mais longos191.100 milhões. no ano de 2005 foram concedidos 6 registros. notadamente através da indicação de membros do Conselho de Administração189. Cumpre recordar que. Considerando que as aplicações feitas pelos fundos de private equity são de maturação longa.FUSÕES E AQUISIÇÕES bônus de subscrição. desde que tais bens e direitos estejam vinculados ao processo de recuperação da sociedade investida e desde que o valor dos mesmos esteja respaldado em laudo de avaliação elaborado por empresa especializada. através de um FIP. Pela natureza dos investidores que estão autorizados a aplicar suas poupanças em fundos de private equity. com participação no processo decisório da companhia investida. e descritas as suas principais características. e que na maioria das vezes os valores mobiliários de emissão das companhias investidas são de nenhuma ou de baixa liquidez. até mesmo porque elas podem não ser sociedades abertas. e cujo controle seja governamental ou multi-governamental. são considerados como organismos de fomento os organismos multilaterais. diretamente. (b) pela celebração de acordo de acionistas ou. a serem estabelecidos no respectivo regulamento. porque considerava que este seria o veículo mais adequado para congregar os interesses de todos os poupadores que viessem a se interessar por participar dos projetos de melhoria da infra-estrutura de nosso país. (c) pela celebração de ajuste de natureza diversa ou adoção de procedimento que assegure ao fundo efetiva in uência na de nição de sua política estratégica e na sua gestão. agências de fomento ou bancos de desenvolvimento que possuam recursos provenientes de contribuições e cotas integralizadas majoritariamente com recursos orçamentários de um único ou diversos governos. abertas ou fechadas. mas que desejava fazê-lo na posição de credor (e não de acionista). ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias. dos organismos. de forma mais ampla. possa ser efetivada em bens ou direitos. Para permitir que o fundo de private equity esteja habilitado a participar de projetos de reorganização de empresas. cumpre-me agora ressaltar em que medida o citado fundo pode contribuir para a redução do custo Brasil. 190 Segundo está consignado no endereço eletrônico da CVM (www. (a) cotas de diferentes classes. a CVM optou por fazer ampla delegação aos respectivos regulamentos sobre as regras de sua organização e de seu funcionamento. Expostas as razões que levaram a CVM a regulamentar o FIP. além da Instrução 391/03. A esse respeito penso que o primeiro aspecto a ser destacado diz respeito à perspectiva que se abre. totalizando mais de R$ 2. (b) ao mesmo tempo em que admite que o fundo possa contrair empréstimos. br). Saliento que a Instrução CVM 406/04 foi editada a pedido do BID. pelo investidor. no corrente ano foram registradas 5 ofertas de FIP. a regulamentação admite que a integralização de cotas. em cada caso. em conjunto com investidores de mercado. durante a criação do fundo os possíveis investidores estão adequadamente assessorados e sabem exigir as regras que. ainda. até mesmo porque a prática demonstra que. Dita instrução permite que possam ser emitidas. limitados tais empréstimos ao montante correspondente a 30% (trinta por cento) dos ativos do fundo190. permitindo que nossas empresas (especial- A participação do fundo no processo decisório da companhia investida pode ocorrer: (a) pela detenção de ações que integrem o respectivo bloco de controle.

Outro ponto da regulamentação do FIP. que visa permitir que as entidades que se encontrarem em di culdades. em nosso país. instrumento importante para permitir que seu processo de desenvolvimento seja corretamente implementado. em que os nanciadores antecipam recursos nanceiros a serem pagos através de resultados a serem alcançados pela exploração do empreendimento implantado com o nanciamento concedido pelo mercado. para dar continuidade aos itens do negócio com perspectiva de crescimento. já estiveram envolvidos em operações de recuperação de empresas. como mecanismo para possibilitar que recursos dos poupadores possam ser aglutinados e direcionados a investimentos no setor produtivo da economia. correndo o duplo risco de (a) permanecer a companhia sob o controle e a gestão das mesmas pessoas que lá estavam quando do fracasso e (b) ter os recursos apreendidos pelos credores. que o FIP substitui. aliás. a um custo mais baixo de capital. Por outro lado. pelo risco de carem contaminados pelos problemas decorrentes da situação delicada em que a empresa se encontra. certas de que poderão obter apoio nanceiro de investidores interessados em participar do processo de desenvolvimento planejado. De outro lado. Os investidores. durante a última década. que também deve ser objeto de destaque. gerando empregos e impostos. o controlador da empresa que se encontra em di culdade não aceita abdicar do poder de que é titular sem que esteja seguro de que a recuperação será alcan- Quando da privatização de empresas estatais. em todos as discussões que vêm sendo travadas sobre a estruturação das Parcerias Público Privadas (PPPs)192. de um modo ou de outro. em primeiro lugar. também. Assinalo. que os investidores vêm estruturando operações das mais variadas naturezas mediante a utilização de FIP. decorrentes de inadequada estrutura de capital ou de problemas de gestão (aí consideradas. sempre é ressaltada a conveniência de utilização do FIP como veículo capaz de aglutinar os interesses dos investidores. já referida) para realizar seus investimentos. porque importante para compreender a questão aqui analisada. a sociedade holding. da lei de recuperação de empresas. Aliás. muitos investidores que participaram do processo utilizaram a estrutura do private equity (através da adaptação do FIA.FUSÕES E AQUISIÇÕES mente aquelas que são exploradas por companhias fechadas) possam desenvolver projetos de crescimento e de modernização. além do apoio nanceiro derivado da captação de recursos. mas também as operações de Project nance. que buscam recuperar os valores a que fazem jus. Todos aqueles que. que atravessa problemas de liquidez. ou que se defronta com estrutura inadequada de capital. também encontraram di culdades na obtenção de novos recursos capazes de permitir o soerguimento da empresa. ao perceberem que ao menos uma parcela do empreendimento pode ser recuperada. não apenas aquelas operações tradicionais de aporte de recursos a empresas que necessitam crescer e se modernizar. 192 FGV DIREITO RIO 270 . Por sua vez. as empresas estão habilitadas a alcançar apoio gerencial. os investidores geralmente não estão dispostos a injetar recursos nanceiros na companhia. está relacionado à entrada em vigor. Não é por outra razão. as di culdades oriundas das características de seu controle acionário). através da segregação dos setores viáveis da empresa. são reticentes em participar da operação de recuperação. Como exemplo posso citar. capazes de destinar recursos novos para permitir a recuperação da empresa viável. até mesmo com vantagens scais. destinando os recursos captados ao nanciamento do projeto a ser desenvolvido.

ao mesmo tempo em que assumirão papel de destaque na estrutura de governança do fundo. os fornecedores de bens e equipamentos. a investidores (especuladores) que desejem participar do processo de recuperação. ao mesmo tempo em que possibilitará que tais pessoas (fornecedores de bens e prestadores de serviços) possam maximizar seus ganhos. ser utilizados para integralizar debêntures de prazo longo. Também estão habilitados. o que apenas será realidade se houver renegociação com os credores (mediante a qual haja redução dos encargos. alongamento de prazos e. através de uma adequada estrutura de governança do fundo — que pode contemplar comitês de investimento e de scalização. até mesmo. equipamentos e créditos de que sejam titulares ao FIP. ainda. penso não haver dúvidas quanto à contribuição que o FIP certamente trará para a redução do chamado custo Brasil. ou parte deles. em primeiro lugar. Há. os primeiros através da transferência de seus créditos e encargos (ou de parcelas deles). créditos esses que podem ser objeto de capitalização na empresa em recuperação e. os investidores estratégicos.FUSÕES E AQUISIÇÕES çada. com substituição da gestão da companhia. Concluindo. porque me parece indiscutível que o fundo é capaz de fazer fluir. na maioria das vezes. objetivando ganhar resultados maiores do que aqueles vigentes no mercado. assim como a acompanhar os atos que são praticados visando a recuperação. Finalmente. Os credores. relativos à empresa que se encontra em situação difícil: o detentor do controle transfere. integrado pelos credores e por investidores —. emitidas pela empresa investida. que a integralização de cotas do fundo criado para empresa em recuperação possa ser efetivada em bens ou direitos. por sua vez. perdão de parcela da dívida ou capitalização de uma parte dela). em processo de recuperação. expressiva soma de recursos financeiros que antes não estavam disponíveis. que poderão ser convencidos pela empresa em recuperação a transferir os bens. De outro lado. estarão habilitados a injetar recursos monetários no FIP. Assim entendo. que será gerido por empresa independente. escolhida pelos credores. admite. para o processo de crescimento e de modernização das empresas nacionais. na medida em que o fundo pode permitir a convergência dos diversos interesses envolvidos. inclusive créditos. como já referido. o credor não aceita renegociar seu crédito se não tiver a perspectiva de. os interessados no processo cam habilitados a interferir na gestão do fundo. rapidamente. editada pela CVM. que os destinará à capitalização da empresa investida. ver regularizada a situação da empresa. os credores que assim desejarem. FGV DIREITO RIO 271 . que desejarem assumir o comando da empresa em recuperação. para o fundo. também podem participar do FIP. o que apenas ocorrerá se houver aporte de novos recursos. de sorte a permitir que a unidade produtiva. Ademais. A regulamentação do FIP. as ações integrantes do bloco de controle. desde que tais bens e direitos estejam vinculados ao processo de recuperação da sociedade investida e desde que o valor dos mesmos esteja respaldado em laudo de avaliação elaborado por empresa especializada. assim como os prestadores de serviços. Através do FIP pode ser equacionado o problema acima mencionado. possa ter um uxo de caixa compatível com o estágio em que se encontrar sua situação econômico nanceira. a alienar seus créditos.

os seguintes meios/ tipos de recuperação podem ser propostos (art. o fundo se constitui em veículo ideal para a realização de investimentos no setor.FUSÕES E AQUISIÇÕES Com o aporte de tais recursos aptos a nanciar o desenvolvimento das empresas que operam em nosso país. (v) usufruto da empresa. 194 FGV DIREITO RIO 272 . compensação de horários e redução da jornada. e com a contribuição que o FIP dá no processo de gestão da companhia investida. Pro ssional de carteira de fundo de investimentos. (vi) emissão de valores mobiliários. com autoridade para comprar ou vender valores mobiliários por conta do fundo. sendo o FIP uma comunhão de recursos. 193 F GLOSSÁRIO Administrador de Fundos de Investimento. podendo investir mediante a subscrição de instrumentos de divida ofertados pelas empresas encarregadas de desenvolver os projetos. isto porque. fatores esses indispensáveis para que se possa obter uma redução do custo de operação de nossa economia193. que devem observar regras mínimas de organização. O administrador e o gestor estão obrigados a adotar as seguintes normas de conduta: a) exercer suas atividades buscando sempre as melhores condições para o fundo. administração compartilhada. (vii) constituição de sociedade de propósito especí co para adjudicar. cada um com características individuais. Os outros três FIPs tinham os créditos da Classe I (créditos trabalhistas). sendo o seu desempenho avaliado pelo mercado. O primeiro FIP (FIP controle) tinha as ações de controle da Varig. ou seja. Não pode deixar de ser lembrado que. Finalmente. como visto. os critérios de atuação do gestor quanto à escolha dos projetos a serem objeto de investimentos. canalizando recursos para nanciar obras nas áreas de transporte (modernização de estradas e portos) e de saneamento. não apenas porque deseja assegurar um bom retorno para os investimentos captados. O Primeiro Plano aprovado em assembléia de credores criava quatro Fundos de Investimento e Participação (FIPs). serão constantemente avaliados pelos investidores. E CASO O Primeiro Plano de Recuperação194 da Varig baseava-se em uma garantia aos credores de que estes efetivamente participariam nas negociações para admissão de novos investidores que trariam capital para a Varig (art. Não podemos esquecer. os ativos do devedor. Outra contribuição relevante que o FIP traz para as empresas investidas. 50 ): (i) aumento de capital social. assim como o cuidado que ele deve ter no acompanhamento da ação dos administradores das companhias investidas. que seriam geridos por empresas especializadas (conforme regras da CVM). (iii) redução salarial. não apenas o incremento da competitividade (necessário para fazer a economia alcançar um melhor desempenho). com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro. podendo ser pessoa física ou jurídica. mediante acordo ou convenção coletiva. No Processo de Recuperação Judicial. que proporciona um inquestionável acréscimo da produtividade nacional. pertencentes aos cotistas do fundo. Classe II (credores com garantia real) e Classe III (credores sem garantia real e privilégios especiais). que o FIP pode colaborar com o setor público no equacionamento das questões relacionadas à infra-estrutura de nosso país. de outro lado. por força do que estabelece a Instrução CVM 391/03. inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados. a possibilidade de o FIP ser utilizado como veículo catalisador dos diversos interesses envolvidos em processo de recuperação de empresas insolventes certamente é um fator adicional para ajudar no saneamento das empresas nacionais. é a indiscutível melhoria nas práticas de governança das empresas investidas. temos como conseqüência. (iv) dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo. a tendência é que o gestor do fundo busque ser o mais e ciente possível. em pagamento dos créditos. 35). empregando o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios.(ii) trespasse ou arrendamento de estabelecimento. até mesmo porque a regulamentação admite que ele opere alavancado (tendo até 30% de seu patrimônio originado de dívida contraída com os cotistas).. mas também a melhoria nos processos de produção. mas principalmente porque ele sabe que. se ele fracassar muito di cilmente voltará a operar no mercado.

b) reabertura ou manutenção do fechamento do fundo para resgate. por dia de atraso no pagamento do resgate de quotas. a contar da data do fechamento para resgate. O regulamento estabelece o prazo a decorrer entre o pedido de resgate e a data de conversão de quotas. para deliberar. a ser paga pelo administrador do fundo. evitando práticas que possam ferir a relação duciária com eles mantida. no prazo estabelecido no regulamento. Em casos excepcionais de iliquidez dos ativos componentes da carteira do fundo. Resgate (em fundos de investimento). que não poderá ser superior a 5 dias úteis. do gestor ou de ambos. EnFin. a diligência exigida pelas circunstâncias. e) é devida ao cotista uma multa de 0. contados da data da conversão de quotas.5% do valor de resgate. ou diligenciar para que sejam exercidos. b) a conversão de quotas dar-se-á pelo valor da quota do dia na data da conversão. contudo. a data da apuração do valor da quota para efeito do pagamento do resgate. c) empregar. todos os direitos decorrentes do patrimônio e das atividades do fundo. e) liquidação do fundo. d) o regulamento pode estabelecer prazo de carência para resgate. ou que possam implicar na alteração do tratamento tributário do fundo ou do conjunto dos cotistas. O pagamento do resgate deve ser efetuado no prazo estabelecido no regulamento. ressalvadas as hipóteses previstas para os fundos de curto prazo. praticando todos os atos necessários para assegurá-los. b) exercer. em prejuízo destes últimos. no prazo máximo de 1 dia. e respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que venham a ser cometidas sob sua administração ou gestão. A conversão de quotas se dá pelo valor da quota do dia na data da conversão. para os efeitos desta Instrução. Normas que regulam o resgate de quotas de fundo de investimento: a) o regulamento estabelece o prazo entre o pedido de resgate e a data de conversão de quotas. O administrador e o gestor devem transferir ao fundo qualquer benefício ou vantagem que possam alcançar em decorrência de sua condição. contados da data da conversão de quotas. o administrador pode declarar o fechamento do fundo para a realização de resgates. c) o pagamento do resgate deve ser efetuado em cheque. inclusive em decorrência de pedidos de resgates incompatíveis com a liquidez existente. sendo obrigatória a convocação de Assembléia Geral Extraordinária. no prazo de 15 dias. que o administrador e o gestor de fundo de quotas sejam remunerados pelo administrador do fundo investido (Bovespa). admitindo-se. na defesa dos direitos do cotista. sobre as seguintes possibilidades: a) substituição do administrador. c) possibilidade do pagamento de resgate em títulos e valores mobiliários. e. ressalvado o que dispuser o regulamento sobre a política relativa ao exercício de direito de voto do fundo. FGV DIREITO RIO 273 . crédito em conta corrente ou ordem de pagamento.FUSÕES E AQUISIÇÕES atuando com lealdade em relação aos interesses dos cotistas e do fundo. e adotando as medidas judiciais cabíveis. que não pode ser superior a 5 dias úteis. e. ressalvada a hipótese de fundos destinados exclusivamente a investidores quali cados. d) cisão do fundo. assim entendida a data da apuração do valor da quota para efeito do pagamento do resgate. fundos referenciados e fundos de renda xa. com ou sem rendimento. assim entendida.

FUSÕES E AQUISIÇÕES OTTO EDUARDO LOBO Master of Laws (LL.M) in Comparative Law pela University of Miami (EUA). FGV DIREITO RIO 274 . Pós Graduação Executiva em Petróleo e Gás pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio).

FUSÕES E AQUISIÇÕES FICHA TÉCNICA Fundação Getulio Vargas Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE FGV DIREITO RIO Joaquim Falcão DIRETOR Sérgio Guerra VICE-DIRETOR DE PÓS-GRADUAÇÃO Evandro Menezes de Carvalho VICE-DIRETOR DA GRADUAÇÃO Thiago Bottino do Amaral COORDENADOR DA GRADUAÇÃO Rogério Barcelos Alves COORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDÁTICO Paula Spieler COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAÇÕES INSTITUCIONAIS Andre Pacheco Mendes COORDENADOR DE TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO Marcelo Rangel Lennertz COORDENADOR DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — CLÍNICAS Cláudia Pereira Nunes COORDENADORA DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — OFICINAS Márcia Barroso NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — PLACEMENT Diogo Pinheiro COORDENADOR DE FINANÇAS Rodrigo Vianna COORDENADOR DE COMUNICAÇÃO E PUBLICAÇÕES Milena Brant COORDENADORA DE MARKETING ESTRATÉGICO E PLANEJAMENTO FGV DIREITO RIO 275 .

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