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Fusões e Aquisições GV 2011

Fusões e Aquisições GV 2011

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FUSÕES E AQUISIÇÕES

AUTOR: OTTO EDUARDO FONSECA LOBO

GRADUAÇÃO 2011.1

Sumário

Fusões e Aquisições
1. ROTEIRO DO CURSO .......................................................................................................................................... 5

1.1 Visão Geral .............................................................................................................................. 5 1.2 Objetivos Gerais ...................................................................................................................... 5 1.3 Metodologia ............................................................................................................................ 5 1.4 Desa os e Di culdades ............................................................................................................ 5 1.5 Métodos de Avaliação .............................................................................................................. 6 1.6 Atividades Complementares .................................................................................................... 6 A) Ementário de Temas.................................................................................................................. 7 B) Material de Leitura ................................................................................................................... 7 C) Roteiro de Aula ........................................................................................................................ 7 D) Bibliogra a Complementar .................................................................................................... 10 E) Glossário ................................................................................................................................. 10 F) Questões de Concurso............................................................................................................. 10

2.1. AULA 1: O CONTEXTO DAS TRANSAÇÕES DE FUSÕES E AQUISIÇÕES ............................................................................. 7

3.1. AULA 2: ASPECTOS BÁSICOS DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA ...................................................................... 12

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 12 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 12 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 12 Noções Históricas e Características da Limitada e da S.A. ............................................................ 12 Uso da Sociedade Anônima (S.A.) vs. Limitada, questões práticas. ............................................... 13 D) Estudo de Caso ...................................................................................................................... 15 E) Textos de Apoio ...................................................................................................................... 15 F) Jurisprudência ......................................................................................................................... 17 G) Questões de Concurso ............................................................................................................ 24 H) Glossário ................................................................................................................................ 25

4.1. AULA 3: USO DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA: VANTAGENS E DESVANTAGENS ................................................. 26

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 26 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 26 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 26 Anexo I — Os Direitos da Minoria, por Assunto ......................................................................... 28 D) Atividade a ser desenvolvida em sala de aula — redação de parecer. ........................................ 35 E) Jurisprudência ......................................................................................................................... 36 F) Textos de Apoio....................................................................................................................... 41 G) Questões de Concurso ............................................................................................................ 42 H) Glossário ................................................................................................................................ 42 A) Ementário de Temas................................................................................................................ 44 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 44 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 44 D) Texto de Apoio ....................................................................................................................... 53

ANEXO II

OS DIREITOS DA MINORIA PELA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA ........................................................................ 32

5.1. AULAS 4 E 5: ALIENAÇÃO DE CONTROLE NAS SOCIEDADES ANÔNIMAS ....................................................................... 44

6.1 AULAS 6 E 7: OFERTA PÚBLICA DE AQUISIÇÃO DE AÇÕES ......................................................................................... 55

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 55 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 55 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 55 D) Leitura complementar ............................................................................................................ 66

7.1. AULA 8. POISON PILLS .................................................................................................................................. 69

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 69 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 69 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 69 D) Textos Complementares ......................................................................................................... 72 E) Glossário ................................................................................................................................. 81

8.1 AULA 9: TAKEOVER PANEL .............................................................................................................................. 82

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 82 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 82 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 82 D) Bibliogra a............................................................................................................................. 86

9.1. AULA 10: A CISÃO PARCIAL COM VERSÃO DE CAPITAL DE UMA EMPRESA DE PETRÓLEO ................................................. 87

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 87 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 87 C) Caso Gerador ......................................................................................................................... 87 D) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 88 E) Atividade a ser desenvolvida e aula — Início da Elaboração dos Contratos e Documentos relacionados a uma cisão parcial com versão de parte do capital ............... 94 Anexo I — Lista de Questões da Operação .................................................................................. 95 Anexo II — Organograma da Operação ...................................................................................... 97 I. Corporate Structures — Overview of Changes ......................................................................... 97 Anexo III— Alteração Contratual da BK do Brasil Ltda. ............................................................. 98 Anexo IV — Laudo de Avaliação ................................................................................................. 99 Anexo V — Procuração ............................................................................................................. 100 Anexo VI — Carta à Petrobras .................................................................................................. 103 Anexo VII — Atas de AGE Aprovando a Incorporação.............................................................. 105 F) Textos de Apoio..................................................................................................................... 111 G) Glossário .............................................................................................................................. 116 H) Questões de Concurso.......................................................................................................... 116 A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 117 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 117 C) Roteiro de Aula: ................................................................................................................... 117 D) Caso Prático ......................................................................................................................... 124

10.1. AULA 11: CISÃO PARCIAL, DROP DOWN E VENDA DE ESTABELECIMENTO ................................................................ 117

11.1. AULAS 12, 13, 14 E 15: PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E FINAIS DE UMA OPERAÇÃO DE M&A A AQUISIÇÃO DE AÇÕES DE VÁRIAS EMPRESAS BRASILEIRAS POR UMA EMPRESA IRLANDESA .............................................................................. 126

A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 126 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 126 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 127 Anexo I — Lista Preliminar de Questões da Operação ............................................................... 131 Anexo II — O Contrato de Con dencialidade .......................................................................... 132 Anexo III — O Memorando de Entendimentos ........................................................................ 140 Anexo IV — Lista de Contratos ................................................................................................ 148 Anexo V — Proposta da Estrutura Societária e Tributária da Operação...................................... 149 1. Proposta de Estrutura Legal ................................................................................................... 150 2. Resumo das implicações tributárias e das modalidades de nanciamento ............................... 153 Appendix I ................................................................................................................................ 163 Anexo VI — Organograma da Operação ................................................................................... 165 Anexo VII — Contrato de Compra e Venda de Ações ............................................................... 166 Anexo VIII — Summary of Deal ............................................................................................... 189 D) Glossário .............................................................................................................................. 192 E) Questões de Concurso .......................................................................................................... 192

12.1. AULAS 16 E 17: GOVERNAÇA CORPORATIVA, OS INTERESSES FUNDAMENTAIS E AS QUESTÕES ÉTICAS. .......................... 193

A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 193 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 193 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 193 Os Interesses Fundamentais da S.A e a Governança Corporativa................................................ 193 Combate à fraude, corrupção e recuperação de ativos. ............................................................... 194 Crimes Contra o Sistema Financeiro e Lavagem de Dinheiro..................................................... 196 D) Textos de Apoio.................................................................................................................... 198 Governança Corporativa e o Brasil ............................................................................................ 208 E) Estudo de Casos .................................................................................................................... 212 F) Glossário ............................................................................................................................... 214 G) Questões de Concurso .......................................................................................................... 216

13.1. AULA 18: A COMPRA DE UNIDADE PRODUTIVA ISOLADA DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL SEM SUCESSÃO TRABALHISTA E TRIBUTÁRIA ......................................................................................................... 217

A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 217 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 217 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 217 D) Estudo de Caso .................................................................................................................... 221 E) Textos de Apoio .................................................................................................................... 225 F) Atividade a ser desenvolvida em sala de aula — Parecer Sobre Contratos com Empresa que Entrou em Recuperação Judicial ............................................................... 242 G) Jurisprudência ...................................................................................................................... 242 H) Questões de Concurso.......................................................................................................... 243 I) Glossário ................................................................................................................................ 243 A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 245 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 245 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 245 D) Textos de Apoio.................................................................................................................... 256 4. Transformação ....................................................................................................................... 259 5. Imposto de Renda Pessoa Jurídica (“IRPJ”) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSL”) ................................................... 259 6. Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviço (“ICMS”) ................................................ 263 7. Imposto sobre Produtos Industrializados (“IPI”) .................................................................... 263 8. Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (“ITBI”) ......................................................... 263

14.1 AULA 19: OPERAÇÕES DE REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIA: ASPECTOS TRIBUTÁRIOS ................................................... 245

15.1. AULA EXTRA: O USO DOS FUNDOS DE INVESTIMENTOS EM PARTICIPAÇÕES FIP........................................................ 265

A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 265 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 265 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 265 D) Textos de Apoio.................................................................................................................... 267 E) Caso ..................................................................................................................................... 272 F) Glossário ............................................................................................................................... 272

FUSÕES E AQUISIÇÕES

1. ROTEIRO DO CURSO

1.1 VISÃO GERAL Sejam bem-vindos ao curso de fusões e aquisições. Propõe-se à análise e aplicação das seguintes leis e tratados a casos concretos de direito societário e, especi camente, fusões e aquisições: Lei das S.A., Novo Código Civil, Instruções da CVM, Lei de Recuperação Judicial e Falência, Lei de Arbitragem, Lei de Introdução ao Código Civil, Lei que previne a lavagem de dinheiro (Lei no. 9613/98), Código de Processo Civil e tratados rmados pelo Brasil.

1.2 OBJETIVOS GERAIS O advogado que pretende trabalhar com direito societário e, especi camente, fusões e aquisições necessita ter uma visão multidisciplinar do direito e, principalmente, compreender as questões mais relevantes. A ênfase é buscar o equilíbrio entre a teoria e a prática. Portanto, nesta disciplina o aluno irá analisar e discutir questões conceituais e práticas destes temas, através de estudo de casos, análise e elaboração de memorandos, contratos e documentos típicos de direito societário e, especi camente, fusões e aquisições. Ainda, com relação à parte especí ca de fusões e aquisições, é importante que os alunos reconheçam que estas não são um conjunto de leis, mas sim um processo que envolve transferir um negócio, parcial ou totalmente, de um dono a outro.

1.3 METODOLOGIA O material didático menciona o roteiro de cada aula, com indicação dos textos para leitura, os casos práticos a serem estudados e outras questões relevantes. Serão também apresentados textos de leitura complementares. As primeiras aulas serão importantes para rmar os conceitos básicos da matéria. Propõese também trabalhar em diversos contratos que serão a espinha dorsal de parte do curso. Serão apresentadas questões praticas e teóricas na maioria das aulas. Ademais, o curso poderá contar com atividades complementares, como a realização de palestras com professores e pro ssionais convidados, projeção de lmes e documentários, e apresentação de seminários pelos alunos.

1.4 DESAFIOS E DIFICULDADES Os principais desa os serão identi car e analisar as questões relacionadas ao direito societário, especi camente as fusões e aquisições, e aplicar os conhecimentos teóricos,
FGV DIREITO RIO 5

em sala de aula. Poderão.5 MÉTODOS DE AVALIAÇÃO Serão realizadas 02 (duas) provas. a qual compreenderá toda a matéria do semestre. FGV DIREITO RIO 6 . A média aritmética referente à disciplina será obtida com base em tais avaliações. 1. aos casos concretos e aos contratos e documentos a serem elaborados em situações trazidas por operações societárias.FUSÕES E AQUISIÇÕES incluindo as leis e tratados. ser feitas avaliações baseadas em atividades complementares ou em trabalhos sobre temas especí cos a serem indicados pelo professor. O aluno que obtiver média aritmética inferior a 7 (sete) deverá realizar uma terceira prova. compreendendo toda a matéria ministrada até a data de cada prova. Os alunos poderão consultar os textos de leis sem comentários ou anotações. poderão ser propostas atividades adicionais que valerão pontos para a média aritmética (obtida com base nas duas primeiras provas) referente à disciplina.6 ATIVIDADES COMPLEMENTARES Dependendo do andamento do curso. também. 1.

New York: Foundation Press. José Luiz.3 (não ler E) Leitura Complementar COLE. 2008. é de que fusões e aquisições envolvem poder e prestígio. e American Bar Association. 2005. Branco. Direito das Companhias. Volume II. p.1. pg 1.2 “É um mercado invadido por siglas e jargões. Fusões e Aquisições — Aspectos Fiscais e Societário — São Paulo: Quartier Latin. 149-156. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. New York: John Wiley & Sons. investment bankers. 2009. BAINBRIDGE. tag along. Committee on Negotiated Acquisitions. 1ª Edição 2009. The American Bar Association . C. Capítulos 1. e D. Brett. Stephen M. 2007. A Practical Guide for the Business Lawyer. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. C ROTEIRO DE AULA Introdução A própria expressão “fusões e aquisições”. as chamadas operações de mergers &acquisitions (M&A para os íntimos). p. 1. é fácil de ser dita. e M&A Process. Volume II. FILHO. 11ª Edição. mas difícil de se entender. por exemplo. 13-20. 2005.2 e 1. leverage buy out.1 A (não ler B).FUSÕES E AQUISIÇÕES 2. 1. Branco. Direito Societário. Adriano Castello. Adriano Castello. Rio de Janeiro: Forense. José Edwaldo Tavares. management buy out.” Muniz. Ian. Committee on Negotiated Acquisitions. Fusões e Aquisições — Aspectos Fiscais e Societário — São Paulo: Quartier Latin. A Practical Guide for the Business Lawyer. Rio de Janeiro: Forense. José Luiz. Breve histórico recente das operações de M&A nos Estado Unidos e no Brasil. que é onde se processa a grande maioria das operações de reorganização societária de maior expressão. Ainda que que os cultores do vernáculo possam se escandalizar com tal invasão da língua pátria. muito veiculada em lmes e programas de televisão. 1 The M&A Process.. 2nd Edition. How the Pioneers of Wall Street`s Mergers and Acquisitions Industry Shaped the Corporate World. 2009. o fato é que acabamos por importar o jargão que prevalece no eixo Nova Iorque/Londres. M&A Titans. 2 FGV DIREITO RIO 7 . Direito das Companhias. p. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO. 2007 pp. Muniz. 2008. Ian. 1-22. Mergers and Acquisitions. capítulos 1 e 2. AULA 1: O CONTEXTO DAS TRANSAÇÕES DE FUSÕES E AQUISIÇÕES A EMENTÁRIO DE TEMAS Introdução ao estudo de operações envolvendo fusões e aquisições. 1ª Edição 2009. O contexto de transações em fusões e aquisições. private equity funds. como. Fácil de se dizer. e outras a ns. take over (incluíndo o mais agressivo hostile take over). também largamente conhecida através da sigla M&A1. venture capital investors. na sua maioria provenientes da língua inglesa. Inc. Rio de Janeiro: Renovar. 1737 — 1814 BORBA. A percepção popular. drag along.

en the technology bubble burst. qual sejam. cisões e incorporações. Dadas as características do ambiente 6 FGV DIREITO RIO 8 . Neste aspecto. and appease vocal investors. Restructuring have been used in the past for a number of reasons. De acordo com pesquisa realizada pela KPMG. As principais características deste novo ambiente são a inserção do Brasil no mercado global. Esta análise nos mostra claramente que ocorreu uma relevante mudança no panorama ambiental e econômico do Brasil nos anos 90. restructurings are usually designed to enhance shareholder value. however. M&A in the 1990s was a di erent story. período em que o País vivenciou um enorme crescimento de atividade na área de M&A s e IPOs. Deals generated attention.FUSÕES E AQUISIÇÕES As fusões e aquisições tratam também de reorganizações societárias. o novo ambiente parece apresentar características semelhantes àquelas da economia americana quando ocorreram as Ondas de Fusões e Aquisições. Fusões e Aquisições — Aspectos Fiscais e Societário — São Paulo: Quartier Latin. new industries were being created. The American Bar Association . assets. Essas Fusões e Aquisições tiveram como tipo dominante a fusão horizontal. as reorganizações societárias incluem os seguintes instrumentos: transformações. Esta teoria da “Onda de Fusões e Aquisições no Brasil”. and magazines pro les new young millionaires who had developed and sold their business to larger more established buyers. and enhance public perception. Denomina-se reorganização societária a operação ou o conjunto de operações utilizado pelas sociedades para reordenar sua estrutura. When all is said and done. o número de Fusões e Aquisições no primeiro trimestre de 1996 foi 71% superior em relação ao primeiro trimestre de 1992. stable industries being uprooted and transformed. Branco. M&A transaction should be straightforward. and from a sale of assets to a especial dividend or share repurchase in the face of a takeover threat. Corporate raiders. “Desse modo. que permitiu a criação de um novo ambiente que exigiu uma transformação nas estruturas empresariais nacionais. 4 The M&A Process. 5 Há uma legislação de M&A? Há uma legislação especí ca sobre M&A? Por que será que um advogado que procura se inteirar sobre M&A precisa entender a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro? E as regras de recuperação judicial e falências? E as questões tributárias? E as regras de arbitragem? È necessário entender de contabilidade? Os advogados que trabalham com M&A precisam entender de contencioso? Falava-se. 2007. da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas. uma vez que as condições apontadas como comuns a todas as ondas anteriores já existem. pg 1. o crescimento da economia do país e sua exposição a uma nova realidade tecnológica. São também comumente usadas as formações de grupos e acordos. Ian. fusões. com o objetivo de obter algum tipo de vantagem comparativa. including to lever and delever a balance sheet. a inserção do País no mercado global e o crescimento da economia Brasileira. com empresas multinacionais atuando como compradoras. tais como ganhos operacionais ou isenções scais. right?”5 Já a análise da recente experiência brasileira de fusões e aquisições nos traz mais informações sobre o tema. Committee on Negotiated Acquisitions.3 No direito Brasileiro. Este novo ambiente tem como características a modernização da indústria. 3 Peter Hunt também ensina o conceito de reorganização societária:“What is a corporate restructuring? The simplest answer is that a restructuring is the realignment of the ownership. operations. A Practical Guide for the Business Lawyer. é factível concluir que existe uma possibilidade de ocorrência de uma Onda de Fusões e Aquisições no Brasil. optimize a capital structure. “A análise do atual panorama ambiental e econômico do Brasil demonstra que ocorreram mudanças signi cativas na década de 1990. crescimento econômico e mudanças tecnológicas e no ambiente empresarial. all caused stress and tensions in the minds of many people. the stock market was climbing. The de nition of a restructuring has evolved over the years from a simple balance sheet recon guration to a range of nancial and transaction driven alternatives that include everything from simply enhancing internal operating performance to an outright sale or merger of a company. da possibilidade de ocorrer uma “Onda de Fusões e Aquisições no Brasil”. M&A activity in the 1980s triggered concern. Fábio Henrique Peres e Caitlin Mulholland.”6 Apostila “Organização Jurídica da Grande Empresa” redigida pelos Professores Bruno Camara Soter. cultural icons being acquired by companies from other countries. realize value of a subsidiary. Muniz. or capital structure of a company in order to improve operating performance. concentrate equity ownership. 2005. Acabou se con rmando pelo enorme número de fusões e aquisições ocorridas no Brasil de 2005 ao início de 2008. pg 110. 2ª Edição. ainda em 1996. criando um novo ambiente e tornando necessária a transformação das estruturas empresariais nacionais. Essa conclusão é reforçada pelo aumento considerável no número de operações de Fusões e Aquisições que estão ocorrendo no Brasil. Apud. Adriano Castello. 4 A análise da recente história Norte Americana de transações em fusões e aquisições não traz muitos subsídios para compreender o tema: “Recent history is not particularly helpful in trying to understand M&A.

when those actions go awry. Quanto aos bacharéis em Direito. O oposto também é verdadeiro. sejam nacionais ou multinacionais. Porém. são profundamente afetados pelas fusões e aquisições. pois as pessoas são negativamente afetadas quando tais ações e atividades geram prejuízos. integrado ao mundo exterior. São Paulo.cepe n. Quando as ações e atividades das empresas geram resultados positivos. concentrando-se em seus “core business”. The American Bar Association . Committee on Negotiated Acquisitions. os resultados foram bastante perniciosos. 2005.” “No Brasil de hoje. Antonio C. só tomam contato com o Direito por meio de uma cadeira de Direito Comercial ou Direito do Estado. 8 A relevância do estudo de fusões e aquisições Fusões e aquisições. Os economistas. the realization he may need to know something about accounting? Do M&A lawyers need to understand litigation. têm uma relação direta com a qualidade de vida das pessoas através de uma intricada rede de inter-relacionamentos. he might nd decisions in hotly contested litigation issued by Delaware courts? Or rigorous explanations contained in securities law treatises? Or references to federal statutes regarding how many days’ notice must be given if a plant will be dosed? Or. assim como todo tipo de atividade empresarial. GORGATI. compreender as questões mais relevantes. sem relação com as demais matérias do currículo básico. Estes rumores e notícias causam aumento no valor das ações e nos índices das bolsas de valores. 7 As fusões e aquisições podem afetar todos os aspectos de uma empresa: estrutura. pp 1. potencial do mercado interno e pouca competitividade para atuar em um mercado globalizado. As atividades das grandes empresas. com elevadas taxas de juros. P. as empresas com capacidade para liderar essa Onda de Fusões e Aquisições são as multinacionais. em geral apresentada de forma discursiva e descritiva. Vlamir. falta de recursos para investimento em modernização do parque tecnológico e de redes de distribuição (caso da indústria de autopeças). sua formação tende a ser generalista e humanista. processo. havendo total ausência de matérias quantitativas e mais formalistas. é de caráter teórico e exploratório. labor law. causam tremendos desgastes na esfera trabalhista. sendo os autores de opinião que devem ser realizados maiores estudos sobre o tema (MATIAS. Disponível em <http://www. BARRETO. society reaps punitive repercussions. principalmente. fragmentação da atividade industrial de diversos setores em muitas pequenas e médias empresas (o que favorece uma consolidação). com a necessidade de regulamentar da forma menos distorcida e mais e ciente possível as concessões de serviços públicos a zelar para que o consumidor não seja 8 FGV DIREITO RIO 9 . como tem de ser o estudo de Economia e Finanças mesmo em seu nível básico. com restritos mercados nanceiros e de capitais. Conversely. há casos em que ocorre o exato oposto.” “Este precário dialogo entre as duas pro ssões já causaria problemas mesmo em economias simples.FUSÕES E AQUISIÇÕES Is there a law of M&A? Why is it that when a lawyer looks for guidance in M&A. society reaps rewards of economic prosperity. As bolsas de valores no Brasil e no exterior também são sempre afetadas por rumores e notícias de fusões e aquisições. descapitalização de grande parte das empresas nacionais. ainda é pouca explorada no Brasil. da formação dos economistas e dos advogados em seus cursos de graduação. O presente trabalho.”9 empresarial interno. as quais devem atuar no sentido de promover integração horizontal. embora essencial. como era o caso do Brasil até a maior parte do século passado. e as pessoas são bene ciadas pela valorização das ações e do mercado. even worse in the minds of many lawyers.br> Acesso em 19 de fevereiro de 2009) ) The M&A Process. Pode-se a rmar que as sociedades e. com raras exceções. deslocando trabalhadores e. Fusões e Aquisições no Brasil atual: Possibilidades de ocorrência de uma onda. Tal de ciência decorre. 1996. A Complexidade das Operações de M&A Não é outra a lição transcrita a seguir: “A interação entre a Teoria Econômica e o Direto. os indivíduos. e estas são negativamente afetadas. “When in the nal analysis those actions turn out well. Alberto Borges. com mercados nanceiros de capitais cada vez mais complexos em números e densidade de instrumentos e operações.org. A Practical Guide for the Business Lawyer. and numbers? Is that what M&A is all about?7 O advogado que pretende trabalhar com direito societário e fusões e aquisições necessita ter uma visão multidisciplinar do direito e de outras matérias e. em alguns casos. controles. securities law. Estas atividades empresarias envolvem bilhões de reais. afetam a sociedade. administração motivação e carreiras. com serviços públicos controlados pelo governo e fechadas ao comércio internacional e aos investimentos estrangeiros.. naturalmente. as pessoas são bene ciadas pela prosperidade econômica. em grande parte. no entanto.

Prefácio. se parcial a versão (Bovespa).FUSÕES E AQUISIÇÕES Uma operação de M&A é geralmente um negócio complexo. an M&A transaction is complex. 2005. o desconhecimento mútuo e a falta de uma linguagem comum entre economistas e advogados podem ser extremamente nocivos ao desenvolvimento do País. constituídas para esse m ou já existentes.) Fusões e Aquisições: Aspectos Jurídicos e Econômicos. A Practical Guide for the Business Lawyer. 2002. ou dividindo-se o seu capital. Operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova. Operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades. com seus empregados. must be identi ed and legal constraints on its transfer must be identied. que as sucederá em todos os direitos e obrigações (Bovespa). São Paulo: IOB. Operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. “Because M&A is the transfer of a business. direitos e deveres. Even this seemingly simple non-arm’s length transaction is fraught with complexity because the business and its assets. As bolsas de valores e de mercadorias e as entidades de classe que congregam instituições nanceiras são as principais fontes de auto-regulação do SFN — Sistema Financeiro Nacional F QUESTÕES DE CONCURSO 1) Como o contabilista desempenha suas funções? 2) Por que razão. pgs 11— páginas 9-23. pg 1. que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (Bovespa). ativos. pois envolve a transferência de uma empresa. FGV DIREITO RIO 10 . A empresa moderna em si é um ente extremamente complexo. The American Bras Association . E GLOSSÁRIO Fusão. se houver versão de todo o seu patrimônio. Conjunto de normas e procedimentos de scalização criados por entidades privadas para fazer cumprir as práticas equitativas de mercado e manter padrões éticos na condução das negociações. including its human capital.” SADDI. The M&A Process. Jairo (Org. particularmente no período após a Segunda Guerra Mundial (1939-1945). a private company that wants to transfer one of its existing businesses to a newly created separate subsidiary. Jairo (Org.) Fusões e Aquisições: aspectos jurídicos e econômicos. 2002. Cisão. extinguindo-se a companhia cindida. Committee on Negotiated Acquisitions. Incorporação. and businesses are inherently complex (whether looked at from a strictly legal or another perspective). Auto-Regulação. 9 10 Idem. Take a simple type of transaction. foram criados grandes grupos econômicos? prejudicado por práticas monopolistas. Are contracts assignable? Is the proper intellectual property being transferred? What are the employment implications of this transfer? What are the tax and accounting issues?”10 D BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR SADDI. São Paulo: IOB.

FUSÕES E AQUISIÇÕES 3) Qual o conceito do grupo econômico denominado “Konzern”. na Alemanha? 4) Qual o “quorum” necessário para proceder à transformação da sociedade? 5) De que forma são afetados os direitos dos credores. quando a sociedade é transformada? 6) Haverá mudança no nome da sociedade transformada? FGV DIREITO RIO 11 .

de 10 de janeiro de 1919. The members can manage the company themselves (a “member managed company”) or they may appoint a “manager” who may or may not be a member of the company (a “manager-managed company). Direito Societário. José Luiz. passou a Portugal (1901). pp 1-10. Volume I. Tributos. José Edwaldo Tavares. A Foreigner’s Legal Guide — Doing Business in the United States. 2008. 12 BORBA. Mergers and Acquisitions. REQUIÃO. pp 149-151. plus the District of Columbia. assim revogando o Decreto n. Rio de Janeiro: Forense. 1ª Edição 2009. a cujo modelo se liou o Decreto no. José Luiz. Direito das Companhias. 2008. 2nd Edition.FUSÕES E AQUISIÇÕES 3. Leitura Complementar BORBA. 3. Rio de Janeiro: Renovar. Capítulo 2.708. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA.. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA.11 A sociedade limitada representa a mais recente das formas societárias existentes no direito brasileiro. Articles of Organization” must be led with with the applicable state government. FGV DIREITO RIO 12 . AULA 2: ASPECTOS BÁSICOS DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA A EMENTÁRIO DE TEMAS Características da sociedade limitada e das sociedades anônimas. 2008. Lei Aplicável. Florida 2004 pp 114. To create an LLC. O código civil de 2002 regulou inteiramente a sociedade limitada. Richard L. Administração.1. 2009. 1ª Edição 2009. José Edwaldo Tavares. New York: Foundation Press.708/19.A. Direito Societário. Rio de Janeiro: Forense. A sociedade limitada é muito similar à GMBH Alemã e a “Limited Liability Company” norte americana. Richard L. FILHO. Rubens. 11 12 C ROTEIRO DE AULA NOÇÕES HISTÓRICAS E CARACTERÍSTICAS DA LIMITADA E DA S. pág. Questões relevantes relacionadas ao uso das sociedades limitada e S. 2009.º 3. A responsabilidade limitada dos sócios e dos acionistas. A legislação aplicável. Direito das Companhias. 441-502 (Acordo de Acionistas) “Limited Liability companies can be established in all 50 States. ”WINSTON. pp 113-114. Stephen M. Curso de Direito Comercial. páginas 28 — 107 BAINBRIDGE. Winston Editor: Miami. Surgida na Alemanha em 1892. Volume I. Acordo de Acionistas. que a adotou no Brasil sob o nome de sociedade por cotas de responsabilidade limitada.A. Rio de Janeiro: Renovar. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO. The owners of the LLC are generally referred to as the “members”. Rio de Janeiro: Forense.

em conjunto com as entidades sindicais que os representem.” “§ 2º As companhias abertas e as de capital autorizado terão. as vantagens e desvantagens que cada tipo societário possui.” “Art..” 14 USO DA SOCIEDADE ANÔNIMA S. (Redação dada pela Lei nº 10. será composto por no mínimo 3 (três) acionistas. QUESTÕES PRÁTICAS. que teve profunda ingerência em nossa história colonial. Administração. Já na S. conselho de administração. o que se agrava pela escassa jurisprudência acerca de seus ditames legais. Além disso. 2008. escolhidos pelo voto destes. desde que especi que as matérias. O conselho de administração será composto por. sendo a representação da companhia privativa dos diretores. (Redação dada pela Lei nº 10. e o processo de escolha e substituição do presidente do conselho pela assembléia ou pelo próprio conselho. por possuir dispositivos legais ambíguos.303. o Código Civil de 2002 (“CC”). podendo o estatuto estabelecer quorum quali cado para certas deliberações. Seguiram-se muitas outras. de 2001) FGV DIREITO RIO 13 . IV – as normas sobre convocação. 2º Volume. de 2001). ocupando o Nordeste e nomeando seu administrador o Príncipe de Nassau. ou o máximo e mínimo permitidos. que regulamentava as Limitadas desde 1919. VS. de 2001) § 1o Serão arquivadas no registro do comércio e publicadas as atas das reuniões do conselho de administração que contiverem deliberação destinada a produzir efeitos perante terceiros. sendo facultativa nas demais companhias fechadas. (Incluído pela Lei nº 10.303.A. tanto que enviou expedição armada. em eleição direta. III – o prazo de gestão. uma vez que todas as pessoas jurídicas brasileiras são tributadas de forma equivalente. nem exercem atribuições de natureza executiva. pp. residentes ou não no Brasil.A. diferentemente do que ocorre com os diretores. Tributos: Não há qualquer vantagem ou desvantagem scal em relação aos tipos societários supracitados. Seu escopo era patrocinar a conquista do Brasil. 140.” “§1º O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada. nas sociedades de economia mista e nas companhias com capital autorizado. todas visando à exploração das novas possessões. ao conselho de administração e à diretoria. foi constituída nos Países Baixos a Companhia das Índias Ocidentais.A. ou o máximo e mínimo permitidos. diz respeito à estrutura da administração da sociedade. a orientação geral dos negócios da companhia. incluindo os aspectos scais e questões relativas ao controle administrativo e societário. instalação e funcionamento do conselho. Lei Aplicável: A aplicação da lei que regulamenta as Sociedades Limitadas. elegendo e destituindo os diretores e scalizando sua atuação. e o processo de escolha e substituição do presidente do conselho. obrigatoriamente. conforme dispuser o estatuto. haja vista que. As atribuições e poderes conferidos por lei aos órgãos de administração não podem ser outorgados a outro órgão. Todos os autores estão concordes em que a sociedade por ações se con gurou como o tipo ideal das sociedades colonizadoras do século XVII. é obrigatória a existência do Conselho de Administração nas companhias abertas. Inglaterra e Portugal. A administração da companhia competirá. que não poderá ser superior a 3 (três) anos. no mínimo. devendo o estatuto estabelecer: I – o número de conselheiros. por conta disso. mas simplesmente estabelecem. eleitos pela assembléia-geral e por ela destituíveis a qualquer tempo. permitida a reeleição. o CC só passou a viger em 2003.303. 3 (três) membros. surgindo a primeira em 1602. enquanto a LSA entrou em vigor em 1976 (e. não representam a sociedade perante terceiros — não podendo. jurisprudencialmente. desde esta data).º 3708.15 SEÇÃO I Conselho de Administração Composição “Art.303.A. é sempre recomendável buscar a opinião de um tributarista estrangeiro que tenha a exata compreensão de qual tipo societário é mais indicado do ponto de vista do investidor estrangeiro. instalação e funcionamento do conselho que deliberará por maioria de votos. em conjunto. assumir direitos e obrigações —. conhecido personagem histórico. criado por lei ou pelo estatuto. entre Limitada e S. No caso de haver interesse de um acionista/quotista investidor estrangeiro. A Limitada não precisa ter um Conselho de Administração. (Redação dada pela Lei nº 10. portanto. revogando sub silentio o Decreto n.. Rubens.13 13 REQUIÃO. é mais incerta do que a aplicação da Lei das Sociedades Anônimas (“LSA”). vem sendo interpretada. fundadas na França. Note-se que os membros do Conselho de Administração. Curso de Direito Comercial: Rio de Janeiro: Saraiva. O estatuto poderá prever a participação no conselho de representantes dos empregados.FUSÕES E AQUISIÇÕES Já a sociedade anônima é o equivalente da “Corporation” norte-americana. Serão discutidas. Por sinal.14 O Conselho de Administração da S. organizada pela empresa. I – o número de conselheiros.404/76 é em parte baseada na legislação do Estado de Delaware. 139. LIMITADA.” Parágrafo único. “Artigo 138. e pode ter apenas um administrador. EUA. Uma diferença importante. de 2001) II – o modo de substituição dos conselheiros. 3-4. abaixo. IV – as normas sobre convocação. em 1621. sendo que a Lei 6. que deliberará por maioria de votos. o CC causa preocupação quanto a sua aplicação. na Holanda.

seja rmado entre os quotistas. constantes de acordos de acionistas arquivados na companhia. A composição do Conselho de Adminisração deve obedecer aos ditames legais. se houver. (Redação dada pela Lei nº 10. preferência para adquiri-las. Esta determinação foi. Cabe mencionar o enunciado 384. a princípio. que tiver sido parte do acordo não comparecer à Assembléia de Acionistas (ex.: em que seja exigida unanimidade). confere ao mandatário ou representante legal qualidade para receber citação judicial. com o intuito de incentivar as multinacionais a participarem da estrutura societária da companhia. designado por uma das partes do acordo. sendo que estes Diretores devem dar atenção aos conselhos e recomendações do Conselho de Administração. representante com poderes para receber citação em ações contra ele.16 Todos os administradores da Limitada.303.19 Esse acordo não precisa ser registrado em nenhum órgão público. O exercício. ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede. § 4º As ações averbadas nos termos deste artigo não poderão ser negociadas em bolsa ou no mercado de balcão. de uma Limitada. 15 16 17 Idem. que não precisam ter residência no país. têm de ser residentes permanentes no Brasil. a estrutura de uma Sociedade Anônima proporciona um controle maior ao acionista. de 2001) Apostila “Organização Jurídica da Grande Empresa” redigida pelos Professores Bruno Camara Soter. 2ª Edição. nacional ou estrangeiro. se emitidos. respeitando as cláusulas estatutárias. Fábio Henrique Peres e Caitlin Mulholland. ao direito preferencial para adquiri-las. enquanto o Conselho de Administração cumpre uma função de orientação de negócios da empresa. acrescentada à LSA.A. no País. depois de averbados nos livros de registro e nos certi cados das ações. 118. § 3º Nas condições previstas no acordo. no Brasil. “Representação de Acionista Residente ou Domiciliado no Exterior Art.FUSÕES E AQUISIÇÕES A Diretoria da Sociedade Anônima é composta por no mínimo 2 (dois) membros. 3 (três) membros e no máximo 5 (cinco). § 5º No relatório anual. os membros do Conselho da Administração têm de ter.303. que se o acionista. abordando questões distintas). (Incluído pela Lei nº 10. exercício do direito a voto. nada impede que um acordo. Em suma. 18 Acordo de Acionistas. 141. uma ação preferencial.303. dos conselheiros eleitos na forma do art. recentemente. com o intuito de obter o mesmo resultado (ou seja. Apesar de. pelo menos. Não mais do que um terço dos membros do Conselho de Administração poderão ser membros da Diretoria. assim como todos os diretores da S. poderá votar em nome do membro do Conselho de Administração. sem direito de voto)17. os órgãos da administração da companhia aberta informarão à assembléia-geral as disposições sobre política de reinvestimento de lucros e distribuição de dividendos. de qualquer dos direitos de acionista. de 2001) § 1º As obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros. tudo o que foi discutido neste parágrafo poder ser aplicado na estrutura de uma Limitada. pelo menos. Há quem defenda que o instrumento societário. Adicionalmente. a LSA estipulou que qualquer voto que contrarie o que cou estipulado no acordo de acionistas não poderá ser contabilizado. de tal modo que este eleja os Diretores da companhia. uma ação da companhia (normalmente. os acionistas podem promover a execução especí ca das obrigações assumidas. bem como ao exercício do direito de voto e do poder de controle da companhia. e. que deverá ser composto por. que não for levado a registro público não é oponível aos administradores da companhia nem a terceiro. O Conselho de Administração também é incumbido. podendo se instalar um Conselho Fiscal (sua existência é obrigatória). o que não confere ao membro da sociedade muita privacidade. nomear administradores e deliberar sobre outras questões importantes. devidamente fundamentado. 118 da LSA. Apesar disso. Através de um acordo de acionistas. § 6o O acordo de acionistas cujo prazo for xado em função de termo ou condição resolutiva somente pode ser denunciado segundo suas estipulações. pp 72. no que concerne a compra e venda de ações. de 2001) 19 FGV DIREITO RIO 14 . faculta-se aos acionistas fechar acordo especí co. em separado. de selecionar o auditor independente da companhia e a autorizar a alienação de quaisquer bens da sociedade. Os acordos de acionistas. o problema é que o instrumento societário de uma Limitada tem que ser registrado em órgão público. § 4o. O acionista residente ou domiciliado no exterior deverá manter. Conforme já aludido. pro- § 2o A escolha e a destituição do auditor independente cará sujeita a veto. sobre a compra e venda de suas ações. que tiver sido designado pela parte que faltou a Assembléia. também é possível regular a política de dividendos da companhia. na forma estabelecida estatutariamente. da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas.” 18 “Art. a Diretoria é o seu órgão executivo. No entanto. Outra diferença relevante é que. Parágrafo único. (Incluído pela Lei nº 10. sendo oponível aos membros da companhia e a terceiros desde o momento em que for registrado na sede da companhia. dentre outros deveres. o que não se exige dos membros do Conselho de Administração. enquanto a estrutura de uma Sociedade Limitada tende a ser menos onerosa. ter um acordo público e outro privado. 119. § 2° Esses acordos não poderão ser invocados para eximir o acionista de responsabilidade no exercício do direito voto (artigo 115) ou do poder de controle (artigos 116 e 117). cabendo a ela representação da companhia perante terceiros. a outra parte do acordo poderá votar em nome do ausente. Assim como o membro do Conselho. à luz do art. propostas com fundamento nos preceitos desta Lei.

” D ESTUDO DE CASO Redigir as primeiras linhas de um parecer da Sociedade Limitada “Navegação XYZ Ltda. A companhia poderá solicitar aos membros do acordo esclarecimento sobre suas cláusulas. Texas. b) Ronaldinho Gaúcho. nas palavras de Dominique Schmidt. exige. pelo conselheiro eleito com os votos da parte prejudicada. é admissível o acordo de sócios.(Incluído pela Lei nº 10.9 das quotas de XYZ. porque deseja ainda receber dividendos” — frase atribuída ao banqueiro Furstenberg. no ato de arquivamento. São “contra legem” os que. por aplicação analógica das normas relativas às sociedades por ações pertinentes ao acordo de acionistas.(Incluído pela Lei nº 10. quando solicitadas. representante para comunicar-se com a companhia. de 2001) § 11. exceto a cooperativa. de 2001) § 10. “repensar o delicado problema da proteção aos minoritários”. poderá prever prazo superior ao constante do § 1o do art.” FGV DIREITO RIO 15 .(Incluído pela Lei nº 10. contas a pagar e contas a receber. que detém %99. Os acionistas vinculados a acordo de acionistas deverão indicar. professor da Universidade de Madri — ou “o acionista é um tolo e um arrogante: tolo. sobre se deveria adotar a forma de S. controle de estoque. assegura à parte prejudicada o direito de votar com as ações pertencentes ao acionista ausente ou omisso e.303. e arrogante. de 2001). para prestar ou receber informações.01 das quotas de XYZ.FUSÕES E AQUISIÇÕES posto pelo Professor Ronald Sharp Junior e aprovado na IV JORNADA DE DIREITO CIVIL do Conselho da Justiça Federal — “Nas sociedades personi cadas previstas no Código Civil. que reside no Brasil e detém %0. causadores de danos à sociedade. despesas pessoais do controlador e de sua família. ou manter a atual forma de Limitada. professor da Universidade de Strasbourg e advogado francês. Esse fato.303. e. em assembléia-geral ou especial. (Incluído pela Lei nº 10. § 7o O mandato outorgado nos termos de acordo de acionistas para proferir.303. no caso de membro do conselho de administração. tão corriqueiro. como. sem a devida contrapartida ou motivo plenamente justi cável etc. “só o meu dinheiro é sagrado. acionistas minoritários e preferencialistas. voto contra ou a favor de determinada deliberação.303. bem como as abstenções de voto de qualquer parte de acordo de acionistas ou de membros do conselho de administração eleitos nos termos de acordo de acionistas. 126 desta Lei. com sede em Houston. juros compensatórios e multas incidentes sobre dívidas vencidas e não pagas. de 2001) § 8o O presidente da assembléia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não computará o voto proferido com infração de acordo de acionistas devidamente arquivado. investidores em valores mobiliários e empregados. realizados pelos administradores da companhia a mando do controlador. E TEXTOS DE APOIO O acionista controlador e o abuso de poder Jorge Lobo 09/11/2006 A doutrina há muitos anos vem combatendo o abuso de poder de controle nas sociedades anônimas no que tange à violação dos direitos de acionistas minoritários e preferencialistas. quebra do princípio de controle interno nas atividades de compra.”. é fundamental distinguir os “contra legem” (contra a lei) e os em “fraus legis” (fraude à lei). o resto ao inferno” — palavras de um capitalista americano reproduzidas por Joaquin Garrigues. perdão ou remissão parcial de juros de mora.A. para pôr m a idéias que se tornaram tristemente célebres. A Navegação XYZ Limitada é uma empresa de navegação de longo curso cujos quotistas são: a) ABC Corporation. de 2001) § 9o O não comparecimento à assembléia ou às reuniões dos órgãos de administração da companhia.(Incluído pela Lei nº 10. operações que privilegiam empresas do mesmo grupo econômico. No estudo da responsabilidade do controlador por atos praticados com abuso de poder. infringem os estatutos sociais ou a lei ou a ambos — com o atraso nos lançamentos dos livros comerciais e scais obrigatórios.303. porque nos dá seu dinheiro. por exemplo.

descerrando o véu. O Superior Tribunal de Justiça (STJ). a dissolução imotivada de empresa rentável. a alteração estatutária para prejudicar minoritários e preferencialistas. Como enfatizou o deputado Ricardo Fiúza na justi cação ao Projeto de Lei nº 2. entre nós. Jorge Lobo é advogado especialista em direito comercial. legal. deixa claro que é indispensável que. Vem se repetindo. indevido e arbitrário. já positivada no artigo 50 do Código Civil e no artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) pelos Tribunais de Justiça (TJs) do país. a conduta ilícita. ao disciplinar a matéria. têm se afastado desse princípio basilar para. creio. o instituto da desconsideração da personalidade jurídica vem sendo utilizado com um certo açodamento e desconhecimento das verdadeiras razões que autorizam um magistrado a declarar a desconsideração da personalidade jurídica”. no que tange ao direito positivo dos povos cultos. Excepcionalmente. parágrafo 1º. mas intrinsecamente prejudiciais à companhia. não obstante a polêmica revisão crítica do conceito de pessoa jurídica. FGV DIREITO RIO 16 . vem se repetindo. alínea “e” da Lei de Sociedades Anônimas. de forma alarmante. o uso. Assim. permanece intocada. o dano patrimonial concreto e atual e o nexo causal ligando a ação ilegal ao dano ressarcível.FUSÕES E AQUISIÇÕES Em “fraus legis” os que. destacando-se a não distribuição de dividendos por diversos exercícios seguidos. A Lei de Sociedades Anônimas — A Lei das S. pressupostos indefectíveis da ação de indenização (Recurso Especial nº 10. da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. restem exaustivamente provados a efetiva qualidade de controlador interno. indevido e arbitrário. da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. distanciam-se do espírito da lei — de que são exemplos a excessiva remuneração dos administradores. a distinção nítida. de 2003: “Embora só recentemente tenha sido introduzido na legislação brasileira. decidiu mais de uma vez que nas demandas sobre abuso de poder do acionista controlador se aplicam os princípios essenciais da responsabilidade civil.426. que vige.836-SP. Esta é a regra. por igual. seus acionistas e credores. Talvez por faltarem ainda estudos doutrinários e julgados dos tribunais sobre a responsabilidade do controlador por danos causados a terceiros. devem conduzir-se os operadores do direito. plena e absoluta entre os direitos e obrigações da empresa e os dos membros que a compõem. alcançar os sócios e acionistas da pessoa jurídica para responsabilizá-los por atos fraudulentos ao direito de terceiros.A. julgado em 4 de fevereiro de 1992). os tribunais. A meu ver. evitando deixar-se levar pela sedução de modismos em detrimento da correta aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. aliás. e. desde a sua rejeição na teoria pura do direito até chegar à teoria da realidade técnica ou jurídica. na ação de ressarcimento de perdas e danos proposta pelo prejudicado. para usar consagrada expressão do professor Modesto Carvalhosa. sobretudo da Alemanha e dos Estados Unidos. em todos os quadrantes deste planeta. embora formalmente incensuráveis. o uso. taxativamente prevista no artigo 117. de forma alarmante. — no seu artigo 117.

em linha com a mais recente orientação do Colegiado em casos do gênero. 12 da Instrução CVM nº 358/02 (depois das alterações promovidas pela Instrução CVM nº 449/07). — C.206% das ações preferenciais de emissão do Banco Alfa de Investimentos S/A e da Financeira Alfa S/A — C.F. 12. e os acionistas que elegerem membros do Conselho de Administração ou do conselho scal. Para o Comitê. ainda. e o prazo de trinta dias para a assinatura do Termo. bem como qualquer pessoa natural ou jurídica.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2008/2712 RELATÓRIO 1. Após apuração dos fatos. a SEP propôs a responsabilização do Sr. ou grupo de pessoas. a contar da publicação do Termo no Diário O cial da União. e.I.I. pelos argumentos expostos no parecer do Comitê. nº 6271/08 Relator: SGE Trata-se de Termo de Acusação apresentado pela Superintendência de Relações com Empresas — SEP em face do Sr.. diretos ou indiretos. para o cumprimento da obrigação pecuniária assumida. o prazo de dez dias.809% e 15. imediatamente. intempestivamente. o Sr. e da Financeira Alfa S. após as alienações correspondentes a 5% e 10% das ações preferenciais de emissão da companhia.F. devem enviar à companhia as seguintes informações: FGV DIREITO RIO 17 . a alienação correspondente a 6. Luiz Alves Paes de Barros. a proposta apresentada contempla compromisso tido como bastante para desestimular condutas assemelhadas. Luiz Alves Paes de Barros apresentou suas razões de defesa. e (c) não informar a participação acionária restante após as alienações relevantes. que atingir participação. Trata-se de Termo de Acusação ( s. contado da comunicação da presente decisão ao proponente.FUSÕES E AQUISIÇÕES F JURISPRUDÊNCIA APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO — PAS RJ2008/2712 — LUIZ ALVES PAES DE BARROS Reg. Luiz Alves Paes de Barros. após negociações levadas a efeito pelo Comitê. visando a apurar a responsabilidade pela não divulgação de alienação de participação acionária relevante do Banco Alfa de Investimentos S. direta ou indireta.I. Os acionistas controladores. tendo ressaltado que a redação do Termo de Compromisso deverá quali car o pagamento a ser efetuado como “condição para celebração do termo de compromisso”. A Superintendência Administrativo-Financeira — SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento da obrigação assumida pelo proponente. Regularmente intimado.A. acionista do Banco Alfa e da Financeira Alfa. por: a) ter informado. O Colegiado xou. b) ter deixado de informar à Financeira Alfa S/A — C.A. O Colegiado deliberou pela aceitação da proposta de celebração de Termo de Compromisso apresentada pelo Sr.. apresentou proposta em que se compromete a pagar à CVM a quantia de R$ 100 mil. pelo descumprimento do disposto no inciso III e parágrafos 3º e 4º do art. PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO REF. agindo em conjunto ou representando um mesmo interesse. in verbis: “Art. respectivamente. que corresponda a 5% (cinco por cento) ou mais de espécie ou classe de ações representativas do capital de companhia aberta.F. Luiz Alves Paes de Barros. Luiz Alves Paes de Barros. 62/72) apresentado pela Superintendência de Relações com Empresas — SEP em face do Sr.

709 15.12. de 2..175 53. e (ii) a alienação. bônus de subscrição. (Parágrafo 2º do Termo de Acusação) Cabe destacar a distribuição acionária do Banco Alfa. CORUMBAL PARTICIPAÇÕES E ADMINSITR.093 8.07. BANCO DO BRASIL METRO TECNOLOGIA INFORMÁTICA LTDA MÁRIO SLECAR JÚNIOR LUIZ ALVES PAES DE BARROS AÇÕES EM TESOURIA OUTROS TOTAL 15.45 20.008 2.24 100 17..99 5. — FUNCS. no decorrer do mês de outubro de 2007.26 8. §3o A comunicação a que se refere o caput será feita imediatamente após ser alcançada a participação ali referida.” A acusação originou-se do Processo CVM nº RJ2008/655. em 11. direta ou indiretamente.I.12..606 36. constante do IAN referente ao exercício social ndo em 31. bem como de direitos de subscrição de ações e de opções de compra de ações. (“Financeira Alfa”).275 0 0 30. ou de direitos sobre eles..57 5.32 0 29. Segundo disposto nos referidos comunicados.083 522 0 4.000 ações preferenciais de emissão do Banco Alfa. a cada vez que a participação do titular na espécie ou classe dos valores mobiliários em questão atingir o percentual de 5% (cinco por cento) do total desta espécie ou classe e a cada vez que tal participação se reduzir em 5% (cinco por cento) do total da espécie ou classe.809% do total dessa espécie de ações. ALFA HOLDINGS S. representativas de 15. através do Sistema IPE.905.A.206% do total dessa espécie de ações.53 22.A. que trata de irregularidade detectada por meio da divulgação dos Comunicados ao Mercado. LTDA CAIXA DE PREVID.939 458 3.85 9.38 100 FGV DIREITO RIO 18 .18 12.97 0 7.095 0 10. no decorrer do ano de 2007.083 2.03.F. representativas de 6. já detidos. de 6.05 6.989 4.743 7. por espécie e classe. enviados pelo Banco Alfa de Investimentos S/A (“Banco Alfa”) e pela Financeira Alfa S/A — C.720 3.74 6.55 0 16. III — número de ações. naquela data o acionista Luiz Alves Paes de Barros teria informado o que se segue: (i) a alienação.54 8.12 29.470. §4o As pessoas mencionadas no caput deste artigo também deverão informar a alienação ou a extinção de ações e demais valores mobiliários mencionados neste artigo.74 100 0 1 11.41 17.949 29.06.71 0. reapresentado em 11.FUSÕES E AQUISIÇÕES .300 ações preferenciais de emissão da Financeira Alfa.55 8.10 1.75 5. pelo adquirente ou pessoa a ele ligada.08: (Parágrafo 3º do Termo de Acusação) Ordinárias Acionistas Quantidade % Preferenciais Quantidade % % de Ações Total CONSÓRCIO ALFA DE ADMINISTRAÇÃO S. .

De fato.06. que foram retardadas e omitidas comunicações ao mercado. que vai de cerca de um mês a mais de cinco meses. Luiz Alves Paes de BarFGV DIREITO RIO 19 .” 6. equivalentes a 17. CAIXA PREV. reapresentado em 11.08.41 8.303 46.02 0.A.FUSÕES E AQUISIÇÕES Igualmente cumpre destacar a distribuição acionária da Financeira Alfa.55 100 Diante dos Comunicados ao Mercado.381 3.912 8.03. bem como o investidor não informou as alienações a cada vez que atingido percentual relevante. caput.99 17. FUNCS. Luiz Alves Paes de Barros violou quatro vezes o disposto no art. além de detentor de parcela signi cativa das ações do grupo. constante do IAN referente ao exercício social ndo em 31.40 23. Após a análise dos negócios realizados. Cumpre notar que o investidor.02 36. combinado com os §s 3° e 4° da Instrução CVM n° 358/02.06. (grifamos) Conforme dados do IAN de 31.24 5.11 7.01.72 100 11 11 16. o investidor detinha 8. foi enviado Ofício ao Sr.37% da classe. Nota-se. mas somente quando já havia alienado 15.21 29.12.12. contendo as seguintes conclusões: (Parágrafo 8º do Termo de Acusação) “Assim sendo.56 0 10.210 14. a GMA-1 encaminhou memorando à SEP. 12.87 0 1.85 0 30.046 3. Luiz Alves Paes de Barros com as ações preferenciais e ordinárias de emissão do Grupo Alfa.046.190 0 930 0 6.870 3.37 6. ALFA HOLDINGS S. Todas as alienações foram informadas com considerável atraso. os comunicados não trouxeram o número de ações detidas restantes. desde 2006.439 29. Por m.88 0 19. 12.327 0. em violação ao art.44 18.359 17.89 100 16. o Sr. que determinam a obrigação de comunicar a alienação de participação relevante imediatamente após ser reduzida a participação referida. era pessoa conhecida dos participantes do mercado de capitais.44 17. LTDA LUIZ ALVES PAES DE BARROS MARIO SLERCA JUNIOR AÇÕES EM TESOURARIA OUTROS TOTAL 17. até que o investidor pudesse se desfazer de todo o lote que desejava.08: (Parágrafo 4º do Termo de Acusação) Ordinárias Acionistas Quantidade % Preferenciais Quantidade % % de AçõesTotal CONSÓRCIO ALFA DE ADMINISTRAÇÃO S. a divulgação de suas alienações impactou negativamente as cotações de todas as ações do grupo.174 0 14. Em 25. pois. da Financeira Alfa (CRIV). a Gerência de Acompanhamento de Mercado —1 (GMA-1) solicitou à BOVESPA os negócios do Sr.000 ações preferenciais. com a nalidade de atender ao disposto no art 6°-B da Deliberação CVM n° 457/02(1) (vigente à época). de modo que a informação de que alienava suas participações era especialmente relevante. inciso III da Instrução CVM n° 358/02.61 3.A.369 59. BANCO DO BRASIL CORUMBAL PARTICIPAÇÕES E ADM.206% das ações PN da Financeira Alfa S.42 16.A.

em 23. e (iii) o atraso na divulgação dos comunicados assinalados no parágrafo anterior. veri cou-se que o Sr. todas as informações sobre minhas negociações de ações de emissão destas empresas. que foram retransmitidos à CVM. via sistema IPE. 12 da Instrução CVM nº 358/02. na forma da regulamentação aplicável. faria o acompanhamento de minhas participações societárias relevantes e lhes enviaria comunicado especí co a cada vez em que fosse atingida a variação percentual de 5%. ou seja. informações estas que são objeto de repasse mensal a essa D. na qualidade de acionista. referindo-se aos Comunicados de Mercado divulgados em 11. do Termo de Acusação) 7. Em 11. itens a e b. uma vez que a CVM já havia recebido as informações pertinentes.07. Luiz Alves Paes de Barros protocolizou resposta ao O cio supra. o Banco e a Financeira presumiram que eu.07. nos seguintes termos: (Parágrafo 11 do Termo de Acusação) “1— Na qualidade de membro do Conselho Fiscal tanto do Banco quanto da Financeira. as exigências previstas na referida Instrução haviam sido cumpridas. ocorridas. encaminho diariamente às referidas sociedades. com a divulgação dos Comunicados ao Mercado em 11. o mesmo não explicita prazo para cumprimento da referida obrigação.” 8. Assim. por parte do alienante. Autarquia por parte das empresas. nem qualquer prejuízo ao mercado. respectivamente. pereceu-me que. Não obstante. ter informado sobre as alterações de participação acionária relevante.12.12.FUSÕES E AQUISIÇÕES ros. para atualização dos mapas de participação acionária.12. sem necessidade de comunicação especí ca de minha parte. abrangendo todas as negociações efetuadas até aquela data.08. em claro desacordo ao disposto no § 4º do art. Luiz Alves Paes de Barros: (parágrafo 12 do Termo de Acusação) FGV DIREITO RIO 20 .07 foi detectada a falha de comunicação entre o acionista/conselheiro e as empresas e foram imediatamente enviadas às mesmas os Comunicados ao Mercado. e até mesmo que estas comunicações fossem desnecessárias.05. nos termos da Instrução CVM nº 358/02. a SEP concluiu que o mesmo deveria.07 e em 03.01. Ressalto que não houve qualquer alteração no controle ou na participação em órgãos de administração das empresas. Cabe ainda notar que as medidas corretivas para o ajuste das providências já foram tomadas desde dezembro de 2007.07 e solicitando esclarecimentos sobre: (i) a falta de divulgação de comunicados a mercado referentes às vendas de 5% e de 10% das ações preferenciais da Financeira Alfa. (ii) a não divulgação de comunicado a mercado. em 16.10. (Parágrafo 10.07. o Sr. imediatamente após sua participação acionária reduzir-se em 5% do total da espécie ou classe das ações de emissão de uma companhia aberta. Embora o § 4° do artigo 12 da Instrução CVM n° 358/02 preveja a obrigatoriedade de efetuar Comunicado ao Mercado cada vez que a participação na espécie ou classe dos valores mobiliários em questão tiver alteração de 5% (cinco por cento) do total desta espécie ou classe. 2 — Tendo em vista esta atualização e o conseqüente repasse mensal de alteração das informações à CVM. Em que pesem os argumentos expostos pelo investidor. Pelo que fui informado em dezembro de 2007.07. Em 31. acreditei que as empresas fariam também as comunicações de alteração substancial de participação societária. referente à alienação de 5% das ações preferenciais do Banco Alfa.

antes das negociações em tela. Luiz Alves Paes de Barros. 12 da referida Instrução. na qualidade de membro do Conselho Fiscal do Banco Alfa e da Financeira Alfa. não informou. inclusive indenizando os prejuízos). em 11. comunicou intempestivamente. pelo descumprimento ao disposto no inciso III e parágrafos 3° e 4° do art. 92/100).10. Acresce que tanto o Banco Alfa como a Financeira Alfa possuem acentuada dispersão acionária(2). imediatamente. a venda de 10% das ações preferenciais da Financeira Alfa.07. acionista do Banco Alfa e da Financeira Alfa. intempestivamente. ocorridas. e que. A uma. na qual reitera argumentos próprios de defesa e a rma o atendimento aos requisitos insertos nos incisos I e II do §5º do art.05. em 03. a alienação de 6. ocorrida em outubro de 2007. considerando que: (Parágrafo 23 do Termo de Acusação) informou. em 16. na mesma data.809% das ações preferenciais de emissão do Banco Alfa. o investidor detinha 22.809% das ações preferenciais de emissão do Banco Alfa.07.05.FUSÕES E AQUISIÇÕES deixou de informar. porque não teria FGV DIREITO RIO 21 .07.385/76 (cessação da prática do ato ilícito e correção das irregularidades apontadas. e (ii) a alienação correspondente a 15. a participação acionária restante após as alienações relevantes. deixou de informar.206% das ações preferenciais de emissão da Financeira Alfa. a SEP propôs a responsabilização do Sr. através dos Comunicados ao Mercado.07.206% das ações preferenciais da Financeira Alfa. bem como proposta de Termo de Compromisso ( s. con gurada infração grave para os ns previstos no § 3º do artigo 11 da Lei nº 6. e deixou de informar. equivalente a 5% das ações preferenciais de sua emissão. e comunicou fora do prazo.07. em 16.07 e 03.37% das ações preferenciais de emissão da Financeira. no prazo de 5 (cinco) dias após a realização de cada negócio.12. conforme previsto no art. Diante de todo o exposto. Devidamente intimado. Adicionalmente. 12 da Instrução CVM n° 358/02 (depois das alterações promovidas pela Instrução CVM n° 449/07). equivalente a 5% das ações preferenciais de sua emissão. 101/105). nos Comunicados ao Mercado de 11.07. Segundo esclarece a SEP. 9. (parágrafo 12 do Termo de Acusação) 10.385/76 e pelo art. 11 da Instrução CVM nº 358/02. não o dispensa da obrigação de informar às Companhias sobre alienações de participações acionárias relevantes. informar às Companhias a titularidade e as negociações realizadas com valores mobiliários emitidos pelas Companhias. o acusado apresentou defesa tempestiva ( s. 12.07.07 não dispunham acerca do saldo das ações detidas após a negociação. em 23. conforme disposto no art.12. 18 da mesma Instrução. a venda de 15.07. a alienação de participação acionária relevante na Financeira Alfa. após as alienações correspondentes a 5% e 10% das ações preferenciais emissão da companhia. sobretudo no que diz respeito às suas ações preferenciais. (parágrafo 19 do Termo de Acusação) 11. ocorrida no decorrer de 2007. respectivamente. em desacordo com o estabelecido no inciso III do art.32% das ações preferenciais de emissão do Banco e 17. a alienação de participação acionária relevante no Banco Alfa. 12 da Instrução CVM nº 358/02. o fato de o investidor. observa a área técnica que os comunicados de 11.12.12. de 11. deixou de informar à Financeira Alfa. 11 da Lei nº 6.07: (i) a alienação correspondente a 6.

bem como a sua atual participação acionária nas companhias. do total de ações preferenciais emitidas à época das alienações. 11.905. tendo em vista que o pagamento de importância à CVM constitui uma das formas de indenização dos prejuízos sofridos pelo mercado ou pela CVM. A duas. divulgar ao mercado.000 ações preferenciais de emissão do Banco Alfa. 14. a sua participação acionária nas Companhias. determina que sejam corrigidas as irregularidades apontadas.385/76. 10. Entendo. 15. atende a exigência legal.385/76. como condição de e cácia do Termo de Compromisso. a Procuradoria Federal Especializada — PFE analisou os aspectos legais da proposta apresentada. da Deliberação CVM n° 390/01. 111/112) FGV DIREITO RIO 22 . 105. nos termos do art.FUSÕES E AQUISIÇÕES dado continuidade à suposta conduta ilícita. conforme item (iii) às s 105. conforme prevista no item (iii). possam ser acordados os termos da mesma de modo a ir ao encontro dos interesses desta Comissão. da Lei nº 6. sendo certo que. 8º da Deliberação CVM nº 390/01. Consoante faculta o §4º do art. com as alterações introduzidas pela Deliberação CVM nº 486/05. nos seguintes termos: ( s.10. 105. caput. Subsidiariamente. também. cabe ressaltar que a análise da conveniência e oportunidade.000.809% do total de ações preferenciais emitidas à época das alienações e após as alienações realizadas no ano de 2007 de 6. às s. que as propostas contidas nos itens (i) e (íi). atendam à exigência contida no inciso I. representativas de 6. do artigo 11. que determina a cessação das práticas ilícitas. após as alienações de ações efetuadas em outubro de 2007.” 16.00 (quarenta mil reais). entendo que não há óbice para a análise pelo Comitê de Termo de Compromisso sobre a conveniência e oportunidade na celebração do compromisso proposto. em reunião de 01. Deste modo. no que toca à indenização dos prejuízos. Consoante dispõe a Deliberação CVM nº 390/01. às s. da Lei nº 6. 8° e 9° da Deliberação n° 486/05. entendo que a proposta de correção da irregularidade. nos termos do que dispõe o artigo 8°. porque a quantia pecuniária ofertada encontrar-se-ia em linha com os precedentes de termos de compromisso em casos análogos ao presente. representativas de 15. Neste sentido.08 o Comitê decidiu negociar a proposta apresentada pelo proponente. compromete-se a: cumprir integralmente a legislação e regulamentação aplicáveis.300 ações preferenciais de emissão da Financeira Alfa. inclusive indenizando os prejuízos.000. Por oportuno. Isto posto. as irregularidades restariam plenamente sanadas. com a divulgação dos Comunicados ao Mercado em 11. não incumbe a esta Procuradoria e sim ao Comitê de Termo de Compromisso e ao órgão Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários. se for o caso. O inciso II.470.206%. 9.07 e o compromisso assumido em sua proposta. através de comunicados ao mercado. o proponente solicitou que. a importância de R$ 40. nos seguintes termos: “7.12. Veri ca-se que o compromitente se propõe a pagar. do § 5°. do § 5°. caso a presente proposta não seja aceita. 13. de 2. e pagar à CVM a quantia pecuniária no valor de R$ 40. bem como da aptidão da proposta para ressarcir ou minorar os danos causados ao mercado. 8.00 (quarenta mil reais) à CVM. do artigo 11.

Face à negociação realizada. Por ocasião da análise da proposta. apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso. obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades apontadas. 21. no caso concreto. a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01.10. o art. 8º da Deliberação CVM nº 390/01. FUNDAMENTOS 18. o Comitê sugeriu o aprimoramento da proposta. observando que o prazo praticado em compromissos dessa natureza é de 10 (dez) dias. como também a sua adequação ao instituto.385/76. 113/114). a seu exclusivo critério. comprometendo-se a pagar à CVM o montante de R$ 100. o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários. tendo em vista os critérios estabelecidos no art. especialmente a proporcionalidade entre os compromissos assumidos e a reprovabilidade da conduta imputada ao proponente. o Comitê assinala o prazo de 10 (dez) dias úteis para que os proponentes apresentem suas considerações e. Ao normatizar a matéria.FUSÕES E AQUISIÇÕES “O Comitê concluiu que o compromisso assumido não se mostrava adequado ao escopo do instituto de que se cuida. suspender. estabelece que a CVM poderá. inclusive indenizando os prejuízos. em qualquer fase. cumpre veri car não somente o atendimento aos requisitos legais necessários à celebração do Termo de Compromisso. ocasião em que será encerrada a fase de negociação de que trata o §4º do art. com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05. 8º sobre a competência deste Comitê de Termo de Compromisso para. contemplando compromisso tido como bastante para desestimular condutas assemelhadas. Por sua vez. 9º da Deliberação CVM nº 390/01. Isto posto. em linha com orientação do Colegiado.00 (cem mil reais). 19. após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta.000. em linha com a mais recente orientação do Colegiado da CVM em casos do gênero. FGV DIREITO RIO 23 . aditem a proposta apresentada. que dispõe em seu art. a contar da publicação do Termo de Compromisso no Diário O cial da União. em atendimento à nalidade preventiva do instituto de que trata a Lei nº 6. propondo ao Colegiado sua aceitação ou rejeição. 9º. Em vista disso. o proponente aditou sua proposta nos moldes sugeridos pelo Comitê. além da oportunidade e da conveniência em sua celebração. conforme o caso.385/76. de sorte a contemplar obrigação pecuniária da ordem de R$ 100. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6. os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição. no prazo máximo de 10 (dez) dias contados da data de celebração do Termo de Compromisso. se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso. Em vista disso. notadamente à sua função preventiva.08 o proponente manifestou sua concordância com os termos sugeridos pelo Comitê ( s. e a adequação da proposta formulada pelo acusado. evidenciando a conveniência e oportunidade na celebração do ajuste de que se cuida.000. vez que o valor ofertado não representaria montante su ciente para ns de inibir a prática de condutas assemelhadas. se o interesse público permitir. a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo. 22. 17. com o conseqüente encaminhamento de parecer ao Colegiado”.00 (cem mil reais). em 08. alterada pela Deliberação CVM nº 486/05. estabelece como critérios a serem considerados quando da apreciação da proposta. 20.

4º. na hipótese referida no art.12% das suas ações encontram-se em circulação. alínea ‘d’. no caso. 68.19% dessa espécie. Rio de Janeiro.742 são ações preferenciais G QUESTÕES DE CONCURSO 1) É possível criar uma Limitada. 14 de outubro de 2008. FGV DIREITO RIO 24 .231. das quais 24. 48.? 3) Explique o conceito de transformação de uma companhia. que não tenha em seu quadro interno um conselho administrativo? E numa S. Já na Financeira. o Comitê conclui que a proposta apresentada coaduna-se com o instituto do Termo de Compromisso. Deste modo.734.35% das suas ações em circulação no mercado. deverão ter diligenciado no sentido de obter do acusado esclarecimentos sobre os fatos descritos no relatório ou no termo de acusação. 42. o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a aceitação da proposta de Termo de Compromisso apresentada por Luis Alves Paes de Barros. sugerir a designação da Superintendência Administrativo-Financeira — SAD para o atesto do cumprimento da obrigação assumida.522 são preferenciais. o Banco possui 39. a Comissão de Inquérito e o Superintendente. 6º-B. Em face do acima exposto. CONCLUSÃO 24.FUSÕES E AQUISIÇÕES 23. desse total. ou seja. Roberto Tadeu Antunes Fernandes Superintendente Geral Waldir de Jesus Nobre Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários Fábio Eduardo Galvão Ferreira Costa Superintendente de Processos Sancionadores Mario Luiz Lemos Superintendente de Fiscalização Externa Ronaldo Cândido Da Silva Gerente de Normas de Auditoria (1) “Art. conforme o caso. Para formular a acusação. cumprindo.A? 2) Estrangeiro não residente no Brasil pode ser administrador de uma limitida? E de uma S.A.” (2) Segundo disposto no parágrafo 12. do Termo de Acusação.

A CVM pode classi car as companhias de capital aberto em categorias. Abertura de Capital: Oferta pública de parcela do capital social de uma companhia. Nenhuma distribuição pública de valores mobiliários é efetivada no mercado sem prévio registro na CVM (BM&F). FGV DIREITO RIO 25 . relativos à compra. fatos relevantes ocorridos nos negócios. Acionista Controlador: (“controlling shareholder”) o titular de direitos de sócio que lhe assegurem. Acionista: (“shareholder”) Proprietário de ações representativas do capital social de uma companhia. permuta ou venda de ações emitidas pela companhia. por parte de investidores (BM&F). Companhia Aberta. de bolsa ou de balcão. papéis que representam uma fração do capital social dessa companhia. portanto. de modo permanente. a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia e usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais. Somente os valores mobiliários de emissão de companhia registrada na CVM — Comissão de Valores Mobiliários podem ser negociados no mercado de valores mobiliários. c) padrões contábeis. sociedades controladas e controladoras. conforme as espécies e classes dos valores mobiliários por ela emitidos. pois. possuindo. e) divulgação de deliberações de assembléia de acionistas. órgãos da administração. negociados nesses mercados. admitidos à negociação no mercado de títulos e valores mobiliários. um valor mobiliário que representa o capital social de uma companhia aberta. Companhia com valores mobiliários registrados na CVM.FUSÕES E AQUISIÇÕES H GLOSSÁRIO Ação: (“stock”) Fração negociável em que se divide o capital social de uma empresa. uma ação é. b) forma e conteúdo dos relatórios de administração e demonstrações nanceiras. uma vez que seus títulos são negociados em bolsa de valores (Maria Tereza Camargo Biderman). que possam in uir de modo ponderável na decisão de comprar ou vender ações. relatório e parecer de auditores independentes. EnFin. que passará a ter suas ações negociadas em mercado e distribuídas entre outros acionistas além dos que representam o controle acionário. d) informações prestadas por diretores e acionistas controladores. eleger os membros do conselho e ou diretores e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. A companhia aberta sujeita-se ao cumprimento de uma série de normas quanto a: a) natureza e periodicidade de informações a divulgar.

Responsabilidade por participação societária. 868-870 (Proteção da minoria). Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Forense.. para a) nomear e destituir os FGV DIREITO RIO 26 .1. 1076. AULA 3: USO DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA: VANTAGENS E DESVANTAGENS A EMENTÁRIO DE TEMAS Características da limitada e da S. 129-157. metade dos quotistas. II. em relação a uma Limitada. REQUIÃO. Publicações. IV e VIII. Direitos de minoria. Rio de Janeiro: Renovar. II) o art. exige a aprovação de. pp 149-151. III. 1076 exige a aprovação de quotistas que representem ¾ do capital social para: a) alterar o contrato social da companhia.FUSÕES E AQUISIÇÕES 4. Rubens. pelo menos. 1707 — 1736 (Dividendos) Leitura Complementar BORBA. José Edwaldo Tavares. pp1-10. Se não vejamos: I) o art. pág. 2008. Dividendos. pág. José Luiz. 2008.A. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. o que torna mais fácil garantir o poder de controle do sócio majoritário. 1ª Edição 2009.A. C ROTEIRO DE AULA Direitos da Minoria. Rio de Janeiro: Forense. 2009. que representam o capital social. assim como qualquer deliberação relacionada a liquidação societária (semelhante ao que dispõe o Capítulo 7 da Lei Norte-Americana). b) aprovar uma operação de M&A. Outra vantagem de uma S. 758-760 (Publicações). 1071. Curso de Direito Comercial. Direito Societário. Volume I. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO. c/c art. O CC introduziu uma série de dispositivos voltados a proteção do sócio minoritário da sociedade Limitada. Volume II. pág. diz respeito à forma com que exibiliza os direitos dos sócios minoritários (ver anexos 1 e 2). pág. Capitalização.

c) a demonstração dos resultados nanceiros. no CC. exceto nas controladas por companhias abertas que não se enquadrem na condição prevista no inciso I.FUSÕES E AQUISIÇÕES administradores da companhia e b) decidir sobre uma eventual reorganização societária (semelhante ao que dispõe o Capítulo 11 da Lei Norte-Americana). de 2001) § 3o A assembléia-geral pode. de 2001) I – companhias abertas exclusivamente para a captação de recursos por debêntures não conversíveis em ações.. é alto e não varia de acordo com o valor do capital ou do investimento. Outra característica. à exceção de algumas reservas. warrants. (Incluído pela Lei nº 10. ou a retenção de todo o lucro líquido. se este for omisso. a importância determinada de acordo com as seguintes normas: (Redação dada pela Lei nº 10.303. é obrigada a publicar suas demonstrações nanceiras. o que inclui: a) o balanço societário dos ativos e passivos da companhia. (Redação dada pela Lei nº 10. 193).303. de 2001)” “§ 1º O estatuto poderá estabelecer o dividendo como porcentagem do lucro ou do capital social. por maioria de votos. quer como uma percentagem dos lucros ou do capital. e (Incluída pela Lei nº 10.A. todos os quotistas (por unanimidade) devem concordar com a nomeação de um administrador que não seja sócio. deliberar a distribuição de dividendo inferior ao obrigatório. de 2001) b) importância destinada à formação da reserva para contingências (art. que não é comum a uma Limitada. § 2o Quando o estatuto for omisso e a assembléia-geral deliberar alterá-lo para introduzir norma sobre a matéria. 202. é a necessidade de publicidade que é dada às suas questões nanceiras e contábeis. Tais direitos não são conferidos aos acionistas minoritários da S. dispositivo que proporcione tais possibilidades à Limitada. em sendo o caso (e. (Incluído pela Lei nº 10. de 2001) III – os lucros registrados na reserva de lucros a realizar. uma das maiores desvantagens de uma S. em cada exercício. Os acionistas. em conjunto. Os acionistas têm direito de receber como dividendo obrigatório. 1061 e o art.A. de 2001) § 4º O dividendo previsto neste artigo não será obrigatório no exercício social em que os órgãos da administração informarem à assembléia-geral ordiná20 FGV DIREITO RIO 27 . nos termos deste artigo. 202.303. de 2001) II – o pagamento do dividendo determinado nos termos do inciso I poderá ser limitado ao montante do lucro líquido do exercício que tiver sido realizado. 195) e reversão da mesma reserva formada em exercícios anteriores. de uma Limitada. que pode ser uma questão relevante a uma empresa que não queira tornar público seus balanços.303. a S. mas os dividendos deverão ser registrados como reserva especial. a S. Esta exigência é dispensada caso todos os acionistas compareçam à assembléia. O custo destas publicações obrigatórias à uma S. é obrigada a publicar a convocação das assembléias de acionistas.A. este deverá corresponder a 50% do lucro anual.. o dividendo obrigatório não poderá ser inferior a 25% (vinte e cinco por cento) do lucro líquido ajustado nos termos do inciso I deste artigo. ou xar outros critérios para determiná-lo. dentro outros: ações preferenciais. desde que não haja oposição de qualquer acionista presente. 197). quando o capital social for totalmente integralizado. de 2001) I – metade do lucro líquido do exercício diminuído ou acrescido dos seguintes valores: (Redação dada pela Lei nº 10. desde que a diferença seja registrada como reserva de lucros a realizar (art. Não há. quando realizados e se não tiverem sido absorvidos por prejuízos em exercícios subseqüentes.303. ou através de uma cláusula transcrita em um acordo de acionistas) decidir não distribuir o dividendo obrigatório. (Redação dada pela Lei nº 10.303. de 2001) a) importância destinada à constituição da reserva legal (art. têm o direito de reduzir o dividendo obrigatório. quais sejam. III) o art. “Art.A. desde que sejam regulados com precisão e minúcia e não sujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria. bastará a aprovação de 2/3 dos quotistas para tanto). esta não se fará necessária. b) os lucros e prejuízos acumulados. debêntures. diz respeito à necessidade de ter dividendos. Capitalização.A. Em qualquer assembléia de acionistas em que o administrador da companhia tenha advertido que a distribuição dos dividendos seria prejudicial às nanças da companhia. (Redação dada pela Lei nº 10. que distingue uma S. Publicações.A. deverão ser acrescidos ao primeiro dividendo declarado após a realização. Deste modo. (Incluída pela Lei nº 10. Além disso. partes bene ciarias (interesses em lucro) e bônus de subscrição.303. Ao contrário do que acontece numa Limitada.303. e (iv) a demonstração das origens e aplicações em fundos.20 caso o estatuto social não especi car nenhum dividendo obrigatório. Nos termos do art. a parcela dos lucros estabelecida no estatuto ou.303. 1076 exigem que. Os acionistas sempre poderão (por unanimidade de votos dos membros presentes. que somente está obrigada a publicar balanço se for considerada “empresa de grande porte” (aquela que possue um ativo total superior a R$ 240 milhões ou uma receita bruta anual a R$ 300 milhões). enquanto o capital social não for integralizado.303. nas seguintes sociedades: (Redação dada pela Lei nº 10. enquanto que todos os quotistas. Dividendos. é que o acionista só é responsável pela integralização das ações que ele subscreveu. A LSA lança mão de dispositivos que tratam especi camente das possíveis formas de capitalização societária. de 2001) II – companhias fechadas.A. Responsabilidade por participação societária. Uma característica de uma S. LSA. são responsáveis por todas as quotas subscritas até elas serem completamente integralizadas.

c. em conjunto. (iii) De acordo com o art. § 4º. POR ASSUNTO Limitada S. 10% ou mais das ações da companhia com direito de voto. 5% do capital social. Cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembléia geral ordinária após sua instalação. da LSA. em votação distinta. qualquer acionista pode convocar uma assembléia geral sempre que os administradores da companhia demorarem mais do que 60 dias para fazê-lo nos casos previstos em lei e no estatuto social da companhia. um dos membros que comporá o Conselho Fiscal e o seu respectivo suplente. 1073. pelo menos. os acionistas minoritários. 1. b. podem convocar uma assembléia geral sempre que os administradores da sociedade não atenderem. Assembléia de Acionistas (i) De acordo com o art. §2º. os sócios minoritários que representem. A. FGV DIREITO RIO 28 . em 8 dias. 161. 123. podem convocar assembléia geral sempre que os administradores da companhia não atenderem. quando o seu funcionamento não for permanente. 5% dos acionistas sem direito de voto podem. com indicação das questões que seriam discutidas. em 8 dias. pelo menos. convocar assembléia geral sempre que os administradores da companhia não atenderem.066. acionistas que representem. têm o direito de eleger. da LSA. 5% do capital votante. 1/10 das ações com direito de voto. titulares de ações preferenciais sem direito de voto. 161. ao pedido deles de convocação fundamentada. 1/5 do capital social.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO I OS DIREITOS DA MINORIA. têm o direito de exigir que o Conselho Fiscal seja instaurado. ou 5% das ações sem direito de voto. Conselho Fiscal (i) De acordo com o art. em 8 dias. qualquer quotista pode convocar uma assembléia geral de quotistas sempre que os administradores da sociedade demorarem mais do que 60 dias para convocá-la nos casos previstos na lei ou no contrato social. ou. pelo menos. ao pedido deles de convocação justi cada. podem eleger. acionistas que representem. um membro do Conselho Fiscal e o seu suplente. da LSA. ou com voto restrito. d. pelo menos. Reunião de Quotistas (i) De acordo com o art. da LSA. §2º. ao pedido deles de convocação para instalação de um Conselho Fiscal. com indicação das questões que seriam discutidas. (ii) De acordo com o art. em votação separada. Conselho Fiscal (i) De acordo com o art. do CC. do CC. por uma assembléia geral. 123. (ii) Quotistas que representem mais do que 1/5 do capital social. os acionistas que representem. I. da LSA. (ii) De acordo com o art. pelo menos. assim como os acionistas minoritários que representem. 123. a.

d) fundir a companhia. para nomear administrador. pelo menos. i) cindir a companhia. 5% do capital social. Quorum de Deliberação (i) De acordo com o art. qualquer acionista. fusão e dissolução societária. Agora. enquanto o capital social não estiver totalmente integralizado. faz-se necessária a aprovação de um quorum quali cado (pelo menos metade das ações com direito de voto). do CC. 136. exige a aprovação dos sócios que representem. §6º. todos os sócios (por unanimidade) devem concordar. se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia. j) dissolvê-la. (iii) De acordo com o art. que não seja sócio. para: a) criação de ações preferenciais ou aumentar a classe das ações preferenciais existentes. II. e) participação da companhia em grupo de sociedades. ou criar nova classe mais favorecida. 1061 e o art. 1071. A. f) modi car o objeto da companhia. III. c/c art. ¾ do capital social. (ii) O art. h) criar partes bene ciárias. 163. assim como para estipular o seu meio de remuneração. cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão. FGV DIREITO RIO 29 . ou incorporá-la a outra. IV e VIII. da LSA. da Lei Norte-Americana). no mínimo. e (b) deliberar acerca de um eventual pedido judicial de recuperação societária (semelhante ao Capítulo 11. g) dissolver a companhia ou cessar o seu estado de liquidação. salvo nos casos previstos ou autorizados no estatuto social. 1076. b) alterar as preferências. faz-se necessária a aprovação de. b) decidir sobre incorporação. do CC. sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais. acerca de matérias que sejam da competência deste órgão. e. em ato separado. que representem mais do que a metade do capital social para (a) nomear e destituir os administradores da sociedade. ou grupo de acionistas. para deliberar neste sentido. 1076. para: a) alterar o contrato social. 2/3 dos sócios. tem o direito de exigir do Conselho Fiscal que lhe forneça informações. do CC. pelo menos. caso o capital social encontre-se totalmente integralizado. vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais. quando não estabelecido no contrato social. da LSA. que represente. exige a aprovação dos sócios. (iii) De acordo com o art. 1076. Quorum de Deliberação (i) O art. assim como acerca de questões relacionadas a liquidação da sociedade (semelhante ao que dispõe o Capítulo 7 da Lei NorteAmericana). e. c) reduzir o dividendo obrigatório.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S.

com relação a aprovação de uma incorporação. além dos casos previstos em lei e no contrato social. recebendo o reembolso do valor das suas ações. da LSA. e permitir-se-á. a cada ação. assim como os acionistas de ação preferenciais sem direito de voto. os acionistas que representem. FGV DIREITO RIO 30 . caput. qualquer sócio tem o direito de retirar-se da sociedade. lhes é facultado agregar suas ações para elegerem. o sócio deverá provar judicialmente justa causa. 137. No caso desta minoria de acionistas não alcançar o quorum deliberativo exigido para eleger o membro do Conselho de Administração. ao acionista. 141. Outras proteções I) De acordo com o art. Direito de Retirada (i) De acordo com o art. tantos votos quantos sejam os membros do Conselho. desde que noti que os demais sócios com. A. da LSA. 1029. o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários. atribuir-se-á. tem o direito de retirar-se da companhia. II) De acordo com o art. §§ 4º e 5º. devem eleger e destituir membro do Conselho de Administração e o seu suplente. consolidação ou cisão empresarial. Neste caso. podem requerer a adoção de um sistema de voto múltiplo. um membro e seu suplente. que representem 1/10 do capital social. da LSA.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. em conjunto. pelo menos. 60 dias de antecedência. do CC. em votação separada a da assembléia geral. Direito de Retirada (i) De acordo com o art. caso a sociedade for de prazo determinado. 10% do capital social com direito de voto. 141. Agora. os acionistas que representarem 15% do capital votante. para eleger membros do Conselho de Administração. pelo menos. qualquer acionista dissidente.

exposição justi cativa da informação transmitida à assembléia. 157. se não absorvidos por prejuízos em exercícios subseqüentes. acionistas que representem. 5% do capital social poderão propô-la. deverá dar parecer sobre essa informação e. é facultado a qualquer acionista propor ação judicial de responsabilidade civil contra qualquer administrador. da LSA. §§ 3º e 4º. de 2001). pelo menos. por perdas causadas à companhia. § 5º Os lucros que deixarem de ser distribuídos nos termos do § 4º serão registrados como reserva especial e.” FGV DIREITO RIO 31 . § 6o Os lucros não destinados nos termos dos arts.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. ria ser ele incompatível com a situação nanceira da companhia. (iii) De acordo com o art. 5% do capital votante. c) as condições dos contratos trabalhistas que foram rmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível. O conselho scal. Se a assembléia decidir não ajuizar a ação. podem requerer que o administrador da companhia lhes apresente. 159. (iv) De acordo com o art. b) benefícios ou vantagens que a companhia tenha recebido. A. caso nenhuma ação seja ajuizada. (Incluído pela Lei nº 10. § 1º. se em funcionamento. dentro de 5 (cinco) dias da realização da assembléia-geral.303. todas as informações a respeito da gestão societária exercida. acionistas que representem. São exemplos de informações que devem ser conferidas: a) a quantidade de ações que tiverem sido vendidas ou compradas pela companhia. em assembléia geral ordinária. pelo menos. da LSA. seus administradores encaminharão à Comissão de Valores Mobiliários. 193 a 197 deverão ser distribuídos como dividendos. d) assim como qualquer outra informação que possa ser relevante para a companhia. passados 3 meses da assembléia geral que a aprovou. na companhia aberta. deverão ser pagos como dividendo assim que o permitir a situação nanceira da companhia.

c. passados 3 meses da assembléia geral que a aprovou. pelo menos. do CC. os sócios minoritários que representem. podem eleger. II) De acordo com o art. 5% Direitos dos Sócios I) De acordo com o art. consolidação ou cisão empresarial. desde que noti que os demais sócios com. qualquer quotista pode convocar uma assembléia geral de quotistas sempre que os administradores da sociedade demorarem mais do que 60 dias para convocá-la nos casos previstos na lei ou no contrato social.066. Direitos Básicos I) De acordo com o art. pelo menos. da LSA. 60 dias de antecedência. 20% Direitos dos Sócios (i) De acordo com o art. 123. b. 1029. qualquer sócio tem o direito de retirar-se da sociedade. 1/5 do capital social. 1. FGV DIREITO RIO 32 . Direitos Básicos I) De acordo com o art. §2º.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO II OS DIREITOS DA MINORIA PELA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA Limitada S. recebendo o reembolso do valor das suas ações. qualquer acionista pode convocar uma assembléia geral sempre que os administradores da companhia demorarem mais do que 60 dias para fazê-lo nos casos previstos em lei e no estatuto social da companhia. qualquer acionista dissidente. Agora. Se a assembléia decidir não ajuizar a ação. §§ 3º e 4º. o comprador deve apresentar uma oferta pública de aquisição das ações com o direito de votos restantes. 5% do capital social. o sócio deverá provar judicialmente justa causa. 159. um dos membros que comporá o Conselho Fiscal e o seu respectivo suplente. I. 1073. é facultado a qualquer acionista propor ação judicial de responsabilidade civil contra qualquer administrador. por perdas causadas à companhia. IV) Em caso de transferência do controle de uma empresa pública (as ações serão negociadas em bolsa ou no mercado de balcão). II) De acordo com o art. com relação a aprovação de uma incorporação. acionistas que representem. ao pedido deles de convocação justi cada. 137. pelo menos. pagando. tem o direito de retirar-se da companhia. podem convocar assembléia geral sempre que os administradores da companhia não atenderem. caso a sociedade for de prazo determinado. acionistas que representem. 80% do preço pago pelas outras ações. da LSA. da LSA. A. caso nenhuma ação seja ajuizada. do CC. 123. do CC. em votação separada. III) De acordo com o art. da LSA. em 8 dias. com indicação das questões que seriam discutidas. além dos casos previstos em lei e no contrato social. pelo menos. pelo menos. 5% do capital social poderão propô-la.

acionistas que representem. da LSA. 157. em 8 dias. §2º. todas as informações a respeito da gestão societária exercida. FGV DIREITO RIO 33 . c) as condições dos contratos trabalhistas que foram rmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível. quando o seu funcionamento não for permanente. IV De acordo com o art. podem convocar uma assembléia geral sempre que os administradores da sociedade não atenderem. A. que represente. V) De acordo com o art. 5% dos acionistas sem direito de voto podem convocar assembléia geral sempre que os administradores da companhia não atenderem. ao pedido deles de convocação fundamentada. em assembléia geral ordinária. acionistas que representem 5% das ações sem direito de voto têm o direito de exigir que o Conselho Fiscal seja instaurado. por uma assembléia geral.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. acerca de matérias que sejam da competência deste órgão. podem requerer que o administrador da companhia lhes apresente. d) assim como qualquer outra informação que possa ser relevante para a companhia. 163. da LSA. Cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembléia geral ordinária após sua instalação. São exemplos de informações que devem ser conferidas a) a quantidade de ações que tiverem sido vendidas ou compradas pela companhia. da LSA. §6º. qualquer acionista. ou grupo de acionistas. 5% do capital social. com indicação das questões que seriam discutidas. pelo menos. § 1º. ao pedido deles de convocação para instalação de um Conselho Fiscal. 5% do capital votante. pelo menos. II) De acordo com o art. d. III) De acordo com o art. em 8 dias. 161. (ii) Quotistas que representem mais do que 1/5 do capital social. ou. b) benefícios ou vantagens que a companhia tenha recebido. têm o direito de exigir do Conselho Fiscal que lhe forneça informações. LSA. pelo menos. 123. pelo menos. acionistas que representem. 5% do capital votante.

os acionistas que representarem 15% do capital votante. têm o direito de eleger. exige a aprovação dos sócios que representem. 1076. os acionistas que representem. pelo menos. 141. caput. ¾ do capital social.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. pelo menos. e. titulares de ações preferenciais sem direito de voto. § 4º. e permitir-se-ia. da Lei Norte-Americana). em votação distinta. acionistas que representem. 1/10 das ações com direito de voto têm o direito de exigir que o Conselho Fiscal seja instaurado. 1076. §§ 4º e 5º. b) decidir sobre incorporação. Cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembléia geral ordinária após sua instalação. devem eleger e destituir membro do Conselho de Administração e o seu suplente. da LSA. 10% ou mais das ações da companhia com direito de voto. 161. fusão e dissolução societária. da LSA. IV e VIII. a cada ação. para: a) alterar o contrato social. 10% do capital social com direito de voto. que representem 1/10 do capital social. III. em ato separado. ou com voto restrito. por uma assembléia geral. c/c art. Neste caso. que representem mais do que a metade do capital social para: a) nomear e destituir os administradores da sociedade. 141. 1071. do CC. assim como para estipular o seu meio de remuneração. 50% Direitos dos Sócios I) O art. atribuir-se-ia. da LSA. e b) deliberar acerca de um eventual pedido judicial de recuperação societária (semelhante ao Capítulo 11. II. a. quando o seu funcionamento não for permanente. §2º. podem requerer a adoção de um sistema de voto múltiplo. um membro do Conselho Fiscal e o seu suplente. pelo menos. 15% Direitos dos Acionistas (i) De acordo com o art. A. II) De acordo com o art. o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários. exige a aprovação dos sócios. em conjunto. do CC. quando não estabelecido no contrato social. os acionistas minoritários. assim como acerca de questões relacionadas a liquidação da sociedade (semelhante ao que dispõe o Capítulo 7 da Lei Norte-Americana). FGV DIREITO RIO 34 . 75% Direitos dos Sócios (i) O art. tantos votos quantos sejam os membros do Conselho. 10% Direitos dos Acionistas I) De acordo com o art. da LSA. em votação separada a da assembléia geral. ao acionista. III) De acordo com o art. 161. assim como os acionistas de ação preferenciais sem direito de voto. para eleger membros do Conselho de Administração. assim como os acionistas minoritários que representem.

da LSA. para deliberar neste sentido. O seu cliente detém noventa e nove por cento das quotas da sociedade. cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão. g) dissolver a companhia ou cessar o seu estado de liquidação. 2/3 dos sócios.” A Quality é uma empresa que produz detector de furto de sinal de energia através de um aparelho inovador que mapeia todo o “grid” de energia da cidade do Rio de Janeiro. i) cindir a companhia. para nomear administrador. Redigir a primeiras linhas de um parecer da Sociedade Limitada “Quality Detector de Energia Ltda. faz-se necessária a aprovação de um quorum quali cado (pelo menos metade das ações com direito de voto). Agora. vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais. 50% Direitos dos Acionistas (i) De acordo com o art. ou incorporá-la a outra. d) fundir a companhia. 1076. A. caso o capital social encontre-se totalmente integralizado. 136. FGV DIREITO RIO 35 . sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais. enquanto o capital social não estiver totalmente integralizado. 100% Direitos dos Sócios (i) De acordo com o art. b) alterar as preferências. do CC. se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia. c) reduzir o dividendo obrigatório. 1061 e o art. que não seja sócio. para: a) criação de ações preferenciais ou aumentar a classe das ações preferenciais existentes.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. A empresa precisa de investimento direito de capital para poder lançar o detector no Brasil inteiro e no exterior. faz-se necessária a aprovação de. salvo nos casos previstos ou autorizados no estatuto social. no mínimo. e) participação da companhia em grupo de sociedades. e j) dissolvê-la. todos os sócios (por unanimidade) devem concordar. O seu cliente quer manter o controle da sociedade. ou criar nova classe mais favorecida. h) criar partes bene ciárias. f ) modi car o objeto da companhia. D ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA EM SALA DE AULA REDAÇÃO DE PARECER.

a contar da publicação do Termo no Diário O cial da União. e o prazo de trinta dias para a assinatura do Termo. num total de R$ 300 mil. A Superintendência AdministrativoFinanceira — SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento da obrigação assumida pelos proponentes. FGV DIREITO RIO 36 .07. Alternativamente. Foi xado. Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. RJ2008/2535 e RJ2008/6446 APRECIAÇÃO DE NOVA PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO — PAS 27/2005 — PARMALAT BRASIL S. em reunião de 30. deliberou pela aceitação da nova proposta de celebração de Termo de Compromisso apresentada pela Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes e pelos Srs.A. Após a rejeição da proposta de termo de compromisso apresentada pela Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes e seus sócios Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. — INDÚSTRIA DE ALIMENTOS Reg. O Colegiado ressaltou que a redação do Termo de Compromisso deverá quali car o pagamento a ser efetuado como “condição para celebração do termo de compromisso”.2008 PARTICIPANTES MARIA HELENA DOS SANTOS FERNANDES DE SANTANA — PRESIDENTE ELI LORIA — DIRETOR ELISEU MARTINS — DIRETOR MARCOS BARBOSA PINTO — DIRETOR * SERGIO EDUARDO WEGUELIN VIEIRA — DIRETOR *por estar em São Paulo. O Colegiado entendeu que o valor total de R$ 400 mil sugerido pelos acusados seria su ciente para desestimular a prática de infrações semelhantes e. para o cumprimento da obrigação pecuniária assumida. tendo sido apresentada nova proposta em que a Deloitte se obriga a pagar à CVM o valor de R$200 mil e os demais proponentes R$ 50 mil cada um. Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado com a nalidade de apurar as eventuais ocorrências de desvio de poder de administradores e abuso de poder de controle da Parmalat Brasil S. sendo R$ 300 mil atribuídos à Deloitte e R$50 mil a cada um dos outros proponentes. participou da discussão por telefone somente dos Procs. a partir de 2000. Indústria de Alimentos. dessa forma. Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. O Comitê manifestou-se pela rejeição da proposta inicial apresentada pela Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes e pelos Srs. o Comitê renegociou com os proponentes. tendo encaminhado para análise do Colegiado a proposta sucessiva de pagar à CVM R$ 400 mil. ainda.A. contado da comunicação da presente decisão aos proponentes.10.FUSÕES E AQUISIÇÕES E JURISPRUDÊNCIA ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO Nº 42 DE 04. nº 5677/07 Relator: SGE O Diretor Eliseu Martins manifestou seu impedimento antes do início da discussão do assunto. o prazo de dez dias. os proponentes se propõem a pagar à CVM o valor total de R$400 mil.11.

5881/5888). 5910). Wanderley Olivetti e Michael John Morrel.” 4. 20 da Instrução CVM nº 308/99.nanceira da companhia. os pareceres de auditoria e os relatórios de revisão especial. Esta proposta foi rejeitada pelo Colegiado da CVM em reunião realizada em 30. no período em questão.03. de sorte que.08. a Deloitte e seus sócios protocolaram expediente ( s.A. que foi adotada uma estratégia contábil visando melhorar. “por não ter emitido adequadamente. nas margens bruta e líquida. 3948/4020). fazendo referência à aceitação de nova proposta de Termo de Compromisso formulada pela Parmalat Alimentos (também acusada nesse processo). Igualmente foi proposta a responsabilização dos sócios da Deloitte. além da promoção. em sua avaliação. de parte de custos e despesas decorrentes da reestruturação operacional.08 (Ata à . Indústria de Alimentos. nos parágrafos 98 a 110 de seu Relatório. a Deloitte e seus sócios apresentaram proposta de Termo de Compromisso ( s. consistente no pagamento à CVM no valor de R$ 70 mil. aberto ao público. pelo acionista controlador. com re exos positivos nos índices nanceiros. a respeito do uso de ressalva e de parágrafo de ênfase em pareceres de auditoria.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 27/2005 RELATÓRIO 1. Trata-se de nova proposta de Termo de Compromisso apresentada por Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes. Consoante faculta a Deliberação CVM nº 390/01. o que foi obtido através da “assunção”. a Comissão de Inquérito propôs. às suas expensas.(2) Em vista disto. Srs. em face do desequilíbrio entre a natureza e gravidade das acusações e os compromissos propostos. consistente na obrigação de pagar à CVM o valor total de R$ 50 mil (R$ 40 mil pela Deloitte e R$ 5 mil por cada sócio). na qualidade de prestadora de serviços de auditoria independente à Parmalat Alimentos no período de 2000 a 30. com inobservância de normas emanadas do CFC e de pronunciamentos técnicos do IBRACON. que teve início no exercício de 2000. 2. Cuida-se de Inquérito Administrativo (Relatório da Comissão às s. não se con guravam atendidos os critérios de conveniência e oportunidade a que se refere o art. 20 da Instrução CVM nº 308/99. responsáveis pela emissão dos pareceres de auditoria e relatórios de revisão especial em questão(1).09. após a negociação pelo Comitê de Termo de Compromisso. que apurou irregularidades no processo de reestruturação da Parmalat Brasil S. entendendo que a proposta apresentada não se mostrava adequada ao instituto. Após cienti cados da decisão do Colegiado. 5. como também no resultado nal e patrimônio líquido. por infração ao art. 6. infringiu o art. e culminou com o pedido de concordata da companhia. dentre outros.10. a Comissão de Inquérito concluiu. Após a apuração dos fatos. 5756/5761). estendendo-se até 2003. dentre eles os de liquidez e solvência. 3. a avaliação sobre a situação econômico-patrimonial. a responsabilização da Deloitte. de um seminário na CVM. e seus sócios Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. para o público. conforme abordado nos itens 109 e 110 do presente relatório.FUSÕES E AQUISIÇÕES PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO REF. conforme decisão proferida pelo Colegiado em 19. Diante de todo o veri cado. pleiFGV DIREITO RIO 37 .07. que acompanhou o Parecer do Comitê de Termo de Compromisso. 8º da citada Deliberação.

entre outros. à medida que o seu eventual acolhimento somente pode ser objeto de julgamento nal pelo Colegiado desta Autarquia.A. em reunião realizada em 19. o Comitê esclareceu em seu parecer que. em atendimento à nalidade preventiva do instituto de que se cuida. por entender que remanescia desproporcional à reprovabilidade da conduta imputada à Deloitte e seus sócios.000. remanescia desproporcional à reprovabilidade da conduta imputada aos proponentes. porém o Colegiado. 7. no sentido de que as propostas de Termo de Compromisso não destinadas à indenização de prejuízos individualizados devem contemplar obrigação su ciente para ns de desestimular a prática de condutas semelhantes pelos próprios acusados e por terceiros em situação similar à daqueles. nos seguintes termos: (comunicado às s. não há como igualar a conduta imputada ao auditor independente e seus sócios àquela atribuída à companhia. o Comitê entendeu que.. à vista. ainda que aperfeiçoada.08.m. na seguinte proporção: R$ 70 mil para a Deloitte. e para tanto expuseram nova proposta de Termo de Compromisso.08. O Comitê de Termo de Compromisso elaborou parecer pela rejeição dessa nova proposta ( s. resta notório.FUSÕES E AQUISIÇÕES tearam dispensar-lhes tratamento igualitário. há que levar em consideração a individualização das acusações e da conduta dos proponentes. — Indústria de Alimentos. R$ 10 mil para Wanderley Olivetti e R$ 10 mil para Michael John Morrel. contados da publicação do Termo de Compromisso no Diário O cial da União.08. como requerem os proponentes. No presente caso.385/76. decidiu baixar os autos ao Comitê. não se mostrando adequada ao instituto do Termo de Compromisso. consistente na assunção de obrigação de pagamento à CVM do montante de R$ 90 mil. nos moldes da legislação aplicável à matéria. de sorte a contemplar obrigação pecuniária no valor total de R$ 500.j. 5911/5913) “Segundo entendimento consubstanciado pelo Comitê em parecer datado de 22/07/08. 5891/5906). observando-se ainda que o prazo praticado em compromissos dessa natureza é de 10 (dez) dias. de forma a permitir. s. o que foi feito em 20. No caso em tela. para ns de sua aceitação. cuja atuação.00 (quinhentos mil reais). busca-se notadamente orientar a conduta dos prestadores de serviços de auditoria independente a companhias abertas. na proporção de R$ 300 mil para a Deloitte e R$ 100 mil para cada pessoa física. cumpre frisar que este não é o momento próprio à análise de argumentos de defesa. e considerando a citada orientação do Colegiado. Nesse tocante. convolando-se o instituto em verdadeiro julgamento antecipado. é de extrema importância para o funcionamento e ciente e regular do MVM Com relação ao pedido dos proponentes de dispensar-lhes tratamento igualitário ao prestado a Parmalat Brasil S. FGV DIREITO RIO 38 . no âmbito da apreciação da nova proposta de Termo de Compromisso desta. para ns da aceitação da proposta de celebração de Termo de Compromisso. Face às características que ora se apresentam.08. o Comitê entende que a proposta deve ser aprimorada. sob pena de caracterizar uma extrapolação dos estritos limites da competência deste Comitê. ao analisar a conveniência e oportunidade na celebração do ajuste de que trata a Lei nº 6. destacou-se orientação do Colegiado. para que este procedesse à abertura de negociação junto aos proponentes. A esse respeito. a nova proposta. uma avaliação acerca da proporcionalidade entre os compromissos propostos e a reprovabilidade de sua conduta.

Em 13. se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6. propondo ao Colegiado sua aceitação ou rejeição.00) atribuídos à Deloitte e cinqüenta mil reais (R$50. Não obstante o aperfeiçoamento da proposta pelos proponentes. 10. Por sua vez.08. a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01. sendo R$300.000. Ao normatizar a matéria.00 (quatrocentos mil reais) atribuídos à Deloitte e R$50. em qualquer fase. obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades apontadas. 12. o Comitê se reuniu com procuradores dos proponentes. querendo. Após algumas ponderações por ambas as partes. Modelo M57p Core 2 Duo / Memória 2GB / HD: 160 GB / DVDRW / Vista.08. o Comitê assinala o prazo de 10 (dez) dias úteis para que os proponentes apresentem suas considerações e. o Comitê vislumbrou a possibilidade de repensar sua proposta. aumento considerado pelos proponentes como signi cativo em relação à proposta original. estabelece como critérios a serem considerados quando da apreciação da proposta.00. os proponentes protocolaram expediente ( s. 14. Em 03. ocasião em que será encerrada a fase de negociação de que trata o §4º do art.000. 9. os quais poderão ser apresentados sob uma das seguintes composições: (a) cinqüenta (50) Desktop Lenovo (ex-IBM). inclusive indenizando os prejuízos. a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo. 9º da Deliberação CVM nº 390/01. Alternativamente.00 (quatrocentos mil reais).09. foi proposto pagamento à CVM da quantia de R$300 mil.” 8.385/76. no caso concreto. estabelece que a CVM poderá. Na ocasião. 13. aditem a proposta apresentada. aditarem sua proposta. Mouse USB óptico. Monitor LCD 15” ou (b) cinqüenta (50) Notebooks Lenovo. Teclado USB. 5917/5924) no qual apresentam a proposta de pagar à CVM o valor de trezentos mil reais (R$300. os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição. além da oportunidade e da conveniência em sua celebração. 8º sobre a competência deste Comitê de Termo de Compromisso para.00. que dispõe em seu art.00). se o interesse público permitir. o art.000. 8º da Deliberação CVM nº 390/01. conforme o caso.000.00) a cada um dos outros proponentes. após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta. suspender. 5914/5916). sinalizando o valor intermediário de R$400 mil. Tela 14”. assim como entregar e disponibilizar à CVM para incorporação a seu patrimônio cinqüenta (50) computadores. FUNDAMENTOS 11.08. com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05.10. conforme solicitação destes (Ata às s.08.00 (cinqüenta mil reais) a cada um dos outros proponentes. tendo em vista os critérios estabelecidos no art. e a adequação da proposta formulada pelo acusado. e concedendo novo prazo aos proponentes para. os proponentes se comprometem a pagar à CVM o valor de R$400. o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários. 9º. o Comitê entende que esta ainda não atende à contraproposta efetuada por ocasião da fase de negoFGV DIREITO RIO 39 . a seu exclusivo critério. com o conseqüente encaminhamento de parecer ao Colegiado. visando discutir os termos da contraproposta efetuada pelo Comitê em 20. apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso. sendo duzentos mil reais (R$200. Modelo T61 Core 2 Duo / Memória: 2GB/HD: 100 GB/ DVDRW/ Vista.FUSÕES E AQUISIÇÕES Isto posto. alterada pela Deliberação CVM nº 486/05.

norteando a conduta dos participantes do mercado de valores mobiliários. 2001 e 1ª ITR/2002.05. o Colegiado aceitou nova proposta de Termo de Compromisso apresentada pela companhia. em reunião realizada em 26. FGV DIREITO RIO 40 . Precedentes em casos do gênero revelam que a assunção de obrigação pecuniária a gura-se mais conveniente em sede de termo de compromisso. Roberto Tadeu Antunes Fernandes Superintendente Geral Waldir de Jesus Nobre Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários Fábio Eduardo Galvão F.06 pela Lácteos do Brasil S.08. deverá ser objeto de análise pelo Colegiado. o Comitê destacou o atendimento aos requisitos legais necessários à celebração do ajuste.Costa Superintendente de Processos Sancionadores Elizabeth Lopez Rios Machado Superintendente de Relações com Empresas Ronaldo Cândido da Silva Gerente de Normas de Auditoria (1) Wanderley responsável pelos pareceres de auditoria dos exercícios de 2000 e 2001 e relatórios de revisão especial das ITRs de 2000. gerida por pro ssionais do mercado de re-estruturação de empresas e controladores da sociedade de gestão denominada LAEP Gestora de Recursos. ao acompanhar o parecer exarado pelo Comitê de Termo de Compromisso. (2) Especi camente quanto à Parmalat Alimentos. O Comitê também ressaltou a mudança ocorrida na administração da companhia — a qual foi adquirida (judicialmente) em 26. cumpre relembrar que.. Por m.FUSÕES E AQUISIÇÕES ciação. Rio de Janeiro. caso este decida pela rejeição de sua primeira proposta. e Michael responsável pelo parecer de auditoria do exercício de 2002 e relatórios de revisão especial das 2ª e 3ª ITRs/2002 e de todas ITRs/2003. nos termos requeridos pelos proponentes. o Comitê destaca que. O Comitê considerou que a nova proposta apresentada (obrigação pecuniária em favor da CVM no valor de R$ 70 mil) mostrava-se conveniente e oportuna. Em face do acima exposto. 14 de outubro de 2008. por contemplar obrigação parte em pecúnia.A. considerando a contratação de nova auditoria independente e a correção de todas as distorções em suas demonstrações nanceiras. especialmente as companhias abertas. 15. Na ocasião. o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a rejeição da proposta de Termo de Compromisso apresentada em conjunto por Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes e seus sócios Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. parte em equipamentos à CVM.02. a “proposta alternativa” apresentada. CONCLUSÃO 16. e a gurando-se su ciente para ns de inibir a prática de irregularidades dessa natureza. contemplando compromisso signi cativamente superior àquele originalmente proposto (obrigação pecuniária em favor do Programa Fome Zero do Governo Federal no valor de R$ 20 mil). consistente em obrigação pecuniária no valor de R$ 400 mil.

A. acessado em 21/2/09.menciona que as empresas devem fornecer a lista de acionistas.46% às 15:30 desta sexta-feira. especialmente no que diz respeito a proteção aos acionistas minoritários. O ideal é que as empresas forneçam listas que digam a todos os investidores quem são os acionistas minoritários. em casos de transferência de conFGV DIREITO RIO 41 . porém ainda há espaço para aprimorar essas regras.html. são obrigadas a apresentar justi cativas às suas propostas antes das assembléias. dar procuração para votação é como assinar cheque em branco.A. mas ele é temporário e tem duração de doze meses. Lista de acionistas — A lei das S. Esses investidores geralmente buscam o mercado de capitais como uma alternativa mais rentável de investimento. Algumas medidas que podem ser tomadas para aumentar a proteção aos minoritários: Conselho scal permanente — Atualmente.. controladora indireta da TIM Participações S.com/2007/08/direito-dos-minoritrios. ações ordinárias da TIM já tinham valorizado 34. 28 de Agosto de 2007 Direito dos Minoritários O mercado de capitais brasileiro já percorreu um grande caminho até os níveis de governança corporativa atualmente implementados pelas companhias abertas brasileiras. A legislação brasileira garante aos acionistas minoritários o direito de receber 80% do valor por ação pago pelos acionistas majoritários. por essa prática. Proxi statement — Assim como existe nos Estados Unidos. mas como o texto da legislação é genérico.FUSÕES E AQUISIÇÕES F TEXTOS DE APOIO e International CPA. realize uma OPA (Oferta Pública de Aquisição) para acionistas minoritários da companhia brasileira. os minoritários podem pedir a instalação de um Conselho Fiscal. as empresas. A decisão foi enviada à companhia por meio de ofício da CVM enviado à TIM Participações nesta quinta-feira (22/01). Assim. Sem a fundamentação da proposta. cada organização acaba interpretando o conteúdo como quer. 23 de janeiro de 2009 — 15h51 A CVM (Comissão de Valores Mobiliários) determinou que a Telco. do COMPUTERWORLD. que regulamenta as companhias de capital aberto. Site http://internationalcpa.blogspot. Cabe recurso à decisão da CVM. Acionistas minoritários são aqueles investidores que detém uma pequena parcela das ações de uma companhia sem interferir no controle de gestão dessa companhia. Por Fabiana Monte. Terça-feira. as associações de minoritários podem se movimentar e conseguir procurações para votação dos minoritários que não irão comparecer à reunião de sócios. Telecom Telco deverá fazer OPA para minoritários da TIM Participações.

p. segundo informações da Bovespa. a rma Felipe Claret. a TIM informou que “não cabe à companhia tomar qualquer ação face ao teor do referido ofício que não a sua divulgação ao mercado em geral no prazo indicado” e que “encaminhou o ofício à sua controladora indireta Telecom Itália S. a rma Claret.a. FGV DIREITO RIO 42 .14 reais.A.A.a.46%. minuta digital para a realização de OPA”.p. Em abril de 2007. que é de encaminhar.a e Mediobanca S.p. Atualmente. os papéis ordinários da empresa já tinham registrado alta de 34. S.a e a Olímpia era formada por Pirelli e C. em até 30 dias. Em fato relevante datado de 22/01. máquinas e equipamentos entrados no Brasil com dispêndio inicial de divisas. bem como recursos nanceiros e monetários introduzidos no país para aplicação em atividades econômicas. desde que pertençam a pessoas físicas ou jurídicas residentes.. Companhia cujos valores mobiliários não estão admitidos à negociação no mercado de títulos e valores mobiliários (BM&F).A. “A companhia tem dez dias úteis para apresentar recurso ou aceitar a decisão. a Olímpia exercia de fato o poder de controle na Telecom Italia”. Companhia Fechada. negociadas a 7. domiciliadas ou com sede no exterior (BM&F).a. para que possa tomar as medidas que julgar cabíveis ou mesmo aplicáveis à espécie”. G QUESTÕES DE CONCURSO 1) Qual a origem da sociedade por quotas de responsabilidade limitada’? 2) Como é dividido o capital social? 3) Como deve ser formado o nome da sociedade limitada? 4) Quais as principais atribuições da CVM? 5) Como se constitui uma sociedade anônima? 6) Há alguma exceção à exigência de que a sociedade anônima seja constituída por pelo menos dois sócios? 7) Quais as modalidades constitutivas da sociedade anônima? 8) O que é o estatuto da sociedade anônima? H GLOSSÁRIO Capital Estrangeiro: Valor dos bens. A Telco é uma sociedade composta por Telefonica S. que detinha cerca de 18% do controle acionário da Telecom Itália. Intesa SanPaolo S.p..p.FUSÕES E AQUISIÇÕES trole acionário. “Analisamos pilhas e pilhas de papel. 18% das ações ordinárias da TIM Participações estão no mercado. Sintonia S. que gerou o recebimento pela CVM de várias reclamações de acionistas minoritários. Concluímos que.p. Claret explica que desde 2007 a CVM abriu um processo devido à alienação do capital da Olímpia para a Telco. a Telco adquiriu 100% do capital de Olímpia S. superintendente de registros de valores mobiliários da CVM.. apesar de ter apenas 18% das ações. para identi car como foram as decisões tomadas em assembléia. Às 15:30 desta sexta-feira. Assicurazioni Generali S.

c) assegurar o funcionamento e ciente e regular dos mercados da Bolsa e do balcão. as matérias previstas na lei que a criou e na Lei de Sociedades por Ações. dada prioridade às que não apresentem lucro em balanço ou às que deixem de pagar o dividendo mínimo obrigatório. k) scalizar permanentemente as atividades e os serviços do mercado de valores mobiliários. comissões. arti ciais de demanda. devendo ser indeferido qualquer pedido de registro de oferta vinculado a um Programa de Distribuição apresentado após o transcurso deste prazo. ou de administradores de carteira de valores mobiliários. com observância da política de nida pelo Conselho Monetário Nacional. e estimular as aplicações permanentes em ações do capital social de companhias abertas sob controle de capitais privados nacionais. m) scalizar e inspecionar as companhias abertas. Caracteriza-se por ser extensiva a não-acionistas da companhia. 2) colocação junto ao público de determinado número de ações de uma companhia. das condições de utilização de crédito xadas pelo Conselho Monetário Nacional.385/76. j) administrar os registros instituídos na lei que a criou. e aos valores nele negociados. e) evitar ou coibir modalidades de fraude ou manipulação destinada a criar condições.FUSÕES E AQUISIÇÕES Oferta Pública. 1) Distribuição de títulos e valores mobiliários junto ao público investidor. oferta ou preço dos valores mobiliários negociados no mercado. g) assegurar a observância de práticas comerciais eqüitativas no mercado de valores mobiliários. Compete à CVM: a) estimular a formação de poupança e a sua aplicação em valores mobiliários. às pessoas que dele participem. l) propor ao Conselho Monetário Nacional a eventual xação de limites máximos de preço. O Programa de Distribuição terá prazo máximo de 2 (dois) anos. contado do seu arquivamento pela CVM. FGV DIREITO RIO 43 . CVM — Comissão de Valores Mobiliários. EnFin. no mercado. i) regulamentar. f ) assegurar o acesso do público a informações sobre os valores mobiliários negociados e as companhias que os tenham emitido. A companhia aberta que já tenha efetuado distribuição pública de valores mobiliários poderá submeter para arquivamento na CVM — Comissão de Valores Mobiliários — um Programa de Distribuição de Valores Mobiliários. com o objetivo de no futuro efetuar ofertas públicas de distribuição dos valores mobiliários nele mencionados. Foi criada pela Lei 6. emolumentos e quaisquer outras vantagens cobradas pelos intermediários de mercado. d) proteger os titulares de valores mobiliários e os investidores do mercado contra emissões irregulares de valores mobiliários e atos ilegais de administradores e acionistas controladores das companhias abertas. b) promover a expansão e o funcionamento e ciente e regular do mercado de ações. h) assegurar a observância. bem como a veiculação de informações relativas ao mercado. Autarquia federal que disciplina e scaliza o mercado de valores mobiliários.

Rio de Janeiro: Forense. 1ª Edição 2009. que era subjetiva. 1ª Edição. transferência do bloco de controle e as recentes operações. 2004 C ROTEIRO DE AULA O art. AULAS 4 E 5: ALIENAÇÃO DE CONTROLE NAS SOCIEDADES ANÔNIMAS A EMENTÁRIO DE TEMAS A alteração e alienação de controle nas sociedades anônimas. Volume II. que trouxe a inserção desse dispositivo ao ordenamento jurídico. da existência de efetiva transferência do poder de controle. 254-A veio a reboque do problema de análise. foi feita a proposta de compra das ações pertencentes aos acionistas minoritários obrigatória. pág. Tal sistema visava conferir aos acionistas FGV DIREITO RIO 44 . 808 — 864 (Acionista Controlador e Proteção da Maioria).303/2001. 1998 — 2024 (Alienação de Controle) Leitura Complementar SIQUEIRA. 254 e 255 um sistema especial de proteção aos acionistas minoritários. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO. Com a lei 10. Niterói. Direito das Companhias.FUSÕES E AQUISIÇÕES 5. pág. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. José Luiz. A proteção aos minoritários.1. este que foi revogado com o advento da Lei nº 9457/97. O papel da Comissão de Valores Mobiliários. 2009. Volume I. FMF Editora. Legislação aplicável Inicialmente. Carlos Augusto Junqueira de. Rio de Janeiro. na companhia aberta o legislador pátrio havia estabelecido nos arts. acima de tudo. O objetivo dessa política de proteção ao interesse do minoritário pelo legislador pátrio tem como fundamento não deixar o minoritário ser absorvido por um controle que pode-se tornar abusivo e que. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. não é de seu interesse.

de 2001) O § 4 do Artigo 254-A dispõe que o adquirente de controle acionário de companhia aberta poderá oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia. receberem uma oferta pública de compra de suas ações por no mínimo oitenta por cento do preço pago aos controladores” 21 Além disso.FUSÕES E AQUISIÇÕES minoritários os mesmos direitos dos controladores nas operações que envolvessem reorganização societária através de alienação de controle. logo. de 2002. que não integrem o bloco de controle. estendendo-o à transferência direta ou indireta do bloco de controle. cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade. de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia. A principal foi a abrangência do conceito da alienação do controle. Direito Societário. 254-A. A função da Lei nº 9457/97. 254-A.303. suspensiva ou resolutiva. Renovar. Nas palavras de Tavares Borba “A lei consagrou o direito de os acionistas com voto. 11ª Edição. mas sim se torna uma condição suspensiva ou resolutiva do contrato que estabelece a compra e venda das ações. algumas inovações ocorreram. pág. Assim. mediante o pagamento de um premio equivalente à diferença entre o valor de mercado das açõpes e o valor pago por ação integrante do bloco de controle. (Incluído pela Lei nº 10. Função da CVM e sua Legislação A CVM trouxe para o seu escopo de atuação na regulamentação do mercado a necessidade de dispor sobre essas situaçãoes no mercado mobiliário. a alienação de controle dependeria de prévia autorização da CVM. de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto. O artigo 254-A assim prevê as disposições acerca da alienação de controle: Art. 2008. do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição. A alienação. direta ou indireta. Com esse artigo. A restauração desse sistema foi feita pela alteração da Lei 6404/76 pela Lei 10303/01 que introduziu o art. (Incluído pela Lei nº 10. de 2001) § 1º. Entende-se como alienação de controle a transferência. José Edvaldo Tavares. que agora dispõe dos requisitos mais substancias no que tange a alteração de controle em uma sociedade anônima. A Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) também baixou instrução normativa 361. de 2001. modi cou a LSA. de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto.303. a oferta não é mais simultânea. Rio de Janeiro. integrante do bloco de controle. de forma direta ou indireta. A Lei nº 10. de ações integrantes do bloco de controle. o que só ocorreria com oferta pública para aquisição de ações dos acionistas minoritários. Foi atribuída à CVM 21 BORBA.303. 523 FGV DIREITO RIO 45 . foi eliminar do cenário jurídico das sociedades anônimas abertas a necessidade de realização estipulada por lei de oferta pública para aquisição de ações dos acionistas minoritários.

principalmente. assim. ou SIQUEIRA. o recebimento de proposta de compra por suas ações. especialmente. e terá por objeto todas as ações de emissão da companhia às quais seja atribuído o pleno e permanente direito de voto. logo. sempre que houver alienação. Não só por critérios apropriados. ou o conjunto de operações. de nir o preço e as condições da oferta. Pág. nos termos determinados pela lei. aos acionistas nãocontroladores. 254-A da Lei 6. com fundamento nas condições veri cadas na transferência de controle. Carlos Augusto Junqueira de. 2004. a CVM atua nos procedimentos relativos à alienação de controle. como. A análise de casos concretos pelo órgão abriu diversos precedentes e criou uma rede jurisprundencial cuja referência e aplicação em muito se assemelha à existente no Poder Judiciário. não apenas veri cando os requisitos formais do negócio e da posterior oferta pública de extensão.. pelas quais um terceiro. do controle de companhia aberta. 29. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. (. a CVM adotou. Para os efeitos desta instrução. mas.) § 4º. Carlos Augusto Junqueira de. uma proteção que impeça o poderio econômico de abduzir as formalidades ora necessárias para o el retrato da estrutura corporativa ser mantida. concluindo em linha a realidade econômica da transação”22 Sugere-se no mundo acionário que o papel da regulamenteção é dar ao escopo da transferência acionária do controle um revestimento jurídico. para tanto. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. procedendo ao exame do preço e das condições que serão estendidas na oferta para a compra das ações votantes existentes em circulação.404/76. Diante disso. de forma direta ou indireta. por disposição legal ou estatutária. 2004. mas também um órgão julgador. A OPA por alienação de controle de companhia aberta será obrigatória. ou de cessão onerosa de direitos de subscrição desses valores mobiliários. Constitui seu dever legal assegurar aos acionistas não-controladores o recebimento de proposta de compra por suas ações. como premissa. na forma do art. ou neles conversíveis. 30 23 FGV DIREITO RIO 46 . leciona o autor Carlos Augusto Junqueira da Siqueira nos seguintes termos: “No desempenho dessa atribuição. 29 22 SIQUEIRA. É por essa complexidade que persiste que a CVM tornou-se não somente um órgão complementariamente legislador.FUSÕES E AQUISIÇÕES a obrigação de zelar pela proteção às minorias assegurando. Poderá. proceder à análise casuística das transferências de controle acionário para melhor exercer seu dever de tutela que visa a preservar os direitos dos acionistas minoritários”23 O artigo 29 da Instrução CVM 361/02 dispõe. Pág.. de alienação de valores mobiliários com direito a voto. realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle. Diz Junqueira de Siqueira que “Em face da complexidade apresentada em muitas operações da espécie. entende-se por alienação de controle a operação. sobre a necessidade ou não de realização de OPA: Instrução CVM nº 361/02 Art.

e cumulativamente (b) o uso efetivo do poder de controle. O Conceito do Poder de Controle A expressão “controle” é usada na Lei 6404/76 (“LSA”) em diferentes acepções. titular da maioria pré-constituída dos votos na Assembleia Geral. conforme ditado por Bulhões Pedreira. enquanto o “Bloco de controle” é o “conjunto de ações de propriedade do acionistas controlador. ao “poder de controle”.”. §1º. 116 da LSA. representa o “bloco de controle”. da LSA) foi bem de nida pelo colegiado da CVM em caso real com uma evolução na interpretação trazendo uma situação que se assemelhe mais das situações fáticas24: “acionista controlador” (art. Nesse ponto. CVM 2005/4069) FGV DIREITO RIO 47 .FUSÕES E AQUISIÇÕES um conjunto de terceiros representando o mesmo interesse. 116. da LSA) e “controle” (do art. tal como no §2º. em outros. tratando apenas da propriedade de bens (bloco de controle) que permitam o seu exercício.404/76. que prevê as disposições acerca do acionista controlador. a diferença que existe entre os conceitos de “acionista controlador” (do art.” Outro conceito já utilizado pela doutrina é do “valor de controle”. 254-A. ‘bloco’ porque é considerado coletivamente. Nos termos do art. 116 da Lei 6. do art. a CVM poderá impor a realização de OPA por alienação de controle sempre que veri car ter ocorrido a alienação onerosa do controle de companhia aberta. no Direito das Companhias. da LSA. a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia”. 116) exige: (a) a titularidade de direitos de sócio que garanta. O “Poder de controle”. de modo permanente. Sem prejuízo da de nição constante do parágrafo anterior. uma das modalidades do acionista controlador (pessoa ou grupo de pessoas) é “é titular de direitos de sócio que lhe assegurem. 24 Caso CBD (Proc. Enquanto o poder de controle é detido exclusivamente pelos acionistas controladores. § 5º. a maioria dos votos em Assembleia e poder de eleger a maioria dos administradores. como de nido no art. “controle” do art. adquira o poder de controle da companhia. porque é a fonte do poder de controle. é preciso antes tudo situar os dois conceitos dentro do cenário de uma restruturação societária. não traz qualquer menção ao exercício efetivo do poder de controle. Dessa forma. da LSA. Esse conceito engloba o aspecto econômico contido na companhia aberta. §1º. é o “poder supremo da estrutura hierárquica da companhia exercido pelo acionista controlador. e ‘de controle’. Em determinados momentos. estes somente poderão apropriar o valor de controle. 254-A. 243. de modo permanente.

Análise de Jurisprudência da CVM RECENTES OPERAÇÕES Caso Aracruz Celulose (Proc. prevista no art. A propriedade do bloco de controle pressupõe. CVM 2001/10329) 25 Bulhões Pedreira e Lamy Filho. 824 FGV DIREITO RIO 48 . mas entende-se que a simples aquisição do poder de controle é passar a ter controle de fato da companhia. Ainda. mediante acordos que resultem na transferência de poder político e econômico desses valores mobiliários).. Não se confunde com a aquisição do bloco de controle que é quando há aquisição das ações que compõe o bloco que dá o controle de fato. de bloco de controle que antes não existia no patrimônio de outra.FUSÕES E AQUISIÇÕES O colegiado no caso CBD optou pela mais ampla interpretação que se deve dar à expressão “alienação direta e indireta”. 254-A “para a aplicação do art. o poder de controle pode ser incorporado por dois tipos de aquisição: originária e derivada. Bulhões Pedreira e Lamy Filho conceituam a palavra controle que “denota a capacidade de um agente de intencionalmente fazer algo ou produzir um resultado. no patrimônio de uma pessoa. Pág. a aquisição do poder de controle pressupõe a do bloco de controle. Lembre-se que o poder de controle evoluiu ao longo do tempo com a presunção da necessidade de respeito ao princípio da governança corporativa que denota a real assunção do controle diretivo das atividades Aquisição Originária: Quando o poder de controle adquirido é resultante da formação. se em uma operação não se veri car a transferência de valores mobiliários que implique na alienação de controle. 254-A.”25 Nesse conceito. deve-se analisar se essa alienação ocorreu de forma indireta (i. Direito das Companhias. ser usufrutário de direito de voto conferido pelas ações).” Nesse pensamento.e. pelo menos. Aquisição Derivada: Quando o poder de controle adquirido é resultante de determinado fato jurídico. e essa capacidade pressupõe (a) uma relação entre o agente que detém o poder e o objeto a ele submetido e (b) uma fonte do poder. cujo efeito seja a transmissão da propriedade de bloco de controle detido por uma pessoa (ou grupo de pessoas).

CONCLUSÃO No entendimento de Marcelo Trindade a operação tomou os seguintes contornos: “Grupo Mondi não alienou nem a VCP adquiriu o controle da sociedade.. 12. respectivamente. Grupo Safra e agora pela VCP. por meio do Banco Itaú BBA S. que então controlará a sociedade indiretamente. FGV DIREITO RIO 49 . controladas por um controlador comum. pois nem o Grupo Mondi detinha isoladamente.. No caso destes autos houve simplesmente a transferência de uma participação que compõe o bloco de controle”.. o eleve à condição de controlador único. (. a lei trata de três possibilidades de controle da sociedade: (i) o controle detido isoladamente por pessoa física ou jurídica.5%. nem a VCP adquiriu o poder de. Caso Polipropileno (Proc.FUSÕES E AQUISIÇÕES A divisão acioniária da sociedade era a seguinte: i) Acionistas minoritários: 3. (ii) o detido por grupo de pessoas unidas por acordo de acionistas. 28% e 28% do capital social e iii)VCP: 28% Controle por acionistas unidos por acordo. encontramos o escopo da solução do caso: “Como se vê. exercer “a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia”. “este caso não desa a as complexas questões que podem surgir quanto ao conceito de alienação de controle detido por grupo de acionistas unido por acordo. Grupo Lorentzen. isoladamente. e (iii) o exercido diretamente por um grupo de pessoas jurídicas. para o registro de Oferta Pública de Aquisição de Ações (“OPA”) ordinárias e preferenciais para cancelamento de registro de companhia aberta de Polipropileno S. ii) Três diferentes grupos de acionistas representando cada um. Aqui não houve alienação de uma participação majoritária dentro do bloco de controle.” Nos termos do voto proferido.A.5%. somada àquela já detida pelo adquirente. Por entendimento desse voto não foi considerada obrigatória a realização de OPA. nem a VCP o adquiriu isoladamente..A. No voto do Relator Marcelo Trindade. pois nem o vendedor isoladamente detinha o poder de controle. No caso dos autos se está claramente diante de uma hipótese de controle detido por um “grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto.) nem se está diante da aquisição de uma participação que. composto por BNDESPAR. em substituição ao Grupo Mondi. CVM 2005/6228) Análise pela Superintendência de Registro sobre necessidade de OPA na alienação de controle no pedido da Suzano Química Ltda.

remetendo ao art. da Norcom Compostos Termoplásticos do Nordeste S. apenas há quando o poder de controle da sociedade é alienado a terceiros. entende por “alienação de controle” a alienação de valores mobiliários com direito a voto realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle. pela qual um terceiro adquire o poder de controle da companhia. não sendo exigida a OPA. de forma isolada.303/01. Assim. objeto e preço das ofertas públicas por alienação de controle de companhia aberta e.A. em seu § 4º. Finalmente. conclui o parecer. seja no seu controle direto.A. pois a compra incluiu a venda simultânea.” FGV DIREITO RIO 50 . 116 da Lei nº 6. de forma direta ou indireta.” “16. e. O desembolso líquido da aquisição foi de US$ 253. para a Basell International Holdings BV. Nos termos do parecer auto explicativo: “12.A. passando a deter o controle da Polibrasil Participações S. assim como no seu controle indireto que.. de ações integrantes do bloco de controle.” CONCLUSÃO A SRE aceitou parecer no sentido de que “inexistiu qualquer alteração no controle” da Prolipoleno.A. em especial seu § 1º. que por sua vez detém 98. derivada de alienação do controle de companhia aberta.. traz as hipóteses de incidência. cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade. de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto. como já mencionando acima. entendendo a expressão “alienação de controle” como “a transferência.404/76.. Em conseqüência da aquisição acima referida inexistiu qualquer alteração no controle da citada Emissora (vez que ele continua sendo exercido por Polibrasil Participações S.FUSÕES E AQUISIÇÕES O controle da Propileno era exercido conjuntamente e igualmente pela Suzano e Basell Poliofeinas Ltda. O voto do relator é iniciado com a seguinte explicação: “Com o advento da Lei nº 10. que a obrigação de apresentação de oferta pública. cabe à CVM fazer uma análise casuística para assim poder aproximar suas decisões da realidade do Mercado.A. foi introduzido no ordenamento jurídico o artigo 254-A com redação semelhante àquela do revogado artigo 254.” “15. em seu artigo 29. e Basell Brasil Poliole nas Ltda.8 milhões.A. agora passa a ser exercido. se anteriormente era exercido em conjunto por Suzano Petroquímica S. A Suzano Petroquímica S. pelo valor de US$ 23 milhões.1% do capital total da Emissora.).” Segue: “A Instrução CVM nº 361/02. adquiriu a Basell Poliole nas Ltda. por Suzano Petroquímica S.

§4º. FGV DIREITO RIO 51 . e da Bunge Alim. com ônus e bônus tanto para o alienante quanto para o adquirente. 264.FUSÕES E AQUISIÇÕES Caso Copesul (Proc. 264 às operações de “incorporação de ações de companhia controlada ou controladora”. em virtude da operação de incorporação de ações. são apenas duas as caraterísticas que determinam a realização de uma OPA: i) quando a titularidade do poder de controle é conferida a pessoa diversa do anterior detentor do controle. A CVM observou a redação do art. sempre que onerosa. ensejará a realização obrigatória de OPA. discutiu-se a necessidade de OPA para fechamento de capital da Bunge Fert. que expressamente aplica a regra do caput do art. da LSA. a CVM julgou o precedente de que: i) pode analisar diferentemente cada caso. CVM 2007/7230) Nesse caso. Olhando a estrutura societária do grupo de sociedades: Braskem e IPQ eram signatárias de acordo de acionistas e participavam do controle da Copesul com decisões de comum acordo. e. CONCLUSÃO A operação se caracterizou como sendo consolidação do controle nas mãos do controlador Braskem Bunge (Processo CVM 2001/11663) Na situação de julgamento desse caso. e ii) quando a transferência de ações do bloco de controle é realizada a título oneroso. Nos termos do voto proferido. ii) a alienação de controle.

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A CVM entendeu que inexiste a necessidade de regulação pela CVM, no que toca à operação de incorporação de ações, e no que tange a proteção dos acionistas minoritários nesta operação. Desde que cumpridos os requisitos legais e inexista o abuso do acionista controlador, uma obrigatoriedade de OPA seria prejudicial ao bom andamento de eventuais reorganizações societárias. Sadia/Perdigão (Processo CVM 2009/4691) Uma das mais recentes operações no mercado acionário que envolveram a alienção de controle foi a compra da Sadia pela Perdigão. A operação foi organizada em duas etapas e ao m 100% do capital social da Sadia passaria a ser detido pela nova sociedade, Brasil Foods. Nos termos do relatório da CVM “Na primeira etapa, as ações pertencentes aos integrantes do bloco de controle da Sadia foram conferidas ao capital social da HFF (empresa veículo), recebendo os titulares em questão, por cada ação ON da SADIA, uma ação do capital social da HFF. Ato contínuo, as ações de HFF foram incorporadas pela BRF de acordo com uma relação de troca de 0,166247 ação da BRF para cada ação ON da HFF. A segunda etapa envolve a incorporação das ações pertencentes aos minoritários da SADIA pela já controladora BRF, segundo uma relação de troca de 0,132998 ação da BRF para cada ação ON ou PN de emissão da Sadia. Desse modo, a operação contempla relações de troca diferenciadas, sendo a relação em favor dos acionistas que integravam originalmente o bloco de controle da Sadia e de pessoas a eles ligadas mais vantajosa.” Assim, no entendimento do Diretor Marcos Barbosa Pinto “na prática, essas duas incorporações con guram uma única operação, por meio da qual Perdigão e Sadia combinarão seus negócios e suas bases acionárias” Invocando a Lei das Sociedades Anônimas, esclarece que o art. 115, §1º faz com que os acionistas controladores da Sadia sejam impedidos de votar na assembléia que deliberar sobre a operação, pois “Analisando a operação como um todo, ca claro que ela confere um benefício particular aos antigos controladores de Sadia. Ao nal da operação, cada ação dos acionistas controladores de Sadia será substituída por 0,166247 ação da Brasil Foods S.A., nova denominação da Perdigão. Porém, cada ação dos demais acionistas de Sadia S.A. será substituída por apenas 0,132998 ação da Brasil Foods”.
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D TEXTO DE APOIO Transferência de controle minoritário 26 11 de agosto de 2009

Leslie Amendolara
O mercado de capitais brasileiro começa a ganhar algumas características do mercado americano com o surgimento de empresas sem o controle formal majoritário de 50% das ações votantes por quem detenha sozinho esse percentual ou através de acordos de acionistas (controle compartilhado). Essa novidade despertou a atenção da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) quando da questão da venda das ações da Tim Participações em situação de controlador minoritário. A autoridade regulatória entendeu desnecessária a oferta pública, não acatando a solicitação de oferta requerida por uma gestora de recursos que pretendia poder vender as ações de um fundo através do tag along. Um dos aspectos mais intrigantes do mundo acionário é o estabelecimento preciso do conceito de controle de uma companhia. O legislador da lei atual: Lei nº 6.404, de 1976, diríamos, ousou fazê-lo, deixando, porém, no rastro de sua ousadia algumas dúvidas que a doutrina tem procurado sanar. Assim, a Lei das Sociedades Anônimas, em seu artigo 116, conceituou nas alíneas a e b como requisitos para ser considerado acionista controlador: “a) ser titular de direito de sócios que lhe assegurem de modo permanente a maioria dos votos nas deliberações em assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; b) usa efetivamente o poder para dirigir as atividades sociais e orientar o seu funcionamento.” Da análise acurada dessas alíneas veri ca-se que o legislador, prudentemente, não xou qualquer percentual de votos para conceituar alguém como controlador. Bastaria que detivesse votos su cientes para deliberar em assembleias de modo permanente, elegendo os administradores e usando esse poder para dirigir a empresa. Do ponto de vista dos “quori” para deliberar, com exceção daquele previsto para as matérias do artigo 136, considerado voto quali cado, em que a norma exige no mínimo a presença em assembleia de 50% dos acionistas votantes para deliberar, os demais poderão ocorrer com qualquer número em segunda votação. Mesmo no caso do artigo 136, parágrafo 2º, que estabelece que a CVM pode autorizar a redução do quorum quali cado se a empresa tiver suas ações dispersas no mercado e “cujas três últimas assembleias tenham sido realizadas com a presença de acionistas representando menos da metade das ações com direito a voto”. A questão que se propõe a analisar então é saber se a venda desse controle minoritário exigirá oferta pública do adquirente para comprar também as ações ordinárias dos minoritários, portanto, a obrigação do tag along. Essa nova questão, diferente da primeira, exige uma interpretação teleológica, perquirindo-se a nalidade da lei na falta de expresso amparo legal. O objetivo da norma que criou o tag along foi proteger o acionista minoritário de duas formas: conceder-lhe parte do ágio recebido pelo controlador (80%), e propiciar a esses acionistas a possibilidade de vender suas ações, na dúvida ou incerteza dos rumos que a companhia tomará com a alteração do controle.

26 Amendolara, Leslie. Transferência de controle mintoritário. Artigo publicado no jornal “Valor Econômico” em 11 de agosto de 2009

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Fábio Konder Comparato admitiu, plenamente, a existência de um controle minoritário na sociedade anônima ao mencionar que: “A rigor, um controle minoritário bem estruturado, em companhia com grande pulverização acionária pode atuar com a mesma e ciência que um controle majoritário” Como consequência da evidente existência de um controle minoritário, conclui-se então que caberá a aplicação do instituto do tag along também nessas hipóteses. O terceiro aspecto a considerar é o percentual para estabelecer o que é controle minoritário, uma vez resolvida de modo satisfatório a questão em comento. Parecenos aqui o lado mais difícil de de nir, como a rmou a presidente da CVM em nota publicada no jornal Valor: “para evitar a excessiva subjetividade de análises puramente casuísticas.” Logo em seguida, sugere que esse percentual seja de 30%, presumindo-o como representativo do controle minoritário. O estabelecimento de um percentual xo, seja de 30% mais ou menos, não resolve, a nosso ver, de maneira plena o problema. Fábio Comparato, na obra citada, menciona a lei sueca sobre sociedade por ações que dispõe: “uma sociedade é considerada controladora de outra não somente quando possui mais da metade do seu capital votante, mas também quando possui uma in uência decisiva sobre outra companhia em razão de sua participação acionária”. Modesto Carvalhosa, por sua vez, ao analisar o conceito de controle legal, destaca o requisito da atuação do grupo de acionistas de modo permanente como atributo inerente ao controle. Diz ainda que “é su ciente que haja prevalência do grupo nas demais deliberações societárias, para que também a caracterização de controle se estabeleça” (In Comentários à Lei de Sociedades Anônimas — Saraiva). A própria CVM, através da Instrução nº 361, de 2002,estabeleceu que fazem parte do controle acionário, não integrando o percentual de 2/3 de acionistas minoritários que irão aprovar ou rejeitar o fechamento de capital, os acionistas que votaram com os controladores nas três últimas assembleias. Em face das notórias di culdades aqui mencionadas, entendemos que o órgão regulador deveria caracterizar o controle minoritário com base na somatória de dois parâmetros, a saber: elevada posição acionária do grupo — sem estabelecer um rígido percentual de propriedade de ações — e sua decisiva in uência na administração e nos negócios da empresa. Leslie Amendolara é advogado especialista em direito empresarial Este artigo re ete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações Fonte: Valor Online

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6.1 AULAS 6 E 7: OFERTA PÚBLICA DE AQUISIÇÃO DE AÇÕES

A EMENTÁRIO DE TEMAS Conceito de oferta pública. Necessidade de realização de OPA na alienação de controle. Modalidades de OPA. Regulação da CVM.

B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias. Volume I, Rio de Janeiro, 1ª Edição, 2009. pág. 1998 — 2025 (Alienação de Controle na Companhia Aberta), Volume II, pág. 2031-2044 (Oferta Pública para Aquisição de Controle de Companhia Aberta).

Leitura Complementar SIQUEIRA, Carlos Augusto Junqueira de. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. Niterói, FMF Editora, 2004

C ROTEIRO DE AULA A oferta publica para aquisição de controle da companhia é atualmente prevista no direito societário brasileiro na Lei 6.404/76, a Lei das Sociedades Anônimas (“LSA”) e pela Instrução Normativa CVM nº 361/2002. A doutrina evoluiu esse conceito ao longo do tempo e adaptou-se com as mudanças legislativas, em especial a renovação da LSA com as alterações introduzidas pela Lei 10.303/2001. No campo conceitual, “a oferta pública para aquisição de controle de companhia aberta é uma proposta irrevogável de contratar a compra e venda ou a permuta de ações com direito a voto de uma companhia aberta, em quantidade su ciente para assegurar ao adquirente o controle da companhia, dirigida indistintamente a todos os titulares dessas ações por meio de publicação em jornal de grande circulação”.27 A LSA só dispõe de modo mais abrangente sobre a oferta pública para aquisição de controle, de maneira a estabelecer critérios norteadores que façam con gurar a necessidade ou possibilidade de realização da OPA. As outras modalidades de OPA serão reguladas pelos dispositivos da Instrução CVM nº 361. De forma oportuna ao estudo desse instituto, que, de certa forma se aliou ao direito de venda conjunta (derivado do termo em inglês “tag along”), procede-se a uma análise dos diversos tipos de OPA previstos na regulamentação da CVM.

FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias. Volume I, Rio de Janeiro, 1ª Edição, 2009. pág. 2031-2032
27

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A Lei 6.404, incorporou um dispositivo, o art. 254, assegurando aos acionistas minoritários das companhias abertas que tenham seu controle alienado o direito de receber oferta pública, apresentada pelo adquirente do controle, de aquisição de suas ações por preço igual ao que tiver sido pago ao alienante. Desta forma, acolheu-se o princípio da igualdade de oportunidade a todos os acionistas titulares de ações da mesma espécie. A oferta pública de aquisição de ações (OPA) é uma operação através da qual um acionista ou uma sociedade pretende comprar uma participação ou a totalidade das ações de uma empresa listada na BOVESPA.

Modalidades de OPA São reguladas pelo art. 2º da Instrução Normativa CVM 361/2002, podendo ocorrer em seis modalidades: Art. 2º — A Oferta Pública de Aquisição de ações de companhia aberta (OPA) pode ser de uma das seguintes modalidades: I. OPA para cancelamento de registro: é a OPA obrigatória, realizada como condição do cancelamento do registro de companhia aberta, por força do § 4º do art. 4º da Lei 6.404/76 e do § 6º do art. 21 da Lei 6.385/76; II. OPA por aumento de participação: é a OPA obrigatória, realizada em conseqüência de aumento da participação do acionista controlador no capital social de companhia aberta, por força do § 6º do art. 4º da Lei 6.404/76; III. OPA por alienação de controle: é a OPA obrigatória, realizada como condição de e cácia de negócio jurídico de alienação de controle de companhia aberta, por força do art. 254-A da Lei 6.404/76; IV. OPA voluntária: é a OPA que visa à aquisição de ações de emissão de companhia aberta, que não deva realizar-se segundo os procedimentos especí cos estabelecidos nesta Instrução para qualquer OPA obrigatória referida nos incisos anteriores; V. OPA para aquisição de controle de companhia aberta: é a OPA voluntária de que trata o art. 257 da Lei 6.404/76; e VI. OPA concorrente: é a OPA formulada por um terceiro que não o ofertante ou pessoa a ele vinculada, e que tenha por objeto ações abrangidas por OPA já apresentada para registro perante a CVM, ou por OPA não sujeita a registro que esteja em curso

OPA para aquisição de controle Nas palavras de Nelson Eirizik:
“A oferta pública constitui uma proposta irrecusável, con gurando-se uma declaração unilateral de vontade e obrigando o ofertante, nos termos do art. 1080 do Código Civil; sendo uma proposta rme e irrevogável, não está a oferta pública de aquisição sujeita a eventuais alterações de vontade de seu autor. Nos termos do § 2º
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Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro.303. no momento em que o poder da sociedade sofre algum tipo de alteração ou reestruturação que in uencie nos direitos dos acionistas. nesse sentido. estabelecendo que todos fazem jus aos mesmos direitos e vantagens econômicas. 2035 29 FGV DIREITO RIO 57 . primeiramente. 254-A. a CVM autorizará a alienação do controle da companhia aberta desde que as condições atendam aos requisitos legais. apresentada pelo adquirente do controle. prover mais adequadamente informações e dedicar maior respeito aos interesses dos acionistas. acolhendo-se o princípio da igualdade de oportunidade a todos os acionistas titulares de ações da mesma espécie e classe. quando o estatuto social assim dispuser sobre a não vedação ao direito de voto. como forma de saída da companhia. em 2001. Pág. Volume I. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. que introduziu o artigo 254-A. restaurou-se a obrigação de propor a OPA em caso de alienação do controle acionário. Exerce assim a oferta pública para aquisição de controle o papel importantíssimo de excluir do mercado os administradores e controladores menos competentes. José Luiz. 254-A da Lei das S.”28 Assegura-se aos acionistas minoritários das companhias abertas que tenham seu controle alienado o direito de receber oferta pública. concedendo-lhes o bene cio da opção pela oferta pública. mas deixou-se de lado o tratamento igualitário entre acionista controlador e acionistas minoritários contido originalmente no art. A doutrina ainda discute quais devem ser os ideais destinatários da oferta pública. cuidam de aperfeiçoar a administração. Vale destacar. visto o entendimento que segue: “Por outro lado. sentindo que podem perder seus poderes por força de uma oferta pública. que mais a seguir será detalhada. 85 FILHO. entender a generalidade da aplicação do artigo 254-A da LSA.”29 Destinatários Deve-se. 2009. o instituto da OPA. maior é a vulnerabilidade a uma tomada de controle por oferta pública. protege os direitos dos minoritários. Pode-se concluir. bem como os preferencialistas. Oferta Pública de Aquisição: Interpretação do art. Idealmente. pág. Volume XIV. Rio de Janeiro. que é regulado pra CVM por meio da Instrução CVM 361/2002. Os gestores.A. Quanto mais baixa a qualidade da gestão. Nelson. Direito das Companhias. há de se reconhecer que as ofertas públicas para aquisição de controle são importantes. entretanto.FUSÕES E AQUISIÇÕES do art. que é pací co o entendimento de que os ordinaristas sempre se bene ciarão deste direito de saída conjunta. de aquisição de suas ações por preço igual ao que tiver sido pago ao alienante. porque constituem um mecanismo natural de o próprio mercado depurar a e ciência da gestão das companhias abertas. 254 da LSA. que a doutrina e a lei entendem que a regra da oferta pública se faz aplicável a toda espécie de sociedade aberta já que a lei não estabeleceu qualquer tipo de distinção. 1ª Edição. A importância das ofertas públicas para aquisição de controle já é reconhecida pela doutrina. 28 EIRIZIK. A partir da entrada em vigor da recente reforma da legislação societária. com a Lei 10.

”30 Finalizando o entendimento. RJ 31 FGV DIREITO RIO 58 .” No entanto. Isso porque a Resolução 401 do Conselho Monetário Nacional (“CMN”) regulava que de acordo com o inciso I da Resolução CMN nº 401. 2004 p. que apesar de se tratar de uma matéria bastante controversa. estas estariam apropriando-se de algo que não lhes pertence. esta questão.”31 O que resta concluir. da Lei 6. Niterói. 255. entendimento ainda incorporado à lei pela Instrução CVM nº 361/02. Se o valor praticado na transação for partilhado entre as ações não votantes. Com o entendimento de Carlos Augusto Junqueira de Siqueira entende-se que os preferencilistas não devem ser destinatários de OPA pois.404/76). de 22 de dezembro de 1976 “a alienação do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição. 254-A não produz qualquer requisito quanto à questão de permanência do direito de voto. 30 STJ — 1ª turma. não credencia essas ações como destinatárias da oferta. nos termos desta Resolução. através da oferta pública para aquisição de suas ações. de modo a lhes assegurar tratamento igualitário ao do acionista controlador. SIQUEIRA. a redação do atual artigo 254-A paci cou. referendada pelo Banco Central e pela Comissão de Valores Mobiliários. para os ns de estudo. Somente os acionistas minoritários portadores de ações ordinárias estão protegidos pela lei societária. Apenas a elas serão estendidas as condições praticadas no negócio de transferência do controle. em função do não pagamento de dividendos. de que o adquirente se obrigue a fazer.276. oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia. Nesta circunstância excepcional. o direito de voto é transitório e o poder de controle só é compartilhado entre as ações com direito permanente de voto. suspensiva ou resolutiva. O art. Recurso Especial nº 2. 369. quando determina que seja assegurado tratamento equitativo aos acionistas minoritários mediante simultânea oferta pública (§ 1º do Art. ao estabelecer que a oferta seria destinada exclusivamente aos titulares de ações com direito a voto não integrantes do bloco de controle. O critério de minoritários abrangia a noção do estado de acionista minoritário representava um atributo qualitativo mais do que quantitativo com referencial necessário ao poder de controle na sociedade. o que os faz não serem incluídos no rol dos destinatários da OPA. FMF Editora. não envolve as ações preferenciais. pois as preferenciais não compõem o poder de controle.FUSÕES E AQUISIÇÕES O extinto artigo 254 da LSA estabelecia que deveria ser dado tratamento igualitário aos acionistas minoritários mediante oferta pública para aquisição de ações. existe uma noção de transitoriedade do direito de voto dos preferencialistas. o Superior Tribunal de Justiça já julgou caso referente ao tema: “A autorização para a transferência do controle de companhia aberta. nas palavras referidas: “a aquisição do direito de voto pelas ações preferenciais. Carlos Augusto Junqueira de. em termos. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor.

o preço ofertado deve ser justo. 4º. de patrimônio líquido contábil. 4º. apurado com base nos critérios. observando-se os seguintes requisitos: I. Por outro lado. apenas as ações cujos titulares concordarem expressamente com o cancelamento de registro ou se habilitarem para o leilão de OPA. o acionista controlador ou a sociedade que a controle. § 4o da LSA: Art. acionistas titulares de mais de 2/3 (dois terços) das ações em circulação deverão aceitar a OPA ou concordar expressamente com o cancelamento do registro. A concordância ou discordância dar-se-á de acordo com o procedimento do leilão em que serão concordantes com o cancelamento do registro aqueles que aceitarem a realização da OPA e venderem suas ações em leilão. e II. haverá discordância daqueles que ao se habilitarem ao leilão não aceitem a realização da OPA. dessa maneira. de patrimônio líquido avaliado a preço de mercado. na forma do art. formulada pelo acionista controlador ou pela própria companhia aberta. regulada pela Instrução CMV 361. para este só efeito. de cotação das ações no mercado de valores mobiliários. 22. direta ou indiretamente. FGV DIREITO RIO 59 . que por vez dispõe o seguinte: Art. manifestando consentimento com o cancelamento. § 4º. 4º da Lei 6. ou com base em outro critério aceito pela Comissão de Valores Mobiliários. assegurada a revisão do valor da oferta. de comparação por múltiplos. No ensejo. em conformidade com o disposto no art. 16 — O cancelamento do registro de companhia aberta somente será deferido pela CVM caso seja precedido de uma OPA para cancelamento de registro.FUSÕES E AQUISIÇÕES OPA para cancelamento de registro Segundo o art. Essa modalidade de OPA foi. 4o-A.: O registro de companhia aberta para negociação de ações no mercado somente poderá ser cancelado se a companhia emissora de ações.404/76. ao menos igual ao valor de avaliação da companhia. sendo a realização da OPA exclusivamente facultada ao acionista controlador ou a própria companhia. essa modalidade de OPA pressupõe como condições para o fechamento a concordância e expressa aceitação da OPA por acionistas titulares de mais de dois terços das ações em circulação. formular oferta pública para adquirir a totalidade das ações em circulação no mercado. de uxo de caixa descontado. 8º. considerando-se ações em circulação. e tendo em vista a avaliação a que se refere o § 1º do art. e tendo por objeto todas as ações de emissão da companhia objeto. por preço justo. na forma estabelecida no § 4º do art. adotados de forma isolada ou combinada.

4º. quer tenha por objeto parte. 26 — A OPA por aumento de participação. quer a totalidade das ações de emissão da companhia. Parágrafo único. 4º da Lei 6. 26 que dispõe sobre as hipóteses de incidência da OPA prevista no art. no que couberem. também sofreu. deverá realizar-se sempre que o acionista controlador. pessoa a ele vinculada e outras pessoas que trabalhem em conexão. envolver empresas com controle acionário difuso. adquiram por meios diversos de uma OPA. À OPA voluntária formulada pelo acionista controlador ou por pessoa a eles vinculada. aplicam-se ainda as regras da OPA para aumento de participação. revisão do preço da oferta e registro na CVM. Da mesma forma que o artigo 31 sofreu alteração para prever que a aquisição da totalidade das ações deve obedecer às regras do aumento de participação. originária ou concorrente. OPA por aumento de participação A OPA por aumento de participação é obrigatória e realizada em conseqüência de aumento de participação no capital social pelo acionista controlador.404/76. Com a mudança do art. 4º. depois. e as vedações dos arts. obedecerá aos procedimentos de que tratam os arts. 4º a 8º e 10 a 12. sem grupo controlador. § 6º da LSA. deverá ser realizada a OPA obrigatória. preço justo. conforme prevista no § 6º do art. as ofertas hostis. 14 e 15. Sempre que o acionista controlador. de ações de companhia aberta. ou de uma determinada classe ou espécie de ações em circulação. da Lei 6404. não se faz necessária a realização de uma nova OPA. pessoa FGV DIREITO RIO 60 . A base legal é o previsto no artigo 31 da Instrução CVM 361: Art. 31. se a aquisição for por meio da OPA que já observou as suas regras. 31 — Qualquer OPA voluntária. que tenha por objeto a totalidade das ações em circulação de emissão da companhia objeto. quais sejam. segundo normas da CVM em vigor é Oferta Pública de Aquisição de ações voluntária pressupondo-se. trazendo o entendimento de que a OPA voluntária que visa à totalidade das ações deve seguir as regras da OPA por aumento de participação. tendo sido inserida a limitação de que a aquisição de ações que enseja a obrigatoriedade de realização desse tipo de OPA deve ser por meio diverso de OPA. § 6º.FUSÕES E AQUISIÇÕES OPA voluntária Já a oferta pública voluntária é a denominação para as ofertas de “hostile takeovers”. Relativamente comuns em mercados com dispersão acionária. o art. O nome desta operação. Importante nesse caso é a observação do complemento legislativo feito pela Instrução CVM 361 à LSA que em seu artigo estabeleceu o valor desse percentual mínimo: Art. o caso Sadia/Perdigão. ações que façam-os incorrer na hipótese do art. Os primeiros casos de pulverização de ações no Brasil só ocorreram em 2005. entretanto. com a Lojas Renner seguindo-se.

melhorar sua proposta — estendendo as novas condições a todos os aceitantes. a oferta será devidamente comunicada à CVM. no prazo máximo de 6 meses a contar da comunicação de aquisição de ações. nos termos que segue: Art. 37. participação igual ou superior a 10% (dez por cento) daquela mesma espécie e classe em período de 12 meses. observadas as regras deste artigo. por outro meio que não uma OPA. Ponto importante em relação à OPA por aumento de participação acionária é a sua diferença em relação à OPA para cancelamento de registro. cujo leilão poderá ser adiado. A oferta é irretratável. ações que representem mais de 1/3 (um terço) do total das ações de cada espécie ou classe em circulação na data da entrada em vigor desta Instrução. 258 da LSA e dentro de 24 horas da primeira publicação. isoladamente ou em conjunto. § 2º A OPA concorrente deverá ser lançada por preço no mínimo 5% (cinco por cento) superior ao da OPA com que concorrer. inclusive por determinação da CVM. seja ou venha a tornar-se o acionista controlador da companhia objeto. observado o disposto no §§ 1º e 2º do art. A OPA concorrente tem base no direito estrangeiro e foi incorporado pela CVM na Instrução CVM 361. Independentemente de ter atingido o percentual correspondente a um terço do total de ações de cada espécie ou classe. inclusive quanto ao registro. para que se realize na mesma data do leilão da OPA concorrente. pois ca nesse caso vedada a desistência em caso de revisão do preço. se necessário. 13 — A OPA concorrente observará os mesmos requisitos e procedimentos estabelecidos por esta Instrução para a OPA com que concorrer. e o seu lançamento torna sem efeito as manifestações que já tenham sido rmadas em relação à aceitação desta última. e desde que tais acionistas possuam mais da metade das ações de emissão da companhia de determinada espécie e classe. 10 e o § 2º daquele artigo. porém. se for o caso. a CVM poderá determinar a realização de OPA por aumento de participação caso seja veri cado. que tal aquisição teve por objeto impedir a liquidez de ações. adquiram. OPA concorrente A publicação da oferta pública na imprensa deverá conter as condições estabelecidas no art. e tenham adquirido. pode o ofertantes até 10 dias antes do término do prazo. § 3º Uma vez lançada uma OPA concorrente. somente tornar-se-ão e cazes caso ele. § 1º As declarações do ofertante concorrente a que se refere o inciso I do art.FUSÕES E AQUISIÇÕES a ele vinculada. ou pessoa a ele vinculada. e outras pessoas que atuem em conjunto com o acionista controlador ou pessoa a ele vinculada. As ofertas públicas sujeitas a registros perante a CVM somente poderão ser afetadas pelas interferências compradoras por interferente que tenha registrado OPA concorrente junto à CVM. será lícito tanto ao ofertante inicial quanto ao ofertante concorrente aumentarem o preço de suas ofertas tantas vezes FGV DIREITO RIO 61 .

existe sempre a hipótese de surgir uma OPA concorrente. Tais faculdades deverão ser exercidas mediante publicação de um adiantamento ao instrumento da oferta. onde uma terceira entidade efetua uma OPA alternativa a inicial. Volume I. A melhoria da oferta vem prevista no parágrafo 1º do artigo 261 da LSA. FILHO. desde que: a. pois o objetivo da lei ao permitir a melhoria da oferta foi o de colocar em pé de igualdade o ofertante inicial e ofertante concorrente. pág. Nesse âmbito e também quando se trata de casos de aquisição hostil. acima comentado. É quase uma espécie de “contra-OPA”. desde que sejam observadas as normas pertinentes. podendo esta ser mais próxima dos interesses dos acionistas da empresa alvo. Nos termos do § 1º do artigo 261 da LSA. Ainda nesse sentido. § 4º Se a OPA concorrente depender de registro. Rio de Janeiro. e d. mista ou alternativa. 9º. surgindo a possibilidade da apresentação de oferta pública concorrente. se os valores mobiliários ofertados forem idênticos aos da OPA. toda OPA concorrente que depender de registro observará os mesmos requisitos. a LSA em seu artigo 262 corrobora o entendimento da CVM em que a existência de uma oferta pública em curso não impede a formulação por um terceiro de uma oferta concorrente. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. faculta-se ao primeiro ofertante prorrogar o prazo de validade de sua oferta até fazê-lo coinscidir com o da oferta concorrente. Carlos Augusto da Silveira Lobo nos ensina: “Em face de uma oferta concorrente.FUSÕES E AQUISIÇÕES quantas julgarem conveniente. 1ª Edição. b. Direito das Companhias. Nesse sentido. poderá o primeiro ofertante melhorar sua oferta original para competir com a oferta concorrente. 10 e o § 2º do mesmo artigo. o pedido seja instruído com contrato de intermediação nos termos do art. trate-se de oferta concorrente de compra. José Luiz. 2042 32 FGV DIREITO RIO 62 . desde que de tal aumento dêem notícia pública. procedimentos e prazos estabelecidos no art. 2009. ou tratando-se de oferta concorrente de permuta. 7º. se a oferta melhorada envolver a permuta de valores mobiliários”32 Vale ressaltar que o princípio da igualdade. o pedido seja apresentado em data que permita que a publicação do edital da OPA concorrente se dê com antecedência mínima de até 10 (dez) dias em relação ao leilão da OPA. proclamado pela doutrina vem a ser respeitado nessa modalidade de OPA. exigido o prévio registro da melhoria na CVM. 10 e nas alíneas (a) e (g) do inciso I do Anexo II. este presumir-se-á deferido no prazo de 5 (cinco) dias contado do protocolo na CVM. c. o ofertante apresente as declarações de que tratam os incisos I e II do art. § 5º Com exceção da hipótese do parágrafo anterior. já comentado. e as informações referidas no inciso V do art. com o mesmo destaque da oferta.

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OPA por alienação de controle Como discutido na aula sobre alienação de controle, inicialmente, na companhia aberta o legislador pátrio estabeleceu no art. 254-A um mecanismo similar ao tag along que obrigava a realização de OPA em determinadas hipóteses. Dispõe o caput do artigo:
Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle.

A insegurança sobre a transferência de controle societário impõe desconto sobre as ações, o que eleva o custo de capital, di cultando a capitalização da sociedade aberta. A receptividade do investidor a essa parcela de risco, associada à exclusão de operação de alienação do controle sem importar o dispositivo legal, demanda algum tipo de retorno que a compense. Esse princípio fundamental do mercado leva a compreender que a alienação de controle dependeria de prévia autorização da CVM, o que só ocorreria com oferta pública para aquisição de ações dos acionistas minoritários. Isso foi objeto do sistema legislativo societário nacional, sendo introduzido, pela Lei 10303/01, o art. 254-A na LSA. Tavares Borba a rma:
“A lei consagrou o direito de os acionistas com voto, que não integrem o bloco de controle, receberem uma oferta pública de compra de suas ações por no mínimo oitenta por cento do preço pago aos controladores”.33

A alienação de controle transfere, segundo Lobo, ao adquirente, além dos poderes jurídicos conferidos pela propriedade das ações transferidas, o poder de fato de controlar a companhia.34 Por isso, o mesmo doutrinador é claro em a rmar que deve existir um prêmio de controle a ser pago aos minoritários, que será compreendido como parte do investimento. É desse procedimento que se determina a OPA. Dessa forma lê-se:
“As alternativas previstas na lei em favor dos minoritários — venda das ações ou recebimento de prêmio de optarem por permanecer na companhia — causam a atribuição aos acionistas minoritários de uma parcela do investimento que o adquirente se dispõe a pagar pelo controle, reduzindo o valor que pagaria ao controlador, caso não existissem as obrigações criadas pelo artigo 254-A. Essas obrigações exigem do comprador do controle um investimento que compreende, além do preço de compra do bloco de controle, a probabilidade de incorrer também no preço de compra das ações dos minoritários ou no prêmio àqueles que optarem por permanecer na companhia. Funcionam, portanto, como mecanismo que transfere para os minoritários

33 BORBA, José Edvaldo Tavares. Direito Societário. Rio de Janeiro, 11ª Edição, Renovar, 2008, pág. 523

FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Forense, 1ª Edição 2009. Volume I, Rio de Janeiro, 1ª Edição, 2009. pág. 1999
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uma parte do prêmio de controle, ou seja, da mais-valia resultante do fato de o objeto do negócio entre o adquirente e o controlador ser o bloco de controle”35

É obrigatória e decorrente da realização do negócio jurídico de alienação de controle. A Instrução CVM nº 361 prevê:
Art. 29. A OPA por alienação de controle de companhia aberta será obrigatória, na forma do art. 254-A da Lei 6.404/76, sempre que houver alienação, de forma direta ou indireta, do controle de companhia aberta, e terá por objeto todas as ações de emissão da companhia às quais seja atribuído o pleno e permanente direito de voto, por disposição legal ou estatutária. § 1º A OPA deverá ser formulada pelo adquirente do controle, e seu instrumento conterá, além dos requisitos estabelecidos pelo art. 10, as informações contidas na notícia de fato relevante divulgada quando da alienação do controle, sem prejuízo do disposto no inciso I do § 1º do art. 33, se for o caso. § 2º O requerimento de registro da OPA de que trata o “caput” deverá ser apresentado à CVM no prazo máximo de 30 (trinta) dias, a contar da celebração do instrumento de nitivo de alienação das ações representativas do controle, quer a realização da OPA se constitua em condição suspensiva, quer em condição resolutiva da alienação. § 3º O registro da OPA pela CVM implica na autorização da alienação do controle, sob a condição de que a oferta pública venha a ser efetivada nos termos aprovados e prazos regulamentares. § 4º Para os efeitos desta instrução, entende-se por alienação de controle a operação, ou o conjunto de operações, de alienação de valores mobiliários com direito a voto, ou neles conversíveis, ou de cessão onerosa de direitos de subscrição desses valores mobiliários, realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle, pelas quais um terceiro, ou um conjunto de terceiros representando o mesmo interesse, adquira o poder de controle da companhia, como de nido no art. 116 da Lei 6.404/76. § 5º Sem prejuízo da de nição constante do parágrafo anterior, a CVM poderá impor a realização de OPA por alienação de controle sempre que veri car ter ocorrido a alienação onerosa do controle de companhia aberta. § 6º No caso de alienação indireta do controle acionário, o ofertante deverá submeter à CVM, juntamente com o pedido de registro, a demonstração justi cada da forma de cálculo do preço devido por força do art. 254-A da Lei 6.404/76, correspondente à alienação do controle da companhia objeto.

Está em clara conexão com a LSA no que tange como requisito para aprovação da transferência de controle.
“Art. 254-A § 2º A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de controle de que trata o caput, desde que veri cado que as condições da oferta pública atendem aos requisitos legais.”

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Idem. pág. 2000

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Nisso, a doutrina é enfática sobre a perpetuação da modalidade de OPA para alienação de controle nos casos previstos no art. 254-A. Carvalhosa e Eirizik, por exemplo, dispõem:
“Nos termos do § 2º do art. 254-A, a CVM autorizará a alienação do controle da companhia aberta desde que as condições da oferta pública atendam aos requisitos legais. Assim, tal como ocorria no regime anterior, quando vigente a R. 401/76, o poder da CVM é vinculado, não lhe competindo entrar no exame de oportunidade ou da conveniência da alienação de controle, mas meramente veri car se a oferta pública está assegurando aos titulares de ações com direito de voto o pagamento de preço no mínimo igual a 80% do valor pago por ação com direito de voto integrante do bloco de controle.”36

Regulação do Novo Mercado Por m, o Novo Mercado tem estudado regras para adaptar a legislação brasileira aos moldes europeus. Por conta do processo de revisão das normas desse segmento, resolveu-se incluir na pauta a proposta de adotar regra semelhante às da diretiva da União Européia e do City Code do Reino Unido. Nesses instrumentos legais existe a indicação de necessidade de OPA na hipótese de alienação de percentual de ações representativas ao status de presunção de controle. De todas as propostas da reforma, é esta que torna compulsória a OPA quando um investidor compra determinada participação acionária que foi a mais bem recebida pelos investidores das companhias, pois ajuda a esclarecer o rol de direitos dos minoritários nas transações que con guram alienação de controle. A segurança jurídica que é agregada ao viés econômico é de relevante valor. Na Europa, ca a cargo dos países estabelecerem esse percentual (na média, em torno de 33% das ações votantes) enquanto no Reino Unido, desde 1972, está de nido para o controle para ns de imposição da OPA como a titularidade de ações que representem 30% do total de ações votantes. No Brasil, a implementação da regra de percentual predeterminado para adoção de OPA pode trazer segurança aos investidores, apesar de suscitar críticas de parte do meio advocatício, como severi ca a seguir:
“A norma convive cronicamente com o incentivo a transações que envolvem, dentre outras possibilidades, estruturas piramidais, regras de jurisdições distintas, além de um elusivo conceito de “atuação em concerto” entre os acionistas, que deixa dúvidas se, por meio de acordo formal ou simples entendimento informal, esses cooperaram para obter ou exercer o controle da companhia. Parece-me que, portanto, na melhor das hipóteses, a regra substitui riscos, ou seja, troca-se a aparente incerteza sobre a transferência de controle pelos riscos acima citados.”37

CARVALHOSA, Modesto e EIRIZIK, Nelson. A Nova Lei das S.A. São Paulo, Ed. Saraiva, 2002, pág. 408
36 37

GREBLER, Gustavo. Opinião em Você concorda com a OPA obrigatória, quando da aquisição de determinada participação minoritária, conforme proposto na reforma do Novo Mercado? Revista Capital Aberto Ano 7, No. 76, Dezembro/2009

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O que ca em discussão no cenário jurídico do mercado de capitais é o percentual ideal para o qual deve ser previsto a OPA. Enquanto a recomendação hoje é de 30%, há um setor da advocacia societária que considera esse número alto demais. Argumentase que o grau de pulverização acionária pode ser tamanho que mesmo um baixo valor percentual já pode ser indicativo de presunção de controle.

D LEITURA COMPLEMENTAR CVM descarta OPA no caso TIM, mas admite tag along para venda de controle minoritário38 Para quem ainda tem alguma dúvida, a presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), Maria Helena Santana, esclarece: o atual colegiado do órgão regulador do mercado de capitais brasileiro acredita que uma alienação de controle de fato, mas não de direito, pode exigir sim a concessão do chamado tag along. Esse é o direito do acionista minoritário, previsto no artigo 254-A da Lei das S.As., de receber, por ação ordinária, 80% do preço pago por ação do controlador, quando o controle é vendido. Maria Helena está apenas rati cando um posicionamento que, na sua visão, cou claro num julgamento recente dos diretores da autarquia. Contrariando uma decisão histórica tomada no início do ano pela área técnica da CVM, o colegiado desobrigou o consórcio de investimentos Telco, que tem como principal acionista a Telefônica, de comprar as ações dos minoritários da TIM Participações. Após analisar o recurso da Telco, concluiu que o consórcio não adquirira o controle da operadora de celular ao comprar dos grupos Pirelli e Sintonia, em 2007, a Olimpia, dona de 17,99% da Telecom Itália (controladora indireta da TIM). Portanto, a Telco foi dispensada de estender uma oferta pública de aquisição (OPA) aos ordinaristas da subsidiária brasileira. Mas isso ocorreu porque o colegiado, por maioria, entendeu que não houve alienação de controle. Se tivesse chegado a uma conclusão diferente, pelo que consta, seria o primeiro caso no Brasil em que uma alienação de controle minoritário — com menos da metade das ações com direito a voto — ensejaria o tag along. Identi car o exercício do poder de controle com uma participação menor do que 50% pode ser uma missão duríssima. Tanto é que causou um racha entre os diretores da CVM. Só o diretor Marcos Barbosa Pinto acompanhou o voto vencido do relator do processo, Eliseu Martins, que viu ali uma venda de controle indireto e a consequente necessidade de execução de OPA. Os outros três membros do colegiado discordaram dessa tese. Porém, para justi carem seus votos, usaram fundamentações distintas entre si. Para Eli Loria, a aplicação do 254-A “não abrange a alienação de controle minoritário”. Otávio Yazbek não encontrou elementos su cientes para caracterizar o poder de controle exercido pela Olimpia. Já a presidente Maria Helena se apoiou na regulamentação italiana, segundo a qual a compra da 17,99% do capital da Telecom Itália pela Telco não signi cou uma aquisição de controle.

AZEVEDO, Simone e GREGÓRIO, Daniel. CVM descarta OPA no caso TIM, mas admite tag along para venda de controle minoritário. Revista Capital Aberto Ano 7, No. 73 (Setembro/2009), pág. 66 a 68
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As diferentes argumentações deixaram alguns investidores e advogados com a impressão de que não se pode extrair lição nenhuma dos votos dos diretores. Um consenso mínimo poderia aumentar a previsibilidade sobre as próximas decisões do colegiado em situações semelhantes. “A ausência de pontos em comum pode gerar insegurança jurídica”, teme Carlos Alexandre Lobo, sócio do escritório Pinheiro Neto. Entretanto, cabe destacar que o diretor Otávio Yazbek, ao contrário do colega Eli Loria, admitiu em seu voto a possibilidade de o tag along ser legítimo em uma transferência de controle minoritário — embora seja muito difícil detectar o controle nessas situações, declarou Yazbek à CAPITAL ABERTO. Ou seja, ao menos uma convergência houve: a maioria dos diretores reconhece o tag along nessas circunstâncias, algo certamente inédito no colegiado Nova regra da CVM visa a dar mais informações para investidores sobre as ofertas públicas de aquisição39 Quando arquitetou a oferta pública de aquisição de ações (OPA) da GVT pela Telefônica, em setembro de 2009, a advogada Adriana Pallis, sócia do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice, percebeu que a Instrução 361 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) não abrangia todas as questões que envolvem uma OPA voluntária. De fato, a regra não previu uma operação como a do grupo francês Vivendi, que na surdina acabou levando o controle da GVT por meio de derivativos, frustrando a aproximação hostil feita pela Telefônica. Foi com satisfação, portanto, que Adriana recebeu a notícia de que o regulador está disposto a alterar as regras. Em 25 de março, a CVM colocou em audiência pública uma minuta de instrução que altera a 361. “O principal benefício da proposta é aumentar a divulgação de informações sobre a negociação com ações da companhia que é objeto de uma oferta”, avalia a advogada. Segundo a minuta, titulares de 2,5% ou mais das ações de determinada espécie e classe de uma companhia-alvo de OPA terão de divulgar ao mercado cada movimentação feita com papéis da empresa durante o período de uma oferta pública. “Qualquer negociação deverá ser informada, mesmo que envolva apenas uma ação”, explica o diretor da CVM Marcos Barbosa Pinto. Inspirada no código do Takeover Panel britânico, essa regra inclui as posições montadas com derivativos. Assim, di cilmente alguém poderá, de uma hora para outra, desbancar uma OPA com o uso desse instrumento sem que ninguém perceba essa movimentação. Um dos objetivos da reforma da instrução é incentivar o uso de ofertas concorrentes para quem quiser competir com uma OPA. Elas passarão a prescindir de registro na CVM, a não ser que sejam uni cadas a uma OPA que exija registro. Hoje, uma oferta concorrente deve ser lançada a um preço no mínimo 5% superior ao da OPA com que entra em disputa. A proposta é acrescentar a obrigação de que venha à tona até cinco dias antes da data prevista para o “procedimento especial” da oferta original. Esse procedimento substituiria o processo de leilão, em que são permitidas interferências compradoras. No novo modelo, ofertas de última hora serão proibidas. A nalidade é permitir que os acionistas tenham tempo su ciente para avaliar a qualidade das ofertas e não se

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GREGÓRIO, Daniel. Nova regra da CVM visa a dar mais informações para investidores sobre as ofertas públicas de aquisição. Revista Capital Aberto Ano 7, No. 80, Abril/2010, pág. 60 a 63

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sintam pressionados a tomar uma decisão. Deverá contribuir para esse maior conforto dos investidores a previsão de que o conselho de administração da companhia-alvo se manifeste contra ou favor da OPA, fundamentando sua opinião. “Por dever de diligência, os administradores já deveriam se pronunciar, principalmente quando a oferta é ruim para a empresa”, acredita Erik Oioli, sócio do escritório Vaz, Barreto, Shingaki e Oioli Advogados. A CVM receberá comentários sobre a minuta até o dia 25 de maio.

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Melvin Aron. (segundo Luiz Alberto Colonna Rosman ) 40 C ROTEIRO DE AULA Introdução As medidas defensivas são proteções utilizadas por companhias abertas em que o capital social está organizado com dispersão acionária contra tentativas hostis de tomadas de controle. Responsabilidade dos Administradores de S. no caso como “gatekeepers” (guardiões dos interesses dos acionistas. (idem) 41 FGV DIREITO RIO 69 . POISON PILLS A EMENTÁRIO DE TEMAS Introdução as medidas defensivas. As medidas defensivas brasileiras e as Norte Americanas e Européias. denominadas as “takeovers hostis”. Inc: New York. páginas 158-245. Leitura Complementar CARY. bônus de subscrição e dívidas. por exemplo. Tomada de controle hostil ou amigável. incluindo contratos de compensação de executivos estratégicos. Os estatutos também contêm dispositivos estabelecendo que se a operação for aprovada pela maioria (quali cada ou simples) dos membros do Board deixa de ser aplicável a regra que poderia inviabilizar o takeover. Ademais. da empresa e dos “stakeholders”). Usualmente os estatutos das companhias prevêem uma série de medidas defensivas para inibir ou desestimular tomadas de controle sem que a operação seja previamente aprovada pelos administradores. opção de compra de ações e ativos. através da compra do bloco de controle. uma organização estrutural de companhias com diversas holdings em uma estrutura piramidal. 2007 pp. (b) se não há acionista controlador. Cases and Materials on Corporation. 2nd Edition. e (c) se o grau de dispersão é alto. O Poison Pill.. Shareholder rights plans. Rio de Janeiro: Editora Campus Elsevier.40 Essas medidas podem ser adotadas de diversas formas. por meio de uma oferta pública de aquisição de ações dirigida a todos os acionistas da companhia visada. Business Judgement Rule. e Foundation Press.41 Também é comum a adoção destas em formas contratuais. Capítulos 5 e 6. 1995 pp. 592-634 A aquisição do controle de uma companhia pode ser efetivada de várias formas: (a) se há acionista controlador. William L.1. através de compra negociada diretamente com os principais acionistas ou através de aquisições de ações no mercado. A forma mais comum é a adoção de medidas defensivas em mecanismos estatutários. New York: Foundation Press. 210— 229..FUSÕES E AQUISIÇÕES 7. AULA 8. Alexandre Couto. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica BAINBRIDGE. que funcionam. Stephen M. as medidas defensivas são introduzidas de forma institucional como. SILVA. Mergers and Acquisitions. e EISEMBERG. nos estatutos das companhias.A.

Ao negociar o protocolo.43 Este princípio vale como parte integrante do dever duciário dos administradores. relativamente ao assunto cuja execução lhe foi con ada. O controle de fato da sociedade ca na mão dos administradores. designada “comitente” (“principal”). de 1976. tanto poderá operar-se através de compra de ações em bolsa. Southern University Law Review.42 O judiciário deve examinar os limites de atuação do Conselho de Administração.44 O Parecer de Orientação n. n. ou. o agente (“agent”). 1995) Tomada de controle hostil ou amigável. A regra tem por nalidade estabelecer parâmetros para evitar a responsabilização do administrador. porém. v. Consequently. como de oferta pública. directors. Esse zelo pelos interesses da sociedade deve ser feito de boa-fé e se enquadra no conceito da business judgement rule. this rule is a judicial presumption that directors make their business decisions in good faith. therefore. Alexandre Couto. cabe a eles negociar o protocolo de incorporação ou fusão que será submetido à aprovação da assembléia geral. mas pode examiná-la para veri car se está nos limites e de acordo com a razoabilidade. Responsabilidade dos Administradores de S. a m de que o conselho de administração possa recomendar ou não a oferta aos acionistas da empresa. 823. Unitirin. e continua na sua tentativa de tomada de controle. Na experiência societária americana. Rio de Janeiro: Renovar.2d 1361 9Del. 2008. a court must not substitute its judgement for the board’s. American General Corp. ainda. As traditionally conceived. cujo capital votante se encontre disseminado no mercado. 46 A tomada de controle pode ser hostil ou amigável. Business Judgement Rule. and that such decisions will not. a oferta poderá restringir-se a um número de ações capaz de.FUSÕES E AQUISIÇÕES Business Judgment Rule e o Dever de Diligência dos Administradores Conforme Alexandre Couto Silva. o ofertante faz uma oferta sem informar de antemão o conselho de administração da empresa alvo. sendo o ofertante acionista. poderá ocorrer a oferta pública para aquisição de controle de companhia aberta (“OPA”)47 voluntária. e o comitente 46 FGV DIREITO RIO 70 . deve o administrador agir com diligência e lealdade à companhia.45 42 SILVA. 651 A. não deve substituir a decisão do administrador. sabendo que poderão colocar em risco ou até perder seu patrimônio pessoal. “Na sistemática da Lei nº 6. a regra do business judgement rule busca evitar que pessoas capazes quem com receio de administrar uma companhia. Direito Societário. havendo acionista controlador majoritário ou de um bloco signi cativo de ações. 4. lembrando que. Rio de Janeiro: Editora Campus Elsevier. Inc. deve ser empreendida uma negociação bilateral com esses acionistas.404. depende de ações tomadas pela outra parte. 16. somando-se às suas. o “takeover hostil” é uma forma de tomada de controle em que o ofertante desconsidera a rejeição de sua oferta pelo conselho de administração da empresa alvo. compor o controle”. 1986 43 44 “The ratio decidencid for the “range of reasonableness” standard is a need of the board of directors for latitude in dischrging its duciary duties of the corporation and its shareaholder when defending against perceived threats. Já o “takeover amigável” ocorre de forma que o ofertante primeiro informa ao conselho de administração da empresa alvo antes de fazer a oferta de aquisição de controle. o que gera um problema de con ito de interesses: a transferência do controle pode ser vantajosa do ponto de vista dos acionistas — que conseguem alienar suas ações por valor substancialmente acima da cotação de mercado — mas ameaça a manutenção do emprego e das vantagens econômicas dos administradores da companhia visada. defendendo os interesses da companhia que administram e de seus acionistas. o montante de ações necessário à obtenção do controle. Los Angeles. A oferta pública compreenderá. v. assegurando a xação de uma relação de troca eqüitativa. “A aquisição do controle de uma companhia aberta. if the board of directors’ defensive response is not draconin (preclusion or coercive) and is within a “range of resonableness”. José Edwaldo Tavares.. BORBA. pp. 2007 “The business judgement rule is the primary mechanism that courts employ to balance the cost and bene ts of corporate takeover activity among stockholders. 524-525.” 45 Problemas de “Agência” nas Companhias com Capital Disperso. em regra.Usualmente o agente tem maiores informações e quali cação técnica do que o comitente. p. sendo amistosa quando houver concordância da administração. 11ª Edição. 35/2008 da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) visa recomendar aos administradores de companhias abertas que observem determinados procedimentos durante a negociação de aquisições e fusões e. Stephen Kors to Unocal: the business judgement rule speaks with a forked tongue.A. be subjected to judicial scrutinity if any “rational business purpose can be attributed to them” Lubega. os administradores devem cumprir os deveres duciários que a lei lhes atribui. and the corporation. Se a companhia for de capital pulverizado. “Problema de agência” é uma expressão utilização no jargão dos economistas para designar situações nas quais o bem-estar de uma parte. The concomitant requirement is for judicial restraint.

Assim. se assegurar que o agente está cumprindo adequadamente aquilo a que se obrigou. the bidder can determine the target`s management. e. (Idem) 47 São comuns referências equivocadas ao termo “poison pills”. cujo capital votante esteja disseminado no mercado. 49 As medidas defensivas contra takeovers hostis são também conhecidas como “shark repellants” (repelente de tubarão)50. 48 O termo é derivado do signi cado original literal de uma pílula venenosa portada por espiões. sendo que ambas são técnicas de defesa. e a “poison pill” é uma espécie de “shark repellant”. sem custos. com o intuito de aumentar as chances de ocorrerem resultados negativos. OPT – Oferta pública de troca (em títulos). Muitas vezes é usado para se fechar o capital – retirando as ações da bolsa. Poison pills brasileiras são variações da oferta pública de aquisição do controle — art. 254-A. cujo objetivo é diluir a participação do acionista adquirente. as poison pills são em sua maioria con guradas como shareholder rights plans. com objectivo principal de adquirir o controle de uma companhia aberta. do escritório Wachtell. (Wikipédia) Uma OPA diz-se hostil quando o Conselho de Administração da empresa alvo não é informado da oferta ou quando a sociedade promotora da oferta decide avançar com a OPA mesmo depois do Conselho de Administração a ter recusado.A. há o efeito venenoso dos SRP – acionista-adquirente do percentual que disparou a cláusula é excluído do SRP. As discussed further below. desenvolvida pelo advogado norte Americano Martin Lipton. as cláusulas de poison pills brasileiras não correspondem ao mesmo conceito dessas cláusulas no direito norte-americano. na verdade. “In publicly held companies. que eram tomadas a m de eliminar a possibilidade de serem interrogados e forçados a divulgar informações secretas que pudessem ser usadas em benefício do inimigo. either by soliciting proxies to get elected to the board or by acquiring a controlling block of shares and using the associated votes to get elected to the board. OPA – Oferta pública de aquisição (em dinheiro). em negócios ou em política. No plano das companhias.FUSÕES E AQUISIÇÕES O Poison Pill O termo “poison pill” se refere a uma estratégia geralmente adotada. and several types of defenses have been called “poison pills” because they not only harm the bidder but the target (or its shareholders) as well. quando a mesma busca a aquisição de controle de outra empresa.” (Wikipedia) não pode. e new rights typically allow holders (other than a bidder) to convert the right into a large number of common shares if anyone acquires more than a set amount of the target’s stock (typically 20-30%). A “poison pill” é. é “take over”. A única semelhança entre a poison pill brasileira e a norte-americana é a existência de “gatilho” que delimita a porcentagem de aquisição de ações que “dispara”. targets have various takeover defenses available. pois a administração não pode se “entrincheirar” na companhia. and makes it more expensive to acquire control of the target. Não podem bloquear todas as ofertas hostis que sejam feitas. pela administração da companhia. Lipton. Realiza-se uma OPA. is form of poison pill is sometimes called a shareholder rights plan because it provides shareholders (other than the bidder) with rights to buy more stock in the event of a control acquisition. a uma parte que tenta qualquer forma de “takeover”. is dilutes the percentage of the target owned by the bidder. Shareholder rights plans Nos EUA. Poison pills são instrumentos para maior negociação. Lei das S. Quando o Conselho de Administração considera a proposta vantajosa para os acionistas e recomendalhes que aceitem a oferta a OPA diz-se amigável. Takeover bids are attempts by a bidder to obtain control of a target company. the most common defense known as a poison pill is a shareholder rights plan. O termo em inglês muito utilizado para tratar da OPA. “Shareholder rights plans — e target company issues rights to existing shareholders to acquire a large number of new securities. 48 FGV DIREITO RIO 71 . no caso de transferências de controle. At this time. OPV – Oferta pública de venda (em geral é seguida por uma entrada em bolsa). (Luiz Alberto Colonna Rosman) Uma “oferta pública de aquisição de ações” (OPA) é uma operação através da qual um acionista ou uma sociedade pretende comprar uma participação ou a totalidade das ações de uma empresa cotada em Bolsa. Finalidade das poison pills norteamericanas é barrar tomadas hostis de controle. e diminuir as chances de ocorrerem resultados positivos. (b) controladores x minoritários. esses problemas de agência podem ocorrer nas relações (a) acionistas x administradores. uma das espécies de medidas defensivas. Rosen & Katz. — tag along. usually common stock or preferred stock. various methods to avoid takeover bids are called “poison pills”. Segundo Modesto Carvalhosa. Once in control of the target`s board. talvez uma das mais famosas. entre (c) acionistas da companhia alvo x adquirente do controle. Já as poison pills norte-americanas são Shareholder Rights Plans (SRP). desencorajar a compra de grandes blocos de ações da companhia alvo. do valor de suas ações durante uma oferta hostil. que por vezes é visto como um termo genérico de todas as espécies de medidas defensivas contra takeovers hostis.

Poison pills became popular during the early 1980s. poison pills are designed to resist takeovers. as a response to tender-based hostile takeovers. potentially preventing ine cient management from being replaced (hence reducing shareholders’ stock value)”. Substituição do Conselho de Administração – Uma das medidas mais comuns é a previsão de eleição dos membros do Conselho com mandatos escalonados no tempo (“staggered boards”). tampouco às takeover bids de Londres e as poison pills da diretiva européia. o futuro e os lucros da companhia (os administradores). no Brasil. uma questão de grande relevância se refere à noção no meio jurídico de uma tendência veri cada já no início do século XX: a noção de separação entre as guras dos proprietários (os acionistas) e daqueles que ditam as diretrizes de funcionamento. No que tange ao tema de poder de controle.” “Some have argued that poison pills are detrimental to shareholder interests because they perpetuate existing management.” (idem) Segundo o Professor Modesto Carvalhosa. por exemplo — para pagar as dívidas assumidas com a aquisição do controle. atribuindo aos acionistas — com ex50 FGV DIREITO RIO 72 . Rosen & Katz. tendo inclusive que levar a aplicação das “poison pills” à Assembléia Geral em certos casos. Esse tipo de defesa é mais e caz quando o adquirente necessita ter rápido acesso aos ativos da companhia alvo — através de uma incorporação ou venda de bens. takeovers can be nancially rewarding. que o conselho de administração não pode aplicar automaticamente o shareholder rights plan. A Suprema Corte de Delaware decidiu em 1985. di cultar a substituição dos conselheiros de uma só vez. Na experiência brasileira. pelo contrário. que cada caso de tentativa de takeover hostil deve ser estudado separadamente. despite the above statistic. “The poison pill was invented by noted M&A lawyer Martin Lipton of Wachtell. and that Yang was not bargaining in good faith. As chamadas “poison pills” podem assumir uma grande variedade de formas.[citation needed] Analysts suggested that Microsoft’s raised o er of $33 per share was already too expensive. a aplicação é automática. “They are going to burn the furniture if we go hostile. the legality of their use was unclear in the United States for some time. Negative e ect: it discourages takeovers. avaliando-se se está de acordo com o interesse social. mas atualmente a maioria delas está baseada no mecanismo chamado “share purchase rights plan”: espécie de bônus de subscrição que é distribuído como boni cação ou dividendo. but later dropped out after Yahoo! CEO Jerry Yang threatened to make the takeover as di cult as possible unless Microsoft raised it to US$37 per share. observadas as limitações impostas pela Suprema Corte de Delaware. in response to the increasing trend of corporate raids by businessmen such as Carl Icahn.52 53 “Constraints and legal status — Following the development of poison pills in the 1980s. Inc.(idem) Nos EUA. They are going to destroy the place. os autores Berle e Means. Esta obra representou um marco para a com- Os chamados “shark repellents” são cláusulas inseridas nos estatutos visando desestimular terceiros que possam se interessar pela aquisição do controle sem apoio do “Board”. o que ocorre é o estabelecimento de um gatilho para que haja oferta pública de compra da totalidade das ações ou para que se inicie um procedimento de leilão daquele bloco de ações. Gustavo Sampaio. analisaram a distinção entre a titularidade do capital e a gestão social realizada pelos administradores54. Microsoft originally made an unsolicited bid for Yahoo!. Household International. there were 20 companies with poison pills that accepted takeover o ers. consubstanciado na tomada de decisões administrativas no dia-a-dia que in uenciam a forma de alocação dos recursos e conseqüentemente. The trend since the early 2000s has been for shareholders to vote against poison pill authorization. A similaridade entre a estrutura brasileira e norte-americana é que o efeito venenoso é o gatilho.FUSÕES E AQUISIÇÕES E ects on shareholders — e goal of a shareholder rights plan is to force a bidder to negotiate with management. since.” The nature of Yahoo!’s poison pill was never announced. whereas from the point of view of a shareholder. com isso.” (idem) 49 D TEXTOS COMPLEMENTARES A Noção de Separação entre as guras dos acionistas e administradores Antônio Bernando Palhares. However. no famoso caso Moran v. After Microsoft dropped their bid. Lipton. As nossas poison pills não correspondem às poison pills norte-americanas. esta Suprema Corte. Inc. visando-se. which later led to several shareholder lawsuits and an aborted proxy ght from Carl Icahn. Igor Lyra Mosso. ainda. in 1982. e e ects are twofold: Positive e ect: it gives management time to nd competing o ers that maximizes selling price. Leonardo Carvalho e Maria Donati. one Microsoft executive commented. For instance. alunos da FGV Direito Rio. a decisão sobre a aplicabilidade ou não das pílulas cabe ao board of directors. Com essa perspectiva. Yahoo’s stock price plunged and Jerry Yang faced a backlash from stockholders that led to his resignation. Household International. poison pills were upheld as a valid instrument of Delaware corporate law by the Delaware Supreme Court in its 1985 decision Moran v. for every company with a poison pill that successfully resisted a hostile takeover.51 Decidiu.” “It was reported in 2001 that since 1997. em sua clássica obra sobre a sociedade anônima moderna.

em especial nos Estados Unidos. Tão relevantes foram os resultados empíricos demonstrados pelo trabalho de Berle e Means.secinfo. está dividida entre uma titularidade nominal e o verdadeiro poder que está vinculado a ela. que podem gerar comportamentos abusivos por parte dos que dirigem a sociedade. uma vez que essa scalização tenderia a se re etir em melhores práticas gerenciais. Isto se re ete no fato de que. The Board was informed as to the details of the Agreement. tanto da companhia como de seus acionistas. tornando mais gravosa a tentativa de aquisição do controle. Pois quando o Conselho (Board) analisar uma tentativa de aquisição deve determinar se ela atende aos melhores interesses. no caso das ações. mas em virtude de seus investimentos. Ao invés. estes interesses antagônicos originam problemas de coordenação entre acionistas e administradores. 500 A.htm 51 Moran v. Conseqüência: forte diluição da participação do adquirente no capital da companhia. accordingly. decidido pela Suprema Corte de Delaware (Supreme Court of 52 FGV DIREITO RIO 73 . nenhum dos acionistas dispersos no mercado é capaz individualmente de se apropriar de todos os ganhos gerados pelo monitoramento da administração55. considerando cada acionista individualmente.. os benefícios resultantes do pleno exercício do direito à scalização. and. Como é comum a incorporação da companhia alvo pela adquirente em seguida à tomada de controle. é consideravelmente mais difícil para os acionistas exercerem um efetivo controle e monitoramento dos administradores. In Moran v. 1985).2d 1346 9 Del. Desta forma. seriam distribuídos não de acordo com seus esforços de monitoramento. e assim. Supr.c.v6cz. Em uma companhia com capital pulverizado. Nela é ilustrada a mudança ocorrida no tradicional conceito da propriedade privada. ainda que os acionistas possam considerar que vale a pena monitorar a administração. Household International.FUSÕES E AQUISIÇÕES preensão da organização interna das sociedades anônimas no último século. Deve-se considerar ainda que. 1985) Supreme Court of Delaware. In so holding. Essa constatação assume grande relevância quando enfrentamos o problema da falta de alinhamento de interesses entre administradores e acionistas e como isto pode levar ceção do ofertante — o direito de adquirir ações da companhia a um preço signi cativamente inferior a seu valor de mercado. In addition. (LACR). Adicionalmente. como aquele identi cado pelos autores. os autores citados identi caram pela primeira vez o con ito de interesse que ocorre entre os acionistas e os administradores como conseqüência desta separação entre a titularidade do capital e a administração social. na medida em que os demais acionistas também se bene ciam das externalidades positivas associadas à scalização das atividades da companhia. que desde então existe a preocupação de colocar em prática normas e mecanismos de controle orientados a minorar as tensões originadas do mencionado antagonismo entre acionista e administradores. nenhum destes possui os devidos incentivos para exercer um efetivo nível de controle sobre as decisões da administração da companhia. the Court stated: “The Directors adopted the Agreement in the good faith belief that it was necessary to protect Household from coercive acquisition techniques. passa-se a entender que estes últimos poderiam ter motivações distintas daqueles. Household International Inc. foi criado um novo mecanismo (“ ipover”) que dá direito aos acionistas da companhia alvo de subscreverem ações da companhia adquirente por valor substancialmente inferior a seu preço de mercado. outro problema na scalização da administração pelos acionistas individuais está ligado à di culdade de cognição e à presença de uma relevante assimetria de informações entre os acionistas e a administração da companhia. o que causa uma grande diluição aos antigos acionistas da adquirente.” http://www.2d 1346 (Del. The Court found that the rights dividend issued by Household had a rational corporate purpose in view of Household’s reasonably perceived vulnerability to unfair or coercive takeovers generally. com/d14D5a. the Delaware Supreme Court held that Section 157 of the General Corporation Law provides statutory authority for a board of directors to issue rights containing provisions similar to certain provisions of the Agreement (the “Flip-Over Provisions”) and that the business judgment rule applied to the adoption by the board of directors of Household International of a rights dividend plan as a preplanned defensive mechanism. that the issuance of rights containing provisions similar to the Flip-Over Provisions was a legitimate exercise of the business judgment of the Household directors under the facts presented. bem como mais custoso substituí-los.. em um ambiente de quadro acionário pulverizado. A partir de então. eles podem vir a enfrentar certa di culdade em separar se as reais causas dos resultados ruins da companhia são provenientes de estratégias ine cientes da administração ou de fatores externos à companhia57. O argumento é apenas de que os custos envolvidos na scalização por um agente isolado podem ser de tal ordem que os benefícios percebidos por este mesmo agente não sejam su cientes para tornar racional toda a atividade de monitoramento. Household has demonstrated that the Agreement is reasonable in relation to the threat posed. No caso Moran VS Household International. Além disso. A decisão se concentra em torno da aplicabilidade da regra do business judgement rule como forma padrão de rever o Plano de Direitos dos Acionistas ( ip-over pill). a qual é classicamente entendida como o poder de disposição e a faculdade de usar e gozar. inerente à condição de acionista. Inc. na hipótese de qualquer adquirente vir a acumular ações em determinado percentual (10 a 20% usualmente) (“ ip-in”). Ressalte-se que não se pretende a rmar que o acionista que exerce um devido monitoramento da administração da companhia não obtém retorno algum. 500 A. que. preços das ações potencialmente maiores56. Isto porque.

Outras medidas adotadas mais recentemente para neutralizar este con ito de interesse entre os acionistas e os administradores são de origem legal e objetivam a criação de incentivos que harmonizem a maximização da utilidade de cada uma das partes. não de um mecanismo preventivo contra alguma aquisição — o que. não autorizaria o Conselho da Household a tal ação. Para obter esta simetria de interesses. L. Por outro lado. logo. Em relação a expressão ambígua de “Controle da Companhia” interpretado conjuntamente pelos os artigos 254 e 255 da Lei 6404 de 1976.457 de 1997 e 10. Ele surgiu para contrapor o amplo domínio dos administradores das sociedades e. Assim. 378 A. a parte apelante Moran contestou não existir autorização para a adoção pelo Conselho do Rights Plan. construiu-se nos tribunais o conceito de dever duciário dos administradores60. reduzindo a chance de. assegurar os direitos dos acionistas. Ainda sim. de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia. Deve existir autorização estatutária para o Conselho adotar o Rights Plans. Moran a rma que o § 157 não autoriza a emissão de sham rights como o Rights Plan. Seguem as inclusões abaixo: Art. Explica o Tribunal que ao contrário do caso Telvest. a antiga redação do Artigo 254-A. de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por Delaware) em 1985. direitos dos acionistas. A alienação. segundo a Suprema Corte de Delaware. L. que invalidou sham securities por serem ilusórias. Já a Lei 10.59. não se blindando de uma ameaça real e iminente de aquisição hostil. tendo propósito apenas para blindar Household de uma futura oferta hostil o que foi também rejeitado pela Suprema Corte de Delaware. uma vez que seus benefícios nanceiros. 124 (1977). as ações preferenciais de Household tem dividendos superiores. a business judgement rule tem aplicabilidade.2d 121. alegando não existir tal provisão disposta na Delaware General Corporation Law (DGCL). Isso foi rejeitado pela Suprema Corte de Delaware (comparação com a decisão Providence & Worchester Co. Denota-se o modo do Conselho de planejar-se antecipadamente a uma aquisição hostil. nem mesmo a possibilidade de recebimento pelos mesmos de uma oferta. certamente. Moran protesta a rmando que o § 157 proporciona meios de estruturação nanceira empresarial. já que incluiu diversos artigos para auxiliar na interpretação de “Controle da Companhia”. o fato da lei ser silenciosa neste aspecto não valida uma proibição de adaptação das normas para defender a empresa de uma aquisição hostil. prestígio e in uência também aumentam proporcionalmente à expansão da companhia que administram58. que relata sobre a alienação do controle de Companhia Aberta. no Título 8.FUSÕES E AQUISIÇÕES com que aqueles adotem uma postura gerencial que não condiz com os interesses da companhia ou dos acionistas. v Olson. detalhou a Suprema Corte como sendo válido o Rights Plan FGV DIREITO RIO 74 . São estas as Lei 9. Sub-capítulo VI (Stocks and Dividends) § 151(g) e 157 da DGLC e que a emissão de ações preferenciais com os direitos de acionistas obedece ao § 151. Uma maneira possível de buscar alcançar tal objetivo. Del. O Dever Fiduciário dos Administradores Com o propósito de fazer frente ao problema da ausência de controles efetivos sobre a administração societária. consiste em proporcionar aos administradores participação no capital da sociedade de modo que ocorra um paralelismo de interesse entre os acionistas e aqueles que possuem poder de decisão na sociedade. Baker. por exemplo. Bulhões Pedreira sobre a alienação do controle de Companhia Aberta Ao analisar-se a legislação modi cada posterior ao parecer de J. 254-A. houve bastante alteração pós 1983. Inc. entendeu a Household estar de acordo com a referida lei. de modo que não con gura abuso de poder pelo Conselho e não reprime. suspensiva ou resolutiva. desta forma. na eventualidade de uma takeover bid. Acusa as ações preferenciais ora referidas de serem ilusórias. já que a Lei nº 9457 de 5 de Maio de 1997 revogou diversos artigos e além de ter reformado outro.303 de 2001 também teve seu papel importante. administradores podem escolher investir em certos projetos pretendendo uma expansão exagerada e ine ciente da companhia no curto prazo ao invés de buscarem um devido planejamento sustentável que maximize a riqueza dos acionistas.303 de 2001. ocorreu a adoção de um mecanismo de defesa para proteção de futuros avanços. são estabelecidos. No referido caso. A decisão ainda ressalva que a business judgement rule somente pode aplicar-se dentro dos limites de competência do Conselho. A Alteração do Artigo 254-A posterior ao parecer de J. incentivos scais para que os administradores possam adquirir participação societária sem incorrer em altos custos tributários. escrito em 20 de outubro de 1983. alega o mesmo entendimento da Securities and Exchanges Comission – SEC de que o Conselho não pode usurpar direitos dos acionistas de análise de aquisições hostis. Dentro dessa linha de argumentação. Por exemplo. Bulhões Pedreira. do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição. conclui-se que duas Leis revogaram e reformaram o artigo a qual Bulhões Pedreira se baseou. De acordo com o Tribunal. Adicionalmente.. Supr. direta ou indireta. VS. exercer-se um julgamento errôneo do que será o melhor aos interesses da empresa. já que não teriam valor econômico.

Art. Household claramente demonstrou que a adoção do Rights Plan foi em reação ao que imaginou ser uma ameaça existente no mercado de ofertas públicas de aquisição de ações secundárias . além de não oferecer prejuízos scais à empresa e aos seus acionistas. ou o rateio.303. integrante do bloco de controle. conclui que o Rights Plan não suprime os direitos dos acionistas de receber uma oferta. 457 U. a Diretoria ainda assim deve atuar diligentemente ( duciary duties) para de nir a adoção do mecanismo de defesa. deverão informar imediatamente as modi cações em sua posição acionária na companhia à Comissão de Valores Mobiliários e às Bolsas de Valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os no seu escopo de ser uma disposição “anti-destruction”. pois ao receber uma Oferta Pública de Aquisição de Ações (“OPA”).Ct. o tratamento eqüitativo referido no § 1º será apreciado no conjunto das operações. Lei 10.Ed. (Revogado pela Lei nº 9.303. pois onerava o comércio interestadual. Entendeu a Corte de Delaware que não existe preclusão de futuras tentativas de aquisição hostil e que não FGV DIREITO RIO 75 . (Incluído pela Lei nº 10. ou com ela se fundir. Requisito que é a diligência por parte dos Diretores. nos melhores interesses da companhia (Aronson v. dos intangíveis da companhia. O Tribunal. usando como pretexto o caso Edgar v. Van Gorkom). no caso de uma fusão.404/76.. de 1997) § 1º A autoridade competente para autorizar a alienação deve zelar para que seja assegurado tratamento eqüitativo aos acionistas minoritários.FUSÕES E AQUISIÇÕES ação com direito a voto. Não há mudança signi cativa na governança corporativa. cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade. de forma direta ou indireta. entende a Suprema Corte de Delaware que deve-se veri car se foram os Diretores negligentes à época da adoção do Rights Plan (Smith v. O Rights Plan não é absoluto. Moran a rmou que o mesmo viola a Commerce Clause e é nula sob a ótica da Supremacy Clause. previsto pelos artigos 116 e 117 da Lei 6. porém. Isto é. Moran parte do princípio de que a Conselho não pode usurpar os direitos dos acionistas de receber uma oferta através de mudanças societárias na companhia. o fato de tornar a companhia menos suscetível a aquisições hostis não impossibilita ofertas. 73 L. que foi incluída pelas mesmas leis. Entendeu a Suprema Corte de Delaware que não há nexo para analogia entre os dois casos. teve alteração somente em parte dos artigos. 195.2d 269 (1982). que elegerem membro do conselho de administração ou membro do conselho scal. inclusive autorização para funcionar.303. de 2001) § 1o Entende-se como alienação de controle a transferência. O acionista controlador da companhia aberta e os acionistas. as cláusulas “anti-destruction” dão ao investidor a possibilidade de conversão de seus títulos mobilários pelos que vierem a suceder em uma nova sociedade. Não obstante.303. alega que não tem fundamento a alegação de Moran de que o Righs Plan vai tirar poderes dos acionistas e dar ao Conselho. de ações integrantes do bloco de controle. desde que veri cado que as condições da oferta pública atendem aos requisitos legais. não trará dívidas à empresa como pode trazer outros mecanismos de defesa. o Rights Plan não minimizará o valor das ações. A alienação do controle de companhia aberta que dependa de autorização do governo para funcionar está sujeita à prévia autorização do órgão competente para aprovar a alteração do seu estatuto.457. (Incluído pela Lei nº 10. uma vez que o plano não tende a afetar o valor de mercado das ações. de 2001) § 5o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10. (Revogado pela Lei nº 9. de 1997) Já em relação a “Poder de Controle”. (Incluído pela Lei nº 10. Lewis). de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto. 102 S.. de 1997) § 2º Se a compradora pretender incorporar a companhia. mediante simultânea oferta pública para a aquisição das suas ações. (Incluído pela Lei nº 10. (Incluído pela Lei nº 10. 255.S. Alegando a inconstitucionalidade do Rights Plan. MITE Corp. no qual a Suprema Corte dos Estados Unidos sentenciou que a Lei de Aquisições Empresariais de Illinois (Illinois Business Takeover Act) era incostitucional. de 2001) § 3o Compete à Comissão de Valores Mobiliários estabelecer normas a serem observadas na oferta pública de que trata o caput. 2629. de 2001) Art.303 de 2001 e Lei 9457 de 1997. 116-A.303.457. 624. Igualmente. por todos os acionistas.(Redação dada pela Lei nº 9. de 2001) § 4o O adquirente do controle acionário de companhia aberta poderá oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia. por obstar a linha de política de nida no Williams Act.303. de acordo com o Tribunal. mediante o pagamento de um prêmio equivalente à diferença entre o valor de mercado das ações e o valor pago por ação integrante do bloco de controle. ou grupo de acionistas. Ainda mais. A business judgement rule não conota má-fé dos Diretores e sim é uma presunção de que ao tomar uma decisão de caráter corporativo os Diretores agiram de boa-fé e diligentemente. de 2001) § 2o A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de controle de que trata o caput.457. conforme demonstrado a seguir.

a decisão cabe exclusivamente aos acionistas. BERLE & GARDINER C. Tal segunda hipótese trata-se do controle de fato. para os ns do disposto no art. inicialmente. 55 EASTERBOOK. tendo especi camente informado os detalhes do Plano. tem efetivo poder de comandar a vida social. evitando propostas oportunistas ou coercitivas. agido de boa-fé. ou (ii) um controle minoritário (acionistas ou grupo de acionistas unidos que detém menos de 50% das ações com direito a voto. onde o novo artigo 254-A. a tomada de decisões na companhia. Nesse modelo o con ito de interesses entre acionistas e administradores é fortemente reduzido. Conclui a Corte de Delaware que os Diretores adotaram o plano de acordo com as disposições de autoridade estatutária. 116 da Lei nº 6. e FISCHEL. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. há grande potencial de que os administradores ajam protegendo seus próprios interesses (manutenção de cargos e privilégios) — e não visando aos maiores benefícios para os acionistas. Ressalta o Diretor. O art. como os efeitos decorrentes das condutas dos agentes que não são incorporados no sistema de preços. após. a decisão é.303 de 2001. § 141. com bloco de controle. Frank H. assim estavam cientes que a sociedade era vulnerável a técnicas de aquisição coercitivas e adotou um mecanismo de defesa justi cável. Octavio Yazbeck. ressalta que para se caracterizar esta segunda modalidade de controle é preciso ter certa constância no poder de mando social. Daniel R. com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia. Não é por outro motivo que a alínea “a” do citado artigo fala em direitos de sócio que assegurem “de modo permanente. ao caracterizar a gura do acionista controlador. 117. aceitar ou não a proposta de compra de suas ações. O entendimento da CVM sobre o que caracteriza a alienação de controle para incidência da hipótese de Oferta Pública de Ações (OPA) Em relação ao entendimento da CVM sobre o que caracteriza a alienação de controle para incidência da hipótese de Oferta Pública de Ações (OPA) do art. argumentando a inexistência de controle de fato no caso sob análise: “O argumento parece-me falho por mais de um motivo. MEANS. Cambridge: Harvard University Press. relator do processo. 1991. diante da pulverização de seu quadro acionário). Daniel R. Inicialmente porque ele confunde o consenso eventual e necessário. em assembléia.404/76. os administradores. p. No próprio texto trazido pelo Recorrente. II – No segundo modelo (Comunidade Econômica Européia). em última análise. The economic structure of 57 FGV DIREITO RIO 76 . mesmo não tendo a maioria das ações. nas condições e na forma determinadas pela Comissão de Valores Mobiliários.FUSÕES E AQUISIÇÕES valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação. remete não apenas à capacidade de in uenciar de forma determinante. Segundo Luiz Alberto Colonna Rosman.303. e não tendo desrespeitado nenhum dever de diligência. 53 No que remete a “Bloco de Controle”. atribuída ao “Board of Directors” e.. e a CVM já discutiu inúmeras vezes tal quesito. The economic structure of corporate law. Os economistas tratam do fenômeno de um agente que se aproveita de alguma externalidade sem pagar por ela como problema do carona (“free-rider”). por conhecerem profundamente a empresa. Frank H. New York. § 1º São modalidades de exercício abusivo de poder: h) subscrever ações. Ou há: (i) um controle majoritário (acionista ou grupo de acionistas com mais de 50% das ações com direito a voto). Por outro lado. § 151 e § 157. podem obter preço e condições de pagamento mais vantajosas para a venda das ações. de uma maneira simplória. e FISCHEL. tendo o Conselho de Administração uma atuação apenas de assessoria. mas que. Fábio Konder Comparato realça a importância dessa permanência” Essa percepção se popularizou com a obra clássica: ADOLF A. Nessa hipótese.404/1976 (“LSA”). No caso é questionado o poder de controle dos acionistas de companhia Espanhola que controla companhia Brasileira. (Incluída dada pela Lei nº 9. há dois Modelos Básicos para Enfrentar o Problema de Agência no Caso de Tomada de Controle. de 1997) houve negigência pelo Conselho. como previsto na DGCL. previsto pelo artigo 254 da Lei 6404 de 1976. 170. que se distinguem em função de a quem é atribuído o poder para decidir sobre a aceitação ou não da oferta de aquisição de ações: I – No primeiro modelo (EUA). a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia”.º 2009/0471.457. que é preciso quali car o controle para saber se dá ensejo à OPA por alienação de controle. de 2001) Art. os Diretores da Household. 1996. já que já tinha providenciado aos Diretores informações (um resumo de três páginas) do Rights Plan. 254-A da Lei 6. mas remanesce o problema do con ito de interesses entre o ofertante e os acionistas. Esta é abordada no processo CVM RJ n. como já transcrito acima. Transaction Publishers. § 1o e § 4 previu o que seria o “Bloco de Controle”. houve algumas revogações por conta da Lei 9457 de 1997 e inclusão pela Lei 10. o primeiro ponto de discussão diz respeito ao o que se caracteriza como controle.. logo. aos acionistas — a quem cabe. (Incluído pela Lei nº 10. mas também a uma consistência temporal no exercício de tal capacidade. 56 EASTERBOOK. 54 Podemos de nir o conceito de externalidade.171. Sabe-se. The Modern Corporation and Private Property.

quando o estatuto estabelecer matérias especí cas)”. Sobre esse tema: KLEIN. pp. Cambridge: Harvard University Press. John C. mediante o chamado bloco de controle. individualmente. sobre a mesma questão.”62 corporate law. usa essa maioria para comandar a sociedade.172. assim. vencer uma eleição ou preponderar em uma decisão não é su ciente. 02. 2008. também destacou: “Outro ponto importante desse primeiro requisito é a necessidade de permanência do poder. p. Este entendimento defendido encontra consonância na doutrina nacional sobre o tema.) O nível de presença mostrará a maioria necessária e. Quem tem a maioria e não a utiliza é sócio majoritário. 21-48. juridicamente. 60 Passado o conceito de controle. pois para tanto exige a lei um poder permanente. 1996. Nova York: Foundation Press. porquanto apenas considera controlador quem tem a maioria dos votos nas assembléias e. É. a maioria das ações votantes. BORBA. veri ca-se o conceito da expressão “alienação de controle” segundo entendimento moderno da CVM. pp. 1988. 10.. preciso. PARENTE... n° 01. Stephen M.356 e 357. usualmente como signatários de acordo de acionistas. a união das suas ações assegura o controle acionário. por óbvio. o titular do poder de controle. Direito Societário .. Em razão dele. pp. conseqüentemente.FUSÕES E AQUISIÇÕES No âmbito do processo CVM RJ n. 2007. (. 2004. William A. que o status quo de controlador pré-exista na vida cotidiana da companhia.. Embora nenhum dos signatários do acordo detenham. fazer prevalecer sua vontade sempre que desejar (excluídas. BAINBRIDGE. 58 59 O Conceito de Alienação de Controle Segundo Entendimento da CVM JENSEN. Journal of Economic Perspectives. Takeovers: their causes and consequences. Nelson. mas não é controlador. As maiorias eventuais também não caracterizam o controle. Ariádna B. con gura-se quando. para incidir a obrigação legal de alienação de controle. ver —Rio de Janeiro: Renovar. 62 FGV DIREITO RIO 77 . p. as votações especiais entre acionistas sem direito a voto ou de determinada classe ou espécie. a saber: “[o controle] Trata-se de de nição eminentemente centrada na realidade material. Business Organization and Finance: Legal and Economics Principles. essencial para discutir-se a alienação dele. e COFFEE.º 2005/4069. GAAL. Jr. Flávia. 2002. 11. Corporation Law and Economics. ou mesmo a votação em conjunto de ações ordinárias e preferenciais. é necessário que haja um controlador (uma única pessoa ou conjunto de pessoas) que esteja passando o controle por ele possuído para terceiro investidor.”61 “Já o controle compartilhado. ao mesmo tempo.ed.369.. Michael C. mesmo inexistindo um acionista majoritário. É paci co no colegiado da CVM que. o poder de controle é exercido por várias pessoas em conjunto. o Diretor Relator Pedro Oliva Marcilio de Souza. que se obrigam a votar em bloco nas matérias atinentes ao exercício do poder de controle. New York. José Edwaldo Tavares. — Rio de Janeiro: renovar. vol. Marcus de Freitas. pp. 177 e 199. 61 EIZIRIK. Mercado de Capitais —regime jurídico. HENRIQUES.. É necessário que esse acionista possa. Foundation Press. 9ª ed. A essa tendência de crescimento exacerbado é denominada de “empire building”.

e. me parece que a alienação de participações relevantes. quais sejam: (i) quando um acionista integrante do acordo. con gurando sua alienação a incidência do art.. assim. e apesar disso o controle seja transferido. no qual se manifestou o Diretor: “O art.. manifestando-se o Diretor Marcelo Trindade. (ii) quando um acionista integrante do acordo. de modo que cada um aliene menos que 50%. mas sim inerentes ao exercício do poder. na verdade. decorrentes de direitos não expressos nos títulos. mas em conjunto trans ram ao adquirente mais que 50% das ações com voto (. FGV DIREITO RIO 78 . a hipótese de exercício de controle em bloco.º 2007/7230. sem prêmios ou descontos economicamente pouco justi cáveis. E certamente este não é o voto que eu mais gostaria de dar. foi tratada no âmbito do processo n. deter sozinho o controle da companhia.º 2007/7230. aliena sua participação a terceiro. já citado. De lege ferenda. manifestando o seguinte entendimento: “Concluir pela não obrigatoriedade de OPA em casos de consolidação do controle dentro do bloco não é. deveria gerar a obrigação de estender as mesmas condições aos demais acionistas.º 2007/7230.) Sendo tal hipótese um caso indisputado de obrigação de realizar a OPA (pois os alienantes transferem em conjunto o controle que detêm em conjunto)”.” Por sua vez. através da realização de OPA. além da hipótese (por ora admitida) de consolidação do controle. posto que o acionista que não predomina no acordo de acionista passa longe de ter o controle da sociedade. Trata-se da indisputada situação em que a alienação das ações integrantes do bloco de controle se dê em conjunto por diversos integrantes do bloco. somente controladores podem alienar o controle.FUSÕES E AQUISIÇÕES Tal questionamento foi diretamente tratado pelo Diretor Marcelo Trindade no curso do processo CVM RJ n. in verbis: “Mas. e (iii) quando um acionista integrante do acordo de acionista aliena sua participação para demais integrante do acordo que passa a. 254-A é explícito ao condicionar a OPA à ocorrência de uma alienação de controle. chegando o Diretor Marcelo Trindade a concluir com o relator do caso. 254-A LSA. Isto contribui para que o valor das ações de uma companhia aberta seja estabelecido pelo mercado de maneira mais adequada. Sobre o terceiro ponto a CVM também já se manifestou no âmbito do processo CVM RJ n. aliena sua participação para terceiro. adotar a decisão mais simpática. que predomina dentro deste. há pelo menos uma outra situação em que um integrante do bloco de controle pode vender ações que isoladamente não asseguram o controle. mas que não predomina dentro deste. passe o truísmo. 254 LSA quando alienado o controle pelo conjunto de acionistas que o exercem por meio de acordo de acionistas. restam três discussões sobre a OPA de alienação do controle quando ocorra a transferência de valores mobiliários de pessoas integrantes de acordo de acionista que garantam o controle. Sobre o primeiro tópico a CVM já se manifestou que não incide a necessidade de OPA. Paci cado no âmbito da CVM a necessidade de se realizar a OPA do art. certamente. conforme percentual previsto em lei ou no Estatuto.

ressalvou este segundo ponto.. garante o quorum para decidir a vida social da Companhia. signi ca o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto. Portanto.A. Marcelo Trindade. o que. dentre as operações que dão causa à oferta pública. Acredita-se que se tal hipótese ocorrer o ponto essencial em debate será veri car a existência de um acionista que detenha um quantum que garante ao mesmo a preponderância freqüente nas deliberações do acordo. por exemplo).” Sobre o segundo ponto. Tal caso jamais bateu às portas da autarquia.. e não um membro desse grupo que detenha menos que a maioria das ações com voto. estou de acordo com a conclusão do voto do Diretor Relator. a CVM resguardará a devida análise para o caso. tenha esse acordo sido celebrado para se evitar a realizar a oferta pública ou mesmo com vistas a um outro m lícito. por não haver um controle pré-existente. por quaisquer razões. pela inexistência de alienação de controle. por sua vez. na citação acima. ressalvada a análise do acordo de acionistas. que.e.” FGV DIREITO RIO 79 . Pedro Oliva Marcilio de Souza. não só a alienação de ações agrupadas em sociedade holding. regulando voto e distribuição de dividendos. se em uma operação não se veri car a transferência de valores mobiliários que implique alienação de controle. em casos de acordo de acionistas. para a aplicação do art. 254-A. direito políticos e econômicos que possibilitem o exercício do poder de controle. de que não é necessária a alienação de valores mobiliários que garantam o controle. Ocorre a OPA do art. que revele a preponderância do subscritor alienante perante os demais. 254-A também caso sejam transferidos. também. a inclusão de acertos contratuais que impliquem a transferência dos direitos políticos e econômicos do valor mobiliário. nem a qualquer outra OPA legal ou prevista na esfera normativa da CVM. o mesmo controlará as deliberações do acordo. que só pode ser alienado por quem o detenha. solicitando desta seu entendimento. mediante acordos que resultem na transferência de poder político e econômico desses valores mobiliários). deve-se analisar se essa alienação ocorreu de forma indireta (i. esclarecendo que chegada à hora. Em havendo a presença deste percentual por um acionista. Tal hipótese ainda não apareceu. A par de tal opinião. não dão ensejo à aplicação da OPA prescrita no art. 254-A da LSA. espera-se o entendimento da CVM. como diz o art.FUSÕES E AQUISIÇÕES “Mas o fato é que. mas. conforme se veri ca no âmbito do mesmo processo acima mencionado. Segundo Pedro Oliva Marcilio de Souza: “Esse signi cado inclui. Como isso. 116 da Lei das S. resta claro que hipóteses em que a Companhia é pulverizada e um investidor adquire o controle mediante a compra das ações de uma enorme diversidade de acionistas. Outro tema relevante diz respeito ao entendimento do Diretor da CVM. de lege lata. sem a transferência da ação (a conferência de usufruto vitalício de voto e dividendos mediante contraprestação em dinheiro ou a celebração de acordo de acionistas. a CVM ainda não se prestou a analisar.

Para os efeitos desta instrução.gov. 121. qual seja. em especial os previstos nos arts. impondo um ônus substancial aos acionistas que votarem favoravelmente à supressão ou à alteração das cláusulas. Nos últimos anos. a saber: Art. adquira o poder de controle da companhia. nos termos da legislação em vigor.404/76. A minuta do parecer de orientação está disponível para os interessados na página da CVM na rede mundial de computadores (www. votarem pela supressão ou alteração da cláusula de FGV DIREITO RIO 80 .cvm. de 15 de dezembro de 1976. ou de cessão onerosa de direitos de subscrição desses valores mobiliários. 122. Por esse motivo. I. os estatutos de diversas companhias passaram a conter cláusulas de proteção à dispersão acionária que obrigam o investidor que adquirir determinado percentual das ações em circulação a realizar uma oferta pública de compra das ações remanescentes. entende-se por alienação de controle a operação. ou o conjunto de operações. 116 da Lei 6. pelas quais um terceiro.br) MARIA HELENA DOS SANTOS FERNANDES DE SANTANA Presidente 2 PARECER DE ORIENTAÇÃO Nº XXX. como de nido no art. EDITAL DE AUDIÊNCIA PÚBLICA Nº 03/2009 Prazo: 18 de maio de 2009 A Comissão de Valores Mobiliários — CVM submete à audiência pública minuta de parecer de orientação sobre disposições estatutárias que impõem aos acionistas que votarem favoravelmente à alteração ou à supressão de cláusula de proteção à dispersão acionária a obrigação de realizar a mesma oferta pública de aquisição de ações que se pretende alterar ou excluir do estatuto. realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle. a obrigação de realizar a oferta pública anteriormente previsa no estatuto. e 129 da Lei nº 6. a CVM não aplicará penalidades. alguns estatutos incluem disposições acessórias a essas cláusulas.404. §4o. em processos administrativos sancionadores. 29. ou neles conversíveis. DE XX DE XXXXXX DE 2009. Além disso. A CVM entende que a aplicação concreta dessas disposições acessórias não se compatiliza com diversos princípios e normas da legislação societária em vigor. Disposições estatutárias que impõem ônus a acionistas que votarem favoravelmente à supressão de cláusula de proteção à dispersão acionária. ou um conjunto de terceiros representando o mesmo interesse. aos acionistas que. de alienação de valores mobiliários com direito a voto.FUSÕES E AQUISIÇÕES Tal conclusão do Diretor é um tanto questionável diante da literalidade normativa da IN CVM 361. 115.

diluting the hostile bidder’s number of shares. A staggered board of directors or classi ed board is a practice governing the board of directors of a company. MARIA HELENA DOS SANTOS FERNANDES DE SANTANA Presidente E GLOSSÁRIO Whitemail. Whitemail is an anti-takeover arrangement in which the target company will sell signi cantly discounted stock to a friendly third party. FGV DIREITO RIO 81 . the target company helps thwart takeover attempts. A standstill agreement is usually an instrument of a hostile takeover defense. Each group of directors falls within a speci ed “class”—e. or other organization in which the members of the board of directors are elected a few at a time. in which an unfriendly bidder agrees to limit its holdings of a target rm. etc. (Fonte: Wikipedia) Staggered Board of Directors. instead of en masse (where all directors have one-year terms). Class I. (Fonte: Wikipedia) Standstill agreement. In many cases.g. Class II. ainda que não realizem a oferta pública prevista na disposição acessória. corporation.FUSÕES E AQUISIÇÕES proteção à dispersão acionária. the target rm will have more time to build up other takeover defenses. by raising the acquisition price of the raider. In return. Aprovado em reunião de XX de XXXXXX de 2009. with di erent groups of directors having overlapping multi-year terms. thereby enacting a standstill or eliminating any takeover chance. and increasing the aggregate stock holdings of the company. the target rm is willing to purchase the potential raider’s shares at a premium price..—hence the use of the term “classi ed” board. By establishing this provision with the prospective acquirer. In economics.

em São Paulo C ROTEIRO DE AULA O Takeover Panel se caracteriza como uma entidade de autorregulação para as operações de incorporação. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009. Anthony.1 AULA 9: TAKEOVER PANEL A EMENTÁRIO DE TEMAS Origem e contexto histórico do “Takeover Panel”.FUSÕES E AQUISIÇÕES 8. sob os cuidados do Tesouro Nacional. O primeiro. Esse contexto surgiu de três grandes problemas na estrutura jurídica do país. Sweet & Maxwell. 63 FGV DIREITO RIO 82 . 961-1059. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica DAVIES. com o intuito de organizar e criar regras para o mercado de fusões e aquisições. Gower and. Possibilidade de uma versão brasileira sobre o “Takeover Panel” e suas características. gerando processos de longa duração. Já existem vários países que adotam essa entidade de autorregulação. THE UK TAKEOVER PANEL: A POSSIBLE MODEL FOR BRAZIL?: Texto do Seminário Internacional “Takeover Panel e as incorporações no Brasil”. Eighth Edition. sendo os maiores e mais famosos a Inglaterra e a Austrália. e de longa data. O modelo britânico foi criado em 1968. páginas. O funcionamento do modelo britânico. O “Takeover Panel” na Inglaterra. fusões e aquisições. Analisaremos o modelo britânico por ser o pioneiro nessa iniciativa63. 2008. Leitura Complementar Pullinger. O número de litígios era crescente e as decisões resultantes destes eram insatisfatórias. com alto custo e de resultados imprevisíveis. foi a falta de proteção que os O modelo australiano difere do modelo inglês por ser um órgão federal. Principles of Modern Company Law: London.

e em um Comitê responsável pelo Código. e determinar a apresentação de algum documento especí co ou de alguma informação especí ca nos casos concretos.FUSÕES E AQUISIÇÕES acionistas minoritários tinham diante da lei de sociedades anônimas britânica com relação às empresas familiar. Todos os ramos envolvidos em operações de tomadas de controle estão representados no órgão. Davies. A lei britânica se mostrou incapaz de garantir que administradores pro ssionais cuidassem dos interesses dos acionistas em uma tomada de controle. 2008. Eighth Edition by Paul L. It consists of a Chairman and up to two Deputy Chairman appointed by the Panel itself. independente do governo e de nanciamento próprio. any of its functions) to be discharged by a committee of the Panel. the Panel “may give rulings on the interpretation. the British Bankers’ Association and the Gower and Davies. tornando-se necessária uma mudança no modelo vigente. but in the Code itself. “ e main powers of the Panel are as follows. Principles of Modern Company Law: London. application or e ect of rules”. interpretar essas regras em casos concretos. Por último. há uma Junta de Apelação. up to a further 20 members appointed by the Panel and individuals appointed by representative bodies of those involved in takeovers. the National Association of Pension Funds. que se caracteriza como o órgão legislativo do Takeover Panel. First. O Takeover Panel é um órgão não estatutário. the Association of Investment Companies and other investor groups. not in legislation. o comprometimento dos ofertantes com as suas ofertas. O segundo problema surgiu com a mudança dessa estrutura de controle em empresas familiar para um controle feito por investidores mais dispersos. o Takeover Panel possui três poderes: elaborar regras para o modo em que as ofertas serão feitas. 64 FGV DIREITO RIO 83 . such as the Association of British Insures. where such disclosure is “reasonably required in connection with the exercise by the Panel of its functions”64. Assim. so that there can be a further stage of delegation efore the power to make rules is actually exercised. irdly. com a crescente tomada de controle hostil nos anos 50 e a explosão de práticas de tomada de controle nos anos 60. Tendo em vista esses objetivos. […] e Panel is permitted to arrange for its rule-making power (and. o Takeover Panel. Este é dividido em um Comitê de Ouvidoria. o fornecimento de informações e conselhos su cientes e satisfatórios sobre a oferta em questão. Sweet & Maxwell. p. “ e composition of the Panel is to be found. A composição do órgão é simples. O Takeover Panel tem seis principais objetivos: a igualdade entre os acionistas e um tratamento justo entre eles. the Panel is given both an obligation and a Power to make rules to govern the conduct of bids. o estabelecimento de uma estrutura ordenada para as ofertas. the legislation does not purport to discharge that rule-making function itself but requires or empowers the Panel to do so. que tem como função julgar os recursos contra as decisões do Comitê de Ouvidoria. pro ssionais e integrantes do mundo corporativo. Além disso. us. Esse cenário foi visto como uma ameaça aos invetimentos no país. foi criado um órgão dedicado às operações que envolvem transferência de controle. indeed. surgiram inúmeros casos de práticas abusivas e injustas. a prevenção de ações que possam frustrar ofertas. the Panel may require a person by notice in writing to produce to it speci ed documents or to provide speci ed information. que se caracteriza pelo corpo de juízes responsáveis pelos recursos contra as decisões do executivo. com o dever de criar e de nir as regras. e a manutenção de um mercado justo e honesto. […] Secondly. 970-972. […] is is the Panel’s judicial function. O quadro de membros é amplo e inclui investidores.

in the UK”66. E ectively they are “frozen out” of takeover activity. 973. pois os princípios nos quais são baseados são amplos e genéricos. o Takeover Panel conseguiu lidar sem nenhum prejuízo à sua reputação e. Assim. which order will be backed by the sanctions for contempt of court. the Panel may report a person’s conduct to other regulators or. that person or its advisers must consult the Executive in advance. Vale ressaltar que esse procedimento pode ser feito por iniciativa do próprio órgão ou pelas pessoas envolvidas na transação. pelo contrário. Davies. uma vez que gera um dano à reputação da pessoa ou empresa. essa pessoa ou empresa está sujeita à censura do próprio órgão. p. “coldshoulder” a person. and denied the facilities of the securities markets. 2008. pública ou privadamente. Esse sistema é vantajoso porque amplia a capacidade de lidar com mudanças uma vez que o órgão não se preocupa em regular todo e qualquer caso especí co. Além disso.” Dessa forma. Principles of Modern Company Law: London. Eighth Edition by Paul L. Essa conseqüência. Principles of Modern Company Law: London. as sanções previstas tem se mostrado su cientes para manter o alto nível de compliance das empresas às regras da entidade de autorregulação. hoje em dia. há um órgão executivo que realiza a função de esclarecer às pessoas que são submetidas ao código de fusões e aquisições quais os requerimentos que serão aplicados para a sua situação especí ca. exceptionally. Sweet & Maxwell. Houve. If a person is “cold-shouldered” it means that authorised entities and other professionals are no longer able to act for the person concerned. esse sistema permite que sejam estabelecidos padrões elevados em suas regras. In this way. uma série de mudanças com as quais. Davies. Caso alguém viole as regras do Takeover panel. que a princípio parece ser branda. they can obtains a conditional ruling (on na ex parte basis) or an unconditional ruling as to the basis on which they can properly proceed and thus minimise the risk of taking action which might. podendo ser aplicados a qualquer situação. 967. 66 Gower and Davies. 68 FGV DIREITO RIO 84 . “ e Panel Executive gives rulings on the Code in the course of a bid. Sweet & Maxwell. diretor geral do organismo na Inglaterra. Sweet & Maxwell. Segundo Gower and Davies. Davies. tem funcionado de modo e caz na Inglaterra. p. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009 em São Paulo. Principles of Modern Company Law: London. uma vez que pode conceder derrogações a estas regras nas situações onde operaria de forma excessiva ou de forma desnecessariamente restritiva ou onerosa. e court may then make such order will as it thinks t to secure compliance with the requirement. 67 Gower and Davies. be Gower and Davies. Segundo Anthony Pullinger. com reforço à sua autoridade. Isso pode ser encontrado na seção 955 do Companies Act.65” O Takeover Panel funciona com um sistema baseado em princípios. Eighth Edition by Paul L. Eighth Edition by Paul L. 65 Retirado do discurso “The UK Takeover Panel: A possible model for Brail?” para o Seminário Internacional Takeover Panel e as incorporações no Brasil. in the event. either on its own initiative or at the request of one or more parties to the bid68. 967. conforme cita Gower and Davies: “Perhaps the strongest expression of the new policy of giving the Panel statutory sanctions is to be found in section 955 which confers upon the Panel a Power to apply to the court (High Court or Court of Session) where a person has contravened or is likely to contravene a requirement imposed by or under a Code rule or has failed to comply with a requirement […]. devido a essa característica. já existem outras sanções caso alguém não cumpra as regras do órgão.” 67 Para minimizar o risco de inadimplemento das regras. na história da Inglaterra. 2008. 2008. p. Anthony Pullinger explicou em seu discurso: “When a person or its advisers are in doubt whatsoever as to whether a proposed course of conduct is in accordance with the General Principles or the rules. the Institute of Charteres Accountants and the Confederation of British Industry.FUSÕES E AQUISIÇÕES London Investment Banking Association. porém. as conseqüência podem ser ainda mais graves: “More rarely. or whenever a waiver or derogation from the application of the provisions of the Code is sought.

will usually have held high judicial o ce and whose other member (normally four) are experienced in takeovers. whose chairman and deputy chairman. especialista em direito societário. 70 Retirado da matéria “Código para fusões” por Graziella Valenti. A idéia é que seja também uma iniciativa privada e que funcione por adesão voluntária das empresas que. “O assunto. surgiu o debate sobre a possibilidade da criação do mesmo para o mercado brasileiro. Davies. Maria Helena Santana. e Executive may require any appeal to the Hearing Committee to be lodged within a speci c period. O primeiro é a contínua so sticação do ambiente brasileiro de fusões e aquisições. p. possibly a period as short as a few hours. O estudo desenvolvido pelo jurista. com a criação de um Código de Autorregulação de Fusões e Aquisições baseado em princípios e regras e de um Comitê de Fusões e Aquisições (CFA). do dia 01 de dezembro de 2009. appointed by the Master of the Rolls. To take legal or other Professional advice on the interpretation. Funciona de forma preventiva. e Appeal Board operates in a similar way to the Hearing Committee. vary. O Comitê terá as funções de decidir Retirado do discurso “The UK Takeover Panel: A possible model for Brasil?” feito por Anthony Pullinger. application or e ect of the Code is not an appropriate alternative to obtaining a ruling from the Executive”69.do Jornal Valor Econômico. Ainda. Foi assim que o debate foi transferido da Abrasca à BM&FBOVESPA”71. Principles of Modern Company Law: London. diferente do que ocorre na Inglaterra que abrange todas as companhias abertas. levantou a questão. sem mudanças na Lei das S/A e na Lei 6. As operações que seriam submetidas ao Comitê são as operações de Oferta Pública de Aquisição (OPAs) para aquisição de controle ou decorrente da aquisição de controle e as operações de fusões e incorporações de companhias e de ações. composto por membros representantes das principais associações do mercado. 71 FGV DIREITO RIO 85 . desde que não seja feito recurso apelativo para o Comitê de Ouvidoria. but does issue public statements of its rulings. including the publication of its decision. e Appeal Board is an independent body. porém. com a mesma rapidez da primeira apelação. a decisão do Comitê de Ouvidoria pode ser recorrida na Junta de Apelação. Assim. ganhou força para seguir em frente por dois motivos. de maneira rápida e exível uma vez que estas são transações que ocorrem de modo veloz.FUSÕES E AQUISIÇÕES a breach of the Code. para o Seminário Internacional Takeover Panel e as incorporações no Brasil. tema ao qual a possibilidade de criação de um comitê para fusões esteve inicialmente ligado. e Hearing Committee normally sits in private and operates informally. antes do evento e das ações e não depois que eles já aconteceram. Essa oitiva ocorre de maneira rápida e é raro acontecer. Sweet & Maxwell. segundo Nelson Eizirik. Para ele. para desenvolvê-lo. com operações cada vez mais inusitadas para o país. além da promoção do tema pela CVM. 69 Gower and Davies.385/76. “ e Hearing Committee was formerly known as the “Full Panel”. O segundo é a revisão do regulamento do Novo Mercado. set aside or replace the ruling of the Hearing Committee. Debate este que começou quando a presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). It may con rm. A party to the hearing before the Hearing Committee may appeal to the Takeover Appeal Board (formerly known as the “Appeal Committee”). 967-968. Essa decisão é obrigatória. O estudo está sendo feito pela BM&FBOVESPA que contratou o jurista Nelson Eizirik. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009 em São Paulo. Eighth Edition by Paul L. serão apenas empresas do segmento especial da bolsa. baseado no modelo inglês. visa de nir o que seria necessário para a aplicação do órgão e as suas características no Brasil.”70 Tendo em vista o sucesso da criação de uma entidade de autorregulação para as operações de fusões e aquisições. 2008. o modelo seria de autorregulação voluntária. normaly within two business days of receipt in writing of the ruling of the Hearing Committee. is is a rather wider right of appeal than existed previously when many appeals required leave of the Appeal Board. o executivo age.

e a função de elaborar e revisar periodicamente o Código.“VISÃO BRASILEIRA SOBRE TAKEOVER PANEL”. 72 FGV DIREITO RIO 86 . Jornal Valor Econômico.“ e Australian Takeovers Panel”. Nelson Eizirik.“THE UK TAKEOVER PANEL: A POSSIBLE MODEL FOR BRAZIL?”. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009. p. D BIBLIOGRAFIA • Gower and Davies. Anthony Pullinger. Davies.takeovers. a multa. Eighth Edition by Paul L. por Graziella Valenti. • Matéria “Código para fusões”. • Discursos do Seminário Internacional “Takeover Panel e as incorporações no Brasil”.thetakeoverpanel. Esse Comitê abrangerá as companhias listadas no Novo Mercado ou em segmento especial e quaisquer outras companhias que queiram ter uma decisão do CFA em seus processos de reestruturação societária. part 28 — TAKEOVERS ETC . pública ou privada.org. a exclusão do mercado e a comunicação à CVM sobre o delito. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009 em São Paulo. com decisões incondicionais e condicionadas. Alan Shaw.Companies Act 2006.uk/ e Takeover Code . . 2008. com a constituição em cada caso de um comitê “ad hoc”. 961-1059. 72 As sanções para aqueles que violarem as normas do Comitê são a censura.au/ Retirado da palestra “Visão brasileira sobre Takeover Panel” de Nelson Eizirik para o Seminário Internacional Takeover Panel e as incorporações no Brasil. Além disso. Principles of Modern Company Law: London. em São Paulo: .About the Panel • Site do Takeover panel na Austrália: http://www.FUSÕES E AQUISIÇÕES os casos.General Principles and Rules . Sweet & Maxwell. O estudo sobre o tema ainda é recente e ainda não está concluído. a discussão sobre a criação dessa entidade está cada vez mais importante e presente.gov. • Site do Takeover Panel na Inglaterra: http://www. . Porém. os Pareceres de Orientação da CVM podem presumir à legalidade das operações realizadas de acordo com o Código e aprovadas pela CFA.

2o Volume. Curso de Direito Comercial. Direito das Companhias. José Luiz. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. Srs. São Paulo: Editora Saraiva. Volume II. pp. Rio de Janeiro: Forense. para elaborar o Laudo de Avaliação da parcela do patrimônio da sociedade a ser cindida. Rubens. 1ª Edição 2009. 1ª Edição. Leitura Complementar REQUIÃO. José Edwaldo Tavares. em todos os seus termos. dos peritos nomeados em 4 de abril do corrente. pp. 2008. 479-493. 25a Edição. datado de 15 de abril do corrente. 2) a aprovação. B MATERIAL DE LEITURA FILHO. 11ª Edição. AULA 10: A CISÃO PARCIAL COM VERSÃO DE CAPITAL DE UMA EM PRESA DE PETRÓLEO A EMENTÁRIO DE TEMAS A transformação. 1737 — 1749 BORBA. A incorporação. do referido Laudo de Avaliação dos Peritos. contratou os seus serviços de advocacia para redigir todos os documentos necessários para uma cisão parcial com versão de capital da BK Petróleo Ltda. Rio de Janeiro. Inc. 2008. que conclui o valor do patrimônio da sociedade FGV DIREITO RIO 87 . 2009. O trabalho inclui a redação e aprovação da Justi cação da Cisão Parcial da Sociedade.FUSÕES E AQUISIÇÕES 9. p. a redação das alterações do contrato social da XYZ Petróleo Ltda. cisão e fusão. Pedro Borja Berros D’Água e Julho Divindade da Garça Branca. que tratam dos seguintes temas: 1) a rati cação da escolha anteriormente feita pelos administradores da Sociedade. Direito Societário. 259-270 C CASO GERADOR A empresa BK. Rio de Janeiro: Renovar.1.

o patrimônio. nos termos e para os efeitos do Artigo 229 da Lei nº 6. Neste caso. Quando a sociedade passa de um tipo a outro. certo é que a quebra somente produz efeitos em relação aos sócios que. 479 FGV DIREITO RIO 88 . mas não a individualidade. a eles estariam sujeitos. a transformação não prejudica os direitos dos credores. 11ª Edição. de um tipo para outro (Art. que continuam. 73 BORBA.404/76). até o pagamento integral dos seus créditos. Na forma do Artigo 222 da Lei 6. que permanece a mesma. na transformação. 6. a ser vertido para a sociedade RTT Petróleo Ltda.404/76. e somente a estes bene ciará.406 de 10/1/2002. 3) a aprovação da cisão parcial da Sociedade BK Petróleo Ltda. porquanto a sociedade transformada representa a continuidade da pessoa jurídica preexistente.. se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação. a aprovação da constituição da nova sociedade... independentemente de dissolução e liquidação. Já em caso de falência da sociedade transformada. Direito Societário. opera-se como que uma metamorfose. na forma do artigo 221 da 6. os créditos e os débitos. com base nas acima aludidas Justi cação e Laudo de Avaliação e no balanço da Sociedade XYZ Petróleo Ltda. Não se veri ca. envolvendo os elementos ativos e passivos. a alteração da Cláusula Quinta do Contrato Social para reduzir o Capital da Sociedade XYZ Petróleo Ltda.73 A transformação requer o consenso unânime dos sócios ou acionistas. 5. 2008..404/76. D ROTEIRO DE AULA A Transformação A transformação é a operação pela qual a sociedade passa. o sócio dissidente tem o direito de retirar-se da sociedade. no tipo anterior.FUSÕES E AQUISIÇÕES BK Petróleo Ltda. 227 da 6.. com a redução do capital social da Sociedade.404. Rio de Janeiro: Renovar. José Edwaldo Tavares. com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia. a eleição dos Diretores da RTT Petróleo Ltda.. de 15/12/1976 e Artigo 1. e. o quadro de sócios. com sede e foro jurídico nesta Capital do Estado do Rio de Janeiro.122 da Lei 10. salvo se o estatuto ou contrato social prever algo em contrário. apenas com uma roupagem jurídica diversa. 4. mantendo-se íntegros a pessoa jurídica. com a versão parcial de seu patrimônio a RTT Petróleo Ltda. a extinção da sociedade para a criação de outra. A transformação muda-lhe as características. cujo capital será integralizado mediante a transferência dos elementos ativos e passivos que integram a parcela cindida da Sociedade XYZ Petróleo Ltda. sem o cancelamento de qualquer quota. pp. que se denomina RTT Petróleo Ltda.

na lei das sociedades anônimas. 227 da 6. 11ª Edição.122. e surviving company is the successor to the rights and obligations of the company or companies that are extinguished in the combination. Article 227 of the Brazilian Companies Act. servindo as duas primeiras à concentração e a última à desconcentração societária.404/76). 75 FGV DIREITO RIO 89 . Direito Societário. vertical de baixo para cima (2ª Situação) e vertical de cima para baixo (3ª Situacão): 74 Michel Vasseur Apud BORBA. Veri ca-se que o Código Civil de 2002 trousse novas dúvidas a um instituto que se encontrava bem desenvolvido. A deliberação para qualquer destes três tipos de técnicas de reorganização societária deve ser deliberada na forma prevista para alteração dos estatutos ou contratos sociais das respectivas sociedades envolvidas na operação. horizontal (1ª Situação). que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (Art.406 de 10/1/2002. José Edwaldo Tavares. de forma bastante limitada. que disciplinou. Na incorporação. A incorporação. a fusão e a cisão desempenham destacado papel como técnicas de reorganização empresarial. podendo ser invocados por analogia ou remissão expressa. fusão e cisão de qualquer tipo societário até a entrada em vigor da Lei 10. where one of the combining companies survives and all others are extinguished. 2008.116 a 1. Note that tax loss carryforwards (“NOLs”) of the extinguished company are not transferred to the surviving company. An “incorporação” is analogous to a merger and involves the combination of two or more companies into a single company. 74 A lei das sociedades anônimas regulava a incorporação. a fusão e a cisão operam entre sociedades de tipos iguais ou diferentes. Rio de Janeiro: Renovar. em termos de doutrina e jurisprudência. Os artigos da lei das sociedades anônimas que regulam estas três formas de reorganização societária atualmente se aplicam às sociedades limitadas de forma supletiva. uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. 482. esta matéria nos artigos 1. Fusão e Cisão A incorporação.FUSÕES E AQUISIÇÕES A Incorporação. pp.75 Os próximos três organogramas mostram os tipos de incorporação.

nasce uma nova sociedade (Art. duas ou mais sociedades se unem para formar sociedade nova. que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. As sociedades que se unem se extinguem e. da conjugação dos patrimônios.404/76). FGV DIREITO RIO 90 .FUSÕES E AQUISIÇÕES Na fusão. 228 da 6.

Article 233.76 Any rights and obligations that are not speci ed in the shareholders’ meeting authorizing the spin-o will remain with the transferring company. If the transferring company transfers all of its assets and liabilities to two or more other companies and is extinguished as a result of the transaction. a creditor of the transferring company who noti es the transferring company within ninety days of the publication of the shareholders’ meeting authorizing the spin-o will have the right to hold the transferring company and the spun-o company jointly and severally liable as to the liabilities owed to that creditor arising prior to the date of the spin-o . the assets and liabilities of the transferring company are transferred to another company or companies as set forth in the shareholders’ meeting authorizing the spin-o . se houver versão de todo o seu patrimônio.” In a spin-o (a “cisão parcial”). If the transferring company retains a portion of its assets and liabilities. ou dividindo-se o seu capital.78 If the shareholders’ meeting authorizing the spin-o provides that the spuno company will only be responsible for speci c liabilities of the transferring company. a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mias sociedades. constituídas para este m ou já existentes.FUSÕES E AQUISIÇÕES Na cisão.77 With regard to the creditors of a company that conducts a spin-o . the liability of the transferring company and of the spun-o company is joint and several unless the shareholders’ meeting authorizing the spin-o provides otherwise. 77 78 79 Article 233 of the Companies Act. 229 da 6. FGV DIREITO RIO 91 .404/76). the transaction is a “cisão parcial” (spin-o ). 76 Article 229.79 e term “creditor” as used in this context would include persons to whom a commercial liability is Note that the company that is spuno will not succeed to the NOLs of the company that conducts the spin-o . se parcial a versão (Art. extinguindo-se a companhia cindida. Section 1 of the Companies Act. the transaction is a “cisão total. Section 1 of the Companies Act. subject to the exceptions described in the following paragraphs.

even if the terms of the spin-o provide for an allocation of tax liability between the parties. a bank. Tax liabilities are generally subject to a ve-year statute of limitations. Brazilian labor law provides that the company that conducts the spin-o may be held liable for the labor claims of employees of the spun-o company as long as they are part of the same “economic group” (i. Brazilian tax and labor law impose joint and several liability on the parties to a spin-o in certain cases. Brazilian corporate law provides that a spin-o or merger by a company that has issued debentures that are outstanding is subject to the prior approval of the debenture holders acting at a special meeting. a customer or a party to a contract) and persons to whom a civil liability is owed (such as the victims of torts committed by the company or its employees who have obtained a judgment against the company).FUSÕES E AQUISIÇÕES owed (such as a vendor.80 e prior approval requirement can be avoided if: (i) the company that issued the debentures agrees to redeem them following the spin-o or merger (the period for early redemption must last for at least six months following the spin-o or merger).e. the parties to a spin-o are jointly and severally liable for the tax liabilities of the transferring company that arise before the spin-o . FGV DIREITO RIO 92 . Although the Brazilian corporate statute gives a company the right to transfer speci c commercial or civil liabilities to another company in a spin-o (subject to the creditor protest provision described above). parcial com criação de nova sociedade (5ª Situação) e cisão parcial com incorporação de parcela cindida em sociedade já existente (6ª Situação). 80 Article 231 of the Companies Act. and (ii) the spun-o company is jointly liable for the early redemption Os próximos dois organogramas mostram os tipos de cisão. For example. they are controlled by the same holding company).

em relação ao seu crédito. nos casos em que é admitido. o ato de cisão parcial poderá estipular que as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida serão responsáveis apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas. A companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão. 232 dispõe que. as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta.A. o credor anterior por ela prejudicado poderá pleitear judicialmente a anulação da operação. prevista no artigo 233. qualquer credor anterior poderá se opor à estipulação. Na forma do parágrafo único do artigo 233. até 60 (sessenta) dias depois de publicados os atos relativos à incorporação ou à fusão. Fusão e Cisão Os direitos dos credores em caso de incorporação. nesse caso. desde que noti que a sociedade no prazo de 90 (noventa) dias a contar da data da publicação dos atos da cisão. independentemente de concordar ou não coma operação. a participar de outra sociedade. decairá do direito o credor que não o tiver exercido.FUSÕES E AQUISIÇÕES A incorporação. respectivamente nos artigos 232 e 233. O art. ressalvado. 81 Idem. mas. ndo o prazo. o direito de recesso. fusão e cisão estão previstos na Lei das S. 81 Os Direitos dos Credores na Incorporação. Já na cisão com extinção da companhia cindida. a fusão e a cisão de uma companhia conduzem o acionista. sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida. FGV DIREITO RIO 93 .

FUSÕES E AQUISIÇÕES E ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA E AULA INÍCIO DA ELABORAÇÃO DOS CONTRATOS E DOCUMENTOS RELACIONADOS A UMA CISÃO PARCIAL COM VER SÃO DE PARTE DO CAPITAL FGV DIREITO RIO 94 .

V. INC. Co. II merge to form G. Transfer of personnel from B Brasil to New. Ltda. I and New. Still checking but probably not. Co. Draft of powers of attorneys from Bk. 2. On December 1. After December 1. Deadlines: A. Transfer of part of the good will of B Brasil. Inc. G.. I must have been transferred from BK Process. and BkProcess. Is such transfer possible? Di erence in opinions. (Bk. Must tax return for the last 11 months be presented? YES. 2009 Partial Spin-o of XYZ PetróleoLtda. D.] B. I. Inc. I must have been completed and quotas of New. Inc.G. II. FGV DIREITO RIO 95 . AND SC. 4. some say yes other know-(NO longer a issue). F. B.Co. E. Assets that will be transferred to New. II must have been formed by SC. 10 of CLT — no need to sign new contracts just write change in the “carteira de trabalho”. Co. Evaluation of assets. [New.V. 2009 B Brasil will amend its articles of association to increase its capital. and BK. Draft of 14th amendment to articles. Draft: November 3. decide on other type of transaction [Juliet Starckey] on stand bye to con rm any change] III.G. 3. (B Brasil) creating New. and its quotas must have been transferred to BVI J. Inc. C. Co. in Spin-o . C.) to BVI J. e transfer of tinted capital (capital that has not been registered with Bacen) — can B Brasil transfer all unregistered capital to New. INC. Inc. Co. Inc. Co. Same economical group — art. Can such assets be evaluated by their book value? YES.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO I LISTA DE QUESTÕES DA OPERAÇÃO LIST OF ISSUES RELATED TO TRANSACTION INVOLVING BK. 2009 New. Documents needed for amendment: 1. Certi cates of good standing led with the commercial registry[JS]. After December 1. and Sc.Co. Issues related to transaction: A. 14th amendment of articles of association of B Brasil approving spin-o A. 2009 I. Procedure for the assessment of the value of the assets that will be transferred to New. I in Spin-o . Co. Inc. Plan B in case Bk.

Co. 2. Co. II. registrations and/or licenses. Ltda. 7. I: 1. Certi cates of good standing. 3. Documents to be used in New. I and New. 5. Documents to be used in merger between New. Co. Co. GGG. Draft articles of association of New. Capital of GGG. registrations and/or licenses are obtained. I. Draft articles of association of GGGLtda.FUSÕES E AQUISIÇÕES B. 4. I 2. 1. Appointment of managers of New. Appointment of managers of GGGLtda. FGV DIREITO RIO 96 . Ltda. Co. II — forming GGG Ltda. Terminate subcontracts as required consents. Co. th IV.Co. I C. 3. forms New. seeks necessary consents. 15 amendment of articles of association of B Brasil approving capital increase [JSwill con rm]. D. Powers of attorney to represent quotaholders of GGG. Ltda. SC. Powers of attorney to represent quotaholders of New. 6.

V. New Co. CORPORATE STRUCTURES OVERVIEW OF CHANGES U. BdB/SC consent to merger and assignment of subcntracts to merged entity (WG) Step 5 – WG seeks necessary consents.A.G. 70% Latin America Holding Co. GGI 100% 0% Wes G J. BdB/SC subcontracts newcos to complete pending contracts. Step 4 – Newcos merge.S. SL BI. registrations and/or licenses.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO II ORGANOGRAMA DA OPERAÇÃO I. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------00% Step 2 BPI GGI ________________________________________________________________________ Brazil ? 4% 96% Step 1 – Owners of BdB/SC form Newcos in Brazil with identical ownership Step 2 – JV Assets transferred from BdB/SC to Newcos. B do Brasil Ltda. I Step 3 W. Inc.A. SC Ltda. Ltda. Step 3 – Owners of BdB/SC transfer ownership of newcos to JV.S. Step 6 –Terminate subcontracts as required consents. Step 1 New Co. U. registrations and/or licenses are obtained. 100% Wes. II FGV DIREITO RIO 97 .

em todos os seus termos. INC. residente e domiciliado na [__]. 6. justo e contratado o que segue: 1. que elaboraram o Laudo de Avaliação da parcela a ser cindida do patrimônio da Sociedade. BK INCORPORATED. entre si. consolidado nos termos desta Alteração. sob os nºs [__] e [__]. EUA e BK PROCESS. datado de [__] do corrente. em virtude de condenação criminal. inscrito no CRC sob o nº [__] e no CPF/MF sob o nº [__]. nos termos e para os efeitos do Artigo 229 da Lei nº 6. Centro (doravante “West”) e cujo capital será integralizado mediante a transferência dos elementos ativos. com sede nesta cidade. por despacho de 19 de dezembro de 2000 (doravante a “Sociedade”). [__]. na [__]. inscrita no CNPJ. que não estão impedidos de exercer o comércio ou a administração de sociedade mercantil. ca alterada a redação do Contrato Social da Sociedade que.. [__]. passa a ter a seguinte redação: CONTRATO SOCIAL DA BK DO BRASIL LTDA.404.000. em todos os seus termos. a West. (anteriormente denominada EV. inscrito no CRC sob o n° [__] e no CPF/MF sob o nº [__] e [__]. ER. 15ª Alteração do Contrato Social da Bk Brasil Ltda. brasileiro. sob o nº [__]. que passam a fazer parte da presente alteração contratual para todos os ns de direito. com base nas acima aludidas Justi cação e Laudo de Avaliação e no balanço da Sociedade. arquivada sob o nº [__]. brasileiro.. que haviam rmado em 28 de novembro de 2000. têm. residente e domiciliado na [__]. ____ [__] conforme procurações arquivadas na JUCERJA. Eleger o Diretores da West. 3. respectivamente. sociedade organizada e em existência de acordo com as leis do Estado de Delaware. a Justi cação da Cisão Parcial da Sociedade. com a redução do capital social da Sociedade de R$ [__]. casado. sob o nº [__]. sob as penas da lei. passivos e a provisão para a recuperação do valor líquido contábil que integram a parcela cindida da Sociedade. [__] tendo ambos declarado. de 15/12/1976. e cujos atos constitutivos encontram-se arquivados na Junta Comercial do Estado da Bahia.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO III ALTERAÇÃO CONTRATUAL DA BK DO BRASIL LTDA. para [R$____] 4. residente e domiciliado na Rua [__]. FGV DIREITO RIO 98 .). ambas neste ato representadas por seu procurador. Srs. EUA. contador. contador. Rati car a escolha anteriormente feita dos Peritos nomeados em 28 de novembro de 2000.00 (um mil reais) o valor do patrimônio da sociedade a ser vertido para a WT do Brasil Ltda. sociedade organizada e em existência de acordo com as leis do Estado de Delaware. Em virtude das deliberações acima. Pelo presente instrumento particular. Srs. 5. 2. inscrito no CRC sob o nº [__] e no CPF/MF sob o nº [__]. por despacho de [__]. Aprovar. INC. Aprovar. e 14ª Alteração de seu Contrato Social. Aprovar a cisão parcial da Sociedade com a versão parcial de R$ [__] de seu patrimônio à West. casado. em [__]. únicas sócias da BK DO BRASIL LTDA. assinando o seu contrato social de constituição. contador. datado de [__]. brasileiro. que conclui ser de R$ 1. na [__]. sociedade a ser constituída que terá sua sede e foro jurídico nesta Capital do Estado do Rio de Janeiro. o referido Laudo de Avaliação dos Peritos. solteiro. Aprovar a constituição da nova sociedade.

é de [______].FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO IV LAUDO DE AVALIAÇÃO Laudo de Avaliação de Avaliação Abaixo assinados: [___________________] [quali car] [___________________] [quali car] [___________________] [quali car] nomeados por todas as sócias-quotistas da BK DO BRASIL LTDA.01 (um centavo de real) cada uma. com valor nominal de R$ 0. inscrita no CNPJ... para avaliarem a parcela do patrimônio da sociedade a ser vertido para [______]. declaram que o valor desse patrimônio a ser vertido. que se constitui exclusivamente por [______] quotas. ___________________________________ ___________________________________ ___________________________________ FGV DIREITO RIO 99 . na [__]. bem como de seus administradores para qualquer esclarecimento adicional que se faça necessário. Os abaixo assinados subscrevem este laudo e permanecem à disposição das quotistas da BK DO BRASIL LTDA. da Sociedade. calculado pelo método contábil. através da Justi cação datada de [______]. sob o nº [__]. sociedade a ser cindida (doravante a “Sociedade”). com sede nesta cidade. Rio de Janeiro. 13 de novembro de 2000.

(3) assinar uma alteração do contrato social da nova sociedade pela qual essa sociedade é absorvida por outra ou absorve outra (incorporação). a OUTORGANTE pelo presente nomeia e constitui como seus procuradores [______] (doravante denominados “OUTORGADOS”). a justi cativa da cisão. (“BHB”). pelo presente a rma e declara que: (a) é uma sociedade anônima devidamente constituída e existente segundo as leis do Estado de Delaware. (b) carry out a split-off of BHB assets connected with the seismic exploration activities of the West division of BHB. Brasil. EUA. com plenos poderes e autoridade para representar a OUTORGANTE. gás e de processamento. Texas. (d) its Articles of Incorporation are registered with the Secretary of State of Delaware of the U. e independente da ordem de nomeação. e. USA. being empowered to: (1) execute Amendments to the Articles of Association of Bk do Brasil Ltda. (b) its corporate existence is perpetual. [______] “GRANTEES”) with full powers and authority to represent GRANTOR. mediante versão do ativo relacionado com as atividades sísmicas da divisão West da BB numa sociedade nova. e tomar todas as demais providências necessárias para o registro dos mencionados contratos sociais e alterações desses. CNPJ Nº _____ as quais: (a) aumentam o capital da BHB por um valor que não exceda [______] mediante a capitalização de dívida para com sociedades coligadas. com data de 3 de novembro de 1986. which (a) increase the capital of BHB by an amount not greater than R$ [______] through capitalization of intercompany debt. (d) seus Atos Constitutivos e Estatuto encontram-se registrados na Secretaria de Estado do Estado de Delaware. (hereinafter called “GRANTOR”).FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO V PROCURAÇÃO PROCURAÇÃO ESPECIAL Bk Incorporated.S.. inclusive. with its principal place of business at. merged or consolidated and the protocol for the merger or consolida- . 1986.S. the naming of the experts to appraise the assets to be split o . (2) execute the Articles and all other organizational documents of the new company which will receive the assets split off from BHB. or is consolidated with another company to create a new company (“fusão”).A. conferindo aos OUTORFGV DIREITO RIO 100 SPECIAL POWER OF ATTORNEY Bk Incorporated. and creates a new limited liability company to receive those assets as part of that split-off. [______] (doravante denominada “Outorgante”). dated November 3. a limited liability company with headquarters in Rio de Janeiro.A. a nomeação dos peritos para avaliar a parcela do patrimônio a ser transferido e o protocolo da incorporação ou fusão. Houston. including. documentos. Texas. cada um por si ou conjuntamente. individually or jointly and independently of the order in which named. termos. uma sociedade por quotas com sede no Rio de Janeiro. ou se une com outra para formar sociedade nova (fusão). gas and process industries. the justi cation for the split o . exempli cativamente. U. (4) assinar todos os livros. RJ. (b) opera uma cisão parcial do patrimônio da BHB. (3) execute an amendment to the Articles of the new company whereby that company is merged into another company or incorporates another company (“incorporação”). GRANTOR hereby nominates and constitutes as its attorney-infact. (4) to sign all books. without limitation. furthermore. represented by [______]. [______]. (2) assinar o contrato social ou outros documentos constitutivos da nova sociedade que absorverá o patrimônio cindido da BB. RJ. EUA. hereby a rms and declares that: (a) it is a company duly organized and existing under the laws of Delaware. (c) seu objeto social é a fabricação e venda de produtos e serviços para as indústrias de petróleo. and. neste ato representada por seu [______]. EUA. records and documents. CNPJ Nº _____. (c) its corporate purpose is that of manufacture and sales of products and services for the oil. execution and registration of the above mentioned Articles and Amendments. para: (1) assinar alterações do contrato social da Bk do Brasil Ltda (“BHB”). instruments. Brazil. (b) sua existência societária é por tempo indeterminado. and take all actions necessary in connection with the preparation. ainda. com sede em Houston.

a presente procuração de nenhuma maneira poderá ser interpretada como autorizando os OUTORGADOS a obrigar a OUTORGANTE. com exceção de: (i) garantias de rotina a agentes aduaneiros com relação a importação e exportação de produtos e serviços da OUTORGANTE. including receive service of process in actions based upon company legislation. aos ____ dias de [______] de 2000. 2000. (3) o arrendamento de bens imóveis. e. or cause to be done. transferências eletrônicas ou qualquer transação de retirada. saques. Texas. e/ou transformação da OUTORGANTE. merger. (10) the spin-o . (4) a compra. this instrument is signed in Houston. (7) a oferta de garantias a terceiros. Bk Incorporated [___________] FGV DIREITO RIO 101 . and (ii) guarantees to the GRANTOR’s customers in connection with the sale of the GRANTOR’s products and services. (6) the opening or closing of the GRANTOR’s business or o ces. pelo presente rati cando e con rmando tudo aquilo que os referidos OUTORGADOS ou seus substitutos venham a praticar ou tenham praticado em virtude deste instrumento. (3) the lease of real estate. incorporação. EM TESTEMUNHO DO QUE. este instrumento foi assinado na cidade de Houston. com plenos poderes de substabelecimento e revogação. Esta procuração expira em 31 de março de 2001. U. (4) the purchase. Notwithstanding anything to the contrary contained herein. 2001.S. venda ou arrendamento de ativos xos. EUA. inclusive receber citações em ações com base na legislação societária. as fully as GRANTOR might or could do. wire transfers or other withdrawal transaction. including powers to approve the transfer of assets. hereby ratifying and con rming all that GRANTEES. liabilities and employees of the GRANTOR. drafts.FUSÕES E AQUISIÇÕES tion. shall lawfully do. incorporation. em operações que impliquem: (1) a venda total ou parcial da OUTORGANTE. Não obstante qualquer outra disposição contida neste documento. fusão. (5) the borrowing or lending of money or the pledging of assets of the GRANTOR. de qualquer forma. this [______] day of [______]. (ii) garantias aos clientes da OUTORGANTE. (9) a emissão ou autorização de cheques. (2) a compra ou venda de bens imóveis. (10) a cisão. e. (9) the issuance or authorization of checks. (5) a tomada de empréstimo ou empréstimo a terceiros de dinheiro ou oferta em penhor em garantia dos ativos da OUTORGANTE. giving and granting to GRANTEES full power and authority to do and perform every act necessary and proper to be done in the ful llment of this mandate. or their substitutes. and/or transformation of the GRANTOR. lease or sale of xed assets. IN WITNESS HEREOF.A. may have done. (8) transações em litígios. com a conseqüente transferência de patrimônio e funcionários da OUTORGANTE. (2) the purchase or sale of real estate. Texas. and. is power shall expire on March 31. (8) the settling of litigation. como a OUTORGANTE o faria ou poderia fazê-lo. Bk Incorporated [___________] [___________] GADOS plenos poderes e autoridade para praticar e executar todo e qualquer ato que seja necessário e adequado ao cumprimento do presente mandato. with full powers to appoint and remove substitutes. this Power of Attorney shall in no way be interpreted to authorize the GRANTEE to bind the GRANTOR in any manner whatsoever with respect to transactions involving: (1) the total or partial sale of the GRANTOR. (6) a abertura ou encerramento de negócios da OUTORGANTE ou seus escritórios. by virtue hereof. no que tange à venda de produtos e serviços da OUTORGANTE. (7) the making of guarantees to third parties other than: (i) routine guarantees to customs brokers in connection with the import and export of the GRANTOR’s products and services.

known to me to be the person whose name is subscribed to the foregoing instrument and acknowledged to me that he executed the same for the purposes and in the capacity therein stated.FUSÕES E AQUISIÇÕES STATE OF TEXAS COUNTY OF HARRIS [___________] BEFORE ME. nesta data compareceu pessoalmente [___________]. o abaixo-assinado Notário Público. que sei ser a pessoa cujo nome está subscrito no instrumento precedente. __________________________ Notary Public in and for TEXAS ESTADO DO TEXAS CONDADO DE HARRIS PERANTE MIM. the undersigned authority. on this day personally appeared [___________]. meu conhecido. tendo-me a rmado que assinou o mesmo. _________________________________ Notário Público para o Estado do TEXAS FGV DIREITO RIO 102 . para os ns devidos. e na capacidade ali asseverado.

: Alterações Societárias da Bk do Brasil Ltda. República do Chile. EUA (doravante “West”). O Processo de Reorganização inclui. FGV DIREITO RIO 103 . Prezados Senhores. conforme se veri ca das anexas Alterações dos Contratos Sociais (documentos 1 e 2. e. Sr [___________] Ref. (ii) obter economias de escala. Texas. com sede em. informar para ao nal requerer a V. Av.A. respectivamente. 2° andar. doravante denominadas. à nível mundial. na (doravante “Bk”) e Ltda. RJ GETAG At. respectivamente). — Petrobras (doravante “Petrobras”) e outros clientes.. À Petróleo Brasileiro S. O Processo de Reorganização decorre das reorganizações societárias ocorridas. com sede em. nas sociedades Incorporated. o que segue: A Bk e a S estão passando por uma reestruturação societária (doravante o “Processo de Reorganização”).A. para que os benefícios decorrentes destas economias sejam repassados aos clientes das Sociedades. — Petrobras. Ainda. as “Sociedades”). e West. Os motivos para a realização do Processo de Reorganização da [ ] são os seguintes: (i) acompanhar as aludidas reorganizações ocorridas na Bk Inc. a Bk. sócias-quotistas da Bk e S.”) e West Inc. o Processo de Reorganização trará benefícios diretos à Petroleo Brasileiro S. (iii) aprimorar a qualidade do atendimento aos clientes das Sociedades. na (doravante “S”) (Bk e S. Houston Texas. de 1999.. com sede nesta cidade. Sas. n° 65. Rio de Janeiro. haja visto que facilitará a administração dos contratos em vigor rmados entre a Petrobras e a Bk/S. (iv) melhorar o aproveitamento dos recursos humanos das Sociedades. Vimos. com sede nesta cidade.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VI CARTA À PETROBRAS Rio de Janeiro. por meio desta. que exercerá todas as atividades previstas no objeto social da Sr. na qualidade de diretores das sociedades Bk do Brasil Ltda. devidamente arquivadas na Junta Comercial do Rio de Janeiro. EUA (doravante “Bk Inc. em conjunto. O principal benefício resultante do Processo de Reorganização será o fato dos atuais clientes da Bk e da S poderem negociar com uma só sociedade..

outrossim. que ora serão transferidos à Bk. Bk do Brasil Ltda. S Ltda. sendo que a data efetiva da Cessão será 30 de dezembro de 1999. vimos requerer a V. a S e a Bk são ambas sociedades do mesmo grupo econômico. que ainda estejam em vigor.FUSÕES E AQUISIÇÕES Por todo o exposto. que se dignem de aditar todos os contratos rmados entre a Petrobras e a S. Esclarecendo. Sas. Sas. haja visto que. de forma que os mesmos sejam cedidos pela S a Bk (doravante a “Cessão”). FGV DIREITO RIO 104 . Atenciosamente. para quaisquer esclarecimentos adicionais julgados necessários. sendo que as mesmas continuarão solidariamente responsáveis pelo adimplemento de todos os contratos rmados com a S. Colocamo-nos à inteira disposição de V. que a Cessão não trará qualquer prejuízo a Petrobras. conforme mencionado acima.

pela companhia.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VII ATAS DE AGE APROVANDO A INCORPORAÇÃO ATA DE ASSEMBLÉIA GERAL EXTRAORDINÁRIA DE TELE__ CELULAR S.A.5. — T __. III — M P S IV — O : : : : . na Rua ___. na cidade de ______.A. nº __. cará encarregada de proceder à avaliação da parcela cindida do patrimônio de ___ S. na sede social. nas bases e condições constantes do Protocolo rmado. na forma da legislação em vigor. Examinar e deliberar sobre o respectivo laudo de avaliação. IV. da parcela cindida IV. da empresa especializada que. DA LEI Nº 6.1. conferindo poderes à Diretoria para a prática de todos os atos necessários à efetivação da incorporação da parcela cindida da referida __ S.404/76 . — T __. IV. : I. feita pelos administradores da companhia. discutir e votar o P S.3. CNPJ nº __________ NIRE ______________ I— D . — T __. Estado de ______. PARÁGRAFO 1º.1. conforme assinaturas apostas no livro de presença. — T __. Apreciar a J de S. COMO FA CULTA O ART.A. Assembléia realizada no dia. pela companhia.. — T __. Compareceram à assembléia acionistas representando 100% (cem por cento) do capital social. FGV DIREITO RIO 105 .2. às __ horas.A. REALIZADA EM LAVRADA SOB A FORMA DE SUMÁRIO.A. Rati car a escolha.1. Deliberar sobre a incorporação. Examinar.A. 130. IV. de parcela cindida de __ S. II— C P : II.4. de incorporação. rmado pela companhia e pela ___ IV.

com a emissão de ____ ações ordinárias e ______ ações preferenciais de classe B. apresentando o laudo que lhe foi previamente solicitado pela administração da sociedade. documentos esses que se constituem em Anexos de nºs 01 e 02 da presente ata de assembléia geral. como empresa especializada. V. tendo em vista os valores contábeis registrados nas demonstrações nanceiras da referida companhia. na proporção da participação deles no capital social da mesma T __ S. Os acionistas aprovaram a incorporação da parcela cindida de T __ S. para re etir as decisões adotadas pela presente assembléia geral da companhia. a serem atribuídas aos acionistas de T _____ — T __. notadamente a subscrição do aumento do capital social no valor de R$_______.A.1.2.A. O representante daquela empresa especializada. serão emitidas em favor das pessoas (físicas ou jurídicas) que forem acionistas de T __ S. anteriormente feita pelos administradores da sociedade.A. em conseqüência.7. 3. IV. Apreciar a renúncia dos membros do Conselho de Administração da companhia. levantadas em. IV. V. Dito laudo.4.A.FUSÕES E AQUISIÇÕES IV. — T __. presente na sede da companhia. — T __ passarão a ser negociadas sem direito ao recebimento das ações de emissão da companhia. V. As ações de emissão da companhia. de A A S/C para.sendo certo que cada um dos acionistas da sociedade cindida receberá ações de emissão de T __ S. resultantes do aumento de capital decorrente da incorporação. foi admitido à reunião. Os acionistas rati caram a escolha. que ca fazendo parte integrante desta ata como Anexo nº 03. proceder à avaliação da parcela cindida do patrimônio líquido de __ S. Deliberar sobre a alteração do estatuto social da companhia.8. a se efetivar nas bases e condições constantes do P recém aprovado. — T __ no primeiro dia útil posterior àquele em que car decidido que as ações de emissão da referida T __ S. — T __. Os acionistas aprovaram os números constantes do referido laudo de avaliação que atribui o valor de R$ __ à parcela cindida do patrimônio líquido de ______ __ S.A.A. V — DELIBERAÇÕES ADOTADAS: V. Eleger os membros do Conselho Fiscal da companhia. elegendo seus substitutos e estabelecendo o valor da remuneração dos administradores da companhia. Os acionistas aprovaram o P eaJ que os administradores da sociedade haviam rmado.6. eles autorizaram os administradores da sociedade a adotar todas as providências necessárias a sua implementação. — T __. — T __. de espécie idêntica às de que é titular na mesma sociedade cindida.A. FGV DIREITO RIO 106 . foi examinado e aprovado pelos acionistas.

— T __. especialmente aquelas referentes à emissão das novas ações da companhia.2 Justi cação VI. os Srs. V. para integrar o Conselho de Administração.3.4.229. __. __. A Assembléia Geral tomou ciência da renúncia dos Srs. observadas as condições estabelecidas na Lei no 9. __ e __.957. V. V. como substitutos. com mandato até a AGO do ano de 2. __ e __ (quali car).001. à Diretoria da empresa. de 27 de agosto de 1987. em média. Presidente da República.A. agradecendo-lhes pelos serviços prestados.480-29. respectivamente. adaptando-se no curso do exercício social. como suplentes. Estatuto Social consolidado FGV DIREITO RIO 107 . os __. V.FUSÕES E AQUISIÇÕES V. for paga. __ e __. que passa a prevalecer com a redação constante da Minuta previamente distribuída aos acionistas. membros do Conselho de Administração e da Diretoria da companhia na sua fase inicial de atuação. combinado com a Lei no 8852. Foram eleitos para integrar o Conselho Fiscal da companhia. Propôs ainda a remuneração da Diretoria nos termos do art. de 15 de abril de 1997. Sr.1.9. que haviam sido eleitos. da mesma data. os níveis dessa remuneração de forma a atender às variações decorrentes dos referidos atos e determinações governamentais. foram eleitos.6.7. 3 o do Decreto-Lei no 2. __. As deliberações foram tomadas por unanimidade.355. Laudo de Avaliação VI. como membros efetivos e os Srs.5. de 4 de fevereiro de 1994. __ e __. e até a próxima AGO. a serem atribuídas aos acionistas de _____ __ S. O Presidente da mesa. Os acionistas conferiram à Diretoria da companhia poderes para a prática de todos os atos necessários à efetivação das deliberações ora adotadas. com mandato até a AGO a ser realizar no ano de 1999. V. podendo a mesma ser supervenientemente alterada pela legislação ou por ato do Exmo. e no Decreto no 1. ou de órgãos do Poder Executivo que tenham atribuição para sua xação. e com os artigos 11 e 16 da Medida Provisória no 1. de 12 de julho de 1996. Protocolo VI.10. no mesmo período. em conformidade com a manifestação de voto emitido pelo acionista majoritário (alíneas __ e __) propôs a xação da remuneração dos membros dos Conselhos Fiscal e de Administração em 10% daquela que. __ e __ e dos Srs. Em decorrência das deliberações tomadas é alterado o Estatuto Social da companhia. e que se constitui em Anexo nº 04 da presente Ata. VI — DOCUMENTOS ANEXOS: VI. Foram rati cados e aprovados todos os atos praticados pelos administradores ora substituídos.8.

30 de janeiro de 1998. __ __. II — Avisos de Convocação: O J ___.404/76). __ . Hora e Local: A _____. A presente é cópia el da ata da Assembléia Geral Extraordinária de T S. que.FUSÕES E AQUISIÇÕES Nada mais havendo a tratar. § 1º. __ __ __. __. E ______. da Lei nº 6. lavrada no livro próprio da sociedade. realizada no dia (Lavrada sob a forma de sumário. Estado de ____. __ C - S Ata da Assembléia Geral Extraordinária de Telecomunicações de ____ S. FGV DIREITO RIO 108 . vai assinada pelos presentes. III — Presença — C __ (__ ) P .A. . A . LG . P J __ Celular S. º __. D O E ____.. CNPJ Nº __________________ NIRE Nº ______________________ I — Data. — Tele_. lida e achada conforme. foi encerrada a sessão. lavrada a presente ata. 130. R _________. IV — Composição da Mesa: Presidente — ________________ Secretário — ________________ V — Ordem do Dia: .A. ________. E _______.A. como faculta o art.

__ Celular S. .A. C . O R _______ . . . . . . - Protocolo . J . . 4. . O Arthur Andersen S/C . O ____ .. . . .FUSÕES E AQUISIÇÕES .A. Os F . . . . - FGV DIREITO RIO 109 . . . P O __ Celular S..A. .V . Justi cação - . . . __ VI — Deliberações: P : .A. . __ Celular S.. 5. . . . F . - . . C . . __ Celular S.. .

O : “A . ____ (__) ” . Assinaturas: ___________________________ Presidente da Assembléia ___________________________ Secretário da Assembléia Acionistas: __________________________________________________ __________________________________________________ N P S A .3. VII — DOCUMENTOS ANEXOS: VII. __. . (___) T “__”.A.2. __ Celular S.A. E ___. 8. F . __. . - FGV DIREITO RIO 110 . A __ Celular S. ____ (___) . . . _____.FUSÕES E AQUISIÇÕES . . R ____ “__” __ Celular S.A. R ____. . —O R ____. ___. . . Justi cação VII.1. Protocolo VII. Laudo de Avaliação Encerramento: A . .

and (iii) an “incorporação” of ______ into ______ (with the resulting entity to be called ______). (ii) a “cisão parcial” of ______ to create (which will be the holding company of ______). Discussion e proposed privatization of ______. the requirements of Brazilian corporate law regarding the spin-o have been satis ed. FGV DIREITO RIO 111 . ______ of the National Privatization Council.S. involves the following corporate transformations: (i) a “cisão parcial” of ______ to create ______. dissenters’ rights (in the context of the proposed merger). as set forth in Resolution No.” e discussion also evaluates ______ compliance with the relevant requirements of Brazilian corporate law in connection with the ______ spin-o . although the period for creditor protest has not expired. Set forth below is a brief discussion of the relevant features of Brazilian corporate law related to “cisão” and “incorporação. It is impossible to evaluate the ______ spino of ______ and the merger between and for compliance with Brazilian corporate law until the related documents have been provided by and reviewed by counsel. valuation of the a ected companies by outside experts and special procedures intended to protect creditors. Brazilian Corporate Law Requirements 1998 Issues Discussed: What aspects of Brazilian corporate law will control the re-organization of and prior to the sale of the stock of ___________? Have _________ and _________ complied with those requirements? Summary Conclusions: Brazilian corporate law imposes various requirements in connection with the proposed re-organization of _____ and _______. which di ers in a number of ways from analogous U. Each of these corporate transactions is governed by Brazilian corporate law. corporate law.FUSÕES E AQUISIÇÕES F TEXTOS DE APOIO MEMORANDUM From: Re: Date: Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo Privatization. including shareholder approvals. Based on a review of the shareholder actions authorizing ’s spin-o of ________________.

Section 1 of the Companies Act.82 A “cisão” is an operation by which a corporation transfers a part or all of its assets and liabilities to one or more existing companies or companies incorporated for that speci c purpose. Note that the company that is spuno will not succeed to the NOLs of the company that conducts the spin-o . of the National Privatization Council. that transaction is also a “cisão parcial. the transaction is a “cisão parcial” (spin-o ). FGV DIREITO RIO 112 . Note that tax loss carry-forwards (“NOLs”) of the extinguished company are not transferred to the surviving company.84 Any rights and obligations that are not speci ed in the shareholders’ meeting authorizing the spin-o will remain with the transferring company. 82 83 84 Article 229 of the Companies Act. that transfer is a “cisão parcial. a creditor of the transferring company who noti es the transferring company within ninety days of the publication of the shareholders’ meeting authorizing the spin-o will have the right to hold the transferring company and the spun-o company jointly and severally liable as to the liabilities owed to that creditor arising prior to the date of the spin-o . e 90-day period for creditors to give notice in order to hold jointly liable with will expire on April 19.87 e term “creditor” as used in this context would include persons to whom a commercial liability is owed (such as a vendor. Although the Brazilian corporate statute gives a company the right to transfer speci c commercial or civil liabilities to another company in a spin-o (subject to the creditor protest provision described above).86 If the shareholders’ meeting authorizing the spin-o provides that the spun-o company will only be responsible for speci c liabilities of the transferring company. subject to the exceptions described in the following paragraphs. the assets and liabilities of the transferring company are transferred to another company or companies as set forth in the shareholders’ meeting authorizing the spin-o .85 In the ______ spin-o . a customer or a party to a contract) and persons to whom a civil liability is owed (such as the victims of torts committed by the company or its employees who have obtained a judgment against the company).83 If the transferring company retains a portion of its assets and liabilities. 1998.” Since ______ survived the transfer of its generation assets to ______. In the case of the spin-o .FUSÕES E AQUISIÇÕES Corporate Combinations: Incorporação and Cisão An “incorporação” is analogous to a merger and involves the combination of two or more companies into a single company.” In a spin-o (a “cisão parcial”). Section 1 of the Companies Act. Article 229. the “Justi cação de Cisão” speci ed the commercial and civil liabilities to be retained by and those to be transferred to ______. Article 233. the parties to a spin-o are jointly and severally liable for the tax liabilities of the transferring company Article 227 of the Companies Act. the transaction is a “cisão total. Accordingly. the assets and liabilities of transferred to were described in Chapters I through IV of the “Justicação de Cisão” (Reasons for Spin-O ) contained in the minutes of the ______ General Extraordinary Meeting of Shareholders of ______ (the “______ Meeting”). With regard to the creditors of a company that conducts a spin-o . If the transferring company transfers all of its assets and liabilities to two or more other companies and is extinguished as a result of the transaction.” According to Resolution No. e surviving company is the successor to the rights and obligations of the company or companies that are extinguished in the combination. ______ will survive the transfer of a portion of its assets to ______. For example. where one of the combining companies survives and all others are extinguished. Brazilian tax and labor law impose joint and several liability on the parties to a spin-o in certain cases. the liability of the transferring company and of the spun-o company is joint and several unless the shareholders’ meeting authorizing the spin-o provides otherwise. a bank. 85 86 87 Article 233 of the Companies Act.

FUSÕES E AQUISIÇÕES that arise before the spin-o . Despite the allocation of liability for labor claims set forth in the Meeting. A spin-o or merger transaction is subject to approval by a majority of the shareholders entitled to vote. FGV DIREITO RIO 113 . As is mentioned in the preceding paragraphs. Brazilian labor law provides that the company that conducts the spin-o may be held liable for the labor claims of employees of the spun-o company as long as they are part of the same “economic group” (i. they are controlled by the same holding company).” the transaction must be proposed at a shareholders’ meeting by the company’s management or by the shareholders. Brazilian corporate law provides that a spin-o or merger by a company that has issued debentures that are outstanding is subject to the prior approval of the debenture holders acting at a special meeting. and (ii) the spun-o company is jointly liable for the early redemption. e ______ spin-o received the approval of a majority of the shareholders of at the Meeting. A merger or spin-o proposal presented for shareholder approval must include the following: (i) the number. e proposal was approved by which. employees of ______ will be able to maintain labor claims directly against ______. ______ Consultoria Fiscal was appointed to prepare an appraisal of the assets and liabilities being transferred to ______.______% of the outstanding stock of ______. At a shareholders’ meeting to consider a merger or spin-o . ______ and Eletrosul will be part of the same economic group because they are both controlled by ______. At the ______ Meeting. Please see the other memoranda prepared by this o ce for a speci c discussion of labor and tax issues related to the privatization.88 If ______ or ______ has any outstanding debentures (which fact has yet to be con rmed). the minutes of the 100th Meeting included the terms of the proposed spin-o . the spin-o proposal was presented at the 100th Meeting by the board of directors of ______. Tax liabilities are generally subject to a ve-year statute of limitations. type and class of any shares to be provided to the current 88 Article 231 of the Companies Act. e prior approval requirement can be avoided if: (i) the company that issued the debentures agrees to redeem them following the spin-o or merger (the period for early redemption must last for at least six months following the spin-o or merger). A merger or spin-o proposal must set forth the terms of the merger or spin-o . In the case of the ______ spin-o . Until the privatization. then the spin-o s of ______ and ______ are subject to the prior approval of the debenture holders. the shareholders must appoint appraisers to determine the value of the company being acquired (in the case of a merger) or the value of the assets that are being spun-o . which is not the case with the ______. e appraisal was presented and approved at the 1st General Extraordinary Meeting of Shareholders of ______ (the “______ Meeting”). according to the minutes of the meeting. Procedures Required for “Cisão” or “Incorporação” In order to accomplish a “cisão” or “incorporação. even if the terms of the spin-o provide for an allocation of tax liability between the parties.e. owns ______. unless the articles of incorporation provide for a greater number. Such appraisal must then be presented to the shareholders at a subsequent meeting of shareholders.

(vi) the proposed articles of incorporation. the ratio of shares to be provided to the minority shareholders of the controlled company in exchange for their shares. and the e ect of changes in the net worth of the entities between the date of the appraisal and the consummation of the corporate change. (v) the capital of ______ will be decreased by R$66. (ii) the shares that the holders of preferred stock will receive and the reasons for any modi cation of their rights. to be distributed to the shareholders of ______ in the same number as their respective holdings of ______ stock. no additional conditions to the ______ spin-o were imposed by ______.64.FUSÕES E AQUISIÇÕES shareholders as a result of the corporate change. as set forth at those meetings. as appropriate. (ii) the generation assets and certain speci ed liabilities of ______ will be transferred to ______. those conditions must also be described in the merger or spin-o proposal. with a corresponding increase in the capital of ______. ______ and any changes in the value of the assets and liabilities of between that date and the date of the spin-o will be credited to or debited against the appropriate accounts of ______ and ______. (iv) the e ective date of the appraisal will be November ______. conditions that the parties to the transaction may have negotiated). that will be necessary to accomplish the transaction. included the following terms: (i) will issue 42. which was not applicable) was met at the 0 0th or the General Extraordinary Meetings of the Shareholders of ______.” the assets and liabilities that will be allocated to each party to the “cisão. the amounts proposed to be paid to dissenting shareholders. (iii) a summary of the capital structure of the companies that will survive the proposed transaction. Article 225 of the Companies Act.g.884. FGV DIREITO RIO 114 . or changes to the existing articles of incorporation. (iii) the appraisal of the assets and liabilities to be transferred to ______ will be based on accounting principles (which principles were described by ______ Consultoria Fiscal in its appraisal presented at the ______ Meeting).90 and (v) in the case of the merger of a controlled company into a controlling company. Brazilian corporate law provides that shareholders must also be provided with the following information when considering a spin-o or merger: (i) the reasons for the transaction and the advantage that the company will derive from the transaction. shares of common stock.89 Each of these conditions (other than the treatment of commonly held shares. Article 264 of the Companies Act. (v) either the value of the capital of the companies to be created or the amount of the increase or decrease of the capital of the companies that are parties to the transaction. (vi) the proposed articles of incorporation of ______ were those set forth in the minutes of the 101st Meeting. (iv) in the case of a merger.” (iii) the basis on which the appraisal of the acquired company or the assets and liabilities to be spun o will be calculated. which ratio must be based on an appraisal of the market value of both companies.91 As to those requirements described above that were applicable to the spin-o . Shareholders at that meeting were advised that the spin-o of Gerasul was part of a federally mandated 89 90 91 Article 224 of the Companies Act. as well as the method of determining the shares to be provided to such shareholders. ______ Meeting provided shareholders with the required information. (iv) the treatment of shares that either of the companies holds in the other.694. and (vii) to our knowledge. (ii) in the case of a “cisão. In addition to the information described above. e spin-o proposal. and (vii) if the “cisão” or “incorporação” is subject to any conditions (e. using the same method of appraisal and the same valuation date. the date as of which the appraisal will be made.

including those who will receive non-voting stock. additional dissenters’ rights are available. it is our conclusion that the spin-o was properly authorized and approved by the shareholders of ______ and has otherwise satis ed the requirements of Brazilian corporate law. Article 229. and assuming that ______ had no outstanding debentures. the lack of proportionality must be approved by all of the shareholders who will receive shares. it should be noted that Brazilian corporate law provides dissenters’ rights in the event of a merger. An analysis of the spin-o by may be provided once the minutes of the relevant shareholders’ meetings are available from and have been reviewed. ______. the articles of incorporation of and of the minutes of the ______ and ______ Meetings. If the issuance of stock is not proportional. Particular Provisions Regarding Incorporação With regard to the proposed merger of ______ and ______. Conclusion Based on a review of the Brazilian corporate statute. 92 FGV DIREITO RIO 115 . Section 5 of the Companies Act. an analysis of the proposed merger of ______ into ______ can be made after the minutes of the relevant shareholders’ meetings are provided by ______ and reviewed.92 Each of the shareholders of ______ received a number of shares of Gerasul stock equal to the number of shares of stock held by that shareholder. Particular Provisions Regarding “Cisão” e Brazilian corporate law requires that the shares to be issued to shareholders in a “cisão” must be issued on a proportional basis to their shares of stock in the transferring company. In the case of a merger involving two companies where one company has control of the other (as will be the case in the ______ / ______ merger). Once the terms of the ______ / ______ merger are available. and were also advised of the proposed capital structure of Gerasul and Eletrosul following the spin-o .FUSÕES E AQUISIÇÕES privatization program of which Eletrosul is a part. Similarly. e period for creditor noti cation will remain open until ______ 19. the rights of dissenters to that merger will be analyzed.

FUSÕES E AQUISIÇÕES G GLOSSÁRIO BDR — Brazilian Depositary Receipt. O objetivo da poison pill é tornar as ações de uma companhia menos atrativas. aos subscritores de emissões de suas ações ou debêntures. para eventuais adquirentes hostis. 2007. a um preço xado. Título nominativo negociável que confere a seu titular. os bônus caducam. os bônus podem ser comprados e vendidos em Bolsa de Valores.” Citação: CRETELLA JÚNIOR. Bônus de Subscrição. Todos estes cuidados são ocasionados pela possibilidade de aquisições não desejadas em companhia com ações pulverizadas. A deliberação sobre emissão de bônus de subscrição compete à Assembléia Geral. Rio de Janeiro.000 Perguntas e Respostas de Direito Comercial. José e CRETELLA NETO. como vantagem adicional. 93 FGV DIREITO RIO 116 . várias perguntas foram reproduzidas do livro “1. José. H QUESTÕES DE CONCURSO 1) O que signi ca incorporação de sociedades? 2) Surge nova sociedade quando ocorre incorporação? 3) O que é o protocolo. Quando o estatuto prevê estratégias desse tipo com uso de emissões de títulos de crédito. no país de origem dos valores mobiliários. Certi cado de Depósito de Valores Mobiliários. direito de subscrever ações do capital social em prazo determinado. Com a utilização das estratégias de poison pill. O direito será exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de subscrição das ações. e pode chamar a atenção de novos investidores pro ssionais. Os bônus de subscrição serão alienados pela companhia ou por ela atribuídos.000 Perguntas e Respostas de Direito Comercial. da presente apostila. c) obrigar quem compre determinada participação acionária a fazer oferta pública para adquirir as demais participações. Nestas companhias. a iniciativa ganha o nome de “macaroni defense”. A instituição custodiante deve ser autorizada por órgão similar à CVM — Comissão de Valores Mobiliários. Editora Forense. Entre as principais estratégias de defesa contra aquisições hostis estão: a) vantagens estatutárias para os atuais acionistas subscreverem mais ações novas a preços diferenciados. Os acionistas da companhia gozam de preferência para subscrever a emissão de bônus. Poison Pill. a administração busca maior estabilidade na gestão da companhia. para prestar serviços de custódia. b) emissão de ações preferenciais resgatáveis com prêmios de reembolso em caso de aquisição hostil. nas condições constantes do certi cado. Até o vencimento. formada pela fusão de outras?93 Nas seções “Questões de Concurso”. a qualidade da gestão é que determinará o valor das suas ações. EnFin. (pastilha de veneno) Conjunto de estratégias utilizadas por companhias para desencorajar aquisições hostís de ações por parte de outras companhias ou investidores. relativamente à incorporação? 4) O que deve constar do protocolo? 5) O que signi ca fusão de sociedades? 6) O que sucede aos direitos e obrigações da nova sociedade. Certi cado representativo de valores mobiliários de emissão de companhia aberta. Isso encarece e di culta a iniciativa do novo adquirente. 1. se o estatuto não a atribuir ao conselho de administração. 12ª Edição. Vencido o prazo de subscrição. com sede no Exterior e emitido por instituição depositária no Brasil. O certi cado ca em custódia em instituição custodiante. ou assemelhada.

José Luiz. a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades. Rodrigo R. Cápitulo 5. constituídas para este m ou já existentes. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. COELHO. é extinta. ou outras. Drop Down e Venda de Estabelecimento. a cisão se con gura quando uma companhia transfere parcelas do seu patrimônio para outra sociedade criada no procedimento de cisão ou já existente. se parcial a versão (Art. Páginas 55 a 72. 229 da 6. TEPEDINO. — Coordenação. “Na cisão. 1741 a 1815. Leandro Santos. com criação de nova sociedade e com incorporação em parcela cindida em sociedade já existente: FGV DIREITO RIO 117 . por sua vez.1. Esta pode ser feita por meio de uma cisão total ou parcial. 2009.FUSÕES E AQUISIÇÕES 10. Monteiro. Fábio Ulhoa. DROP DOWN E VENDA DE ESTABELECIMENTO A EMENTÁRIO DE TEMAS Estudo comparado entre Cisão Parcial. Páginas 53.” Os organogramas a seguir mostram como se dá a cisão parcial. ou dividindo-se o seu capital. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica CASTRO. AULA 11: CISÃO PARCIAL. extinguindo-se a companhia cindida. Manual de Direito Comercial. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. Ricardo. Volume II. ARAGÃO. A cisão total é aquela na qual a sociedade cindida transfere todos os seus ativos e responsabilidades para duas ou mais sociedades e. O Trespasse para subsidiária (Drop Down). Páginas 57 a 81. em conseqüência dessa transferência. A cisão parcial. Leitura Complementar FILHO. C ROTEIRO DE AULA: Cisão Parcial Como já exposto acima. é aquela na qual a companhia cindida retém parcelas de seus ativos e responsabilidades e transfere as demais para outra. se houver versão de todo o seu patrimônio.404/76). Direito das Companhias. no capítulo 9. sociedade.

FUSÕES E AQUISIÇÕES Venda de Estabelecimento O Código Civil brasileiro prevê o estabelecimento nos seus artigos 1142 a 1149.142. 1. ou por sociedade empresária”. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado. “Art. segundo Bulhões Pedreira e Alfredo Lamy. “é espécie de unidade de produção coletiva que se distingue das demais do mesmo gênero por três notas características: produz bens econômicos destinados à venda no mercado. por empresário. seu grupo social é FGV DIREITO RIO 118 . A empresa. para exercício da empresa.

pois o empresário articula todos os fatores de produção. É o local onde a atividade da empresa é realizada. poderão apreender alguns dos ativos do estabelecimento. regulado no Código Civil Italiano em seus artigos 2555 a 2562. A atividade empresarial é econômica. à pessoalidade e ao monopólio das informações. Pág. O pro ssionalismo está associado à habitualidade. A produção e a circulação de bens e serviços consistem na fabricação de produtos e mercadorias e a transferência dos mesmos do produtor para o consumidor. anche in mancanza di noti ca al debitore o di sua accettazione (1265 e seguente). ao local onde o empresário exerce sua atividade empresarial. É organizada. a venda de um estabelecimento só será e caz perante terceiros depois de feito o registro no Registro Público de Empresas Mercantis no local da sede do vendedor e após a publicação no Diário O cial. e de publicado na imprensa o cial. 96 Fábio Ulhoa Coelho. 97 RAMOS. 782). Enquanto não providenciadas essas formalidades. Trata-se todavia. in forma pubblica o per scrittura privata autenticata. 1. Aqueles que não se opuseram a venda no prazo de 30 dias a partir da noti cação. O estabelecimento no direito brasileiro corresponde ao “fonds the commerce”. I contratti di cui al primo comma. a cura del notaio rogante o autenticante. é também garantia dos seus credores. Direito das Companhias. 2200) i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà (2565. e à “azienda”. de acordo com o artigo 1. 2555 Nozione: L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore (2082) per l’esercizio dell’impresa. Manual de Direito Comercial. o contrato de alienação deve ser celebrado por escrito para que possa ser arquivado na Junta Comercial e publicado pela imprensa o cial (CC art. ou da sociedade empresária. devono essere depositati per l’iscrizione nel registro delle imprese. O empresário tem sobre o estabelecimento empresarial a mesma livre disponibilidade que tem sobre os demais bens do seu patrimônio. FILHO. 100-5). numa primeira leitura.144: O contrato que tenha por objeto a alienação.99 O artigo 1. 107.145 100 do Código Civil Brasileiro prevê que os credores deverão ser noti cados sobre a venda do estabelecimento.” Fábio Ulhoa Coelho. o capital.” 97 André Luiz Santa Cruz Ramos complementa o entendimento sobre o conceito“A expressão estabelecimento empresarial parece se referir. Tuttavia il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all’alienante (att. De acordo com os artigos 966 e 982 do Código Civil brasileiro. Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento. 20ª edição. que corresponde tãosomente ao sentido coloquial que ela possui para as pessoas em geral”98 Desse modo. Ademais. nel termine di trenta giorni. Volume II. ha e etto. a alienação do estabelecimento empresarial está sujeita à observância de cautelas especí cas. Manual de Direito Comercial. no Registro Público de Empresas Mercantis. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. “considera-se empresário quem exerce pro ssionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” e “considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário”. e não tiveram o seu crédito pago. José Luiz.FUSÕES E AQUISIÇÕES formado por empresário e empregados e os riscos de sua atividade são assumidos pelo empresário” 94. 98 “Art. 2573) o il godimento dell’azienda devono essere provati per iscritto (2725).4ª edição. 20ª edição. Tendo em mente o conceito de empresário. 95 Art. Ocorre que a lei sujeita a alienação do estabelecimento empresarial à anuência de seus credores. que a lei criou com vistas à tutela dos interesses dos credores de seu titular. no caso de o vendedor não manter ativos su cientes para cumprir as suas obrigações. l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale (2112. o autor ressalta que “o estabelecimento empresarial. pois tem a intenção de gerar lucro para quem a exerce. previsto no Código Comercial Francês em seus artigos 141-1 a 141-22. página 58. 2559 Crediti relativi all’azienda ceduta: La cessione dei crediti relativi all’azienda ceduta. 2009. antes da venda ser concluída. Le stesse disposizioni si applicano anche nei confronti dell’usufruttuario e dell’a ttuario per la durata dell’usufrutto e dell’a tto.144. dal momento dell’iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese. por integrar o patrimônio do empresário. Para que seja totalmente garantida a responsabilidade sobre o pagamento das dívidas do vendedor anteriores a venda. o usufruto ou arrendamento do estabelecimento. André Luiz Santa Cruz. a alienação não produzirá efeitos perante terceiros. 2556 Imprese soggette a registrazione: Per le imprese soggette a registrazione (2195. salva l’osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda (1350) o per la particolare natura del contratto (162. 2558 Successione nei contratti: Se non è pattuito diversamente. Art. ou seja. a mão-de-obra. 2610). Fábio Ulhoa conceitua estabelecimento como o conjunto de bens necessários para a realização da atividade empresarial95. que representa apenas a noção vulgar da expressão.144)96. 1. só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário. Por essa razão. 2010. de uma visão equivocada. A Sociedade Anônima é considerada uma sociedade empresária independentemente do seu objeto social. Editora Jus Podium. o comprador deverá. os insumos e a tecnologia. Em primeiro lugar. Página 53. nei confronti dei terzi. 99 FGV DIREITO RIO 119 . Art. se sussiste una giusta causa. “Curso de Direito Empresarial” . salvo in questo caso la responsabilità dell’alienante. Art. 94 “Complexo de bens reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade econômico. página 58.

que deverá ser encaminhado para o comprador antes da venda. Por outro lado. 1. Segundo de nição de Miguel Pupo Correa. para que estes não possam alegar boa-fé no pagamento da dívida ao vendedor. se non risulta che i creditori vi hanno consentito. inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta. deverá obter a autorização expressa do comprador para continuar operando nos estabelecimentos restantes. anteriori al trasferimento. 1145: Se ao alienante não restarem bens su cientes para solver o seu passivo. 101 Assim. poderá ter sua falência decretada. se o devedor pagar o débito para o vendedor. 2560 Debiti relativi all”azienda ceduta: L’alienante non è liberato dai debiti. como Ricardo Tepedino. como uma unidade. vindo a falir. devidamente revisado pelo contador e por um representante legal do vendedor. em seu patrimônio. perante a massa falida. em boa-fé. 103 104 Além disso. o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento das dívidas anteriores à transferência. Manual de Direito Comercial.108 No Decreto-Lei nº 2. e. se essi risultano dai libri contabili obbligatori (2212 e seguenti). a alienação será considerada ine caz. ou fazer a noticação à eles. Por último. o comprador deverá noti car os devedores sobre a venda do estabelecimento. o vendedor do estabelecimento que possui outros estabelecimentos similares aquele sendo vendido. A rigor. quanto aos outros. pois somente em uma hipótese está dispensado da observância desta cautela: no caso de restarem. É reservada ao terceiro a possibilidade de rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência. 102 “Art. VI da Lei de Falências.148: Salvo disposição em contrário. III. Assim. 101 Drop Down Alguns autores. isto é. não liberarão o comprador de suas obrigações. a não ser que estes tenham caráter pessoal. se ocorrer justa causa. da publicação. um estabelecimento comercial. a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento. da data do vencimento.” “Art. Nel trasferimento di un’azienda commerciale (2195) risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda. nos termos do artigo 129. 102 O artigo 1146 determina que.” 103 “Podem as partes do contrato de alienação de estabelecimento estipular 104 FGV DIREITO RIO 120 . ou do consentimento destes. trespasse é “todo e qualquer negócio jurídico pelo qual seja transmitido de nitivamente. e. O alienante disse trespassante e o adquirente denominase trespassado”. os credores noti cados. bens su cientes para a solvência do passivo. ressalvada. Art. da data do vencimento. 105 Vale ressaltar que o estabelecimento adquirido mediante lance dado em leilão promovido em processo de recuperação judicial ou falência não obriga o adquirente pelas obrigações do alienante. O Adquirente não é considerado sucessor das obrigações do alienante neste caso. a e cácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores.146. a anuência dos credores em relação à alienação do estabelecimento empresarial é cautela que interessa mais ao adquirente que propriamente ao alienante. continuando o devedor original solidariamente responsável durante um ano em relação aos créditos vencidos e. Le stesse disposizioni si applicano anche nel caso di usufrutto dell’azienda. 107 Como ensina José Xavier Carvalho de Mendonça é preferivel que o que se costuma chamar de trespasse seja de nido como venda de estabelecimento e não cessão do estabelecimento. porque na cessão os direitos são tranferidos. o melhor a ser feito é o vendedor obter o prévio consentimento dos credores para a venda do estabelecimento. se não tiverem caráter pessoal. O verbo trespassar signi ca transpor/transferir algo para terceiro. ele será exonerado de sua obrigação. desde que regularmente contabilizados. se esso si estende ai crediti relativi alla medesima. inter vivos. desde que regularmente contabilizados. o vendedor deverá manter um registro contábil em separado para as obrigações do estabelecimento e um extrato de tal registro. a partir. especialmente se o vendedor estiver passando por di culdades nanceiras. Isso trará conseqüências negativas para o vendedor: o seu crédito será negativamente afetado pelo fato do comprador descon ar que o vendedor possa ser insolvente.FUSÕES E AQUISIÇÕES noti car todos os credores e potenciais credores do vendedor. página 58. 20ª edição. inclusive as de natureza scal e trabalhista. em acordo com o artigo 1147 106. colher a concordância por escrito de seus credores. podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência. ao proceder a alienação de seu estabelecimento empresarial. Se o empresário não observar tais cautelas.” Fábio Ulhoa Coelho. quanto aos outros. em trinta dias a partir de sua noti cação. todos os créditos relacionados à operação do estabelecimento serão automaticamente transferidos para o comprador.” 100 Art. 1. quanto aos créditos vencidos. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência. c. podendo o estabelecimento empresarial ser reivindicado das mãos de seu adquirente. neste caso. Vale ressaltar que a transferência do estabelecimento implica na sub-rogação do adquirente nos contratos de exploração do estabelecimento. Assim. de acordo com o artigo 1146 do Código Civil. com fundamento no artigo 94. continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano. a constituição de uma sociedade anônima com apenas um único acio- “Todo empresário deve.627 de 1940 não havia a possibilidade de existir uma sociedade unipessoal. portanto. de modo expresso ou tácito. a responsabilidade do alienante. traduzem o termo drop down como “trespasse para subsidiária”. Porém. da Lei de Falências.

mediante escritura pública.404/1976. ainda que numa etapa regressiva. Desse modo. J. “uma rede varejista que atue no ramo de supermercados e hipermercados e resolve segregar suas lojas em duas entidades jurídicas distintas — ela poderá fazer uma cisão. inciso II da Lei 11. Pág. consumir. por certo. por uma ou mais obrigações. caso este continue ou não a explorar atividade econômica. Miguel J. quando a companhia destaca parte de seu patrimônio para a sua constituição ou derivada. 133 do CTN. “1149: A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores. Com o advento da Lei 6. página 59-60. desde o momento da publicação da transferência. Mas. que enquanto não prescrito o direito trabalhista. pois não há disposição legal que a de na. 108 Art.404 de 1976.111 O art. podem ser aplicadas as regras sobre a integralização do capital de bens ou as que regulamentam a criação da subsidiária integral. a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. 2º da Lei 6. o direito de regresso contra o alienante. é uma operação societária atípica. Nos termos do art.404/1976. também. assim como trespassar para uma subsidiária os estabelecimentos maiores ou os menores. O credor do alienante somente perde o direito de cobrar o crédito do adquirente do estabelecimento se expressamente renunciou ao direito quando anuiu com o contrato. de modo particular. transformar ou inutilizar a coisa. a falta de uma de nição legal é suprida pelas doutrinas e pela jurisprudência. mediante o aporte de todo o seu estabelecimento ou alguns de seus estabelecimentos e outros elementos necessários ao exercício da atividade cedida. a título de integralização do capital de uma subsidiária (aqui denominada sociedade receptora). que poderá ser demandado pelo credor.101/2005 (“Lei de Recuperação Judicial. necessariamente uma sociedade brasileira. mas também é utilizada como uma técnica de reestruturação da sociedade que visa uma melhoria na sua gestão. 10ª ed. 50. “a exigir alteração estatutária e abrir oportunidade para o recesso dos dissidentes de tal deliberação”. Extrajudicial e Falência — LRE”). e sim a substituição de seus elementos patrimoniais. O drop down não equivale à alienação do estabelecimento nem implica modi cação do objeto social da sociedade conferente. o empregado pode demandar o adquirente ou o alienante. Entre ele. nos cinco anos subseqüentes à transferência” CORREIA. mas o devedor cará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente”. Editora FREITAS BASTOS. principalmente as que se encontram sub judice. esta denominada de subsidiária integral. o alienante responde mesmo que já vencido o prazo do ânuo do Código Civil. então.116 Dispõe o §3º do art. A. § lº. Manual de Direito Comercial. recebendo em troca ações ou quotas representativas do capital social da sociedade receptora”. dentre outros. ou para bene ciar-se de incentivos scais.404/76 (“LSA”). 1960. mesmo que não prevista no estatuto social. uma vez pagando a terceiro por obrigação que. Também o credor tributário está sujeito à condições especí cas. pois tal operação consiste na criação de uma subsidiária integral para a qual se converte o estabelecimento comercial a título de integralização do capital. tendo como único acionista sociedade brasileira. o adquirente tem direito de ser ressarcir com base na cláusula de não transferência do passivo. 154.115 Na operação de drop down não há redução do capital da sociedade conferente. dispõe que a constituição de uma subsidiária integral constitui um dos meios de recuperação judicial. 1147: não havendo autorização expressa. 251 da Lei 6. Pupo. isto é. Direito Comercial. sendo facultativa a participação “como meio de realizar o objeto social. a qual regula a recuperação judicial. 2º da LSA que a companhia pode ter por objeto a participação em outras sociedades. ou unidades produtivas dela. Lisboa. o adquirente tem responsabilidade subsidiária ou integral pelas obrigações scais do alienante. Porém. VI. cabendo-lhe.113 A operação de drop down não ocorre apenas nos projetos de recuperação da sociedade em crise. A cláusula de não transferência do passivo. que consagra a imunidade dos contratos de trabalho em face da mudança na propriedade ou estrutura jurídica da empresa.FUSÕES E AQUISIÇÕES nista. É certo. “Direito da Empresa” in. na hipótese de venda de estabelecimento empresarial. exatamente o que contrataram.”117 que o alienante ressarcirá o adquirente. pelo contrato rmado com o alienante.112 Diante disso. 20ª edição.” 114 O mesmo doutrinador acima mencionado de ne a operação de drop down como sendo “a operação em que a sociedade empresária (aqui chamada sociedade conferente). o credor trabalhista do alienante do estabelecimento empresarial. a subsidiária é reconhecida pela lei das sociedades anônimas como uma sociedade fechada assumindo obrigações e exercendo direitos como uma pessoa jurídica autônoma. não libera o adquirente. 105 106 “Art. que tenha sede no país e que seja constituída segundo as leis brasileiras. 448 da CLT .109 A constituição de uma subsidiária integral poderá ser originária. “A companhia pode ser constituída. não lhe cabia suportar. v. indiferentemente. mas não podem ser aplicadas as que regulamentam a alienação do estabelecimento a terceiro. prevalecerá. o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente. no entendimento de Ricardo Tepedino o drop down. Como previsto no art. segundo dispõe o §3º do art. 2007. Alienar signi ca dispor. quando a companhia adquire a totalidade das ações da outra companhia. Está protegido. A sociedade que subscrever em bens o capital de subsidiária integral deverá aprovar o laudo de avaliação de 109 FGV DIREITO RIO 121 . a companhia passou a pode ser constituída com apenas um único acionista.110 Segundo comentários feitos por Modesto Carvalhosa à Lei 6. verte nesta última a empresa organizada sobre o seu nome. Um exemplo fornecido para um melhor entendimento sobre o assunto é de Ricardo Tepedino.” Fábio Ulhoa Coelho. 2ª parte. “Tratado de Direito Comercial Brasileiro”. chamada por ele de “trespasse para subsidiária”. Editora EDIFORUM. 107 MENDONÇA. X Carvalho de.

1993. Enquanto que a empresa é aquela atividade criada pelo empresário individual que exerce a atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. assim como aquelas que o Código Civil regula para a alienação do estabelecimento. 2003. Contudo. — Coordenação. e a qual foram transferidos direitos e obrigações do Banco do Estado do Rio de Janeiro. 123. que na operação de drop down as regras relacionadas à cisão.FUSÕES E AQUISIÇÕES Outro exemplo fornecido por Ricardo Tepedino é de “se uma companhia dedicada ao comércio varejista trespassa o seu estabelecimento para uma subsidiária (o que a converte. numa holding). no drop down “só haverá sucessão da sociedade receptora nos direitos e obrigações especi cadas no respectivo negócio jurídico. Lisboa. Ricardo. 8º da Lei 6. § 2º.120 Comparando o drop down com a incorporação. mesmo sendo de subsidiária integral. dentre outros: II — cisão. ou cessão de cotas ou ações. pelo menos. 4º volume ed. 71. não há divisão do patrimônio. Segundo Ricardo Tepedino. Por esse motivo. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. Rodrigo R. convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores. mas sim há a conversão de parte ou totalidade do patrimônio em participação societária. 2º e art.404: “A avaliação dos bens será feita por 3 (três) peritos ou por empresa especializada. que será exercido por intermédio dessa nova companhia. “Comentários à Lei de Sociedades Anônimas”. por sociedade brasileira. ou mesmo outras dívidas devidamente especi cadas no ato de transferência. 227 LSA121. segundo art. como já havia sido mencionado. p. Leandro Santos. numa primeira análise. o trespasse em foco não poderia ser considerado como uma alienação do estabelecimento. Idem. nomeados em assembléia-geral dos subscritores. Diferente do que ocorre na incorporação regulada pelo art. constituição de subsidiária integral. na operação de drop down não há absorção de uma sociedade pela outra. TEPEDINO. do capital social. de direitos e de obrigações é repassado para a subsidiária pelo fato de uma parte ou totalidade do patrimônio da sociedade conferente ser transferido a mesma. contraprestações de leasing de bens arrendados que entram no trespasse. não havendo diminuição patrimonial. podem conferir para a subsidiária as obrigações. ARAGÃO. 229 da Lei 6. ou nos termos do artigo 252.404:.” 124 A operação que procedeu à privatização do antigo BANERJ.404: “A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. Art. 228 LSA122.” 121 Art.”118 A sociedade conferente atribui não apenas um conjunto de bens.404/76 CASTRO. Pág. fusão e cisão podem ser identi cadas algumas diferenças. Pág. observada a legislação pertinente a cada caso. — Coordenação. que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. com exceções às disciplinas especiais do direito tributário (Código Tributário Nacional — “CTN” art. A empresa pode ter vários estabelecimentos em vários luga- que trata o artigo 8º. Pág. fusão ou transformação de sociedade. 448). nos termos da legislação vigente. 8º da LSA regula que esse conjunto de bens e obrigações deverá ser necessariamente avaliado. Ao comparar drop down com a cisão regulada pelo art. incorporação.” Art. Lex. onde a sociedade que recebe o patrimônio cindido não manterá vínculos com a sociedade. Pág 70 119 120 Idem.2º da Lei 6. instalando-se em primeira convocação com a presença de subscritores que representem metade. incorporação e fusão são afastadas. segundo Bulhões Pedreira.” A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova. 113 114 115 116 Idem. Direitos Reais. O Trespasse para subsidiária (Drop Down). Pág. onde o patrimônio destacado meramente se transmuta em participação societária. O estabelecimento comercial é composto de coisas corpóreas e incorpóreas e trata-se de universalidade de fato. podem surgir falsas semelhanças. o conjunto de bens. Monteiro. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. 227 da Lei 6. MENEZES Cordeiro. Leandro Santos. “o trespasse para subsidiária é uma operação vertical.125 Conclui-se. respeitados os direitos dos sócios. sem que haja sua extinção. empresa e estabelecimento não se confundem. “como encargos trabalhistas dos empregados transferidos. “A cisão é a operação pela qual a companhia 123 FGV DIREITO RIO 122 . págs. Ricardo. 68.” 126 Como mencionado no assunto sobre venda de estabelecimento. 133) e da legislação trabalhista (CLT §2º do art. 966 do Código Civil de 2002. E a cisão é uma operação horizontal. que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. ARAGÃO. Modesto. 119. Quando comparado a fusão regulada pelo art. nem por isso terá abandonado o objeto social xado no seu estatuto. 110 111 112 Idem. 71 e 72.” CASTRO. Art.” 122 Art. A companhia pode ser convertida em subsidiária integral mediante aquisição.404. SARAIVA. 58 a 83. respondendo nos termos do § 6º do artigo 8º e do artigo 10 e seu parágrafo único. de todas as suas ações. 229 LSA123. diante disso. Desse modo. TEPEDINO. Págs. se assemelha a operação de drop down.” CARVALHOSA.” 119 Portanto. O Trespasse para subsidiária (Drop Down). pelo fato de nesse caso ter ocorrido à subscrição do capital da subsidiária a qual depois foi privatizada. na operação de drop down não há união de duas ou mais sociedades para formar uma nova. 50 da Lei 11. Monteiro. e em segunda convocação com qualquer número. mas também transfere obrigações. Rodrigo R.520 117 118 §3º do art. O art.101: “Constituem meios de recuperação judicial. 22 da Lei 6.

1997. isto é. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. extinguindo-se a companhia cindida. Malheiros. — Coordenação. 129 130 131 Idem. Hugo de Brito. se houver versão de todo o seu patrimônio. Tavares Paulo Roberto. há transmissão deste aos herdeiros. 448 da CLT dispõe que havendo mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos empregados.” 129 O art. 76. ARAGÃO.” CASTRO. Pág. Desse modo. ARAGÃO. embora o contratado por uma empresa. 1995.”131 transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades. 2004. Pág. 30 e 31.130 Pode-se concluir. O Trespasse para subsidiária (Drop Down). — Coordenação. estiverem sendo dirigidas. diante do exposto acima. 78. Págs. Pág. Monteiro. Pág. comercial ou qualquer outra atividade econômica. ocorre a título singular. Nos termos do inciso I desse mesmo artigo o adquirente responde pelos tributos relativos ao estabelecimento adquirido. O § 2º do art. Para outros. mas aos elementos dele destacados. assim como na operação de drop down. PAES. 284. serão solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma de suas subordinadas para os efeitos da relação de trabalho. TEPEDINO. Idem. No caso de sucessão inter vivos. Leandro Santos. o empregado não pode simplesmente recusar a trabalhar para o novo empregador. 133 do CTN e seus incisos. Para alguns doutrinadores a “solidariedade é apenas passiva. ou dividindo-se o seu capital. isto é. 2º da CLT prevê que sempre que uma ou mais empresas. Editora SARAIVA. caso o alienante cesse a atividade empresarial que vinha executando e não passe a explorar a mesma ou outra atividade.” 128 Conclui-se que a transferência de obrigações no que se refere aos débitos tributários (princípio da intransmissibilidade dos débitos) na operação societária de drop down. Monteiro. controladas ou administradas por outra. 222 a 224. 127 O artigo 133 do CTN prevê a responsabilidade dos débitos tributários por sucessão no caso de aquisição de estabelecimento empresarial para continuação da exploração de atividade comercial. “O alienante. salvo em fusão operacional. “Curso de Direito Tributário”. CASTRO. constituindo um grupo industrial. dação em pagamento. Ricardo. não diz respeito a totalidade do patrimônio. TEPEDINO. e todas as empresas que o integram podem exigir a prestação de serviços. “Comentários ao Código Tributário Nacional”. Para os efeitos da relação de emprego podem ser efeitos de direito individual ou coletivo. Valentin. Rodrigo R. doação. cada uma delas com personalidade jurídica própria. 110.FUSÕES E AQUISIÇÕES res. constituídas para esse m ou já existentes. deverá ser realizada segundo o art. O Trespasse para subsidiária (Drop Down). a transmissão se dá pela venda do estabelecimento. O contrato de trabalho é intuitu personae com relação ao empregado e não ao empregador. Leandro Santos. mesmo tendo cessado a respectiva operação. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. 128 CARRION. Editora REVISTA DOS TRIBUNAIS. há uma unidade do contrato de trabalho e a teoria de que o grupo é um empregador único. “Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho”. continua responsável. industrial ou pro ssional. o vínculo se forma com o grupo. Contudo. 124 125 126 127 Idem. a responsabilidade é integralmente do adquirente. dessa maneira. o empregado só pode exigir seu crédito da empresa que o contratou e não solidariedade ativa.. 4ª ed. Págs. MACHADO. 29ª ed. Pág. Rodrigo R. A palavra integralmente há de ser entendida como solidariamente e não subsidiariamente e não como exclusivamente. Pág. “não sucede em nenhum dos demais direitos ou obrigações que compõem o patrimônio. que a sucessão que as leis tributária e trabalhista estabelecem. Ricardo. Na sucessão de titularidade do estabelecimento por causa de morte do titular. Nesse caso. e desse modo. 77 FGV DIREITO RIO 123 . permuta. se parcial a versão. 76.

da totalidade das ações de emissão de Newco 2 (“Drop Down”). todas destinadas a re naria de petróleo pelo Complexo Petroquímico Propeno. a aquisição da Complexo Petroquímico Propeno poderá ser concluída por uma das seguintes formas: (a) compra e venda de estabelecimento. por Petrolinho. e por passivos de Petrotto vinculados ao Complexo Petroquímico Propeno. Em 30 de janeiro de 2008. a Opção foi aditada e consolidada. integrado por uma unidade industrial. à qual seria transferida a parcela do patrimônio de Petrotto representada pelos Ativos e Passivos Propeno. FGV DIREITO RIO 124 . do instrumento de consolidação cou estabelecido que. Petrotto Petroquímica S. (b) cisão parcial de Petrotto. por Petrolinho. integrado pelos ativos de Petrotto vinculados ao Complexo Petroquímico Propeno. No item 2. e subseqüente aquisição. terras próprias de Petrotto e terras arrendadas por Petrotto ou objeto de parceria agrícola.FUSÕES E AQUISIÇÕES D CASO PRÁTICO Em 8 de janeiro de 2008.1. da totalidade das ações de emissão de Newco 1. (c) constituição por Petrotto de sociedade nova (“Newco 2”). estabelecimento de propriedade de Petrotto.(“Petrotto”) outorgou a Petrolinho Petroquímica S. e subseqüente aquisição. à discrição de Petrolinho. mencionados no item 1 supra. com constituição de sociedade nova (“Newco 1”). cujo capital seria integralizado pelo acervo líquido constituído dos Ativos e Passivos Propeno.A. inclusive aqueles garantidos por bens integrantes da Complexo Petroquímico Propeno (“Ativos e Passivos Propeno”).A. (“Petrolinho”) opção para a aquisição da Complexo Petroquímico Propeno (“Opção”).

(ii) responsabilidades de natureza trabalhista. com o propósito de evitar a insolvência. (iii) responsabilidades de natureza scal e previdenciária. a saber: (i) sucessão em débitos civis de Petrotto. Todas as alternativas apresentam riscos.FUSÕES E AQUISIÇÕES Constitui condição para o exercício da Opção a aprovação prévia. pelos principais credores privados de Petrotto. de plano de reestruturação das dívidas de Petrotto. FGV DIREITO RIO 125 .

1ª Edição 2009. Fatores internos que afetam o preço. 13. Ltd (“TopCo”) e o estabelecimento dos direitos e obrigações destas sociedades para o desenvolvimento em conjunto de vários projetos de vinhedos no Brasil. São Paulo: IOB. 2005. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. As partes e seus representantes. p. Os fatores externos que afetam o preço. 2009. Volume II. Leitura Complementar SADDI. New York: Foundation Press. A Practical Guide for the Business Lawyer. A formação de uma equipe. p. 2002. 2nd Edition. Direito das Companhias. A Análise do histórico da empresa. BRAINBRIDGE. Rio de Janeiro.1. (“VDC”). Stephen. 70-74. 2009. 14 E 15: PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E FINAIS DE UMA OPERAÇÃO DE M&A A AQUISIÇÃO DE AÇÕES DE VÁRIAS EMPRESAS BRA SILEIRAS POR UMA EMPRESA IRLANDESA A EMENTÁRIO DE TEMAS Temas: O relacionamento com os clientes. José Luiz. e American Bar Association. FGV DIREITO RIO 126 . Rio de Janeiro: Forense. A negociação do preço.) Fusões e Aquisições: Aspectos Jurídicos e Econômicos. a Long Shore Man. A negociação da estrutura do negócio. por uma Empresa irlandesa. Committee on Negotiated Acquisitions.FUSÕES E AQUISIÇÕES 11. 157-159. As questões de impedimento. Jairo (Org. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica e M&A Process. pgs 11— páginas 9-23. FILHO. 137-167. Mergers and Acquisitions. a Vinhedos di Classi Ltda. Introdução ao caso Vinhedos di Classi: A partir desta aula os alunos iniciarão a redação de vários contratos relacionados à aquisição de ações de várias empresas brasileiras de um mesmo grupo econômico. Este estudo será continuamente complementado ao longo do curso. A análise das primeiras informações. A carta de intenções. pp. 1737 — 1814. AULAS 12. 1ª Edição.

2005. um preço de compra e venda deve ser combinado. 132 FGV DIREITO RIO 127 . Esse preço é negociado ao longo Faz-se necessário registrar a colaboração dos meus estagiários Thomas Banwell Ayres. e aceito por ambas as partes antes da nalização da compra. there is perhaps no moment in an acquisition transaction quite as invigorating for a deal lawyer as the initial call requesting his services. including information regarding the business and industry of the buyer and the target.FUSÕES E AQUISIÇÕES C ROTEIRO DE AULA Entendendo quem é o cliente. de pronto. que muito ajudaram na elaboração da apostila. is fact gathering may be particularly important in representing a new client (idem).” ( e M&A Process. Você recebeu uma ligação solicitando os seus serviços e. por exemplo. and the business goals and objectives of each. A Negociação do Preço No processo de aquisição. É necessário saber de quem se trata exatamente. the level of experience and sophistication of the parties. Um dos primeiros passos a seguir é avaliar se há algum impedimento para representar este novo cliente. O cliente já é cliente antigo ou um novo cliente? 132 Determinar quem é o cliente já nos primeiros estágios de seu relacionamento é muito importante. tenta entender o tipo do negócio que está em questão. A Practical Guide for the Business Lawyer. “Other than successfully completing a closing. a questão da análise de potenciais con itos que possam surgir com a representação dos seus clientes atuais. É importante. their competitive positions. e quem será a outra parte envolvida no negócio. salientar que todas as informações inerentes às primeiras conversas com o cliente em potencial devam ser mantidas em sigilo. também. the comparative leverage of each party vis-à-vis the other. pois isto envolve várias responsabilidades pro ssionais como. is euphoria sets in whether it is a new client representation or one that may stretch back many years. counsel should at the outset either have or gather background information that might be helpful in e ectively representing the client. Committee on Negotiated Acquisitions. e como isso impacta na estratégia da empresa? Em que segmento a compradora e a vendedora atuam? O cliente tem alguma experiência previa com fusões e aquisições? Ele conhece o processo? “Before becoming involved in direct negotiations. pp 137) A Análise do Histórico da Empresa Porque o comprador está interessado na compra. Fernanda Paes Barreto Bokel e Raphaela Esperança Moreira da Silva. e American Bar Association.

In all business transactions. price receives continuing scrutiny by the parties. or it may merely be raised in conversation between the parties.133 “In the acquisition process. preço dos ativos somado ao valor emocional). pois aqueles que de fato podem tomar a decisão estão a frente da negociação. alguns compradores às vezes se utilizam de táticas de oferecer um preço maior do que o preço que eles intentam pagar. “Once the parties have decided to pursue a transaction. tanto vendedor quanto comprador devem nomear um representante para a negociação do preço. Nesse caso. pois uma aquisição com um preço fora de mercado pode fazer a diferença entre uma boa ou má compra. Isso pode ser atrapalhado. Direct communications between principais may also help to minimize the spin that may be placed upon o ers presented by third parties.” (idem) “Usually transactions begin with a stated purchase price. Raramente se veri ca que o preço inicial pedido coincide com o preço de conclusão do negócio. On the other hand. Rarely is that stated purchase price the same number that appears on the closing statement. e a justi cativa mais usada pelo comprador é o fato de ter tido acesso a informações durante o processo de “due diligence”. os entes principais das partes negociam diretamente. the seller will negotiate further on the price.FUSÕES E AQUISIÇÕES da transação. Nesse sentido. Negotiation between principals allows for direct communication and often an expedited pricing process. both the buyer and seller should consider the appropriate persons to negotiate price on their behalf. as virtually every aspect of the acquisition process can in uence price.” As Partes e Seus Representantes Quando as partes decidem avançar na transação. O processo de negociação dos preços é um processo delicado para o cliente. and especially in instances in which the seller has built the business and feels the entrepreneurial pride of having nurtured the enterprise.” (idem) 133 FGV DIREITO RIO 128 . suggestions of a price below the seller’s expectations are likely to result in emotional reactions. the subject of price negotiation is sprinkled throughout the text of this Guide. sem a necessidade de intermediários. por exemplo: o vendedor pode se sentir ofendido ou menosprezado caso a oferta do comprador não se equipare com o preço que ele tinha em mente (i. assuming that once hooked. In many respects. no deal can be done without an agreed-upon price. e principais themselves may decide that they are best suited to conduct the price negotiations.e. Mas ao longo do processo de análise e negociação esse preço é baixado consideravelmente (a um preço realista). From the initial decision to sell a business to the exdusion of an unwanted asset. It may appear in a letter of intent or term sheet. price negotiation (usually downwards) is a uid concept that runs through the whole process. para agradar e chamar atenção do vendedor. Accordingly. pelo fato do vendedor atribuir valores emocionais a empresa que o comprador não enxerga como. as negociações tendem a ser mais diretas. Buyers will sometimes suggest a purchase price higher than they ultimately are willing to pay in order to attract the attention of an otherwise complacent seller. direct communications between principais may also in ame the negotiation process. Where the target is a private company. price is in uenced. Às vezes.

todos os aspectos devam ser discutidos para que se tenha em mente o que é mais importante. advogados e etc. um contrato de exclusividade. or lack of commitment to the enterprise. isso faz com que o vendedor seja forçado a vender a empresa. recognizing that it may simply be serving as a stalking horse. pois. inc1uding the use of fully depreciated equipment. Where the seller’s management team is uncertain. para ele. maior o preço. As these favorable nancial circumstances expire and additional capital is required by the business enterprise.FUSÕES E AQUISIÇÕES Muitas vezes as partes nomeiam representantes para negociação de preços. and may strongly motivate the seller. mobility. existe uma gama de fatores externos que vão in uenciar no preço. o preço ou algum outro fator. Uncertain management. health. either because of age. (idem) Um fator a ser considerado nas negociações é que. e acabar vendendo por um valor maior do que o valor da empresa. Às vezes quando essas brigas tomam proporções maiores. como. em tese. tais como 134: • Idade do vendedor: Se o vendedor já estiver mais velho. the owners often determine that it is an appropriate time to sell the business. mas às vezes lhe falta um conhecimento mais técnico para entender o porquê de um preço X e não Y. the risks associated with obtaining the business enterprise will increase. Por isso é que. Caso mais de uma pessoa esteja responsável pela negociação dos preços. às vezes. the ability to adequate1y market the business enterprise may be a ected. continua sendo promissor pagar um pouco mais para adquirir uma determinada empresa que vá lhe trazer vantagens como. Por exemplo. e com isso ele perde um pouco do poder de barganha. non-ownership. Todas estas escolhas têm seus prós e contras. (idem) “Restrictive agreements. O vendedor pode usar do fato de ter uma grande demanda pela compra de sua empresa para fazer uma espécie de leilão. Fatores Internos que Afetam o Preço Cada negociação tem sua peculiaridade. Isso também é verdade para o comprador. Financial condition.” (idem) 134 Os Fatores Externos que Afetam o Preço Além dos fatores internos. turn-key operation will be in question. A limitação na tomada de decisões por parte do comprador é um destes. If a buyer perceives that an attractive management team is not like1y to remain in place. this may chill the marketplace and depress the purchase price o ered by a third party. the ability to deliver a functioning. • Numero de vendedores: Isso impacta no preço quando existe uma briga interna para a venda da empresa. por exemplo: • Número de interessados: Obviamente quanto maior a demanda pela compra. For instance. às vezes. inclina-se. Many businesses enjoy favorable nancial re1ations through leases or other business settings. a vender sua empresa por menos do que acredita valer apenas para poder se dedicar a sua saúde. mas existem fatores internos que muitas vezes são comuns a muitas negociações. FGV DIREITO RIO 129 . para o vendedor o mais importante não é o maior preço. Na mesma linha. thereby causing the price to decrease. que podem ser: bancos de investimentos. por exemplo. se o vendedor estiver com problemas de saúde. These potential expenditures may have a signi cant impact on the value to outsiders. ao se iniciar uma negociação de preços. os vendedores estão dispostos a aceitar um valor menor para por m a um impasse. outro fator que pode fazer com que o vendedor aceite um valor abaixo do valor de mercado é seu estado de saúde. deve-se sempre saber quem é o líder dessa negociação para evitar confusões. “brokers”. where shareholders have a right of rst refusal. o advogado tem um embasamento jurídico para a negociação. Podem existir fatores mais relevantes do que alguns reais a mais. Where the sellers are parties to restrictive agreements or other contractual obligations. próximo da idade de se aposentar e não tem nenhum herdeiro.

as partes passam a desejar algo mais concreto do que simples palavras para garantirem os termos em que pretendem negociar. 137 United Acquisition Corp v Banque Paribas 631 F. vontade das partes. e futuramente. BRAINBRIDGE.135 No entanto. bem como as situações que ocorrem após o adimplemento. Para tanto. Esta decisão obviamente não se aplica ao direito brasileiro. Essa negociação caminha juntamente com a negociação do preço. “A relação obrigacional não se restringe ao momento de execução do pacto. Por isso. alegando que há direitos que surgiram de um pré-contrato. 2009. não apenas o valor da transação em si. (idem) Assim se entendeu no caso United Acquisiton Corp v. one or both of the parties will want a more concrete understanding of the terms of the transaction that is being discussed. mas o quanto custará para obter o dinheiro (juros de empréstimos. com o objetivo de proteger os participantes de danos ilegítimos. it creates a sense of moral obligation during the lengthy process of negotianting a full agreement. o dano derivado merece reparação. podendo fazer com que a operação fracasse. Também importante é o período que a antecede. it provides a framework and context for further negotiations and due diligence”. pois a mesma pode in uenciar o preço de compra. the letter of intent is still a useful document. 2nd Edition. A estruturação é feita depois que alguns aspectos da negociação são conhecidos: se a transação envolve uma aquisição de verdade ou uma fusão. mesmo que tacitamente. fechar a negociação. utiliza-se as cartas de intenção. os advogados especializados nesse tipo de operação tendem a car receosos quanto a elaboração desse instrumento de manifestação de vontade. Normalmente um comprador pagará menos pela aquisição das ações de um conglomerado (assume maior risco) do que pelos ativos da empresa alvo (assume menor risco). Se um fundo for utilizado para compra. do interesse positivo. em situações excepcionais. é necessário que a estrutura seja conhecida o mais breve possível. (idem) A Negociação da Estrutura do Negócio A estruturação da negociação é uma das partes mais desa adoras de um processo de fusão e aquisição.136 137 Outra preocupação dos advogados diz respeito ao fato dessas cartas serem divulgadas antes do tempo certo. torna-se necessário entender que usando esse fundo para essa compra estará incapacitando o mesmo de ser utilizado para aplicação em outro ativo. apenas o interesse negativo será indenizado não inibe a valorização judicial. A seller will want to know whether the buyer has in mind a price and structure of a deal that will be acceptable. Second. (idem) A Carta de Intenções Em certo ponto da negociação do processo de M&A. aceitou? iv) O negócio envolve assuntos de alta complexidade que tem como norma a xação através de contratos escritos? “At some point during the process. Dois são os centros de interesse da teoria: a autonomia negocial e a proteção da con ança legitimamente despertada. Stephen. Banque Paribas138. está manifestada. no qual a Corte de Nova Iorque determinou as diretrizes para análise se essa intenção manifestada no documento é vinculante.FUSÕES E AQUISIÇÕES • Custo do dinheiro: Ver de fato quanto a compra de um ativo vai custar. em linha de princípio. Isso por que uma vez modi cados os termos por uma das partes. Porém.” 135 Daniel Ustárroz . a buyer will eventually want to know whether there is a possibility of a deal acceptable to the seller before it continues to invest time and expense in the due diligence investigation and further negotiations. Por isso. Similarly. retiradas de aplicações). 70-74. A conclusão de que. Mergers and Acquisitions.” 136 “Nevertheless. Supp 797 (SDNY 1985). Advogado no Rio Grande do Sul e Mestre em Direito pela Ufrgs. que nada mais são que documentos onde a intenção. will be reluctant to continue to disclose its business secrets and will want to know whether it should look for other buyers or simpIy go back to business as usual. a outra pode acabar utilizando-se da carta de intenção para garantir seu interesse de acordo com os termos iniciais. a tutela obrigacional merece ampliação para as fases pré e pós negocial. é importante para compreensão das conseqüências legais deste tipo de acordo: i) A Carta de Intenções contém alguma declaração que terá efeitos vinculantes às partes por meio de um acordo por escrito? ii) Existem assuntos pendentes a serem negociados? iii) Alguma das partes já realizou algum dos pontos acordados no documento e a outra parte. decisões como se deverá ser feita uma fusão estatutária ou aquisição de ações devem ser tomadas. 138 FGV DIREITO RIO 130 . First. New York: Foundation Press. Constata a ilicitude ou a quebra de um dever assumido na fase pré-negocial.

2/2/09 Assinar o MoU deles com o JULHO amanha Implementar o MoU em contrato Amanha teremos acesso aos docs eletrônicos. C) menos de 9 ton uva Forma de Estrutura Aprovação MF Leilão pode ser antes de Agosto. porém é preciso ver originais Quantidade de aprovações ambientais Procederam ao Ministério Publico Aprovar que não existem investigações sobre pendências ambientais Background check do partner — docs societários + 2 diretores Projetos e aprovações Do MF Processo de veri cação da MF — relativamente pronto Parceria com empresa koreana Empresa fez processo de Due Diligence — estão preparados Tempo de empresa: 2004 Funcionários 2 ou 3 Filiais: 10 Projetos contratos e informações por projeto (8<x<20) Ver MoU assinado e todos os projetos SPV — já constituído SPV — para cada projeto A) projeto acima de 30 ton uva.9. • Equipe que vai trabalhar na primeira fase do trabalho. B) 1 projeto de 46. • Quantas subsidiárias a NewCo vai ter? • Previsão de leilão para Junho 2009.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO I LISTA PRELIMINAR DE QUESTÕES DA OPERAÇÃO Term Sheet — Anotações da conferência telefônica com o cliente • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • Due Diligence — sobre projetos que vão adquirir. MoU — esta estrutura é inviável. FGV DIREITO RIO 131 .2. montados nos SPAs + contratos Set-up Long Shore Man no Brasil Pessoal corporate nance O MoU foi assinado ontem.5 ton uva. tem que entrar antes Não de 2009 ou 2010 Idéia dos custos a horas aplicadas Reunião Congonhas: • Pedro — nanceiro • André — não vai estar • Alguns pontos para adotar com due duligence • Lado da Longshore Man corporate nance e contabilidade tax Reunião Porto Alegre (10/2) — Pontos a serem discutidos: • Clausula 2.

Notwithstanding the foregoing. 2009 ABC CORPORATION Munich Germany Attention: Mr. strategic. B-[___] Brussels.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO II O CONTRATO DE CONFIDENCIALIDADE January 22nd. including without limitation. provided that such source is not known by you or your Representatives to be bound by a con dentiality agreement with or other obligation of secrecy to us. (the “Companies”) (such possible transaction hereinafter referred to as the “Transaction” and each of you. its a liates or another party. us and the Companies. the term “Evaluation Material” shall not include information that (i) is already in your or your Representatives’ possession. whether orally. the Companies or its Representatives.”) involving certain cogeneration assets owned by us and our invested entities. as a “party” and collectively. Dear Sirs: In connection with the consideration by ABC. XYZ S. FGV DIREITO RIO 132 . client lists and/or the Transaction (such information in whatever form so provided. (iii) becomes available to you or your Representatives on a non-con dential basis from a source other than us. particularly by South Cone S. “us” or “PTA S.A. or incorporated with another similar corporate name) or any of their related parties (“we”. its a liates or another party or (iv) is or was independently developed by you or your Representatives without the use of information that otherwise would constitute Evaluation Material. nancial. commercial. the Companies. market share and industrial information. product costs. XYZ and/or its a liated companies of (“you” or “your”) of a possible transaction with Mr. provided that such information is not known by you or your Representatives to be subject to another con dentiality agreement or other obligation of secrecy to the Companies. Dante Ali (named PTA S.A. Dante Ali and a new company to be incorporated by Mr. electronically or otherwise hereinafter referred to collectively as the “Evaluation Material”).A. us and/or our Representatives (as hereinafter de ned) may provide you and/or your Representatives with certain information concerning the Companies or their a liates. pro t margins. (ii) becomes generally available to the public other than as a result of a disclosure by you or your Representatives in violation of this letter agreement.A. in writing. the “parties”). Belgium Attention: Mr.

express or implied. accountants. You agree that you and your Representatives will use the Evaluation Material solely for the purpose of evaluating the Transaction and for no other purpose. neither party shall disclose nor permit its Representatives to disclose (i) the existence of this letter agreement.FUSÕES E AQUISIÇÕES As used in this letter agreement. In addition. a party’s “Representatives” shall include the directors. You understand and agree that neither PTA S. (iii) that you or your Representatives have requested or received any Evaluation Material. provided that the term “Representatives” with respect to you shall refer only to those of such persons who have had access to the Evaluation Material pursuant to this letter agreement. In consideration of the mutual promises contained herein. with prior written notice to us. the Companies. 4. as to the accuracy or completeness of the Evaluation Material. employees. nor its a liates nor its Representatives shall have any liability of any nature to you or FGV DIREITO RIO 133 . you may. however that (i) you may make any disclosure of the Evaluation Material to which us or our Representatives give their prior written consent. provided. that the Evaluation Material shall be kept con dential and that you and your Representatives will not disclose any of the Evaluation Material in any manner whatsoever or use the Evaluation Material to obtain any business advantage to you or to third parties. the Companies.A. discussions or negotiations are taking place involving you and us concerning the Transaction. the “Discussion Information”). provided that you will not be responsible for any Representatives who have entered into a separate con dentiality agreement with us or who have agreed to be bound by the terms of this letter agreement in a writing instrument enforceable by us.. without the prior written consent of the other party. Use of Evaluation Material. nor its a liates nor any of its Representatives have made or hereby make any representation or warranty. potential sources of nancing. counsel and advisers (including without limitation lawyers.A. You agree that neither PTA S. (ii) that any investigations. without liability hereunder. agents. partners. 2. or (iv) any of the terms. Required Disclosure. In the event that you or any of your Representatives is requested or required by law or regulation or by legal or judicial process to disclose any of the Evaluation Material or Discussion Information. consultants and nancial advisers) of such party. o cers. including but not limited to the status thereof (collectively. the parties hereby agree as follows: 1.. disclose that limited and speci c portion of the Evaluation Material or Discussion Information as you are so required. No Representation or Warranty. 3. Other Disclosure Restrictions. You will be jointly and severally liable for any breach of this letter agreement by your Representatives. conditions or other facts with respect to the Transaction. and (ii) any of the Evaluation Material may be disclosed only to your Representatives who need to know such Evaluation Material for the sole purpose of evaluating the Transaction (it being understood that you shall inform such Representatives of the con dential nature of such Evaluation Material and the restrictions on use of such information as set forth in this letter agreement and you shall direct such Representatives to treat such Evaluation Material con dentially and in accordance with the terms of this letter agreement).

on case by case basis. No Commitment. or to seek any information in connection therewith from any such person. 6. unless otherwise speci cally authorized in writing by us. partners. Communications and Requests. you agree not to directly or indirectly contact or communicate with any shareholder. provided. You also agree not to discuss with or o er to any third party an equity participation in the Transaction or any other form of joint acquisition by you and such third party without the prior written consent of Partners.1. partners. any kind of obligation or commitment with the current shareholders. power or privilege under this letter agreement shall operate as a waiver thereof nor shall any single or partial exercise thereof preclude any other or further exercise of any right. e parties agree that unless and until a de nitive agreement between us and you with respect to the Transaction has been duly executed and delivered. 6. You further agree that all communications regarding the Transaction. managers and consultants of the Companies in connection with the Transaction. neither Partners nor our a liates nor you shall be bound under any legal obligation of any kind whatsoever with respect to the Transaction by virtue of this letter agreement or any other written or oral expression with respect to the Transaction by us. No Waiver. that you shall not be precluded from soliciting or hiring any such employee of the Companies who responds to a general advertisement placed by you. or promise to contract. for the matters speci cally agreed to herein. directly or indirectly. without the express written consent of Partners. by our Representatives or by any other person except. power or privilege hereunder. however. Speci c prohibition. — Without our prior written consent. discuss or implement.2. in the case of this letter agreement. or (ii) resulting from your use of the Evaluation Material. executive or other employee of the Companies concerning the Transaction. 7. facility tours or management meetings and discussions or questions regarding procedures with respect to the Transaction will be submitted or addressed to Partners or such other individual(s) that may be designated in writing by us.FUSÕES E AQUISIÇÕES any of your Representatives (i) based upon the accuracy or completeness of the Evaluation Material. 8. 5. It is understood and agreed that no failure or delay by a party in exercising any right. you will not for a period of ten (10) years from the date of this letter agreement directly or indirectly solicit for employment or hire any employee of the Companies with whom you have had contact or who becomes known to you in connection with your consideration of the Transaction. — Accordingly. You also agree that during the entire term of validity of this letter agreement you cannot contract. FGV DIREITO RIO 134 . requests for additional information. 6.

Severability. _____________________________ CONFIRMED AND AGREED TO AS OF THE DATE FIRST SET FORTH ABOVE: ABC XYZ By: __________________________ By: __________________________ Name: Name: Title: Manager Title: Manager FGV DIREITO RIO 135 . 12.FUSÕES E AQUISIÇÕES 9. powers and privileges under this letter agreement (including. Governing Law. Please con rm that the foregoing is in accordance with your understanding by signing and returning to us one original counterpart of this letter agreement. e provisions of this letter agreement are severable and if any one or more of such provisions are determined to be void or unenforceable. which will constitute our agreement with respect to the matters set forth herein. 10. is letter agreement shall inure to our bene t and that of the other parties and shall be binding upon the respective successors and permitted assigns of the parties hereto. 11. without regard to its con ict of law provisions. the remaining provisions of this letter agreement shall nevertheless be binding and enforceable. jointly with your relevant corporate documents containing your authorized signatures. is letter agreement shall become e ective upon its execution and delivery by both you and us and shall expire and cease to have any force or e ect on the earlier of (i) the twentieth anniversary of the date hereof and (ii) the date of consummation of a possible Transaction between you and us. Very truly yours. to assign our rights. We reserve the right. You hereby irrevocably and unconditionally agree that any dispute arising in connection with this letter agreement shall be subject to the Central Courts of the State of São Paulo. in whole or in part. is letter agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of the Federative Republic of Brazil. without limitation the right to enforce the terms of this letter agreement) to any person or entity. in our sole discretion. Parties Bound. Assignment. Term. is letter agreement is not assignable by you to any person or entity whatsoever without our prior written consent and any attempted assignment without such written consent shall be null and void.

doravante mútua e reciprocamente denominadas “Parte Divulgadora”. não serão consideradas Informação Con dencial: (a) informações que sejam ou se tornem publicamente disponíveis por outra forma que não através da violação deste Contrato. com sede em _____________________. as partes resolvem celebrar o Contrato. (“F”). de __ de novembro de 1998. entretanto. Estados Unidos da América. que entre si celebram: COMPANHIA TP (“TP”). a m de negociar e implementar a Transação Proposta. INC. seja por escrito ou oralmente. e considerando que. “Parte Receptora”. 1. “Informação Condencial” signi cará todas as informações divulgadas pela Parte Divulgadora à Parte Receptora com relação à Transação Proposta. (b) informações que sejam ou se tornem disponíveis de maneira não-con dencial por uma fonte que a Parte Receptora não tenha conhecimento de ser proibiFGV DIREITO RIO 136 . — ______________________ Name: Identity Card: 2. com sede em. e F. será necessária a troca de informações con denciais entre as partes.FUSÕES E AQUISIÇÕES Witnesses: 1. Para os efeitos deste Contrato. “partes contratantes” ou simplesmente “partes”. neste ato representada na forma de seus atos constitutivos. Considerando que as partes estão negociando um Protocolo de Intenções que conterá os termos e condições principais pela qual as partes deverão desenvolver e operar uma usina termoelétrica com potência de 1700 MW a ser localizada na (doravante denominada a “Transação Proposta”). Informação Confidencial. neste ato representada na forma de seus atos constitutivos. — _________________________ Name: Identity Card: CONTRATO DE CONFIDENCIALIDADE Contrato de Con dencialidade (o “Contrato”). nos termos e sob as condições aqui acordadas.

do Código de Processo Civil. parágrafo único. (c) informações que a Parte Receptora possa demonstrar que estavam legalmente em sua posse antes da divulgação pela Parte Divulgadora. por escrito. responsável se: (i) tais diretores. Não-divulgação e Uso de Informação Confidencial.000. ou (d) informações que a Parte Receptora seja obrigada por lei ou ordem judicial a revelar a terceiros. empregados. A Parte Recebedora não usará a Informação Con dencial. para efeito de execução. ainda. subcontratados ou consultores deixarem de manter a Informação Con dencial sob sigilo. empregados. direta ou indiretamente.000. a Parte Divulgadora poderá proceder na forma dos artigos 461 e seguintes. subcontratados ou consultores.00 por dia de atraso. parágrafo único. ou (ii) tais diretores. que necessitem acesso à Informação Con dencial para ajudar á Parte Receptora na negociação e implementação da Transação Proposta. FGV DIREITO RIO 137 . Reparações. que receberem a Informação Con dencial. senão para a negociação e implementação da Transação Proposta. exceto para diretores. do Código de Processo Civil. empregados. cando. a Parte Receptora deverá informar os diretores.FUSÕES E AQUISIÇÕES da de divulgar tais informações em virtude de dever legal. para que a Parte Divulgadora possa buscar os meios legais para proteção da Informação Con dencial e/ou renunciar aos direitos que possui em decorrência deste Contrato. desde já cando xada multa no valor de R$1. por autoridade judicial ou administrativa. no valor de R$100. para os ns do artigo 461. a execução especí ca destas obrigações é cabível como medida para evitar ou remediar violações do Contrato. subcontratados ou consultores usarem a Informação Con dencial para propósito que não seja o da negociação e implementação da Transação Proposta. a divulgação de qualquer Informação Con dencial da Parte Divulgadora. 4. Divulgação Necessária. 2. empregados. Caso seja solicitado ou exigido da Parte Receptora. do mesmo diploma legal. as partes contratantes desde já xam as perdas e danos devidas. portanto. antes de divulgar a Informação Condencial.000. Em caso de violação das disposições deste Contrato. Caso seja impossível desfazer o ato praticado ou assegurar resultado prático equivalente ao do adimplemento. sobre a natureza con dencial da mesma. na forma prevista no artigo 461. 3.000. a Parte Receptora deverá noti car imediatamente a Parte Divulgadora sobre tal solicitação ou exigência. As partes concordam que os deveres de con dencialidade previstos neste Contrato impõem obrigações de fazer e não fazer às partes e que. subcontratados ou consultores. da Parte Divulgadora.00. contratual ou de lealdade para com a Parte Divulgadora. Toda e qualquer Informação Con dencial será mantida sob o mais rigoroso sigilo pela Parte Receptora e não será divulgada sem o consentimento prévio. Nestes casos.

As obrigações assumidas pelas partes neste Contrato não poderão ser objeto de cessão. FGV DIREITO RIO 138 . conforme opção e instrução da Parte Divulgadora. qualquer das partes contratantes a celebrar qualquer outro contrato ou prosseguir com qualquer relacionamento comercial ou transação em andamento. cam nomeados depositários dos suportes físicos das Informações Con denciais os representantes das partes contratantes neste instrumento. As arbitragens deverão ser conduzidas na cidade de São Paulo. 8. Responsabilidade pelo Conteúdo e Uso de Informação Confidencial. Dentro de 48 horas de tal solicitação. e não obrigará. O presente Contrato será regido e interpretado de acordo com a lei brasileira. Lei Aplicável e Arbitragem. a Parte Receptora fornecerá a Parte Divulgadora por escrito con rmação de seu cumprimento desta cláusula. Qualquer aditamento ao presente Contrato deverá ser feito por escrito e assinado por representantes autorizados de cada uma das partes. O presente Contrato não é celebrado com a intenção de obrigar. sujeitando-a à ação de depósito e às penas do depositário in el. empregados ou a liadas serão responsáveis pelo uso da Informação Con dencial pela Parte Receptora. de acordo com as Regras de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional em vigor na data em que a disputa for submetida à Câmara de Comércio Internacional. Nem a Parte Divulgadora. acordando as partes que qualquer disputa relativa à interpretação ou aplicação do mesmo deverá ser submetida à arbitragem. Para os ns desta cláusula. o não atendimento da solicitação no prazo assinalado constituirá a Parte Receptora em mora de pleno direito. 9. Toda e qualquer Informação Con dencial transferida à Parte Receptora em virtude deste Contrato não implicará. Devolução ou Destruição. permitindo-se o uso do Inglês conforme determinação do árbitro para a conveniência das partes e com vistas a acelerar a resolução das pendências. cessão ou outorga de licença de direitos de propriedade industrial ou intelectual para uso ou exploração da Informação Con dencial transferida. sob qualquer forma. Inexistência de Outras Obrigações. Aditamentos. 6. As arbitragens deverão ser conduzidas em Português. ou em local diverso. Proibição de Cessão. 11. se assim decidirem as partes. nem seus diretores. no prazo de 48 horas a contar de sua solicitação. e na forma da lei. 7. A Parte Divulgadora poderá solicitar. agentes. que toda a Informação Con dencial em qualquer suporte físico na posse e/ ou sob o controle da Parte Receptora lhe seja devolvida ou destruída. 10. A Parte Divulgadora não se responsabiliza pela precisão ou integralidade da Informação Con dencial. que o subscrevem também nesta qualidade. Considerando que a Parte Receptora detém a Informação Con dencial na qualidade de depositária da mesma.FUSÕES E AQUISIÇÕES 5. a qualquer tempo. Brasil. Inexistência de Licença.

______________________________ Nome: Cargo: Testemunhas ______________________________ Nome: ______________________________ Nome: FGV DIREITO RIO 139 . Companhia TP ______________________________ Nome: Cargo: F. com referência ao sigilo da Informação Con dencial relacionada à Transação Proposta. em cinco vias de igual teor e forma. na presença de testemunhas.FUSÕES E AQUISIÇÕES 12. para que produza seus devidos efeitos legais. Prazo. E por estarem assim acordadas. As obrigações de con dencialidade previstas neste Contrato permanecerão em vigor pelo período de dois anos. que revoga qualquer outro anterior entre as partes contratantes. as partes assinam o presente Contrato. Inc. a contar da data de assinatura deste instrumento.

7th March Between: (1) “Vinhedos di Classi Ltda”. NON-BINDING.000. Rockin rst. with a share capital of BRL 50. LTD. Ireland. Porto Alegre — R. a company incorporated in Ireland with head-o ce located at Bonafast Building. Bahia and Santa Catarina States..006. 2009 NON-BINDING. Bahia and Santa Catarina States. Swift Road. Whereas: (A) Geographical scope of this agreement is Rio Grande do Sul. (2) “Long Shore Man LIMITED”. Brasil. (B) Long Shore and VDC have agreed to enter into a partnership for the development of wineries in Rio Grande do Sul. VDC and Long Shore jointly referred to as Parties and either of them as Party. SUBJECT TO CONTRACT AND BOARD APPROVAL MEMORANDUM OF UNDERSTANDING relating to PORTFOLIO of Vinhedos do Sul Development Draft March 7. AND LONG SHORE MAN. company number 4124321 (hereinafter referred to as “Long Shore”). Dublin 12.S. a company incorporated in Brazil located at Rua do Pavão 23.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO III O MEMORANDO DE ENTENDIMENTOS 2009.918/0001-05 (hereinafter referred to as “VDC”). 7th March 2009 VINHEDOS DI CLASSI LTDA. (C) VDC has entered into certain agreements relating to the development of wineries at the following sites (“VDC SITES”): FGV DIREITO RIO 140 .00. SUBJECT TO CONTRACT AND BOARD APPROVAL MEMORANDUM OF UNDERSTANDING PORTFOLIO of VINHEDOS DO SUL DEVELOPMENT is Memorandum of Understanding is entered on the 2009. Brasil (jointly referred to as the “Sites”). company Number 02.

3. named “OPTIONAL SITES”: RJc Cascadura 1 Recreio 3 (E) e Parties intend to set out in this Memorandum of Understanding (the “MOU”) the principal terms on which they are prepared to consider the proposed partnership (the “Proposed Transaction”) to include. Each of the Sites will be subsequently transferred from NewCo into a subsidiary which is fully owned by NewCo (a “SubCo”). Bahia Tonteira Certa 3 e 4. Rua do Pasmado. supply agreements and other relevant documentation and contracts obtained relating to the VDC SITES.A.8 below further payments will be paid by Longshore to VDC. (the “Closing Date”). As described in section 2. An initial consideration of EUR 2 million will be paid on the date and with NewCo already holding the assets assigned in 1. according to the Brazilian Law. e format here proposed may be subject to change to accommodate scal e ciencies or other reasons identi ed by the Parties’ legal and nancial advisors. VDC will assign to NewCo the existing signed & completed land leases. Immediately upon the incorporation of NewCo. NewCo will be called “LongShore/VDC Vinhedos” or any other name as may be approved by the competent authorities. 4.3 to 2. 3. permits. Longshore Man and/or VDC will arrange to establish a new company. 2. the following: Heads of Terms: 1. 2. incorporated as a S.FUSÕES E AQUISIÇÕES RGS Dor de Cucuruco 1 e 2. with the necessary share capital (the “NewCo”) with VDC and Long Shore acting as NewCo’s individual shareholders (the “NewCo Shareholders”). Longshore Man will subscribe for 87% of the shares and VDC for 13% of the shares. Establishment of NewCo: 1. Bagé Santa Catarina Meu Engov 5 e 6 (D) VDC can try to enter into certain agreements relating to the development of wineries at the following sites. according with the following table: FGV DIREITO RIO 141 . among other things. Initial considerations: 1. 2. other technical data.

7.FUSÕES E AQUISIÇÕES RGS Dor de Cucuruco 1 e 2. e Optional Sites are pending for release by a third company (Rede JP). A payment by Lonshore of EUR6. e initial consideration and success fee payments are based on the accuracy of the nancial assumptions described in section 13 and have been collaborated from the various documents described in item 1. paid as a success fee to VDC.3. 4.2. Tari 3 will apply up to 30 (inclusive) in projects that achieve approval after 31 August 2010 3. 10 ton Bahia Tonteira Certa 3 e 4. Variation of these assumptions leading to a decrease in the project IRR in section 13 will imply a decrease on the payments described in items 2.8 in the same proportion. paid as a success fee to VDC. Tari 2 will apply up to 20 ton (inclusive) in projects that achieve approval before or on 31 August 2010 2. In the case of a decrease in the model return.1. Should NewCo acquire the Optional Sites from JP Longshore will pay for 100% of all costs associated with the acquisition including any consideration paid to JP. 5.3 thousand per kg will be paid on the date of commissioning of each Tari 2 Projects. in order to maintain a constant project IRR..2.1. A payment of EUR2. 7. A payment by Lonshore of EUR3.3. Tari 1 will apply up to 10 ton (inclusive) in projects that achieve approval before or on 31 August 2009 2. Rua do Pasmado.3 thousand per kg will be paid on the date of acceptance of Sales Agreement for each Tari 2 Projects. paid as a success fee to VDC. 7. For the avoidance of any doubt through its shareholding in Newco VDC will be entitled to a share of all rights and bene ts arising out of the development in the Optional Sites in line with its shareholding. paid as a success fee toVDC.3 below will FGV DIREITO RIO 142 .3 thousand per kg will be paid on the date of commissioning of each Tari 1 Projects. any payment decrease must be mutually agreed by the parties. Bagé 15 ton Santa Catarina Meu Engov 5 e 6 12 ton 2. A payment by Lonshore of EUR6. Longshore’s commitment to nance VDC’s share of development and construction expenditure described in section 4. 6.3 to 2.5 thousand per kg will be paid by Longshore on the date of acceptance of Sales Agreement for each Tari 1 Projects.

to be agreed and terms and conditions in accordance with regular country practices. should the proceeds of any individual project be insu cient to repay any amounts due under the shareholder loan. 7. these proceeds are insu cient to honour the loan debt service. as employees or through other contractual agreement forms. 2. e residual which equals the Net Present Value (the NPV). e Parties agree that VDC`s principals will work on NewCo’s development pipeline. Development & Construction Costs: 1. which will be de ned by Longshore and VDC.1. If any party wants to sell its share to a third party. at market rates. Longshore agrees to nance VDC share in NewCo’s development and construction expenditures for those projects qualifying for Tari 1 only as described in section 2.2. Longshore agrees to pay 87% of all costs directly incurred with the incorporation of NewCo in Brazil. agrees that the SPCs controlled by NewCo will participate in all auctions and other procedures promoted. 3.FUSÕES E AQUISIÇÕES also apply to the Optional Sites. subject to guarantee VDC a minimum price. 4. For the avoidance of any doubt. VDC acknowledges that it is Longshore’s intention to sell its share on each Site at commissioning. e proceeds will be allocated in the following priority. in their respective shareholding percentage as re ected in the initial agreed budget. However there will be no further success fees will be paid to VDC in respect of any further development of the Optional Sites. including the costs with notaries. in mutual agreement. VDC agrees not to unduly hinder Longshore’s Site selling process 6. Longshore. If Longshore decides to sell its share to a third party. Shareholder loan attributed to the project plus the interest agreed above. 4. Longshore warrants to VDC the pertinent Tag Along. and will place a minimum bid in accordance with the nancial model that will be agreed between the FGV DIREITO RIO 143 . In no case will VDC be diluted. If.1. for any reason. If Longshore decides to sell its share to a third party. 3. shall be attributed to NewCo shareholders. Longshorehas the right to drag VDC along. is payment is not a retainer and is construed as compensation for the agreed commitment of all of the VDC principals towards the development of the NewCo’s business. Both Longshore and VDC further agree to fund 100% of the development of NewCo’s activities. it has to give the other party the right of rst refusal. including what’s de ned in section 4. 5. e shareholders loan will be guaranteed by VDC’s proceeds from NewCo and/or NewCo’s projects. then these amounts will be repaid from proceeds coming from other projects. or such other equity nancing option that may be agreed between the parties.2 through a shareholder loan. as Newco’s main shareholder. 4. registries and other initial operational and incorporation costs. Management or Employment Services Agreement: 1. 4. any di erence will be capitalised to the shareholder loan. which will be amended as necessary in the course of the project from the Closing Date. e loan interest rate to be mutually agreed with reference to equivalent mezzanine equity nancing available in the Brazilian market. NewCo’s business plan involves the sale of commissioned projects to investors at an implied discount rate.

Exclusivity clause: 1. exception made if all parties agree not to participate. 5. neither shareholder will promote any subsequent share capital increases in NewCo or squeeze-out procedures to reduce each other shareholding. Legal Agreements: 1. In addition to the foregoing NewCo’s by-laws will also be drawn up with the mutual agreement of the Parties.1. in 10 days. exception made to the payment of any loan related to the equity nancing to a third party. NewCo will have right of rst refusal to develop such projects. NewCo shall. directly or indirectly. NewCo will be granted a pre-emption right on any disposal by VDC of renewable winery projects in the Geographical scope with a capacity larger than 50 tons 3. If either shareholder acquires an interest in a project or becomes aware of such a project within the Geographical and technical scope of this agreement. Without prejudice to the other provisions in section 4. e Parties anticipate the due diligence. agree to work exclusively on winery projects through NewCo in the Geographic and technical scope of this agreement. 8. from the third anniversary of the Closing Date or the commissioning of the second project whichever takes place last and if such distribution is tax e cient. as shareholders of NewCo. the Parties agree with the principle of paying dividends. 7. VDC and Longshore. with any other person or entity with a view to entering into a transaction which could preclude or materially restrict or delay the Proposed Transaction. Exit and dispute resolution clauses: FGV DIREITO RIO 144 . 1.2. 6. 2. If not exercised the other shareholder is free to pursue such development independently. In case NewCo does not pursue the investment for any reason. the Parties undertake not to negotiate. Share Sale Agreement. Shareholders Non-dilution agreement: 1. In consideration of the commitment of time and personnel for the purpose of the Proposed Transaction. Share Sale Agreement and Shareholders Agreement and Joint Venture Agreement will be completed within the next [45] days as the time limit and extendable by agreement between the Parties: — 2. Newco gives VDC the immediate right to acquire the project at market value and sell it to any third party of its choice. inform VDC whether it will carry out the investment. 2.FUSÕES E AQUISIÇÕES parties. and 2. If any of NewCo’s SPC is awarded a contract (either governmental or bilateral). 9. e following legal agreements will be entered into by the Parties on completion of due diligence: 1. Without prejudice to the foregoing. exception made to the projects already negotiated with JP company. Shareholders and Joint Venture Agreement. Estimated Timeline and Exclusivity: 1.

11. 12. e terms outlined are con dential and. 3. VDC representative e VDC shall be entitled to nominate one o cer at NewCo and at least one member of the Board of Directors of NewCo and up to three members attending the board meetings. is MOU is governed by and construed in accordance with the Brazilian Law and the Courts of Porto Alegre shall have exclusive jurisdiction to settle any disputes which may arise out of or in connection with this MOU. See Appendix 1. 10. change of control or non-performance by either Party that an exit mechanism will be designed to procure the exit of one or the other NewCo Shareholder. 2. Language and counterparts is MOU is entered into English and in 2 counterparts. 14. Any counterpart signed by all the Parties will be valid.FUSÕES E AQUISIÇÕES 1. this MOU is not legally binding on any of the Parties to complete the Proposed Transaction. Activity Installation of additional meteorological measurement towers to a standard to satisfy independent engineering and bank nancing requirements Landowner relationships Provision of services relating to lease agreements to secure land for the projects and the required infrastructure X Public a airs matters to support the project Joint Responsibility Community relationships VDC takes lead Longshore lead X X Joint Responsibility FGV DIREITO RIO 145 . except in relation to con dentiality and exclusivity. 4. e NewCo Shareholders agree that in the event of irretrievable breakdown. each of the Parties is responsible for its own fees and expenses in relation to the Proposed Transaction up to the Closing Date. Financial Assumptions Subject to change. Confidentiality and other provisions 1. 13. Parties Responsibilities in the Joint venture e table below provides guidance regarding which Party provides leadership in the respective activity with adequate support from the other Party. Except as otherwise stated in this MOU. e terms outlined herein are subject to satisfactory completion of the due diligence exercise and of the legal agreements as per Section 7 to be entered into.

FUSÕES E AQUISIÇÕES Environmental studies Engineering design studies application process Obtain project nance facilities Management of construction activities Management of operation activities Managing contract negotiations X X X X X X X For and on behalf of “LongShoreMan Limited”: _______________________________ Legal representative Date: For and on behalf of “VDC”: _______________________________ Legal representative Date: _______________________________ . Director Date: FGV DIREITO RIO 146 .

FUSÕES E AQUISIÇÕES Appendix 1 — Model Assumptions projection) FGV DIREITO RIO 147 .

which shall be executed between Cayman HoldCo. with Pledge of Shares Loan Agreement by Long Shore Man to Project SPV Check whether local law allows that one SPA can apply to all four entities FGV and Luxembourg Counsel FGV and Luxembourg Counsel FGV FGV Must be properly registered at the Real Estate Registry François and FGV FGV and Luxembourg Counsel To be con rmed by Long Shore FGV FGV DIREITO RIO 148 . including all four LuxCos and consequently the Brazilian SPVs. and Lux HoldCo. Master Shareholders’ Agreement to be approved and subsequently used for each of the four LuxCos. Documents to transform each SPV Ltda. . and Lux HoldCo. by Lux HoldCo.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO IV D D LISTA DE CONTRATOS —J L Issues S M VDC Deadlines Responsibility Documents One Share Purchase Agreement /Joint Venture Agreement (“SPA/JVA”) between Cayman HoldCo.. into Sociedades Anônimas By Laws (Estatuto Social) for each of the Brazil SPV Projects Lease Agreement between Francois and one of the SPVs Loan Agreement to Cayman HoldCo.

em forma de organograma. A seguir será apresentado um esboço da proposta de transação. dos acionistas da VDC. Sumário Executivo • Os projetos da VDC serão transferidos para os SPVs do Projeto de constituição Brasileria. para os propósitos desta transação. Isso será feito mediante uma venda de açõs nas respectivas LuxCos. será reestruturada. que estabelece os termos de uma proposta de acordo de pareceria com a Vinhedos di Classi Ltda. LTD (“TOPCO”) PROPOSTA DE ESTRUTURA PARA TRANSAÇÃO BRASILEIRA COM VDC PROJETO A SER DISCUTIDO — 16 DE MARÇO DE 2009 Fazemos referência ao projeto do Memorando de Entendimento (“MoU”). especialmente o período de propriedade das ações por 12 FGV DIREITO RIO 149 . Também foram analisados os diferentes métodos de nanciamento da joint venture. é possível que tal operação seja isenta de encargos tributários. a qual o MoU se refere. deste documento. • O Grupo TopCo usará sua holding Lux HoldCo. Entendemos que esta reestruturação societária poderá ser feita sem sofrer qualquer encargo tributário brasileiro. Todos os ativos e direitos serão transferidos para a sociedade brasileira DevCo. • A estrutura da transação da VDC será a seguinte: Cayman HoldCo venderá a percentagem acordada de sua participação nas respectivas LuxCos para Lux HoldCo. no Anexo II.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO V PROPOSTA DA ESTRUTURA SOCIETÁRIA E TRIBUTÁRIA DA OPERAÇÃO LONG SHORE MAN. de 14 de março de 2009. envolve uma proposta comercial (e não por motivos tributários). (“VDC Acionistas”). A participação acionária. em troca das considerações acordadas. • TopCo e VDC podem optar por vender seus interesses nos Projetos Brasileiros SPVs. Entendemos que a NewCo. nos Projetos das SPVs e DevCo. para uma terceira compradora. Em regra. considerando suas respectivas implicações scais. A primeira parte desta proposta de ne as medidas legais necessárias para efetuar a transação estruturada. e para que a Cayman HoldCo tenha assegurado seus interesses nas LuxCos. Entendemos que esta operação não desencadeará qualquer encargo tributário brasileiro para os acionistas da VDC. em Luxemburgo e no Brasil (contanto que as condições da “Luxembourg participation exemption” sejam preenchidas. e a segunda aponta as questões scais que motivam a estrutura proposta. assim sendo. A estrutura nal desta transação é retratada. (“VDC”). TopCo tem uma forte preferência em adquirir ações na nova companhia com o mínimo histórico tributário e legal. para que cada entidade seja uma subsidiária de LuxCos distintintas.

Do mesmo modo. Deste modo. se estão na VDC. < m do box> Observe que a estrutura proposta neste documento toma por base a atual legislação irlandesa. Para aperfeiçoar o que por hora apresentamos.1 Medidas legais para a transação da VDC Entendemos que os ativos de produção de vinhos da VDC estão. entidade jurídica. FGV DIREITO RIO 150 . como que tais ativos são detidos (em especial. as quais devem ser discutidas. seria útil compreender. em alguns níveis do projeto. com diferentes níveis de e ciência scal. este documento não abrange todas as questões contábeis relevantes para esta transação. que devem ser consideradas. apesar de levantarmos algumas questões contábeis. PROPOSTA DE ESTRUTURA LEGAL 1. como comumente interpretadas. para o Projeto SPV. Não certi camos os fatos sob os quais a estrutura é baseada e assumimos. sem investigar. que vai realizar todas as atividades residuais que zerem parte do negócio. não temos qualquer responsabilidade com relação a eventuais alterações legais. no anexo deste documento. exatamente. como ponto de partida para posteriores discussões. questões tributárias. Considerações tributárias adicionais serão feitas nos momentos devidos. conseqüências tributárias diversas das aqui apresentadas. 1. inclusive. Em particular. assim como leis e práticas scais estrangeiras. através de uma abordagem em que a Long Shore Man esteja confortável. zemos um esboço de proposta da pré-transação de reestruturação. consuetudinárias ou interpretativas. Considerando isso. sob a posse da VDC entidade jurídica. Destacamos questões relevantes. assim como o nível dos custos desses ativos. que todos os fatos relevantes nos foram divulgados. até a presente data. acarretando. Tais questões podem modi car a pré-transação de reestruturação. • Existem vários métodos pelos quais as joint ventures podem ser nanciadas pela TopCo. atualmente. É importante que esta estrutura seja estabelecida desde o início da operação. relacionados ao Projeto pelo valor contábil. até a presente data. Todas estas entidades serão incorporadas e terão residência scal no Brasil. apesar de levantarmos. Isso deverá ser feito para cada uma das Primeiras Terras. ainda não foi feita uma análise exaustiva do caso.FUSÕES E AQUISIÇÕES meses). • A entidade VDC vai transferir todos os seus ativos. • Os acionistas da VDC vão incorporar uma nova subsidiária. ou em nome dos próprios quotistas da VDC). direitos e interesses. para cada uma das Primeiras Terras listadas no MoU (“Projeto SPVs”) em uma companhia de desenvolvimento (“DevCo”).

] Noted — Consultoria Brazil to review this point • Todos os outros ativos. [FGV: the method should be analysed ( gures and percentages). [FGV: It should be analysed if the sale of shares to be done by Cayman HoldCo. since the intention in the future is to sell the projects to a third party.FUSÕES E AQUISIÇÕES [FGV: e transfer of assets at a book value is relevant at this stage to avoid any taxation to the VDC. • A estrutura da transação da VDC será a seguinte: Cayman HoldCo vai vender 87% da sua participação societária na LuxCos para Lux HoldCo.1 below — we note your comment in Section 2. It is a possible interpretation that the pro ts made in the Cayman HoldCo should be included in the taxable basis of Income Tax in Brasil] Please see Section 2. [FGV: the method should be analysed ( gures and percentages). que são parte da transação (incluindo. Isso será feito através da transferência de ações dos Projetos SPV e DevCo para cada LuxCo. but it should be con rmed if it will generate a future tax issue to the Projects SPV and their quotaholders. Isso será viável. to the quotaholders. para os investimentos da TopCo no Brasil. Luxembourg TopCo Long Shore Man Sarl. será a de Luxemburgo.Ações com direito a dividendos FGV DIREITO RIO 151 . os trabalhadores da VDC e os vinhedos desenvolvidos) serão transferidos da entidade VDC para a entidade DevCo. se o nanciamento for assegurado por meio de: . direitos ou interesses residuais. em troca das considerações tecidas no acordo (algumas das quais são condicionadas a concretização de determinados objetivos). related to the exchange of shares of DevCo and the residual assets in order to avoid any taxable event in such exchange of assets] Noted — Consultoria Brazil to review this point • Todos os acionistas da VDC vão constituir uma companhia de Luxemburgo (“LuxCo”) para cada projeto entre si e com as recém-incorporadas entidades. em troca da emissão de ações na LuxCo. related to the exchange of shares of Project SPV and DevCo for the shares of LuxCo in order to avoid any taxable event. and the resulting capital gain / pro t will be taxed in Brazil or not. incorporada e com residência scal de companhia holding.1 also • O ncanciamento requerido pela joint venture será fornecido pela Long Shore Man. (“Lux HoldCo”). • A companhia holding. É importante que os acionistas da VDC suportem o nanciamento fornecido. em troca da emissão de ações na Cayman HoldCo. in such exchange of assets] Noted — Consultoria Brazil to review this point • Os acionistas da VDC vão constituir a Cayman holding company (“Cayman HoldCo”) entre si e as LuxCos. em troca da emissão de ações. Isso será feito através da transferência de ações de cada LuxCo para Cayman HoldCo. em particular. considerando suas respectivas participações acionárias.

1. See section 2. todos os gastos relacionados a ele devem ser contabilizados no próprio Projeto SPV. uma vez que não é e ciente. It must be analysed the consequences of this fact to the Brazilian quotaholders] Agreed — see Section 2. separadamente. e (c) garantir benefícios scais sobre a venda do projeto.1 below • A DevCo deve agir como plataforma de desenvolvimento para a joint venture no Brasil. diretamente. [FGV: OK.3 abaixo. Lux HoldCo and Cayman HoldCo should be outside the scope of Brazilian tax. • Um Projeto SPV deve ser estabelecido para cada projeto que tenha assinado o acordo legal relacionado ao projeto. [FGV: Please explain what you mean by favourable tax treatment on the sale of the project] We mean that. on the sale of project (through disposal of shares in the relevant LuxCo. o que inclui a venda desses projetos para um terceiro.Empréstimos com juros . como. Ela irá empregar os trabalhadores. por exemplo. Além disso. irá. por comissão (isto é.FUSÕES E AQUISIÇÕES . • Os custos incorridos pela DevCo devem ser mantidos em níveis mínimos.Empréstimos sem juros com o custo de juros já embutido na Cayman HoldCo com direito de dispor de lucros de acordo com o Acordo de Acionistas das LuxCos envolvidas. por exemplo. o aluguel do escritório.2 Estrutura Legal para joint venture TopCo/VDC indo adiante • O modelo de negócio da TopCo para o Brasil é: a joint venture vai desenvolver. numa perspectiva scal brasileira. erguer e construir projetos de vinhedos. quando os vinhedos começarem a gerar vinho). transferir os custos da DevCo para o Projetos SPVs. ser responsável pelos custos preliminares dos projetos. O objetivo de separar cada projeto em um Projeto SPV diferente consiste em (a) aumentar o nanciamento do projeto.2 below • Uma vez que o acordo legal deve ser assinado. ser responsável pelas despesas gerais da companhia. a estratégia de saída é que Lux HoldCo e Cayman HoldCo devem vender suas ações nas respectivas LuxCo. também. pelo Projeto SPV.] FGV DIREITO RIO 152 . Lux HoldCo should be entitled to the participation exemption from Luxembourg tax on the gain and we also understand that no tax should be levied on Cayman HoldCo. Depois que a Long Shore Man analisar os desdobramentos de cada opção. ela estará apta a decidir qual o método de nanciamento que será adotado — ver item 2. De acordo com a estrutura proposta. uma opção de terra. (b) poder ser vendido a um terceiro. O ideal seria que os custos fossem todos suportados. I agree. [FGV: capital gain will be registered in Lux HoldCo and Cayman HoldCo. com relação ao Projeto SPV. como. a um terceiro.

We agree that it is more tax e cient to have the individuals as the quotaholders of the entities abroad]Agreed • Os residentes brasileiros. do que através da entidade legal VDC. que são cobradas pela Junta Comercial (podemos fornecer mais detalhes. No entanto. • A VDC declarou que nenhuma responsabilidade tributária brasileira surgirá sobre: (a) a transferência dos ativos para o Project SPVs e DevCo.1 Implicações tributárias para VDC e seus acionistas. 2. obter as ações da Cayman HoldCo diretamente. carão submetidas a legislação que resultará na VDC se tornar sujeita a legislação Brasileira de imposto de renda pessoa jurídica sobre lucros gerados pela sua subsidiária estrangeira. para efeitos deste documento.2 Ganho de capital na venda dos Projetos SPVs Para efeitos de planejamento Tributário de Ganho de Capital de Pessoa Jurídica. Se a VDC. entidade jurídica. tem-se que os acionistas da VDC providenciarão a pré-transação de reestruturação. se for necessário). para os acionistas da VDC. de modo que as ações da Cayman HoldCo serão adquiridas por eles e não pela companhia. ao entrar em uma joint venture com a TopCo • Nenhum encargo tributário brasileiro deve incidir sobre a operação de incorporação da nova companhia brasileira. A situação tributária da VDC e de seus acionistas está para ser con rmada • A VDC ainda não decidiu se a companhia ou os seus acionistas irão deter a participação societária da Cayman HoldCo. O objetivo do FGV DIREITO RIO 153 . • A Consultoria Brasil colocou que seria mais vantajoso. as controladas brasileiras de empresas estrangeiras. nem no país onde a entidade vendida está localizada. Por este motivo. incluindo Cayman HoldCo. RESUMO DAS IMPLICAÇÕES TRIBUTÁRIAS E DAS MODALIDADES DE FINANCIAMENTO 2. ou (b) a constituição das LuxCos e Cayman HoldCo. [FGV: at is the point indicated above. em troca da emissão de ações.FUSÕES E AQUISIÇÕES 2. detiver estas ações da Cayman HoldCo. que forem acionistas da Cayman HoldCo estarão sujeitos à tributação brasileira sempre que houver distribuição de dividendos da Cayman HoldCo ou ganho de capital na alienação de participação da Cayman HoldCo. há despesas relacionadas a registro. é necessário garantir que não haja ganho de capital de Pessoa Jurídica no país onde o vendedor encontra-se.

i. HOLDING IRLANDESA A Irlanda tem uma isenção tributária para holdings. HOLDING DE LUXEMBOURG Luxembourg tem um Tratado de bi-tributação assinado com o Brasil. e. nestes termos. tal como descrito acima. a venda pode estar sujeita a tributação brasileira. corre-se o risco das autoridades scais brasileiras adotarem tal posição. no Tratado assinado entre Luxemburgo e Brasil. Apesar de ainda não termos chegado a conclusão de que os ativos de um vinhedo são bens imóveis (como determinado pela legislação brasileira). que permanence em vigor.FUSÕES E AQUISIÇÕES uso da Lux HoldCo é minimizar a sujeição dos encargos tributários do Grupo TopCo na venda das ações dos Projetos SPVs para um terceiro. podemos entender que se a companhia FGV DIREITO RIO 154 . No entanto. atualmente não existe um Tratado de bi-tributação. No entanto. normalmente. o Tratado assinado entre Luxemburgo e Brasil permite ao Brasil tributar ganhos sobre bens imóveis.e. entre o Brasil e a Irlanda. a retenção de imposto de renda na fonte de 15% (25% nos casos do vendedor estar localizado em um paraíso scal). uma isenção de imposto sobre a venda de subsidiária comercial. Tal ponto foi analisado. entre o Brasil e a Irlanda e. Companhias não residentes no país. No entanto. No entanto. BACKGROUND Se os Projetos SPVs forem realizados através de uma Holding brasileira. quando o acionista não residente no Brasil estiver em país que tenha assinado um Tratado. portanto. e a primeira preferência da Long Shore Man (TopCo) (para manter a estrutura corporativa do Grupo o mais simples possível) seria deter os Projetos SPVs brasileiros. novamente. haja vista que não existe tratado. estão sujeitas. uma holding irlandesa não seria e caz. cujos valores derivam de uma propriedade imóvel. realizados por um residente em Luxemburgo. especi camente. as ações. o ganho decorrente da alienação de participação societária no Projeto SPV estará sujeito a tributação brasileira. incidindo alíquota de 34%. A lei tributária de Luxemburgo tem isenção em participação. não poderá ser alegada dupla tributação. com o Brasil. O Brasil não tem isenção scal para o ganho de capital obtido pela alienação de subsidiárias comerciais. Com isso. através de uma holding irlandesa. conforme explicitado abaixo. mas que tenham ações em empresa brasileira. a de nição de bem imóvel não inclui. Além disso. neste sentido. Deste modo. é possível que haja isenção tributária. considerando os casos da Irlanda e Luxemburgo. a isenção tributária irlandesa (que permite isenção do imposto sobre ganho de capital na Irlanda) não será aplicável nos casos de venda de ações no Projeto SPV brasileiro.

uma companhia é residente no país quando a sede. A isenção da participação de Luxemburgo é aplicável nos casos de ganhos de capital realizados pela Lux HoldCo. Os ganhos realizados pela Lux HoldCo. 10% do capital social da LuxCos ou tenha participação na LuxCos. 12 meses. que tem um preço de aquisição mínimo. o que pode ser feito através da manutenção de um percentual de ativos considerável em Luxemburgo. desde que: • Lux HoldCo seja uma “fully taxable Luxembourg resident capital company” que detenha. também é importante assegurar que a Lux HoldCo não possa ser considerada residente no Brasil ou na Irlanda. qualquer ganho obtido deve ser isento de tributação brasileira. e a saída para TopCo será a seguinte: A LuxHoldCo venderá suas ações relevantes da LuxCo para um terceiro.FUSÕES E AQUISIÇÕES de Luxemburgo vende ações em uma companhia brasileira. exceto pelo preço de aquisição inicial. pelo menos. No entanto. no que diz respeito a dividendos. as autoridades scais brasileira estão relutantes em interpretar este dispositivo. que consta no seu estatuto social. satisfaz tal condição. para que todos os FGV DIREITO RIO 155 . as ações dos Projetos SPVs permanecem sob a titularidade do respectivo LuxCo. desde a data de realização de renda. neste sentido. 12 meses. ou seja. Um compromisso para manter a participação mínima de um período ininterrupto de. no âmbito da isenção tributária nas participações. Deste modo. também. A isenção de participação de Luxembrgo. através da sua participação na LuxCos. Nos termos da Lei Tributária de Luxemburgo. deve. na venda dos projetos. na venda das ações da LuxCos não devem desencadear uma responsabilidade tributária brasileira. em Luxemburgo. nos termos do aludido tratado. ou sua administração central. de €6 milhões. o que submeteria a legislação nacional ao seu ditame. Portanto. e • As ações da LuxCos devem permanecer sob sua titularidade por. os Projetos SPVs vão ser realizados através da LuxCos.2 milhões). não-residentes estão sujeitos a tributação brasileira relativa a ganho de capital obtido em decorrência da transferência de ativos localizados no Brasil. No entanto. pelo menos. [FGV: We should carry out a deep analysis of this sales structure based on the Luxembourg / Brazil treaty by checking the similar cases that have been recently ruled by Brazilian Tax Authorities and also to check if the alternative option should be deemed as circumvention] COnsultoria Brazil has reviewed this point so it should be worthwhile having a discussion with them before carrying out additional work on this point. estar disponível. pelo menos. que deve ser de €1. é em Luxemburgo. para o ganho de capital isento. e • LuxCos são “fully taxable Luxembourg resident companies” cobertas pelo “Parent-Subsidiary Directive”. O ganho deve ser também isento da tributação de Luxemburgo sobre os ganhos de capital. a m de garantir que a Lux HoldCo não seja submetida a tributação brasileira. liquidação e imposto sobre o patrimônio líquido (mesmas condições que as de ganho de capital. uma vez que não envolvem a transferência de ativos localizados no Brasil.

A partir de 10 de janeiro de 2001. sob este ganho. submetido a tributação irlandesa. através da Cayman HoldCo. esta disposição de anti-elisão não deve ter importância prática. nos seguintes casos: • Quando auferir dividendos da Cayman HoldCo — incidirá alíquota de 27. nas mãos do acionista nal. REGRAS ANTI ELISÃO BRASILEIRAS É importante notar que as autoridades scais brasileiras estão freqüentemente adaptando suas concepções.5%. com o intuito de manter sua carga scal a mais baixa possível. Isso é algo que o Grupo TopCo terá de gerenciar. desa ando as estruturas de planejamento scal criadas. com direito potencial a um crédito scal estrangeiro. O brasileiro com residência tributária. que possua participação societária em Cayman HoldCo será submetido a tributação brasileira. o Congresso brasileiro aprovou uma nova lei que visa introduzir uma disposição geral “anti-elisão”. e • Venda de ações na Cayman HoldCo — alíquota nal de 15%. há certas regras anti-elisão que podem ser aplicadas. Cayman HoldCo irá dispor das suas ações nas respectivas LuxCo. a tributação irlandesa. é determinada como se o não-residente fosse residente na Irlanda. e tem sido tratado com eles em correspondência à parte. tecnicamente. SITUAÇÃO FISCAL DOS ACIONISTAS DA VDC Sob a estrutura proposta acima. mesmo que o último ganho não seja repatriado. os acionistas da VDC vão manter seu direito de participação em cada uma das LuxCos. FGV DIREITO RIO 156 . ele será. permanentemente. Uma das mais signi cantes regras é a elencada no Artigo 590.FUSÕES E AQUISIÇÕES países reconheçam sua residência como lá sendo. Tradicionalmente. Em uma venda de um determinado projeto para um terceiro. Entendemos que isso não deverá desencadear uma responsabilidade scal basileira ou de Cayman. que determina que se um ganho de capital é realizado por uma subsidiária não-residente. tem-se entendido que a legislação tributária brasileira preserva o direito dos contribuintes para estruturar suas transações. de uma companhia fechada irlandesa. Este conceito mudou devido à introdução da legislação brasileira anti-elisão. Observe que essa nova legislação ainda pende de regulamentação. REGRAS ANTI ELISÃO DA IRLANDA Como a TopCo é uma companhia irlandesa fechada. Partindo do pressuposto de que as vendas da Lux HoldCo também satisfariam as condições para quali car a isenção de uma holding irlandesa (Artigo 626B isenção). No entanto. A nova lei prevê que as autoridades scais brasileiras podem ignorar transações realizadas com a única intenção de dissimular um fato tributável ou a natureza dos elementos que dão origem a um crédito tributário.

no contexto de pré-transação de estruturação que será realizada pela VDC. . de acordo com os procedimentos estipulados no Acordo de Acionistas para a respectiva LuxCo. tampouco como serão interpretadas pelas instâncias administrativas e judiciais. sobre a aplicação e e cácia desta lei. este terceiro vai concordar em reembolsar o empréstimo pendente entre as companhias. Esta disposição geral anti-elisão também é relevante com relação à estrutura que a TopCo pensa em adotar para se integrar a joint venture brasileira. com uma taxa de juros apropriada. O objetivo deste acordo não é proporcionar à Long Shore Man qualquer direito adicional sobre o capital próprio acordado de 87% das ações da joint venture. entre tributaristas brasileiros. Neste contexto. para um terceiro. através do Projeto SPV para o Grupo TopCo. Será necessário discutir como isto pode ser adquirido através de uma perspectiva legal. 2. não há dúvida de que esta nova lei proporciona um certo grau de legitimidade para as autoridades scais reverem os planejamentos tributários em geral. construídos em seu direito. a Long Shore Man providenciará todos os nanciamentos para a joint venture. com relação a constituição da LuxCos e Cayman HoldCo. FGV DIREITO RIO 157 . o conceito de “objetivo comercial” é subjetivo e muitas discussões são travadas atualmente. Os custos dos juros atribuídos a VDC (“juros considerados”) são. o que dependerá do tipo societário utilizado. através de capital próprio. • Financiamento através de juros da dívida • Financiamento através de um empréstimo sem juros. através dos quais o resultado econômico pode ser alcançado. Como resultado.Como parte da venda da LuxCo. Isto pode ser alcançado das seguintes formas: .3 Requisitos dos nanciamentos em andamento Segundo o acordo comercial.quais seham: • Financiamento. uma vez que ainda não é possível prever quais transações serão contestadas pelas autoridades scais. uma discussão entre os tributaristas brasileiros. Destacamos tais questões. Apesar de não estarmos aconselhando a VDC ou seus acionistas. Recebemos três métodos em potencial. em contraste com a posição da VDC. uma vez que ainda não é possível prever quais transações serão contestadas pelas autoridades scais. deve-se atentar para o fato de ser difícil prever o ponto de vista das autoridades scais brasileiras. ou as interpretações e reações que as instâncias administrativas e judiciais terão. quando o investimento de capital tem direito preferencial a um cupom anual (ou dividendo preferencial) mas não faz jus a outros direitos econômicos ou de voto. ainda. somos da opinião que esta situação deve colocar a TopCo numa posição de impasse com as regras anti-elisão. Apesar disso. sem ter uma holding posteriormente. ou seja.FUSÕES E AQUISIÇÕES Há.Os ganhos de venda serão reduzidos de forma correspondente. desde o início. No entanto. a TopCo será estruturada. ao invés.

I agree with this analysis] Além disso. seja preferível. portanto. inclusive as reservas distribuíveis. não só sobre o empréstimo concedido ao projeto mas em todos projetos/custos de desenvolvimento). é improvável que a DevCo estará gerando ganhos tributáveis em qualquer momento. Foram de nidos. no Brasil. onde a TopCo estará ativa. 87:13. à VDC/TopCo joint venture no Brasil (ou seja. ao invés do débito. existem outras questões que podem favorecer o fornecimento deste nanciamento pela TopCo.FUSÕES E AQUISIÇÕES . IRRF e CSLL. Isto deve ser feito. devido aos inúmeros tributos brasileiros cobrados. Entretanto.Esta rede será dividida entre os acionistas de acordo com suas respectivas participações societárias. é difícil e geralmente não e ciente. Os juros devem ser calculados quando os fundos forem levantados pelas joint venture. em uma perspectiva tributária brasileira. Parece que o nanciamento através de capital próprio. que precisa ser faturada e que daria origem à elisão scal. Deste modo. resultantes da venda de vinhos. No entanto. e. Qualquer transpasse será considerado uma prestação de serviço. estes serão tributados de acordo com o regime de Lucro Presumido. em termos tributários.4 Outras questões sobre tributos brasileiros TRANSFERÊNCIA DE GASTOS DA DEVCO PARA OS PROJETOS SPVS A idéia principal é minimizar as perdas sofridas pela DevCo. é geralmente tido como melhor. no Anexo I as várias questões que devem ser consideradas pela Long Shore Man nesta decisão. ou seja. através de dívida. no momento em que passem a gerar ganhos tributáveis. desde que estejam disponíveis para permitir pagamentos de dividendos preferenciais. passar os custos da DevCo para os Projetos SPVs. pois é possível prever que a principal fonte de lucros tributáveis serão os Projetos SPVs. uma vez que não há retenção de dividendos na fonte (em comparação com os 15% de juros de imposto retido na fonte) e não resulta diretamente no reconhecimento das diferenças de câmbio estrangeiro no Brasil (tais diferenças são tributáveis/admissíveis). Embora não se pretenda que os Projetos SPVs vão estar sob a posse da TopCo/VDC. não há exceção para grupos societários. apesar de mais complexa e menos transparente. como. [FGV: OK. por exemplo. a proposta é encontrar um meio de FGV DIREITO RIO 158 .A divisão dos ganhos de VDC será reduzida pelo total dos juros devidos pelo nanciamento concedido pela TopCo. tendo como base a taxa de juros acordada. não existindo um benefício de verdade em empurrar os custos àquelas entidades da DevCo. considerando os Projetos SPVs. no entanto. . quando colocada na balança. PIS/COFINS. 2. ISS. como se realmente fosse um centro de custos. Isto pode levar a conclusão de que a opção três. Ao contrário de outras jurisdições. a DevCo não poderá submeter seus prejuízos à uma companhia coligada.

quando a SPV está dentro do seu próprio regime de lucros. quando seus rendimentos forem inferiores a US$ 48m. para as companhias associadas não-residentes no Brasil. DEDUÇÕES DE JUROS NOS NÍVEIS DE PROJETOS SPVS E DEVCO Quando forem cobrados juros. relacionada. nos empréstimos realizados entre as companhias de Long Shore Man. ou ao regime do Lucro presumido. esta não deve ser um problema. a TopCo poderá analisar se valeria a pena colocar em prática um acordo de divisão de custos.73%. A partir de uma perspective de preço de transferência. Se a legislação tributária brasileira for modi cada. uma vez que a taxa de juros será. tais regras seguintes precisam ser consideradas para determinar se uma dedução será disponibilizada para efeitos scais. No entanto. o que pode torná-los muito complexos para serem colocados em prática. pode ser cobrada. eles não estarão sujeitos às regras de preços de transferência. As regras de preços de transferência determinam que os juros devem ser cobrados em alíquotas “arm’s length”. esses acordos não são bem interpretados pelas autoridades scais brasileiras. a companhia pode se valer do regime de Lucro Presumido para alcançar uma alíquota mais interessante.3. ou. TRIBUTOS PESSOA JURÍDICA NO NÍVEL DO PROJETO SPV A alíquota normal de um tribute que incide sobre lucros decorrentes de um vinhedo em operação (Projeto SPV) é de 34%. portanto. levando e aceitar que será difícil alcançar os benefícios relacionadas àquelas perdas. por alguma razão. de 6. No entanto. Isso atingiria efetivamente uma compensação entre a DevCo e os Projetos SPVs. • O mutuário submete-se ao regime do Lucro Real. A taxa LIBOR somada aos 3% normalmente é aceitável nos casos de despesas pagas pelas companhias brasileiras. no que diz respeito a esses gastos: • Regras de capitalização podem recusar deduções solicitadas.FUSÕES E AQUISIÇÕES minimizar as perdas da DevCo. os Projetos SPVs forem tributados sob o regime do Lucro Real. Não existem “thin capitalization” —regras de capitalização— no Brasil e. efetivamente. FGV DIREITO RIO 159 . sendo que qualquer excesso será vedado. uma taxa de juros de mercado. caso seja considerado que a companhia tenha obtido um nanciamento excessivo (em comparação com o seu capital próprio). aprovada por este Banco Central. tal como acima referido no item 2. No entanto. sob a receita bruta. se os empréstimos entre as companhias forem registrados no Banco Central do Brasil.

Contudo para usar tais fundos. Esses fundos então seriam reinvestidos no negócio brasileiro. as companhias estrangeiras teriam de ser devidamente registradas e documentar cada movimento nanceiro. No entanto. em decorrência da venda de um projeto. transferências. haja vista que faz parte do acordo comercial. não existe um verdadeiro benefício scal para incentivar o interesse em entidades brasileiras. mediante registro do contrato estrangeiro de câmbio. eles terão de ser convertidos em moeda brasileira. quando essas empresas são tributadas sob o regime do lucro presumido. FGV DIREITO RIO 160 . para gerir sua exposição cambial. como depósitos. • Desde que tais condições sejam cumpridas. • Em outras palavras.6 Questões do Controle de Câmbio Conversão de moedas estrangeiras em Reais Independente do método de nanciamento. a TopCo ainda irá preferir cobrar juros das companhias interligadas. as instituições nanceiras no Brasil exigiriam toda a documentação que comprove que a venda efetivamente ocorreu. As remessas de valores do exterior podem ser registradas tanto na moeda estrangeira como em Reais nos sistemas eletrônicos do Banco Central do Brasil.5 TopCo Mezzanine Debt — questões de segurança Para ser discutido com a TopCo Corporate Finance 2. isto pode ser um procedimento muito burocrático (por exemplo. se a Lux HoldCo realizar operação nanceira em moeda brasileira. os fundos poderiam ser re-investidos no Brasil ou remetidos à conta bancária da TopCo em Luxemburgo. nas instituições nanceiras brasileiras. a m de receber os fundos conseguidos da venda da LuxCo para uma terceira pessoa brasileira. temos os seguintes comentários: • Uma entidade estrangeira pode abrir uma conta bancária no Brasil desde que cumpra determinadas exigências. à parte de outras obrigações do mercado nanceiro). que todos suportarão taxas de juros adequadas de nanciamento — ver item 2. 2. as remessas de valores do exterior serão convertidas em moeda brasileira.3 acima. Reciclagem de Reais brasileiros depois da venda de um Projeto SPV Entendemos que. ela pode decidir abrir uma conta bancária no Brasil para receber os fundos derivados da venda de LuxCo. etc. Neste sentido. Com o controle rigoroso do Banco Central do Brasil sobre o uxo de fundos (até para transações locais que envolvam companhias estrangeiras). fechado com a VDC.FUSÕES E AQUISIÇÕES É importante notar que.

deve ser registrado no Banco Central do Brasil. Esta não é uma transação típica. domiciliadas.38 %. dentro de uma perspectiva de regulação cambial e. A instituição nanceira privada. se solicitado. Segundo orientação atual. tal documentação será requisitada pelo Banco privado responsável pela transação do câmbio. com as instituições nanceiras brasileiras. o registro de sistema eletrônico bancário. é necessário observar que isso constituiria outro investimento no Brasil e. A falta do registro próprio pode arriscar o pagamento de dividendos em moeda estrangeira e repatriamento do capital investido. são altamente recomendadas antes da implementação do negócio. então. os investimentos estrangeiros não são sujeitos a análise prévia ou veri cação pelo Banco Central do Brasil. portanto. se faz necessário observar que nenhum documento deve ser apresentado ou arquivado no Banco Central do Brasil. O registro é um processo automático e não deve tomar muito tempo. através do sistema eletrônico RDE-IED. responsável pelo contrato de câmbio. A quantidade de capital investido deve ser efetivamente trazida ao país e aplicado na aquisição de ações ou quota (dependendo do tipo legal da entidade envolvida). • Além disso. RDE-IED). Isto signi ca que o investidor brasileiro e/ou o representante do investidor estrangeiro são responsáveis pelo registro de capital estrangeiro investido no país. que devem ser registradas dentro de 90 dias contados à partir da liberação alfandegária. Novamente. Contudo. ou com escritório fora do Brasil. CONTROLE DE CÂMBIO E INVESTIMENTOS COM DÉBITOS O registro feito junto ao Banco Central do Brasil é recomendado e é feito pelo sistema eletrônico RDE-ROF. outras análises e discussões. A companhia brasileira deve guardar a documentação de apoio a ser apresentada ao Banco Central do Brasil. FGV DIREITO RIO 161 . uma análise mais aprofundada e discussões são altamente recomendadas antes da implementação do negócio. CONTROLE DE CÂMBIO E INVESTIMENTOS DE CAPITAL O investimento de um não-residente. certas informações como as declarações nanceiras das entidades brasileiras e as mudanças nas participações societárias devem ser registradas no site e no sistema eletrônico RDE-IED. exceto nos casos de contribuições de capital de mercadorias. normalmente auxilia as companhias com registro no RDE-ROF. O registro de capital estrangeiro deve ser feito dentro de 30 dias da data de entrada no país. numa entidade brasileira. O registro simpli ca o futuro pagamento dos empréstimos e o pagamento de juros em moeda estrangeira. do Banco Central do Brasil seria novamente exigido (ou seja.FUSÕES E AQUISIÇÕES • Se os fundos forem re-investidos. Para ser registrado como um investimento de capital estrangeiro no país. sob o montante remetido. o montante investido deve ser originário de pessoas residentes. Além disso. Periodicamente. é possível que IOF seja devido à uma alíquota de 0.

Como uma questão prática. os aspectos operacionais relacionados com o sistema RDE-ROF e os procedimentos para registrar o empréstimo.FUSÕES E AQUISIÇÕES O Banco Central tem o poder de analisar a razoabilidade da taxa de juros cobrada. Por último. por exemplo.38% de IOF. Juros pagos ou creditados a uma parte relacionada. O IOF é exigível em todas as transações internacionais. câmbio. resultantes de um empréstimo que o contrato não está registrado no Banco Central do Brasil. seguros e operações de valores mobiliários executadas através de instituições nanceiras. tais como pagamentos de dividendos. mas o sistema imediatamente se recusa a registrar um empréstimo em que a taxa de juros não se enquadra no âmbito dos parâmetros estabelecidos pelo Banco Central. no momento em que o registro é requerido. estará sujeita a uma alíquota de 0. empréstimos com prazo maior que 90 dias (contudo. levando em consideração as condições do mercado internacional. recomenda-se que a empresa brasileira já entre em contato com um banco privado para discutir as taxas de juros. Cada remessa de fundos do Brasil para países estrangeiros (ou vice-versa). a alíquota do IOF sofreria um aumento da taxa de 5. royalties e serviços de pagamentos. que exige um contrato de câmbio. é importante notar que existem algumas exceções. se a data de vencimento for inferior a esta. são dedutíveis do rendimento tributável limitado a um montante que não exceda a taxa LIBOR para seis meses acrescida de depósitos em dólar spread de 3% anuais. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS “IOF” O IOF é um imposto federal cobrado sobre crédito.38%). convém ressaltar que os contratos não registrados no Banco Central do Brasil estão sujeitos às regras especí cas de preços de transferência. FGV DIREITO RIO 162 . As taxas que são aceitas pelo Banco Central não são publicamente conhecidas. Entretanto. nos termos do contrato.

if the Brazilian company is taxable under the presumed pro ts regime. subject to transfer pricing rules (although if the debt is registered with the Brazilian Central Bank then transfer pricing rules do not apply) However. which will be taxable/allowable in line with domestic rules Possibly the most transparent and simplest method No tax deduction in Brazil for interest cost Withholding tax Tax on income in hands of recipient Foreign exchange di erences No withholding tax on dividends Tax exempt under Lux participation exemption Under accounting rules no FX di erences should arise therefore no tax implications to consider Reasonably transparent but complexity arises due to distributable reserves issues/ formalities around dividends payments etc No withholding tax implications Tax exempt under Lux participation exemption Under accounting rules.FUSÕES E AQUISIÇÕES APPENDIX I FACTORS IMPACTING FUNDING METHOD Preference Shares (investment through Luxembourg) Interest Bearing Debt (loan provided from Ireland) Interest Free Debt (loan provided from Ireland) Deemed interest cost built into Shareholders Agreement Issue Entitlement to tax deduction in Brazil No tax deduction for preference dividends Tax issues Tax deduction available for interest. FX di erences should arise on the debt. FX di erences should arise on the debt. Interest withholding tax at 15% Interest income taxable at 25% in Ireland. no real tax bene t from the interest expense. which will be taxable/allowable in line with domestic rules Arguably the most complex and least transparent method Complexity/ Transparency Other issues FGV DIREITO RIO 163 . with credit for 15% Brazilian tax Under accounting rules.

Required See comments in Section 2.6 FGV DIREITO RIO 164 . IOF at 0.38% arises on the interest paid on the debt. Therefore no need for repayment Applies at 0. provided equity is registered with Brazilian Central Bank Capital reductions can be achieved but can be complex bureaucratically However we could instead structure this so that the preference shares are sold to the third party purchaser along with the ordinary shares. Required See comments in Section 2.38% on equity investment into Brazil and on dividend ows and/ or repayment of such equity out of Brazil Does interest bearing intercompany debt direct to Project SPVs put the group in a better position in relation to capitalizing the mezzanine debt interest? Distributable reserves not required to make interest payments No exchange control restrictions. provided debt is registered with Brazilian Central Bank Need to consider how this impacts the Group’s position in relation to capitalizing the mezzanine debt interest Restrictions on payment of annual coupon Distributable reserves not required as deemed interest No exchange control restrictions as the deemed interest is taken into account in the split of net sales proceeds at LuxCo level. IOF applies both on the in ow of the debt into Brazil and also on the repayment of the debt. IOF applies both on the in ow of the debt into Brazil and also on the repayment of the debt.FUSÕES E AQUISIÇÕES Group policy regarding capitalization of mezzanine debt interest If funding provided through preference shares does this impact the Group’s ability to capitalize the mezzanine debt interest? Distributable reserves required to make preference dividend payments No exchange control restrictions.38%.38% arises on the interest paid on the debt.6 Registration with Brazilian Central Bank Required See comments in Section 2. if the term is >90 days the IOF is nil.38%. if the term is >90 days the IOF is nil. No restrictions on repayment of the interest free loan provided registered in advance with Brazilian Central Bank Restrictions on repayment of principal No restrictions on repayment provided registered in advance with Brazilian Central Bank Other issues Tax on Financial Operations (“IOF”) If the term of the debt is <90 days then the IOF tax due is 5. IOF at 0.6 If the term of the debt is <90 days then the IOF tax due is 5.

FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VI ORGANOGRAMA DA OPERAÇÃO FGV DIREITO RIO 165 .

residing and domiciled at [INSERT RESIDENCE/DOMICILE]. domiciled in the city of [INSERT ADDRESS]. a company organized and existing pursuant to the laws of [STATE]. residing and domiciled at [INSERT RESIDENCE/DOMICILE]. [IF THE PARTY IS A CORPORATION:] [PARTY NAME]. residing and domiciled at [Insert residence/domicile]. [IF THE PARTY IS A CORPORATION:] [PARTY NAME]. and enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. hereinafter referred to as “Seller”. [IF THE PARTY IS A CORPORATION:] FGV DIREITO RIO 166 . [IF THE PARTY IS A NATURAL PERSON] [INSERT PARTY NAME. a company organized and existing pursuant to the laws of [STATE]. and having its registered O ce at [INSERT ADDRESS] and registered with the CNPJ/MF under the number [INSERT CNPJ NUMBER]. and having its registered O ce at [INSERT ADDRESS] and registered with the CNPJ/MF under the number [INSERT CNPJ NUMBER]. CIVIL STATUS]. acting by and through its representative [INSERT REP’S NAME]. acting by and through its representative [INSERT REP’S NAME]. enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. and bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. hereinafter referred to as “Buyer”. and having its registered O ce at [INSERT ADDRESS] and registered with the CNPJ/MF under the number [INSERT CNPJ NUMBER]. and bearer of identity card RG number [Insert number]. and bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. hereinafter referred to as “[COMPLETE]”. NATIONALITY. a company organized and existing pursuant to the laws of [STATE]. acting by and through its representative [INSERT REP’S NAME].FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VII CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE AÇÕES STOCK PURCHASE AGREEMENT [(PRO-BUYER)] By the present instrument (the “Agreement”): [IF THE PARTY IS A CORPORATION:] [PARTY NAME]. and enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. and enrolled with the CPF/MF under the number [Insert number]. PROFESSION. hereinafter referred to as the “Company”.

PROFESSION. and representing [INSERT PERCENTAGE] of the total issued and outstanding shares of the Company. which together constitute [INSERT PERCENTAGE] of the issued and outstanding capital stock of the Company. hereinafter referred to as “[COMPLETE]”. IF NECESSARY]. the following terms shall have the meanings ascribed to them as hereinafter stated: “Shares” means all shares. NATIONALITY. “Financing Agreements” means [THIS PARAGRAPH MUST BE INSERTED WHERE SELLER REQUIRES CREDITOR APPROVAL PRIER TO SELLING SHARES]. and bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. ordinary and preferential. i) e Seller is the owner of [STATE NUMBER OF SHARES] shares of the issued and outstanding shares of the Company. and having its registered O ce at [INSERT ADDRESS] and registered with the CNPJ/MF under the number [INSERT CNPJ NUMBER]. residing and domiciled at [INSERT RESIDENCE/DOMICILE]. Definitions. “Concession” means [INSERT TYPE OF CONCESSION AND DEFINITION. WHEREAS.FUSÕES E AQUISIÇÕES [PARTY NAME]. 1. Each of the aforesaid parties being referred to individually as a “Party” and together as “the Parties”. a company organized and existing pursuant to the laws of [STATE]. enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. CIVIL STATUS]. and enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. For purposes of this Agreement. bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER].1 De ned Terms. consisting of [STATE NUMBER OF SHARES] ordinary shares and [STATE NUMBER OF SHARES] preferential shares. ii) the Seller desires to sell and the Buyer desires to purchase all of the shares of the Company owned by Seller. FGV DIREITO RIO 167 . acting by and through its representative [INSERT REP’S NAME]. 1. “Contract” means this Agreement for the purchase and sale of Shares. or which shall come to be the property of the Seller. domiciled in the city of [INSERT ADDRESS]. hereinafter referred to as “[COMPLETE]”. [IF THE PARTY IS A NATURAL PERSON] [INSERT PARTY NAME. of the Company that are currently the property of the Seller.

acquisition rights. but not limited to. pledge. have an aggregate or annual aggregate value of [INSERT VALUE]. mortgage. in the aggregate. “Lien” means. “General Guaranties” means the list of guaranties included hereafter at Annex [INSERT ANNEX NUMBER]. with respect to a speci ed good or intangible right. ”Financing Agreement Guaranties” means nancial or personal guaranties given by the Seller to creditors of Financing Agreements as stated hereafter at Annex [INSERT ANNEX NUMBER]. IF REQUIRED]. FGV DIREITO RIO 168 . annexed to the present Agreement as Annexes [INSERT ANNEX NUMBERS]. and the balance sheet for the period [INSERT DATES]. “Parties” means (i) the Buyer and Seller or (ii) the Buyer. “Interest Rate” means the interest rate [INSERT INTEREST RATE.FUSÕES E AQUISIÇÕES “Relevant Contracts” means all contracts to which the Company if party that have an individual or annual value superior to [INSERT VALUE]. including. “Share Register” means the register of shares of the Company. “IPG-M-FGV” means the “Índice Gerla de Preçoes — Mercado” indices of the Fundação Getúlio Vargas for consumer prices in Brazil. and (ii) whatever legal act relative to the good or intangible right that may be asserted vis-à-vis third parties. depending upon the context. “Closing” means [INSERT DATE]. usufructuary. or contracts which. “Financial Statements” means the nancial statements of the Company dated as of [INSERT DATE]. or court-imposed encumbrances. “Articles of Incorporation” mean the organic document pursuant to which the Company was constituted. the Seller and the Company. “Share Transfer Ledger” means the share transfer ledger of the Company. “GAAP” means generally accepted accounting principles in Brazil. (i) a right over a good or intangible right. “Business Day” means a day in which banks are open to the public in the city of [INSERT CITY].

by the controlling shareholders of the designated juridical entity. shall have the following meanings: “Legal act” means every legal act that has for its immediate purpose the acquisition. used as nouns or verbs. the following legal terms. directly or indirectly. (a) any juridical entity that is directly or indirectly controlled by such designated juridical entity.FUSÕES E AQUISIÇÕES “A liated Party” means. (f ) any person of which ( ve percent) or more of its total issued and outstanding shares is owned by the controlling shareholders of the designated juridical entity. or (g) the administrators of such designated juridical entity. and “Reals” or “R$” means the legal currency of the Federative Republic of Brazil.1 Price.1 Shares. (e) any person that is controlled. [OTHER DEFINITIONS] 1. (a) any person who is controlled. 5% ( ve percent) or more of the total issued and outstanding shares of a designated juridical entity. “Poder Concedente” means [ ]. in accordance with the terms of this Agreement. (b) any other person in which 5% ( ve percent) or more of the total issued and outstanding shares of that person is owned. e Seller shall sell. the Buyer shall pay to the Seller the Purchase Price in accordance with the following: FGV DIREITO RIO 169 . (b) any other juridical entity in which 5% ( ve percent) or more of its total issued and outstanding shares are controlled by such designated juridical entity. protection. (c) any other party that owns. 3. or (ii) with respect to any designated natural person. In this Agreement. transfer. and the administrators of any A liated Entity to such designated juridical entity. by such designated natural person. by such designated natural person. SALE OF SHARES 2. In exchange for receipt of the Shares. directly or indirectly. all of the Shares of the Company. modi cation or extinguishment of rights. directly or indirectly. (c) any other person related to such designated natural person by blood in the fourth degree or by marriage or civil union in the fourth degree or (d) the spouse or domestic partner of such person. directly or indirectly. PAYMENT PRICE AND CLOSING. “Purchase Price” means [INSERT VALUE]. directly or indirectly. 3.2 Legal Terms. (d) any other person that owns. “Alienation” means every legal act that has as its purpose the transfer or property or title to a speci ed good or intangible right. transfer and convey to the Buyer. 2. (i) with respect to a designated juridical entity.

all such sums payable within fteen (15) business days. PLEDGE OF CREDITS FGV DIREITO RIO 170 . In the event the Buyer fails to ful ll its obligations as described in Paragraph 3. shall be paid the date of the Closing. OR [SPECIFY OTHER FORM OF PAYMENT] 3. [INCLUDE OTHER CLOSING COVENANTS. Seller shall retain all portions of the Purchase Price already tendered. of members of the Board of Directors nominated by the Seller included hereafter at Annex [TO BE COMPLETED]. dated as of the Closing. share register. located at [INSERT ADDRESS]. as well as pay to Buyer a penalty equal to all portions of the Purchase Price already tendered. In the event Seller fails to ful ll its obligations as described in Paragraph 3. [VERIFY APPLICABILITY] 4. ii) Delivery to the Buyer of letters of resignation.1(ii) above. the following actions and events shall transpire in the order in which they appear hereafter: i) Execution of the Closing Document included hereafter at Annex 3. Seller and Company shall cooperate to amend the Company’s stock transfer ledger for ordinary shares. Seller shall return to Buyer all portions of the Purchase Price already tendered.3 Seller’s Failure To Close. 3.2 (i). [VERIFY APPLICABILITY] 3.1 3. At the Closing. ii) the remaining balance of the Purchase Price. iv) Payment by the Buyer to the Seller of the Purchase Price in the amount indicated in Paragraph 3. and stock transfer ledger for preferential shares to re ect the sale of shares from the Seller to the Buyer.2(i)-(iii).4 Buyer’s Failure to Close.2(iv).2.FUSÕES E AQUISIÇÕES i) [INSERT AMOUNT OF PAYMENT]. including interest as shall accumulate from the date of execution of the Agreement. iii) e Buyer.2 Closing. IF NECESSARY] e Closing shall occur at the o ces of [INSERT NAME OF FIRM HOSTING CLOSING].

6.2. 5.1 Dividends. 6. AUTHORIZATIONS. the Company shall distribute no dividends pertaining to the Shares.2. All dividends voted or declared by the Company pertaining to the Shares up through the date of the Closing shall be payable to the Buyer at the Closing or thereafter. e Company shall obtain from [NAMES] the authorization necessary for the transfer of the Shares to the Buyer. SUBSTITUTIONS OF GUARANTEES AND TERMINATION [Include this paragraph whenever government or other authorizations are required for share transfer] 6. as per the model document found hereinafter at Annex 6. 5. Obtainment of Authorizations and Substitution of Guarantees before [OTHER ENTITIES/BANKS]. DISTRIBUTION OF DIVIDENDS AND OTHER PAYMENTS TO SELLER [VERIFY APPLICABILITY WHERE CLIENT IS NOT BUYER] 5. and shall obtain from the Buyer the substitution of Guarantees in the Financing Agreements [GIVEN] by the Seller. no payments shall be made by the Company to the Seller or to persons a liated with the Seller or to any other shareholder of the Company or persons a liated to the foregoing parties. 5.FUSÕES E AQUISIÇÕES [Insert provision governing guarantee to be given by Seller in view of possible refund of Purchase Price funds already tendered].1 Without prejudice to the foregoing Paragraph 5.2 FGV DIREITO RIO 171 . [NO MATTER WHAT] without the prior approval of the Buyer. whatever payment by the Company to the Seller or to persons a liated to the Seller or to any other shareholder of the Company or persons a liated to the foregoing persons. 6. Beginning on the date of execution of this Agreement.1.1 Authorizations of [REGULATORY AGENCY]. the Buyer and Seller shall execute a request for authorization addressed to [REGULATORY AGENCY] to transfer the shares to the Buyer. may only be e ectuated with respect to contracts and services that were duly accounted for in the nancial statements or those that are listed at Annex 5. once in possession of said documentation. During the period dating from the date of execution of this Agreement until the Closing.1 Together with the execution of this Agreement.2.2 Other Payments. e parties shall obtain all requisite authorizations from [REGULATORY AGENCY] in order to consummate the transactions foreseen by the Agreement. in conformity with the Financing Agreements.2.1. shall le such document with [REGULATORY AGENCY] no later than the rst business day thereafter. e Company.

and all sums paid pursuant hereto shall be reimbursed to the Buyer within [COMPLETE] days. e parties shall use their best e orts to obtain as quickly as possible the authorizations and substitution of guaranties referred to in the preceding paragraphs. e Buyer shall obtain a release of the General Guarantees provided by the Seller or the substitution therefore for guarantees o ered by the Buyer.1 are not obtained within [COMPLETE] days of the date of this Agreement. 6.2. Once prepayment has been e ectuated. costs and debts resulting from said prepayment.2 Requests for authorizations and substitutions of Guarantees pertaining to the Financing Agreements foreseen in Paragraph 6. [THE PLEDGE DEPOSITED WITH [COMPLETE] FORESEEN IN PARAGRAPH 4 HEREINABOVE] shall be released by the Seller.FUSÕES E AQUISIÇÕES 6.2 shall be deemed to be satis ed. 6.1 e Buyer may choose to pre-pay in full the Financing Agreements as per their terms. 6. with respect to the General Guaranties subject to creditor refusal. the Buyer shall make available to the Company at such time all necessary documents. Termination for Failure to Obtain Authorization of [REGULATORY AGENCY]. In the event the authorizations referred to in Paragraph 6.4 Best e orts. the Buyer shall. the Seller may provide as a substitute guaranty a cash deposit su cient in value to permit all of Seller’s contractual obligations to be honored. at the Buyer’s expense and account. and shall be fully responsible for said payment and any additional costs incurred as a result. guarantees whose terms shall be accepted and approved by the Seller.5 6.1 In the event any creditor of the Seller shall refuse the substitution or release of the General Guaranties. including the documents that e ectuate the substitution of guarantees o ered by the Buyer to [NAMES OF ENTITIES/ BANKS].2 is not granted and the Buyer does not choose to prepay the Financing Agreements. In all cases.2 of this Agreement shall be sought by the Company within [COMPLETE] business days after obtainment of authorization from [REGULATORY AGENCY]. plus interest on said sums calculated pro rata die from the date of payment through the date of reimbursement. 6. this Agreement shall be terminated. 6. and shall release the Seller from all manner of liabilities.3.6 Termination for Failure to Obtain Authorizations and Release or Substitution of Guarantees. Upon reimbursement as described in the herein paragraph. In the event (i) the authorization referenced in Paragraph 6. the terms of Paragraph 6. In addition. and which shall be adequate and su cient to cover the guaranties provided by the Seller.3 Substitution of General Guarantees.2. the validity of which shall be conditional upon e ective transfer of the Shares to the Buyer. o er to the Seller. and/or (ii) the substitution of guarantees does not occur within [COMPLETE] months FGV DIREITO RIO 172 .

and (ii) the documents included in Annex 7. the Buyer shall terminate this Agreement via noti cation to the Seller.2 Binding E ect. e Seller covenants and warrants that this Agreement constitutes a valid and binding legal obligation enforceable in accordance with its terms against Seller. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the Company is lawfully incorporated pursuant to the laws of the Federative Republic of Brazil.6B are true. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the documents included in Annex 7. all of its corporate acts have been duly registered. 7. complete and accurate in all respects. [VERIFY] 7.5 are true. 7.2. and (ii) the Seller is not aware of any fact that has not been made available in writing that would make such written information untrue. correct and up-to-date copies of the Company’s share register and share transfer ledger. (ii) the Company is a “sociedade anônima” validly existing pursuant to the laws of the Federative Republic of Brazil. e Seller covenants and warrants by the present instrument to the Buyer that (i) all information contained in this Agreement and all written information provided by or in the name of the Seller about the Company to the Buyer during the negotiations that led to this Agreement are true. or the price.3 Incorporation and Good Standing. state and municipal agencies and bodies. e Seller covenants and warrants that the documents included in Annex 7. 7. correct and up-to-date copies of all shareholders agreements of the Company.6 Corporate Documents.6 are true. FGV DIREITO RIO 173 . or whose availability may materially a ect the disposition of the Buyer to acquire the Shares. correct and up-to-date copies of the Articles of Association of the Company. or the terms upon which the Buyer would desire to purchase the Shares. 7. and not misleading. required for the execution and ful llment of this Agreement in all its terms. incomplete or inaccurate. and it possesses all authorizations required by federal. 7. state and municipal law and agencies. as well as all requisite corporate authority. 7.5 are true. correct and up-to-date copies of all minutes of meetings of the Company.4 Articles of Association. and that the Seller is represented by legal advisors or representatives as per the documents included herewith at Annex 7. e Seller covenants and warrants that the documents included in Annex 7.1 Full Disclosure of Information. and is in good standing and duly registered with all federal. the Seller retaining twenty percent (20%) of the Purchase Price already paid. including all meetings of the Board of Administrators and Board of Directors.FUSÕES E AQUISIÇÕES following the grant of authorization by [REGULATORY AGENCY].5 Shareholders Agreements. REPRESENTATIONS AND WARRANTIES [OF SELLER].

and (iv) will not result in the creation of any charge.FUSÕES E AQUISIÇÕES 7.10 Pro ts and dividends. uncertainty. (iii) all of the Shares are unencumbered and free of liens or charges of any kind. (ii) the Company has not issued any other stock or securities of any nature. e Seller covenants and warrants that (i) it is the owner of the number of shares attributed to it in the Share Register of the Company. encumbrance and or charge of any kind with respect to the Shares. of the above-referenced Shares. permits. and (iii) the Seller. copies of which are included at Annex 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the Company possesses all licenses. (iii) will not result in compliance with covenants under conditions that are more onerous or less favorable to the Company. and (iv) neither Seller nor the Company is party to any contract. judgment. and (iv) the total par value of the authorized and issued stock of the Company is [COMPLETE] and the paid-in capital of the Company is [COMPLETE]. instrument or memorandum of understanding to which the Company is or may be bound. agreement. debt. e Seller covenants and warrants to the Buyer that.10. 7. OF SHARES]. 7. transfer or alienation.9 Shares. on [DATE]. decision or order emanating from governmental or judicial organs that a ect the Company and which can have a substantial adverse e ect on the Company’s nancial situation or assets within the revenue forecasts and business of the Company. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the total number of issued and outstanding shares of the Company is [NO.7 No breach. and capital contributions for [COMPLETE] shares are pending. environFGV DIREITO RIO 174 . (ii) will not cause a breach or accelerated maturity of any obligation. memorandum of understanding. 7. authorizations and approvals to conduct business as it conducts business currently. antitrust. (iii) more speci cally. except as described at Annex 7.8 Subscription rights. the Company has at all times been in compliance with laws and regulations of consumer protection. (b) any provision or term of the Company’s Articles of Association or shareholders’ agreements. consisting of [COMPLETE] shares of common stock and [COMPLETE] shares of preferred stock. the other shareholders of the Company and the Company.7 of the Agreement. concession. decree. commitment or obligation with third parties concerning the sale. letter of intent. whether direct or indirect. (c) any legal or administrative disposition. except payments of interest on capital used to pay in capital as duly approved by the Boards of Administrators and Directors. 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that the Company has never declared or distributed pro ts or dividends to its shareholders.11 Compliance. (ii) the Shares currently owned by the Seller correspond to [COMPLETE] in paid-in capital. (ii) the Company has at all times been in compliance with Brazilian law. the signature of this Agreement and execution of the actions described herein (i) neither con ict with nor constitute a breach of (a) any agreement to which the Seller or the Company are party or by which they are bound.

except where necessary to fund unforeseen eventualities occurring in the ordinary course and consistent with past practices. the Company has no other obligation or responsibility of any type.13. except those that are re ected in the Financial Statements. No adverse change. existing. nor forfeited any rights to any material right or asset.12 Financial statements. maintaining its operations. foreign exchange.13 Assets and rights. the Seller covenants and warrants to the Buyer that: 7. and (iv) as of the date of the Financial Statements. 7. FGV DIREITO RIO 175 . known or unknown. iii) the Company has not assumed any obligation or liability or made any payments not stated on the Company’s Financial Statements other than conducting business in the ordinary course. (iii) all of the Company’s obligations and liabilities on the date of the Financial Statements are complete and rigorously re ected in the Financial Statements. and (iv) more speci cally. in force and pertain to the Company. without any alteration or interruption as to the nature. v) Its short and long-term investments have not been reduced. including contingencies.FUSÕES E AQUISIÇÕES mental laws.14 i) there has been no material adverse change in the Company’s business or nancial position. except as foreseen in Annex 7. ii) the Company has been conducting business in the ordinary course. planned or currently existing. the Company has not released any dangerous substance or other material into the environment from any Company facility. means or nality of its business. and correctly re ect the nancial position of the Company on their e ective date and for the periods at issue. With respect to the Company and since [DATE FROM FINANCIALS]. security and local zoning rules and norms. e Seller covenants and warrants to the Buyer that the nancial statements (i) were prepared in accordance with Brazilian law and Brazilian GAAP. 7. (ii) are true and complete. (ii) all of the assets and rights re ected in the Financial Statements or re ected in any other form in writing to the Buyer as being assets or rights of the Company are valid. that is regulated by environmental law. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) all of the assets and rights of the Company are correctly re ected in the Financial Statements. iv) the Company has not gifted any assets to any party. and (iii) no assets or rights of the Company are subject to encumbrances.

without limitation. position and total compensation paid to all members of the Board of Administration. all employee bene ts due to employees have been duly paid. (i) the Company has fully and timely complied with all tax laws and regulations since its incorporation. 7. (iii) the Company has fully and timely complied with all associated tax obligations. maintaining adequate accounting records. 7. including. payments of accounts payable.17 Taxes. and (iv) the Company has always fully and timely paid all taxes of whatever nature (including. the audit committee and the Board of Directors other than those named at Annex 7. all rights of employees have been rigorously respected since the incorporation of the Company through to the present. contribuções de melhoria. without limitation. purchases.16 Board of Administration Members. the Seller other than as described in the Financial Statements. and vii) No Relevant Contracts that a ect the business of the Company have been executed. nor has the Company entered into an judicial act with. e Seller covenants and warrants to the Buyer that the Company has rigorously obeyed Brazilian and international law governing inFGV DIREITO RIO 176 . the audit committee and the Board of Directors of the Company. (v) speci cally. sales. e Seller covenants and warrants to the Buyer that.FUSÕES E AQUISIÇÕES vi) No material change has occurred to any of its business policies or practices.18 Intellectual Property. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) Annex 7. contribuções de interesse de catagorias pro ssionais or econômicas e empréstimos cumpulsórios) required of the Company at all times since its incorporation. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) Annex 7. exchanges. contribuções para intervenção no domínio econômico. or made payments to.15.15 contains a complete and accurate list of all permanent and temporary employees and other non-employee service providers of the Company. and the ling for tax rebates with tax authorities. receipt of receivable payments. marketing.16. except as provided on Annex 7. bene ts and pro t sharing. but not limited to. personnel. (ii) the Company has no employees other than those listed on Annex 7. including the total cost to the Company of such employees. issuing receipts. pricing. 7. including. all employees of the Company are registered employees. including respective remuneration.15 Employees.15. taxes. and (vii) speci cally. the Company has registered with all Brazilian tax authorities. (vi) speci cally. All references to “taxes” and derivations of this word found in this paragraph include any and all social security contributions. (ii) the Company has no members of the Board of Administration. (ii) when required. advertising. (iv) the Company has fully complied with all Brazilian labor laws and regulations since its incorporation.17. 7.16 sets forth separately the name. budgets or policies and practices regarding the acquisition of products. social security contributions. charges. (iii) all directors of the Company are deemed employees of the Company. except as stated on Annex 7.

computer programs and know-how used by the Company since its incorporation. Speci cally. and (ii) the Company is not party to any contract that is not speci cally listed on Annex 7. 7. 7. 7. all copyrights.22 Relevant Agreements. 7. utility models.21 Stock Purchase Agreement [COMPLETE].FUSÕES E AQUISIÇÕES tellectual property at all times since its incorporation. industrial designs.23 Contracts with Related Parties. (iii) there have been no loss occurrences pursuant to any policies held by the Company at any time that are not listed and valued on Annex FGV DIREITO RIO 177 .22.21. except for matters disclosed on Annexes 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the Company is not party to any agreement with Related Parties except for those agreements that are speci ed on Annex 7. except for the obligations at issue in administrative proceedings deriving from noti cations issued by [INSERT REGULATORY AGENCY] for possible breach of the Stock Purchase Agreement [COMPLETE] described in Annex 7. (ii) all of the terms of agreements with Related Parties are arm’s length and do not present di culties with regard to the deductibility of expenses. without limitation.21. and (iii) have not been infringed. (ii) all legal requirements in the Stock Purchase Agreement [COMPLETE] and any other agreements to which the Company is party concerning the obtainment of insurance have always been.23 and whose terms and xed values (and when variable.19 Litigation. their maximum total value) are included on Annex 7. those designated on Annex 7. challenged or opposed by any person.24 Insurance.22 contains a list and brief description of all Relevant Agreements to which the Company is party and which are valid and in force. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) all insurance policies whenever purchased by the Company are and always have been valid and all premiums have always been timely paid. except as provided on Annex 7.20 Legal Compliance. (i) the Company is not party to any judicial or administrative proceeding. trade and service marks. 7.19 to 7. and are currently being. all legal acts to which the Company is party are valid and e ective and have been honored by the Company in accordance with their terms and conditions. 7.20.18. honored by the Company. e Seller covenants and warrants to the Buyer that.23. (ii) are valid and binding. (i) are owned by the Company or used by the Company under license from the owner. e Seller covenants and warrants to the Buyer that all of the obligations of the Company contained in the Stock Purchase Agreement [COMPLETE] and its annexes are being honored by the Company. and (ii) there are no judicial or administrative decisions or orders pending against the Company. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) Annex 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that. methods. including. inventions. and (iv) are not subject to any lien.

(ii) expropriated real property or real property in the process of being expropriated are only that real property which is necessary for the imFGV DIREITO RIO 178 . except for the obtainment of authorizations [INCLUDE]. 7. validate or confer e cacy upon this Stock Purchase Agreement or in any way a ect it. 7.28 contains a complete list of all powers of attorney currently in force and given by the Company. 7.25 7. labor or social security legislation. except those listed on Annex 7. nor has it ever been in the past.31 Terminated Agreements. whether deriving from contract.24. e Seller covenants and warrants to the Buyer that there are no authorizations or consents whatsoever required to permit. e Seller covenants and warrants that Annex 7. as well as the total cost to the Company of such service providers. 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that. or (iii) outstanding payments due. (ii) the delivery of products purchased.FUSÕES E AQUISIÇÕES 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that the Company does not own any real property. and that it is not now currently.24. arising with respect to (i) employees of third-party service providers and (ii) the Company’s service providers are and have always been honored and/or paid to such parties. and (ii) there are no other powers of attorney currently in force and given by the Company.27 Loan Agreements.30 lists all banking and brokerage accounts held in the name of the Company 7.29 Required Authorizations. and no insurer has refused to cover such loss any such occurrence except as indicated on Annex 7. including tax compliance.28 Powers of attorney.31. [THIS PARAGRAPH OPTIONAL].32 Expropriations. such leases being included hereafter at Annex 7. in default on any obligation arising under any leases for real property to which it is or was party.25 Real Estate.27. the Company has regularly complied with all of its obligations deriving from the insurance policies and insurance guaranty agreements. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) Annex 7. except for those agreements listed on Annex 7.26 includes a complete and accurate list of all Service Providers to the Company. e Seller covenants and warrants to the Buyer that all obligations and payments. e Seller covenants and warrants to the Buyer that it is not now and never has been party to any loan or nancing agreement as either debtor or creditor.26 Employees of ird Parties.30 Bank Accounts. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) expropriations have complied with all legal formalities and are regular and in good order. there are no obligations pending from terminated agreements to which the Company was party in relation to (i) the execution of services undertaken or obligations assumed. 7. Annex 7. 7.28. except as listed on Annex 7.

however. have no rights arising under labor laws against the Company. provided they correspond to projects planned and current projects of the Company as described in Annex 7. as of the date of this Agreement. regardless of whether such receivables are re ected in the Company’s nancial statements. e Buyer covenants and warrants to the Seller that (i) the Company is duly incorporated in accordance with the laws of the Federative Republic of Brazil [OR OTHER. and areas not necessary to such project(s) have not been expropriated. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the Company is and has always been in compliance with environmental legislation and regulations.36 Receivables. workers. and that the Company is now and always has been in compliance with its obligations vis-à-vis administrative environmental bodies regarding projects currently in progress.33 Environmental. state and municipal administrative bodies necessary to the undertaking of various projects and ful llment of company responsibilities have been obtained or requested. directors. e Seller covenants and warrants to the Buyer that all construction undertaken pursuant to the Highway Concession Agreement were performed in accordance with all technical speci cations and are sound and without defect. 7.FUSÕES E AQUISIÇÕES plementation of the construction project(s) foreseen by the concessionaire. have no employment relationship with the Company and.35 Employment relationship.1 Incorporation. good standing. authorizations and permissions issued by federal. and (ii) the environmental licenses. REPRESENTATIONS AND WARRANTIES OF BUYER 8.34 Easements. even where such receivables will be owed in the future.32 [INCLUDE IF NECESSARY]. e Seller covenants and warrants to the Buyer that all easements it has obtained have been duly approved by the conceding party and that the costs of such easements are in accordance with stipulated pricing [INCLUDE IF NECESSARY]. and any Related Person to them. therefore. 7. as described in Annex 7. 7.37 Construction. e Seller covenants and warrants to the Buyer that its partners. in the event such receivables are not paid by their respective debtors. 8. provided. e Seller covenants and warrants to the Buyer that it will be responsible for the payment of all of the Company’s receivables. IF NECESSARY]. and representatives. and (iii) the total cost of expropriations to the Company have not exceeded [COMPLETE]. 7.32 (and assuming best e orts by the Seller and Buyer). that such receivable pertains to the period up through the date of the Closing. 7. and has led all corporate acts with the companies registry and (ii) the Company possesses all requisite government FGV DIREITO RIO 179 . [IF NECESSARY]. [VALUE].

as well as all requisite corporate authority for the execution and ful llment of this Agreement. 9.2 hereof. 9.1 that its provisions will apply to i) any and all facts. e Seller shall be liable. [“INCLUDE OTHER WARRANTIES AND REPS WHERE THE CLIENT IS THE SELLER”. up to the amount of its ownership of the share capital of the Company. regardless of fault.1. 10. whether such costs are incurred in order to avoid or mitigate damages or to settle adverse claims) as a result of a breach or violation of the representations and warranties included in Paragraph 7 of this Agreement.1 Except as provided hereafter at Paragraph 10. 9. as well as for all acts and occurrences having taken place after the date of the Closing. 8. e Buyer covenants and warrants to the Seller that this Agreement constitutes a contract that is valid and binding upon the parties in accordance with its terms.1. LIMITATION OF LIABILITY FGV DIREITO RIO 180 . no one representation and/or warranty a ecting or being understood or analyzed together with others. court costs and other costs incurred by the Company as a result of the incidental damages.1 Liability. loss of business income or loss of earnings. state and municipal authorities. acts and omissions occurring prior to the Closing that were not expressly listed as permissible acts in this Agreement.1. loss of pro ts.3 Seller’s liability as foreseen hereinabove shall in no way be limited as to matters that were subject to due diligence performed by the Buyer.2 For purposes of the previous paragraph.1.2 Binding e ect. for all acts and occurrences having taken place through the date of the Closing. for all incidental damages. and that the Buyer is represented for purposes of this Agreement by its lawful representatives as described on Annex 8.1 of this Agreement.1 and 12. loss of business income or loss of earnings su ered by the Buyer (including attorney fees.1. and ii) any other acts undertaken in contravention of the provisions of Paragraphs 12. LIABILITY OF THE SELLER 9. all representations and warranties shall each be considered individually. the Seller shall be strictly liable. IF NECESSARY DEPENDING ON THE BUSINESS] 9.FUSÕES E AQUISIÇÕES authorizations from federal. which have e ects after the Closing. it being understood that for purposes of this Paragraph 9. loss of pro ts. its Annexes or in the Closing Certi cate.

2 Claims and Liabilities Vis-à-vis ird Parties. 7.2 to 7. 7.33 of the Agreement. 11.1 Limitations.23.FUSÕES E AQUISIÇÕES 10. In the event a claim results from a third-party claim or from a liability vis-à-vis a third party.21. Statutes of limitations shall not apply with regard to latent defects foreseen by Brazilian law. 10. PROCEDURE FOR CLAIMS 11.2 Exceptions. which shall not be unreasonably withheld or delayed. the Seller remaining fully liability for such breaches up to limits foreseen by the statutes of limitations applicable to the Company in each of the above-cited paragraphs. it is understood that any failure to provide such notice shall not a ect the Buyer’s rights except to the extent that Seller is prejudiced as a result of such failure. the Seller remaining liable under the Agreement in such cases.14. e above-described time limitation applicable to Seller’s liability shall not apply with regard to requests based upon Paragraph 9.3 Non-Application of State of Limitations. 7. Paragraph 9 hereinabove: i) e Seller shall have no liability for any claim based upon Time limitation: unless the notice of claim is provided in writing by the Seller to the Buyer specifying the available facts regarding the matter at issue in respect to which a request is made within ve (5) years following the date of the Closing.000.19.00 (FIVE THOUSAND REALS)/ OR OTHER VALUE] (except claims related to collateral facts. which shall be summed and totaled for this purpose.29. 10. prejudice being interpreted to mean a failure to provide notice within such time that the Seller may prepare an adequate defense to said claim. to a breach by Seller of warranties and representations described in Paragraphs 7.1 and 9. In the event the Seller or the Company becomes aware of any fact which could result in a claim against the Seller on the basis of Paragraph 9 hereinabove. e Seller acknowledges that (i) the herein provisions constitute warranties in addition to those provided by Brazilian law for claims involving latent defects and (ii) such Seller liability is a condition precedent to Buyer’s execution of this Agreement. or claims related to taxes).1 Notice. such fact must be communicated to the Seller within twenty (20) days of the date that the Buyer or Company becomes aware of such fact. 11.1.17.1 above. 7. and 7. then: i) without the consent of the Seller. if the value of the claim does not exceed [BRAZILIAN REALS (“R”) $5. 7. (a) no assumption of liability shall be undertaken by or in the FGV DIREITO RIO 181 . and ii) Minimum claim: the claim originates from an isolated fact.27 to 7.

within ve (5) business days of the receipt of notice. 11. decisions regarding: i) mergers. the Seller or the Company. providing to the Seller full access to relevant documents. JOINT MANAGEMENT — GENERAL MEETINGS AND MEETINGS OF THE BOARD OF DIRECTORS 12. adjusted or settled.21. in either the name of the Company or in the Seller’s name. HOWEVER. THAT THE SELLER SHALL NOT BE LIABLE FOR THE FOLLOWING MATTERS [INCLUDE IF NECESSARY]. Without limiting the obligations of the Seller under Paragraph 9. provide to the Buyer or Company. or (b) the Seller chooses not to defend an action. speci cally. between the date of execution of the contract and the date of the Closing. iv) the Seller shall be responsible for any and all attorney fees and costs occasioned by claims the Seller chooses to defend. e Buyer and Seller agree that. FGV DIREITO RIO 182 . the Company shall be liable for all costs arising from judgments. ii) the Seller shall have the right to defend all claims. by the Board of Directors (acting together or singly) or by representatives of the Company. as the case may be. and the Buyer and the Company shall cooperate with the Seller in this regard.FUSÕES E AQUISIÇÕES name of the Buyer or the Company. attorneys and legal expenses arising from pre-existing litigation listed on Annexes 7. and (b) no claim shall be negotiated. as the case may be. lings and records of the Company in the possession the Buyer or the Company. it is understood that the Buyer must agree with all actions to be taken with respect to the treatment of said claim or liability. sta and employees of the Company. it being understood that such consent shall not be unreasonably withheld or delayed. spin-o s or the dissolution of the Company. [PROVIDED. shall notify the Seller who shall. indemni cation for all damages resulting from the events that triggered the obligation to indemnify in accordance with Paragraph 9 hereinabove. iii) the Seller’s defense against such claims shall be undertaken by attorneys that the Seller may choose.1 Material decisions. as the case may be. 12.19 and 7.3 Pre-existing litigation. v) in the event that (a) the defense of the Seller to any claim proves to be unsuccessful. after all available resources have been exhausted. the Buyer shall provide prior approval of certain enumerated decisions of material importance listed below to be made by the Seller. and full right to interrogate directors.

viii) the undertaking of any legal act or series of acts having legal import. including contracts of any type. v) the sale.FUSÕES E AQUISIÇÕES ii) amendments to the memorandum and articles of association of the Company. [INCLUDE IF APPLICABLE]. involving sums alone or in the aggregate exceeding [COMPLETE] . xii) approval of the Company’s nancial statements. vi) any decisions concerning claims or litigation whose individual value exceed [COMPLETE] or any claims regarding environmental matters. xi) requests for bankruptcy or voluntary reorganization in bankruptcy. x) the granting of any guaranty or surety by the Company. xiii) the adoption of any employee bene ts or employee pro t-sharing plan. vii) Retention of third parties to perform work or provide services in a value in excess of [COMPLETE] per agreement or [COMPLETE] in the aggregate in a single scal year. xiv) any and all legal acts with shareholders or directors of the Company. xv) any and all decisions pertaining to renegotiation of the basic agreement contained within the Concession Agreement [COMPLETE]. consent to such bankruptcy. regardless of their value. or in the event of involuntary bankruptcy. iv) loan and other credit agreements and credit arrangements with third parties. and xvi) any individual payment in excess of [AMOUNT] or in the aggregate during one year in excess of [AMOUNT]. or related with. the directors or of the Company. or with Related Persons of the shareholders. which shall include detailed descriptions of the means. ix) the issuance of any powers-of-attorney by the Company. FGV DIREITO RIO 183 . iii) approval of the Company’s annual business strategy. strategies and budget of the company for the period. whose individual value exceeds [COMPLETE]. acquisition or pledge of permanent company assets.

if the Seller fails to honor its obligations to not compete set forth hereinabove.1 Non-Competition. 12.FUSÕES E AQUISIÇÕES [INCLUDE OTHER REPS AS NECESSARY] 12. NONCOMPETITION 13. 12. manager or director currently working for the Company or who. 14. as per the requirements of Law No. injuries and speci c performance. was red within the last thirty (30) days. in its own name or in the name of others. e approval or failure to approve by the Buyer of material decisions relating to the Company in accordance with Paragraph 12. 12.1.000. the Seller shall not. for whatever reason. as the case may be. 6. including interest calculated daily from the date of payment until the day the purchase proceeds are returned. Dating from the date of execution of this Agreement and until the date which is [COMPLETE] months after the date of the closing. the Buyer shall have the right to rescind this Agreement. directly or indirectly.1 and 12.3 Buyer’s Representatives. e Buyer shall designate a representative who shall monitor the management of the Company together with the Company’s current directors.1 hereinabove.2 Penalty.00 (FIFTY THOUSAND BRAZILIAN REALS).1 e Buyer’s agreement shall only be valid if in writing. 13.2 Decision-making. AS ADJUSTED ANNUALLY IN ACCORDANCE WITH THE IGP-M-FGV INDEX]. via the signature of its representative or member of the Board of Directors as indicated in each case by the Buyer. In addition to compensation for losses. vote or act contrary to what has been approved by the Buyer pursuant to Paragraphs 12. it shall be subject to a daily ne in the amount of [R$50. CONFIDENTIALITY FGV DIREITO RIO 184 . solicit or contact with the intention of retaining or hiring any employee.404/76.4 Contrary Vote. and shall designate a member of the Board of Directors of the Company who shall have voting authority solely with regard to the decisions listed in Paragraph 12.2 above. in which event all sums already paid to the Seller shall be returned to the Buyer within fteen (15) days.1 hereinabove shall take into consideration the e ort and diligence that the Buyer would utilize in its own a airs. 13. In the event the Seller or its representatives on the Administrative Council or Board of Directors.

ownership of publicly listed companies.6. know how.2 Annexes. All annexes to this Agreement shall be deemed under the law to be a part of this Agreement. supplier lists.1 Con dentiality. express consent in writing of the Parties. All notices required under this Agreement must be made in writing and will be considered e ectively delivered (i) one (1) Business Day after receipt where personally delivered to the party receiving notice.4. [OTHER COUNTRY(S)] or other territory having jurisdiction over the Buyer or Seller. is obligation shall enter into force upon the execution of this Agreement and shall continue until the tenth anniversary of the Closing. None of the rights and obligations arising under this Agreement may be transferred without the prior. 6. 12. products. except where disclosure is required by law in Brazil. [OTHER COUNTRY(S)] or other territory having jurisdiction over the Buyer or Seller. client lists. 6. In the event the Agreement is rescinded pursuant to Paragraphs 3.1 Rescission of the Agreement. including this Agreement. 15.4 and 15. to the addressed listed below when sent via government mail service or via courier.FUSÕES E AQUISIÇÕES 14.3. or (iii) one (1) Business Day after dispatch via facsimile when also sent via the means described in item (ii) hereinabove where sent to the addresses and fax numbers listed below: If to the Buyer: [COMPLETE] with copy to: If to the Seller: FGV DIREITO RIO 185 .2. costs. strategies. 14. any failure to execute a rescission agreement shall not function to compromise or prejudice the rights and obligations of the parties owing from the rescission. e Seller shall maintain as con dential all documents and information relative to the business of the Company that are not in the public domain (such as operations. General Dispositions 15. except where disclosure is required by law in Brazil.4 Notices. 3. return receipt requested.2 Con dential Transaction.3 Termination of Rights and Obligations. production techniques). (ii) ve days dating from the date of mailing. 15.5. prices. Notwithstanding the foregoing. 15. services. 15.11. a rescission agreement shall be executed. pro ts. e parties agree to maintain as con dential any and all information and materials relative to the transaction foreseen in this Agreement.

provided. e arbitrators shall be appointed in compliance with the Rules of Arbitration. in the city of São Paulo. legality and performance of the remaining provisions shall not be prejudiced or a ected.FUSÕES E AQUISIÇÕES [COMPLETE] If to the Company: [COMPLETE] 15. it shall be fully and nally settled by arbitration before the Arbitration Center of the Chamber of Commerce Brazil-Canada. and shall thus be governed by.4 hereinabove. however. [15.1 e courts of the City of São Paulo. and under the rules of arbitration of the Arbitration Center of the Chamber of Commerce Brazil-Canada (“Rules of Arbitration”) and those set forth in this clause. shall have exclusive jurisdiction to decide any controversies relating to arbitration under the Agreement. State of São Paulo. e arbitration shall take place.4. and interpreted in accordance with. and the arbitration award shall be issued. if any provision of this Agreement shall be declared invalid. State of São Paulo [A ESCOLHA DO IDIOMA E DO LOCAL DA ARBITRAGEM É LIVRE E DEVERÁ SER AVALIADA EM CADA CASO CONCRETO]. Each provision of this Agreement shall be deemed to be a separate and distinct agreement between the Parties such that.7 Arbitration.7 Forum. [THIS PARAGRAPH TO BE USED IF THE PARAGRAPHS “NEGOTIATIONS” AND “ARBITRATION” HAVE NOT BEEN USED]. In the event a dispute cannot be settled by negotiation.5 Independent Agreement. 15. illegal or not subject to performance. FGV DIREITO RIO 186 . State of São Paulo. 15.6 Applicable Law. including the granting of injunctive relief and other remedial measures prior to the institution of the arbitration.7. the validity. the later prevailing in the event of con ict. as the forum for settling any and all disputes arising under this Agreement.1 Any change in address or fax number shall be noti ed as per the terms of Paragraph 15. e parties elect the courts of the City of Comarca de São Paulo. that this provision does not mean that such courts shall provide an alternative to arbitration [THIS PARAGRAPH TO BE USED IF THE PARAGRAPHS “NEGOTIATIONS” AND “ARBITRATION” USED]. e arbitration shall be conducted by three arbitrators in the Portuguese language. e Parties shall use their best e orts to settle by negotiation any dispute arising out of or pertaining to this Agreement. OR 15. 15. is Agreement was executed in Brazil. the laws of the Federative Republic of Brazil.

15.8 Language. 8. e Seller shall be kept informed of all matters arising pursuant to this Paragraph and shall receive a copy of any and all documents that the Buyer provides to CADE.11. including interest on said sums calculated pro rata die from the date of payment through the date of rescission. whether oral or written.11 Antitrust Authorities. this Agreement shall be rescinded.10 Entire Agreement.9 Additional Documents. in the event that CADE conditions approval of the transaction upon the ful llment of a speci ed obligation which Buyer fails to honor. in the Portuguese language. e Buyer shall be responsible for undertaking all noti cations and obtaining all information and authorizations vis-à-vis CADE with respect to the transactions contemplated by this Agreement that are required by law. however. is Agreement constitutes a full and nal expression of the agreement of the Parties as to the subject matter hereof.1 e actions taken by the Buyer vis-à-vis CADE pursuant to this Paragraph shall be performed within the time limits set forth by Law No.12. communications and understandings between them.9. provided. 15. shall be borne by the Buyer. Powers-of-Attorney. and substitutes for and replaces all prior and contemporaneous declarations.11. including attorneys’ fees. 15. Any and all powers-of-attorney granted by the Company to employees. e Seller shall cooperate with the Buyer and furnish any information required by CADE that pertains to the Seller vis-à-vis the Company.884 of June 11. that attorneys fees and costs deriving from the preparation of this Paragraph shall be borne by the Seller.2 In the event CADE does not approve the transaction contemplated by this Agreement. 15. it being understood that all costs and expenses occasioned by Seller’s compliance with the above-referenced noti cations.FUSÕES E AQUISIÇÕES 15. directors or managers by the Company while under the control of Seller shall be revoked as of the date this Agreement is executed in accordance with the terms of this Paragraph. the Purchase Proceeds shall be returned to the Seller within [COMPLETE] days of receipt of noti cation from the Buyer. 1994. or. is Agreement has been negotiated. and all instruments e ectuating revocation shall be registered with the commercial registries and/or other registries in which the powers of FGV DIREITO RIO 187 .1 e Seller agrees and covenants that the directors of the Company shall take all actions required for the Company to honor its obligations under this Agreement. 15. and provided that said decision is subject to judicial review and is fully and nally appealed. 15. written and executed 15. In such event. Each of the Parties hereto agrees to sign all such documents and take all measures that are reasonably necessary to the ful llment of the obligations called for by this Agreement.

vote unanimously to approve this Agreement. and that in the event of breach of said obligations by any party hereto.: CPF: 2. e Parties thereby agree that they shall have recourse to injunctive relief and other remedial measures in addition to damages as remedies to compel execution of the provisions of this Agreement.FUSÕES E AQUISIÇÕES attorney were registered. e parties acknowledge that the obligations called for pursuant to this Agreement are extraordinary. Upon the date of execution of this Agreement. ii) delivery to the Buyer of a copy of the minutes of the Special Meeting referenced in Paragraph 12. _____________________ Name: R. the following acts shall occur: i) signature of this Agreement and its Annexes by all Parties.12 hereinabove.1 hereinabove. wherein all shareholders. 15.13.G. including members of the Board of Directors. is Agreement is irrevocable and binding upon the Parties hereto and their successors. _____________________ Name: R. each party retaining one (1) counterpart. 15. and iii) deliver to the Buyer the instruments revoking the powers-of-attorney described in Paragraph 15. 15. Irrevocability. Copies of said registered documents shall be delivered to the Buyer within ten (10) days of the date this Agreement is executed. e Parties hereby execute this Agreement in [INSERT NUMBER OF COUNTERPARTS] counterparts of equal form and content in the presence of two (2) attesting witnesses.: CPF: FGV DIREITO RIO 188 .G.3.14 Speci c Performance.15 Acts to Occur upon Signature of Agreement. special and unique. damages will not provide a su cient remedy. [INSERT PLACE AND DATE OF SIGNATURE] [INSERT NAMES OF PARTIES AND NAMES OF THEIR REPRESENTATIVES] Witnesses: 1.

Reference is made to agreements. Ltd. regulatory. we provide below an overview on the main aspects of the negotiations for the purchase of wineries from VDC for the development of wineries in the States of Rio Grande do Sul and Bahia (the “Deal”). “Bagé”. As requested. VDC’s assets and leases to the wineries would be assigned to NewCo and subsequently transferred to its fully owned subsidiary (“SubCo”). (“Long Shore”). Ltd. deal Date: June 7. This initial structure would also be later changed during further negotiations with VDC when it was decided that each project should be owned and managed individually by one SubCo.A. The main obligations provided in the MOU were: 1. 2009 Introduction: is expository memorandum was prepared at the request of Paul O’Hare. 4. The MOU did not have an arbitration clause.: Paul O’Hare From: Otto Eduardo Fonseca Lobo Re: Legal Summary on the Vinhedos di Classi Ltda. letters exchanged between Long Shore and VDC. “Dor de Cucuruco 2”.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VIII SUMMARY OF DEAL To: Long Shore Man. namely: “Dor de Cucuruco 1”. 2. “Meu Engov 5”. VDC provided documents on the winery projects and stated that the majority of the items of Long Shore’s due diligence list were either non applicable to the Deal or non-existent. The MOU provided for full payment by Long Shore to JP in case of direct acquisition of these Optional Sites from JP. (akin to the US Corporation) NewCo (“NewCo”). (“VDC”). to be incorporated with the subscription of 87% of the shares by Long Shore and 13% of the shares by VDC. e scope of the due diligence comprised the analysis of VDC and 6 (six) of the sites listed in the MOU. labor and environmental issues related to the Deal. in order to summarize the negotiations between TopCo and Vinhedos di Classi Ltda. real estate. “Cascadura 1” and “Recreio 3” (these last 3 were the Optional Sites). Facts: Brief Description of the Deal and Due Diligence On March 7. “Cascadura 1” and “Recreio 3” (“Optional Sites”) were pending release by JP. from Long Shore Man. civil. “Rua do Pasmado”. Registration of a new Brazilian S. Att. “RJc”. The MOU also stated that the sites “RJc”. 3. 2009 Long Shore and VDC executed a Memorandum of Understanding to carry out winery projects developed by VDC in wineries (the “MOU’). 2009 Long Shore commenced a preliminary due diligence and sent to VDC a due diligence list to assess relevant information on corporate. 139 FGV DIREITO RIO 189 . 5. tax. 139 After initial meetings with VDC. “Torteira Certa 3”. contracts. letters from Rede JP (“JP”) and other relevant public documents obtained by independent research carried out by FGV. “Torteira Certa 4”. on January 13. “Meu Engov 6”. documents provided by VDC during the due diligence.

under the Loan Agreement VDC may not change its corporate purpose.. 5.551. statements made by VDC and several conference calls and meetings between Long Shore and VDC. part of the Deed of Property No. agreements and obligations related to all winery projects owned or developed by VDC and any changes to VDC’s corporate structure. Under the Loan Agreement and pledge of quotas. the registration of an Amendment to the Articles of Association of VDC to include James Finnegann.554 55. the initial payment of the purchase of these properties. e contract for the pledge of quotas. e Amendment included speci c clauses on the loan amount and some additional conditions for the disbursement of the loan amount. 55. related to the real estates mentioned above. James Finnegann. Rede JP Call Option Agreement (“JP Call Option”) As described below: (i) The loan should be used exclusively to pay VDC’s debt with RGS Geração de Energia Ltda. 2009 FGV issued the Preliminary Due Diligence Report to Long Shore based on documents and information made available through March 1st. 140 FGV DIREITO RIO 190 . the voting quorums were raised to require an unanimous vote for motions to transfer rights. who subscribed to 0. Also. on February 27. 55. any sales of quotas of VDC became subject to approval by the majority of the quotaholders of VDC. a pledge of 50% ( fty percent) of VDC’s quota capital owned by Fábio Souza (“Souza”) was made in favor of the creditor. concerning the amount paid by Rio Grande Ltda. In addition. as VDC would basically be deadlocked with the attachment of the pledge of over 50% ( fty percent) of its quotas. 140 VDC quota capital e Second Amendment to the Articles of Association of VDC included a new quotaholder. the execution of new purchase and sale agreements between Souza and the owners.00 (one hundred and fty thousand Euros) with a 100-day term (the “Loan Agreement”).2% of the quota capital of VDC. As a guarantee for the Loan Agreement. and. eventual expenses that may arise from the activities provided in the MOU. all related to project “Dor de Cururuco 1”.553. a consultant with Long Shore. “Dor de Cucuruco 2”. (ii) the conditions to be presented by Long Shore within 20 days from the disbursement for the clearance of the purchase and sale option agreements with JP. encumber.FUSÕES E AQUISIÇÕES erefore. based on information made available to Long Shore by VDC. accessory to the Loan Agreement. for the lease of properties RGI No.555. as a quotaholder and to increase the necessary voting quorum for the transfer of rights and assets related to the projects mentioned in the MOU and contracts of commitment to lease related to the real estates mentioned above. the execution of lease agreements for the properties related to projects “Dor de Cururuco 1” and “Dor de Cururuco 2” in favor of VDC. Long Shore can also seek to recover the loan amount by gaining control of some of VDC’s sites. 55. gives Long Shore control over VDC’s corporate activities. In addition.552. is perspective of attaching VDC`s shares represents a powerful stronghold that Long Shore has over VDC and its quota holders since Long Shore could negotiate and pro t from controlling attractive sites owned by VDC.000. 2009. Long Shore’s Loan to VDC In order to provide VDC with cash ow to maintain the lease of real estates of the projects “Dor de Cucuruco 1”. e parties also agreed to execute an Amendment to the Loan Agreement in order to de ne the terms and conditions of their relationship. 2009 Long Shore executed a loan agreement with VDC in the amount of € 150. transfer or mortgage any of VDC’s assets. 55.555. on March 30. e quota pledge agreement provides that Souza may not transfer or sell his quotas and may not sell. and.

is 30 days term will expire on June 22. and.1 provides for the exclusivity of the project with the obligation not to sell. subject to Long Shore immediately foreclosing the quota pledge of 50% of VDC’s quotas. (ii) clause 7. to repay the loan to Long Shore. 2009 Long Shore issued a formal letter to VDC and Souza to inform that VDC defaulted under the terms of the MOU. 2009 Long Shore received a letter from JP. by which JP claimed to have a previous exclusive option for the purchase of several winery projects of VDC. 2009. since VDC had not disclosed to Long Shore the JP Call Option and gave VDC a 30 day notice for VDC to repay the full amount advanced by Long Shore in the Loan Agreement. Long Shore also stated that its rights over VDC and the inclusion of James Finnegann (a Long Shore consultant) as a quota holder of VDC would require that JP negotiate with Long Shore if it decides to move forward with its deal with VDC. two of them that directly con ict with the sites listed in the MOU and. transfer. rights over some of them.FUSÕES E AQUISIÇÕES On April 20. e legal strategy Adopted by Long Shore On May 7. VDC is in default and has a 30 day period. Long Shore is considering ling a suit against VDC and its quota holders to claim damages incurred by Long Shore due to the noncompliance of the MOU and lack of contractual good faith. 2009 a notice was sent by Long Shore to JP to inform that Long Shore would not continue with the VDC deal and that Long Shore holds guarantees over VDC`s quota capital. e structure of the JP Call Option is very similar to the MOU. e courts of Porto Alegre. VDC admitted to have not disclosed such information to Long Shore due to its obligation to maintain the deal with JP con dential. On or around May 7. the conditions set forth in the First Amendment to the Loan Agreement were not ful lled. Rio Grande do Sul State have jurisdiction to settle any disputes related to the MOU or the Loan Agreement. FGV DIREITO RIO 191 . for instance: (i) clause 1. Such claim by JP was based on a Call Option Agreement for the purchase of winery projects belonging to VDC executed between VDC and JP on June 6. moreover. In addition. counted as of the date of the notice. 2008. trade or o er any of the ventures listed in the agreement without prior consent. erefore.1 foresees the acquisition of 90% of the rights existing on each venture. As regards to the Loan Agreement.

Título nominativo negociável que confere a seu titular.FUSÕES E AQUISIÇÕES D GLOSSÁRIO BDR — Brazilian Depositary Receipt. direito de subscrever ações do capital social em prazo determinado. a qualidade da gestão é que determinará o valor das suas ações. Bônus de Subscrição. a um preço xado. A deliberação sobre emissão de bônus de subscrição compete à Assembléia Geral. Poison Pill. para eventuais adquirentes hostis. c) obrigar quem compre determinada participação acionária a fazer oferta pública para adquirir as demais participações. nas condições constantes do certi cado. Quando o estatuto prevê estratégias desse tipo com uso de emissões de títulos de crédito. ou assemelhada. EnFin. a administração busca maior estabilidade na gestão da companhia. no país de origem dos valores mobiliários. Isso encarece e di culta a iniciativa do novo adquirente. Entre as principais estratégias de defesa contra aquisições hostis estão: a) vantagens estatutárias para os atuais acionistas subscreverem mais ações novas a preços diferenciados. (pastilha de veneno) Conjunto de estratégias utilizadas por companhias para desencorajar aquisições hostís de ações por parte de outras companhias ou investidores.? FGV DIREITO RIO 192 . Os acionistas da companhia gozam de preferência para subscrever a emissão de bônus. e pode chamar a atenção de novos investidores pro ssionais. Os bônus de subscrição serão alienados pela companhia ou por ela atribuídos. Nestas companhias. O objetivo da poison pill é tornar as ações de uma companhia menos atrativas. Com a utilização das estratégias de poison pill. para prestar serviços de custódia. Certi cado representativo de valores mobiliários de emissão de companhia aberta. os bônus caducam.A. a iniciativa ganha o nome de “macaroni defense”. aos subscritores de emissões de suas ações ou debêntures. O direito será exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de subscrição das ações. b) emissão de ações preferenciais resgatáveis com prêmios de reembolso em caso de aquisição hostil. com sede no Exterior e emitido por instituição depositária no Brasil. Vencido o prazo de subscrição. O certi cado ca em custódia em instituição custodiante. Até o vencimento. como vantagem adicional. E QUESTÕES DE CONCURSO 1) O que é responsabilidade limitada e ilimitada dos sócios? 2) Qual a origem da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica? 3) De que forma o capital social da sociedade limitada pode ser aumentado? E de uma S. os bônus podem ser comprados e vendidos em Bolsa de Valores. A instituição custodiante deve ser autorizada por órgão similar à CVM — Comissão de Valores Mobiliários. Todos estes cuidados são ocasionados pela possibilidade de aquisições não desejadas em companhia com ações pulverizadas. se o estatuto não a atribuir ao conselho de administração. Certi cado de Depósito de Valores Mobiliários.

KLOSE. que o controlador deve usar o seu poder para “ fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social. José Edwaldo Tavares. pp 151-156. Crime Econômico Internacional e Recuperação de Ativos B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica BORBA. 2008. empregados e comunidade. 2008. os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua.A. A Governança Corporativa. Bernd H. Rio de Janeiro: Renovar. os deveres e as responsabilidades dos acionistas. São Paulo: Quartier Latin.404/76 determina. p. Direito Societário. as decisões tomadas terão. OS INTERESSES FUN DAMENTAIS E AS QUESTÕES ÉTICAS. cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. In: “Sociedade Anônima.404/76”. Berlin: Erich Schmidt Verlag Gmbh & Co. 88-117 C ROTEIRO DE AULA OS INTERESSES FUNDAMENTAIS DA S. Direito Societário. a m de que nenhum deles seja sacri cado.1. A EMENTÁRIO DE TEMAS Os Interesses Fundamentais da S.. A sociedade anônima deixa de ser um mero instrumento de produção de lucros para distribuição aos detentores do capital para elevar-se à condição de instrumento destinada a exercer o seu objeto para atender aos interesses de 1) acionistas. portanto. e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa. 2007. conviver equilibradamente no âmbito da sociedade. Leitura Complementar NUNES. 2009. Asset Tracing & Recovery e Fraudnet World Compendium. FGV DIREITO RIO 193 . A Lei 6. pp 151-152. 30 Anos da Lei 6. Esses três interesses devem. ao mesmo tempo em que determina quem são os destinatários dos interesses protegidos por ela: acionistas. AULAS 16 E 17: GOVERNAÇA CORPORATIVA. que considerá-los. O Combate A Fraude. P.A E A GOVERNANÇA CORPORATIVA. Corrupção. Marcelo Guedes. Rio de Janeiro: Renovar. por conseguinte.. José Edwaldo Tavares. 327-341.” A Lei das Sociedades Anônimas prevê. 141 141 BORBA. no parágrafo único do artigo 116. necessariamente.FUSÕES E AQUISIÇÕES 12. 2) empregados e 3) comunidade.

144 MULTI-JURISDICTIONAL CONCEALED ASSET RECOVERY ‘Investigations’ Presented To: 2nd Meeting of Fraudnet. moralidade. Muitas companhias têm o capital pulverizado. Parmalat. A Transparência Internacional é uma organização 142 143 Idem. bem como um padrão de vida adequado. Apud Luiz Alberto Colonna Palestra proferida na IX Conferência dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro (19/05/2005) sobre GOVERNANÇA CORPORATIVA.145 Conceito de corrupção: Forma de comportamento que se distancia da ética. O empregado. A grande inovação trazida pela lei atual situa-se na consagração do empregado e da comunidade como merecedores desse mesmo nível de signi cação. Martin S. Na Parmalat. o verbo corromper signi ca tornar pútrido. Nessa situação. merece desta não só a permanência naquele meio social. Com os vários casos de fraude e corrupção no Brasil e no exterior. cujos interesses não são necessariamente coincidentes com os da companhia e de seus acionistas. e o escândalo nanceiro perpetrado por Bernard Mado e outros. numa primeira acepção. vivendo em estreito relacionamento com a empresa. Governança Corporativa e o Brasil. apodrecido. lei e virtude cívica. facilitar seu acesso ao capital e contribuir para a sua perenidade. um acionista (ou grupo deles) também pode comandar a sociedade. em que a família Tanzi controlava 51% de seu capital votante. O Relatório a de ne como o sistema composto de normas legais e regulamentares. limitando o comportamento oportunista dos seus administradores. A comunidade. do seu “Código Brasileiro das Melhores Práticas de Governança Corporativa”. diretoria. podre. faz jus a uma administração que lhe garanta o emprego. auditoria independente e conselho scal. torna-se merecedor de uma administração que adote as medidas conducentes a uma compensadora remuneração para o seu investimento. Kenney. conselho de administração. pútrido. Por conseguinte. na terceira versão. signi ca quebrado em pedaços e.”143 Governança Corporativa. Introdução Etimologia da palavra “corrupção”. como os casos da Enron. envolvendo os relacionamentos entre acionistas/quotistas. 145 FGV DIREITO RIO 194 . O acionista. tradição. As boas práticas de governança corporativa têm a nalidade de aumentar o valor da sociedade. numa segunda acepção. emprestando sua força de trabalho à empresa. 25 February. Luiz Leonardo Cantidiano. de organização e de mecanismos contratuais necessários para proteger os interesses dos acionistas. Corrupção deriva do latim corruptus que. o que impede um investidor de controlá-la isoladamente ou de eleger a maioria dos membros do Conselho de Administração. de ne governança corporativa “como o sistema pelo qual as sociedades são dirigidas e monitoradas. 142 Parte do estudo dos interesses fundamentais trata do instituto da governança corporativa e suas implicações práticas. como igualmente a adoção de processos capazes de evitar danos ou prejuízos à população local e ao meio ambiente. revisada e ampliada. os mecanismos de “governança” buscam proteger o interesse de todos os investidores face aos administradores. Hammonds. O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa.144 COMBATE À FRAUDE. os mecanismos de “governança” deveriam procurar evitar que o detentor do controle majoritário dirigisse a companhia para explorar os acionistas minoritários. Em algumas circunstâncias.FUSÕES E AQUISIÇÕES O acionista sempre foi considerado signi cativo para a sociedade. no entanto. aportando capital à sociedade. CORRUPÇÃO E RECUPERAÇÃO DE ATIVOS. Madrid. ca difícil achar um tema que seja mais atual e relevante. 2005.

Países que precisam lidar com este problema em uma escala maior encaram grandes desa os. nepotismo. A Sociedade para Avanço de Estudos Legais descreveu “grand corruption”: “Nós usamos o termo ‘grand corruption’ para descrever casos nos quais riqueza patrimonial maciça é adquirida dos Estados por o ciais públicos graduados utilizando-se de meios corruptos. De nição — “the misuse of entrusted power for private gain” — (“o mal uso do poder con ado para ganho privado”). b) a graduação dos o ciais envolvidos. Independente da classi cação. De nição ampla: “corrupção política signi ca o uso ilegal.” (fonte Wilkipedia). FGV DIREITO RIO 195 . Portanto os fatores que distinguem a ‘grand corruption’ são a escala da riqueza adquirida pelos meios corruptos e a graduação do funcionário/político envolvido.FUSÕES E AQUISIÇÕES não governamental fundada na Alemanha que tem como missão criar mudanças de comportamento que levem a um mundo livre de corrupção.” A corrupção em larga escala (“grand corruption”) é também conhecida como kleptocracia. organização criminosa com o m de realizar corrupção continuada. “bola” suborno e não há um patamar arbitrário para determinar o valor envolvido. Ela possui atualmente escritórios distribuídos em 90 países do planeta. corrupção ativa e passiva (suborno). Corrupção em larga escala (“grand corruption”) são os casos de riqueza patrimonial maciça que é adquirida de Estados por o ciais públicos graduados incluindo: a) a escala de riqueza adquirida de forma corrupta. Idem. por exemplo. Corrupção inclui os seguintes comportamentos: con ito de interesse. A questão se torna muito mais complexa e relevante quando a corrupção se manifesta a um nível de kleptocracia internacional. Kleptocracia representa uma ameaça a boa governança e a regra da lei. O que pode fazer um país se os ativos decorrentes de “grand corruption” que ocorreu em outro local são encontrados em seus território? A quem poderá ser feito um suspicios transaction report (SAR)? A quem e para onde serão repatriados estes ativos? E quanto à lei de imunidade de soberania estrangeira? Como pode um sistema robusto de combate à lavagem de dinheiro ser e cientemente aplicado contra bancos ou outros detentores provisórios dos ativos? 146 147 Idem. localidade de moradia. Não há uma de nição universalmente aceita de corrupção e sua percepção varia de uma a outra cultura. Esta de nição é bastante diferençável da corrupção pequena. sectarismo e extorsão. funcionários públicos e agentes privados — do poder político e nanceiro de organismos ou agências governamentais com o objetivo de transferir renda pública ou privada de maneira criminosa para determinados indivíduos ou grupos de indivíduos ligados por quaisquer laços de interesse comum — como.146 O Banco Mundial a rma que são pagos anualmente no mundo todo em forma de “subornos” um total de US$ 80 Bilhões (trata-se de um número obscuro que não pode ser con rmado de forma empírica). Este valor pode ser somente a ponta de um iceberg. a corrupção é uma preocupação global.147 Apropriação indébita e malversação de ativos do estado são as atividades envolvidas em corrupção. por parte de governantes. etnia ou de fé religiosa. fraude. corrupção política. apropriação indébita. negócios. e.

que facilitam o combate a fraude: a) A “Convention on Combating Bribery of Foreign Public O cials” — Convenção de Combate a Suborno de O ciais Públicos Estrangeiros nas Transações Negociais Internacionais (OECD — Organization for Economic Cooperation and Development — Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico149 b) A “Inter American Convention Against Corruption adopted by the Organization of American States” — Convenção OEA — Convenção contra a Corrupção da Organização dos Estados Americanos — OEA Além desses existe a “Criminal Law Convention Against Corruption of the Council of Europe”. as convenções são menos aplicadas que as legislações.613/98 — Lei de Lavagem de Dinheiro Resulta do compromisso assumido pelo Brasil com a comunidade internacional ao rmar a Convenção contra o Trá co Ilícito de Entorpecentes e de Substancias Psicotrópicas — Convenção de Viena — de 20. Chile and the Slovak Republic. 150 FGV DIREITO RIO 196 . várias leis e conversões internacionais de combate à corrupção foram implementadas. convenções internacionais de anticorrupção representam diretrizes ambiciosas para regular um problema em que não há/havia regras ou aplicação de regras anticorrupção. por isso conta com pouca experiência acumulada. A lavagem de dinheiro não está distante de nossa realidade. The signing of the Convention took place in Paris on 17 December 1997.88. Muitas vezes. referendada pelo Brasil em 1991. On 21 November 1997. Não obstante. Não obstante. exigindo preparo permanente dos órgãos incumbidos da aplicação da lei. Além de estabelecer novos padrões internacionais para estados membros. cada convenção inclui regras que facilitam investigações entre países e aplicação das convenções. adopted a Convention on Combating Bribery of Foreign Public O cials in International Business Transactions. Argentina. Em 1990. Identi cação. É necessária ampla atividade de capacitação e especialização pois cada dia criam-se novas formas de prática deste ilícito. Brazil. OECD Member countries and ve non-member countries.FUSÕES E AQUISIÇÕES E quanto a culturas em que com o tempo foi enraizado um alto grau de tolerância por corrupção? À primeira vista. Comprometem a atividade econômica e minam as políticas sociais. Desestruturam o sistema nanceiro..12. Conselho da Europa aprovou a Convenção sobre Lavagem. O combate à lavagem de dinheiro no Brasil é uma atividade recente e.150 148 149 Idem. Neste ano foi publicada a diretiva sobre prevenção da utilização do sistema nanceiro para lavagem de dinheiro. 148 O Brasil é signatário das seguintes convenções internacionais. Exteriorizam-se além das fronteiras nacionais. A “United Nations Convention Against Corruption (the “UNCAC”). CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO E LAVAGEM DE DINHEIRO Lei 9. Bulgaria. São crimes de grande so sticação e complexidade. A lavagem de dinheiro e os crimes a ela correlatos tornaram-se ultimamente delitos que extrapolam regiões ou países. o problema se apresenta tão complicado que parece impossível de resolver. Embargo e Con sco de Bens derivados de Crime. “ e African Union’s Anti Corruption Convention”. Entrevista do Ministro Gilson Dipp falando no I Simpósio Internacional Sobre Prevenção e Combate à Lavagem de Dinheiro. que está sempre sujeita a cooperação internacional e vontade política.

2ª ed. Importância de se garantir também os direitos e garantias individuais constitucionalmente garantidas. detém apenas uma parcela do conhecimento necessário. A cooperação interna entre os órgãos institucionais é essencial A escalada do crime organizado no país está diretamente ligada ao crescente poder econômico obtido pelas diversas associações criminosas A lavagem de dinheiro é uma atividade obrigatória dessa criminalidade. Conceito de Lavagem de dinheiro É uma atividade que consiste na desvinculação ou afastamento do dinheiro da sua origem ilícita para que possa ser aproveitado. estão localizadas nas principais capitais brasileiras. persecução penal. de in ltração de agente policial ou de inteligência em organizações criminosas etc são objeto de estudos destes juízes. inteligência nanceira.151 A primeira fase é a de colocação (“placement”). O Conselho da Justiça Federal editou Resolução especializando Varas Federais Criminais para o processamento e julgamento de crimes contra o sistema nanceiro e lavagem de dinheiro e os TRFs as implementaram. bloqueio de ativos. Anotações às disposições criminais da Lei 9. direitos e valores. à intimidade e o interesse social. São Paulo.FUSÕES E AQUISIÇÕES Cada órgão. 2007. pedidos de ação controlada. Os meios tradicionais de cooperação internacional. Atualmente. 151 FGV DIREITO RIO 197 . compartilhando os conhecimentos e técnicas para a consecução dos objetivos perseguidos. O desa o do juiz criminal é manter um ponto de equilíbrio entre a preservação do direito ao sigilo. que tem por nalidade tornar legítimos ativos oriundos da prática de atos ilícitos penais.613/98. pp. bem como aspectos que envolvem a ordem pública e o interesse social. integrado pelas etapas de Conversão (“placement”).Malheiros. nanciando-a e realimentando-a. A cooperação internacional torna-se imprescindível para a elucidação destes crimes. É prática geralmente complexa. ocultação ou conversão. 37-43. quebra de sigilo scal e bancário. Dissimulação (“layering”) e. Lavagem de dinheiro é de nida como: O conjunto complexo de operações. no âmbito do Grupo de Ação Financeira Contra a Lavagem de Dinheiro (GAFI-FATF). como o bloqueio de ativos nanceiros. Complexidade da matéria exige um trabalho descentralizado. de interceptação telefônica e ambiental. Lavagem de dinheiro (lavagem de ativos provenientes de crime). Aplicação de acordos internacionais. têm mostrado inadequados e ine cientes para a obtenção de medidas e cazes. como a entre os quais a carta rogatória. de delação premiada. Na segunda avaliação mútua da República Federativa do Brasil. TIGRE MAIA. envolvendo inúmeras transações que são utilizadas para ocultar a origem dos ativos nanceiros e permitir que sejam usados sem o comprometimento dos criminosos. com ampla troca de informações. Integração (“integration”) de bens. a criação de varas especializadas foi motivo de avaliação mais positiva. integrado. Consiste na separação física do dinheiro dos autores do crime. sem ocultação da identidade dos titulares. com competência territorial sobre toda a Seção Judiciária. seja de scalização. Rodolfo.

a expressão era praticamente desconhecida no Brasil. diretoria. cada vez mais. em que. constituindo-se na lavagem propriamente dita. vem a ser “governança corporativa”? Como bem sintetizado por Aline de Menezes Santos. mais concretamente. e aqueles que nela investem recursos. O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. entre os controladores e administradores de uma empresa. 180/206). Piva.” 152 Idem. incluindo leis. “layering”). Bulhões Carvalho. em um ambiente de economia globalizada. pelo qual as companhias são dirigidas e controladas. pp. a expressão se tornou de uso corrente. Até há 10 anos atrás. como os provedores de capital nanceiro (os debenturistas e outros tipos de credores em geral). a “governança corporativa diz respeito a um conjunto de instrumentos públicos e privados. de um lado. na terceira versão. FGV DIREITO RIO 198 . de outro”. Fazer com que não se possa identi car a origem ilícita. de ne governança corporativa “como o sistema pelo qual as sociedades são dirigidas e monitoradas. revisada e ampliada. principalmente o americano. do seu “Código Brasileiro das Melhores Práticas de Governança Corporativa”. Multiplicam-se as transações anteriores com várias transferências com cabo (wire transfer) através de muitas empresas e contas. 152 Objetivo da lavagem. conselho de administração.FUSÕES E AQUISIÇÕES A segunda fase é conhecida como dissimulação ou circulação (ensombrecimento. Hoje. As boas práticas de governança corporativa têm a nalidade de aumentar o valor da sociedade. de modo a que se perca a trilha do dinheiro (paper trail). O conjunto de pessoas que investe recursos em empresas abrange tanto os investidores em participações societárias (os acionistas ou sócios). quanto investidores externos e empresas multinacionais aplicam recursos na economia brasileira. Rosman e Souza Leão Advogados” Governança Corporativa é a expressão com que se procura designar o sistema. tanto empresas brasileiras vão buscar recursos em mercados de capitais estrangeiros. ou conjunto de regras. em interessante trabalho “Re exões sobre a Governança Corporativa no Brasil” (Revista de Direito Mercantil nº 130. Mas o que. regulamentos e práticas comerciais que organizam e comandam a relação. envolvendo os relacionamentos entre acionistas/quotistas. D TEXTOS DE APOIO GOVERNANÇA CORPORATIVA (Palestra proferida na IX Conferência dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro (19/05/2005)) Luiz Alberto Colonna Rosman — Advogado no Rio de Janeiro — sócio de “Bulhões Pedreira. auditoria independente e conselho scal. facilitar seu acesso ao capital e contribuir para a sua perenidade. os prestadores de serviços (como empregados e consultores) e ainda pessoas provedoras de outros fatores de produção necessários à atividade da empresa. numa economia de mercado.

a prática consagrou a expressão governança corporativa. garantiam sua manutenção nos cargos e a eleição para o Board of Directors (análogo ao nosso conselho de administração) de pessoas a eles vinculadas. os dois últimos a cargo dos administradores executivos. ao invés de se organizarem para reclamar e exigir seus direitos. por agir com grande autonomia. Revista de Direito Bancário. O movimento da governança corporativa teve início nos Estados Unidos. “Corporate” vem de “corporation”. nas quais. e que não poriam em risco a manutenção do poder de controle em suas mãos. dando idéia de prevalência de interesses de um grupo ou de uma classe. analisaram detidamente a estrutura de poder das grandes corporações americanas. em seu clássico livro “A Moderna Companhia e a Propriedade Privada”. Entretanto. estabeleciam as políticas e metas de desenvolvimento da empresa que. do Mercado de Capitais e da Arbitragem nº 15. atendendo aos interesses de todos aqueles que a integram ou com ela colaboram”. entre outras questões. Consoante acentuado pelo professor Wald. O mais in uente estudo desta realidade econômico-jurídica foi feito pelos americanos Adolf Berle e Gardiner Means. que era detido fragmentariamente por milhares de acionistas. aqueles que não estavam satisfeitos com a administração. escrito em 1932. a ela nos rendemos. passando a aplicar seus recursos em outro ativo nanceiro ou em ações de companhias que julgavam melhor administradas. não o sentido de sociedade anônima ou companhia. Conforme bem destacado pelo professor Arnold Wald. “os adjetivos corporativo e corporativista têm sentido pejorativo. como reação ao desenvolvimento das grandes companhias americanas. e demonstraram haver uma clara separação entre a propriedade do capital e o controle e a gestão da empresa. que são expressões mais correntes nos países de língua latina. A grande dispersão na propriedade das ações tornava os acionistas desinteressados em participar das assembléias gerais. seria mais adequado usar a expressão “governo das empresas” ou “governo das sociedades”. não correspondiam aos melhores interesses dos donos do capital. 53 a 78). os executivos.FUSÕES E AQUISIÇÕES O termo “governança corporativa” é tradução literal e ruim da expressão inglesa equivalente “corporate governance”. que. Essa dissociação entre a propriedade do capital e a gestão da empresa é analisada na economia sob o nome de “teoria da agência”. mas aos interesses deles. mas. “Governance” tem a ver com governo ou sistema de administração. democraticamente. o termo “governo das empresas” pretende denominar a renovação da entidade. estando boa parte deles plenamente satisfeita em outorgar procurações aos executivos da companhia. que. que. em artigo que escreveu sobre o tema (“O Governo das Empresas”. é essencial ter presente as origens do movimento e o ambiente econômico-jurídico em que se desenvolveram suas regras como hoje conhecidas e divulgadas. Como as quantidades de ações detidas pelos acionistas individualmente eram pequenas. Ao contrário desta noção. que em português se pode traduzir por companhia ou sociedade. simplesmente desfaziam-se das ações. em razão da pulverização do capital. e assim. analisa os FGV DIREITO RIO 199 . o de associação pro ssional ou de classe. dessa forma. se con gurou uma crescente separação entre a propriedade da companhia e sua gestão ou controle. pp. Para bem compreender a importância e o signi cado dos princípios que formam o sistema da governança corporativa. os acionistas. muitas vezes. os quais. nos quais a palavra “corporação” tem.

O maior ativismo por parte dos investidores. propiciando FGV DIREITO RIO 200 . em conseqüência.” Após a transcrição desse trecho. titulares de maiores parcelas do capital social e com os quais tinham que compor para continuarem a se manter em seus cargos. e. em seu livro “A Riqueza das Nações”. (. tanto na Inglaterra. esse problema de agência nas sociedades por ações já havia chamado atenção de Adam Smith que. motivando — no início de forma tímida e. a atenção é muito mais focada nos conselheiros e diretores executivos que atuam na busca dos próprios interesses. de forma mais incisiva — a edição de novas regras no sentido de aumentar a transparência e freqüência das informações prestadas aos acionistas. estava no comando. de forma cada vez mais acentuada.FUSÕES E AQUISIÇÕES con itos de interesse entre quem tem a propriedade (o acionista) e quem tem o controle da organização (o agente ou administrador). o fato de os acionistas não estarem em posição de exercer controle sobre os administradores e.... essa situação foi-se modi cando por uma série de fatores. o desenvolvimento que poderia ter tido. p. agora reunidos em fundos de ação ou fundos de pensão. em decorrência. levou a que a questão da governança corporativa não tivesse. por investidores institucionais e coletivos. que passaram a substituir as pessoas físicas. em termos de exercício do poder de controle. sem condições de deles exigir a devida prestação de contas. na medida em que os administradores executivos passaram a ter que lidar com acionistas mais preparados. que põem este capital em uso.4) Conforme assinala o mesmo Cadbury. por exemplo. deverão frequentemente predominar na administração dos negócios de tais companhias. Cadbury comenta que “o problema de agência que Adam Smith identi cou tem sido e continua a ser objeto de exaustivos estudos. mais aptos e incentivados para acompanhar e scalizar a administração das sociedades.” (ob. com melhor organização e participação mais relevante no capital das empresas. 2002). Oxford University Press.). dentre os quais é importante destacar dois principais: o primeiro é a entrada em cena. Segundo ressaltou Adrian Cadbury (“Corporate Governance and Chairmanship — A Personal View”. do que na negligência e esbanjamento — nada obstante essas atitudes indevidas ainda continuem a ocorrer. ou em outras palavras. é a diretoria executiva que.. com a introdução dos comitês de auditoria formados exclusivamente por administradores independentes dos executivos. dessa forma. pelo reinvestimento na expansão de seus impérios ao invés de aumentar o retorno dos acionistas. no período entre as duas guerras mundiais. faz o seguinte comentário: “Os diretores de tais companhias pelo fato de serem administradores mais do dinheiro de outras pessoas do que do próprio deles não se pode esperar que zelem pelo negócio com a mesma vigilância atenta com a qual os sócios em uma sociedade privada freqüentemente zelam por seus próprios interesses (. com pequenas participações no capital das grandes companhias americanas. dos fundos de pensão e dos fundos de investimentos em ações.) Hoje em dia. Posteriormente. Essa mudança de investidores pessoas físicas. deu aos proprietários do capital maior poder de barganha. cit. Considerando que os conselhos de administração eram relativamente fracos.. melhorias no sistema de scalização. Negligência e esbanjamento. porque ele é inerente à relação entre os provedores de capital e seus agentes. como nos Estados Unidos. naquela época. como. posteriormente. que eram individualmente os acionistas das grandes companhias. entre acionistas e conselhos de administração.. aumentou a pressão sobre os legisladores.

FUSÕES E AQUISIÇÕES uma mais efetiva e abrangente prestação de contas por parte dos administradores. A reação dos administradores das grandes companhias às tomadas de controle hostis não se demorou a fazer. para dar aos acionistas melhor conhecimento tanto da situação nanceira da companhia como das suas perspectivas de rentabilidade futura. que passaram a ser realizadas com maior freqüência a partir dos anos 80. A concentração de porções cada vez maiores do capital das grandes companhias americanas e inglesas nas mãos de investidores institucionais e. de forma cada vez mais efetiva. tudo visando a tornar a empresa mais atrativa a seus investidores e mais alinhada aos seus interesses. Em 1977. paulatinamente. ao entendimento entre as partes no sentido de um maior alinhamento entre os interesses dos acionistas e dos administradores das companhias. na mudança de atitude dos administradores das grandes companhias no sentido da adoção de práticas mais a nadas com os interesses dos acionistas. transparência na prestação de informações e alinhamento mais robusto FGV DIREITO RIO 201 . de melhores práticas de administração e de relacionamento da companhia com os acionistas. levou. daí gerando a motivação econômica para a reunião de capitais com endividamento nanceiro. O efeito bené co era de duas ordens: com nova administração mais e ciente. em benefício não só do pagamento das dívidas contraídas para a tomada do controle. com segurança para os investidores. a percepção do mercado de que a companhia passaria a ser gerida de forma mais e ciente permitia o lançamento de novas ações. Além disso. por meio da adoção. o medo dos administradores de perderem seus cargos. mais abrangente prestação de contas dos administradores. naturalmente. como dos novos acionistas. com o objetivo de atrair poupanças populares para investimento em empresas produtivas. As Bolsas de Valores passaram. a Securities and Exchange Comission — SEC aprovou a decisão da Bolsa de Nova Yorque de passar a exigir que todas as companhias americanas listadas deveriam instituir comitês de auditoria formados exclusivamente por conselheiros externos e independentes. foi a revolução causada pelas chamadas tomadas de controle hostis. porque não dizer. os recursos da companhia seriam utilizados de forma mais rentável. O segundo fator importante. Desenvolveu-se no mercado a percepção de que determinadas companhias poderiam ter rentabilidade muito melhor com uma administração mais competente. com preços de emissão mais altos. por exemplo. diretamente ou através de pessoas capazes de sua con ança. o que acabou por tornar a tomada do controle hostil uma operação cara e ine ciente. para a formulação de oferta pública para aquisição do controle da companhia por determinado grupo de investidores que passaria a administrar a sociedade. especialmente na apresentação das demonstrações nanceiras e na divulgação de políticas estratégicas de desenvolvimento da empresa. a exigir das companhias o cumprimento de uma série de requisitos mínimos de divulgação de informações e transparência nos dados relativos às demonstrações nanceiras. principalmente através de inserção nos estatutos das companhias e em contratos com os administradores de cláusulas — conhecidas como “poison pills” ou “golden parachute” — que encareciam grandemente a tomada hostil do controle. ao criar a obrigação de pagamento de vultosas indenizações aos administradores em caso de demissão. Nos últimos 30 anos uma série de fatores tem contribuído decididamente como catalizador do movimento da governança corporativa.

186) Essas são as razões básicas. alinhamento dos interesses dos acionistas aos dos administradores. e de administradores. cit. ou mesmo de países. Há um conhecido estudo da empresa de consultoria McKinsey no qual se apurou que os investidores estariam dispostos a pagar entre 18% e 28% a mais pelas ações de empresas que praticam as principais regras de governança corporativa. o que é publicado pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. p. atualmente. especialmente no que se refere à proteção dos investidores e acionistas minoritários. Em diferentes países. que deveria estar preferencialmente atrelada à rentabilidade da empresa — e. ainda. nalmenFGV DIREITO RIO 202 . que levaram diversos governos. (ob. como titulares do capital. com aprimoramento do sistema de prestação de contas de sua gestão. Dentre esses fatores. no trabalho a que antes me referi. (d) movimento de privatizações em massa ao redor do mundo. intensi cando a adoção de padrões de conduta em sintonia com as sugestões dos diversos códigos existentes de melhores práticas de governança corporativa. (b) a diminuição das barreiras comerciais entre países que levam as empresas a enfrentar competição em nível global. Existem vários estudos e exemplos práticos que mostram estarem os investidores dispostos a pagar mais caro pelas ações de empresas que adotam as melhores práticas de administração e transparência na divulgação de informações. Os investidores institucionais. organizaram-se grupos de trabalho para redação de códigos e conjuntos de normas estabelecendo princípios que. e especialmente. quando. podem ser destacados os seguintes: (a) “a globalização nanceira. O tema da governança corporativa é hoje uma realidade no cenário brasileiro. como bem sumariado por Aline de Menezes Santos. após o Plano Real. como gestores do capital de terceiros. Esta situação é fruto de notáveis mudanças que ocorreram no cenário econômico brasileiro a partir de 1994. Há. Várias de nossas maiores companhias abertas que têm ações negociadas no mercado americano já vêm. deveriam ser adotados e praticados pelas companhias para maior transparência na divulgação de informações. (e) ascensão dos investidores institucionais cada vez mais preocupados com retornos sobre seus investimentos. ao retorno propiciado aos acionistas — dando-se. (c) falhas e escândalos em grandes empresas que expuseram a necessidade de se aperfeiçoar os mecanismos de monitoramento e despertaram a atenção para quem controla a empresa . dentre eles. além das normas jurídicas que regulam o funcionamento das sociedades. inclusive. de cunho macroeconômico. um consenso sobre a relação entre a capacidade das empresas. destacando-se. aumentando as necessidades de nanciamento e capitalização. destaque à lealdade e à responsabilidade dos administradores. preocupados com a rentabilidade de seus investimentos em ações. que consistirão nas rendas futuras de milhares de aposentados”. portanto. no que se refere à sua remuneração. regras e padrões de comportamento que deveriam pautar as relações entre os investidores e as grandes companhias. inclusive no Brasil.FUSÕES E AQUISIÇÕES entre os interesses de acionistas. com os Estados deixando de atuar diretamente. como agentes econômicos. de atrair investimentos e as estruturas que adotam de governança corporativa. passaram a privilegiar a aplicação de recursos em empresas que adotassem práticas sadias de governança corporativa. com livre e rápida circulação de capitais entre fronteiras. há vários anos. organismos e instituições internacionais a aplicar seus esforços e recursos no estabelecimento de princípios.

Neste sentido. geram efeitos positivos para a FGV DIREITO RIO 203 . tiveram de adotar estruturas de administração e políticas de divulgação de informações que se adequassem às melhores práticas de governança corporativa. de mecanismo absolutamente essencial a garantir às nossas empresas desenvolvimento equilibrado e condições competitivas com os concorrentes estrangeiros. “o grau de proteção aos investidores é fator determinante no desenvolvimento do mercado de capitais. com a ampliação do rol de direitos de acionistas minoritários e o incremento na qualidade das informações divulgadas. a partir dos anos 80. Quanto maior a proteção aos investidores. de forma a que possa cumprir seu papel como alternativa de nanciamento de longo prazo para as empresas. fazendo do mercado de capitais uma real alternativa de capitalização das empresas”. os investidores estão mais dispostos a nanciar as companhias e o mercado de capitais é maior e mais valorizado. uma série de iniciativas importantes foram tomadas nos últimos anos. com maior rapidez e mobilidade dos uxos de capital do e para o exterior. com baixo risco e alta remuneração — a tarefa de desenvolvimento do mercado de capitais tem sido espinhosa. tanto quanto pelos controladores. a fazer o lançamento de ações no mercado americano. no Brasil e no exterior. Como salientado pela CVM. privatizando o controle de várias e importantes companhias nas áreas de siderurgia. porém. Para expansão de suas atividades e enfrentar a concorrência das empresas estrangeiras. Outra mudança fundamental foi a rede nição do papel do Estado na economia. mas. Trata-se. e para cumprir as exigências da legislação e dos investidores americanos. A Bolsa de Valores de São Paulo instituiu. estes reconhecem que o retorno das companhias também será usufruído por eles. Conforme destacado em material de divulgação. em dezembro de 2000. maior será o preço que eles estarão dispostos a pagar pelas ações porque. através da emissão de ADR´s. que deixou de atuar como agente econômico. com o endividamento público retirando boa parte da poupança privada — que praticamente se vê compelida a aplicar nos papéis do Tesouro.FUSÕES E AQUISIÇÕES te conseguimos alcançar uma estabilidade monetária. em material de divulgação institucional. “a adoção de práticas diferenciadas de governança corporativa. Há muitos anos que se vem tentando desenvolver e incentivar o mercado de capitais no Brasil. que se organizavam em grupo de controle através de acordos de acionistas. com maior proteção. para sua obtenção. os Níveis 1 e 2 de práticas diferenciadas de governança corporativa e o Novo Mercado. como segmentos de negociação de ações de companhias abertas destinados a sociedades comprometidas com a observância voluntária de certos padrões de governança corporativa. seria necessário que as empresas brasileiras se adaptassem para atender as exigências e expectativas dos investidores institucionais. O recurso nanceiro mais barato é obtido pela emissão de ações. isto permite aos empresários nanciar seus empreendimentos. Como subproduto do processo de privatização. Muitas empresas brasileiras passaram. telefonia e energia elétrica. surgiram no mercado brasileiro — até então dominado por companhias controladas basicamente por grupos familiares — empresas com controle compartilhado. formado pelos integrantes dos consórcios vencedores nos leilões de privatização. tendo sido complementarmente adotadas várias medidas que propiciaram a abertura da economia brasileira. Quando a lei oferece proteção efetiva. No Brasil. as companhias brasileiras precisam de recursos nanceiros a custos competitivos.

Dentre os aperfeiçoamentos trazidos pela lei. (e) estabelecimento de regras que garantem a e cácia e a execução dos acordos de acionistas. vale destacar os seguintes: (a) aumento da proteção a acionista minoritário no fechamento do capital de companhias abertas. em diferentes países. que detenham determinado percentual mínimo do capital social. dentro de determinado prazo. (c) garantia de nomeação de membro para o conselho de administração por parte dos acionistas preferenciais e dos ordinários minoritários. (c) em 2002. No âmbito legislativo. de 6 de abril de 2001. dentre as quais se pode destacar: (a) a atuação do BNDES.FUSÕES E AQUISIÇÕES imagem da companhia. a companhia deverá explicar as razões. por meio de seus órgãos e agências. (b) estabelecimento de vantagens nanceiras mínimas ao acionista preferencial de companhias abertas. em eleição em separado. ao não adotar uma recomendação. aplicáveis às grandes companhias e consistentes com a legislação da maioria dos países do mundo capitalista. tem estimulado a adoção pelas companhias das práticas de governança corporativa com uma série de medidas. a CVM lançou a sua “Cartilha de governança corporativa”. No Brasil. O chamado Novo Mercado é o patamar mais alto de adoção de práticas de governança corporativa. a Lei nº 10.404. na Lei nº 6. de uma maneira geral. que tem propiciado nanciamentos com taxas de juros mais vantajosas para as empresas que se obriguem a. de FGV DIREITO RIO 204 . (f ) demonstrações nanceiras com adoção das normas internacionais de contabilidade e introdução de melhorias nas informações prestadas trimestralmente. na casa das dezenas — são. com garantia de valor no mínimo igual a 80% do pago ao controlador. O Governo Federal. com indicação de que passará a exigir a inclusão nas informações anuais das companhias abertas de indicação do nível de adesão às práticas recomendadas. ou no Novo Mercado.829. (b) manutenção em circulação de ações representativas de ao menos 25% do capital social. de 2001. gerando benefícios para os acionistas e para o mercado em geral”. estimulam a liquidez e melhoram a preci cação das suas ações.303. isto é. na forma “pratique ou explique”. por exemplo. Dependendo do grau de compromisso assumido pela empresa relativamente às práticas de boa governança que pretende adotar. (e) conselho de administração com mandato de um ano para todos os membros. introduziu uma série de modi cações na Lei das Sociedades Anônimas cujo principal objetivo foi fortalecer o mercado de capitais brasileiro e acentuar a proteção do acionista minoritário. tendo todos os acionistas direito a voto. dentre as quais se destacam as seguintes: (a) emissão exclusivamente de ações ordinárias. A maior parte das regras que formam os diversos códigos de boas práticas de governança corporativa — que hoje existem. e (b) o Conselho Monetário Nacional aprovou a Resolução nº 2. (c) realização de ofertas públicas de colocação de ações por meio de mecanismos que favoreçam a dispersão do capital. que permite às entidades fechadas de previdência privada investir percentual maior de recursos em ações emitidas por companhias que observem as melhores práticas de governança corporativa. (f ) reintrodução da obrigação de oferta pública aos acionistas minoritários em caso de venda do controle. as suas ações são listadas nos Níveis 1 ou 2. (d) extensão a todos os acionistas das condições obtidas pelo controlador em caso de venda do bloco de controle. (d) ajustes no mecanismo do recesso. abrir seu capital com listagem de suas ações no Novo Mercado.

cujos códigos e recomendações de boas práticas de governança corporativa incluem a nomeação de conselheiros independentes como uma das suas recomendações mais badaladas. Aqui. não ser aplicável no regime jurídico brasileiro uma das principais bandeiras da governança corporativa. 13-18). detido pelos administradores —— “a presença de administradores independentes que perseguem o interesse social sem observar.303. implicaria na “usurpação.FUSÕES E AQUISIÇÕES 1976 — que até onde se sabe é a única que regula detalhadamente a gura do acionista controlador. por derivarem da cultura e de sistemas jurídicos diferentes do nosso — como é o caso dos Estados Unidos e da Inglaterra. da Lei das Sociedades por Ações. ao qual deu o provocante título de “O Mito da Governança Corporativa” (publicado no livro “Le Nove Funzioni degli Organi Societari: verso a Corporate Governance?”. Itália. que diz: “O acionista controlador deve usar o poder com o m de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social. Os argumentos usados para fundamentar o pretendido veto a estes dispositivos foram no sentido de que a vinculação da companhia e seus órgãos sociais às estipulações de acordo de acionistas e a obrigatoriedade de membros do Conselho de Administração de votarem nas reuniões do órgão. e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa. a países como o Brasil. no qual a realidade empresarial é bastante diferente. com muita propriedade. por ocasião da promulgação da Lei nº 10. os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua. que estabeleceram de forma mais clara e incisiva o modo pela qual a companhia e seus órgãos sociais devem observar as estipulações dos acordos de acionistas. de uma forma geral. O jurista italiano Guido Rossi. estabelecendo seus deveres e obrigações para com a companhia — há um dispositivo que consagra. em que as sociedades possuem um controlador pré-de nido — contrariamente às grandes corporações americanas. regras e princípios que. faz análise dessa questão. dispositivos esses cujas normas se alegava serem con itantes com as proposições da governança corporativa. praticamente todas as companhias abertas têm acionista controlador ou grupo de controle de nido. como o italiano. segundo a orientação dos acionistas controladores que os tenham indicado. diferentemente dos Estados Unidos. entretanto. que nos sistemas jurídicos. nem aos acionistas controladores. opondo-se ao interesse do sócio controlador é simplesmente utópico”. que é a de que devem ser eleitas para o conselho de administração pessoas independentes. cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. em que o controle é interno. houve intenso debate sobre os novos parágrafos 6º a 11º acrescentados ao artigo 118. e se necessário. nos quais as grandes companhias não têm acionista controlador. não vinculadas à diretoria executiva. 2002. Lembro-me que. pelos acionistas. sem as necessárias adaptações. dos poderes conferidos ao Conselho de Administração”. Giu re. de 2001. e a transformação de seus membros em “conselheiros-laranja” ou “fantoches” dos acionistas controladores. os valores essenciais a serem realizados pelos códigos de boa governança corporativa. concluindo. sendo o poder de controle exercido pelos administradores — não são aplicáveis. que escreveu relevante trabalho para um congresso havido na Itália sobre governança corporativa. Daí. Esta mesma observação aplica-se à situação brasileira.” Há. FGV DIREITO RIO 205 . Re ro-me à norma do parágrafo único do artigo 116. por exemplo. pp.

É inquestionável que o acionista controlador não pode validamente dar instruções ilegais ao administrador para o exercício de suas funções. sem se subordinar à orientação legítima recebida do acionista controlador. a assembléia geral de acionistas tem competência para deliberar apenas sobre determinadas matérias. Também diferentemente de outros sistemas legislativos. que exerce o poder de controle determinando a deliberação das assembléias gerais e elegendo a maioria dos administradores. por exemplo. ou grupo de acionistas controlador. de fato. nas deliberações colegiadas. A situação é diferente no Brasil: praticamente todas as companhias abertas brasileiras têm maioria pré-constituída — isto é. e que este tem não apenas a faculdade. das sociedades anônimas no Brasil. a lei brasileira reconhece a existência do acionista controlador e da sociedade controladora para atribuir-lhes deveres e cobrar-lhes responsabilidade por abuso do poder que exercem. o poder de controle dentro da companhia. No sistema brasileiro. há acionista. Se houver con ito de opiniões sobre a legalidade de determinada orientação. econômicas e jurídicas. de fato. O artigo 116 da Lei das S. uma vez que esse poder lhe é expressamente reconhecido pelo artigo 116. é indiscutível que o administrador conserva a liberdade de agir segundo suas convicções. que difere da nossa. (b) eleger a maioria dos administradores. européias e norte-americanas. A independência que aí se busca não é em relação aos acionistas. mas sim ao grupo de administradores que. os quais se perpetuam nos cargos com base em procurações de acionistas anualmente renovadas (ao menos enquanto as companhias não enfrentam di culdades). ditas institucionalizadas. mantendo-se no exercício dos cargos de direção. igualmente não se pode a rmar que o administrador da companhia é autônomo ou independente no exercício de suas funções. enquanto o Conselho de Administração é o órgão com competência ampla e genérica para decidir sobre as matérias que interessam aos negócios da sociedade. Nesta matéria não cabe buscar inspiração na legislação e prática estrangeira. de ne o poder de controle como sendo a capacidade de (a) determinar as deliberações da assembléia geral. de não cumprir ordens ilegais. não cabe questionar se o acionista controlador pode ou não dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. Nesses tipos de macrocompanhias há consenso sobre as vantagens de pro ssionais independentes integrarem os órgãos administrativos para estabelecer um contraponto. e a conseqüência dessa divergência de opiniões será ou o convencimento do controlador do acerto do ponto de vista do FGV DIREITO RIO 206 . cujas ações se acham pulverizadas no mercado. na interpretação e aplicação da lei brasileira.FUSÕES E AQUISIÇÕES Esses argumentos eram — e continuam sendo — totalmente improcedentes porque não levam em conta as características e particularidades. controladas pelos administradores.A. Na legislação européia e norte-americana. Tais observações fariam sentido tendo em conta as características das macroempresas. representam. mas o dever. à orientação que é normalmente adotada pelos executivos. que possui “poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento” (art 121). (c) dirigir as atividades sociais e (d) orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. no sentido de que estaria submetido exclusivamente às normas da lei. Assim. e que são. o órgão supremo na hierarquia da sociedade é a assembléia geral.

a realidade das companhias e do mercado de capitais é essencialmente diferente: praticamente todas as companhias são controladas por um acionista. como movimento que visa a melhorar as práticas adotadas no governo das companhias abertas e nos mercados de valores mobiliários. uma vez que a propriedade das suas ações é pulverizada em grande número de acionistas. e não pelos administradores. a Lei nº 6. administrador e aplicador de capital. cujo controle é exercido pelos seus administradores. prevaleça sobre a dos acionistas. como as bolsas de valores. Essas considerações levam às seguintes conclusões: 1ª) A governança corporativa. os conceitos. em cada sistema cultural. pois re etem a experiência das macroempresas das economias industrializadas. uma vez que. todavia. mas. E nesses casos deve prevalecer o princípio da estrutura hierárquica: se há opiniões divergentes sobre qual o ato mais conveniente para o interesse da companhia. na maioria das deliberações dos órgãos sociais da companhia não se colocam questões que tenham a ver com a legalidade da proposta.404/76 já enuncia os valores e princípios propugnados pelo movimento de governança corporativa. que exercem apenas a função econômica de investidores de capital. e o aperfeiçoamento do governo da companhia requer. O que legitima o poder da maioria da assembléia geral e do acionista controlador para determinar a direção das atividades sociais e orientação dos administradores da companhia é o fato de que os acionistas são os únicos que contribuem para o capital social e correm o risco de perder esse capital em caso de prejuízo: não há como justi car que a opinião do administrador. acentuar e salientar. e o objetivo desse movimento deve ser o aperfeiçoamento do regime legal mediante modi cações da lei ou da sua regulamentação pela CVM. com o conseqüente aumento do grau de sua e cácia e justiça na organização social. sem que haja um proprietário das ações que exerça toda a função empresarial — que compreende os papéis de empreendedor. sim com a sua conveniência ou adequação ao interesse da companhia. o controle do exercício do poder pelos acionistas controladores. 2ª) Algumas das normas concretas que o movimento propõe para solucionar problemas ou corrigir defeitos precisam. Todavia. o objetivo precípuo das normas propostas é criar contrapesos ao poder exercido pelos administradores. os membros do conselho de administração são demissíveis a qualquer tempo por deliberação da assembléia geral. na lei brasileira. ao divulgar. por isso. são os órgãos hierarquicamente superiores que têm competência para decidir. valores e princípios essenciais dessas instituições.FUSÕES E AQUISIÇÕES conselheiro ou sua substituição. o movimento de governança corporativa procura alcançar seus objetivos através de auto-regulação pelas próprias companhias e pelas instituições do mercado. ou grupo de acionistas. que não responde pelas obrigações sociais nem pelos prejuízos causados pelos seus atos regulares. 4ª) Seguindo a tradição anglo-saxônica. principalmente. mediante criação ou aperfeiçoamento de órgãos da companhia especializados na scalização dos administradores e a indução a que os acionistas exerçam efetivamente seu poder de orientar e scalizar os administradores e tenham maior participação nas deliberações dos órgãos sociais. ser adaptadas às características de cada economia. pode constituir contribuição importante para o aperfeiçoamento das instituições das economias de mercado e da livre empresa. 3ª) No Brasil. mas a tradição de nossa cultuFGV DIREITO RIO 207 .

indico as de ciências apontadas pelo Relatório e examino duas delas — governança corporativa e proteção aos minoritários — comparando-as com a situação vigente no Brasil. cujo principal representante era. uma vez que a nossa legislação não permite que a CVM possa ter acesso ao sigilo bancário das pessoas que operam no mercado de valores mobiliários. pelos emissores. as iniciativas que vêm sendo desenvolvidas pela IOSCO para assegurar a integridade e a estabilidade do mercado de capitais: (a) indicação dos princípios a serem seguidos pelos reguladores. holding do Grupo Parmalat. para que seja editada uma lei que assegure à CVM amplo poder de rastrear o movimento bancário dos agentes de mercado. Em fevereiro deste ano o Comitê Técnico da IOSCO (International Organization of Securities Commissions) criou uma “Força Tarefa”. pelos reguladores para desenvolver e fortalecer seus mercados. (c) normas sobre a divulgação. ao mesmo tempo. A Parmalat é controlada pela família Tanzi. para tornar o mercado mais con ável. Nesta primeira parte do trabalho faço um resumo da situação da Parmalat. a rma: “I would like to congratulate you on Instruction CVM 388. em suas recomendações sobre a regulação do “disclosure”. junto ao Ministério da Fazenda. analiso a independência da auditoria independente e a supervisão regulatória. que tinha uma atuação muito ativa no setor de alimentos. that describes our profession with excellent clarity and outlines a transparent route to be followed by any professional wanting to develop his career in your country. periódicas ou extraordinárias (fato relevante)154. é ampla e mais e cazmente utilizada como meio de criar e aperfeiçoar as instituições econômicas. pretendo analisar a situação vigente no Brasil em relação a cada uma das aludidas de ciências. sócio de Motta. o Conselho de Administração da Parmalat era composto de 13 membros. Iniciativas — até agora infrutíferas — vêm sendo desenvolvidas pela CVM. especialmente para eliminar o con ito de interesses no exercício dessas atividades e (e) esforço para aperfeiçoar a cooperação entre os reguladores. Após sumariar a história do Grupo Parmalat e as de ciências que foram destacadas no Relatório da “Força Tarefa”. de informações. Em sua primeira parte o Relatório resume as informações públicas que historiam o colapso da “Parmalat”. (b) o papel desempenhado pelos prestadores de serviços (bancos de investimento. (c) a atuação de analistas de investimentos e de agências de avaliação de risco e (d) a atuação em paraísos scais. com a assinatura de memorando que possibilite a troca de informações e a realização de investigações sobre operações que extrapolam a fronteira de uma jurisdição156. ou revistos. o que prejudica sobremaneira sua atuação scalizadora e punitiva. 153 A IOSCO. dos quais 5 não Advogado. O Grupo Parmalat. advogados e corretores). enquanto que na parte nal discuto os demais pontos levantados pela “Força Tarefa”: (a) a utilização de estruturas societárias complexas. A Parmalat Finanziaria SpA é uma sociedade aberta. Na segunda parte do trabalho. em Relatório Preliminar. GOVERNANÇA CORPORATIVA E O BRASIL 153 Luiz Leonardo Cantidiano Introdução.FUSÕES E AQUISIÇÕES ra é bem diferente —— os resultados das experiências de auto-regulação no Brasil são pequenos e a regulação estatal da economia. operando em 30 países através de 250 subsidiárias. a “Força Tarefa” destaca. De acordo com as recomendações do Código de Governança Corporativa aplicável às sociedades listadas no mercado italiano. Após algumas reuniões. nas suas jurisdições. cita a Instrução nº 358 da CVM como um exemplo a ser considerado pelas diversas jurisdições ao regulamentar a matéria. (d) regulação da atividade dos analistas de valores mobiliários155 e de agências de “rating”. Fernandes Rocha Advogados. mediante leis e regulamentos. may I suggest that you send a copy of Instruction 388 to all individual Presidents of the di erent IOSCO associations as an example of what can be done to simplify the regulations of nancial analysts and enhance transparency” 155 Infelizmente o Brasil ainda não teve condições para assinar o Memorando de Entendimento da IOSCO. para realizar um amplo estudo sobre as razões que possibilitaram o escândalo “Parmalat”. (b) regras sobre o monitoramento da atividade de auditoria. 154 O Presidente da Federação Européia de Analistas Financeiros e da Associação Internacional Certi cadora de Analistas de Investimentos sobre a Instrução CVM nº 388 em carta que me foi dirigida. A seguir ressalta pontos que podem ter facilitado a prática das fraudes e indica os aspectos que devem ser considerados. As a member of the IOSCO. a ser publicada no próximo número de C A . Presidente do seu Conselho de Administração e seu Diretor Presidente. 156 FGV DIREITO RIO 208 . integrada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

em que a família Tanzi controlava 51% de seu capital votante. no entanto. atribuiu para seu risco de crédito BBB— (o menor grau de “investment grade”) e. (b) vigilância e acompanhamento do trabalho dos auditores independentes. Nas demonstrações nanceiras da Parmalat. O Relatório ressalta que o colapso da Parmalat. da Enron e de outras companhias sempre teve origem na errada estrutura de governança. Governança Corporativa. advogados e corretores). a Calisto Tanzi. Muitas companhias têm o capital pulverizado. limitando o comportamento oportunista dos seus administradores. Nas demonstrações nanceiras que eram divulgadas pela Parmalat. A PwC concluiu que o valor dos ativos líquidos da Parmalat era insigni cante. um Comitê de Auditoria composto de 3 membros. Os eventos subseqüentes demonstraram. após 1999. de organização e de mecanismos contratuais necessários para proteger os interesses dos acionistas. As deficiências apontadas no Relatório. como foi apurado pela PriceWaterhouseCoopers (PwC). O Relatório a de ne como o sistema composto de normas legais e regulamentares. Na Parmalat. (f ) a atuação de analistas de investimentos e de agências de avaliação de risco e (g) a atuação em paraísos scais. que variou entre €5. os auditores deram um parecer sem ressalvas. um acionista (ou grupo deles) também pode comandar a sociedade. Em algumas circunstâncias.1 e €7. O Relatório lista. a Grant ornton continuou.8 bilhões. de 1999 a 2003.6 bilhões. que as demonstrações nanceiras da Parmalat. que começou a analisar o risco da Parmalat em novembro de 2000. dos quais apenas 1 era independente. A Standard & Poor’s (S&P). dentre os quais 2 eram ligados. a auditar as demonstrações de um número signi cativo de subsidiárias da Parmalat. também consolidada. A-3. contratada em meados de dezembro de 2003 para veri car a existência e o valor dos ativos e das dívidas da Parmalat. eram falsas. os mecanismos de “governança” deveriam procurar evitar que o detentor do controle majoritário dirigisse a companhia para explorar os acionistas minoritários. (c) supervisão regulatória. em função do rodízio obrigatório da empresa de auditoria. seu débito liquido consolidado não aparentava ser alto: no período entre 1997 e 2003 variou entre €1 bilhão e €2. (d) a utilização de estruturas societárias complexas. O grupo Parmalat havia criado. De 1990 a 1999 as demonstrações nanceiras da Parmalat eram auditadas pela Grant ornton. os seguintes pontos: (a) governança corporativa e proteção dos investidores. Os respectivos Conselhos de AdFGV DIREITO RIO 209 . Nessa situação. no entanto. cujos interesses não são necessariamente coincidentes com os da companhia e de seus acionistas. de dezembro de 2002. não obstante. para esse período. que prevalece na Itália. ao mesmo tempo em que apurou que o valor das dívidas estava subestimado no expressivo montante de €14. para o débito de curto prazo até dezembro de 2003.5 bilhões. (e) o papel desempenhado pelos prestadores de serviços (bancos de investimento. no inicio de 2001. como de ciências que podem ter facilitado a prática das fraudes.FUSÕES E AQUISIÇÕES executivos e 3 independentes. há muito tempo. as demonstrações nanceiras da Parmalat passaram a ser auditadas pela Deloitte Touche Tohmatsu. os mecanismos de “governança” buscam proteger o interesse de todos os investidores face aos administradores. contra uma receita anual de vendas. o que impede um investidor de controlá-la isoladamente ou de eleger a maioria dos membros do Conselho de Administração.

entre nós a principal preocupação é buscar evitar que o acionista controlador. Outro ponto que mereceu destaque no Relatório são as alegações de que os titulares de instrumentos de dívida de emissão da Parmalat foram preferidos por credores mais expressivos. Mandatos uni cados facilitam a representação de acionistas minoritários no conselho. foram inadequadamente desenvolvidas. e Vivendi Universal. O mandato de todos os conselheiros deve ser uni cado. porque leva a uma ine ciente supervisão da atuação dos administradores e possibilita o “oportunismo” dos administradores (com a utilização de ativos da corporação para bene cio próprio). pelos primeiros. e não tão grande que prejudique a e ciência. de ativos ou de oportunidades que são da companhia. 159 A Cartilha pode ser examinada no site da CVM: www. pela mesma pessoa. com prazo de gestão de 1 ano. prevalece nos Regulamentos do Nível 2 e do Novo Mercado da Bovespa. Geralmente matérias que não têm maior importância estratégica para o desenvolvimento dos negócios dominam a agenda das reuniões do Conselho. Worldcom. Os membros do Conselho. A questão da governança corporativa. Especi camente quanto ao Conselho de Administração. de vinculação de voto do administrador a decisão adotada em reunião prévia por signatários de acordos de acionistas159. publicados no nº 11 de CAPITAL ABERTO. o que pode levar a uma falta de independência na sua atuação como conselheiro158. é comum veri carmos que a maioria dos membros do Conselho seja vinculada ao controlador. apesar de poderem ser legítimas. adotam as decisões que interessam as famílias controladoras e raramente as companhias têm comitês de auditoria. entre nós. elegendo a maioria de seus administradores. que re ete uma cultura enraizada em nossa sociedade. constante de nossa lei. a CVM sugere que ele seja composto por 5 a 9 membros. auferindo benefícios indevidos. enquanto que um Conselho independente pode questionar a decisão de explorar uma oportunidade que não trará resultados positivos. um Conselho fraco pode aprovar a realização de operações com partes relacionadas que possibilitem a apropriação.gov. Como aponta o Relatório. venha a ser desenvolvido pela sociedade. o problema é levantado. 158 Em diversos trabalhos. segundo a rma dito Relatório.br 160 Igual recomendação. Um Conselho independente funciona como uma salvaguarda contra propostas que. Inc. ao contrário do que ocorre em países com mercado mais desenvolvido. pelo controlador. principalmente pela não vigilância do desempenho da sociedade e pela aprovação de uma série de transações com partes relacionadas. incluindo a transferência de ativos para administradores e acionistas controladores157. na pior hipótese. do risco Parmalat. possa atuar contra o interesse social. O estatuto deve autorizar qualquer membro O alinhamento do Conselho de Administração com os principais executivos é considerado problemático. permitida a reeleição161. tecnicamente quali cados. não está relacionada à possibilidade que têm os administradores de expropriar direitos dos minoritários.FUSÕES E AQUISIÇÕES ministração são acusados de falta de independência frente à diretoria. A CVM também sugere que o conselho adote um regimento dispondo sobre método de convocação de reuniões. A recomendação sobre o número de membros leva em conta que o conselho de administração deve ser grande o su ciente para assegurar ampla representatividade. e que decorre de expressa disposição legal. O conselho deve ser autorizado a solicitar a contratação de especialistas externos para auxílio em decisões. direitos e deveres dos conselheiros. 157 Recente Relatório apresentado pelo The Institute of International Finance. com pelo menos 2 com experiência em nanças e responsabilidade para acompanhar mais detalhadamente as práticas contábeis adotadas. Conselhos fracos causaram diversos escândalos. sempre que possível desvinculados da diretoria. quanto ao mandato dos conselheiros. também é corriqueiro que uma parcela dos membros da diretoria executiva (1/3) possa integrar o Conselho. relacionamento com a diretoria e procedimentos para solicitação de informações por conselheiros. quando considerar necessário. Porque está consciente dessa realidade. indica a fragilidade de nosso sistema ao mencionar que na maioria das companhias o Conselho de Administração é composto por membros da família controladora ou pelos seus representantes (advogados ou banqueiros). do que resultou a assunção inadvertida. Como praticamente todas as nossas companhias abertas têm seu controle concentrado nas mãos de uma família ou de um grupo de acionistas. na melhor hipótese um Conselho de Administração fraco pode permitir que um projeto ruim. Também pode conspirar contra a independência dos integrantes do Conselho a permissão. com menos de 10% deles sendo considerados genuinamente independentes.cvm. a CVM editou uma Cartilha160 contendo diversas recomendações que assegurem o reforço da governança de nossas companhias. incluindo Enron. E. que detém o poder de comandar os destinos da companhia. que não se envolve em planejamento estratégico ou na avaliação do desempenho dos administradores. inclusive com a acumulação. das funções de Diretor Presidente e de Presidente do Conselho. de escolha do controlador. Situação no Brasil. 161 FGV DIREITO RIO 210 .

117. considerando abusivo o voto exercido para causar dano à companhia ou a outros acionistas. exempli cando situações que con guram aquela prática. e composto por pessoas quali cadas e independentes. (b) o art. Papel essencial na defesa dos investidores é exercido pelo Conselho de Administração. organiza seguidos cursos de treinamento. No entanto. os comitês especializados devem ser compostos por alguns membros do conselho para estudar seus assuntos e preparar propostas. 116. O Relatório salienta que os minoritários podem car numa posição desvantajosa em relação aos majoritários. Em algumas jurisdições a Bolsa de Valores exige. FGV DIREITO RIO 211 . com as características que vigoram no Brasil. que. assim como supervisionar a atuação de seus administradores. a CVM recomenda que. porque os últimos exercem o controle da companhia. como aponta o Relatório. quando o conselheiro que é encarregado não o faz. Também visa dar proteção aos investidores o direito que a lei assegura ao minoritário de scalizar os negócios sociais. é difícil para os minoritários monitorar a performance da companhia. que cria a responsabilidade do controlador quando pratica atos com abuso de poder. para si ou para terceiros. Situação no Brasil. que o seu estatuto contenha regras que assegurem adequada proteção aos investidores. em tais jurisdições os administradores e controladores que se utilizam sociedade em benefício próprio podem ser processados pelos minoritários e. De outro lado. as quais deverão ser submetidas à deliberação do conselho. vem sendo realizado pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC) que. formado por pessoas independentes. Proteção de Minoritários. 155 e 156. Muitas jurisdições cuidam da questão estabelecendo regras que vedam tal prática e impondo ao Conselho de Administração o dever de proteger os interesses de todos os acionistas. que explicita o dever de qualquer acionista de votar no interesse da companhia. até mesmo. Papel importante na conscientização de nossas companhias abertas quanto à necessidade de terem um Conselho de Administração estruturado de maneira adequada. que de ne a responsabilidade do controlador. ou para obter. Enquanto majoritários e minoritários buscam manter o crescimento da companhia.FUSÕES E AQUISIÇÕES do conselho a convocar reuniões em caso de necessidade. Dentre inúmeros dispositivos que tratam da matéria temos (a) o art. (d) os arts. respectivamente. estar submetidos a procedimentos criminais. o coloca numa posição que permite a expropriação de interesses dos investidores. algumas poucas jurisdições editam Códigos ou Cartilhas cujo cumprimento é encorajado pelos respectivos órgãos reguladores. (c) o art. Nossa lei assegura boa proteção aos investidores. o seu presidente não deve ser também o seu executivo principal. Outra proteção se dá mediante mecanismos — previstos em lei ou constantes do estatuto da companhia — que assegurem o voto do minoritário em certos itens. que devem atuar impedindo a realização de operações que possam apenas bene ciar o controlador. explicitando que o poder de controle deve ser utilizado para fazer a companhia realizar seu objeto e cumprir sua função social. para listar a companhia. além de ter editado um Código cujas normas aconselham as companhias a observar. vantagem indevida. Como o conselho scaliza a gestão dos diretores. 115. estipula o dever de lealdade do administrador para com a companhia e que veda a sua intervenção em operações nas quais possa ter con ito de interesses. para evitar con itos de interesses. a existência de um acionista controlador.

é o funcionamento de nosso poder judiciário. que exija um exame mais demorado pelos acionistas e (b) para interromper. Essa faculdade. está previsto que as divergências entre os acionistas e destes perante a companhia serão dirimidas por arbitragem. além assegurar voto a todas as ações nas questões mais sensíveis aos minoritários. XYZ exportava sandálias diretamente aos clientes. preferencialmente junto à Câmara do Mercado. estava sendo usada como uma ferramenta de fraude nas exportações de sandálias para Europa. lento e pouco especializado para dirimir as complexas questões que envolvem os direitos dos investidores. o curso do prazo de antecedência de convocação de assembléia. • Faturas eram emitidas contra as sociedades no Panamá e BVI. por até 15 dias. as razões pelas quais entende. que tem sido bastante utilizada. na defesa dos interesses dos minoritários. especialmente o Nível 2 de Governança e o Novo Mercado. é a existência de ações das quais é retirado o direito de voto. FGV DIREITO RIO 212 . O que é complicado. “a” e “c”). contábeis e nanceiras. reforçar as vantagens das ações não votantes. mesmo após a reforma de 2001. quando se reduziu — para as novas companhias — o limite de ações sem direito a voto e quando se buscou. (c) requerer a instalação de conselho scal. em nosso sistema. “Bills of lading” — conhecimentos de transporte — eram emitidos para entrega das sandálias aos clientes. (a) aumentar para até 30 dias o prazo de convocação de assembléia geral da companhia. Sociedades no Panamá e BVI se apropriavam indevidamente de 20% do valor das vendas e remetiam o resto a ABC. § 5º — que faculta à CVM. § único. pela adoção do processo de voto múltiplo e. a meu juízo sem sucesso. 123. nos quais. a pedido de qualquer acionista. Outro avanço considerável em nossa legislação decorre de novo dispositivo da lei — o art. 124. até mesmo. a m de conhecer e analisar as propostas a serem submetidas à apreciação dos acionistas. E ESTUDO DE CASOS Estudo de Caso I — Fraude na exportação de sandálias • Empresa ABC descobriu que uma de suas subsidiárias. se for o caso. com a eleição de representantes e (d) eleger membros para o Conselho de Administração. quando esta tiver por objeto matéria complexa. • XYZ montou subsidiárias no Panamá e BVI. permite que os investidores possam recorrer ao Judiciário com respaldo da CVM. 105). pela detenção de ações preferenciais sem voto. integrada por especialistas em questões legais. empresa XYZ. até o nal do prazo de interrupção. Outro problema estrutural. (b) pedir a convocação de assembléia geral (art. Exatamente em virtude de tais de ciências é que a Bovespa decidiu criar níveis diferenciados de listagem em seu pregão. • Clientes deveriam pagar pelas sandálias depositando diretamente nas contas das sociedades no Panamá e BVI.FUSÕES E AQUISIÇÕES seja pela possibilidade que ele tem de (a) requerer a exibição de livros (art. que dita proposta viola dispositivos vigentes. sempre que o regulador entender que estará sendo submetida à apreciação dos acionistas uma proposta ilegal. informando a CVM.

60 anos de idade.FUSÕES E AQUISIÇÕES • A Fraude foi descoberta. Dinheiro das contas das sociedades no Panamá e BVI foi enviado para contas nos EUA. Executivo morre e jovem moça de vida fácil se torna inventariante dos bens deixados por executivo. SUÍÇA e BVI. • Como recuperar os ativos? • Qual a estratégia? • Ações em quais países? • Onde iniciar o tracing? • Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil? • È possível fazer um back tracing? • Questões relevantes na EUA. Jérsei e BVI. BVI e EUA. • Dinheiro das contas das sociedades nas Bahamas. Estudo de Caso II — Sonegação de Ativos do Inventário Executivo muito bem sucedido. Jérsei e BVI. Panamá e BVI foi enviado para contas nos EUA. • Como recuperar os ativos? • Qual a estratégia? • Ações em quais países? • Onde iniciar o tracing? • Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil? • È possível fazer um back tracing? • Questões relevantes na Suíça. Suíça. conhece jovem moça de vida fácil (ou difícil). Suíça. Jérsei e BVI. pai de 4 lhos. Panamá e BVI foi enviado para contas nos EUA. • Dinheiro das contas das sociedades nas Bahamas. FGV DIREITO RIO 213 . • • • • • • • Como recuperar os ativos? Qual a estratégia? Ações em quais países? Onde iniciar o tracing? Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil? É possível fazer um back tracing? Questões relevantes na EUA. Jérsei e BVI. casado. Suíça. Executivo larga família e começa nova família com moça. Suíça. Jovem moça de vida fácil sonega bens móveis e imóveis.

com a nalidade de otimizar o desempenho da empresa e facilitar o acesso ao capital. Suíça. • Como recuperar os ativos? • Qual a estratégia? • Ações em quais países? • Onde iniciar o tracing? • Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil? • È possível fazer um back tracing? Questões relevantes na EUA. bem como as diferentes formas e esferas de seu exercício e os diversos interesses que. desviou valores da empresa. a prestação de contas (“accountability”) e a equidade. Diretoria. • XYZ leva uma vida abastada com festas. A governança corporativa proporciona aos proprietários (acionistas ou cotistas) a gestão estratégica de sua empresa e a monitoração efetiva da administração. amigos importantes “carros e mulheres velozes e cavalos lentos” • Decretada a falência da empresa ABC com extensão da falência ao quotista XYZ • Credor de quase todo o crédito de ABC contrata você para ir atrás de ativos de ABC. os conselheiros prossionais e independentes começaram a surgir tanto como conseqüência do crescimento da necessidade das médias empresas se pro ssionalizarem rapidamente. Jérsei e BVI. EUA e Suíça • XYZ tem jatinho de propriedade de empresa nas BVIs • Dinheiro das contas das sociedades nas Bahamas. Estas práticas abrangem os assuntos relativos ao poder de controle e direção de uma empresa. Panamá e BVI foi enviado para contas nos EUA.FUSÕES E AQUISIÇÕES Estudo de Caso III — Falência de Empresa ABC decretada com extensão da falência aos bens do quotista XYZ • Empresa ABC distribui muito mais lucro do que poderia ao quotista XYZ • ABC (e XYZ) superfaturou contratos. Cayman. Conselho de Administração. estão ligados à vida das sociedades comerciais. F GLOSSÁRIO Governança Corporativa: Práticas e relacionamentos entre Acionistas/Cotistas. Suíça. desviados para contas de XYZ no exterior • XYZ tem sociedades/contas nas BVIs. No Brasil. EnFin. tendo FGV DIREITO RIO 214 . A empresa que opta pelas práticas de governança corporativa adota como linhas mestras a transparência. Jérsei e BVI. fez empréstimo e deixou de cobrar e etc e etc e etc. de alguma forma. a Auditoria Independente e o Conselho Fiscal. As principais ferramentas que asseguram o controle da propriedade sobre a gestão são o Conselho de Administração. Auditoria Independente e Conselho Fiscal.

ampliam os direitos dos acionistas. genericamente chamadas de boas práticas de governança corporativa. A entrada de uma empresa no Novo Mercado signi ca a adesão a um conjunto de regras societárias. Novo Mercado. Auditor Independente. Resumidamente. Essas regras. consolidadas no Regulamento de Listagem. no âmbito do mercado de valores mobiliários (Bovespa). Pode ser pessoa física ou jurídica. mais rígidas do que as presentes na legislação brasileira. oferecem aos investidores a segurança de uma alternativa mais ágil e especializada. com a participação de controladores e administradores. pelo valor econômico. e) disponibilização de balanço anual seguindo as normas do US GAAP ou IAS GAAP. Além de presentes no Regulamento de Listagem. A CVM mantém cadastro dos responsáveis técnicos autorizados a emitir e assinar parecer do auditor. nas hipóteses de fechamento do capital ou cancelamento do registro de negociação no Novo Mercado. alguns desses compromissos deverão ser aprovados em Assembléias Gerais e incluídos no Estatuto Social da companhia. está sujeito ao registro na CVM — Comissão de Valores Mobiliários. h) cumprimento de regras de “disclosure” em negociações envolvendo ativos de emissão da companhia por parte de acionistas controladores ou administradores da empresa. b) manutenção em circulação de uma parcela mínima de ações representando 25% do capital.FUSÕES E AQUISIÇÕES em vista o processo de globalização. EnFin. constituída sob a forma de sociedade limitada. voluntariamente. a companhia aberta participante do Novo Mercado tem como obrigações adicionais: a) realização de ofertas públicas de colocação de ações por meio de mecanismos que favoreçam a dispersão do capital. c) extensão para todos os acionistas das mesmas condições obtidas pelos controladores quando da venda do controle da companhia. Segmento de listagem destinado à negociação de ações emitidas por empresas que se comprometem. g) obrigatoriedade de realização de uma oferta de compra de todas as ações em circulação. Para exercer atividade no âmbito do mercado de valores mobiliários. d) estabelecimento de um mandato uni cado de 1 ano para todo o Conselho de Administração. A principal inovação do Novo Mercado. fortalece a exigibilidade do seu cumprimento (Bovespa). A premissa básica é a de que a valorização e a liquidez das ações de um mercado são in uenciadas positivamente pelo grau de segurança que os direitos concedidos aos acionistas oferecem e pela qualidade das informações prestadas pelas empresas. ao determinar a resolução dos con itos por meio de uma Câmara de Arbitragem. Perito-contador que presta serviços de auditoria independente a empresas. FGV DIREITO RIO 215 . sociedade pro ssional. entre as quais a exigência de consolidação e de revisão especial. em relação à legislação. com a adoção de práticas de governança corporativa e “disclosure” adicionais em relação ao que é exigido pela legislação. Um contrato assinado entre a Bovespa e a empresa. é a proibição de emissão de ações preferenciais. f ) introdução de melhorias nas informações prestadas trimestralmente. em nome de cada empresa. quanto das primeiras privatizações de empresas estatais no país (Bovespa). melhoram a qualidade das informações usualmente prestadas pelas companhias e.

destinadas à proteção dos acionistas minoritários. no caso das sociedades de pessoas. a que terá direito? 6) O que distingue o proprietário do acionista controlador? 7) Quais as características principais do acionista controlador? FGV DIREITO RIO 216 .FUSÕES E AQUISIÇÕES G QUESTÕES DE CONCURSO 1) Explique a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica. quanto à tomada de decisões na companhia? 3) Quais as principais medidas de controle. 2) Os acionistas minoritários cam completamente à mercê dos majoritários. asseguradas pela legislação societária brasileira? 4) Em que difere o exercício de direito de recesso. em comparação com as sociedades anônimas? 5) Quando o acionista dissidente discordar de deliberações da maioria e pretender retirar-se da companhia.

P. de 09 de fevereiro de 2005 (doravante “Lei de Recuperação”). 2009.A.1. World Insolvency Systems: A Comparative Study. Paulo César e BUMACHAR. New York: Júris Publishing. 2006. Otto Eduardo Fonseca e SANTOS. 2008. ARAGÃO. LOBO. 497-509. (em conjunto “Varig”). A Nova Lei de Recuperação Judicial (Lei 11. a recuperação judicial da “VARIG”. demonstra que a Nova Lei de Recuperação Judicial não inovou o su ciente para criar um sistema efetivo de insolvência para que devedora e credores possam negociar a reorganização de empresas. In. A Recuperação Judicial e Extrajudicial.FUSÕES E AQUISIÇÕES 13. Os principais objetivos da Nova Lei. Toronto: Carswell.A. Recuperação Judicial. (Viação Aérea Rio-Grandense) RIO SUL Linhas Aéreas S.101/05) e o Primeiro Grande Caso: A Recuperação Judicial da Varig A Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas está em vigor desde o dia 10 de junho de 2005. A Lei nº 11. p.101/05) e o Primeiro Grande Caso: A Recuperação Judicial da Varig. e NORDESTE Linhas Aéreas S.101/05. A Antiga Lei de Falências e as Inovações trazidas pela Nova Lei. 129-156. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica NOGUEIRA. In: A Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. Laura Mendes. C ROTEIRO DE AULA A Nova Lei de Recuperação Judicial (Lei 11. Ricardo José Negrão. A Guideline to Transnational Bankruptcy and the New Brazilian Reorganization Law. trouxe inovações e vantagens estimulando a recuperação do negócio desde que um patamar mínimo de viabilidade e e ciência seja veri cado. Lei 11. O primeiro grande teste da Nova Lei.101. International Business Transactions with Brazil.A. AULA 18: A COMPRA DE UNIDADE PRODUTIVA ISOLADA DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL SEM SUCESSÃO TRABALHISTA E TRIBUTÁRIA A EMENTÁRIO DE TEMAS A Compra de Unidade Produtiva Isolada de Empresa Em Recuperação Judicial Sem Sucessão Trabalhista e Tributária. 79-111. p. FGV DIREITO RIO 217 . S. Paulo Penalva. Rio de Janeiro: Forense.

661. foi que este não previa um mecanismo efetivo para a reorganização dos negócios da companhia durante sua crise econômico.FUSÕES E AQUISIÇÕES A Antiga Lei de Falências e as Inovações trazidas pela Nova Lei. transferindo desse modo aos credores estrangeiros o risco de uma desvalorização durante o período de julgamento do processo (Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. desnecessariamente rígida e não condizente com as necessidades dos negócios modernos. As Inovações trazidas pela Nova Lei (Lei 11. a antiga lei não era bem sucedida ao tratar da sua reabilitação. nos créditos em moeda estrangeira. Enquanto alguns consideravam a Antiga Lei de Falências uma arma do devedor para adiar inde nidamente a inevitável extinção da companhia. a Nova Lei requer a conversão de todos os créditos em moeda estrangeira para a moeda do País. 3) mecanismos que permitam a continuação do negócio da companhia sujeita à recuperação judicial. 2) A ênfase na negociação entre credores e devedor de forma que. que foi então conhecido como o “procedimento da concordata” previsto na antiga Lei de Falências. a empresa seja capaz de continuar como fonte produtora da economia nacional. art. art. 2) exibilidade nas negociações entre credores e devedores. Pode ter sido adequada para pequenas companhias com poucos empregados mas não em relação às grandes companhias. Uma das grandes críticas feitas ao regime de recuperação anterior. pelo câmbio do dia da decisão judicial. conhecido como processo de recuperação judicial.50. A antiga lei de falências (Decreto-Lei nº 7.101/05) Alguns dos pontos mais importantes do processo de recuperação judicial na Nova Lei de Recuperação são: 1) suspensão dos créditos dos credores com garantia e dos credores quirografários.) Quanto ao processo de liquidação. desde que considerado como fonte produtora.nanceira. que possuíam centenas ou milhares de empregados. É de interesse dos credores estrangeiros a previsão da Nova Lei que determina que. FGV DIREITO RIO 218 . sob esta administração. processo de falência similar ao Chapter 7 Americano. que gera empregos e paga impostos.nanceira. e. para possibilitar a superação da crise econômico. § 2º. a variação cambial será conservada como parâmetro de indexação da correspondente obrigação (só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação judicial —Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. Somente permitia a suspensão dos débitos dos credores quirografários.77) Os principais objetivos da Nova Lei são: 1) A proteção ao devedor de boa-fé sujeito a um processo que regula a reabilitação da companhia. promulgado em 21 de junho de 1945) era genericamente considerada ultrapassada.

A Recuperação Judicial e Extrajudicial A 11. Os principais pontos da Nova Lei são: 1) O juízo da cidade.101/05 prevê. d) não ter. 2) Alguns Estados. conforme uma ordem de prioridade. como o Rio de Janeiro. Poderá requerer a Recuperação Judicial o devedor que observar os seguintes requisitos: a) exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos.101/05.101/05). o processo de recuperação. 4) A adoção de procedimentos de proteção como moratória para procedimentos de recuperação. 7) O estabelecimento de um processo de recuperação sumário para pequenas organizações. 5) A reformulação do papel do judiciário no processo de recuperação como um supervisor das negociações entre credores e devedor. A principal distinção entre as duas formas é o fato de que a segunda forma (extra judicial) de recuperação permite uma exibilidade menor nas negociações entre credores e devedor e não abrange a suspensão de diversos créditos. Tanto a falência quanto a recuperação são disponíveis para a maioria dos tipos de organizações comerciais. art. obtido concessão de recuperação judicial. há menos de 5 (cinco) anos. FGV DIREITO RIO 219 . e) não ter sido condenado ou não ter. se o foi. denominadas judicial e extra judicial (Processo de Recuperação Extra Judicial vem disposto nos artigos 161 a 167 e o Processo de Recuperação Judicial nos artigos 47 a 72 da Lei 11. e. é o foro próprio para se conceder e administrar os procedimentos da recuperação e da falência. pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nos artigos 168 a 178 da Lei 11. as responsabilidades daí decorrentes. artigo 2º da Lei. por sentença transitada em julgado. como administrador ou sócio controlador.FUSÕES E AQUISIÇÕES 3) A aceleração do processo de liquidação (similar ao Chapter 7 Americano) de um devedor que não preencha os requisitos do processo de recuperação judicial. onde se encontra o principal lugar de negócios do devedor. O processo é comparável ao Chapter 7 Liquidation. O procedimento de falência A falência é um procedimento de insolvência para a cobrança. 48 . Lei de Falências. através de duas formas. alguns devedores envolvidos em comércio e negócios não estão sujeitos a estes regimes. Não obstante. têm juízos especí cos que somente lidam com procedimentos de insolvência. b) não ser falido e. art. alienação e liquidação do ativo comandado por um gestor nomeado pelo juízo (o “Administrador Judicial”) seguido de uma distribuição pro-rata dos resultados entre os credores. 48. 6) A reclassi cação dos créditos e prioridades de pedidos. c) exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos. estejam declaradas extintas.

nos termos da legislação vigente. 60. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial. Como exemplo. de in uir no plano de recuperação da VARIG e de suas coligadas devem ser julgadas pelo Juízo da 8a Vara Empresarial. sob pena de convolação em falência. observados evidentemente os privilégios e preferências dos créditos. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. no sentido de que o patrimônio leiloado da recuperanda não vincula o arrematante aos seus encargos trabalhistas. da Lei.07 163 e.704 rati cou decisão da Justiça Comum. art. de 1945.101/05 Os prazos processuais atuais devem ser exibilizados. reconheceu a competência da Vara Empresarial para decidir sobre questões relacionadas ao plano de recuperação judicial que incluem os créditos trabalhistas. Art. ou cessão de cotas ou ações. rati cando sua posição no acórdão proferido no dia 25. O CC nº 81. 54. Juízo da 8ª Vara Empresarial a competência para processar a recuperação judicial de Varig S/A — Viação Aérea Riograndense e Outros. d) substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modi cação de seus órgãos administrativos. 151.04. a medida liminar deferida nestes autos partiu do pressuposto de que subsiste a necessidade de concentrar na Justiça Estadual as ações contra a empresa que está em recuperação judicial.) Art. em tese. 162 A Venda de Unidade Produtiva Independente Sem Sucessão trabalhista e tributária O Ministro Ari Pargendler. respeitados os direitos dos sócios. Além disso. conforme decisão do Ministro Ari Pargendler: “2. fusão ou transformação de sociedade. 55 desta Lei sem objeção de credores.172. os termos da medida liminar reconhecendo no MM. no Con ito de Competência nº 61. essa alternativa de mantê-la em funcionamento cará comprometida. pois existem inúmeras exigências que precisam ser cumpridas de forma mais rápida e sem muita burocracia.. Mantenho. 206 da Lei no 5. em sede de embargos de declaração. inclusive com relação a dívidas scais e trabalhistas. posteriormente. c) alteração do controle societário. e) concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especi car. concentrou no juízo de falência as ações propostas contra a massa falida no propósito de assegurar a igualdade dos credores (pars condicio creditorum). Esta novação legitima o juízo empresarial para deliberar sobre a forma de pagamento de todos os débitos da recuperanda.101/05. § único.. da Lei 11. em face da Lei 11. 162 O Egrégio Superior Tribunal de Justiça. as decisões do Ministro basearam-se nos arts. Se na ação trabalhista o patrimônio da empresa for alienado.272.661.101.FUSÕES E AQUISIÇÕES A Recuperação Judicial No Processo de Recuperação Judicial. 53. 50: a) concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas. os prazos de publicação de editais no Diário O cial do Poder Judiciário do Estado e as convocações de assembléias. Há toda evidência que. 163 FGV DIREITO RIO 220 . e deverá conter: (. por isso. de 2005 ? Nova embora a disciplina legal. O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial. agora por motivo diferente: o de que só o Juiz que processa o pedido de recuperação judicial pode impedir a quebra da empresa. constituição de subsidiária integral. que permitem a venda dos ativos empresariais livre de encargos sucessórios. o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. os seguintes meios de recuperação podem ser propostos. nos termos do art. suscetíveis. incorporação. e. b) cisão. e 141. A jurisprudência formada à luz do Decreto-Lei nº 7. Críticas A Lei 11. 59. de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. decidiu que todas as causas que abrangem medidas urgentes. Quid. 205. em decisão liminar. a aprovação de plano de recuperação judicial constitui novação obrigatória de todos os créditos que antecederam o pedido de recuperação judicial obrigando o devedor e todos os credores a ele sujeitos.

Fundada em 1927. Operava uma média de 289 vôos diários para 36 destinos no Brasil. medida judicial para que os efeitos das decisões proferidas pelo Juízo da 8ª Vara Empresarial fossem estendidos ao território norte-americano.2 milhões e R$14. distribuída ao Juízo da 8ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro. América do Norte.8 milhões.6 milhões e R$49. (ii) a crescente volatilidade no preço de querosene para aviação. dentre eles: (i) a guerra de preços no mercado nacional de serviços aéreos de transporte de passageiros. a curto prazo. prejuízos líquidos de R$1. no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. enquanto a NORDESTE teve lucro líquido de R$2.836. R$127. o que foi deferido. (iii) a incapacidade de reduzir. permitindo a entrada de dinheiro novo e de novo(s) investidor(es). é a maior empresa aérea do Brasil e da América do Sul. Além disso. uma companhia brasileira. respectivamente. a Varig protocolou. a VARIG oferecia serviços aéreos regulares nos mercados doméstico e internacional. os custos de pessoal e outros de natureza operacional. a VARIG. a VARIG e a RIO SUL apresentaram prejuízo líquido de R$87. a maior aliança estratégica global composta pelas maiores e mais importantes empresas de aviação civil. bem como aos credores norte-americanos das COMPANHIAS. perante o MM. artigo 51. a petição inicial requerendo a proteção prevista na Lei de Recuperação de Empresas. Europa e Ásia. Em 2003. Em 22 de junho de 2005. bem como outras dívidas. obrigações essas que di cilmente serão satisfeitas a não ser que as COMPANHIAS sejam reorganizadas e reestruturadas. oferecia vôos para 23 destinos no exterior e conexões para muitas outras localidades através da Star Alliance. FGV DIREITO RIO 221 . Em 2004.FUSÕES E AQUISIÇÕES D ESTUDO DE CASO A Varig e o pedido de Recuperação A VARIG. decisão esta que foi publicada no Diário O cial do Estado do Rio de Janeiro em 12 de julho de 2005 (Art 52). A Varig e o pedido de Recuperação Vários fatores recentes contribuíram para que as COMPANHIAS escolhessem reestruturar as suas operações sob a Lei de Recuperação de Empresas. e (iv) o risco de perda iminente de aeronaves em função do atraso no pagamento dos arrendadores. possuía uma frota de 78 aeronaves a jato para transporte de passageiros. os balanços patrimoniais das COMPANHIAS apresentam substanciais passivos tributários.4 milhões.8 milhões. Além disso. RIO SUL e NORDESTE apresentaram. o Juízo da 8ª Vara Empresarial deferiu o processamento do pedido de recuperação judicial. previdenciários e para com o fundo de pensão dos funcionários.5 milhões. Imediatamente após a impetração do pedido de Recuperação Judicial no Brasil. A VARIG operava também uma média de 26 vôos diários para a América Latina. Em 30 de junho de 2005. a VARIG propôs. Juízo da Vara de Falências do Distrito Sul de Nova Iorque (processo n º 05-14400). Em 17 de junho de 2005.

indenizações e outras parcelas a que têm direito.FUSÕES E AQUISIÇÕES Petição Inicial (art. c) demonstração do resultado desde o último exercício social. a VARIG e a NORDESTE apresentaram prejuízos líquidos de R$394 milhões e R$3. encerrado em 30 de junho de 2005. 3) relação nominal completa dos credores. 2) as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido. enquanto a RIO SUL anunciou lucro líquido de R$1. O pedido para recuperação judicial deverá ser feito nos seguintes termos (Art. VARIG. com o correspondente mês de competência. e a discriminação dos valores pendentes de pagamento. inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar. o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores. confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimonial. respectivamente.838 milhões. 47 e 51) No primeiro semestre. Em 30 de junho de 2005. discriminando sua origem. em que constem as respectivas funções. 4) a relação integral dos empregados. RIO SUL e NORDESTE apresentavam patrimônios líquidos negativos de. FGV DIREITO RIO 222 .8 milhões. R$6.6 milhões. salários. b) demonstração de resultados acumulados. e d) relatório gerencial de uxo de caixa e de sua projeção. o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente.1 milhão.nanceira. respectivamente. 51): 1) a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico. R$337. com a indicação do endereço de cada um. a classi cação e o valor atualizado do crédito. a natureza. 5) certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas.4 milhões e R$145.

Dezembro/2005 — Aprovação do Plano de Recuperação Judicial. 56). 8) certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui lial. Os credores e o Ministério Público podem recorrer da decisão (Art. subscrita pelo devedor. a contar do deferimento do processamento da recuperação judicial (Art. o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores (Art. b) pela não apresentação. inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores. inclusive as de natureza trabalhista. e. “Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial. pensionistas. O Plano de Recuperação da Varig O primeiro plano de recuperação da Varig (“Primeiro Plano”) foi aprovado na assembléia dos credores do dia 21 de dezembro de 2005. 165 FGV DIREITO RIO 223 .164 Proferida a decisão sobre a recuperação judicial. que representaria a imediata perda das concessões e a retomada das aeronaves arrendadas. com os seus 5 milhões de participantes. empregados. acionistas e o próprio mercado de aviação teriam os maiores benefícios com a implementação do Plano de Recuperação proposto do que com a liquidação dos bens das COMPANHIAS. de todas as ações judiciais em que este gure como parte. pelo devedor. Foi alterado na assembléia dos credores do dia 9 de maio de 2006 para aprovar o procedimento de licitação para as operações locais da Varig ou para toda a empresa (incluindo as rotas internacionais). governo.” 164 Atos Relevantes da Recuperação O Leilão dos Ativos Operacionais Junho/2005 — Requerimento da Recuperação Judicial. tais como o Programa Smiles. 59. § 2). credores. 7) os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações nanceiras de qualquer modalidade. A opinião dos administradores era de que todos os interessados. c) quando houver sido rejeitado o plano de recuperação.FUSÕES E AQUISIÇÕES 6) a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor. 9) a relação. emitidos pelas respectivas instituições nanceiras. o juiz convocará a assembléia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação dentro de 150 dias. Junho/2006 — Leilão: arrematante não cumpriu com obrigação de pagamento. incluindo as seguintes (artigo 73): a) por deliberação da assembléia-geral de credores.165 Uma vez concedida. implicando na destruição de elementos intangíveis inestimáveis. Fevereiro/2006 — Aprovação do Detalhamento do Plano. a Recuperação judicial poderá ser concluída de várias maneiras e convertida em falência. do plano de recuperação no prazo de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial.” “Cumpridas as exigências desta Lei. 58). Aceleração da deterioração de receita e perda de market-share Maio/2006 — Aprovação da 1ª alteração do Plano de Recuperação Judicial. com a estimativa dos respectivos valores demandados. o devedor permanecerá em recuperação até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão.

até para ser evitado um precatório monstruoso. ressaltou o promotor. disse o Juiz Ayoub.6 bilhões de dólares. Os Fatos Marcantes do Processo de Recuperação Após treze meses de intensas negociações e procedimentos jurídicos. a Justiça do Rio concluiu no dia 20 de julho de 2006 o segundo leilão da companhia aérea. além de ser um caso emblemático. E. que foi vendida por US$ 24 milhões à VarigLog.101/05. Isto terá que ser um dia encarado”. não foi pensada para livrar o devedor. O Leilão dos Ativos Operacionais Conforme aprovado pelos credores. permaneceu na Varig-antiga. “A Varig é credora de 4. Como parte do plano de reestruturação. é lógico que nós juízes e o MP tivemos momentos de dúvidas e de di culdades. Os ativos operacionais da Varig foram vendidos em um leilão judicial a sua ex empresa de carga aérea VarigLog por US$24 milhões em 20 de julho de 2006. que teve e sempre terá importância histórica para o País e nossa economia. A solução mercadológica é a que perseguimos para que continue operando. e a renda de debêntures no valor de US$100 milhões. Teria ainda as rotas de vôos da Rio Sul. “O processo Varig é complexo e difere dos demais porque. para que pudesse ser aplicado de forma correta”. que inclui as subsidiarias Rio Sul e Nordeste. Alienação judicial de unidade produtiva com proposta base da Variglog. Em troca. mas para diminuir o chamado custo Brasil.7 bilhoes). A ação de Recuperação Judicial do grupo Varig teve início em 17 de junho de 2005. A divida estimada em R$8 bilhoes (US$3. quatro meses depois da promulgação da Lei 11. Ainda. Aéro e a chamada Varig-antiga. uma aeronave. chegou junto com um novo instrumento legal. bem como parcelas das ações propostas contra o Governo Federal (diferença tarifária) e Governos Estaduais (créditos ICMS). a VarigLog concordou em investir US$485 milhões na nova empresa. que.FUSÕES E AQUISIÇÕES Redução da Frota Julho/2006 — 2ª proposta de alteração do plano. Outro assunto foi “a blindagem trabalhista e tributária”. segundo o promotor público Gustavo Lunz. em valores não corrigidos. A venda de uma parte substancial das operações da Varig foi feita para preservar as atividades da empresa aérea. Por ser novo. promulgado em fevereiro do ano passado. FGV DIREITO RIO 224 . ela receberia a maioria dos ativos da Varig e as rotas domesticas e internacionais. A antiga companhia receberá pagamento de aluguel da Variglog. o mercado negociará débitos e créditos. a Aéro. esta venda garantia a manutenção dos empregos de milhares de pessoas. a Varig foi dividida em duas empresas. depois. A Varig-antiga receberia cinco por cento das ações da nova empresa. com discussão de numerosas horas apenas em cima de um único inciso.

Estamos convencidos de que tal é possível. Prescreve o art. desa ando a doutrina. juizes e promotores. cuja massa venha demonstrar-se solvente e cuja comunidade de credores esteja disposta aprovar um ‘Plano’ de recuperação. vai criar jurisprudência. a verem sucateados os seus ativos. facultando acesso à ação de recuperação aos falidos que possuam sentença judicial transitada em julgado. por sua complexidade. a forma de solver as obrigações. dentre outros requisitos. trouxe uma experiência ímpar a todos nós.FUSÕES E AQUISIÇÕES Acertos e Erros e a Jurisprudência “Estamos convencidos que o caso Varig. É que sendo o falido viável. sob pena de conspirar contra os princípios que nortearam a construção da nova disciplina concursal. 74 da lei velha e art. A nova lei criou a ação de recuperação judicial e a questão que desponta. A extinção da ação de concordata suspensiva deixou sem ação os falidos de falência viável condenando-os. 48 da lei. Esta norma não pode ser de aplicação absoluta. estejam declaradas extintas as suas obrigações e responsabilidades decorrentes da falência. Com certeza. vendendo-o a grosso ou a retalho. só o futuro poderá demonstrar a correção ou não dos aos praticados. Uma das grandes inovações vindas com a lei nova está na desprocesualização ou na desjudicialização do processo. portanto. e à Lei de Recuperação Judicial. solvente. isto é.101. (nº 11. poderão os seus credores decidir sobre os destinos do negócio e não apenas pela sua liquidação. de 9 de fevereiro. A ação de recuperação corresponde. Um dos exemplos clássicos — mas certamente não será o único — diz respeito àquele que estiver sob o regime da continuidade de negócios. resta — não há outra — a ação de recuperação judicial. os dois tipos de concordata então existentes: a preventiva e a suspensiva. 99 da lei nova). Na sustentação desta tese há argumentos favoráveis no próprio texto legal novo. não mais existindo as ações de concordatas. (art. exatamente. neologismos que se explicam na valorização da deliberação dos credores em assembléia e a homologação judicial posterior de um ‘Plano’ de recuperação aprovado. com o placet de seus credores e com a homologação do ‘Plano’ pelo magistrado. De maneira objetiva é forçoso reconhecer que. também chamada de lei de recuperação de empresas. O STJ irá de nir se seguimos o rumo certo”. de 2005 — clique aqui) eliminou dentre nós. assinala o Juiz Luiz Roberto Ayoub. Outro artigo da lei nova que está a amparar o entendimento aqui sustentado FGV DIREITO RIO 225 . é saber se tal ação seria possível para o empresário vitimado pela falência. tendo sido. E TEXTOS DE APOIO A ação de recuperação judicial na falência José Anchieta da Silva Presidente do IAMG — Instituto dos Advogados de Minas Gerais A nova lei de falências. não for falido ou. Quanto aos desacertos ocorridos no curso do processo. que poderá requerer recuperação judicial o devedor empresário que.

mais par La loi’. após percorrer a doutrina da teoria pura do direito de Hans Kelsen. Seria o caso da desfunção de lei. e a doutrina do direito como o fato social de Savigny. símbolos não são precisos e unívocos. em magní co ensaio sobre a ‘Interpretação e Aplicação das Normas Jurídicas’ escreveu: Direito é norma. teleológico e sociológico. Decretar-lhes simplesmente a morte corresponderia a um requien. foi todavia cogitada como remédio único para salvar atividades empresariais solventes. manutenção de clientela. sustenta. daí decorrendo os efeitos positivos: empregos. compreendidos e aplicados juridicamente. incidentalmente sobre a falência em andamento. FGV DIREITO RIO 226 . no prazo da defesa (art. o professor Dilvanir José da Costa. a partir das escolas cientí cas dos métodos histórico. exigem interpretação antes de serem traduzidos e aplicados aos fatos concretos sobre os quais a norma tem de ser aplicada. Das leis é preciso extrair o seu conteúdo diante da vivência e aplicação prática de seus comandos. É preciso ter presente o fato de que a deliberação sobre a pertinência ou não da recuperação judicial a partir de um ‘Plano’ pertence aos credores. É preciso demonstrar que não se está construindo conclusão contrária às normas da lei nova. corresponderia à negativa do direito de se empreender a ação própria de recuperação judicial. Outro jurista mineiro. delas se está a extrair o seu verdadeiro conteúdo. féretro ou enterro.FUSÕES E AQUISIÇÕES é exatamente o art. mas através da lei — ‘au-delà de la loi. fazendo-o. de modo a tornar a sua aplicação prática. que as leis não contêm todo o Direito. Em seu Curso de Hermenêutica Jurídica. diante de interesses que transcendem os próprios limites da pessoa — sujeito de direito —envolvida. Humberto eodoro Júnior. que não quer inviabilizar soluções para empresários cujas atividades sejam viáveis. Arrematando com a frase que cou célebre de Raimond Saleilles no prefácio da obra de François Geny (1899): o intérprete deve ir além da lei. Os textos jurídicos devem ser lidos. linguagem é símbolo. o empresário. 95). que não foi cogitada para os casos de falência. É que a ação de recuperação pode (e até deve) ser utilizada como defesa à ação de falência proposta. Negar a recuperação de falência viável. na parte em que está a admitir a migração dos processos de concordata para a recuperação judicial. funcionamento da azienda en m. naqueles casos em que a economia da falida ainda pulsa. Efetivamente. funcional e atendente aos princípios que nortearam toda a construção do direito concursal novo. norma é linguagem. com a concordância dos credores. A recuperação judicial. recolhimento de tributos. onde os próprios credores estariam a lamentar a sorte de não se lhes conceder a oportunidade de receber os seus créditos. § 3º. 192. É o que interessa. Um argumento mais deve ser somado às razões pelas quais estamos a sustentar a pertinência da ação de recuperação para os falidos viáveis de modo incidental.

• the lack of a robust local turnaround practice and culture. a trade note. and • the methods of dealing with cross-border insolvency situations. e new Bankruptcy Law is an attempt to mitigate those consequences by using negotiation. turnaround professionals. e previous law (Decree Law 7. including: • the signi cant tax liabilities that distressed companies usually carry before going into recovery. rather than sticking to the previous rigid and outdated legal framework. 1. introducing negotiation to distressed situations. in 2005 the bankruptcy law in Brazil was replaced by Law 11. • le a collection suit (“judicial execution”) to enforce the note. banks and investors are increasingly involved in the insolvency arena. e new practice is in line with insolvency practices in other developed economic environments. FGV DIREITO RIO 227 . consequently. Ine cient mechanisms to deal with companies in nancial distress have signi cant economic and social costs.FUSÕES E AQUISIÇÕES Brazilian Insolvency System After 12 years of public debate. and the courts have become overburdened and. creditors and fund providers had showed little or no interest in playing a signi cant role in the recovery of value of companies in nancial distress. However. Companies ling for recovery must prepare a plan. the insolvency and corporate rescue procedures had become less e ective than necessary for a complex and dynamic economy like Brazil’s. e legal framework and the e ectiveness of court processes/legal remedies 1.661/1945) had governed insolvency proceedings for 60 years. or • le a bankruptcy liquidation suit to recover its credit (see section 1. As the previous law had become outdated in today’s ever-changing and increasingly globalised business environment. Although the new legislation still involves a learning curve. cheque. • the negative mindset commonly associated with companies in distress.101/2005. consultants.2 below). some changes are already visible. jobs. attracted by the possibilities generated under a more business-minded model for dealing with such situations. the creditor may: • make an extrajudicial protest of the note. markets. less e cient. which is analysed and may be vetoed by creditors. Prestigious law rms. while the value of the debtor’s assets and businesses dissipated over time.1 Describe the nature and the e ectiveness of the following: (a) Debt recovery remedies where the creditor has no security Credit note: When the credit is unsecured but the debt is represented by a credit note (ie. • the few alternatives available to fund recovery processes. Many debtors gambled on the failings of the Brazilian insolvency environment to extend unsustainable situations unrealistically. which a ects their capacity to do business. the Brazilian insolvency community must still deal with shortcomings. It was not uncommon for cases to remain unresolved for many years. Taxes. in general. However. promissory note or bill of exchange). credit and value may be lost because of them. e new law is innovative.

mortgages. the most common being: • labour claims. is legal procedure is used by creditors whose credit documents cannot be used in a judicial execution. the debtor will have 60 days to present a recovery plan. In a judicial execution the court must rst establish whether the debt is valid. if the debt is not paid. e sale of the guarantee must occur through an open public bid. If judicial recovery is granted by the court. (d) Formal corporate rescue processes e debtor may le for judicial recovery. the note will be protested. chattel mortgages or antichreses) or another form of security is performed through an execution suit (see section 1.FUSÕES E AQUISIÇÕES In an extrajudicial protest. the debtor shall be noti ed by the Registry of Protest of Notes and Documents to pay the debt and. Upon the adjudication of the debtor’s bankruptcy liquidation by the local courts. capped at 150 minimum salaries per creditor. A favourable decision shall be enforceable as an execution instrument and shall be subject to and executed in accordance with the judicial execution procedure. e sale of the assets should preferably occur as a whole in order to preserve the debtor’s operating capacity as much as possible. and • unsecured claims.2 below. a creditor may resort to a collection suit or a speci c judicial procedure called “ação monitória”. all its assets become subject to judicial auction and the proceeds are used to pay all creditors. Payments to creditors will respect priorities de ned by the law. FGV DIREITO RIO 228 . (c) Corporate bankruptcy/liquidation processes Procedures for corporate bankruptcy/liquidation processes are detailed in section 1. It allows creditors to have their credits recognised by the court as liquid and collectable so that these credits may be recovered later through judicial execution. • tax claims. the debtor is subject to attachment and judicial auction of as much of its property as is necessary to pay his debts. shutdown of loss-making units and capital increases. No credit note: When the credit is unsecured and the debt is not represented by a credit note. and work related accidents. Adjudication of the guarantee to the creditor is admissible only if the public bid fails to achieve the minimum prices de ned. mergers. extended or discounted payment conditions. e recovery plan may consider a multitude of alternatives such as asset sales. • secured claims.1(a)(i)). e assets of the bankrupt entity will preferably be sold as a whole or in blocks that preserve the going-concern value as much as possible. (b) e enforcement of security e execution of credits which are secured by real guarantees (ie. showing how and when it plans to recover. In a judicial execution.

Such negotiations are binding only on creditors that have speci cally agreed to them. • certain types of secured debt (eg. the debtor is authorised to proceed within its terms. Alternatively. To make these terms binding on other creditors. a debtor may negotiate extrajudicial recovery with its creditors (a prepackaged deal). and • unsecured creditors e recovery plan must be approved in each class by the majority of creditors present or represented in the general creditors’ meeting by number (all classes) and value (the rst two classes). Once the recovery plan is approved. Creditors cannot le for involuntary corporate rescue procedures of their debtors. Creditors that are related parties to the debtor (eg. signi cant shareholders. management) do not have voting powers in the general creditors’ meeting.FUSÕES E AQUISIÇÕES If no creditor opposes the recovery plan. Certain types of debt are not subject to judicial or extrajudicial recovery. involves direct negotiation with the creditors without court supervision. it is binding on all creditors in all classes. also known as friendly composition with creditors. the debtor should le for a extrajudicial recovery. such as: • tax claims. If there is opposition to the plan by any creditor. FGV DIREITO RIO 229 . Failure to approve the recovery plan results in the debtor becoming bankrupt. in certain circumstances the court may rule to approve it. Only the debtor can le for judicial or extrajudicial recovery. (e) Informal corporate rescue procedures e informal proceeding to save a company. then the recovery plan shall be voted in a general creditors’ meeting by up to three classes of creditors: • labour and labour-law-related creditors. If the recovery plan is approved by only two of the classes. Labour-related claims are not subject to extrajudicial recovery. capital or operating leases). and • certain bank loans relating to export nance. Once the terms of this negotiation are complete and the pre-packaged deal has the support of creditors representing 60 per cent or more of each class. although their claims should be treated in the same manner as other claims within their respective classes. it will be binding on all creditors in these classes. since it is usual for insolvent companies to have signi cant tax liabilities outstanding when these procedures are put into place. e inability to include tax claims in corporate rescue processes has been criticised by the insolvency community in Brazil. • secured creditors.

3 What is the e ect on debt collection and the enforcement of security of: (a) An adjudication of corporate bankruptcy/liquidation? e declaration of bankruptcy determines the anticipated maturity of the debtor’s debts and those of the unlimited jointly responsible partners (Section 77 of the Bankruptcy Law). bankruptcy court can also convert a judicial recovery procedure into liquidation. within the period determined. the amount represented in a valid bond or document. the judicial administrator les a nal report and requests the court to conclude the case. Once a petition is led. (b) e commencement of a formal corporate rescue process? e judicial recovery procedure initially prevents liquidation taking place. the complexity of the company and the number of creditors involved in the liquidation. • in the event of a collection suit for any net amount. • transfers the establishment to a third party without all the creditors’ consent and without keeping enough assets to settle the debts. e debtor can continue to run its business under supervision of an independent administrator (or an administrator and a committee) and the court while it arranges to pay its debts to the creditors (Sections 22 and 52 of the Bankruptcy Law). • seeks to defraud creditors or delay payments to them by carrying out fraudulent activities. the obligations assumed in the judicial recovery plan. 1. make a deposit or appoint enough assets for attachment within the legal term. disposes of and liquidates the debtor’s assets and distributes the proceeds to creditors in priority order. No consents are required to initiate liquidation proceedings. or • does not ful l. does not pay.FUSÕES E AQUISIÇÕES 1. When the company is liquidated. provided that the amount is more than 40 times the minimum monthly salary.2 What are the formal processes to e ect the liquidation of a company’s assets? In a liquidation a court-appointed trustee (or judicial administrator) collects. a judicial administrator is appointed to administer the liquidation and distribute the proceeds of the sale of the assets. e credits are stayed once the FGV DIREITO RIO 230 . e term of liquidation proceedings depends on the amount of debt. Both the debtor and creditors can request the court to order liquidation. when due and without good cause. • liquidates its assets in a wasteful or fraudulent manner in order to make payments. e A creditor can request a declaration of the debtor’s liquidation if the debtor: • does not pay.

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court grants the processing of the recovery procedure. is ruling is later con rmed by a ruling that grants the recovery of the company according to the approved recovery plan. In the extra judicial procedure the creditors become bound only if the plan is ratied. An extrajudicial procedure cannot be carried out if the plan is not rati ed. Once judicially rati ed, the plan binds all creditors involved. Approval of the plan does not: • suspend the creditors’ rights or any cases or execution proceedings against the debtor’s assets; or • protect the debtor against any liquidation request. (c) e initiation of an informal corporate rescue process?

e informal proceeding involves direct negotiation with the creditors without court supervision. Such negotiations are binding only on creditors that have speci cally agreed to them. 1.4 Are insolvency procedures started in another jurisdiction in respect of a corporation incorporated in your jurisdiction recognised? In particular, what would be the impact of US bankruptcy proceedings being commenced? e Bankruptcy Law contains no rules relating to cross-border insolvency. However, local courts can rule on insolvency cases in relation to the Brazilian branch of a company that has its headquarters abroad (Section 3 of the Bankruptcy Law). e courts cooperate where there are concurrent proceedings in other jurisdictions. e case involving Viação Aérea Rio-Grandense (Varig) and its a liates is the rst major Brazilian cross-border insolvency case with a judicial recovery procedure led in Brazil and a Section 304 procedure led at the US Bankruptcy Court of the Southern District of New York. e Brazilian and US courts have cooperated a great deal throughout the various phases of both procedures. Brazil is not party to any international treaties on insolvency procedure and/or cross-border insolvency rules. e Bankruptcy Law does not provide special procedures for foreign creditors, but it does set out speci c requirements — for example, Section 97(2), which requires creditors without a domicile in Brazil to deposit a judicial bond for court costs and to indemnify the court if the request is later ruled as a deceitful request for liquidation. 1.5 In what circumstances would the directors or o cers of a company in nancial di culties face potential liability for continuing to trade? In practice, are any such provisions actually enforced?

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Unlike other jurisdictions, Brazil does not require an insolvency test to be applied by management. erefore, penalties for directors or o cers of insolvent companies are related only to: • nancial or accounting fraud; • breaches of representations and warranties; • misrepresentation; and • breach of con dentiality duties. In many instances, management or signi cant shareholders may be held personally responsible for debtors’ obligations if they have acted as guarantors or if there are legal decisions stating so. is situation is often controversial, but occurs in many labour and tax claims. 2. What are the advantages and disadvantages of triggering a formal insolvency or corporate rescue procedure? A ling for judicial recovery creates an automatic stay of up to 180 days for the debtor to present a recovery plan and have it approved. However, if the nancial di culties of the debtor becomes public and if it fails to obtain approval of the recovery plan, the company will be placed in bankruptcy. In extrajudicial recovery procedures, the pre-packaged deal may be agreed with a signi cant group of creditors and will thus be binding on the remaining creditors of the same class. As in judicial recovery, the process can result in bankruptcy if the debtor fails to obtain creditor approval of the recovery plan or is unable to meet the approved terms. Most of the bankruptcy procedures in Brazil are led by creditors, not the debtor. is is mainly due to: • the non-existence of a legal obligation for the debtor to le for self-liquidation; • loss of control over assets and business by the incumbent management; • the low probability of any proceeds from the liquidation reaching the shareholders; and • the reputation, nancial or penal issues that may arise in regard to managers and controlling shareholders. 3. What are the practical options for out-of-court restructuring? See sections 1.1(d) and 1.1(e) above. 4. What is the e ect on the management of a company of: (a) An adjudication of corporate bankruptcy/liquidation? In liquidation the debtor and its administrators are no longer responsible for carrying out business activities. A court-appointed trustee (the judicial administrator) is chosen to collect, dispose of and liquidate the debtor’s assets and distribute its proceeds to creditors.

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e judicial administrator can, in certain cases, take a semi-management role since the company’s contracts are not terminated on liquidation and can be ful lled by the judicial administrator if this either reduces or avoids an increase in the bankruptcy estate’s liabilities, or if necessary to maintain and safeguard the bankruptcy estate’s assets. (b) e commencement of a formal corporate rescue process? During the judicial recovery procedure the debtor and its administrators are generally responsible for carrying out business activities under the inspection of the creditors’ committee (if any) and the judicial administrator. e recovery plan may call for the removal of the debtor and its administrators. e courts can also remove the company’s administrator if he or she does not perform his or her duties according to the law and the recovery plan. During the judicial recovery procedure: • the judicial administrator supervises the company’s activities and its compliance with the judicial recovery plan; • the judicial administrator presents monthly reports on the debtor’s activities to be led with the court; and • the creditors can opt to elect a creditors’ committee to inspect: - the debtor’s activities; - the debtor’s compliance with the judicial recovery plan; and - the accounts of the judicial administrator. (c) e initiation of an informal corporate rescue process? During the extrajudicial recovery procedure the debtor and its administrators are responsible for carrying out business activities. 5. Parties in interest/key players 5.1 Who is responsible for the ‘case management’ control and administration of a corporate bankruptcy/liquidation, a formal rescue and an informal rescue? e judicial administrator (appointed by the court) is responsible for managing the process in all these situations (see section 1.2 above). e judicial administrator’s main responsibilities include: • validating claims; • publicising the legal steps of the process, such as calling a general creditors’ meeting; • making recommendations for court decisions; and • presiding at general creditors’ meetings. In bankruptcy the judicial administrator is responsible for the collection and disposal of the assets and the distribution of the proceeds according to the priorities established in law.

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In both judicial and extrajudicial recovery, the management remains responsible for managing the day-to-day business. If there is evidence of fraud the court may replace the management. e creditors are entitled to form a committee to oversee the process. However, despite having signi cant in uence over the process, the committee cannot interfere directly with the management of the company and its decisions are not binding on creditors. 5.2 Who is responsible for preparing the restructuring plan in a formal or informal rescue? e debtor is responsible for preparing the restructuring plan, generally with the assistance of nancial, legal and/or operational advisers. e creditors may analyse, discuss and even propose alternative plans, which have to be agreed by the debtor in order to be submitted to a vote at a creditors’ meetings. 5.3 Who are the key players? What are their roles and responsibilities? In a liquidation: e judicial administrator is a key player in a liquidation. He or she collects, disposes of and liquidates the debtor’s assets and distributes its proceeds to creditors in order of priority. e creditors of the company supervise the liquidation of the assets. Creditors may also elect a creditors’ committee to inspect the activities of the judicial administrator. In addition, the judge who supervises the liquidation procedure may also remove an administrator who is not performing his or her duties according to the law. e public prosecutor is another key player that supervises the entire process and takes action when necessary, including, amongst others, criminal charges, in case of fraud. Judicial recovery procedure: e key players here are the creditors, which must approve the recovery plan at the general creditors’ meeting. Any creditor may present its objection to the recovery plan within 30 days of publication of the creditors’ list (Section 55 of the Bankruptcy Law). e judicial administrator supervises the company’s activities and compliance with the judicial recovery plan. He or she also presents monthly reports on the debtor’s activities to be led with the court. e debtor and its administrators remain responsible for carrying out business activities under the inspection of the creditors’ committee (if established) and the judicial administrator. e debtor must propose a plan for the payment of its debts to its creditors, which may or may not approve the plan. e judge who supervises the recovery procedure can also remove an administrator of the company who is not performing his or her duties according to the law and the recovery plan. e public prosecutor is another key player that supervises the entire process and interacts with the judge and the other players.

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6. What nancial information is available to creditors? Creditors can access the historical nancial statements (not necessarily the audited statements). Most processes also include nancial projections stating the outcome of the proposed plan over time. 7. Common questions 7.1 Funding and the priority given to new money (a) If an insolvent corporation requires urgent working capital funding, what di culties are likely to be encountered in the provision of such funding? Typically, the debtor will have di culties in obtaining bank loans, funding from capital markets or even supply credit for its recovery process. Although priority is given to this new money if the recovery fails, most players will be reluctant to take credit risks with a company under judicial recovery. Some companies under judicial recovery have managed to obtain funding from small or medium-sized nancial institutions through the pledge of inventory, receivables or other assets with good liquidity. (b) Are lenders providing new money, or debtor-in-possession nancing, given any statutory priority? If the debtor fails under judicial or extrajudicial recovery, the credits given after the recovery was led will rank prior to most of the remaining credits in a bankruptcy process. It is likely that, if there are assets to be sold in a bankruptcy, they will be entitled to some degree of recovery. Existing creditors that give new credit to a company under recovery may have their pre- ling credits promoted to the immediate priority level, entitling them to bene t in case of bankruptcy. 7.2 Ranking of creditors (a) In what order are creditors paid in a corporate bankruptcy/liquidation? Sections 83 and 84 of the Bankruptcy Law set out the order in which creditors are paid in a liquidation procedure. Section 84 states that the following are de ned by the law as ‘extra-concourse’ credits and are paid before the debts speci ed in Section 83 and in the order listed: • the legal administrator’s remuneration and debts payable under labour legislation or as a result of accidents in the workplace in relation to services provided after declaration of bankruptcy; • amounts supplied to the bankruptcy estate by the creditors (eg, a creditor may supply money to the bankruptcy estate to pay for the liquidation costs); • legal costs of lawsuits and executions in which the bankrupt’s assets are involved; and
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• the creation of a mortgage or pledge within the legal term. FGV DIREITO RIO 236 . including tax nes. or satisfaction of. • transactions entered into for no consideration in the two years before the declaration of bankruptcy. the judicial recovery request or the rst o cial request for the payment of the debt). and • claims of subordinated creditors (ie. • tax liabilities (excluding tax nes). • claims of creditors with special privileges (those recognised by civil and commercial law as having a special privilege and those having the right to retain speci c assets given as a guarantee).3 Avoidance of antecedent transactions (a) Are there any legal provisions that might operate to invalidate the creation of a security. up to the value of the property o ered in guarantee. Section 965 of the Civil Code mentions credits from funeral expenses). all the creditors existing at the time. 7. Section 83 provides that the listed debts are paid in the following order: • debts due under labour legislation (limited to a maximum of 150 minimum salaries for each creditor) and those resulting from accidents at work that happen before or after the declaration of bankruptcy. • contractual nes and pecuniary penalties for breaches of criminal or administrative law. are ine ective regardless of whether the contracting party was aware of the debtor’s nancial situation and whether the debtor intended to defraud its creditors: • the payment of non-overdue debts made by the debtor within the legal term of the bankruptcy (this is determined by the courts and cannot be for more than 90 days from the bankruptcy request. the disposal of an asset or the payment of a creditor by a company in nancial di culties? e following transactions.FUSÕES E AQUISIÇÕES • costs resulting from valid judicial acts (which have not been ruled null and void by the bankruptcy court) carried out during the judicial recovery period and after the declaration of bankruptcy (eg. those that have been subordinated by law or agreement and debts of partners and administrators with no employment relationship with the liquidated company). • claims of creditors with a general privilege (eg. • debts secured by a real guarantee (eg. amongst others. which has resulted in the debtor having insu cient assets to settle its liabilities (unless the creditors were noti ed and failed to oppose the transaction within 30 days). a mortgage or a pledge). • claims of unsecured creditors. a sale of an asset that has not been challenged). and • the sale or transfer of the establishment without the explicit consent of.

All classes must approve the judicial recovery plan. it is approved in a cumulative form by: • creditors representing more than half the amount of all credits present in the meeting. and • in a class with a negative vote. general or subordinated privileges. where there are only two classes of voting creditor. 7. or • the public prosecutor’s o ce. In the class of owners of credits derived from labour legislation or labour accidents. in the same meeting of creditors. and • Damage was su ered by the bankruptcy estate. e general rule is that the proposal must be approved by creditors representing more than half the total amount of credits present at the meeting and cumulatively by simple majority of creditors present. counted in accordance with the provisions of the general rule mentioned above.FUSÕES E AQUISIÇÕES In addition. is rule is broad and any acts can be set aside. • owners of security interests. and • owners of subordinated credits with special. revocable action can be taken by any of the following: • the judicial administrator. FGV DIREITO RIO 237 . e court can authorise judicial recovery based on a plan that has not been approved in the form provided above if. Within three years of the date of the declaration of bankruptcy. irrespective of the amount of their credits. the proposal must be approved by simple majority of creditors present. irrespective of class. • any creditor. the favourable vote of at least one-third of the creditors. by at least one).4 ‘Cram-downs’ (a) What is the position of both unsecured and secured creditors that vote against. • two classes of creditor in accordance with the terms provided above (or. agreements entered into with the intention of causing damage to the creditors can be revoked if both the following are proved: • ere was fraudulent conspiracy between the debtor and the third party with which the agreement was made. do not agree with or do not consent to either a formal or informal rescue plan? e courts must grant the judicial recovery procedure if all the conditions are ful lled and the recovery plan is approved by a creditors’ meeting (Section 56 of the Bankruptcy Law). e creditors’ meeting must be made up of the following classes of creditor: • owners of credits derived from labour legislation or labour accidents.

7. If a creditor objects.FUSÕES E AQUISIÇÕES Any creditor can object to the plan within 30 days of publication of the creditors’ list (Section 55 of the Bankruptcy Law). the courts must require the creditors to hold a meeting within 150 days of the granting of judicial recovery. and • environmental nes (in such cases directors can be criminally liable). amongst others. any creditor can object to the plan within 30 days of the publication of the creditors’ list (Section 55 of the Bankruptcy Law). and • evidence of insu cient assets to cover all the liabilities that is provided (Section 82 of the Bankruptcy Law). e creditors may also pressure the debtor by taking action to have the courts assess: • the personal liability of the shareholders. the main decisions of the liquidation proceedings are submitted to the creditors for approval.5 Creditor protection (a) What action can creditors take if they are not satis ed with the conduct of either a formal rescue procedure or a corporate bankruptcy/liquidation? Formal rescue procedure: Creditors have to approve the recovery plan and can use this as a way of pressuring the debtor in the conduct of the recovery. negligence or lack of prudence. Other parties can be held liable for an insolvent company’s debts if they have violated a right or caused a loss to another person or entity by their acts. Its liabilities can include. provided that there is a causal link between their act or omission and the loss incurred (Section 186 of the Civil Code). • whether the assets have been realised. the following: • tax debts (when there is fraud or abuse of power). However. partners. voluntary omissions. Section 28 of the Consumer Protection Code provides other instances where the corporate veil may be pierced. e court must rule the company bankrupt if the recovery plan is not approved. a parent company can be held liable for an insolvent subsidiary’s debts where the corporate veil is pierced (Section 50 of the Civil Code). In addition. the courts can require the creditors to hold a meeting within 150 days of the granting of judicial recovery. In addition. FGV DIREITO RIO 238 . controllers and administrators of the bankrupt company (including directors). • labour-related debts. In this regard. directors are generally liable for an insolvent company’s debts for breach of the law or the company’s articles of association. e court must rule the company bankrupt if the recovery plan is not approved. e creditors can challenge some of the actions taken and apply pressure to change the conduct of the bankruptcy/liquidation. In addition. If a creditor objects. A claim against these persons must be made within two years of conclusion of the liquidation. Bankruptcy/liquidation: No consent is required in order to initiate liquidation proceedings.

the disposal of an asset or the payment of a creditor by a company in nancial di culties (see section 7. United Airlines and Worldcom. 168 169 Do artigo US Adopts New Cross-border Insolvency. “A Falência no Direito Internacional e o Mercosul. página 526. diversos procedimentos de insolvência em vários países. Têm-se então. com claras regras de insolvência internacional. por ocasião do surgimento dos primeiros grandes casos de insolvência internacional..”169 “O Direito falimentar internacional trata basicamente da competência internacional e do direito aplicável em relação a procedimentos de insolvência com conexão internacional e do direito aplicável em relação a procedimentos de insolvência com conexão internacional. James Sprayregen & Gordon Johnson (sem referência de publicação).”171 “A falência constitui um concurso universal de credores do devedor empresário ou sociedade empresária. more complex. A new Chapter in International Cooperation. Pode ocorrer.3). at present. conjuntamente conhecido como uma insolvência internacional167 (“cross-border insolvency” no sistema do “common law”). de alguns desses elementos não se encontrarem no território desse Estado. Penalva Santos.A. em determinado país. Such cases are on the rise in numbers and size.FUSÕES E AQUISIÇÕES Creditors may also make use of the legal provisions that might operate to invalidate the creation of security. It is necessary to strike a balance between the need for sovereign states to regulate economic activity within their territorial boundaries and the need to create a stable environment in which international trade and commerce can operate. contudo.A. uma destas grandes multinacionais necessita ser reestruturada ou. com diversas operações de reestruturação em uma ou mais jurisdições em que a empresa tem atividade. via de regra. 166 A Era das Grandes Empresas Verdadeiramente Multinacionais. Enron. 2005. PricewaterhouseCoopers Otto Eduardo Fonseca Lobo. Se. Fernandes Rocha Advogados Alguns exemplos notórios desta internacionalização das empresas brasileiras são a Petróleo Brasileiro S. ainda.166 Ocasionalmente. Antonio C Toro. Petrobras. mas a lial. bem como do reconhecimento de procedimentos de insolvência estrangeiros pelo direito interno e da cooperação internacional entre autoridades judiciárias e equivalentes nesses procedimentos. A Insolvência Internacional sob a Perspectiva do Direito Brasileiro. must be regulated by states whose jurisdiction is limited by their sovereign territorial boundary. Outro aspecto importante vinculado ao direito falimentar internacional é o tratamento dos credores externos em comparação aos internos da mesma categoria quanto à habilitação dos seus créditos em processo de insolvência. O processo falimentar desenrola-se. Motta. e os bens componentes da massa ativa. Even smaller businesses today have more international facets to them. com fábricas espalhadas pelo mundo e subsidiárias em diversas jurisdições. Editora Forense. FGV DIREITO RIO 239 . se o estabelecimento principal acha-se em território da República Argentina. 170 Kenichi Ohmae comenta este fenômeno no prefácio de seu livro e Borderless World: “Nothing is overseas any longer” (Ohmae 1990.” in A Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas — Lei Nº 11. Invariably. Parmalat. viii). quando o empresário encontra-se nele sediado. verdadeiros “arquipélagos empresarias”. o seu estabelecimento.101/05. da Coletânea Direito Falimentar e a Nova lei de Falências de Empresas. o juiz de Buenos Aires decretar a falência da sociedade. Luiz Fernando Valente de Paiva Coordenação. a quem competirá a arrecadação dos bens situados no Brasil?” J. ou uma reestruturação mundial desta empresa. página 673. ainda. multinational empires stretching across the globe like corporate archipelagos.) 167 A tendência mundial de internacionalização de empresas e suas conseqüências e a necessidade de se criar um ambiente sadio e estável em que o comércio internacional possa operar. Rio de Janeiro. inclusive da faculdade de um representante legal estrangeiro de praticar atos jurídicos no território nacional e participar de um procedimento de insolvência doméstico. v. os bens e os credores desta acharam-se no Brasil.A.g. ou.” (Beat Walter Rechsteiner. Os exemplos mais marcantes deste fenômeno de “cross-border insolvency”168 são os casos da Enron e da Parmalat. se tornaram mais evidentes nas últimas décadas do século passado. a Companhia Vale do Rio Doce e a Embraer Empresa Brasileira de Aeronáutica S. bem como os credores cujos créditos representados pela massa passiva também se acham nesse país. torna-se insolvente. Editota Quartier Latin do Brasil São Paulo. Coordenação Paulo Penalva Santos. proventura. 2006. Com a globalização vieram as grandes empresas verdadeiramente multinacionais. “A by-product of globalization is an increasing trend to larger. A borderless economic world has developed which. some of these become casualties of the markets and have cross-border insolvency implications—Asia Pulp & Papaer.

make it more likely that the debtor’s assets would be concealed or dissipated and hinder reorganizations or liquidations of debtor’s assets and a airs that would be the most advantageous for the creditors and other interested persons. “considering that inadequate coordination and cooperation in cases of cross-border insolvency reduce the possibility of rescuing nancially troubled but viable businesses. Servia (2004). bankruptcy is not often a major topic in the discussion of economic development and globalization — until the engine boils over. adotou a Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional da UNCITRAL. Cross-border insolvency: Should New Zealand adopt the UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency?. in the extensive development of international trade.FUSÕES E AQUISIÇÕES Esta tendência de harmonização e uni cação culminou com a elaboração de dois principais modelos de regras de insolvência internacional: (i) o “Model Law on Cross Border Insolvency” (Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional). by which it created the United Nations Commission on the International Trade Law with a mandate to further the progressive harmonization and uni cation of the law of international trade and in that respect to bear in mind the interests of all peoples. Romênia (2003). Report 52. mais um dos vários modelos de legislação elaborados pela United Nations Commision of International Trade Law UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas em Legislação de Comércio Internacional).175 O Modelo da UNCITRAL já foi adotado em vários países incluindo: Colômbia. acompanham os objetivos de modernização e e ciência do sistema da UNCITRAL. territórios estrangeiros do Reino Unido da Grã-bretanha e Irlanda do Norte (2006). algumas destas grandes empresas multinacionais tornam-se insolventes e têm-se então diversos procedimentos de insolvência em vários países. there often exists an urgent need for cross-border cooperation and coordination in the supervision and administration of the insolvent debtor’s assets and a airs”. Invariavelmente. sob os seguintes fundamentos: “Noting that increased cross-border trade and investment leads to greater incidence of cases where enterprises and individuals have assets in more that one State”. (ii) o sistema de insolvência instituído pelo Regulamento de Insolvência da Comunidade Européia (EC Insolvency Regulation 1346/2000. impede a fair and e cient administration of cross-border insolvencies. e os respectivos sistemas de insolvência. in particular the adoption of a Model Law on Cross-Border Insolvency by the United Nations Commission on International Trade…demonstrate a dramatically increased awareness of this problem and provide a stimulus to look ahead to the next evolution (Westbrook 1998. as Nações Unidas que os países membros considerem favoravelmente a Legislação Modelo.” “Noting that many states lack a legislative framework that would make 174 FGV DIREITO RIO 240 . New Zealand. a globalização possibilitou o crescimento das grandes empresas multinacionais. including the debtors and the debtors’ employee. “Just as automotive enthusiasts rarely rave about radiators. Resolução adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas. África do Sul (2000). Resolução adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas baseado no relatório do Sexto Comitê (A/52/649): “Recalling its resolution 2205 (XXI) of 17 December 1966. ainda. Ilhas Virgens Britânicas (2003)177 e Estados Unidos da América (2005).173 Conforme mencionado no início. “O propósito da Legislação Modelo é prever um mecanismo efetivo para lidar com casos de insolvência internacional a m de promover os seguintes objetivos: (a) cooperação entre cortes e outras autoridades competentes do Estado Signatário e de outros Estados Estrangeiros envolvidos em casos de insolvência Idem.” 173 A Assembléia Geral das Nacões Unidas. em sua quinquagésima sessão.176 Nova Zelândia. February 1999) 170 171 172 A Legislação Modelo Sobre Cross-Border Insolvency da Uncitral O “Model Law on Cross Border Insolvency” (Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional) é mais um dos vários modelos de legislação elaborados pela United Nations Commision of International Trade Law UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas em Legislação de Comércio Internacional) de forma a permitir que haja uma maior harmonização e uni cação da legislação de comércio internacional. Wellington. Recomenda. Eritréia. que entrou em vigor no dia 31 de maio de 2002 com o objetivo de aprimorar a e ciência e e cácia de procedimentos de insolvências internacionais na Comunidade Européia. Polônia (2003). “noting also that when a debtor with assets in more than one State becomes subject to an insolvency proceeding. levando em conta a necessidade de uma legislação internacional que seja harmoniosa e regule os casos de insolvência internacional. na parte que trata de insolvências internacionais. México (2000). A sua adoção já foi recomendada na Austrália. Japão (2000). 28)” New Zealand Law Commission. 174 A Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional da UNCITRAL foi adotada pelas Nações Unidas e recomendada aos países membros para que estes revejam as suas próprias legislações.172 e. e veri quem se estas legislações. Recent developments. Montenegro (2002). Grã-bretanha (2006). também conhecida como uma insolvência internacional (“cross-border insolvency” no sistema do “common law”). com negócios e subsidiárias em diversos países. in particular those of developing countries.

” “A Model Law is a legislative text that is recommended to States for incorporation into their national law. e. (iv) protection and maximization of the value of the debtor’s assets.FUSÕES E AQUISIÇÕES internacional.” Purpose and Guide to Enactment of the Model Law.”178 A Legislação Modelo se aplica em situações em que uma corte estrangeira ou um representante estrangeiro busca assistência em jurisdição de um outro Estado Membro em relação a um procedimento em andamento no estrangeiro (fora deste Estado Membro). published in the O cial Federal Gazette on May 12. (Artigo 1. Unlike an international convention. the provisions are incorporated in articles 278 through 310 of the Law. on May 13. O Artigo 6 da Legislação Modelo trata dos casos em que a corte do país signatário pode decidir não aplicar a Legislação Modelo em função de uma política pública adotada pelo Estado Signatário. thereby protecting investment and preserving employment. 2000. The Model Law has the next objectives: (i) Cooperation between the courts and other competent authorities of this State and foreign States involved in cases of cross-border insolvency. Parágrafo A.” Fernando Pérez-Correa Camarena em uma mensagem ao autor deste capítulo. 175 “United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) Model Law on Cross-Border Insolvency was adopted in the Twelfth Chapter of the Mexican Commercial Insolvency Law. Parágrafo B da Legislação Modelo). O termo “política pública” é bastante abrangente e pode incluir situações em que grupos econômicos se movimentem para defender os interesses de uma determinada indústria (e. (b) maior certeza legal no comércio e investimento. concomitantemente (Artigo 1. Esta assistência pode também ser requerida em um Estado Estrangeiro em conexão com um procedimento regido pela legislação do Estado Signatário (Artigo 1. that came into force. Parágrafo D da Legislação Modelo). 2000. Fazendeiros Europeus que pressionem os seus Governos a m de não permitir a importação de produtos que tenham recebido subsídios dos governos de seus países de origem). a model law does not require the State enacting it to notify the United Nations or other States that may have also enacted it. ou participação em um procedimento em andamento. including the debtor. de forma a proteger os investimentos e preservar empregos. 176 Cabe mencionar também a legislação de insolvência da British Virgin 177 FGV DIREITO RIO 241 .g. The Twelfth Chapter of the Mexican Commercial Insolvency Law incorporates the 32 articles of the model law and is named “Cooperation between International Procedures”. and (v) facilitation of the rescue of nancially troubled businesses. estão em andamento com um mesmo devedor. incorporating it as Mexican law. Otto Eduardo Fonseca Lobo it possible or facilitate e ective crossborder coordination and cooperation. Ainda. Um exemplo extremo desta exceção seria o caso de uma parte interessada da Coréia do Norte (país que na segunda edição do presente livro se encontra em con ito com o Governo Norte Americano sobre o desenvolvimento de tecnologia atômica para ns não pací cos) tentar buscar assistência em uma corte dos EUA: é bastante provável que o Juiz Falimentar Americano que receba o pedido de assistência aplique o Artigo 6 da Legislação Modelo para justi car a sua recusa em deferir esta assistência em função de política pública do governo Norte-Americano. (iii) fair and e cient administration of cross-border insolvencies that protects the interests of all creditors and other interested persons. (e) facilitação do resgate de empresas em di culdade. without overly upsetting the national procedural and judicial system of every State. (ii) greater legal certainty for trade and investment. pode o procedimento ser usado quando credores e outras partes interessadas em um Estado Estrangeiro tenha interesse em requerer o início de um procedimento.” “Convinced that fair and internationally harmonized legislation on crossborder insolvency that respects the national procedural and judicial system and is acceptable to States with di erent legal. pode a Legislação Modelo ser aplicada quando dois procedimentos. The Model Law attempts to harmonize cross-border insolvency issues. incluindo o devedor. Por m. (c) administração equânime e e ciente de insolvências internacionais que proteja os interesses de todos os credores e outras pessoas interessadas. adopted the 1997-UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency. Parágrafo C da Legislação Modelo). um procedimento estrangeiro e um procedimento regido pela legislação do Estado Signatário. social and economic systems would contribute to the development of international trade and investment. The Mexican Commercial Insolvency Law. o qual seja regido pela legislação do Estado Signatário (Artigo 1. (d) proteção e valorização dos ativos do devedor.” “Considering that a set of internationally harmonized model legislative provisions on cross-border insolvency is needed to assist States in modernizing their legislation governing cross-border insolvency. da Legislação Modelo).

depois. como ocorreu recentemente em um ruidoso caso de recuperação judicial. De acordo com a Parte XIX. efetivamente é praticar uma engenharia que. Houve vários momentos em que o Juízo da 8ª Vara Empresarial teve de determinar um prazo de publicação de convocação prévia mais curto. “Permitir. 206 da Lei no 5. portanto não poderia ser penalizada por esta exigência do art. ou. em que a empresa corria sério risco de parar as suas operações por falta de recursos. de in uir no plano de recuperação da VARIG e de suas coligadas: Islands (“BVI”) sobre o procedimento disponível a uma parte interessada a m de que esta obtenha uma decisão em “assistência” ao procedimento em curso em sua jurisdição (o “Procedimento Estrangeiro”). 181 Outras questões muito discutidas foram a sucessão trabalhista na venda de ativos da Varig a VarigLog e a efetiva competência da Justiça do Trabalho para julgar causas que abrangem medidas urgentes.” 180 FGV DIREITO RIO 242 . Outra enorme di culdade enfrentada na recuperação judicial da Varig foi no momento em que a empresa não conseguiu cumprir a exigência do art. 57. (Conforme palestra do Dr. de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. Porém.172. que reza que o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários após a juntada do plano de recuperação judicial aprovado. no dia 22 de Setembro de 2006) Prêambulo da Primeira Parte do United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) Model Law on Cross-Border Insolvency. A BVI é um dos maiores paraísos scais do mundo. simplesmente porque a situação nanceira da empresa era tão grave que a Varig não sobreviveria ao prazo de quinze dias previstos no art. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. primeiro. que acabou entrando com um pedido de recuperação judicial. pode um representante de uma parte interessada estrangeira (“Representante Estrangeiro”) requerer uma ordem em proveito de um Procedimento Estrangeiro em curso fora da BVI. (iii) a Varig é credora do Governo Federal em vultosas ações de diferenças tarifárias. 179 Manoel Felipe Rêgo Brandão. Procurador da Fazenda Nacional e ex-Chefe da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em artigo no Jornal Valor de 11 de junho de 2006. 178 Críticas A Nova Lei (Lei 11. 155-A da Lei Complementar 118. É inviável.000 empresas registradas e um sistema de insolvência moderno. (ii) a Varig é participante do PAES (Lei n. ainda. 151. do Art. 55 desta Lei sem objeção de credores. que uma empresa venda uma de suas subsidiárias para contribuir na superação da crise (até aí respeitado o espírito da lei) e. fere de morte os direitos dos credores. seja pelo Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. a aquisição da empresa que herdou a parte boa pela antiga subsidiária.684) e tem direito a parcelamento de débitos com o sco. o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. A corte em BVI tem poderes para conceder uma liminar a um Representante Estrangeiro. 57. a exigência de que a convocação da assembléia de credores fosse feita com quinze dias de antecedência. 57 da Lei (e 191-A do Código Tributário Nacional).FUSÕES E AQUISIÇÕES F ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA EM SALA DE AULA PARECER SOBRE CON TRATOS COM EMPRESA QUE ENTROU EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL Os alunos irão analisar um caso hipotético de recuperação judicial. em tese. A Corte pode também determinar que qualquer pessoa entregue ao Representante Estrangeiro uma propriedade do devedor ou os frutos desta propriedade e/ou determinar qualquer ordem ou deferir qualquer liminar que julgar apropriada. de acordo com a Seção 467(3). 205. International Chamber of Commerce em Londres.101/95). na forma do art. a Corte pode restringir o inicio ou a continuação de qualquer procedimento. Quais os efeitos deste pedido e da concessão do processamento da recuperação judicial para o seu cliente? G JURISPRUDÊNCIA A Nova Lei de Recuperação Judicial trouxe importantes inovações. prevê que “Lei especí ca disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial”. autorizar. Como exemplo. 10. com mais de 700. logo em seguida. em uma recuperação judicial como a da Varig. do Insolvency Act de 2003 das British Virgin Islands. de 9 de fevereiro de 2005. Art. execução ou outro procedimento legal contra o devedor ou sua propriedade. esta lei especí ca jamais foi aprovada e a Varig não poderia ser penalizada por este atraso. além de contrariar os objetivos legais. a cisão da empresamãe em duas ( uma herdando o passivo e a outra o suposto ativo) e. 36. por um projeto de reforma da Nova Lei. Martin Kenney apresentada na reunião da Fraudnet Commercial Crime Services Division.179 A concessão da recuperação judicial da Varig foi deferida sem a apresentação desta certidão positiva com efeito negativo (o que gerou fortes críticas da Procuradoria da Fazenda Nacional180) com base nos seguintes fundamentos: (i) o § 3. portanto seria um contra-senso a empresa não ter direito a recuperação judicial devido a dívidas com o sco se ela própria é credora do Governo Federal. O seu cliente desconsiderou a sua opinião inicial e contratou com uma empresa insolvente. 36 da Nova Lei. suscetíveis. o caso Varig demonstra que a lei não inovou o su ciente e que há várias questões a serem resolvidas.

em valores não corrigidos. Dra. Dr. Juíza de Direito da 1ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro.101. especialmente quando deixar de satisfazer.FUSÕES E AQUISIÇÕES O Ministério Público do Trabalho requereu à Justiça do Trabalho um bloqueio nas contas correntes da VarigLog a m de garantir os pagamentos da dívidas trabalhistas da Varig. pretendia abrir licitação de uma série de rotas aéreas.010487-0. 181 H QUESTÕES DE CONCURSO 1) Qual o juízo competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial. concentrou no juízo de falência as ações propostas contra a massa falida no propósito de assegurar a igualdade dos credores (pars condicio creditorum). A afronta ao artigo 191-A do Código Tributário Nacional (CTN). A ANAC se baseou em um parecer da 3ª Câmara de Coordenação e Revisão — Consumidor e Ordem Econômica. Isto terá que ser um dia encarado”.661. decidiu que todas as causas que abrangem medidas urgentes. são claras e inequívocas. foi consubstanciado em uma decisão judicial proferida nos autos da Recuperação Judicial da Varig. Estas. com pontualidade. que. 182 conforme decisão do Ministro Ari Pargendler: “2. do Ministério Público Federal. não há subordinação da administração tributária à jurisdição do juízo da recuperação judicial. Se na ação trabalhista o patrimônio da empresa for alienado. processos da espécie. de in uir no plano de recuperação da VARIG e de suas coligadas devem ser julgadas pelo Juízo da 8a Vara Empresarial. “A Varig é credora de 4. § 4º do CPC. Aurélio Virgílio Veiga Rios.0201. mas para diminuir o chamado custo Brasil. único competente para julgar matéria tributária. b) a administração violar gravemente as normas legais e estatu- A distribuição das rotas da antiga Varig é outra questão relevante que foi discutida em um mandado de segurança com pedido de liminar impetrado pela Agência Nacional de Aviação Civil — ANAC contra ato do Juízo Falimentar. A universalidade do juízo da recuperação judicial não abrange as execuções de natureza scal. de 23 de agosto de 2006.272. O Mandado de segurança 2006. Ocorre quando: a) houver ocorrências que comprometam a situação econômica ou nanceira da instituição. que declarou a nulidade de certas deliberações da ANAC. ressaltou o promotor. é defeito comum que tem maculado “ab initio”. essa alternativa de mantê-la em funcionamento cará comprometida. contra ato da Exma. por exemplo. Quid.” “Ademais. que. encaminhado ao Diretor Presidente da ANAC. até para ser evitado um precatório monstruoso. Juízo da 8ª Vara Empresarial a competência para processar a recuperação judicial de Varig S/A — Viação Aérea Riograndense e Outros. em face da Lei 11. deferir a recuperação judicial ou decretar a falência? 2) O que não pode ser exigido do devedor. por sua vez. Subprocurador-Geral da República. à Diretoria da Agência nacional de Aviação Civil (ANAC): 182 FGV DIREITO RIO 243 . face aos defeitos elementares de decisões judiciais dessa natureza. principalmente nos tribunais superiores. continuam a correr perante o juízo da Fazenda Pública.” Outro assunto foi “a blindagem trabalhista e tributária”.6 bilhões de dólares. por isso. a medida liminar deferida nestes autos partiu do pressuposto de que subsiste a necessidade de concentrar na Justiça Estadual as ações contra a empresa que está em recuperação judicial. Márcia Cunha. quando da decretação da falência ou do deferimento do processamento da recuperação judicial? 5) O que ocorre com ação trabalhista que esteja correndo contra o devedor quando da decretação da falência ou do deferimento do processamento da recuperação judicial? I GLOSSÁRIO Liquidação Extrajudicial. distribuído a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Mantenho. Porém. segundo o parágrafo 7º do artigo 6º da Lei 11. Sr. observados evidentemente os privilégios e preferências dos créditos. Procedimento o cial que liquida a instituição nanceira. no Con ito de Competência nº 61. A jurisprudência formada à luz do Decreto-Lei nº 7. o mercado negociará débitos e créditos. além de impor multas com base no artigo 14. de 2005? Nova embora a disciplina legal. na recuperação judicial e na falência? 3) Quais os efeitos da decretação da falência ou do deferimento do processamento da recuperação judicial? 4) O que ocorre com ação contra o devedor que demandar quantia ilíquida. que fez as seguintes Recomendações: “RESOLVE: RECOMENDAR. segundo o promotor público Gustavo Lunz. o Egrégio Superior Tribunal de Justiça. do Exmo. que condiciona a concessão de recuperação judicial à apresentação da prova de quitação de todos os tributos. depois. os termos da medida liminar reconhecendo no MM. E. agora por motivo diferente: o de que só o Juiz que processa o pedido de recuperação judicial pode impedir a quebra da empresa. A solução mercadológica é a que perseguimos para que continue operando. de 1945. em tese. seus compromissos ou quando se caracterizar qualquer dos motivos que autorizem a declararão de falência.101. o que foi inicialmente deferido pela Justiça do Trabalho.”183 “Não há dúvida de que as probabilidades de êxito dos credores públicos e provados no redicrecionamento das ações de cobrança. nos termos do artigo 6º. suscetíveis. não foi pensada para livrar o devedor. XX da LC nº 75/93. por Ofício nº 0303/2006/3ª Câmara.

272/ STJ. II — que se proceda. retome. nas vindouras licitações. doméstico e internacional. c) a instituição sofrer prejuízo que sujeite a risco anormal seus credores quirografários. em seguida. A liquidação extrajudicial cessará: a) se os interessados. iniciada esta. sua liquidação ordinária. d) cassada a autorização para funcionar. à licitação das linhas retomadas com base no item anterior. veri car o Banco Central do Brasil que a morosidade de sua administração pode acarretar prejuízos para os credores. na forma da legislação aplicável.” “Compreendendo a outorga. 183 FGV DIREITO RIO 244 . aqueles dispensados pela Varig. imediatamente. d) se for decretada a falência da entidade. que também estas sejam retomadas.FUSÕES E AQUISIÇÕES tárias que disciplinam a atividade da instituição bem como as determinações do CMN — Conselho Monetário Nacional ou do Banco Central do Brasil. prioritariamente. as 132 (cento e trinta e duas) freqüências e rotas que foram outorgadas à Varig e que sequer constam da primeira etapa de proposta de operação e. apresentando as necessárias condições de garantia. a extinção. I — que. b) por transformação em liquidação ordinária. nos noventa dias seguintes. de passageiros. em caso de ampliação do quadro de funcionários. a instituição não iniciar. a outorga das linhas a que as empresas vencedoras. tomarem a si o prosseguimento das atividades econômicas da empresa. III — que se condicione. julgadas a critério do Banco Central. c) com a aprovação das contas nais do liquidante e baixa no registro público competente. a regulação e a scalização da navegação aérea e da prestação de serviços aéreos públicos de transporte regular. caso permaneça a ausência de prestação do serviço relativamente a todas ou algumas das 140 (cento e quarenta) outorgas restantes. A instituição pode ainda ser liquidada a requerimento dos seus administradores ou por proposta do interventor. assim como dos serviços públicos conexos de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária” Con ito de Competência nº 61. no exercício de seu poder regulador e concedente. ou quando. carga e mala postal. contratem.

tais como as aquisições. Aspectos práticos inerentes aos processos de reorganização de sociedades.1 AULA 19: OPERAÇÕES DE REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIA: ASPECTOS TRIBUTÁRIOS A EMENTÁRIO DE TEMAS Hipóteses de sucessão tributária. Fusão. incorporações. tal como o encerramento do período-base dos tributos. além de todos os aspectos societários que deverão ser considerados. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica MUNIZ. fusões e cisões. Tipicidade da tributação. serão expostas as hipóteses de sucessão tributária. também trazem várias questões tributárias que precisam ser avaliadas de antemão. Exemplos de planejamentos scais. 2001. Planejamento tributário. Leitura Complementar ANNAN JUNIOR. Transferência do passivo scal e sucessão tributária. São Paulo: Dialética. São Paulo: Dialética. Marco Aurélio. Cisão e Incorporação de Sociedades — Teoria e Prática. Nesse breve estudo serão abordados alguns temas tributários recorrentes e relacionados aos processos de reorganizações societárias. Pedro. 2005. podendo ser. Fusões e Aquisições — Aspectos Fiscais e Societários. GRECO. Branco. o ponto determinante de algumas reestruturações. Na seqüência. XAVIER. em decorrência do fato de assumir a condição de sucessora tributária. 2008. Em primeiro lugar. Adriano Castello. 184 FGV DIREITO RIO 245 . bem Aula desenvolvida em conjunto com o Professor Gustavo Goiabeira de Oliveira. C ROTEIRO DE AULA Introdução184 Os processos de reorganizações de empresas. 2ª ed.FUSÕES E AQUISIÇÕES 14. Ian. 2ª ed. onde uma pessoa jurídica tem para si transferido o passivo scal pertencente à outra sociedade. São Paulo: Quartier Latiin. São Paulo: Quartier Latin. simulação e norma antielisiva. Alberto. serão tratados alguns aspectos práticos inerentes aos processos de reorganização de sociedades. em alguns casos. 2007.

Especi camente para os processos de reorganização societária. referentes aos tributos devidos até a data do evento. ou seu espólio. com a realização de due diligence scal/ contábil. por sucessão. transformadas ou incorporadas. o art. tais como o aproveitamento de prejuízos scais e a utilização do ágio pago na aquisição de participação societária e a amortização para ns de reduzir da base de cálculo do Imposto da Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro (CSL). no que se refere ao passivo tributário existente nas pessoas jurídicas fusionadas. aplica-se a mesma regra. transformação (Sociedade Anônima em Limitada. 132. A obrigação tributária surge contra o próprio contribuinte. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado. serão expostos alguns exemplos de planejamentos scais possíveis de serem utilizados pelas empresas através das reorganizações societárias. está a xada a responsabilidade. Por m. na modalidade “sucessão”. que realizou o fato gerador. Note-se que o art. de forma a con rmar o real passivo scal que está sendo transferido para a sociedade que seja a resultante desse processo de reorganização. Parágrafo Único. não existindo até então a gura da cisão. Sucessão Tributária nos processos de reorganização societária Nas reorganizações societárias ocorre a responsabilidade por transferência. 132 faz referência aos processos de fusão (A+B = C). ou sob rma individual.FUSÕES E AQUISIÇÕES como a necessidade de apresentação pelas sociedades envolvidas de declarações à Receita Federal do Brasil. quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente. transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas.” Com fundamento nesse dispositivo do Código Tributário Nacional. transformadas ou incorporadas.). e mesmo nos casos de reorganização societária dentro de um mesmo grupo de sociedades. 132 do Código Tributário Nacional traz as seguintes hipóteses de sucessão tributária: “Art. ou fundação etc. A despeito da ausência de menção expressa. é necessário observar com prudência as regras de sucessão scal. Responsabilidade por transferência se dá depois de ocorrido o fato gerador. sob a mesma ou outra razão social. fusão ou transformação. não existindo previsão expressa para a hipótese de cisão (C = A+B). mas é transferida ao responsável. Assim. podendo-se manter ou não a gura do contribuinte no pólo passivo (solidária ou subsidiariamente). e incorporação (A+B = A) de sociedade. da sociedade resultante de processos de incorporação. em todo o processo de aquisição de uma sociedade. FGV DIREITO RIO 246 . A razão apontada para essa lacuna é que o Código Tributário Nacional (1966) foi editado antes da Lei das S/A (1976). A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão.

com duas possíveis hipóteses: (a) Quando o alienante cessa a exploração. em processo de recuperação judicial. Vejamos o teor do art. 133 do Código Tributário Nacional: “Art.. Aquisições com base na nova Lei de Recuperação de Empresas A regra acima exposta hoje possui exceções derivadas das alterações promovidas no texto do Código Tributário Nacional pela Lei Complementar nº 118/2005 que teve por nalidade adaptar as regras tributárias à nova Lei de Recuperação de Empresas (Lei nº 11. se o alienante cessar a exploração do comércio. II — subsidiariamente com o alienante. por qualquer título. Nesse caso a responsabilidade será exclusiva e integral do adquirente. indústria ou pro ssão. e também relacionado ao tema das aquisições e reorganizações de empresas. responde pelos tributos. 133 do Código Tributário Nacional prevê as hipóteses de sucessão comercial.. o art. 133 (.FUSÕES E AQUISIÇÕES Sucessão Comercial Além das hipóteses de sucessão scal por transferência apontadas acima. de 2005) II — de lial ou unidade produtiva isolada. Essa Lei Complementar acrescentou os parágrafos 1º. fundo de comércio ou estabelecimento comercial. a responsabilidade será apenas subsidiária.101/2005). A sucessão se dará com a cessão do fundo de comércio e com a continuação da exploração da respectiva atividade. 133. onde uma pessoa jurídica adquire de outra fundo de comércio ou estabelecimento. e continuar a respectiva exploração. de 2005) FGV DIREITO RIO 247 . de 2005) I — em processo de falência. se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação.) § 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial: (Incluído pela Lcp nº 118. e (b) Quando o alienante continua exercendo a atividade. (Incluído pela Lcp nº 118. indústria ou atividade.(Incluído pela Lcp nº 118. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra. nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio. de 2005) § 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for: (Incluído pela Lcp nº 118. relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido. sob a mesma ou outra razão social ou sob rma ou nome individual. 2º e 3º ao art. devidos até à data do ato: I — integralmente. 133: “Art. industrial ou pro ssional. ou iniciou uma nova dentro de seis meses.

de 26 de dezembro de 1995. ou arbitrado. de 2005)” Visando a dar maior segurança ao adquirente de unidade produtiva em processos de recuperação de empresas. ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial. a apuração da base de cálculo e do imposto de renda devido será efetuada na data do evento. Alguns Aspectos Práticos ENCERRAMENTO DE PERÍODO BASE As operações de incorporação. de 2005) II — parente. da Lei n° 9. cisão e fusão trazem como conseqüência para as pessoas jurídicas incorporadora e incorporada.430/96.FUSÕES E AQUISIÇÕES I — sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial. lial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano. os citados dispositivos da Lei Complementar nº 118/2005 excluíram a responsabilidade no caso de alienação judicial em: (a) processo de falência. encerrados nos dias 31 de março. fusão ou cisão. (Incluído pela Lcp nº 118. 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário. observado o disposto no art. (b) lial em processo de recuperação judicial. observada a legislação vigente. a apuração da base de cálculo e do imposto devido será efetuada na data desse evento. de 2005) § 3o Em processo da falência. § 2º Na extinção da pessoa jurídica. (Incluído pela Lcp nº 118. contado da data de alienação. a seguir transcrito: “Art. 30 de junho. consangüíneo ou a m. ou (Incluído pela Lcp nº 118. que em geral se dá em 31 de dezembro de cada ano.249. para se evitar fraude. em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau. Tal comando se encontra previsto no art. o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real. pelo encerramento da liquidação. somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário. presumido. 21 da Lei nº 9. por períodos de apuração trimestrais. com as alterações desta Lei. § 1º Nos casos de incorporação. a antecipação do encerramento do período-base para ns de incidência do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro (CSL). cisionada ou fundida. 1º A partir do ano-calendário de 1997. do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios. 1º. o produto da alienação judicial de empresa. (Incluído pela Lcp nº 118. Exceções aplicáveis nos casos em que o adquirente for ligado à empresa em falência ou em recuperação judicial.” FGV DIREITO RIO 248 . § 1. de 2005) III — identi cado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.

A pessoa jurídica que tiver parte ou todo o seu patrimônio absorvido em virtude de incorporação. é a obrigação de apresentar a DIPJ relativa ao período-base no qual ocorrer a operação. no qual os bens e direitos serão avaliados pelo valor contábil ou de mercado. diminuído dos encargos de depreciação. fusionada ou cindida deverá apresentar declaração de rendimentos correspondente ao período transcorrido durante o ano-calendário. 5º da Lei nº 9. fusão ou cisão deverá levantar balanço especí co para esse m. amortização ou exaustão. § 2º No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado. portanto. os encargos serão considerados incorridos.429/95: “Art. conforme exposto acima. e no § 1º do art.FUSÕES E AQUISIÇÕES Em relação às pessoas jurídicas que gurarem como incorporadoras.” Com a apresentação da DIPJ pela pessoa jurídica. tais pessoas jurídicas não precisarão antecipar o encerramento do seu período-base de apuração do IRPJ e da CSL caso tanto a incorporadora quanto a incorporada estivessem sob o mesmo controle societário.249. salvo nos casos em que as pessoas jurídicas. deverão ser recolhidos até o último dia útil do mês subseqüente ao da ocorrência do evento da incorporação. até o último dia útil do mês subseqüente ao do evento. de 26 de dezembro de 1995. 21 da Lei n° 9. e. de 1996. § 3º Para efeito do disposto no parágrafo anterior. Aplica-se à pessoa jurídica incorporadora o disposto no art.959/2000: “Art. a diferença entre este e o custo de aquisição. 21 da Lei nº 9. conforme dispõe o art. ainda que não tenham sido registrados contabilmente. o IRPJ e CSL devidos. que permanecerão existentes após o processo de reorganização das empresas envolvidas. § 1º O balanço a que se refere este artigo deverá ser levantado até trinta dias antes do evento. § 4º A pessoa jurídica incorporada. 21. será considerada ganho de capital. 1º da Lei nº 9. fusão ou cisão. incorporadora e incorporada. que optar pela avaliação a valor de mercado. que deverá ser adicionado à base de cálculo do imposto de renda devido e da contribuição social sobre o lucro líquido. se for o caso. devendo a DIPJ ser entregue até o último dia útil do mês subseqüente ao da ocorrência do evento. conforme determina o art. estivessem sob o mesmo controle societário desde o ano-calendário anterior ao do evento.” Necessidade de apresentação da Declaração de Informações Econômicas Fiscais da Pessoa Jurídica — DIPJ Outro aspecto a ser observado pelas pessoas jurídicas que participarem dos processos de reorganização societária e que tenham o período-base antecipado.430. em seu próprio nome. 5º. FGV DIREITO RIO 249 .

conforme previsto no art. não há como quali car-se a operação de simulada. a pessoa jurídica cindida poderá compensar os seus próprios prejuízos.” No caso de cisão parcial. Portanto.341. mas em montante proporcional ao patrimônio líquido remanescente após a operação. IRPJ— INCORPORAÇÃO FGV DIREITO RIO 250 . mas só podem ser utilizados pelas próprias sociedades que detinham tais prejuízos e bases negativas antes do processo de reorganização societária. a sociedade cindida poderá aplicar sobre o saldo de prejuízos scais o percentual obtido por meio da divisão do valor do patrimônio líquido remanescente. fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos scais da sucedida (Decreto-Lei nº 2. fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. CSRF/01-01. Cabe ressaltar que. Assim. de 1987. é indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado. parágrafo único). Se não existia impedimento para a realização da incorporação tal como realizada e o ato praticado não é de natureza diversa daquela que de fato aparenta. as eventuais conseqüências contrárias ao sco devem ser quali cadas como casos de elisão scal e não de “evasão ilícita. Parágrafo único. 33. 22 da MP 2. é possível a rmar que os prejuízos scais e bases negativas não se transferem. de 1987. Os objetivos visados com a prática do ato não interferem na quali cação do ato praticado.874/94). a despeito do que a Receita Federal entendia no passado. não há vedação de incorporação de sociedade superavitária por uma outra sociedade de citária. ao contrário.FUSÕES E AQUISIÇÕES Planejamento Fiscal DIREITO À COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS IRPJ E BASES NEGATIVAS CSL As sociedades que forem incorporadas e fusionadas em processos de reorganização de empresas não transferem às sociedades remanescentes o direito à compensação dos prejuízos scais originalmente das sociedades que foram incorporadas e fusionadas. a sociedade cindida permanece com o direito à compensação dos prejuízos scais. se o ato praticado era lícito. 514. No caso de cisão parcial.000/99: “Art. permitindo assim a utilização dos prejuízos scais da incorporadora para redução do lucro tributável da sociedade incorporada. conforme exposto no parágrafo único do mesmo art. 514 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99) aprovado pelo Decreto nº 3. art. 514. 33). conforme dispõe o art. proporcionalmente à parcela remanescente do patrimônio líquido (Decreto-Lei nº 2. art. Vejamos: “IRPJ — SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO — Para que se possa materializar.341. Assim. O mesmo tratamento atribuído aos prejuízos scais de IRPJ deve ser atribuído às bases negativas de CSL.” (Ac.158-35/01. A pessoa jurídica sucessora por incorporação.

sessão de 28. a jurisprudência administrativa entende que se está diante de uma operação de simulação. tal sociedade cará impedida de compensar seus prejuízos scais e base negativa de CSL por expressa vedação legal prevista no art. mas a verdadeira repercussão tributária dos fatos subjacentes. não é vedada por lei.” (Acórdão nº 101-83.” FGV DIREITO RIO 251 . embora atípica. de 29 de junho de 1987. como forma de maximizar o aproveitamento dos prejuízos scais detidos por uma sociedade de citária. ou seja..” (Recurso nº 131653. essa operação não deve existir apenas formalmente.02. apenas nos atos formais de incorporação de uma sociedade. que teriam normalmente o direito ao aproveitamento. permitido a diminuição do ônus scal. art. apesar de reconhecer a possibilidade de uma sociedade de citária incorporar uma sociedade superavitária. 1ª Câmara do Conselho de Contribuintes. modi cação de seu controle societário e do ramo de atividade (Decreto-Lei nº 2. não validando o processo de reorganização societária para efeitos tributários: “IR — COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS DA EMPRESA INCORPORADORA COM OS LUCROS DA INCORPORANTE — VEDAÇÃO. que a declaração de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. conforme exposto acima. 513 do RIR/99: “Art.FUSÕES E AQUISIÇÕES ATÍPICA — A incorporação de empresa superavitária por outra de citária. 32). 513. com base nos elementos constantes dos autos. Todavia. representando negócio jurídico indireto. (. A pessoa jurídica não poderá compensar seus próprios prejuízos scais se entre a data da apuração e da compensação houver ocorrido. cumulativamente.. em processo de reorganização de empresas. a autoridade scal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziram. caso a operação de reorganização societária resulte em mudança de controle societário e do ramo de atividade da incorporadora ou cindida parcial.2003) Diante do exposto. mas que não represente a real operação ocorrida. das empresas incorporadoras e na sociedade remanescente em uma cisão parcial. Ponto relevante nas operações de reorganização societária é o cuidado a ser tomado pelas empresas envolvidas para que não se incorra na hipótese de vedação ao uso de prejuízos scais e base de cálculo negativa de CSL próprios.921 da 1ª Câmara do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda). Caso isso se con gure apenas uma incorporação formal.) Comprovado. Isso porque. é recomendável que está sociedade venha a incorporar outra sociedade superavitária. devendo re etir a substância real da operação. mesmo para essas empresas.341.

” “Art. modi cado o seu controle societário e o ramo de atividade. de trinta por cento do referido lucro líquido ajustado. para a compensação. Essa limitação foi originariamente previstas nos artigos 42 (IRPJ) e 58 (CSL) da Lei nº 8. de 1995. comprobatórios do montante do prejuízo scal utilizado para a compensação.065/95. previsto no art. observado o limite máximo de redução de trinta por cento. com a limitação. caso uma sociedade com prejuízos scais próprios. poderá ser compensada. sob a alegação de que. 15. Todavia. O prejuízo scal apurado a partir do encerramento do ano-calendário de 1995. determinado em anos-calendário subseqüentes. 16. observado o limite máximo. estaria sendo tributada algo além da renda. cumulativamente com a base de cálculo negativa apurada até 31 de dezembro de 1994. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos. exigidos pela legislação scal.FUSÕES E AQUISIÇÕES Dessa forma. a incorporadora não poderá aproveitar seus próprios prejuízos scais. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos. contra os quais serão compensados. Parágrafo único. posteriormente complementados pelos artigos 15 e 16 da Lei nº 9. a seguir transcritos: “Art. com o resultado do período de apuração ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação da referida contribuição social. cumulativamente. comprobatórios da base de cálculo negativa utilizada para a compensação. cumulativamente com os prejuízos scais apurados até 31 de dezembro de 1994.” Os dispositivos que originariamente criaram a limitação ao aproveitamento do prejuízo scal e base negativa foram contestados pelos contribuintes judicialmente. exigidos pela legislação scal. LIMITAÇÃO À COMPENSAÇÃO DOS PREJUÍZOS FISCAL E BASES NEGATIVAS DE CSL A partir de 1º de janeiro de 1995 a compensação dos prejuízos scal e bases negativas de CSL caram sujeitos à limitação de 30% do valor do lucro real e da base de cálculo da CSL. a jurisprudência se consolidou no sentido de reconhecer como legitima a vedação. venha a incorporar sociedade lucrativa.981. devido à vedação de reduzir a base de cálculo. com o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação do imposto de renda. Parágrafo único. apenas postergando suas utilizações.981/95. 58 da Lei nº 8. poderá ser compensado. Cite-se a decisão abaixo do Superior Tribunal de Justiça: FGV DIREITO RIO 252 . A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro. já que não se estaria vedando a utilização dos prejuízos scais e base negativa. mas tenha. quando negativa. apurada a partir do encerramento do ano-calendário de 1995.

cabe analisar os efeitos dessa vedação sobre as operações de incorporação. as diferenças positivas ou negativas entre o valor patrimonial de uma participação societária e o valor efetivamente pago pela sociedade adquirente desta participação societária. dos 70% (setenta por cento) restantes. o valor pago deverá ser desdobrado na contabilidade da sociedade adquirente entre o valor do patrimônio líquido na época da aquisição. e considerando que as empresas extintas durante os processos de reorganização societária não terão esse futuro.” (Acórdão nº 01-04. No caso de compensação de prejuízos scais na última declaração de rendimentos da incorporada. Ora. A incorporada.2006). A limitação (30%) de compensação dos prejuízos scais indicados no balanço das empresas para o exercício de 1995 é legítima porque não impede o abatimento. 2ª Turma do STJ. a Câmara Superior de Recursos Fiscais: “INCORPORAÇÃO — DECLARAÇÃO FINAL DE INCORPORADA. INAPLICABILIDADE. Trataremos aqui do ágio veri cado nos processos de aquisição de participações societárias. Assim dispões o art. fusão ou cisão total em que será extinta a sociedade incorporada. não se aplica a norma de limitação a 30% do lucro líquido ajustado.FUSÕES E AQUISIÇÕES “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO — IMPOSTO DE RENDA E CSSL — PREJUÍZOS FISCAIS — COMPENSAÇÃO — LIMITAÇÃO — LEI 8. respectivamente. 42 E 58 — PRECEDENTES/STJ. 385 do RIR/99: FGV DIREITO RIO 253 . Esse entendimento já foi referendado pelo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. DJ 13. Ressalva do ponto de vista do relator. fusionada ou cindida.258. entendido como a diferença entre o custo de aquisição e o valor de patrimônio líquido. Recurso especial conhecido. até o limite total.02. e o valor do ágio ou deságio. Câmara Superior de Recursos Fiscais) Ágio na aquisição de participação societária O ágio ou o deságio são. com especial enfoque na utilização desse ágio para posterior redução da tributação em decorrência de processos de reorganização de empresas. ARTS.981/95. Na aquisição de participação societária com ágio. visto que essas sociedades não terão como se utilizar no futuro dos saldos remanescentes de prejuízos scais e bases negativas de CSL acumuladas. Visto isso. sendo a justi cativa para admitir a legalidade da limitação imposta ao aproveitamento dos prejuízos scais e bases negativas o fato de que é possível a utilização do saldo remanescente no futuro. Francisco Peçanha Martins. deve se admitir a utilização integral desses valores. LIMITAÇÃO DE 30% NA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. nos anos seguintes. Mis. por meio de seu órgão superior. fusionada ou cindida devem ser autorizadas a utilizar 100% de seus prejuízos scais e bases negativas na data do evento que resulte na sua extinção.” (RESP nº 548687. mas improvido.

FUSÕES E AQUISIÇÕES “Art. art. A ausência desse laudo técnico irá inviabilizar. com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros. em virtude de incorporação. § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar. Como visto. 20): I — valor de patrimônio líquido na época da aquisição. com demonstração contábil técnica. de 1977. maior que o valor patrimonial indicado na contabilidade da adquirida. quando uma sociedade absorve patrimônio de outra. 386. § 1º). e Lei nº 9. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá. por ocasião da aquisição da participação. apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9. intangíveis e outras razões econômicas. as razões que podem justi car o ágio previstas na legislação scal são (a) o valor de mercado dos bens que integram o ativo da sociedade adquirida. § 2º): I — valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade. art. de 1977. e na expectativa de rentabilidade futura.598. o ágio eventualmente existente poderá ser utilizado para reduzir a base de cálculo na pessoa jurídica sucessora. § 3º). fusão ou cisão. o aproveitamento scal do ágio. III — fundo de comércio. de 1977. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1. e II — ágio ou deságio na aquisição. II — valor de rentabilidade da coligada ou controlada. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra. 7º. (b) o valor da expectativa da rentabilidade futura da sociedade adquirida (em geral com base no uxo de caixa descontado). mas que em determinadas operações não é observado pelas sociedades é a necessidade de se justi car. na forma do art. 10): I — deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior.532.718. art. intangíveis e outras razões econômicas. que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. art. por exemplo. 20. FGV DIREITO RIO 254 . e (c) fundo de comércio.598. de 1977. o ágio baseado no valor de mercado dos bens. de 1997. De fato.598. art. na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1. 20. conforme visto a seguir. dentre os seguintes. art. 385. seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1.598. 386 do RIR/99: “Art. de 1998. via um processo de reorganização societária. desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1. em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa. 20. determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte. Ponto tratado especi camente pela legislação scal.

na qual detenha participação societária adquirida com ágio.. NECESSIDADE DE PROPÓSITO NEGOCIAL. que seria o caminho mais natural. à razão de 1/60 (um sessenta avos). para cada mês do período de apuração. é permitido que a sociedade investida venha a incorporar a investidora. Tratando-se de fundamento econômico lastreado em previsão de resultados nos exercícios futuros. nos balanços correspondentes à apuração de lucro real. além da incorporação da sociedade investida pela investidora. (. Assim o adquirente irá registrar o ágio da operação com base no art. Observe-se que. em média de cinco anos. em contrapartida a conta de ativo permanente.FUSÕES E AQUISIÇÕES II — deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior. Posteriormente. à razão de um sessenta avos. a amortização se dá nos balanços correspondentes à apuração do lucro real. 385. levantados posteriormente à incorporação. ANO-CALENDÁRIO 2002. IV — deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior. INCORPORAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA CONTROLADORA POR SUA CONTROLADA. nos balanços correspondentes à apuração do lucro real. é realizado processo de reorganização societária onde. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. para cada mês do período de apuração. no máximo. Nesse sentido já decidiu o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda: “Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Ano-calendário: 2002 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. com base no art. inciso II. inclusive no caso de incorporação da controladora por sua controlada. no máximo. em geral calculada com base no uxo de caixa descontado. à razão de 1/60. para cada mês do período de apuração. INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. não sujeita a amortização. UTILIZAÇÃO DE “EMPREFGV DIREITO RIO 255 . É permitida a amortização de ágio nas situações em que uma pessoa jurídica absorve patrimônio de outra. e. por meio de uma incorporação. Assim. a maioria das operações de aquisição de empresas se dá com base na expectativa de rentabilidade futura da sociedade adquirida. à razão de um sessenta avos.. 386. para cada mês do período de apuração. em conseqüência de incorporação. inciso III. fusão ou cisão. no mínimo.)” Com base nos dispositivos legais acima transcritos. uma pessoa jurídica absorva outra. no máximo. assim também ter direito de amortizar o ágio originalmente pago pela investidora. III — poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior. levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação. § 2º. apurado segundo o disposto no artigo 385 do RIR/99. levantados posteriormente à incorporação. fusão ou cisão. o valor que foi pago à título de ágio originalmente na aquisição de participação societária poderá ser utilizado para reduzir a base de cálculo de incidência do Imposto de Renda. sendo permitida a amortização desse ágio na apuração do lucro real.

cindidas ou fusionadas: ”Art. resta caracterizada a utilização da incorporada como mera “empresa veículo” para transferência do ágio à incorporadora. sessão de 05. 3ª Câmara do Conselho de Contribuintes. apesar de ser permitida a amortização do ágio no caso de incorporação da controladora pela controlada. D TEXTOS DE APOIO Operarações de Incorporação. especialmente quando a incorporada teve o seu capital integralizado com o investimento originário de aquisição de participação societária da incorporadora (ágio) e. 185 FGV DIREITO RIO 256 . essa amortização não será permitida pelas autoridades scais. No que se refere à obrigação tributária. o evento da incorporação ocorreu no dia seguinte. ao disciplinar a matéria determina que a nova sociedade ou a remanescente será responsável pelos tributos devidos pelas incorporadas. transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas.” 1. Neste sentido. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão. Desiree Perón e Juliana Kac 185 Contextualização As reestruturações societárias envolvendo incorporação. abaixo transcrito: Alunas do Curso de Direito da FGV Direito Rio.” (Recurso nº 152980. representa um processo de sucessão em que a PJ sucessora se torna detentora do patrimônio que lhe foi transferido para o exercício de uma atividade empresarial. transformadas ou incorporadas. fusão e cisão constituem operações em que pessoas jurídicas (“PJ”) transferem direitos e obrigações para outra PJ. Cisão. Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica. sem qualquer nalidade negocial ou societária.404/76 (“LSA”). Fusão e Transformação — Aspectos Fiscais Anna Beatriz Luz. o Código Tributário Nacional. caso não reste demonstrado o propósito negocial. Nestes casos. Incorporação As operações de incorporação encontram-se de nidas pelo artigo 227 da Lei 6.FUSÕES E AQUISIÇÕES SA VEÍCULO”. em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura.12.2007) Como visto na parte nal da decisão acima transcrita. ato contínuo.

O patrimônio líquido (“PL”) e o capital social (“CS”) da sociedade incorporadora. duas ou mais sociedades se unem para formação de uma nova sociedade. A LSA. a sociedade incorporadora absorve a incorporada. desta forma. 10 0 PL 100 Após a incorporação: C Inv. veri ca-se que em operações de incorporação. No que se refere aos sócios ou acionistas da incorporada. esquema de operação de incorporação entre empresas de um mesmo grupo econômico: Antes da incorporação: C Inv. 100 PL 100 B At. que será extinta. Fusão Na fusão. Abaixo. será acrescido pelo PL e CS da incorporada.FUSÕES E AQUISIÇÕES “Art. 1 00 At. A 200 PL 200 A Cx. 227 — A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. B 100 PL 200 A Cx. A 100 Inv. que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. estes passarão a possuir investimentos na incorporadora. esta sociedade sucederá as demais em todas as suas obrigações e direitos extinguindo-as. em seu artigo 228. de ne tal operação como: FGV DIREITO RIO 257 . sucedendo todos os direitos e obrigações da última.” Sendo assim. B 100 PL 200 2.

Na primeira. neste sentido. que podem ser pré-existentes ou não. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades. 200. 300 PL 300 C Nova Socicedade B Cx. se parcial a versão. A LSA assim de ne tais operações: “Art. Passivo 100. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova.FUSÕES E AQUISIÇÕES “Art. extinguindo-se a companhia cindida. Abaixo. ou dividindo-se o seu capital. esquema de operação de cisão parcial sem incorporação: FGV DIREITO RIO 258 . pode ser parcial ou total. que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. PL 100 Após a fusão: C Cx 500 Passivo 100 PL 400 3.” A cisão. Cisão Em operações de cisão uma sociedade transfere parte de seu patrimônio para uma ou mais sociedades. constituídas para esse m ou já existentes. esquema de operação de fusão: Antes da fusão: A Cx. se houver versão de todo o seu patrimônio.” Abaixo. somente uma parte do patrimônio é transferido enquanto na segunda o patrimônio é completamente transferido extinguindo-se a sociedade cindida. 229. 228.

o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real. 220). presumido. por exemplo. TRANSFORMAÇÃO A transformação é a operação pela qual a sociedade passa. FGV DIREITO RIO 259 .FUSÕES E AQUISIÇÕES Antes da cisão parcial de B: A Inv. 100 Passivo 50. B 100 PL100 B Cx. PL 50 4. 5. encerrados nos dias 31 de março. Ocorre.430/97. por períodos de apuração trimestrais. cisionada ou fundida devem encerrar o período-base para ns de incidência de IRPJ e CSL. 1º A partir do ano-calendário de 1997. nos seguintes termos: “Art. B 50 Inv. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA “IRPJ” E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SO BRE O LUCRO LÍQUIDO “CSL” a. 30 de junho. PL 50 C Cx. ou arbitrado. Tal obrigatoriedade foi imposta pela Lei 9. fusão e cisão de sociedades. Encerramento de Período Base — Declaração de Informações Econômicas Fiscais da Pessoa Jurídica (“DIPJ”) Nas reestruturações societárias envolvendo incorporação. quando uma sociedade limitada se transforma em anônima. de um tipo societário para outro (LSA — art. as sociedades incorporadora e incorporada. C 50 . 100 Passivo 50. 200 Passivo 100 C Nova Sociedade Após a cisão parcial de B: A Inv. independentemente de dissolução e liquidação. PL 100 B Cx.

21 da Lei nº 9.341. 33). § 1º Nos casos de incorporação. com as alterações desta Lei. Como conseqüência do encerramento do período-base as sociedade estão obrigadas a apresentação da DIPJ até o último dia útil do mês subseqüente ao da ocorrência do evento. conforme dispõe o art. art. art.2000 foi editada a Medida Provisória 1991-16/00 que vedou tal possibilidade. nos casos em que as sociedades envolvidas na operação de incorporação estiverem submetidas ao mesmo controle societário.” Até julho de 1999 o direito`a compensação de bases negativas de CSL era permitido nas operações de incorporação. 513 do RIR). 33. de 26 de dezembro de 1995. 514. Note-se que não haverá a possibilidade de compensar os prejuízos apurados entre a data da apuração e da compensação em caso de incorporação e cisão que resulte em alteração do controle societário ou do ramo de atividade da incorporadora (art. 514 do Decreto 3. Nos demais casos (incorporação e fusão) não há direito`a compensação de prejuízos scais. § 2° Na extinção da pessoa jurídica. FGV DIREITO RIO 260 .FUSÕES E AQUISIÇÕES 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário. Contudo. fusão ou cisão. observada a legislação vigente.341. não há vedação legal restringindo a hipótese contraria. em 11. a apuração da base de cálculo e do imposto de renda devido será efetuada na data do evento.” Importante observar que. pelo encerramento da liquidação.249. de 1987. a. de 1987. observado o disposto no art. a pessoa jurídica cindida poderá compensar os seus próprios prejuízos. Incorporação de empresa lucrativa por outra com prejuízos acumulados Apesar de ser vedado a compensação de prejuízos em hipótese em que a empresa lucrativa incorpore a sociedade com prejuízos. No caso de cisão parcial. a apuração da base de cálculo e do imposto devido será efetuada na data desse evento. fusão e cisão por falta de vedação legal. Atualmente esta em vigor a MP 2158-35/01 que manteve tal disposição. parágrafo único). fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos scais da sucedida (Decreto-Lei nº 2. proporcionalmente à parcela remanescente do patrimônio líquido (Decreto-Lei nº 2. não existe a necessidade quanto ao encerramento do período-base.000/99 (“RIR”): “Art. a.04. Compensação de Prejuízos Fiscais/ Bases Negativas da CSL O direito a compensação de prejuízos scais é somente autorizado em operações de cisão parcial em montante proporcional a parcela remanescente do patrimônio líquido. desde o ano-calendário anterior ao do evento. Parágrafo único. A pessoa jurídica sucessora por incorporação.

que a declaração de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. decorrente da diferença entre o valor contábil das quotas ou ações extintas e o valor do acervo liquido que as substituir. sendo defesa a compensação de prejuízos da empresa incorporada com os lucros da incorporante. a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir FGV DIREITO RIO 261 . atualmente o planejamento tributário que tem sido realizado para o aproveitamento de prejuízos scais consiste na realização de operação de incorporação reversa (`as avessas). MULTA QUALIFICADA — Con gurado o evidente intuito de reduzir a base de cálculo do imposto através de fraude à lei scal.413 A despeito de tais operações terem sido reconhecidas como licitas pela jurisprudência administrativa há decisões que consideram as mesmas como fraude ou simulação. não proibida pelo ordenamento jurídico. o que provocara a incidência de multa quali cada e a impossibilidade de aproveitamento do prejuízo. com base nos elementos constantes dos autos. Ganhos e perdas de capital A incorporação. art. o seguinte acórdão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF” — antigo Conselho de Contribuintes): “COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS — Os prejuízos compensáveis. Nesse sentido. 430. citamos o seguinte precedente da Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”): “IRPJ — INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS — GLOSA DE PREJUÍZOS — IMPROCEDÊNCIA — A denominada “incorporação às avessas”. teve por escopo a busca de melhor e ciência das operações entres ambas praticadas. não pode ser tipi cada como operação simulada ou abusiva. realizada entre empresas operativas e que sempre estiveram sob controle comum. mormente quando. 101-83.” Acórdão n. 728 do RIR/80. Deve-se atentar ao risco da operação poder ser. 01-05. 382) são os sofridos pela própria pessoa jurídica. MULTA AGRAVADA — Não se con gurando na espécie o evidente intuito de fraude de que trata o inciso III do art. fusão e cisão poder gerar perdas ou ganhos de capital.FUSÕES E AQUISIÇÕES Dessa forma. por todos. impõe-se a desquali cação da penalidade imposta. desconsiderada pelo Fisco. Cite-se. a autoridade scal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziram. portanto. nos termos do art. mas à verdadeira repercussão tributária dos fatos subjacentes. 430 do RIR: “Art. de acordo com a legislação scal (RIR/80.921 a. justi ca-se a aplicação da multa quali cada prevista no inciso III do artigo 728 do RIR/80.” Acórdão n. incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra. Comprovado. Na fusão. a par da inegável intenção de não perda de prejuízos scais acumulados.

do Decreto-lei n° 1. art. art.598. com base no disposto nos artigos 7 e 8 da lei n° 9. resta con gurado quando há diferença entre o valor do patrimônio líquido contábil — PLC da investida e o custo de sua aquisição.249. amortizável no prazo máximo de dez anos. § 2º O contribuinte deve computar no lucro real de cada período de apuração a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação. 6º. de 1977. art. mas o contribuinte poderá. o referido ágio é dedutível na apuração do lucro real do Imposto de Renda — IR caso seja oriundo de incorporação.598/77. art. para efeito de determinar o lucro real. até que esse seja realizado. e parágrafo único). de 1995. esta diferença deverá ser contabilizada como ágio no balanço patrimonial — e seus re exos na demonstração de resultado do exercício — da sociedade investidora que utilize o MEP. caso o montante investido (custo de aquisição) seja maior do que o valor constante do PLC da investida.FUSÕES E AQUISIÇÕES será computada na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas (Decreto-Lei nº 1. de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada período de apuração. no LALUR. quando for o caso. con gurando-se exceção à regra constante no artigo 23. Ágio/deságio O ágio ou deságio. cujo saldo cará sujeito à atualização monetária até 31 de dezembro de 1995 (Lei nº 9. § 2º. e Lei nº 9. ou através de quotas de depreciação. observado o disposto nos §§ 1º e 2º. e parágrafo único). amortização ou exaustão e respectiva atualização monetária até 31 de dezembro de 1995. conforme o caso.598. parágrafo único. art. de 1977. aumentando ou diminuindo o imposto a ser recolhido. FGV DIREITO RIO 262 . e o contribuinte poderá. deduzidas como custo ou despesa operacional (Decreto-Lei nº 1. Sendo assim. de 1977. a. fusão ou cisão.598.249. de 1995. II — será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder ao valor contábil das ações ou quotas extintas.” Desta forma. a diferença será computada no lucro real. § 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se (Decreto-Lei nº 1. optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido. pois. em operações de aquisição societária avaliadas pelo método de equivalência patrimonial (MEP). diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente. 34. Isto. § 1º): I — discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido. e II — mantiver.532/97. controle do ganho de capital ainda não tributado. 34. 34): I — somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor do acervo líquido avaliado a preços de mercado. 6º.

exceto os de garantia. II da Constituição Federal (“CF”). o fundamento. 7. O referido imposto encontra-se previsto no art. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS “IPI” O IPI incide sobre produtos industrializados. salvo se. 6.” Observe que. 156. por ato oneroso. por natureza ou acessão física. nesses casos. bem como cessão de direitos a sua aquisição. fusão e cisão. incidirá ICMS. incidirá IPI. locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. 8. deverá ser registrado em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. obedecidas as especi cações constantes da Tabela de Incidência do IPI. Sendo assim. tendo em vista que o ágio oriundo de incorporações. Se a operação de incorporação. nos seguintes termos: “Art. e de direitos reais sobre imóveis. fusões ou cisões é dedutível na apuração do Imposto de Renda — IR. se a operação de incorporação. nas hipóteses em que a atividade preponderante da incorporadora/ sucessora for a compra e venda desses bens ou direitos. assim como exceção a regra acima exposta em casos de incorporação. nacionais e estrangeiros. a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos. 156 § 2º — O imposto previsto no inciso II: I — não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS “ITBI” O ITBI incide sobre a transmissão inter vivos. de bens imóveis. sendo necessário indicar a razão. FGV DIREITO RIO 263 . fusão ou cisão provocar a transferência física de estoque ou imobilizado de um estabelecimento comercial para outro e estiver disposto na tabela. de sua existência. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA E SERVIÇO “ICMS” O ICMS incide sobre a circulação de mercadorias e a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. este se mostra como um benefício scal essencial para viabilizar tais operações. nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão. fusão ou cisão provocar a transferência física de estoque ou imobilizado de um estabelecimento comercial para outro. incorporação. locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil haverá a incidência do ITBI. Assim como no ICMS. cisão ou extinção de pessoa jurídica.FUSÕES E AQUISIÇÕES O registro do ágio ou deságio averiguado. a qualquer título.

nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição.FUSÕES E AQUISIÇÕES O CTN. § 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente. FGV DIREITO RIO 264 .” Atualmente. 37. em seu artigo 37. a alíquota do ITBI no Rio de Janeiro é de 4%. decorrer de transações mencionadas neste artigo. de ne atividade preponderante como: “Art.

debêntures. que ainda não atingiu um estágio e um porte que lhe permitam acessar o mercado através de oferta primária de ações (IPO). “Fundos de Investimento e o Papel do Administrador”. 391. através. É uma condição para qualquer investimento com FIPs que haja uma efetiva participação na administração da companhia em que se está investindo. regulando os Fundos de Investimento em Participações — FIPs. o veiculo ideal para investimento em fundos de private equity. Tatiana Nogueira. 2006. isto porque admite que a empresa.FUSÕES E AQUISIÇÕES 15. o que criava inúmeras restrições à correta utilização do instituto. Esta aula extra não está incluída no plano de aulas do curso e somente será administrada em caso de sobra de tempo no m do período letivo. 186 FGV DIREITO RIO 265 . C ROTEIRO DE AULA O Uso de Fundos de investimentos em Participações.1. A EMENTÁRIO DE TEMAS O Uso dos Fundos de Investimento em Participações. da nomeação de diretores. warrants e outros títulos conversíveis ou permutáveis por ações emitidas por companhias abertas ou fechadas. O FIP é um instrumento bastante utilizado em economias mais desenvolvidas. AULA EXTRA: O USO DOS FUNDOS DE INVESTIMENTOS EM PARTICIPAÇÕES FIP Obs. Até o ano de 2003 as poucas experiências existentes no mercado brasileiro de constituição de fundos com as características de um “private equity” decorreram da adaptação das regras aplicáveis aos fundos de investimentos em ações FIA. o fundo de investimento em participações é um conceito relativamente novo. Não obstante o fato do mercado de capitais no Brasil oferecer a um investidor uma enorme gama de produtos. São Paulo: Ibmec Law. Luiz Leonardo Cantidiano. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Complementar ROCHA. mas que necessi- Fundos de Investimentos em Participações ( FIP ) — mais um Instrumento para Redução do Custo Brasil. O propósito dos FIPs é de adquirir ações. de 16 de julho de 2003. 186 Esta incerteza permaneceu até que a Comissão de Valores Mobiliários — CVM baixou a Instrução No. por exemplo.

portanto. já que seus investidores são considerados investidores so sticados. usar seus créditos para investir na companhia. os FIPs são administrados por terceiros a m de que: • sejam maximizados os retornos nanceiros dos credores que vão receber quotas dos fundos como pagamento pelas suas demandas. a política de investimento. chamadas para investir capital. recursos fornecidos por investidores que estão dispostos a correr os riscos inerentes ao salto que a empresa investida pretende dar. FGV DIREITO RIO 266 . Há alguns requisitos de como estes deverão ser administrados: o estatuto tem exibilidade substancial em dispor como regular o requisito do capital mínimo. Benefícios de se Usar os FIPs Geralmente. • entrando em acordos de acionistas. FIPs em companhias em recuperação.187 O FIP pode participar no processo de decisão da companhia através dos seguintes mecanismos: • detendo ações que são parte do bloco de controle. venha a captar. um expressivo ganho de capital. de forma dramática. 187 Idem. ou • tomando quaisquer outras medidas que garantam a efetiva in uência do FIP na administração da companhia ou nas políticas estratégicas desta. um aspecto que mudou. As ofertas públicas dos FIPs estão sujeitas a requisitos mínimos de registro que são exíveis. transparência e segurança ao planos de reorganização. quando do IPO. derivados não apenas do retorno que possa ser alcançado pelo recebimento de dividendos futuros. por prazos longos. Credores podem. O arcabouço regulatório dos FIPs é exível. Esta Instrução requer que tais ativos ou créditos sejam avaliados e que esta avaliação conste em um relatório de avaliação feita por um expert que seja relacionado ao procedimento de recuperação. distribuição de resultados.FUSÕES E AQUISIÇÕES ta de capital para desenvolver seus negócios. que tem condições de avaliar as perspectivas e os riscos desta forma de investimento. todo o cenário das relações entre credores e investidores em companhias insolventes. A Instrução 391 permite que FIPs investam em companhias sob recuperação mediante o uso de ativos ou créditos para compra de ações. e • seja dada mais credibilidade. modernizar-se e conquistar mais mercado. mas especialmente da expectativa de valorização da ação que possibilite. buscando alcançar maiores lucros.

Portanto. Experiências recentes. Tais investidores irão alocar estes fundos para a capitalização da companhia e exercer um papel relevante na estrutura de governança do fundo. editada durante a minha gestão como Presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). fornecedores de bens e equipamentos e prestadores de serviços podem transferir seus bens. nos quais os aportes efetuados por fundos de private equity e a colaboração na gestão das companhias investidas foram fundamentais para assegurar o crescimento das referidas empresas. derivados não apenas do retorno que possa ser alcançado pelo recebimento de dividendos futuros. de Diagnósticos das Américas (DASA) e do UOL. recursos fornecidos por investidores que estão dispostos a correr os riscos inerentes ao salto que a empresa investida pretende dar. o uso de FIPs quando se trata de uma companhia insolvente pode trazer vantagens signi cativas e benefícios a todos envolvidos no processo de reorganização. os credores de uma companhia em recuperação podem adquirir quotas do FIP mediante cessão de seus créditos contra a empresa ou até ativos relacionados ao processo de reorganização. con rmam a tese aqui sustentada. buscando alcançar maiores lucros. Esta medida permitiria que uma unidade de produção que estivesse em recuperação tivesse uxo de caixa compatível com sua situação econômica e nanceira. quando do IPO. dentre as quais posso citar os casos da Gol. venha a captar. quando do respectivo IPO. mas que necessita de capital para desenvolver seus negócios. enquanto permitiria que estas partes maximizassem seus ganhos. Há também credores que queiram vender parte ou a totalidade de seus créditos a investidores que queiram participar no processo de reorganização a m de obter resultados maiores do que os resultados efetivamente disponíveis no mercado. modernizar-se e conquistar mais mercado. equipamentos e créditos ao FIP. mas especialmente da expectativa de valorização da ação que possibilite. Ademais. da Tam. Luiz Leonardo Cantidiano. Por exemplo. Ressalto que o FIP é um instrumento bastante utilizado em economias mais desenvolvidas. que ainda não atingiu um estágio e um porte que lhe permitam acessar o mercado através de oferta primária de ações (IPO). Investidores estratégicos que queiram tomar controle de uma companhia podem investir em fundos no FIP. 188 FGV DIREITO RIO 267 . propiciando aos investidores. credores que têm interesse em comum podem melhorar suas posições de negociação a m de exercerem um papel mais importante durante a reorganização da empresa. um expressivo ganho de capital188.FUSÕES E AQUISIÇÕES Através desta estrutura. isto porque admite que a empresa. por prazos longos. ocorridas em nosso país. Otto Eduardo Fonseca Lobo and Daniel Kalansky D TEXTOS DE APOIO Fundos de Investimentos em Participações (FIP) — mais um instrumento para redução do custo Brasil Luiz Leonardo Cantidiano Inicio as minhas considerações sobre o tema objeto de minha re exão lembrando que os Fundos de Investimentos em Participações (FIP) foram regulamentados pela Instrução CVM nº 391/03. permitindo a estes receber seus créditos e aumentar seus ganhos através de dividendos ou venda da empresa já recuperada. obter ganho de capital acima da média vigente no mercado.

até mesmo porque há o risco de o projeto não prosperar ou. conhecia bem as di culdades que deviam ser enfrentadas para possibilitar dita adaptação. decorrente da valorização do negócio explorado pelo receptor dos recursos captados. da criação (no ano de 1996). atenção especial é dada aos empreendimentos que se encontram numa fase inicial de concepção e implantação. Especi camente sobre o FIP. oferecer novos produtos que venham a permitir alternativas diferenciadas de captação e aplicação da poupança popular. Em nosso país. pretender captar recursos pela emissão de ações ou debêntures nos mercados nacionais. com a maturação dos investimentos realizados. o fundo de Investimento em participações é uma comunhão de recursos destinados à aquisição de ações. para desenvolver o mercado. o que também é comum. do 1º fundo com essa característica (Brasil Private Equity Fundo de Investimento em Ações). aperfeiçoar as regras sobre os instrumentos já disponíveis para emissores e investidores. que possibilitem a continuidade do projeto. Faz-se necessário. tive a oportunidade de a rmar: Mas não é su ciente. como advogado do então Banco Garantia de Investimentos. O fundo de private equity (o nosso fundo de investimento em participações. o que criava inúmeras restrições à correta utilização do instituto. utilizava-se uma adaptação do fundo de investimento em ações para permitir a aplicação de recursos em operações de private equity. oferecendo aos aplicadores a oportunidade de. não apenas porque os fundos de ações não estão autorizados a investir seus recursos em companhias fechadas. sem que se possa assegurar seu pleno sucesso. no longo prazo. que estava. dentre as quais certamente a maior delas decorria da imposição regulamentar que restringia as aplicações do FIA a companhias abertas. demorar a oferecer retorno. desenvolvendo mecanismos e procedimentos que permitissem viabilizar o crescimento simultâneo dos mercados primário e secundário de valores mobiliários. é preciso viabilizar fontes adequadas de obtenção de capital novo. Nessa fase. quando estava no exercício da Presidência da CVM. obter retorno adequado. Nos países mais desenvolvidos. Não podem os empreendedores. num regime jurídico como o nosso. que havia participado. mas também porque as regras que tratam de sua organização e operação não são as mais apropriadas para permitir o melhor aproveitamento do instituto.FUSÕES E AQUISIÇÕES Até o ano de 2003 as poucas experiências existentes no mercado brasileiro de constituição de fundos com as características de um “private equity” decorreram da adaptação das regras aplicáveis aos fundos de investimentos em ações (FIA). em tal estágio. sendo objeto de regulação pela CVM. em que os recursos disponíveis em mãos de empreendedores são escassos. regulado pela Instrução CVM nº 391/03) permite que administradores de recursos possam obter capitais para destiná-los a aplicações em projetos dessa natureza. De acordo com a regulamentação editada pela CVM. FGV DIREITO RIO 268 . chamei a atenção do leitor para o fato de que a agencia reguladora de nosso mercado de capitais estava imbuída da necessidade de modernizar o ambiente regulatório. naquela ocasião. Dita solução não atendia plenamente os objetivos que se busca alcançar com a utilização do private equity. Em artigo que escrevi para o 1º numero da Revista Capital Aberto. debêntures. Eu.

melhor protejam seus interesses”. pelo investidor. de captar recursos a serem investidos por prazos mais longos191. inclusive créditos. diretamente. (a) cotas de diferentes classes. Expostas as razões que levaram a CVM a regulamentar o FIP. o funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento em Participações que obtenham apoio nanceiro de organismos de fomento. dos organismos. cumpre-me agora ressaltar em que medida o citado fundo pode contribuir para a redução do custo Brasil. durante a criação do fundo os possíveis investidores estão adequadamente assessorados e sabem exigir as regras que. notadamente através da indicação de membros do Conselho de Administração189. e que na maioria das vezes os valores mobiliários de emissão das companhias investidas são de nenhuma ou de baixa liquidez. além da Instrução 391/03. através de um FIP. Considerando que as aplicações feitas pelos fundos de private equity são de maturação longa. o que levou a CVM a restringir tais aplicações a investidores quali cados. desde que tais bens e direitos estejam vinculados ao processo de recuperação da sociedade investida e desde que o valor dos mesmos esteja respaldado em laudo de avaliação elaborado por empresa especializada. Dita instrução permite que possam ser emitidas. permitindo que nossas empresas (especial- A participação do fundo no processo decisório da companhia investida pode ocorrer: (a) pela detenção de ações que integrem o respectivo bloco de controle. mas que desejava fazê-lo na posição de credor (e não de acionista). das agências de fomento ou dos bancos de desenvolvimento. ainda. abertas ou fechadas. (c) pela celebração de ajuste de natureza diversa ou adoção de procedimento que assegure ao fundo efetiva in uência na de nição de sua política estratégica e na sua gestão. e cujo controle seja governamental ou multi-governamental.gov. o produto não pode ser dirigido ao varejo. porque considerava que este seria o veículo mais adequado para congregar os interesses de todos os poupadores que viessem a se interessar por participar dos projetos de melhoria da infra-estrutura de nosso país. aplicar recursos em nosso país que fossem direcionados a projetos de infra-estrutura. e descritas as suas principais características. agências de fomento ou bancos de desenvolvimento que possuam recursos provenientes de contribuições e cotas integralizadas majoritariamente com recursos orçamentários de um único ou diversos governos. ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias. Saliento que a Instrução CVM 406/04 foi editada a pedido do BID. que regulamentou o FIP. a CVM optou por fazer ampla delegação aos respectivos regulamentos sobre as regras de sua organização e de seu funcionamento. para a nossa economia. de forma mais ampla. no corrente ano foram registradas 5 ofertas de FIP. em conjunto com investidores de mercado. Pela natureza dos investidores que estão autorizados a aplicar suas poupanças em fundos de private equity. com participação no processo decisório da companhia investida. e efetiva in uência na de nição de sua política estratégica e na sua gestão. 190 Segundo está consignado no endereço eletrônico da CVM (www. são considerados como organismos de fomento os organismos multilaterais. Para permitir que o fundo de private equity esteja habilitado a participar de projetos de reorganização de empresas. a CVM também editou a Instrução 406/04.cvm.100 milhões. que dispõe sobre a constituição. Cumpre recordar que. (b) pela celebração de acordo de acionistas ou. a serem estabelecidos no respectivo regulamento. possa ser efetivada em bens ou direitos. até mesmo porque a prática demonstra que. totalizando mais de 2 bilhões de reais. A esse respeito penso que o primeiro aspecto a ser destacado diz respeito à perspectiva que se abre. no ano de 2005 foram concedidos 6 registros. até mesmo porque elas podem não ser sociedades abertas. a regulamentação admite que a integralização de cotas. (b) ao mesmo tempo em que admite que o fundo possa contrair empréstimos. limitados tais empréstimos ao montante correspondente a 30% (trinta por cento) dos ativos do fundo190. que desejava. 189 De acordo com o que estabelece a Instrução 406/04. em cada caso. totalizando mais de R$ 2. 191 FGV DIREITO RIO 269 . a que sejam atribuídos direitos econômiconanceiros e/ou políticos diferenciados. br). pelo fundo.FUSÕES E AQUISIÇÕES bônus de subscrição.

que visa permitir que as entidades que se encontrarem em di culdades. de um modo ou de outro. que atravessa problemas de liquidez. que os investidores vêm estruturando operações das mais variadas naturezas mediante a utilização de FIP. Todos aqueles que. a um custo mais baixo de capital. os investidores geralmente não estão dispostos a injetar recursos nanceiros na companhia. está relacionado à entrada em vigor. a sociedade holding. que também deve ser objeto de destaque. através da segregação dos setores viáveis da empresa. destinando os recursos captados ao nanciamento do projeto a ser desenvolvido. em nosso país. o controlador da empresa que se encontra em di culdade não aceita abdicar do poder de que é titular sem que esteja seguro de que a recuperação será alcan- Quando da privatização de empresas estatais.FUSÕES E AQUISIÇÕES mente aquelas que são exploradas por companhias fechadas) possam desenvolver projetos de crescimento e de modernização. De outro lado. já referida) para realizar seus investimentos. Por outro lado. porque importante para compreender a questão aqui analisada. certas de que poderão obter apoio nanceiro de investidores interessados em participar do processo de desenvolvimento planejado. Por sua vez. também. Assinalo. mas também as operações de Project nance. aliás. também encontraram di culdades na obtenção de novos recursos capazes de permitir o soerguimento da empresa. as empresas estão habilitadas a alcançar apoio gerencial. instrumento importante para permitir que seu processo de desenvolvimento seja corretamente implementado. para dar continuidade aos itens do negócio com perspectiva de crescimento. Aliás. que o FIP substitui. ao perceberem que ao menos uma parcela do empreendimento pode ser recuperada. já estiveram envolvidos em operações de recuperação de empresas. capazes de destinar recursos novos para permitir a recuperação da empresa viável. Outro ponto da regulamentação do FIP. até mesmo com vantagens scais. decorrentes de inadequada estrutura de capital ou de problemas de gestão (aí consideradas. em que os nanciadores antecipam recursos nanceiros a serem pagos através de resultados a serem alcançados pela exploração do empreendimento implantado com o nanciamento concedido pelo mercado. em primeiro lugar. correndo o duplo risco de (a) permanecer a companhia sob o controle e a gestão das mesmas pessoas que lá estavam quando do fracasso e (b) ter os recursos apreendidos pelos credores. não apenas aquelas operações tradicionais de aporte de recursos a empresas que necessitam crescer e se modernizar. 192 FGV DIREITO RIO 270 . gerando empregos e impostos. Como exemplo posso citar. que buscam recuperar os valores a que fazem jus. são reticentes em participar da operação de recuperação. muitos investidores que participaram do processo utilizaram a estrutura do private equity (através da adaptação do FIA. pelo risco de carem contaminados pelos problemas decorrentes da situação delicada em que a empresa se encontra. Não é por outra razão. durante a última década. da lei de recuperação de empresas. as di culdades oriundas das características de seu controle acionário). em todos as discussões que vêm sendo travadas sobre a estruturação das Parcerias Público Privadas (PPPs)192. além do apoio nanceiro derivado da captação de recursos. Os investidores. sempre é ressaltada a conveniência de utilização do FIP como veículo capaz de aglutinar os interesses dos investidores. ou que se defronta com estrutura inadequada de capital. como mecanismo para possibilitar que recursos dos poupadores possam ser aglutinados e direcionados a investimentos no setor produtivo da economia.

na maioria das vezes. na medida em que o fundo pode permitir a convergência dos diversos interesses envolvidos. que desejarem assumir o comando da empresa em recuperação. penso não haver dúvidas quanto à contribuição que o FIP certamente trará para a redução do chamado custo Brasil. por sua vez. que poderão ser convencidos pela empresa em recuperação a transferir os bens. que será gerido por empresa independente. os fornecedores de bens e equipamentos. FGV DIREITO RIO 271 . expressiva soma de recursos financeiros que antes não estavam disponíveis. rapidamente. equipamentos e créditos de que sejam titulares ao FIP. admite. os interessados no processo cam habilitados a interferir na gestão do fundo. o credor não aceita renegociar seu crédito se não tiver a perspectiva de. De outro lado. como já referido. ou parte deles. até mesmo. ser utilizados para integralizar debêntures de prazo longo.FUSÕES E AQUISIÇÕES çada. a investidores (especuladores) que desejem participar do processo de recuperação. as ações integrantes do bloco de controle. os primeiros através da transferência de seus créditos e encargos (ou de parcelas deles). objetivando ganhar resultados maiores do que aqueles vigentes no mercado. Há. que os destinará à capitalização da empresa investida. os credores que assim desejarem. a alienar seus créditos. Ademais. assim como a acompanhar os atos que são praticados visando a recuperação. A regulamentação do FIP. Concluindo. com substituição da gestão da companhia. possa ter um uxo de caixa compatível com o estágio em que se encontrar sua situação econômico nanceira. editada pela CVM. emitidas pela empresa investida. desde que tais bens e direitos estejam vinculados ao processo de recuperação da sociedade investida e desde que o valor dos mesmos esteja respaldado em laudo de avaliação elaborado por empresa especializada. que a integralização de cotas do fundo criado para empresa em recuperação possa ser efetivada em bens ou direitos. ao mesmo tempo em que assumirão papel de destaque na estrutura de governança do fundo. alongamento de prazos e. Através do FIP pode ser equacionado o problema acima mencionado. escolhida pelos credores. através de uma adequada estrutura de governança do fundo — que pode contemplar comitês de investimento e de scalização. também podem participar do FIP. estarão habilitados a injetar recursos monetários no FIP. para o fundo. assim como os prestadores de serviços. o que apenas será realidade se houver renegociação com os credores (mediante a qual haja redução dos encargos. para o processo de crescimento e de modernização das empresas nacionais. Finalmente. em processo de recuperação. de sorte a permitir que a unidade produtiva. créditos esses que podem ser objeto de capitalização na empresa em recuperação e. Também estão habilitados. ao mesmo tempo em que possibilitará que tais pessoas (fornecedores de bens e prestadores de serviços) possam maximizar seus ganhos. ver regularizada a situação da empresa. inclusive créditos. os investidores estratégicos. Os credores. integrado pelos credores e por investidores —. porque me parece indiscutível que o fundo é capaz de fazer fluir. Assim entendo. ainda. em primeiro lugar. perdão de parcela da dívida ou capitalização de uma parte dela). o que apenas ocorrerá se houver aporte de novos recursos. relativos à empresa que se encontra em situação difícil: o detentor do controle transfere.

mas principalmente porque ele sabe que. por força do que estabelece a Instrução CVM 391/03. pertencentes aos cotistas do fundo. que devem observar regras mínimas de organização. é a indiscutível melhoria nas práticas de governança das empresas investidas. até mesmo porque a regulamentação admite que ele opere alavancado (tendo até 30% de seu patrimônio originado de dívida contraída com os cotistas). assim como o cuidado que ele deve ter no acompanhamento da ação dos administradores das companhias investidas. 194 FGV DIREITO RIO 272 . os ativos do devedor. e com a contribuição que o FIP dá no processo de gestão da companhia investida. que seriam geridos por empresas especializadas (conforme regras da CVM).. 35). isto porque. com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro. podendo investir mediante a subscrição de instrumentos de divida ofertados pelas empresas encarregadas de desenvolver os projetos. de outro lado. Finalmente. compensação de horários e redução da jornada. fatores esses indispensáveis para que se possa obter uma redução do custo de operação de nossa economia193. (v) usufruto da empresa. O primeiro FIP (FIP controle) tinha as ações de controle da Varig. temos como conseqüência. não apenas o incremento da competitividade (necessário para fazer a economia alcançar um melhor desempenho). serão constantemente avaliados pelos investidores. Classe II (credores com garantia real) e Classe III (credores sem garantia real e privilégios especiais). administração compartilhada. ou seja. canalizando recursos para nanciar obras nas áreas de transporte (modernização de estradas e portos) e de saneamento. podendo ser pessoa física ou jurídica. cada um com características individuais. o fundo se constitui em veículo ideal para a realização de investimentos no setor. No Processo de Recuperação Judicial. Pro ssional de carteira de fundo de investimentos. E CASO O Primeiro Plano de Recuperação194 da Varig baseava-se em uma garantia aos credores de que estes efetivamente participariam nas negociações para admissão de novos investidores que trariam capital para a Varig (art. O administrador e o gestor estão obrigados a adotar as seguintes normas de conduta: a) exercer suas atividades buscando sempre as melhores condições para o fundo. Não pode deixar de ser lembrado que. 193 F GLOSSÁRIO Administrador de Fundos de Investimento. empregando o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios. em pagamento dos créditos. a tendência é que o gestor do fundo busque ser o mais e ciente possível. Não podemos esquecer. como visto. os critérios de atuação do gestor quanto à escolha dos projetos a serem objeto de investimentos. (vii) constituição de sociedade de propósito especí co para adjudicar. O Primeiro Plano aprovado em assembléia de credores criava quatro Fundos de Investimento e Participação (FIPs). a possibilidade de o FIP ser utilizado como veículo catalisador dos diversos interesses envolvidos em processo de recuperação de empresas insolventes certamente é um fator adicional para ajudar no saneamento das empresas nacionais. Os outros três FIPs tinham os créditos da Classe I (créditos trabalhistas). que o FIP pode colaborar com o setor público no equacionamento das questões relacionadas à infra-estrutura de nosso país. os seguintes meios/ tipos de recuperação podem ser propostos (art. Outra contribuição relevante que o FIP traz para as empresas investidas. não apenas porque deseja assegurar um bom retorno para os investimentos captados. sendo o seu desempenho avaliado pelo mercado. se ele fracassar muito di cilmente voltará a operar no mercado.FUSÕES E AQUISIÇÕES Com o aporte de tais recursos aptos a nanciar o desenvolvimento das empresas que operam em nosso país. que proporciona um inquestionável acréscimo da produtividade nacional. (vi) emissão de valores mobiliários. (iv) dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo. mediante acordo ou convenção coletiva. mas também a melhoria nos processos de produção. 50 ): (i) aumento de capital social. com autoridade para comprar ou vender valores mobiliários por conta do fundo. inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados.(ii) trespasse ou arrendamento de estabelecimento. (iii) redução salarial. sendo o FIP uma comunhão de recursos.

e respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que venham a ser cometidas sob sua administração ou gestão. evitando práticas que possam ferir a relação duciária com eles mantida. d) o regulamento pode estabelecer prazo de carência para resgate. c) empregar. e adotando as medidas judiciais cabíveis. contudo. O administrador e o gestor devem transferir ao fundo qualquer benefício ou vantagem que possam alcançar em decorrência de sua condição. inclusive em decorrência de pedidos de resgates incompatíveis com a liquidez existente. O pagamento do resgate deve ser efetuado no prazo estabelecido no regulamento.FUSÕES E AQUISIÇÕES atuando com lealdade em relação aos interesses dos cotistas e do fundo. ou que possam implicar na alteração do tratamento tributário do fundo ou do conjunto dos cotistas. admitindo-se. EnFin. e) liquidação do fundo. que o administrador e o gestor de fundo de quotas sejam remunerados pelo administrador do fundo investido (Bovespa). ressalvada a hipótese de fundos destinados exclusivamente a investidores quali cados. e. a contar da data do fechamento para resgate. do gestor ou de ambos. Em casos excepcionais de iliquidez dos ativos componentes da carteira do fundo. crédito em conta corrente ou ordem de pagamento. em prejuízo destes últimos. fundos referenciados e fundos de renda xa. com ou sem rendimento. Resgate (em fundos de investimento).5% do valor de resgate. por dia de atraso no pagamento do resgate de quotas. assim entendida a data da apuração do valor da quota para efeito do pagamento do resgate. b) reabertura ou manutenção do fechamento do fundo para resgate. a diligência exigida pelas circunstâncias. b) a conversão de quotas dar-se-á pelo valor da quota do dia na data da conversão. ressalvadas as hipóteses previstas para os fundos de curto prazo. para deliberar. todos os direitos decorrentes do patrimônio e das atividades do fundo. para os efeitos desta Instrução. b) exercer. praticando todos os atos necessários para assegurá-los. que não pode ser superior a 5 dias úteis. o administrador pode declarar o fechamento do fundo para a realização de resgates. sendo obrigatória a convocação de Assembléia Geral Extraordinária. que não poderá ser superior a 5 dias úteis. e) é devida ao cotista uma multa de 0. no prazo de 15 dias. A conversão de quotas se dá pelo valor da quota do dia na data da conversão. c) o pagamento do resgate deve ser efetuado em cheque. a ser paga pelo administrador do fundo. na defesa dos direitos do cotista. no prazo estabelecido no regulamento. ou diligenciar para que sejam exercidos. contados da data da conversão de quotas. FGV DIREITO RIO 273 . a data da apuração do valor da quota para efeito do pagamento do resgate. e. c) possibilidade do pagamento de resgate em títulos e valores mobiliários. no prazo máximo de 1 dia. contados da data da conversão de quotas. ressalvado o que dispuser o regulamento sobre a política relativa ao exercício de direito de voto do fundo. d) cisão do fundo. O regulamento estabelece o prazo a decorrer entre o pedido de resgate e a data de conversão de quotas. assim entendida. Normas que regulam o resgate de quotas de fundo de investimento: a) o regulamento estabelece o prazo entre o pedido de resgate e a data de conversão de quotas. sobre as seguintes possibilidades: a) substituição do administrador.

M) in Comparative Law pela University of Miami (EUA).FUSÕES E AQUISIÇÕES OTTO EDUARDO LOBO Master of Laws (LL. Graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). FGV DIREITO RIO 274 . Pós Graduação Executiva em Petróleo e Gás pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ).

FUSÕES E AQUISIÇÕES FICHA TÉCNICA Fundação Getulio Vargas Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE FGV DIREITO RIO Joaquim Falcão DIRETOR Sérgio Guerra VICE-DIRETOR DE PÓS-GRADUAÇÃO Evandro Menezes de Carvalho VICE-DIRETOR DA GRADUAÇÃO Thiago Bottino do Amaral COORDENADOR DA GRADUAÇÃO Rogério Barcelos Alves COORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDÁTICO Paula Spieler COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAÇÕES INSTITUCIONAIS Andre Pacheco Mendes COORDENADOR DE TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO Marcelo Rangel Lennertz COORDENADOR DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — CLÍNICAS Cláudia Pereira Nunes COORDENADORA DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — OFICINAS Márcia Barroso NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — PLACEMENT Diogo Pinheiro COORDENADOR DE FINANÇAS Rodrigo Vianna COORDENADOR DE COMUNICAÇÃO E PUBLICAÇÕES Milena Brant COORDENADORA DE MARKETING ESTRATÉGICO E PLANEJAMENTO FGV DIREITO RIO 275 .

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