FUSÕES E AQUISIÇÕES

AUTOR: OTTO EDUARDO FONSECA LOBO

GRADUAÇÃO 2011.1

Sumário

Fusões e Aquisições
1. ROTEIRO DO CURSO .......................................................................................................................................... 5

1.1 Visão Geral .............................................................................................................................. 5 1.2 Objetivos Gerais ...................................................................................................................... 5 1.3 Metodologia ............................................................................................................................ 5 1.4 Desa os e Di culdades ............................................................................................................ 5 1.5 Métodos de Avaliação .............................................................................................................. 6 1.6 Atividades Complementares .................................................................................................... 6 A) Ementário de Temas.................................................................................................................. 7 B) Material de Leitura ................................................................................................................... 7 C) Roteiro de Aula ........................................................................................................................ 7 D) Bibliogra a Complementar .................................................................................................... 10 E) Glossário ................................................................................................................................. 10 F) Questões de Concurso............................................................................................................. 10

2.1. AULA 1: O CONTEXTO DAS TRANSAÇÕES DE FUSÕES E AQUISIÇÕES ............................................................................. 7

3.1. AULA 2: ASPECTOS BÁSICOS DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA ...................................................................... 12

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 12 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 12 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 12 Noções Históricas e Características da Limitada e da S.A. ............................................................ 12 Uso da Sociedade Anônima (S.A.) vs. Limitada, questões práticas. ............................................... 13 D) Estudo de Caso ...................................................................................................................... 15 E) Textos de Apoio ...................................................................................................................... 15 F) Jurisprudência ......................................................................................................................... 17 G) Questões de Concurso ............................................................................................................ 24 H) Glossário ................................................................................................................................ 25

4.1. AULA 3: USO DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA: VANTAGENS E DESVANTAGENS ................................................. 26

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 26 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 26 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 26 Anexo I — Os Direitos da Minoria, por Assunto ......................................................................... 28 D) Atividade a ser desenvolvida em sala de aula — redação de parecer. ........................................ 35 E) Jurisprudência ......................................................................................................................... 36 F) Textos de Apoio....................................................................................................................... 41 G) Questões de Concurso ............................................................................................................ 42 H) Glossário ................................................................................................................................ 42 A) Ementário de Temas................................................................................................................ 44 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 44 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 44 D) Texto de Apoio ....................................................................................................................... 53

ANEXO II

OS DIREITOS DA MINORIA PELA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA ........................................................................ 32

5.1. AULAS 4 E 5: ALIENAÇÃO DE CONTROLE NAS SOCIEDADES ANÔNIMAS ....................................................................... 44

6.1 AULAS 6 E 7: OFERTA PÚBLICA DE AQUISIÇÃO DE AÇÕES ......................................................................................... 55

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 55 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 55 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 55 D) Leitura complementar ............................................................................................................ 66

7.1. AULA 8. POISON PILLS .................................................................................................................................. 69

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 69 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 69 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 69 D) Textos Complementares ......................................................................................................... 72 E) Glossário ................................................................................................................................. 81

8.1 AULA 9: TAKEOVER PANEL .............................................................................................................................. 82

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 82 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 82 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 82 D) Bibliogra a............................................................................................................................. 86

9.1. AULA 10: A CISÃO PARCIAL COM VERSÃO DE CAPITAL DE UMA EMPRESA DE PETRÓLEO ................................................. 87

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 87 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 87 C) Caso Gerador ......................................................................................................................... 87 D) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 88 E) Atividade a ser desenvolvida e aula — Início da Elaboração dos Contratos e Documentos relacionados a uma cisão parcial com versão de parte do capital ............... 94 Anexo I — Lista de Questões da Operação .................................................................................. 95 Anexo II — Organograma da Operação ...................................................................................... 97 I. Corporate Structures — Overview of Changes ......................................................................... 97 Anexo III— Alteração Contratual da BK do Brasil Ltda. ............................................................. 98 Anexo IV — Laudo de Avaliação ................................................................................................. 99 Anexo V — Procuração ............................................................................................................. 100 Anexo VI — Carta à Petrobras .................................................................................................. 103 Anexo VII — Atas de AGE Aprovando a Incorporação.............................................................. 105 F) Textos de Apoio..................................................................................................................... 111 G) Glossário .............................................................................................................................. 116 H) Questões de Concurso.......................................................................................................... 116 A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 117 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 117 C) Roteiro de Aula: ................................................................................................................... 117 D) Caso Prático ......................................................................................................................... 124

10.1. AULA 11: CISÃO PARCIAL, DROP DOWN E VENDA DE ESTABELECIMENTO ................................................................ 117

11.1. AULAS 12, 13, 14 E 15: PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E FINAIS DE UMA OPERAÇÃO DE M&A A AQUISIÇÃO DE AÇÕES DE VÁRIAS EMPRESAS BRASILEIRAS POR UMA EMPRESA IRLANDESA .............................................................................. 126

A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 126 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 126 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 127 Anexo I — Lista Preliminar de Questões da Operação ............................................................... 131 Anexo II — O Contrato de Con dencialidade .......................................................................... 132 Anexo III — O Memorando de Entendimentos ........................................................................ 140 Anexo IV — Lista de Contratos ................................................................................................ 148 Anexo V — Proposta da Estrutura Societária e Tributária da Operação...................................... 149 1. Proposta de Estrutura Legal ................................................................................................... 150 2. Resumo das implicações tributárias e das modalidades de nanciamento ............................... 153 Appendix I ................................................................................................................................ 163 Anexo VI — Organograma da Operação ................................................................................... 165 Anexo VII — Contrato de Compra e Venda de Ações ............................................................... 166 Anexo VIII — Summary of Deal ............................................................................................... 189 D) Glossário .............................................................................................................................. 192 E) Questões de Concurso .......................................................................................................... 192

12.1. AULAS 16 E 17: GOVERNAÇA CORPORATIVA, OS INTERESSES FUNDAMENTAIS E AS QUESTÕES ÉTICAS. .......................... 193

A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 193 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 193 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 193 Os Interesses Fundamentais da S.A e a Governança Corporativa................................................ 193 Combate à fraude, corrupção e recuperação de ativos. ............................................................... 194 Crimes Contra o Sistema Financeiro e Lavagem de Dinheiro..................................................... 196 D) Textos de Apoio.................................................................................................................... 198 Governança Corporativa e o Brasil ............................................................................................ 208 E) Estudo de Casos .................................................................................................................... 212 F) Glossário ............................................................................................................................... 214 G) Questões de Concurso .......................................................................................................... 216

13.1. AULA 18: A COMPRA DE UNIDADE PRODUTIVA ISOLADA DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL SEM SUCESSÃO TRABALHISTA E TRIBUTÁRIA ......................................................................................................... 217

A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 217 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 217 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 217 D) Estudo de Caso .................................................................................................................... 221 E) Textos de Apoio .................................................................................................................... 225 F) Atividade a ser desenvolvida em sala de aula — Parecer Sobre Contratos com Empresa que Entrou em Recuperação Judicial ............................................................... 242 G) Jurisprudência ...................................................................................................................... 242 H) Questões de Concurso.......................................................................................................... 243 I) Glossário ................................................................................................................................ 243 A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 245 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 245 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 245 D) Textos de Apoio.................................................................................................................... 256 4. Transformação ....................................................................................................................... 259 5. Imposto de Renda Pessoa Jurídica (“IRPJ”) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSL”) ................................................... 259 6. Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviço (“ICMS”) ................................................ 263 7. Imposto sobre Produtos Industrializados (“IPI”) .................................................................... 263 8. Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (“ITBI”) ......................................................... 263

14.1 AULA 19: OPERAÇÕES DE REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIA: ASPECTOS TRIBUTÁRIOS ................................................... 245

15.1. AULA EXTRA: O USO DOS FUNDOS DE INVESTIMENTOS EM PARTICIPAÇÕES FIP........................................................ 265

A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 265 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 265 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 265 D) Textos de Apoio.................................................................................................................... 267 E) Caso ..................................................................................................................................... 272 F) Glossário ............................................................................................................................... 272

FUSÕES E AQUISIÇÕES

1. ROTEIRO DO CURSO

1.1 VISÃO GERAL Sejam bem-vindos ao curso de fusões e aquisições. Propõe-se à análise e aplicação das seguintes leis e tratados a casos concretos de direito societário e, especi camente, fusões e aquisições: Lei das S.A., Novo Código Civil, Instruções da CVM, Lei de Recuperação Judicial e Falência, Lei de Arbitragem, Lei de Introdução ao Código Civil, Lei que previne a lavagem de dinheiro (Lei no. 9613/98), Código de Processo Civil e tratados rmados pelo Brasil.

1.2 OBJETIVOS GERAIS O advogado que pretende trabalhar com direito societário e, especi camente, fusões e aquisições necessita ter uma visão multidisciplinar do direito e, principalmente, compreender as questões mais relevantes. A ênfase é buscar o equilíbrio entre a teoria e a prática. Portanto, nesta disciplina o aluno irá analisar e discutir questões conceituais e práticas destes temas, através de estudo de casos, análise e elaboração de memorandos, contratos e documentos típicos de direito societário e, especi camente, fusões e aquisições. Ainda, com relação à parte especí ca de fusões e aquisições, é importante que os alunos reconheçam que estas não são um conjunto de leis, mas sim um processo que envolve transferir um negócio, parcial ou totalmente, de um dono a outro.

1.3 METODOLOGIA O material didático menciona o roteiro de cada aula, com indicação dos textos para leitura, os casos práticos a serem estudados e outras questões relevantes. Serão também apresentados textos de leitura complementares. As primeiras aulas serão importantes para rmar os conceitos básicos da matéria. Propõese também trabalhar em diversos contratos que serão a espinha dorsal de parte do curso. Serão apresentadas questões praticas e teóricas na maioria das aulas. Ademais, o curso poderá contar com atividades complementares, como a realização de palestras com professores e pro ssionais convidados, projeção de lmes e documentários, e apresentação de seminários pelos alunos.

1.4 DESAFIOS E DIFICULDADES Os principais desa os serão identi car e analisar as questões relacionadas ao direito societário, especi camente as fusões e aquisições, e aplicar os conhecimentos teóricos,
FGV DIREITO RIO 5

ser feitas avaliações baseadas em atividades complementares ou em trabalhos sobre temas especí cos a serem indicados pelo professor.6 ATIVIDADES COMPLEMENTARES Dependendo do andamento do curso. também. 1. aos casos concretos e aos contratos e documentos a serem elaborados em situações trazidas por operações societárias.FUSÕES E AQUISIÇÕES incluindo as leis e tratados. FGV DIREITO RIO 6 . compreendendo toda a matéria ministrada até a data de cada prova. Os alunos poderão consultar os textos de leis sem comentários ou anotações. poderão ser propostas atividades adicionais que valerão pontos para a média aritmética (obtida com base nas duas primeiras provas) referente à disciplina. 1.5 MÉTODOS DE AVALIAÇÃO Serão realizadas 02 (duas) provas. em sala de aula. O aluno que obtiver média aritmética inferior a 7 (sete) deverá realizar uma terceira prova. Poderão. a qual compreenderá toda a matéria do semestre. A média aritmética referente à disciplina será obtida com base em tais avaliações.

1737 — 1814 BORBA. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. tag along. capítulos 1 e 2. Direito Societário. por exemplo. 1-22. 2008. José Edwaldo Tavares.2 “É um mercado invadido por siglas e jargões. p. 1ª Edição 2009. 1. Ian. Inc.1 A (não ler B). O contexto de transações em fusões e aquisições. drag along. Adriano Castello. e D. Adriano Castello. Rio de Janeiro: Renovar. take over (incluíndo o mais agressivo hostile take over). B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO. Rio de Janeiro: Forense. Committee on Negotiated Acquisitions. p. como. pg 1. 1 The M&A Process. A Practical Guide for the Business Lawyer. 2007. M&A Titans. 11ª Edição. é fácil de ser dita. 149-156. Fusões e Aquisições — Aspectos Fiscais e Societário — São Paulo: Quartier Latin. Branco. management buy out. Direito das Companhias. José Luiz. New York: John Wiley & Sons. Volume II. mas difícil de se entender. AULA 1: O CONTEXTO DAS TRANSAÇÕES DE FUSÕES E AQUISIÇÕES A EMENTÁRIO DE TEMAS Introdução ao estudo de operações envolvendo fusões e aquisições. 1ª Edição 2009. que é onde se processa a grande maioria das operações de reorganização societária de maior expressão. 1.” Muniz. venture capital investors. Capítulos 1. 2 FGV DIREITO RIO 7 .FUSÕES E AQUISIÇÕES 2. The American Bar Association . Brett. BAINBRIDGE. e American Bar Association. o fato é que acabamos por importar o jargão que prevalece no eixo Nova Iorque/Londres. também largamente conhecida através da sigla M&A1. private equity funds. C ROTEIRO DE AULA Introdução A própria expressão “fusões e aquisições”. muito veiculada em lmes e programas de televisão. New York: Foundation Press.. How the Pioneers of Wall Street`s Mergers and Acquisitions Industry Shaped the Corporate World. FILHO. Direito das Companhias. A percepção popular. é de que fusões e aquisições envolvem poder e prestígio. Ian. 2005. Volume II. Breve histórico recente das operações de M&A nos Estado Unidos e no Brasil. e outras a ns. Committee on Negotiated Acquisitions. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. Muniz. Fusões e Aquisições — Aspectos Fiscais e Societário — São Paulo: Quartier Latin.3 (não ler E) Leitura Complementar COLE. Mergers and Acquisitions. Stephen M. as chamadas operações de mergers &acquisitions (M&A para os íntimos). 2005. 13-20. 2nd Edition. e M&A Process. 2008. A Practical Guide for the Business Lawyer. Ainda que que os cultores do vernáculo possam se escandalizar com tal invasão da língua pátria.2 e 1. investment bankers. leverage buy out. Fácil de se dizer.1. p. C. 2009. Branco. 2009. José Luiz. na sua maioria provenientes da língua inglesa. Rio de Janeiro: Forense. 2007 pp.

com empresas multinacionais atuando como compradoras. including to lever and delever a balance sheet. M&A transaction should be straightforward. M&A in the 1990s was a di erent story. The American Bar Association .”6 Apostila “Organização Jurídica da Grande Empresa” redigida pelos Professores Bruno Camara Soter. Essas Fusões e Aquisições tiveram como tipo dominante a fusão horizontal. 2005. uma vez que as condições apontadas como comuns a todas as ondas anteriores já existem. as reorganizações societárias incluem os seguintes instrumentos: transformações. De acordo com pesquisa realizada pela KPMG. Dadas as características do ambiente 6 FGV DIREITO RIO 8 . The de nition of a restructuring has evolved over the years from a simple balance sheet recon guration to a range of nancial and transaction driven alternatives that include everything from simply enhancing internal operating performance to an outright sale or merger of a company. cisões e incorporações. a inserção do País no mercado global e o crescimento da economia Brasileira. criando um novo ambiente e tornando necessária a transformação das estruturas empresariais nacionais. São também comumente usadas as formações de grupos e acordos. cultural icons being acquired by companies from other countries. new industries were being created. tais como ganhos operacionais ou isenções scais. Essa conclusão é reforçada pelo aumento considerável no número de operações de Fusões e Aquisições que estão ocorrendo no Brasil. Deals generated attention. é factível concluir que existe uma possibilidade de ocorrência de uma Onda de Fusões e Aquisições no Brasil. right?”5 Já a análise da recente experiência brasileira de fusões e aquisições nos traz mais informações sobre o tema. pg 110. Committee on Negotiated Acquisitions. que permitiu a criação de um novo ambiente que exigiu uma transformação nas estruturas empresariais nacionais. operations. A Practical Guide for the Business Lawyer. “Desse modo. en the technology bubble burst. Neste aspecto. Esta teoria da “Onda de Fusões e Aquisições no Brasil”. qual sejam. Adriano Castello. da possibilidade de ocorrer uma “Onda de Fusões e Aquisições no Brasil”. and magazines pro les new young millionaires who had developed and sold their business to larger more established buyers. and appease vocal investors. fusões. período em que o País vivenciou um enorme crescimento de atividade na área de M&A s e IPOs. Branco. the stock market was climbing. Denomina-se reorganização societária a operação ou o conjunto de operações utilizado pelas sociedades para reordenar sua estrutura. “A análise do atual panorama ambiental e econômico do Brasil demonstra que ocorreram mudanças signi cativas na década de 1990. Muniz. 2007. Esta análise nos mostra claramente que ocorreu uma relevante mudança no panorama ambiental e econômico do Brasil nos anos 90. or capital structure of a company in order to improve operating performance. optimize a capital structure. 3 Peter Hunt também ensina o conceito de reorganização societária:“What is a corporate restructuring? The simplest answer is that a restructuring is the realignment of the ownership. As principais características deste novo ambiente são a inserção do Brasil no mercado global. Apud. and from a sale of assets to a especial dividend or share repurchase in the face of a takeover threat. Fusões e Aquisições — Aspectos Fiscais e Societário — São Paulo: Quartier Latin. however. Ian. 5 Há uma legislação de M&A? Há uma legislação especí ca sobre M&A? Por que será que um advogado que procura se inteirar sobre M&A precisa entender a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro? E as regras de recuperação judicial e falências? E as questões tributárias? E as regras de arbitragem? È necessário entender de contabilidade? Os advogados que trabalham com M&A precisam entender de contencioso? Falava-se. crescimento econômico e mudanças tecnológicas e no ambiente empresarial. com o objetivo de obter algum tipo de vantagem comparativa. Corporate raiders. Acabou se con rmando pelo enorme número de fusões e aquisições ocorridas no Brasil de 2005 ao início de 2008. da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas. o número de Fusões e Aquisições no primeiro trimestre de 1996 foi 71% superior em relação ao primeiro trimestre de 1992. 4 A análise da recente história Norte Americana de transações em fusões e aquisições não traz muitos subsídios para compreender o tema: “Recent history is not particularly helpful in trying to understand M&A. and enhance public perception. all caused stress and tensions in the minds of many people. concentrate equity ownership. Este novo ambiente tem como características a modernização da indústria. assets. Restructuring have been used in the past for a number of reasons. When all is said and done. o crescimento da economia do país e sua exposição a uma nova realidade tecnológica. pg 1. Fábio Henrique Peres e Caitlin Mulholland. 4 The M&A Process.FUSÕES E AQUISIÇÕES As fusões e aquisições tratam também de reorganizações societárias. realize value of a subsidiary. ainda em 1996.3 No direito Brasileiro. stable industries being uprooted and transformed. 2ª Edição. restructurings are usually designed to enhance shareholder value. M&A activity in the 1980s triggered concern. o novo ambiente parece apresentar características semelhantes àquelas da economia americana quando ocorreram as Ondas de Fusões e Aquisições.

só tomam contato com o Direito por meio de uma cadeira de Direito Comercial ou Direito do Estado. e estas são negativamente afetadas. P. Tal de ciência decorre. em geral apresentada de forma discursiva e descritiva. como tem de ser o estudo de Economia e Finanças mesmo em seu nível básico. ainda é pouca explorada no Brasil.cepe n. BARRETO. principalmente. securities law.org. 1996. é de caráter teórico e exploratório.. O oposto também é verdadeiro. as pessoas são bene ciadas pela prosperidade econômica. controles. Disponível em <http://www. em alguns casos. pois as pessoas são negativamente afetadas quando tais ações e atividades geram prejuízos. Estas atividades empresarias envolvem bilhões de reais. The American Bar Association . assim como todo tipo de atividade empresarial. com restritos mercados nanceiros e de capitais.”9 empresarial interno. afetam a sociedade. concentrando-se em seus “core business”. when those actions go awry. há casos em que ocorre o exato oposto. em grande parte. causam tremendos desgastes na esfera trabalhista. even worse in the minds of many lawyers. com mercados nanceiros de capitais cada vez mais complexos em números e densidade de instrumentos e operações. 7 As fusões e aquisições podem afetar todos os aspectos de uma empresa: estrutura. compreender as questões mais relevantes. são profundamente afetados pelas fusões e aquisições. he might nd decisions in hotly contested litigation issued by Delaware courts? Or rigorous explanations contained in securities law treatises? Or references to federal statutes regarding how many days’ notice must be given if a plant will be dosed? Or. deslocando trabalhadores e. sendo os autores de opinião que devem ser realizados maiores estudos sobre o tema (MATIAS. labor law. As bolsas de valores no Brasil e no exterior também são sempre afetadas por rumores e notícias de fusões e aquisições. O presente trabalho. havendo total ausência de matérias quantitativas e mais formalistas. fragmentação da atividade industrial de diversos setores em muitas pequenas e médias empresas (o que favorece uma consolidação). sua formação tende a ser generalista e humanista. com elevadas taxas de juros. Conversely. A Complexidade das Operações de M&A Não é outra a lição transcrita a seguir: “A interação entre a Teoria Econômica e o Direto. 2005. têm uma relação direta com a qualidade de vida das pessoas através de uma intricada rede de inter-relacionamentos. “When in the nal analysis those actions turn out well. 8 A relevância do estudo de fusões e aquisições Fusões e aquisições.” “No Brasil de hoje.br> Acesso em 19 de fevereiro de 2009) ) The M&A Process. the realization he may need to know something about accounting? Do M&A lawyers need to understand litigation. as empresas com capacidade para liderar essa Onda de Fusões e Aquisições são as multinacionais. Vlamir. potencial do mercado interno e pouca competitividade para atuar em um mercado globalizado. embora essencial. Porém. com a necessidade de regulamentar da forma menos distorcida e mais e ciente possível as concessões de serviços públicos a zelar para que o consumidor não seja 8 FGV DIREITO RIO 9 . e as pessoas são bene ciadas pela valorização das ações e do mercado. Estes rumores e notícias causam aumento no valor das ações e nos índices das bolsas de valores. com raras exceções.FUSÕES E AQUISIÇÕES Is there a law of M&A? Why is it that when a lawyer looks for guidance in M&A. como era o caso do Brasil até a maior parte do século passado. as quais devem atuar no sentido de promover integração horizontal. os indivíduos. sejam nacionais ou multinacionais. sem relação com as demais matérias do currículo básico. A Practical Guide for the Business Lawyer. processo. administração motivação e carreiras. Pode-se a rmar que as sociedades e. Alberto Borges. Quanto aos bacharéis em Direito. pp 1. Quando as ações e atividades das empresas geram resultados positivos. Os economistas. Antonio C. naturalmente. os resultados foram bastante perniciosos. society reaps rewards of economic prosperity. Committee on Negotiated Acquisitions. GORGATI. com serviços públicos controlados pelo governo e fechadas ao comércio internacional e aos investimentos estrangeiros. society reaps punitive repercussions.” “Este precário dialogo entre as duas pro ssões já causaria problemas mesmo em economias simples. no entanto. da formação dos economistas e dos advogados em seus cursos de graduação. São Paulo. Fusões e Aquisições no Brasil atual: Possibilidades de ocorrência de uma onda. descapitalização de grande parte das empresas nacionais. and numbers? Is that what M&A is all about?7 O advogado que pretende trabalhar com direito societário e fusões e aquisições necessita ter uma visão multidisciplinar do direito e de outras matérias e. As atividades das grandes empresas. integrado ao mundo exterior. falta de recursos para investimento em modernização do parque tecnológico e de redes de distribuição (caso da indústria de autopeças).

” SADDI. que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (Bovespa). direitos e deveres. a private company that wants to transfer one of its existing businesses to a newly created separate subsidiary. com seus empregados. Prefácio. must be identi ed and legal constraints on its transfer must be identied. constituídas para esse m ou já existentes. Even this seemingly simple non-arm’s length transaction is fraught with complexity because the business and its assets. 9 10 Idem. “Because M&A is the transfer of a business. The M&A Process. o desconhecimento mútuo e a falta de uma linguagem comum entre economistas e advogados podem ser extremamente nocivos ao desenvolvimento do País. 2005. Operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova. Conjunto de normas e procedimentos de scalização criados por entidades privadas para fazer cumprir as práticas equitativas de mercado e manter padrões éticos na condução das negociações. pois envolve a transferência de uma empresa. and businesses are inherently complex (whether looked at from a strictly legal or another perspective). 2002. que as sucederá em todos os direitos e obrigações (Bovespa). Cisão. Incorporação. São Paulo: IOB. E GLOSSÁRIO Fusão. se parcial a versão (Bovespa). including its human capital. Are contracts assignable? Is the proper intellectual property being transferred? What are the employment implications of this transfer? What are the tax and accounting issues?”10 D BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR SADDI. As bolsas de valores e de mercadorias e as entidades de classe que congregam instituições nanceiras são as principais fontes de auto-regulação do SFN — Sistema Financeiro Nacional F QUESTÕES DE CONCURSO 1) Como o contabilista desempenha suas funções? 2) Por que razão. Operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. pgs 11— páginas 9-23.) Fusões e Aquisições: aspectos jurídicos e econômicos. A Practical Guide for the Business Lawyer. particularmente no período após a Segunda Guerra Mundial (1939-1945). an M&A transaction is complex. The American Bras Association . ativos. Jairo (Org. ou dividindo-se o seu capital. A empresa moderna em si é um ente extremamente complexo. Committee on Negotiated Acquisitions. Jairo (Org. FGV DIREITO RIO 10 . extinguindo-se a companhia cindida. Operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades.) Fusões e Aquisições: Aspectos Jurídicos e Econômicos. se houver versão de todo o seu patrimônio.FUSÕES E AQUISIÇÕES Uma operação de M&A é geralmente um negócio complexo. foram criados grandes grupos econômicos? prejudicado por práticas monopolistas. 2002. pg 1. Take a simple type of transaction. São Paulo: IOB. Auto-Regulação.

na Alemanha? 4) Qual o “quorum” necessário para proceder à transformação da sociedade? 5) De que forma são afetados os direitos dos credores. quando a sociedade é transformada? 6) Haverá mudança no nome da sociedade transformada? FGV DIREITO RIO 11 .FUSÕES E AQUISIÇÕES 3) Qual o conceito do grupo econômico denominado “Konzern”.

José Edwaldo Tavares. 2008. Direito das Companhias. pp 1-10.11 A sociedade limitada representa a mais recente das formas societárias existentes no direito brasileiro. pág. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. Capítulo 2. José Luiz. de 10 de janeiro de 1919. Surgida na Alemanha em 1892. José Luiz. Rio de Janeiro: Forense. 441-502 (Acordo de Acionistas) “Limited Liability companies can be established in all 50 States. José Edwaldo Tavares. assim revogando o Decreto n. pp 149-151. Richard L.FUSÕES E AQUISIÇÕES 3. Curso de Direito Comercial.708. 2009. Rio de Janeiro: Forense. The members can manage the company themselves (a “member managed company”) or they may appoint a “manager” who may or may not be a member of the company (a “manager-managed company). Lei Aplicável. The owners of the LLC are generally referred to as the “members”. New York: Foundation Press. A sociedade limitada é muito similar à GMBH Alemã e a “Limited Liability Company” norte americana. ”WINSTON. páginas 28 — 107 BAINBRIDGE. To create an LLC. Acordo de Acionistas. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. Florida 2004 pp 114. que a adotou no Brasil sob o nome de sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Volume I. Articles of Organization” must be led with with the applicable state government. 2008. REQUIÃO. Leitura Complementar BORBA. 3.708/19. Stephen M. Rio de Janeiro: Renovar.A. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO. Rio de Janeiro: Renovar. Winston Editor: Miami. 11 12 C ROTEIRO DE AULA NOÇÕES HISTÓRICAS E CARACTERÍSTICAS DA LIMITADA E DA S. Direito Societário..º 3. 12 BORBA. 1ª Edição 2009.A. Richard L. Questões relevantes relacionadas ao uso das sociedades limitada e S. FILHO. AULA 2: ASPECTOS BÁSICOS DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA A EMENTÁRIO DE TEMAS Características da sociedade limitada e das sociedades anônimas. A responsabilidade limitada dos sócios e dos acionistas. pp 113-114. A legislação aplicável. passou a Portugal (1901). O código civil de 2002 regulou inteiramente a sociedade limitada.1. 2nd Edition. Direito das Companhias. Rubens. Mergers and Acquisitions. Direito Societário. plus the District of Columbia. FGV DIREITO RIO 12 . Volume I. Rio de Janeiro: Forense. A Foreigner’s Legal Guide — Doing Business in the United States. Administração. 2008. 2009. 1ª Edição 2009. Tributos. a cujo modelo se liou o Decreto no.

404/76 é em parte baseada na legislação do Estado de Delaware. (Redação dada pela Lei nº 10. o CC causa preocupação quanto a sua aplicação. No caso de haver interesse de um acionista/quotista investidor estrangeiro. Lei Aplicável: A aplicação da lei que regulamenta as Sociedades Limitadas. devendo o estatuto estabelecer: I – o número de conselheiros. Por sinal. 2008. Seguiram-se muitas outras. desde que especi que as matérias. e o processo de escolha e substituição do presidente do conselho. o que se agrava pela escassa jurisprudência acerca de seus ditames legais. é mais incerta do que a aplicação da Lei das Sociedades Anônimas (“LSA”). podendo o estatuto estabelecer quorum quali cado para certas deliberações. vem sendo interpretada. na Holanda. 139. Já na S. tanto que enviou expedição armada.” “§1º O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada. I – o número de conselheiros. QUESTÕES PRÁTICAS. por possuir dispositivos legais ambíguos. Todos os autores estão concordes em que a sociedade por ações se con gurou como o tipo ideal das sociedades colonizadoras do século XVII. Administração. 140..A. elegendo e destituindo os diretores e scalizando sua atuação. em conjunto com as entidades sindicais que os representem. III – o prazo de gestão. o Código Civil de 2002 (“CC”).” 14 USO DA SOCIEDADE ANÔNIMA S. Serão discutidas.FUSÕES E AQUISIÇÕES Já a sociedade anônima é o equivalente da “Corporation” norte-americana.14 O Conselho de Administração da S.” “§ 2º As companhias abertas e as de capital autorizado terão. em 1621. organizada pela empresa.303.303. Inglaterra e Portugal. A Limitada não precisa ter um Conselho de Administração.303. jurisprudencialmente. Rubens. obrigatoriamente. IV – as normas sobre convocação. ou o máximo e mínimo permitidos. por conta disso. Uma diferença importante. uma vez que todas as pessoas jurídicas brasileiras são tributadas de forma equivalente.303. surgindo a primeira em 1602. é obrigatória a existência do Conselho de Administração nas companhias abertas. e o processo de escolha e substituição do presidente do conselho pela assembléia ou pelo próprio conselho. O estatuto poderá prever a participação no conselho de representantes dos empregados. VS. todas visando à exploração das novas possessões. entre Limitada e S. de 2001). A administração da companhia competirá. diz respeito à estrutura da administração da sociedade. permitida a reeleição. abaixo. Seu escopo era patrocinar a conquista do Brasil. conforme dispuser o estatuto. O conselho de administração será composto por.13 13 REQUIÃO. que não poderá ser superior a 3 (três) anos. em conjunto. 3 (três) membros. sendo facultativa nas demais companhias fechadas. em eleição direta.” “Art. Além disso. instalação e funcionamento do conselho que deliberará por maioria de votos. Tributos: Não há qualquer vantagem ou desvantagem scal em relação aos tipos societários supracitados. de 2001) FGV DIREITO RIO 13 . é sempre recomendável buscar a opinião de um tributarista estrangeiro que tenha a exata compreensão de qual tipo societário é mais indicado do ponto de vista do investidor estrangeiro. diferentemente do que ocorre com os diretores. instalação e funcionamento do conselho. incluindo os aspectos scais e questões relativas ao controle administrativo e societário. LIMITADA. revogando sub silentio o Decreto n. conhecido personagem histórico. assumir direitos e obrigações —. as vantagens e desvantagens que cada tipo societário possui. haja vista que. ao conselho de administração e à diretoria. de 2001) II – o modo de substituição dos conselheiros.15 SEÇÃO I Conselho de Administração Composição “Art. foi constituída nos Países Baixos a Companhia das Índias Ocidentais.º 3708. e pode ter apenas um administrador. mas simplesmente estabelecem. de 2001) § 1o Serão arquivadas no registro do comércio e publicadas as atas das reuniões do conselho de administração que contiverem deliberação destinada a produzir efeitos perante terceiros. (Redação dada pela Lei nº 10. não representam a sociedade perante terceiros — não podendo. sendo a representação da companhia privativa dos diretores. 3-4. será composto por no mínimo 3 (três) acionistas. fundadas na França. conselho de administração.. no mínimo. desde esta data).A. eleitos pela assembléia-geral e por ela destituíveis a qualquer tempo. 2º Volume. As atribuições e poderes conferidos por lei aos órgãos de administração não podem ser outorgados a outro órgão. “Artigo 138. Curso de Direito Comercial: Rio de Janeiro: Saraiva. que regulamentava as Limitadas desde 1919. o CC só passou a viger em 2003. criado por lei ou pelo estatuto. (Redação dada pela Lei nº 10. escolhidos pelo voto destes. (Incluído pela Lei nº 10. Note-se que os membros do Conselho de Administração. pp. sendo que a Lei 6. ocupando o Nordeste e nomeando seu administrador o Príncipe de Nassau. nas sociedades de economia mista e nas companhias com capital autorizado. que deliberará por maioria de votos. nem exercem atribuições de natureza executiva. residentes ou não no Brasil. IV – as normas sobre convocação.A.” Parágrafo único.A. portanto. enquanto a LSA entrou em vigor em 1976 (e. EUA. a orientação geral dos negócios da companhia. que teve profunda ingerência em nossa história colonial. ou o máximo e mínimo permitidos.

devidamente fundamentado. de selecionar o auditor independente da companhia e a autorizar a alienação de quaisquer bens da sociedade. representante com poderes para receber citação em ações contra ele. § 2° Esses acordos não poderão ser invocados para eximir o acionista de responsabilidade no exercício do direito voto (artigo 115) ou do poder de controle (artigos 116 e 117). na forma estabelecida estatutariamente. o problema é que o instrumento societário de uma Limitada tem que ser registrado em órgão público. ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede.A. o que não se exige dos membros do Conselho de Administração. depois de averbados nos livros de registro e nos certi cados das ações. Cabe mencionar o enunciado 384. § 4o. os órgãos da administração da companhia aberta informarão à assembléia-geral as disposições sobre política de reinvestimento de lucros e distribuição de dividendos. que se o acionista. (Incluído pela Lei nº 10. assim como todos os diretores da S. no Brasil. § 5º No relatório anual. Outra diferença relevante é que. respeitando as cláusulas estatutárias. 3 (três) membros e no máximo 5 (cinco).303.16 Todos os administradores da Limitada. a outra parte do acordo poderá votar em nome do ausente. constantes de acordos de acionistas arquivados na companhia. Através de um acordo de acionistas. que não for levado a registro público não é oponível aos administradores da companhia nem a terceiro. têm de ser residentes permanentes no Brasil. pp 72. de uma Limitada. (Redação dada pela Lei nº 10. poderá votar em nome do membro do Conselho de Administração. uma ação da companhia (normalmente. se houver. que tiver sido designado pela parte que faltou a Assembléia. (Incluído pela Lei nº 10. a estrutura de uma Sociedade Anônima proporciona um controle maior ao acionista. bem como ao exercício do direito de voto e do poder de controle da companhia. Esta determinação foi. à luz do art. ter um acordo público e outro privado. pelo menos. O exercício. designado por uma das partes do acordo. 141. a LSA estipulou que qualquer voto que contrarie o que cou estipulado no acordo de acionistas não poderá ser contabilizado.: em que seja exigida unanimidade). § 4º As ações averbadas nos termos deste artigo não poderão ser negociadas em bolsa ou no mercado de balcão. acrescentada à LSA. confere ao mandatário ou representante legal qualidade para receber citação judicial. também é possível regular a política de dividendos da companhia. com o intuito de incentivar as multinacionais a participarem da estrutura societária da companhia. Adicionalmente. uma ação preferencial. sobre a compra e venda de suas ações. no que concerne a compra e venda de ações. os membros do Conselho da Administração têm de ter. com o intuito de obter o mesmo resultado (ou seja. Não mais do que um terço dos membros do Conselho de Administração poderão ser membros da Diretoria. de 2001) 19 FGV DIREITO RIO 14 . que tiver sido parte do acordo não comparecer à Assembléia de Acionistas (ex. 118. “Representação de Acionista Residente ou Domiciliado no Exterior Art. pro- § 2o A escolha e a destituição do auditor independente cará sujeita a veto. Apesar disso. preferência para adquiri-las. nomear administradores e deliberar sobre outras questões importantes. Há quem defenda que o instrumento societário. 18 Acordo de Acionistas. exercício do direito a voto. que deverá ser composto por. Apesar de. que não precisam ter residência no país. sem direito de voto)17. 119.303. Conforme já aludido. dentre outros deveres. dos conselheiros eleitos na forma do art.303. enquanto a estrutura de uma Sociedade Limitada tende a ser menos onerosa. § 3º Nas condições previstas no acordo. sendo oponível aos membros da companhia e a terceiros desde o momento em que for registrado na sede da companhia. enquanto o Conselho de Administração cumpre uma função de orientação de negócios da empresa. ao direito preferencial para adquiri-las. sendo que estes Diretores devem dar atenção aos conselhos e recomendações do Conselho de Administração. os acionistas podem promover a execução especí ca das obrigações assumidas. O acionista residente ou domiciliado no exterior deverá manter. faculta-se aos acionistas fechar acordo especí co.19 Esse acordo não precisa ser registrado em nenhum órgão público. podendo se instalar um Conselho Fiscal (sua existência é obrigatória). 2ª Edição. pelo menos. e. seja rmado entre os quotistas. 118 da LSA. nacional ou estrangeiro. a Diretoria é o seu órgão executivo. propostas com fundamento nos preceitos desta Lei. recentemente. tudo o que foi discutido neste parágrafo poder ser aplicado na estrutura de uma Limitada. de tal modo que este eleja os Diretores da companhia. Assim como o membro do Conselho. no País. Os acordos de acionistas. da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas. nada impede que um acordo. em separado. 15 16 17 Idem. Parágrafo único. § 6o O acordo de acionistas cujo prazo for xado em função de termo ou condição resolutiva somente pode ser denunciado segundo suas estipulações. se emitidos. de qualquer dos direitos de acionista. Em suma. de 2001) § 1º As obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros. o que não confere ao membro da sociedade muita privacidade. No entanto. abordando questões distintas). a princípio. Fábio Henrique Peres e Caitlin Mulholland. de 2001) Apostila “Organização Jurídica da Grande Empresa” redigida pelos Professores Bruno Camara Soter. cabendo a ela representação da companhia perante terceiros. O Conselho de Administração também é incumbido.FUSÕES E AQUISIÇÕES A Diretoria da Sociedade Anônima é composta por no mínimo 2 (dois) membros. A composição do Conselho de Adminisração deve obedecer aos ditames legais.” 18 “Art.

303.9 das quotas de XYZ. causadores de danos à sociedade. pelo conselheiro eleito com os votos da parte prejudicada. tão corriqueiro. infringem os estatutos sociais ou a lei ou a ambos — com o atraso nos lançamentos dos livros comerciais e scais obrigatórios.(Incluído pela Lei nº 10. para prestar ou receber informações. acionistas minoritários e preferencialistas. ou manter a atual forma de Limitada. porque deseja ainda receber dividendos” — frase atribuída ao banqueiro Furstenberg. de 2001) § 9o O não comparecimento à assembléia ou às reuniões dos órgãos de administração da companhia. 126 desta Lei. de 2001). controle de estoque. porque nos dá seu dinheiro. professor da Universidade de Madri — ou “o acionista é um tolo e um arrogante: tolo.303. Os acionistas vinculados a acordo de acionistas deverão indicar. que detém %99. representante para comunicar-se com a companhia. (Incluído pela Lei nº 10. em assembléia-geral ou especial. por exemplo. operações que privilegiam empresas do mesmo grupo econômico. Texas. E TEXTOS DE APOIO O acionista controlador e o abuso de poder Jorge Lobo 09/11/2006 A doutrina há muitos anos vem combatendo o abuso de poder de controle nas sociedades anônimas no que tange à violação dos direitos de acionistas minoritários e preferencialistas. No estudo da responsabilidade do controlador por atos praticados com abuso de poder. investidores em valores mobiliários e empregados.(Incluído pela Lei nº 10.303. juros compensatórios e multas incidentes sobre dívidas vencidas e não pagas.303. para pôr m a idéias que se tornaram tristemente célebres. sobre se deveria adotar a forma de S. perdão ou remissão parcial de juros de mora. como. é fundamental distinguir os “contra legem” (contra a lei) e os em “fraus legis” (fraude à lei). bem como as abstenções de voto de qualquer parte de acordo de acionistas ou de membros do conselho de administração eleitos nos termos de acordo de acionistas. que reside no Brasil e detém %0.” FGV DIREITO RIO 15 . no caso de membro do conselho de administração. exceto a cooperativa. por aplicação analógica das normas relativas às sociedades por ações pertinentes ao acordo de acionistas. A Navegação XYZ Limitada é uma empresa de navegação de longo curso cujos quotistas são: a) ABC Corporation. “só o meu dinheiro é sagrado. b) Ronaldinho Gaúcho. quebra do princípio de controle interno nas atividades de compra.”.” D ESTUDO DE CASO Redigir as primeiras linhas de um parecer da Sociedade Limitada “Navegação XYZ Ltda. quando solicitadas. § 7o O mandato outorgado nos termos de acordo de acionistas para proferir. assegura à parte prejudicada o direito de votar com as ações pertencentes ao acionista ausente ou omisso e.(Incluído pela Lei nº 10. realizados pelos administradores da companhia a mando do controlador.01 das quotas de XYZ. “repensar o delicado problema da proteção aos minoritários”. de 2001) § 8o O presidente da assembléia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não computará o voto proferido com infração de acordo de acionistas devidamente arquivado. é admissível o acordo de sócios. e arrogante. sem a devida contrapartida ou motivo plenamente justi cável etc. São “contra legem” os que. professor da Universidade de Strasbourg e advogado francês. despesas pessoais do controlador e de sua família. de 2001) § 10. o resto ao inferno” — palavras de um capitalista americano reproduzidas por Joaquin Garrigues. e. no ato de arquivamento.A.FUSÕES E AQUISIÇÕES posto pelo Professor Ronald Sharp Junior e aprovado na IV JORNADA DE DIREITO CIVIL do Conselho da Justiça Federal — “Nas sociedades personi cadas previstas no Código Civil. Esse fato. contas a pagar e contas a receber.(Incluído pela Lei nº 10. voto contra ou a favor de determinada deliberação. A companhia poderá solicitar aos membros do acordo esclarecimento sobre suas cláusulas. exige. de 2001) § 11. poderá prever prazo superior ao constante do § 1o do art.303. com sede em Houston. nas palavras de Dominique Schmidt.

Como enfatizou o deputado Ricardo Fiúza na justi cação ao Projeto de Lei nº 2. ao disciplinar a matéria. A meu ver. na ação de ressarcimento de perdas e danos proposta pelo prejudicado. FGV DIREITO RIO 16 . legal. evitando deixar-se levar pela sedução de modismos em detrimento da correta aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. taxativamente prevista no artigo 117. que vige. Esta é a regra. de forma alarmante. descerrando o véu. no que tange ao direito positivo dos povos cultos. restem exaustivamente provados a efetiva qualidade de controlador interno. permanece intocada. parágrafo 1º. os tribunais. da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Excepcionalmente. plena e absoluta entre os direitos e obrigações da empresa e os dos membros que a compõem. sobretudo da Alemanha e dos Estados Unidos. Assim. vem se repetindo. a dissolução imotivada de empresa rentável. por igual. para usar consagrada expressão do professor Modesto Carvalhosa. o dano patrimonial concreto e atual e o nexo causal ligando a ação ilegal ao dano ressarcível. e. destacando-se a não distribuição de dividendos por diversos exercícios seguidos. desde a sua rejeição na teoria pura do direito até chegar à teoria da realidade técnica ou jurídica. — no seu artigo 117. mas intrinsecamente prejudiciais à companhia. a alteração estatutária para prejudicar minoritários e preferencialistas. indevido e arbitrário. a conduta ilícita. embora formalmente incensuráveis. o uso.A. Jorge Lobo é advogado especialista em direito comercial. alínea “e” da Lei de Sociedades Anônimas. o uso. decidiu mais de uma vez que nas demandas sobre abuso de poder do acionista controlador se aplicam os princípios essenciais da responsabilidade civil.836-SP. O Superior Tribunal de Justiça (STJ). de forma alarmante.426. Talvez por faltarem ainda estudos doutrinários e julgados dos tribunais sobre a responsabilidade do controlador por danos causados a terceiros. julgado em 4 de fevereiro de 1992). devem conduzir-se os operadores do direito. de 2003: “Embora só recentemente tenha sido introduzido na legislação brasileira. não obstante a polêmica revisão crítica do conceito de pessoa jurídica. distanciam-se do espírito da lei — de que são exemplos a excessiva remuneração dos administradores. Vem se repetindo. a distinção nítida. em todos os quadrantes deste planeta. aliás. têm se afastado desse princípio basilar para. alcançar os sócios e acionistas da pessoa jurídica para responsabilizá-los por atos fraudulentos ao direito de terceiros. deixa claro que é indispensável que. já positivada no artigo 50 do Código Civil e no artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) pelos Tribunais de Justiça (TJs) do país. indevido e arbitrário. seus acionistas e credores. o instituto da desconsideração da personalidade jurídica vem sendo utilizado com um certo açodamento e desconhecimento das verdadeiras razões que autorizam um magistrado a declarar a desconsideração da personalidade jurídica”. creio.FUSÕES E AQUISIÇÕES Em “fraus legis” os que. pressupostos indefectíveis da ação de indenização (Recurso Especial nº 10. entre nós. A Lei de Sociedades Anônimas — A Lei das S. da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

e os acionistas que elegerem membros do Conselho de Administração ou do conselho scal. em linha com a mais recente orientação do Colegiado em casos do gênero.. por: a) ter informado. e o prazo de trinta dias para a assinatura do Termo. ou grupo de pessoas. o Sr.A. nº 6271/08 Relator: SGE Trata-se de Termo de Acusação apresentado pela Superintendência de Relações com Empresas — SEP em face do Sr. a alienação correspondente a 6. ainda. após negociações levadas a efeito pelo Comitê.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2008/2712 RELATÓRIO 1.. A Superintendência Administrativo-Financeira — SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento da obrigação assumida pelo proponente.809% e 15.A. e (c) não informar a participação acionária restante após as alienações relevantes. diretos ou indiretos. respectivamente. a proposta apresentada contempla compromisso tido como bastante para desestimular condutas assemelhadas. Luiz Alves Paes de Barros. contado da comunicação da presente decisão ao proponente. in verbis: “Art. Luiz Alves Paes de Barros. Os acionistas controladores. 12. direta ou indireta. imediatamente. intempestivamente. acionista do Banco Alfa e da Financeira Alfa. visando a apurar a responsabilidade pela não divulgação de alienação de participação acionária relevante do Banco Alfa de Investimentos S. a SEP propôs a responsabilização do Sr. Luiz Alves Paes de Barros. a contar da publicação do Termo no Diário O cial da União.I. PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO REF.206% das ações preferenciais de emissão do Banco Alfa de Investimentos S/A e da Financeira Alfa S/A — C. após as alienações correspondentes a 5% e 10% das ações preferenciais de emissão da companhia. e. — C. Trata-se de Termo de Acusação ( s. 62/72) apresentado pela Superintendência de Relações com Empresas — SEP em face do Sr. Regularmente intimado. agindo em conjunto ou representando um mesmo interesse. O Colegiado xou. e da Financeira Alfa S. pelos argumentos expostos no parecer do Comitê.I. bem como qualquer pessoa natural ou jurídica. Luiz Alves Paes de Barros apresentou suas razões de defesa. que corresponda a 5% (cinco por cento) ou mais de espécie ou classe de ações representativas do capital de companhia aberta. que atingir participação. b) ter deixado de informar à Financeira Alfa S/A — C. Após apuração dos fatos. pelo descumprimento do disposto no inciso III e parágrafos 3º e 4º do art. Luiz Alves Paes de Barros.FUSÕES E AQUISIÇÕES F JURISPRUDÊNCIA APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO — PAS RJ2008/2712 — LUIZ ALVES PAES DE BARROS Reg.F.I. Para o Comitê. 12 da Instrução CVM nº 358/02 (depois das alterações promovidas pela Instrução CVM nº 449/07). tendo ressaltado que a redação do Termo de Compromisso deverá quali car o pagamento a ser efetuado como “condição para celebração do termo de compromisso”.F. o prazo de dez dias.F. para o cumprimento da obrigação pecuniária assumida. apresentou proposta em que se compromete a pagar à CVM a quantia de R$ 100 mil. O Colegiado deliberou pela aceitação da proposta de celebração de Termo de Compromisso apresentada pelo Sr. devem enviar à companhia as seguintes informações: FGV DIREITO RIO 17 .

26 8. que trata de irregularidade detectada por meio da divulgação dos Comunicados ao Mercado.175 53. em 11.74 100 0 1 11.97 0 7. por espécie e classe.905.07.12 29.939 458 3.55 8. LTDA CAIXA DE PREVID..12.F.24 100 17.809% do total dessa espécie de ações.095 0 10. (“Financeira Alfa”).. naquela data o acionista Luiz Alves Paes de Barros teria informado o que se segue: (i) a alienação.03.08: (Parágrafo 3º do Termo de Acusação) Ordinárias Acionistas Quantidade % Preferenciais Quantidade % % de Ações Total CONSÓRCIO ALFA DE ADMINISTRAÇÃO S.606 36. e (ii) a alienação. no decorrer do ano de 2007. representativas de 15. através do Sistema IPE.083 522 0 4.300 ações preferenciais de emissão da Financeira Alfa.45 20. já detidos.05 6. de 6.989 4.720 3. §3o A comunicação a que se refere o caput será feita imediatamente após ser alcançada a participação ali referida.949 29. BANCO DO BRASIL METRO TECNOLOGIA INFORMÁTICA LTDA MÁRIO SLECAR JÚNIOR LUIZ ALVES PAES DE BARROS AÇÕES EM TESOURIA OUTROS TOTAL 15.18 12. constante do IAN referente ao exercício social ndo em 31. enviados pelo Banco Alfa de Investimentos S/A (“Banco Alfa”) e pela Financeira Alfa S/A — C.083 2. direta ou indiretamente. Segundo disposto nos referidos comunicados.99 5.41 17.” A acusação originou-se do Processo CVM nº RJ2008/655.53 22. §4o As pessoas mencionadas no caput deste artigo também deverão informar a alienação ou a extinção de ações e demais valores mobiliários mencionados neste artigo. — FUNCS.10 1.71 0.55 0 16.206% do total dessa espécie de ações.709 15.. ou de direitos sobre eles. a cada vez que a participação do titular na espécie ou classe dos valores mobiliários em questão atingir o percentual de 5% (cinco por cento) do total desta espécie ou classe e a cada vez que tal participação se reduzir em 5% (cinco por cento) do total da espécie ou classe.38 100 FGV DIREITO RIO 18 .008 2.85 9. bem como de direitos de subscrição de ações e de opções de compra de ações. no decorrer do mês de outubro de 2007. ALFA HOLDINGS S.A. representativas de 6. pelo adquirente ou pessoa a ele ligada.000 ações preferenciais de emissão do Banco Alfa.743 7.54 8.12.093 8. (Parágrafo 2º do Termo de Acusação) Cabe destacar a distribuição acionária do Banco Alfa. de 2.A..57 5.275 0 0 30.06.470.32 0 29.74 6.I. III — número de ações. CORUMBAL PARTICIPAÇÕES E ADMINSITR. . bônus de subscrição.75 5.FUSÕES E AQUISIÇÕES . reapresentado em 11.

A.A. Nota-se. De fato.12.06.381 3. foi enviado Ofício ao Sr. caput. equivalentes a 17.046. desde 2006.303 46.327 0. a divulgação de suas alienações impactou negativamente as cotações de todas as ações do grupo. Todas as alienações foram informadas com considerável atraso.85 0 30. contendo as seguintes conclusões: (Parágrafo 8º do Termo de Acusação) “Assim sendo.870 3. Luiz Alves Paes de BarFGV DIREITO RIO 19 . ALFA HOLDINGS S.42 16.11 7. era pessoa conhecida dos participantes do mercado de capitais.FUSÕES E AQUISIÇÕES Igualmente cumpre destacar a distribuição acionária da Financeira Alfa. Luiz Alves Paes de Barros com as ações preferenciais e ordinárias de emissão do Grupo Alfa. Por m.369 59. os comunicados não trouxeram o número de ações detidas restantes.439 29. CAIXA PREV. BANCO DO BRASIL CORUMBAL PARTICIPAÇÕES E ADM.37% da classe.37 6.01. da Financeira Alfa (CRIV). Luiz Alves Paes de Barros violou quatro vezes o disposto no art.190 0 930 0 6. 12. até que o investidor pudesse se desfazer de todo o lote que desejava. de modo que a informação de que alienava suas participações era especialmente relevante. Cumpre notar que o investidor. que determinam a obrigação de comunicar a alienação de participação relevante imediatamente após ser reduzida a participação referida.” 6. pois. reapresentado em 11.55 100 Diante dos Comunicados ao Mercado.21 29.88 0 19. com a nalidade de atender ao disposto no art 6°-B da Deliberação CVM n° 457/02(1) (vigente à época). a GMA-1 encaminhou memorando à SEP. inciso III da Instrução CVM n° 358/02.61 3.08.72 100 11 11 16. mas somente quando já havia alienado 15. em violação ao art.02 0.56 0 10.99 17.44 18.02 36.000 ações preferenciais.359 17. o investidor detinha 8.89 100 16.03.44 17. o Sr. 12.12.08: (Parágrafo 4º do Termo de Acusação) Ordinárias Acionistas Quantidade % Preferenciais Quantidade % % de AçõesTotal CONSÓRCIO ALFA DE ADMINISTRAÇÃO S.87 0 1. combinado com os §s 3° e 4° da Instrução CVM n° 358/02.40 23.41 8. LTDA LUIZ ALVES PAES DE BARROS MARIO SLERCA JUNIOR AÇÕES EM TESOURARIA OUTROS TOTAL 17.A.046 3. que foram retardadas e omitidas comunicações ao mercado. que vai de cerca de um mês a mais de cinco meses.24 5. FUNCS.06. Em 25.912 8.206% das ações PN da Financeira Alfa S.210 14. a Gerência de Acompanhamento de Mercado —1 (GMA-1) solicitou à BOVESPA os negócios do Sr. bem como o investidor não informou as alienações a cada vez que atingido percentual relevante. (grifamos) Conforme dados do IAN de 31.174 0 14. Após a análise dos negócios realizados. constante do IAN referente ao exercício social ndo em 31. além de detentor de parcela signi cativa das ações do grupo.

Em 31. uma vez que a CVM já havia recebido as informações pertinentes. ter informado sobre as alterações de participação acionária relevante. (Parágrafo 10. nem qualquer prejuízo ao mercado. na qualidade de acionista. em 23. referindo-se aos Comunicados de Mercado divulgados em 11. abrangendo todas as negociações efetuadas até aquela data. ocorridas. Em 11. para atualização dos mapas de participação acionária. o Sr.07.07 foi detectada a falha de comunicação entre o acionista/conselheiro e as empresas e foram imediatamente enviadas às mesmas os Comunicados ao Mercado. informações estas que são objeto de repasse mensal a essa D. e (iii) o atraso na divulgação dos comunicados assinalados no parágrafo anterior.FUSÕES E AQUISIÇÕES ros. (ii) a não divulgação de comunicado a mercado. Luiz Alves Paes de Barros protocolizou resposta ao O cio supra.07 e em 03. Não obstante. Luiz Alves Paes de Barros: (parágrafo 12 do Termo de Acusação) FGV DIREITO RIO 20 . nos seguintes termos: (Parágrafo 11 do Termo de Acusação) “1— Na qualidade de membro do Conselho Fiscal tanto do Banco quanto da Financeira. acreditei que as empresas fariam também as comunicações de alteração substancial de participação societária.07. na forma da regulamentação aplicável. a SEP concluiu que o mesmo deveria. 12 da Instrução CVM nº 358/02. encaminho diariamente às referidas sociedades. veri cou-se que o Sr. o mesmo não explicita prazo para cumprimento da referida obrigação. Autarquia por parte das empresas. sem necessidade de comunicação especí ca de minha parte. respectivamente. Pelo que fui informado em dezembro de 2007.12. Assim. em 16.07. as exigências previstas na referida Instrução haviam sido cumpridas.07 e solicitando esclarecimentos sobre: (i) a falta de divulgação de comunicados a mercado referentes às vendas de 5% e de 10% das ações preferenciais da Financeira Alfa. referente à alienação de 5% das ações preferenciais do Banco Alfa. faria o acompanhamento de minhas participações societárias relevantes e lhes enviaria comunicado especí co a cada vez em que fosse atingida a variação percentual de 5%. Ressalto que não houve qualquer alteração no controle ou na participação em órgãos de administração das empresas. via sistema IPE.” 8. por parte do alienante. com a divulgação dos Comunicados ao Mercado em 11.05.10.12. Em que pesem os argumentos expostos pelo investidor.08. nos termos da Instrução CVM nº 358/02. 2 — Tendo em vista esta atualização e o conseqüente repasse mensal de alteração das informações à CVM. Cabe ainda notar que as medidas corretivas para o ajuste das providências já foram tomadas desde dezembro de 2007. Embora o § 4° do artigo 12 da Instrução CVM n° 358/02 preveja a obrigatoriedade de efetuar Comunicado ao Mercado cada vez que a participação na espécie ou classe dos valores mobiliários em questão tiver alteração de 5% (cinco por cento) do total desta espécie ou classe.07. imediatamente após sua participação acionária reduzir-se em 5% do total da espécie ou classe das ações de emissão de uma companhia aberta.12. o Banco e a Financeira presumiram que eu. pereceu-me que. que foram retransmitidos à CVM. do Termo de Acusação) 7. e até mesmo que estas comunicações fossem desnecessárias.01. em claro desacordo ao disposto no § 4º do art. todas as informações sobre minhas negociações de ações de emissão destas empresas. itens a e b. ou seja.

101/105).12. em 23. a venda de 15. a alienação de participação acionária relevante na Financeira Alfa.05. 9. não o dispensa da obrigação de informar às Companhias sobre alienações de participações acionárias relevantes. não informou. o fato de o investidor. ocorridas.12. conforme previsto no art. Segundo esclarece a SEP.FUSÕES E AQUISIÇÕES deixou de informar. em 16.07. ocorrida em outubro de 2007. 12. bem como proposta de Termo de Compromisso ( s. 12 da Instrução CVM nº 358/02. 11 da Lei nº 6. conforme disposto no art. no prazo de 5 (cinco) dias após a realização de cada negócio. informar às Companhias a titularidade e as negociações realizadas com valores mobiliários emitidos pelas Companhias.07. pelo descumprimento ao disposto no inciso III e parágrafos 3° e 4° do art. em 11. em 16.809% das ações preferenciais de emissão do Banco Alfa.12. nos Comunicados ao Mercado de 11.32% das ações preferenciais de emissão do Banco e 17. e deixou de informar. a alienação de 6. equivalente a 5% das ações preferenciais de sua emissão.07. Devidamente intimado. con gurada infração grave para os ns previstos no § 3º do artigo 11 da Lei nº 6. e comunicou fora do prazo. Acresce que tanto o Banco Alfa como a Financeira Alfa possuem acentuada dispersão acionária(2). e (ii) a alienação correspondente a 15. Diante de todo o exposto. comunicou intempestivamente. em desacordo com o estabelecido no inciso III do art. através dos Comunicados ao Mercado.206% das ações preferenciais da Financeira Alfa. o investidor detinha 22. em 03. a venda de 10% das ações preferenciais da Financeira Alfa. acionista do Banco Alfa e da Financeira Alfa. e que. deixou de informar à Financeira Alfa. a alienação de participação acionária relevante no Banco Alfa. respectivamente. A uma. antes das negociações em tela.385/76 e pelo art.07. o acusado apresentou defesa tempestiva ( s. a SEP propôs a responsabilização do Sr.07. na mesma data. 92/100). após as alienações correspondentes a 5% e 10% das ações preferenciais emissão da companhia. (parágrafo 12 do Termo de Acusação) 10. 18 da mesma Instrução.206% das ações preferenciais de emissão da Financeira Alfa.07.12.07. Luiz Alves Paes de Barros.10.05. na qualidade de membro do Conselho Fiscal do Banco Alfa e da Financeira Alfa. 12 da Instrução CVM n° 358/02 (depois das alterações promovidas pela Instrução CVM n° 449/07).385/76 (cessação da prática do ato ilícito e correção das irregularidades apontadas. imediatamente. na qual reitera argumentos próprios de defesa e a rma o atendimento aos requisitos insertos nos incisos I e II do §5º do art.37% das ações preferenciais de emissão da Financeira. observa a área técnica que os comunicados de 11.809% das ações preferenciais de emissão do Banco Alfa. 11 da Instrução CVM nº 358/02. Adicionalmente.07 e 03. intempestivamente. equivalente a 5% das ações preferenciais de sua emissão. 12 da referida Instrução.07 não dispunham acerca do saldo das ações detidas após a negociação. inclusive indenizando os prejuízos). porque não teria FGV DIREITO RIO 21 . sobretudo no que diz respeito às suas ações preferenciais. a participação acionária restante após as alienações relevantes. de 11.07: (i) a alienação correspondente a 6. considerando que: (Parágrafo 23 do Termo de Acusação) informou. deixou de informar. ocorrida no decorrer de 2007. (parágrafo 19 do Termo de Acusação) 11.07.

9. Por oportuno. 8.206%.385/76.” 16. se for o caso. Consoante dispõe a Deliberação CVM nº 390/01. do artigo 11.FUSÕES E AQUISIÇÕES dado continuidade à suposta conduta ilícita. Neste sentido. possam ser acordados os termos da mesma de modo a ir ao encontro dos interesses desta Comissão. 8° e 9° da Deliberação n° 486/05. nos seguintes termos: ( s. não incumbe a esta Procuradoria e sim ao Comitê de Termo de Compromisso e ao órgão Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários.000. 105.000 ações preferenciais de emissão do Banco Alfa. caso a presente proposta não seja aceita. caput.10. entendo que a proposta de correção da irregularidade. Consoante faculta o §4º do art. do total de ações preferenciais emitidas à época das alienações.809% do total de ações preferenciais emitidas à época das alienações e após as alienações realizadas no ano de 2007 de 6. conforme item (iii) às s 105. 10. 15. como condição de e cácia do Termo de Compromisso.07 e o compromisso assumido em sua proposta. O inciso II. através de comunicados ao mercado. as irregularidades restariam plenamente sanadas.470. a sua participação acionária nas Companhias. às s.12. do artigo 11. entendo que não há óbice para a análise pelo Comitê de Termo de Compromisso sobre a conveniência e oportunidade na celebração do compromisso proposto. no que toca à indenização dos prejuízos. atende a exigência legal. divulgar ao mercado. que as propostas contidas nos itens (i) e (íi). com as alterações introduzidas pela Deliberação CVM nº 486/05. também.385/76. 111/112) FGV DIREITO RIO 22 . A duas. a importância de R$ 40. bem como da aptidão da proposta para ressarcir ou minorar os danos causados ao mercado. cabe ressaltar que a análise da conveniência e oportunidade. após as alienações de ações efetuadas em outubro de 2007. 8º da Deliberação CVM nº 390/01. sendo certo que. 11.00 (quarenta mil reais). atendam à exigência contida no inciso I.000. nos termos do art. inclusive indenizando os prejuízos. da Deliberação CVM n° 390/01. do § 5°. nos seguintes termos: “7. tendo em vista que o pagamento de importância à CVM constitui uma das formas de indenização dos prejuízos sofridos pelo mercado ou pela CVM. conforme prevista no item (iii). do § 5°. compromete-se a: cumprir integralmente a legislação e regulamentação aplicáveis. que determina a cessação das práticas ilícitas.300 ações preferenciais de emissão da Financeira Alfa. da Lei nº 6. com a divulgação dos Comunicados ao Mercado em 11.08 o Comitê decidiu negociar a proposta apresentada pelo proponente. a Procuradoria Federal Especializada — PFE analisou os aspectos legais da proposta apresentada. 105. Entendo.00 (quarenta mil reais) à CVM. Isto posto. representativas de 6. 13. determina que sejam corrigidas as irregularidades apontadas. Deste modo. o proponente solicitou que. nos termos do que dispõe o artigo 8°. 14. em reunião de 01. Subsidiariamente. representativas de 15. bem como a sua atual participação acionária nas companhias.905. porque a quantia pecuniária ofertada encontrar-se-ia em linha com os precedentes de termos de compromisso em casos análogos ao presente. às s. da Lei nº 6. de 2. e pagar à CVM a quantia pecuniária no valor de R$ 40. Veri ca-se que o compromitente se propõe a pagar.

o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários. estabelece como critérios a serem considerados quando da apreciação da proposta. 8º sobre a competência deste Comitê de Termo de Compromisso para. o proponente aditou sua proposta nos moldes sugeridos pelo Comitê. Por ocasião da análise da proposta. o art.10. aditem a proposta apresentada. 20. em qualquer fase. tendo em vista os critérios estabelecidos no art. Isto posto. em atendimento à nalidade preventiva do instituto de que trata a Lei nº 6. evidenciando a conveniência e oportunidade na celebração do ajuste de que se cuida. obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades apontadas. inclusive indenizando os prejuízos. de sorte a contemplar obrigação pecuniária da ordem de R$ 100. FUNDAMENTOS 18.00 (cem mil reais). 9º. vez que o valor ofertado não representaria montante su ciente para ns de inibir a prática de condutas assemelhadas. se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso. além da oportunidade e da conveniência em sua celebração. os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição. observando que o prazo praticado em compromissos dessa natureza é de 10 (dez) dias. cumpre veri car não somente o atendimento aos requisitos legais necessários à celebração do Termo de Compromisso. se o interesse público permitir.FUSÕES E AQUISIÇÕES “O Comitê concluiu que o compromisso assumido não se mostrava adequado ao escopo do instituto de que se cuida. que dispõe em seu art.385/76. 9º da Deliberação CVM nº 390/01. contemplando compromisso tido como bastante para desestimular condutas assemelhadas. Ao normatizar a matéria. em 08. a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo. 19. 17. com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05. conforme o caso. Face à negociação realizada. Em vista disso. após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta. ocasião em que será encerrada a fase de negociação de que trata o §4º do art. no caso concreto. em linha com orientação do Colegiado. alterada pela Deliberação CVM nº 486/05. e a adequação da proposta formulada pelo acusado. Por sua vez. com o conseqüente encaminhamento de parecer ao Colegiado”. estabelece que a CVM poderá.385/76.000. 22. a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01.000. Em vista disso.00 (cem mil reais). 8º da Deliberação CVM nº 390/01. o Comitê sugeriu o aprimoramento da proposta.08 o proponente manifestou sua concordância com os termos sugeridos pelo Comitê ( s. o Comitê assinala o prazo de 10 (dez) dias úteis para que os proponentes apresentem suas considerações e. 113/114). 21. apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso. no prazo máximo de 10 (dez) dias contados da data de celebração do Termo de Compromisso. a seu exclusivo critério. suspender. comprometendo-se a pagar à CVM o montante de R$ 100. notadamente à sua função preventiva. a contar da publicação do Termo de Compromisso no Diário O cial da União. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6. FGV DIREITO RIO 23 . como também a sua adequação ao instituto. propondo ao Colegiado sua aceitação ou rejeição. em linha com a mais recente orientação do Colegiado da CVM em casos do gênero. especialmente a proporcionalidade entre os compromissos assumidos e a reprovabilidade da conduta imputada ao proponente.

6º-B.231.A? 2) Estrangeiro não residente no Brasil pode ser administrador de uma limitida? E de uma S. ou seja. alínea ‘d’. sugerir a designação da Superintendência Administrativo-Financeira — SAD para o atesto do cumprimento da obrigação assumida.? 3) Explique o conceito de transformação de uma companhia. a Comissão de Inquérito e o Superintendente. do Termo de Acusação.742 são ações preferenciais G QUESTÕES DE CONCURSO 1) É possível criar uma Limitada. Para formular a acusação. na hipótese referida no art. desse total. das quais 24. cumprindo. o Comitê conclui que a proposta apresentada coaduna-se com o instituto do Termo de Compromisso.19% dessa espécie. o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a aceitação da proposta de Termo de Compromisso apresentada por Luis Alves Paes de Barros. o Banco possui 39.” (2) Segundo disposto no parágrafo 12. 14 de outubro de 2008. 4º. conforme o caso.12% das suas ações encontram-se em circulação. que não tenha em seu quadro interno um conselho administrativo? E numa S. deverão ter diligenciado no sentido de obter do acusado esclarecimentos sobre os fatos descritos no relatório ou no termo de acusação.522 são preferenciais.35% das suas ações em circulação no mercado.734. Deste modo. 48. no caso. 68. FGV DIREITO RIO 24 . Em face do acima exposto.FUSÕES E AQUISIÇÕES 23. Rio de Janeiro. 42. Roberto Tadeu Antunes Fernandes Superintendente Geral Waldir de Jesus Nobre Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários Fábio Eduardo Galvão Ferreira Costa Superintendente de Processos Sancionadores Mario Luiz Lemos Superintendente de Fiscalização Externa Ronaldo Cândido Da Silva Gerente de Normas de Auditoria (1) “Art.A. Já na Financeira. CONCLUSÃO 24.

Companhia Aberta. Nenhuma distribuição pública de valores mobiliários é efetivada no mercado sem prévio registro na CVM (BM&F). portanto. e) divulgação de deliberações de assembléia de acionistas. uma vez que seus títulos são negociados em bolsa de valores (Maria Tereza Camargo Biderman). papéis que representam uma fração do capital social dessa companhia. fatos relevantes ocorridos nos negócios. Abertura de Capital: Oferta pública de parcela do capital social de uma companhia. sociedades controladas e controladoras. Acionista Controlador: (“controlling shareholder”) o titular de direitos de sócio que lhe assegurem. d) informações prestadas por diretores e acionistas controladores. negociados nesses mercados. Companhia com valores mobiliários registrados na CVM. a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia e usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais. de modo permanente. eleger os membros do conselho e ou diretores e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. que possam in uir de modo ponderável na decisão de comprar ou vender ações. Acionista: (“shareholder”) Proprietário de ações representativas do capital social de uma companhia. Somente os valores mobiliários de emissão de companhia registrada na CVM — Comissão de Valores Mobiliários podem ser negociados no mercado de valores mobiliários. admitidos à negociação no mercado de títulos e valores mobiliários. de bolsa ou de balcão. órgãos da administração. EnFin. relatório e parecer de auditores independentes. uma ação é. A CVM pode classi car as companhias de capital aberto em categorias. possuindo. permuta ou venda de ações emitidas pela companhia. que passará a ter suas ações negociadas em mercado e distribuídas entre outros acionistas além dos que representam o controle acionário. conforme as espécies e classes dos valores mobiliários por ela emitidos. pois. b) forma e conteúdo dos relatórios de administração e demonstrações nanceiras. FGV DIREITO RIO 25 . c) padrões contábeis.FUSÕES E AQUISIÇÕES H GLOSSÁRIO Ação: (“stock”) Fração negociável em que se divide o capital social de uma empresa. por parte de investidores (BM&F). relativos à compra. um valor mobiliário que representa o capital social de uma companhia aberta. A companhia aberta sujeita-se ao cumprimento de uma série de normas quanto a: a) natureza e periodicidade de informações a divulgar.

Rio de Janeiro: Renovar. II) o art. pág. II. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. o que torna mais fácil garantir o poder de controle do sócio majoritário. diz respeito à forma com que exibiliza os direitos dos sócios minoritários (ver anexos 1 e 2). pág. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO.A. pp 149-151. Direitos de minoria. 1076 exige a aprovação de quotistas que representem ¾ do capital social para: a) alterar o contrato social da companhia. Rubens. REQUIÃO. Rio de Janeiro: Forense. Dividendos.. 1ª Edição 2009. Se não vejamos: I) o art. pelo menos. 129-157. Responsabilidade por participação societária. pág. Capitalização. b) aprovar uma operação de M&A. pág. AULA 3: USO DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA: VANTAGENS E DESVANTAGENS A EMENTÁRIO DE TEMAS Características da limitada e da S. assim como qualquer deliberação relacionada a liquidação societária (semelhante ao que dispõe o Capítulo 7 da Lei Norte-Americana). pp1-10. 2008. 2008. O CC introduziu uma série de dispositivos voltados a proteção do sócio minoritário da sociedade Limitada. III.FUSÕES E AQUISIÇÕES 4. Volume II. c/c art. Direito Societário. 2009. em relação a uma Limitada. 758-760 (Publicações). C ROTEIRO DE AULA Direitos da Minoria. Curso de Direito Comercial. José Edwaldo Tavares. Volume I. 1707 — 1736 (Dividendos) Leitura Complementar BORBA. metade dos quotistas. 1076. José Luiz. para a) nomear e destituir os FGV DIREITO RIO 26 .A. 868-870 (Proteção da minoria). Outra vantagem de uma S. exige a aprovação de.1. Direito das Companhias. Publicações. Rio de Janeiro: Forense. IV e VIII. 1071. que representam o capital social.

se este for omisso. que distingue uma S. III) o art. Em qualquer assembléia de acionistas em que o administrador da companhia tenha advertido que a distribuição dos dividendos seria prejudicial às nanças da companhia.303. Esta exigência é dispensada caso todos os acionistas compareçam à assembléia. bastará a aprovação de 2/3 dos quotistas para tanto). são responsáveis por todas as quotas subscritas até elas serem completamente integralizadas. 1076 exigem que.A.FUSÕES E AQUISIÇÕES administradores da companhia e b) decidir sobre uma eventual reorganização societária (semelhante ao que dispõe o Capítulo 11 da Lei Norte-Americana). quando o capital social for totalmente integralizado. no CC. este deverá corresponder a 50% do lucro anual. c) a demonstração dos resultados nanceiros. de 2001) a) importância destinada à constituição da reserva legal (art.20 caso o estatuto social não especi car nenhum dividendo obrigatório. 202. em cada exercício. Os acionistas têm direito de receber como dividendo obrigatório.A.303. é alto e não varia de acordo com o valor do capital ou do investimento.303. de 2001)” “§ 1º O estatuto poderá estabelecer o dividendo como porcentagem do lucro ou do capital social. a S. Dividendos. A LSA lança mão de dispositivos que tratam especi camente das possíveis formas de capitalização societária. quer como uma percentagem dos lucros ou do capital.A. a parcela dos lucros estabelecida no estatuto ou. 193). que pode ser uma questão relevante a uma empresa que não queira tornar público seus balanços. de 2001) II – o pagamento do dividendo determinado nos termos do inciso I poderá ser limitado ao montante do lucro líquido do exercício que tiver sido realizado. é que o acionista só é responsável pela integralização das ações que ele subscreveu. Responsabilidade por participação societária. (Incluída pela Lei nº 10. dispositivo que proporcione tais possibilidades à Limitada. warrants. é obrigada a publicar suas demonstrações nanceiras. (Incluído pela Lei nº 10.A. dentro outros: ações preferenciais.303. Os acionistas. de 2001) § 3o A assembléia-geral pode. Tais direitos não são conferidos aos acionistas minoritários da S.. (Redação dada pela Lei nº 10. “Art. Uma característica de uma S. nos termos deste artigo. deverão ser acrescidos ao primeiro dividendo declarado após a realização. a importância determinada de acordo com as seguintes normas: (Redação dada pela Lei nº 10. que não é comum a uma Limitada. Não há.303. esta não se fará necessária. O custo destas publicações obrigatórias à uma S. por maioria de votos. à exceção de algumas reservas. 197). diz respeito à necessidade de ter dividendos. em sendo o caso (e. partes bene ciarias (interesses em lucro) e bônus de subscrição.303. mas os dividendos deverão ser registrados como reserva especial. de 2001) § 4º O dividendo previsto neste artigo não será obrigatório no exercício social em que os órgãos da administração informarem à assembléia-geral ordiná20 FGV DIREITO RIO 27 .A. Os acionistas sempre poderão (por unanimidade de votos dos membros presentes. Ao contrário do que acontece numa Limitada. ou através de uma cláusula transcrita em um acordo de acionistas) decidir não distribuir o dividendo obrigatório. deliberar a distribuição de dividendo inferior ao obrigatório. de 2001) II – companhias fechadas. é a necessidade de publicidade que é dada às suas questões nanceiras e contábeis.A. enquanto o capital social não for integralizado. o dividendo obrigatório não poderá ser inferior a 25% (vinte e cinco por cento) do lucro líquido ajustado nos termos do inciso I deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 10. e (Incluída pela Lei nº 10. b) os lucros e prejuízos acumulados. LSA.. de 2001) I – companhias abertas exclusivamente para a captação de recursos por debêntures não conversíveis em ações. é obrigada a publicar a convocação das assembléias de acionistas. Nos termos do art. de 2001) b) importância destinada à formação da reserva para contingências (art. quais sejam. de uma Limitada. Deste modo. exceto nas controladas por companhias abertas que não se enquadrem na condição prevista no inciso I. 195) e reversão da mesma reserva formada em exercícios anteriores. uma das maiores desvantagens de uma S. enquanto que todos os quotistas. e (iv) a demonstração das origens e aplicações em fundos.303. todos os quotistas (por unanimidade) devem concordar com a nomeação de um administrador que não seja sócio.A. 1061 e o art. nas seguintes sociedades: (Redação dada pela Lei nº 10. (Incluído pela Lei nº 10. o que inclui: a) o balanço societário dos ativos e passivos da companhia. em conjunto. Capitalização. ou xar outros critérios para determiná-lo.303. ou a retenção de todo o lucro líquido.303. Além disso.303. desde que a diferença seja registrada como reserva de lucros a realizar (art. desde que sejam regulados com precisão e minúcia e não sujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria. de 2001) I – metade do lucro líquido do exercício diminuído ou acrescido dos seguintes valores: (Redação dada pela Lei nº 10. têm o direito de reduzir o dividendo obrigatório. de 2001) III – os lucros registrados na reserva de lucros a realizar. 202. Publicações. (Redação dada pela Lei nº 10. § 2o Quando o estatuto for omisso e a assembléia-geral deliberar alterá-lo para introduzir norma sobre a matéria. Outra característica. que somente está obrigada a publicar balanço se for considerada “empresa de grande porte” (aquela que possue um ativo total superior a R$ 240 milhões ou uma receita bruta anual a R$ 300 milhões). a S. quando realizados e se não tiverem sido absorvidos por prejuízos em exercícios subseqüentes. desde que não haja oposição de qualquer acionista presente. debêntures.

em 8 dias.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO I OS DIREITOS DA MINORIA. § 4º. pelo menos. 5% do capital votante. Reunião de Quotistas (i) De acordo com o art. I. a. 123. d. em 8 dias. 10% ou mais das ações da companhia com direito de voto. (ii) De acordo com o art. os acionistas minoritários. os sócios minoritários que representem. FGV DIREITO RIO 28 . pelo menos. podem eleger. em conjunto. ao pedido deles de convocação fundamentada. acionistas que representem. têm o direito de exigir que o Conselho Fiscal seja instaurado. um membro do Conselho Fiscal e o seu suplente. Conselho Fiscal (i) De acordo com o art. 5% do capital social. podem convocar assembléia geral sempre que os administradores da companhia não atenderem. 161. com indicação das questões que seriam discutidas. pelo menos. ou 5% das ações sem direito de voto. em 8 dias. os acionistas que representem. assim como os acionistas minoritários que representem. 1. (ii) Quotistas que representem mais do que 1/5 do capital social. 1/5 do capital social. um dos membros que comporá o Conselho Fiscal e o seu respectivo suplente. da LSA. b. §2º. ao pedido deles de convocação justi cada. 123. convocar assembléia geral sempre que os administradores da companhia não atenderem. podem convocar uma assembléia geral sempre que os administradores da sociedade não atenderem. ou com voto restrito. ou. qualquer acionista pode convocar uma assembléia geral sempre que os administradores da companhia demorarem mais do que 60 dias para fazê-lo nos casos previstos em lei e no estatuto social da companhia. do CC. da LSA. em votação separada. da LSA. acionistas que representem. pelo menos. por uma assembléia geral. (iii) De acordo com o art. 5% dos acionistas sem direito de voto podem.066. 1073. Cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembléia geral ordinária após sua instalação. 123. com indicação das questões que seriam discutidas. Assembléia de Acionistas (i) De acordo com o art. da LSA. 1/10 das ações com direito de voto. em votação distinta. quando o seu funcionamento não for permanente. titulares de ações preferenciais sem direito de voto. POR ASSUNTO Limitada S. §2º. têm o direito de eleger. da LSA. c. A. qualquer quotista pode convocar uma assembléia geral de quotistas sempre que os administradores da sociedade demorarem mais do que 60 dias para convocá-la nos casos previstos na lei ou no contrato social. do CC. ao pedido deles de convocação para instalação de um Conselho Fiscal. Conselho Fiscal (i) De acordo com o art. 161. pelo menos. (ii) De acordo com o art.

e) participação da companhia em grupo de sociedades. assim como acerca de questões relacionadas a liquidação da sociedade (semelhante ao que dispõe o Capítulo 7 da Lei NorteAmericana). 1076. Agora. 5% do capital social. que represente. e (b) deliberar acerca de um eventual pedido judicial de recuperação societária (semelhante ao Capítulo 11. FGV DIREITO RIO 29 . caso o capital social encontre-se totalmente integralizado. tem o direito de exigir do Conselho Fiscal que lhe forneça informações. e. Quorum de Deliberação (i) O art. 1076. 136. c/c art. para nomear administrador. sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais. 1071. fusão e dissolução societária. acerca de matérias que sejam da competência deste órgão. pelo menos. (ii) O art. §6º. II. enquanto o capital social não estiver totalmente integralizado. da LSA. que representem mais do que a metade do capital social para (a) nomear e destituir os administradores da sociedade.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. em ato separado. b) alterar as preferências. Quorum de Deliberação (i) De acordo com o art. f) modi car o objeto da companhia. ou grupo de acionistas. 1076. j) dissolvê-la. salvo nos casos previstos ou autorizados no estatuto social. e. pelo menos. 1061 e o art. (iii) De acordo com o art. (iii) De acordo com o art. 2/3 dos sócios. do CC. A. que não seja sócio. exige a aprovação dos sócios. do CC. IV e VIII. d) fundir a companhia. exige a aprovação dos sócios que representem. ou incorporá-la a outra. para: a) alterar o contrato social. faz-se necessária a aprovação de. ou criar nova classe mais favorecida. para deliberar neste sentido. b) decidir sobre incorporação. faz-se necessária a aprovação de um quorum quali cado (pelo menos metade das ações com direito de voto). ¾ do capital social. 163. i) cindir a companhia. da Lei Norte-Americana). vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais. c) reduzir o dividendo obrigatório. assim como para estipular o seu meio de remuneração. h) criar partes bene ciárias. todos os sócios (por unanimidade) devem concordar. cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão. quando não estabelecido no contrato social. III. no mínimo. do CC. g) dissolver a companhia ou cessar o seu estado de liquidação. qualquer acionista. se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia. da LSA. para: a) criação de ações preferenciais ou aumentar a classe das ações preferenciais existentes.

141. caput. da LSA. pelo menos. tantos votos quantos sejam os membros do Conselho. qualquer sócio tem o direito de retirar-se da sociedade. o sócio deverá provar judicialmente justa causa. consolidação ou cisão empresarial. 137. para eleger membros do Conselho de Administração. Outras proteções I) De acordo com o art. e permitir-se-á. os acionistas que representarem 15% do capital votante. os acionistas que representem. atribuir-se-á. devem eleger e destituir membro do Conselho de Administração e o seu suplente. ao acionista. do CC. 141.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. 10% do capital social com direito de voto. FGV DIREITO RIO 30 . §§ 4º e 5º. No caso desta minoria de acionistas não alcançar o quorum deliberativo exigido para eleger o membro do Conselho de Administração. II) De acordo com o art. que representem 1/10 do capital social. 60 dias de antecedência. A. da LSA. podem requerer a adoção de um sistema de voto múltiplo. Direito de Retirada (i) De acordo com o art. recebendo o reembolso do valor das suas ações. qualquer acionista dissidente. assim como os acionistas de ação preferenciais sem direito de voto. Direito de Retirada (i) De acordo com o art. Neste caso. o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários. além dos casos previstos em lei e no contrato social. pelo menos. com relação a aprovação de uma incorporação. da LSA. em votação separada a da assembléia geral. 1029. desde que noti que os demais sócios com. a cada ação. em conjunto. caso a sociedade for de prazo determinado. Agora. lhes é facultado agregar suas ações para elegerem. tem o direito de retirar-se da companhia. um membro e seu suplente.

dentro de 5 (cinco) dias da realização da assembléia-geral. acionistas que representem. acionistas que representem. São exemplos de informações que devem ser conferidas: a) a quantidade de ações que tiverem sido vendidas ou compradas pela companhia. caso nenhuma ação seja ajuizada. 157. se não absorvidos por prejuízos em exercícios subseqüentes. (iii) De acordo com o art.303. ria ser ele incompatível com a situação nanceira da companhia. Se a assembléia decidir não ajuizar a ação. § 6o Os lucros não destinados nos termos dos arts. da LSA. todas as informações a respeito da gestão societária exercida. pelo menos. exposição justi cativa da informação transmitida à assembléia. § 1º. deverão ser pagos como dividendo assim que o permitir a situação nanceira da companhia. pelo menos. (iv) De acordo com o art. d) assim como qualquer outra informação que possa ser relevante para a companhia. na companhia aberta. passados 3 meses da assembléia geral que a aprovou.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. de 2001). O conselho scal. deverá dar parecer sobre essa informação e. da LSA. podem requerer que o administrador da companhia lhes apresente. em assembléia geral ordinária.” FGV DIREITO RIO 31 . é facultado a qualquer acionista propor ação judicial de responsabilidade civil contra qualquer administrador. §§ 3º e 4º. § 5º Os lucros que deixarem de ser distribuídos nos termos do § 4º serão registrados como reserva especial e. seus administradores encaminharão à Comissão de Valores Mobiliários. 5% do capital votante. 5% do capital social poderão propô-la. 193 a 197 deverão ser distribuídos como dividendos. A. b) benefícios ou vantagens que a companhia tenha recebido. c) as condições dos contratos trabalhistas que foram rmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível. (Incluído pela Lei nº 10. por perdas causadas à companhia. 159. se em funcionamento.

§2º. podem eleger. tem o direito de retirar-se da companhia. Direitos Básicos I) De acordo com o art. do CC. pelo menos. III) De acordo com o art. pelo menos. 60 dias de antecedência. Agora. do CC. um dos membros que comporá o Conselho Fiscal e o seu respectivo suplente. caso a sociedade for de prazo determinado. FGV DIREITO RIO 32 . da LSA. 5% do capital social poderão propô-la. II) De acordo com o art. é facultado a qualquer acionista propor ação judicial de responsabilidade civil contra qualquer administrador. consolidação ou cisão empresarial. pelo menos. com relação a aprovação de uma incorporação. pagando. 1. do CC. qualquer acionista dissidente. caso nenhuma ação seja ajuizada. desde que noti que os demais sócios com. pelo menos. I. 1/5 do capital social. por perdas causadas à companhia. 1073. podem convocar assembléia geral sempre que os administradores da companhia não atenderem. c. da LSA. passados 3 meses da assembléia geral que a aprovou. 20% Direitos dos Sócios (i) De acordo com o art. em votação separada.066. A. Direitos Básicos I) De acordo com o art. 159. o comprador deve apresentar uma oferta pública de aquisição das ações com o direito de votos restantes. pelo menos. além dos casos previstos em lei e no contrato social. II) De acordo com o art. o sócio deverá provar judicialmente justa causa. da LSA. IV) Em caso de transferência do controle de uma empresa pública (as ações serão negociadas em bolsa ou no mercado de balcão). os sócios minoritários que representem. com indicação das questões que seriam discutidas. qualquer acionista pode convocar uma assembléia geral sempre que os administradores da companhia demorarem mais do que 60 dias para fazê-lo nos casos previstos em lei e no estatuto social da companhia. recebendo o reembolso do valor das suas ações.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO II OS DIREITOS DA MINORIA PELA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA Limitada S. 80% do preço pago pelas outras ações. 5% Direitos dos Sócios I) De acordo com o art. acionistas que representem. da LSA. 1029. 137. Se a assembléia decidir não ajuizar a ação. qualquer sócio tem o direito de retirar-se da sociedade. ao pedido deles de convocação justi cada. b. qualquer quotista pode convocar uma assembléia geral de quotistas sempre que os administradores da sociedade demorarem mais do que 60 dias para convocá-la nos casos previstos na lei ou no contrato social. 123. 5% do capital social. em 8 dias. acionistas que representem. §§ 3º e 4º. 123.

ou grupo de acionistas. FGV DIREITO RIO 33 . acerca de matérias que sejam da competência deste órgão. 163. acionistas que representem 5% das ações sem direito de voto têm o direito de exigir que o Conselho Fiscal seja instaurado. com indicação das questões que seriam discutidas. A. d) assim como qualquer outra informação que possa ser relevante para a companhia. §2º. pelo menos. podem requerer que o administrador da companhia lhes apresente. podem convocar uma assembléia geral sempre que os administradores da sociedade não atenderem. em 8 dias. Cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembléia geral ordinária após sua instalação. 5% do capital votante. c) as condições dos contratos trabalhistas que foram rmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível. pelo menos. da LSA. d. III) De acordo com o art. por uma assembléia geral. todas as informações a respeito da gestão societária exercida. 157. 5% do capital social. têm o direito de exigir do Conselho Fiscal que lhe forneça informações. acionistas que representem. 5% dos acionistas sem direito de voto podem convocar assembléia geral sempre que os administradores da companhia não atenderem. da LSA. LSA.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. 161. II) De acordo com o art. IV De acordo com o art. da LSA. 5% do capital votante. em assembléia geral ordinária. b) benefícios ou vantagens que a companhia tenha recebido. quando o seu funcionamento não for permanente. (ii) Quotistas que representem mais do que 1/5 do capital social. ao pedido deles de convocação fundamentada. pelo menos. qualquer acionista. ao pedido deles de convocação para instalação de um Conselho Fiscal. acionistas que representem. em 8 dias. 123. V) De acordo com o art. ou. que represente. pelo menos. São exemplos de informações que devem ser conferidas a) a quantidade de ações que tiverem sido vendidas ou compradas pela companhia. §6º. § 1º.

II. § 4º. que representem mais do que a metade do capital social para: a) nomear e destituir os administradores da sociedade. os acionistas que representem. 10% do capital social com direito de voto. c/c art. III) De acordo com o art. 10% Direitos dos Acionistas I) De acordo com o art. b) decidir sobre incorporação. em votação distinta. e b) deliberar acerca de um eventual pedido judicial de recuperação societária (semelhante ao Capítulo 11. da Lei Norte-Americana). pelo menos. 141. 1071. ou com voto restrito. da LSA. para eleger membros do Conselho de Administração. A. 141. da LSA. III. e permitir-se-ia. 161. II) De acordo com o art. por uma assembléia geral. 1076. FGV DIREITO RIO 34 . um membro do Conselho Fiscal e o seu suplente. da LSA. devem eleger e destituir membro do Conselho de Administração e o seu suplente. exige a aprovação dos sócios que representem. caput. da LSA. pelo menos. ao acionista. e. 1076. em ato separado. acionistas que representem. Cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembléia geral ordinária após sua instalação. quando não estabelecido no contrato social. IV e VIII. exige a aprovação dos sócios. o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários. do CC. que representem 1/10 do capital social. 15% Direitos dos Acionistas (i) De acordo com o art. têm o direito de eleger. assim como os acionistas de ação preferenciais sem direito de voto. os acionistas que representarem 15% do capital votante. Neste caso. 161. os acionistas minoritários.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. podem requerer a adoção de um sistema de voto múltiplo. 10% ou mais das ações da companhia com direito de voto. a cada ação. ¾ do capital social. titulares de ações preferenciais sem direito de voto. assim como para estipular o seu meio de remuneração. em votação separada a da assembléia geral. quando o seu funcionamento não for permanente. 75% Direitos dos Sócios (i) O art. 1/10 das ações com direito de voto têm o direito de exigir que o Conselho Fiscal seja instaurado. atribuir-se-ia. para: a) alterar o contrato social. 50% Direitos dos Sócios I) O art. a. §§ 4º e 5º. em conjunto. §2º. assim como os acionistas minoritários que representem. assim como acerca de questões relacionadas a liquidação da sociedade (semelhante ao que dispõe o Capítulo 7 da Lei Norte-Americana). do CC. pelo menos. fusão e dissolução societária. tantos votos quantos sejam os membros do Conselho.

salvo nos casos previstos ou autorizados no estatuto social. ou incorporá-la a outra. O seu cliente quer manter o controle da sociedade. cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão. Redigir a primeiras linhas de um parecer da Sociedade Limitada “Quality Detector de Energia Ltda. i) cindir a companhia. vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais. faz-se necessária a aprovação de um quorum quali cado (pelo menos metade das ações com direito de voto). O seu cliente detém noventa e nove por cento das quotas da sociedade. e j) dissolvê-la. 1076. e) participação da companhia em grupo de sociedades.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. do CC. A empresa precisa de investimento direito de capital para poder lançar o detector no Brasil inteiro e no exterior. 136. enquanto o capital social não estiver totalmente integralizado. 2/3 dos sócios. sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais. f ) modi car o objeto da companhia. caso o capital social encontre-se totalmente integralizado. para deliberar neste sentido. A. para nomear administrador. todos os sócios (por unanimidade) devem concordar. c) reduzir o dividendo obrigatório. Agora. no mínimo. g) dissolver a companhia ou cessar o seu estado de liquidação. que não seja sócio. para: a) criação de ações preferenciais ou aumentar a classe das ações preferenciais existentes.” A Quality é uma empresa que produz detector de furto de sinal de energia através de um aparelho inovador que mapeia todo o “grid” de energia da cidade do Rio de Janeiro. FGV DIREITO RIO 35 . ou criar nova classe mais favorecida. da LSA. h) criar partes bene ciárias. faz-se necessária a aprovação de. D ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA EM SALA DE AULA REDAÇÃO DE PARECER. 1061 e o art. 50% Direitos dos Acionistas (i) De acordo com o art. se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia. d) fundir a companhia. 100% Direitos dos Sócios (i) De acordo com o art. b) alterar as preferências.

o Comitê renegociou com os proponentes. Alternativamente. Foi xado. Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. O Comitê manifestou-se pela rejeição da proposta inicial apresentada pela Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes e pelos Srs. Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. e o prazo de trinta dias para a assinatura do Termo. a partir de 2000.A. Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado com a nalidade de apurar as eventuais ocorrências de desvio de poder de administradores e abuso de poder de controle da Parmalat Brasil S.10. Após a rejeição da proposta de termo de compromisso apresentada pela Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes e seus sócios Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. — INDÚSTRIA DE ALIMENTOS Reg. os proponentes se propõem a pagar à CVM o valor total de R$400 mil. tendo sido apresentada nova proposta em que a Deloitte se obriga a pagar à CVM o valor de R$200 mil e os demais proponentes R$ 50 mil cada um. sendo R$ 300 mil atribuídos à Deloitte e R$50 mil a cada um dos outros proponentes. FGV DIREITO RIO 36 . o prazo de dez dias.11.FUSÕES E AQUISIÇÕES E JURISPRUDÊNCIA ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO Nº 42 DE 04. dessa forma. RJ2008/2535 e RJ2008/6446 APRECIAÇÃO DE NOVA PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO — PAS 27/2005 — PARMALAT BRASIL S. A Superintendência AdministrativoFinanceira — SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento da obrigação assumida pelos proponentes. a contar da publicação do Termo no Diário O cial da União. participou da discussão por telefone somente dos Procs. O Colegiado ressaltou que a redação do Termo de Compromisso deverá quali car o pagamento a ser efetuado como “condição para celebração do termo de compromisso”. O Colegiado entendeu que o valor total de R$ 400 mil sugerido pelos acusados seria su ciente para desestimular a prática de infrações semelhantes e. deliberou pela aceitação da nova proposta de celebração de Termo de Compromisso apresentada pela Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes e pelos Srs. em reunião de 30. contado da comunicação da presente decisão aos proponentes.A. ainda. tendo encaminhado para análise do Colegiado a proposta sucessiva de pagar à CVM R$ 400 mil. num total de R$ 300 mil.2008 PARTICIPANTES MARIA HELENA DOS SANTOS FERNANDES DE SANTANA — PRESIDENTE ELI LORIA — DIRETOR ELISEU MARTINS — DIRETOR MARCOS BARBOSA PINTO — DIRETOR * SERGIO EDUARDO WEGUELIN VIEIRA — DIRETOR *por estar em São Paulo. nº 5677/07 Relator: SGE O Diretor Eliseu Martins manifestou seu impedimento antes do início da discussão do assunto.07. Indústria de Alimentos. para o cumprimento da obrigação pecuniária assumida.

consistente no pagamento à CVM no valor de R$ 70 mil. para o público.A. Srs. Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. no período em questão. Esta proposta foi rejeitada pelo Colegiado da CVM em reunião realizada em 30.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 27/2005 RELATÓRIO 1.10. fazendo referência à aceitação de nova proposta de Termo de Compromisso formulada pela Parmalat Alimentos (também acusada nesse processo).nanceira da companhia. 20 da Instrução CVM nº 308/99. a Deloitte e seus sócios apresentaram proposta de Termo de Compromisso ( s. 2. que apurou irregularidades no processo de reestruturação da Parmalat Brasil S. Consoante faculta a Deliberação CVM nº 390/01. com re exos positivos nos índices nanceiros. a respeito do uso de ressalva e de parágrafo de ênfase em pareceres de auditoria. Igualmente foi proposta a responsabilização dos sócios da Deloitte. às suas expensas. dentre eles os de liquidez e solvência. 5. a responsabilização da Deloitte. Indústria de Alimentos. além da promoção. a avaliação sobre a situação econômico-patrimonial. 3948/4020). após a negociação pelo Comitê de Termo de Compromisso. em sua avaliação.FUSÕES E AQUISIÇÕES PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO REF. não se con guravam atendidos os critérios de conveniência e oportunidade a que se refere o art. e culminou com o pedido de concordata da companhia. “por não ter emitido adequadamente. pleiFGV DIREITO RIO 37 . consistente na obrigação de pagar à CVM o valor total de R$ 50 mil (R$ 40 mil pela Deloitte e R$ 5 mil por cada sócio). a Comissão de Inquérito concluiu. que teve início no exercício de 2000. 8º da citada Deliberação. 5756/5761). Após a apuração dos fatos.07. de um seminário na CVM. 6. como também no resultado nal e patrimônio líquido.” 4. que acompanhou o Parecer do Comitê de Termo de Compromisso. 20 da Instrução CVM nº 308/99. que foi adotada uma estratégia contábil visando melhorar.09.08. nas margens bruta e líquida. conforme abordado nos itens 109 e 110 do presente relatório. dentre outros.03. de sorte que. os pareceres de auditoria e os relatórios de revisão especial. entendendo que a proposta apresentada não se mostrava adequada ao instituto. infringiu o art. conforme decisão proferida pelo Colegiado em 19. Cuida-se de Inquérito Administrativo (Relatório da Comissão às s. na qualidade de prestadora de serviços de auditoria independente à Parmalat Alimentos no período de 2000 a 30. responsáveis pela emissão dos pareceres de auditoria e relatórios de revisão especial em questão(1).(2) Em vista disto. a Deloitte e seus sócios protocolaram expediente ( s.08 (Ata à . o que foi obtido através da “assunção”. estendendo-se até 2003.5881/5888). 3. Diante de todo o veri cado. nos parágrafos 98 a 110 de seu Relatório. Após cienti cados da decisão do Colegiado. pelo acionista controlador. a Comissão de Inquérito propôs. e seus sócios Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. de parte de custos e despesas decorrentes da reestruturação operacional. 5910). com inobservância de normas emanadas do CFC e de pronunciamentos técnicos do IBRACON. Trata-se de nova proposta de Termo de Compromisso apresentada por Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes. aberto ao público. por infração ao art. em face do desequilíbrio entre a natureza e gravidade das acusações e os compromissos propostos.

entre outros. Nesse tocante. R$ 10 mil para Wanderley Olivetti e R$ 10 mil para Michael John Morrel. e considerando a citada orientação do Colegiado. decidiu baixar os autos ao Comitê. há que levar em consideração a individualização das acusações e da conduta dos proponentes. cuja atuação. O Comitê de Termo de Compromisso elaborou parecer pela rejeição dessa nova proposta ( s. para que este procedesse à abertura de negociação junto aos proponentes.385/76. no sentido de que as propostas de Termo de Compromisso não destinadas à indenização de prejuízos individualizados devem contemplar obrigação su ciente para ns de desestimular a prática de condutas semelhantes pelos próprios acusados e por terceiros em situação similar à daqueles. ao analisar a conveniência e oportunidade na celebração do ajuste de que trata a Lei nº 6. convolando-se o instituto em verdadeiro julgamento antecipado. por entender que remanescia desproporcional à reprovabilidade da conduta imputada à Deloitte e seus sócios. é de extrema importância para o funcionamento e ciente e regular do MVM Com relação ao pedido dos proponentes de dispensar-lhes tratamento igualitário ao prestado a Parmalat Brasil S. 5891/5906). no âmbito da apreciação da nova proposta de Termo de Compromisso desta. em atendimento à nalidade preventiva do instituto de que se cuida. na proporção de R$ 300 mil para a Deloitte e R$ 100 mil para cada pessoa física. como requerem os proponentes. para ns de sua aceitação.j.08.00 (quinhentos mil reais). — Indústria de Alimentos. observando-se ainda que o prazo praticado em compromissos dessa natureza é de 10 (dez) dias. em reunião realizada em 19. Face às características que ora se apresentam. à vista. resta notório. busca-se notadamente orientar a conduta dos prestadores de serviços de auditoria independente a companhias abertas. contados da publicação do Termo de Compromisso no Diário O cial da União. cumpre frisar que este não é o momento próprio à análise de argumentos de defesa. para ns da aceitação da proposta de celebração de Termo de Compromisso.08. e para tanto expuseram nova proposta de Termo de Compromisso. 5911/5913) “Segundo entendimento consubstanciado pelo Comitê em parecer datado de 22/07/08. não há como igualar a conduta imputada ao auditor independente e seus sócios àquela atribuída à companhia. sob pena de caracterizar uma extrapolação dos estritos limites da competência deste Comitê. uma avaliação acerca da proporcionalidade entre os compromissos propostos e a reprovabilidade de sua conduta. remanescia desproporcional à reprovabilidade da conduta imputada aos proponentes. a nova proposta.A. o Comitê entendeu que.. o Comitê entende que a proposta deve ser aprimorada. No caso em tela. ainda que aperfeiçoada. 7. o que foi feito em 20.08. nos moldes da legislação aplicável à matéria. consistente na assunção de obrigação de pagamento à CVM do montante de R$ 90 mil.08.m. à medida que o seu eventual acolhimento somente pode ser objeto de julgamento nal pelo Colegiado desta Autarquia.000. No presente caso. de sorte a contemplar obrigação pecuniária no valor total de R$ 500. s. A esse respeito. porém o Colegiado. o Comitê esclareceu em seu parecer que. de forma a permitir. na seguinte proporção: R$ 70 mil para a Deloitte. destacou-se orientação do Colegiado.FUSÕES E AQUISIÇÕES tearam dispensar-lhes tratamento igualitário. não se mostrando adequada ao instituto do Termo de Compromisso. nos seguintes termos: (comunicado às s. FGV DIREITO RIO 38 .

” 8.00) atribuídos à Deloitte e cinqüenta mil reais (R$50.00 (cinqüenta mil reais) a cada um dos outros proponentes. o Comitê se reuniu com procuradores dos proponentes. visando discutir os termos da contraproposta efetuada pelo Comitê em 20. alterada pela Deliberação CVM nº 486/05. Mouse USB óptico. estabelece que a CVM poderá.08.10. 8º sobre a competência deste Comitê de Termo de Compromisso para. com o conseqüente encaminhamento de parecer ao Colegiado. estabelece como critérios a serem considerados quando da apreciação da proposta.08. 5917/5924) no qual apresentam a proposta de pagar à CVM o valor de trezentos mil reais (R$300.385/76. ocasião em que será encerrada a fase de negociação de que trata o §4º do art. após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta. aumento considerado pelos proponentes como signi cativo em relação à proposta original. FUNDAMENTOS 11.000. o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários. 9º da Deliberação CVM nº 390/01.00 (quatrocentos mil reais) atribuídos à Deloitte e R$50.08. apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso. se o interesse público permitir. 9º. no caso concreto. os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição. e concedendo novo prazo aos proponentes para. 12. suspender. conforme solicitação destes (Ata às s. além da oportunidade e da conveniência em sua celebração. e a adequação da proposta formulada pelo acusado. propondo ao Colegiado sua aceitação ou rejeição. 8º da Deliberação CVM nº 390/01. sendo R$300.00. que dispõe em seu art. sinalizando o valor intermediário de R$400 mil. sendo duzentos mil reais (R$200. Alternativamente. Modelo M57p Core 2 Duo / Memória 2GB / HD: 160 GB / DVDRW / Vista. a seu exclusivo critério. tendo em vista os critérios estabelecidos no art. o Comitê vislumbrou a possibilidade de repensar sua proposta.08. assim como entregar e disponibilizar à CVM para incorporação a seu patrimônio cinqüenta (50) computadores. se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso. o Comitê assinala o prazo de 10 (dez) dias úteis para que os proponentes apresentem suas considerações e. inclusive indenizando os prejuízos. Não obstante o aperfeiçoamento da proposta pelos proponentes. os quais poderão ser apresentados sob uma das seguintes composições: (a) cinqüenta (50) Desktop Lenovo (ex-IBM). os proponentes se comprometem a pagar à CVM o valor de R$400.000.09. Modelo T61 Core 2 Duo / Memória: 2GB/HD: 100 GB/ DVDRW/ Vista.00) a cada um dos outros proponentes. 9. a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo.000. querendo.00 (quatrocentos mil reais). 14. os proponentes protocolaram expediente ( s. 13. a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01. o art. Na ocasião. obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades apontadas. foi proposto pagamento à CVM da quantia de R$300 mil. Em 03. o Comitê entende que esta ainda não atende à contraproposta efetuada por ocasião da fase de negoFGV DIREITO RIO 39 .000.00.FUSÕES E AQUISIÇÕES Isto posto. aditem a proposta apresentada. conforme o caso. Teclado USB. Após algumas ponderações por ambas as partes. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6. aditarem sua proposta.00). 10. Em 13. Por sua vez. Monitor LCD 15” ou (b) cinqüenta (50) Notebooks Lenovo. 5914/5916). em qualquer fase. Ao normatizar a matéria. Tela 14”. com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05.

Em face do acima exposto. o Colegiado aceitou nova proposta de Termo de Compromisso apresentada pela companhia. cumpre relembrar que.FUSÕES E AQUISIÇÕES ciação. e Michael responsável pelo parecer de auditoria do exercício de 2002 e relatórios de revisão especial das 2ª e 3ª ITRs/2002 e de todas ITRs/2003. O Comitê também ressaltou a mudança ocorrida na administração da companhia — a qual foi adquirida (judicialmente) em 26. FGV DIREITO RIO 40 . caso este decida pela rejeição de sua primeira proposta. o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a rejeição da proposta de Termo de Compromisso apresentada em conjunto por Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes e seus sócios Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. por contemplar obrigação parte em pecúnia. 2001 e 1ª ITR/2002. Na ocasião. 14 de outubro de 2008.02. consistente em obrigação pecuniária no valor de R$ 400 mil. a “proposta alternativa” apresentada. gerida por pro ssionais do mercado de re-estruturação de empresas e controladores da sociedade de gestão denominada LAEP Gestora de Recursos. o Comitê destacou o atendimento aos requisitos legais necessários à celebração do ajuste. norteando a conduta dos participantes do mercado de valores mobiliários. nos termos requeridos pelos proponentes.08. 15. Roberto Tadeu Antunes Fernandes Superintendente Geral Waldir de Jesus Nobre Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários Fábio Eduardo Galvão F.. em reunião realizada em 26. considerando a contratação de nova auditoria independente e a correção de todas as distorções em suas demonstrações nanceiras.05. especialmente as companhias abertas. e a gurando-se su ciente para ns de inibir a prática de irregularidades dessa natureza. (2) Especi camente quanto à Parmalat Alimentos. parte em equipamentos à CVM. Rio de Janeiro.Costa Superintendente de Processos Sancionadores Elizabeth Lopez Rios Machado Superintendente de Relações com Empresas Ronaldo Cândido da Silva Gerente de Normas de Auditoria (1) Wanderley responsável pelos pareceres de auditoria dos exercícios de 2000 e 2001 e relatórios de revisão especial das ITRs de 2000. ao acompanhar o parecer exarado pelo Comitê de Termo de Compromisso. CONCLUSÃO 16.06 pela Lácteos do Brasil S. Por m. deverá ser objeto de análise pelo Colegiado. o Comitê destaca que. O Comitê considerou que a nova proposta apresentada (obrigação pecuniária em favor da CVM no valor de R$ 70 mil) mostrava-se conveniente e oportuna. Precedentes em casos do gênero revelam que a assunção de obrigação pecuniária a gura-se mais conveniente em sede de termo de compromisso.A. contemplando compromisso signi cativamente superior àquele originalmente proposto (obrigação pecuniária em favor do Programa Fome Zero do Governo Federal no valor de R$ 20 mil).

por essa prática. Site http://internationalcpa. O ideal é que as empresas forneçam listas que digam a todos os investidores quem são os acionistas minoritários. do COMPUTERWORLD. as associações de minoritários podem se movimentar e conseguir procurações para votação dos minoritários que não irão comparecer à reunião de sócios. controladora indireta da TIM Participações S. Algumas medidas que podem ser tomadas para aumentar a proteção aos minoritários: Conselho scal permanente — Atualmente.46% às 15:30 desta sexta-feira. que regulamenta as companhias de capital aberto. Esses investidores geralmente buscam o mercado de capitais como uma alternativa mais rentável de investimento. as empresas. Terça-feira. são obrigadas a apresentar justi cativas às suas propostas antes das assembléias. Por Fabiana Monte. Proxi statement — Assim como existe nos Estados Unidos. ações ordinárias da TIM já tinham valorizado 34.A. cada organização acaba interpretando o conteúdo como quer. mas como o texto da legislação é genérico.blogspot.menciona que as empresas devem fornecer a lista de acionistas. os minoritários podem pedir a instalação de um Conselho Fiscal. especialmente no que diz respeito a proteção aos acionistas minoritários. Assim. Acionistas minoritários são aqueles investidores que detém uma pequena parcela das ações de uma companhia sem interferir no controle de gestão dessa companhia.com/2007/08/direito-dos-minoritrios. Lista de acionistas — A lei das S.A.FUSÕES E AQUISIÇÕES F TEXTOS DE APOIO e International CPA. A legislação brasileira garante aos acionistas minoritários o direito de receber 80% do valor por ação pago pelos acionistas majoritários. Cabe recurso à decisão da CVM.. Telecom Telco deverá fazer OPA para minoritários da TIM Participações. porém ainda há espaço para aprimorar essas regras. Sem a fundamentação da proposta.html. 28 de Agosto de 2007 Direito dos Minoritários O mercado de capitais brasileiro já percorreu um grande caminho até os níveis de governança corporativa atualmente implementados pelas companhias abertas brasileiras. mas ele é temporário e tem duração de doze meses. 23 de janeiro de 2009 — 15h51 A CVM (Comissão de Valores Mobiliários) determinou que a Telco. A decisão foi enviada à companhia por meio de ofício da CVM enviado à TIM Participações nesta quinta-feira (22/01). dar procuração para votação é como assinar cheque em branco. acessado em 21/2/09. realize uma OPA (Oferta Pública de Aquisição) para acionistas minoritários da companhia brasileira. em casos de transferência de conFGV DIREITO RIO 41 .

18% das ações ordinárias da TIM Participações estão no mercado.a. superintendente de registros de valores mobiliários da CVM. que detinha cerca de 18% do controle acionário da Telecom Itália.a.p. a Olímpia exercia de fato o poder de controle na Telecom Italia”.p. a rma Felipe Claret. Companhia cujos valores mobiliários não estão admitidos à negociação no mercado de títulos e valores mobiliários (BM&F).14 reais. segundo informações da Bovespa..A. desde que pertençam a pessoas físicas ou jurídicas residentes. Intesa SanPaolo S. que é de encaminhar...A. em até 30 dias. Em abril de 2007.A.p. que gerou o recebimento pela CVM de várias reclamações de acionistas minoritários.FUSÕES E AQUISIÇÕES trole acionário. para identi car como foram as decisões tomadas em assembléia. G QUESTÕES DE CONCURSO 1) Qual a origem da sociedade por quotas de responsabilidade limitada’? 2) Como é dividido o capital social? 3) Como deve ser formado o nome da sociedade limitada? 4) Quais as principais atribuições da CVM? 5) Como se constitui uma sociedade anônima? 6) Há alguma exceção à exigência de que a sociedade anônima seja constituída por pelo menos dois sócios? 7) Quais as modalidades constitutivas da sociedade anônima? 8) O que é o estatuto da sociedade anônima? H GLOSSÁRIO Capital Estrangeiro: Valor dos bens. Às 15:30 desta sexta-feira.a e Mediobanca S.46%. Em fato relevante datado de 22/01. minuta digital para a realização de OPA”. Companhia Fechada. Concluímos que.p. S.a e a Olímpia era formada por Pirelli e C. os papéis ordinários da empresa já tinham registrado alta de 34. a rma Claret.a. Atualmente.p.p. para que possa tomar as medidas que julgar cabíveis ou mesmo aplicáveis à espécie”. Claret explica que desde 2007 a CVM abriu um processo devido à alienação do capital da Olímpia para a Telco. a Telco adquiriu 100% do capital de Olímpia S. Sintonia S. A Telco é uma sociedade composta por Telefonica S. “A companhia tem dez dias úteis para apresentar recurso ou aceitar a decisão. “Analisamos pilhas e pilhas de papel. bem como recursos nanceiros e monetários introduzidos no país para aplicação em atividades econômicas. domiciliadas ou com sede no exterior (BM&F). máquinas e equipamentos entrados no Brasil com dispêndio inicial de divisas. apesar de ter apenas 18% das ações. a TIM informou que “não cabe à companhia tomar qualquer ação face ao teor do referido ofício que não a sua divulgação ao mercado em geral no prazo indicado” e que “encaminhou o ofício à sua controladora indireta Telecom Itália S. negociadas a 7. Assicurazioni Generali S. FGV DIREITO RIO 42 .

no mercado. g) assegurar a observância de práticas comerciais eqüitativas no mercado de valores mobiliários. emolumentos e quaisquer outras vantagens cobradas pelos intermediários de mercado. oferta ou preço dos valores mobiliários negociados no mercado. ou de administradores de carteira de valores mobiliários. 1) Distribuição de títulos e valores mobiliários junto ao público investidor. c) assegurar o funcionamento e ciente e regular dos mercados da Bolsa e do balcão.385/76. dada prioridade às que não apresentem lucro em balanço ou às que deixem de pagar o dividendo mínimo obrigatório. Compete à CVM: a) estimular a formação de poupança e a sua aplicação em valores mobiliários. Foi criada pela Lei 6. 2) colocação junto ao público de determinado número de ações de uma companhia. A companhia aberta que já tenha efetuado distribuição pública de valores mobiliários poderá submeter para arquivamento na CVM — Comissão de Valores Mobiliários — um Programa de Distribuição de Valores Mobiliários. EnFin. e estimular as aplicações permanentes em ações do capital social de companhias abertas sob controle de capitais privados nacionais. com o objetivo de no futuro efetuar ofertas públicas de distribuição dos valores mobiliários nele mencionados. e) evitar ou coibir modalidades de fraude ou manipulação destinada a criar condições.FUSÕES E AQUISIÇÕES Oferta Pública. das condições de utilização de crédito xadas pelo Conselho Monetário Nacional. m) scalizar e inspecionar as companhias abertas. arti ciais de demanda. e aos valores nele negociados. i) regulamentar. k) scalizar permanentemente as atividades e os serviços do mercado de valores mobiliários. l) propor ao Conselho Monetário Nacional a eventual xação de limites máximos de preço. b) promover a expansão e o funcionamento e ciente e regular do mercado de ações. contado do seu arquivamento pela CVM. CVM — Comissão de Valores Mobiliários. devendo ser indeferido qualquer pedido de registro de oferta vinculado a um Programa de Distribuição apresentado após o transcurso deste prazo. as matérias previstas na lei que a criou e na Lei de Sociedades por Ações. j) administrar os registros instituídos na lei que a criou. O Programa de Distribuição terá prazo máximo de 2 (dois) anos. comissões. bem como a veiculação de informações relativas ao mercado. f ) assegurar o acesso do público a informações sobre os valores mobiliários negociados e as companhias que os tenham emitido. com observância da política de nida pelo Conselho Monetário Nacional. Caracteriza-se por ser extensiva a não-acionistas da companhia. Autarquia federal que disciplina e scaliza o mercado de valores mobiliários. h) assegurar a observância. d) proteger os titulares de valores mobiliários e os investidores do mercado contra emissões irregulares de valores mobiliários e atos ilegais de administradores e acionistas controladores das companhias abertas. FGV DIREITO RIO 43 . às pessoas que dele participem.

O objetivo dessa política de proteção ao interesse do minoritário pelo legislador pátrio tem como fundamento não deixar o minoritário ser absorvido por um controle que pode-se tornar abusivo e que. Legislação aplicável Inicialmente. 254-A veio a reboque do problema de análise. 1ª Edição.FUSÕES E AQUISIÇÕES 5. acima de tudo. AULAS 4 E 5: ALIENAÇÃO DE CONTROLE NAS SOCIEDADES ANÔNIMAS A EMENTÁRIO DE TEMAS A alteração e alienação de controle nas sociedades anônimas. Rio de Janeiro. Volume II. pág. que era subjetiva. Com a lei 10. 1ª Edição 2009. Niterói. Carlos Augusto Junqueira de.303/2001. 2009. 2004 C ROTEIRO DE AULA O art. pág. transferência do bloco de controle e as recentes operações. O papel da Comissão de Valores Mobiliários. FMF Editora. que trouxe a inserção desse dispositivo ao ordenamento jurídico. foi feita a proposta de compra das ações pertencentes aos acionistas minoritários obrigatória. Rio de Janeiro: Forense. José Luiz. Direito das Companhias. 254 e 255 um sistema especial de proteção aos acionistas minoritários. não é de seu interesse. Tal sistema visava conferir aos acionistas FGV DIREITO RIO 44 . este que foi revogado com o advento da Lei nº 9457/97. 808 — 864 (Acionista Controlador e Proteção da Maioria). da existência de efetiva transferência do poder de controle. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. na companhia aberta o legislador pátrio havia estabelecido nos arts. A proteção aos minoritários.1. Volume I. 1998 — 2024 (Alienação de Controle) Leitura Complementar SIQUEIRA.

A alienação. 2008. de forma direta ou indireta. integrante do bloco de controle. A restauração desse sistema foi feita pela alteração da Lei 6404/76 pela Lei 10303/01 que introduziu o art. mas sim se torna uma condição suspensiva ou resolutiva do contrato que estabelece a compra e venda das ações. a alienação de controle dependeria de prévia autorização da CVM. logo. algumas inovações ocorreram. do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição.303. suspensiva ou resolutiva. de ações integrantes do bloco de controle. O artigo 254-A assim prevê as disposições acerca da alienação de controle: Art. a oferta não é mais simultânea. que não integrem o bloco de controle. o que só ocorreria com oferta pública para aquisição de ações dos acionistas minoritários. A principal foi a abrangência do conceito da alienação do controle. A Lei nº 10. Direito Societário. de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto. de 2001. 254-A. direta ou indireta. de 2002. receberem uma oferta pública de compra de suas ações por no mínimo oitenta por cento do preço pago aos controladores” 21 Além disso.FUSÕES E AQUISIÇÕES minoritários os mesmos direitos dos controladores nas operações que envolvessem reorganização societária através de alienação de controle.303. modi cou a LSA. Assim. Entende-se como alienação de controle a transferência. (Incluído pela Lei nº 10. estendendo-o à transferência direta ou indireta do bloco de controle. 254-A. pág. Foi atribuída à CVM 21 BORBA. Com esse artigo. José Edvaldo Tavares. mediante o pagamento de um premio equivalente à diferença entre o valor de mercado das açõpes e o valor pago por ação integrante do bloco de controle. de 2001) O § 4 do Artigo 254-A dispõe que o adquirente de controle acionário de companhia aberta poderá oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia. que agora dispõe dos requisitos mais substancias no que tange a alteração de controle em uma sociedade anônima. 523 FGV DIREITO RIO 45 . A Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) também baixou instrução normativa 361. de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto. Nas palavras de Tavares Borba “A lei consagrou o direito de os acionistas com voto. Rio de Janeiro. Função da CVM e sua Legislação A CVM trouxe para o seu escopo de atuação na regulamentação do mercado a necessidade de dispor sobre essas situaçãoes no mercado mobiliário. cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade. de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia. Renovar. foi eliminar do cenário jurídico das sociedades anônimas abertas a necessidade de realização estipulada por lei de oferta pública para aquisição de ações dos acionistas minoritários. (Incluído pela Lei nº 10. de 2001) § 1º. 11ª Edição. A função da Lei nº 9457/97.303.

FUSÕES E AQUISIÇÕES a obrigação de zelar pela proteção às minorias assegurando. ou o conjunto de operações. do controle de companhia aberta. Não só por critérios apropriados. Carlos Augusto Junqueira de. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. a CVM adotou. 29 22 SIQUEIRA. mas também um órgão julgador. Diante disso. de forma direta ou indireta. ou neles conversíveis. procedendo ao exame do preço e das condições que serão estendidas na oferta para a compra das ações votantes existentes em circulação. Carlos Augusto Junqueira de. ou SIQUEIRA. uma proteção que impeça o poderio econômico de abduzir as formalidades ora necessárias para o el retrato da estrutura corporativa ser mantida. como. 2004. na forma do art. Constitui seu dever legal assegurar aos acionistas não-controladores o recebimento de proposta de compra por suas ações. 254-A da Lei 6. 30 23 FGV DIREITO RIO 46 . o recebimento de proposta de compra por suas ações. sempre que houver alienação.) § 4º. como premissa. e terá por objeto todas as ações de emissão da companhia às quais seja atribuído o pleno e permanente direito de voto. nos termos determinados pela lei. de nir o preço e as condições da oferta. por disposição legal ou estatutária. especialmente. para tanto. a CVM atua nos procedimentos relativos à alienação de controle. A análise de casos concretos pelo órgão abriu diversos precedentes e criou uma rede jurisprundencial cuja referência e aplicação em muito se assemelha à existente no Poder Judiciário.. Poderá. de alienação de valores mobiliários com direito a voto. leciona o autor Carlos Augusto Junqueira da Siqueira nos seguintes termos: “No desempenho dessa atribuição. assim. Pág. não apenas veri cando os requisitos formais do negócio e da posterior oferta pública de extensão. entende-se por alienação de controle a operação. 29. Diz Junqueira de Siqueira que “Em face da complexidade apresentada em muitas operações da espécie. com fundamento nas condições veri cadas na transferência de controle. concluindo em linha a realidade econômica da transação”22 Sugere-se no mundo acionário que o papel da regulamenteção é dar ao escopo da transferência acionária do controle um revestimento jurídico. principalmente. sobre a necessidade ou não de realização de OPA: Instrução CVM nº 361/02 Art. realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. (. aos acionistas nãocontroladores.. ou de cessão onerosa de direitos de subscrição desses valores mobiliários. proceder à análise casuística das transferências de controle acionário para melhor exercer seu dever de tutela que visa a preservar os direitos dos acionistas minoritários”23 O artigo 29 da Instrução CVM 361/02 dispõe. pelas quais um terceiro. 2004. mas. Para os efeitos desta instrução. logo. Pág. É por essa complexidade que persiste que a CVM tornou-se não somente um órgão complementariamente legislador.404/76. A OPA por alienação de controle de companhia aberta será obrigatória.

243. adquira o poder de controle da companhia. Esse conceito engloba o aspecto econômico contido na companhia aberta. 254-A. a CVM poderá impor a realização de OPA por alienação de controle sempre que veri car ter ocorrido a alienação onerosa do controle de companhia aberta. “controle” do art. 254-A. e ‘de controle’. a maioria dos votos em Assembleia e poder de eleger a maioria dos administradores. ao “poder de controle”. O Conceito do Poder de Controle A expressão “controle” é usada na Lei 6404/76 (“LSA”) em diferentes acepções. estes somente poderão apropriar o valor de controle. da LSA. Nos termos do art. Sem prejuízo da de nição constante do parágrafo anterior.FUSÕES E AQUISIÇÕES um conjunto de terceiros representando o mesmo interesse. é preciso antes tudo situar os dois conceitos dentro do cenário de uma restruturação societária. ‘bloco’ porque é considerado coletivamente. porque é a fonte do poder de controle. da LSA. no Direito das Companhias.”. em outros. e cumulativamente (b) o uso efetivo do poder de controle. como de nido no art. representa o “bloco de controle”. §1º. que prevê as disposições acerca do acionista controlador. § 5º. a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia”. Dessa forma. O “Poder de controle”. do art. CVM 2005/4069) FGV DIREITO RIO 47 . uma das modalidades do acionista controlador (pessoa ou grupo de pessoas) é “é titular de direitos de sócio que lhe assegurem.404/76. 116 da LSA. Em determinados momentos. da LSA) foi bem de nida pelo colegiado da CVM em caso real com uma evolução na interpretação trazendo uma situação que se assemelhe mais das situações fáticas24: “acionista controlador” (art. tal como no §2º. não traz qualquer menção ao exercício efetivo do poder de controle.” Outro conceito já utilizado pela doutrina é do “valor de controle”. de modo permanente. conforme ditado por Bulhões Pedreira. a diferença que existe entre os conceitos de “acionista controlador” (do art. 116. 116) exige: (a) a titularidade de direitos de sócio que garanta. Nesse ponto. titular da maioria pré-constituída dos votos na Assembleia Geral. tratando apenas da propriedade de bens (bloco de controle) que permitam o seu exercício. da LSA) e “controle” (do art. enquanto o “Bloco de controle” é o “conjunto de ações de propriedade do acionistas controlador. de modo permanente. Enquanto o poder de controle é detido exclusivamente pelos acionistas controladores. é o “poder supremo da estrutura hierárquica da companhia exercido pelo acionista controlador. §1º. 116 da Lei 6. 24 Caso CBD (Proc.

”25 Nesse conceito.. Lembre-se que o poder de controle evoluiu ao longo do tempo com a presunção da necessidade de respeito ao princípio da governança corporativa que denota a real assunção do controle diretivo das atividades Aquisição Originária: Quando o poder de controle adquirido é resultante da formação. A propriedade do bloco de controle pressupõe. a aquisição do poder de controle pressupõe a do bloco de controle. e essa capacidade pressupõe (a) uma relação entre o agente que detém o poder e o objeto a ele submetido e (b) uma fonte do poder. o poder de controle pode ser incorporado por dois tipos de aquisição: originária e derivada. 254-A. se em uma operação não se veri car a transferência de valores mobiliários que implique na alienação de controle. Aquisição Derivada: Quando o poder de controle adquirido é resultante de determinado fato jurídico. de bloco de controle que antes não existia no patrimônio de outra. mediante acordos que resultem na transferência de poder político e econômico desses valores mobiliários). mas entende-se que a simples aquisição do poder de controle é passar a ter controle de fato da companhia. ser usufrutário de direito de voto conferido pelas ações). deve-se analisar se essa alienação ocorreu de forma indireta (i. Pág. cujo efeito seja a transmissão da propriedade de bloco de controle detido por uma pessoa (ou grupo de pessoas). CVM 2001/10329) 25 Bulhões Pedreira e Lamy Filho. Ainda. pelo menos. prevista no art. Direito das Companhias.FUSÕES E AQUISIÇÕES O colegiado no caso CBD optou pela mais ampla interpretação que se deve dar à expressão “alienação direta e indireta”. no patrimônio de uma pessoa. 254-A “para a aplicação do art.” Nesse pensamento.e. Não se confunde com a aquisição do bloco de controle que é quando há aquisição das ações que compõe o bloco que dá o controle de fato. 824 FGV DIREITO RIO 48 . Bulhões Pedreira e Lamy Filho conceituam a palavra controle que “denota a capacidade de um agente de intencionalmente fazer algo ou produzir um resultado. Análise de Jurisprudência da CVM RECENTES OPERAÇÕES Caso Aracruz Celulose (Proc.

ii) Três diferentes grupos de acionistas representando cada um. Por entendimento desse voto não foi considerada obrigatória a realização de OPA. isoladamente. Aqui não houve alienação de uma participação majoritária dentro do bloco de controle.. (ii) o detido por grupo de pessoas unidas por acordo de acionistas. Grupo Safra e agora pela VCP. e (iii) o exercido diretamente por um grupo de pessoas jurídicas. Grupo Lorentzen. exercer “a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia”. somada àquela já detida pelo adquirente. 28% e 28% do capital social e iii)VCP: 28% Controle por acionistas unidos por acordo. (. por meio do Banco Itaú BBA S..A. CONCLUSÃO No entendimento de Marcelo Trindade a operação tomou os seguintes contornos: “Grupo Mondi não alienou nem a VCP adquiriu o controle da sociedade.FUSÕES E AQUISIÇÕES A divisão acioniária da sociedade era a seguinte: i) Acionistas minoritários: 3. 12. pois nem o vendedor isoladamente detinha o poder de controle. que então controlará a sociedade indiretamente. No caso destes autos houve simplesmente a transferência de uma participação que compõe o bloco de controle”. controladas por um controlador comum.A.. respectivamente. para o registro de Oferta Pública de Aquisição de Ações (“OPA”) ordinárias e preferenciais para cancelamento de registro de companhia aberta de Polipropileno S. nem a VCP o adquiriu isoladamente.) nem se está diante da aquisição de uma participação que. pois nem o Grupo Mondi detinha isoladamente. No voto do Relator Marcelo Trindade.. FGV DIREITO RIO 49 . encontramos o escopo da solução do caso: “Como se vê. em substituição ao Grupo Mondi. nem a VCP adquiriu o poder de. No caso dos autos se está claramente diante de uma hipótese de controle detido por um “grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto.5%.” Nos termos do voto proferido. CVM 2005/6228) Análise pela Superintendência de Registro sobre necessidade de OPA na alienação de controle no pedido da Suzano Química Ltda. Caso Polipropileno (Proc. a lei trata de três possibilidades de controle da sociedade: (i) o controle detido isoladamente por pessoa física ou jurídica. “este caso não desa a as complexas questões que podem surgir quanto ao conceito de alienação de controle detido por grupo de acionistas unido por acordo.5%. o eleve à condição de controlador único. composto por BNDESPAR.

pelo valor de US$ 23 milhões.” CONCLUSÃO A SRE aceitou parecer no sentido de que “inexistiu qualquer alteração no controle” da Prolipoleno.FUSÕES E AQUISIÇÕES O controle da Propileno era exercido conjuntamente e igualmente pela Suzano e Basell Poliofeinas Ltda. de forma isolada.404/76. de ações integrantes do bloco de controle. e Basell Brasil Poliole nas Ltda. pela qual um terceiro adquire o poder de controle da companhia. para a Basell International Holdings BV. e. de forma direta ou indireta. por Suzano Petroquímica S. agora passa a ser exercido. de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto. Em conseqüência da aquisição acima referida inexistiu qualquer alteração no controle da citada Emissora (vez que ele continua sendo exercido por Polibrasil Participações S. apenas há quando o poder de controle da sociedade é alienado a terceiros. 116 da Lei nº 6. foi introduzido no ordenamento jurídico o artigo 254-A com redação semelhante àquela do revogado artigo 254.” “16. traz as hipóteses de incidência. da Norcom Compostos Termoplásticos do Nordeste S.303/01. em seu artigo 29. seja no seu controle direto. O desembolso líquido da aquisição foi de US$ 253.A. Assim. cabe à CVM fazer uma análise casuística para assim poder aproximar suas decisões da realidade do Mercado. cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade. se anteriormente era exercido em conjunto por Suzano Petroquímica S.1% do capital total da Emissora..” Segue: “A Instrução CVM nº 361/02. que a obrigação de apresentação de oferta pública.. A Suzano Petroquímica S. objeto e preço das ofertas públicas por alienação de controle de companhia aberta e. passando a deter o controle da Polibrasil Participações S. pois a compra incluiu a venda simultânea. remetendo ao art. Finalmente. entendendo a expressão “alienação de controle” como “a transferência.A. O voto do relator é iniciado com a seguinte explicação: “Com o advento da Lei nº 10. conclui o parecer. Nos termos do parecer auto explicativo: “12.8 milhões. em seu § 4º. derivada de alienação do controle de companhia aberta.A. não sendo exigida a OPA.” “15. assim como no seu controle indireto que.. entende por “alienação de controle” a alienação de valores mobiliários com direito a voto realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle. como já mencionando acima. em especial seu § 1º.A. que por sua vez detém 98.). adquiriu a Basell Poliole nas Ltda.A.A.” FGV DIREITO RIO 50 .

ii) a alienação de controle. Olhando a estrutura societária do grupo de sociedades: Braskem e IPQ eram signatárias de acordo de acionistas e participavam do controle da Copesul com decisões de comum acordo. FGV DIREITO RIO 51 . ensejará a realização obrigatória de OPA. e ii) quando a transferência de ações do bloco de controle é realizada a título oneroso. CONCLUSÃO A operação se caracterizou como sendo consolidação do controle nas mãos do controlador Braskem Bunge (Processo CVM 2001/11663) Na situação de julgamento desse caso. que expressamente aplica a regra do caput do art. §4º. A CVM observou a redação do art. em virtude da operação de incorporação de ações. 264 às operações de “incorporação de ações de companhia controlada ou controladora”. e. sempre que onerosa. com ônus e bônus tanto para o alienante quanto para o adquirente. Nos termos do voto proferido.FUSÕES E AQUISIÇÕES Caso Copesul (Proc. da LSA. a CVM julgou o precedente de que: i) pode analisar diferentemente cada caso. são apenas duas as caraterísticas que determinam a realização de uma OPA: i) quando a titularidade do poder de controle é conferida a pessoa diversa do anterior detentor do controle. e da Bunge Alim. CVM 2007/7230) Nesse caso. 264. discutiu-se a necessidade de OPA para fechamento de capital da Bunge Fert.

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A CVM entendeu que inexiste a necessidade de regulação pela CVM, no que toca à operação de incorporação de ações, e no que tange a proteção dos acionistas minoritários nesta operação. Desde que cumpridos os requisitos legais e inexista o abuso do acionista controlador, uma obrigatoriedade de OPA seria prejudicial ao bom andamento de eventuais reorganizações societárias. Sadia/Perdigão (Processo CVM 2009/4691) Uma das mais recentes operações no mercado acionário que envolveram a alienção de controle foi a compra da Sadia pela Perdigão. A operação foi organizada em duas etapas e ao m 100% do capital social da Sadia passaria a ser detido pela nova sociedade, Brasil Foods. Nos termos do relatório da CVM “Na primeira etapa, as ações pertencentes aos integrantes do bloco de controle da Sadia foram conferidas ao capital social da HFF (empresa veículo), recebendo os titulares em questão, por cada ação ON da SADIA, uma ação do capital social da HFF. Ato contínuo, as ações de HFF foram incorporadas pela BRF de acordo com uma relação de troca de 0,166247 ação da BRF para cada ação ON da HFF. A segunda etapa envolve a incorporação das ações pertencentes aos minoritários da SADIA pela já controladora BRF, segundo uma relação de troca de 0,132998 ação da BRF para cada ação ON ou PN de emissão da Sadia. Desse modo, a operação contempla relações de troca diferenciadas, sendo a relação em favor dos acionistas que integravam originalmente o bloco de controle da Sadia e de pessoas a eles ligadas mais vantajosa.” Assim, no entendimento do Diretor Marcos Barbosa Pinto “na prática, essas duas incorporações con guram uma única operação, por meio da qual Perdigão e Sadia combinarão seus negócios e suas bases acionárias” Invocando a Lei das Sociedades Anônimas, esclarece que o art. 115, §1º faz com que os acionistas controladores da Sadia sejam impedidos de votar na assembléia que deliberar sobre a operação, pois “Analisando a operação como um todo, ca claro que ela confere um benefício particular aos antigos controladores de Sadia. Ao nal da operação, cada ação dos acionistas controladores de Sadia será substituída por 0,166247 ação da Brasil Foods S.A., nova denominação da Perdigão. Porém, cada ação dos demais acionistas de Sadia S.A. será substituída por apenas 0,132998 ação da Brasil Foods”.
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D TEXTO DE APOIO Transferência de controle minoritário 26 11 de agosto de 2009

Leslie Amendolara
O mercado de capitais brasileiro começa a ganhar algumas características do mercado americano com o surgimento de empresas sem o controle formal majoritário de 50% das ações votantes por quem detenha sozinho esse percentual ou através de acordos de acionistas (controle compartilhado). Essa novidade despertou a atenção da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) quando da questão da venda das ações da Tim Participações em situação de controlador minoritário. A autoridade regulatória entendeu desnecessária a oferta pública, não acatando a solicitação de oferta requerida por uma gestora de recursos que pretendia poder vender as ações de um fundo através do tag along. Um dos aspectos mais intrigantes do mundo acionário é o estabelecimento preciso do conceito de controle de uma companhia. O legislador da lei atual: Lei nº 6.404, de 1976, diríamos, ousou fazê-lo, deixando, porém, no rastro de sua ousadia algumas dúvidas que a doutrina tem procurado sanar. Assim, a Lei das Sociedades Anônimas, em seu artigo 116, conceituou nas alíneas a e b como requisitos para ser considerado acionista controlador: “a) ser titular de direito de sócios que lhe assegurem de modo permanente a maioria dos votos nas deliberações em assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; b) usa efetivamente o poder para dirigir as atividades sociais e orientar o seu funcionamento.” Da análise acurada dessas alíneas veri ca-se que o legislador, prudentemente, não xou qualquer percentual de votos para conceituar alguém como controlador. Bastaria que detivesse votos su cientes para deliberar em assembleias de modo permanente, elegendo os administradores e usando esse poder para dirigir a empresa. Do ponto de vista dos “quori” para deliberar, com exceção daquele previsto para as matérias do artigo 136, considerado voto quali cado, em que a norma exige no mínimo a presença em assembleia de 50% dos acionistas votantes para deliberar, os demais poderão ocorrer com qualquer número em segunda votação. Mesmo no caso do artigo 136, parágrafo 2º, que estabelece que a CVM pode autorizar a redução do quorum quali cado se a empresa tiver suas ações dispersas no mercado e “cujas três últimas assembleias tenham sido realizadas com a presença de acionistas representando menos da metade das ações com direito a voto”. A questão que se propõe a analisar então é saber se a venda desse controle minoritário exigirá oferta pública do adquirente para comprar também as ações ordinárias dos minoritários, portanto, a obrigação do tag along. Essa nova questão, diferente da primeira, exige uma interpretação teleológica, perquirindo-se a nalidade da lei na falta de expresso amparo legal. O objetivo da norma que criou o tag along foi proteger o acionista minoritário de duas formas: conceder-lhe parte do ágio recebido pelo controlador (80%), e propiciar a esses acionistas a possibilidade de vender suas ações, na dúvida ou incerteza dos rumos que a companhia tomará com a alteração do controle.

26 Amendolara, Leslie. Transferência de controle mintoritário. Artigo publicado no jornal “Valor Econômico” em 11 de agosto de 2009

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Fábio Konder Comparato admitiu, plenamente, a existência de um controle minoritário na sociedade anônima ao mencionar que: “A rigor, um controle minoritário bem estruturado, em companhia com grande pulverização acionária pode atuar com a mesma e ciência que um controle majoritário” Como consequência da evidente existência de um controle minoritário, conclui-se então que caberá a aplicação do instituto do tag along também nessas hipóteses. O terceiro aspecto a considerar é o percentual para estabelecer o que é controle minoritário, uma vez resolvida de modo satisfatório a questão em comento. Parecenos aqui o lado mais difícil de de nir, como a rmou a presidente da CVM em nota publicada no jornal Valor: “para evitar a excessiva subjetividade de análises puramente casuísticas.” Logo em seguida, sugere que esse percentual seja de 30%, presumindo-o como representativo do controle minoritário. O estabelecimento de um percentual xo, seja de 30% mais ou menos, não resolve, a nosso ver, de maneira plena o problema. Fábio Comparato, na obra citada, menciona a lei sueca sobre sociedade por ações que dispõe: “uma sociedade é considerada controladora de outra não somente quando possui mais da metade do seu capital votante, mas também quando possui uma in uência decisiva sobre outra companhia em razão de sua participação acionária”. Modesto Carvalhosa, por sua vez, ao analisar o conceito de controle legal, destaca o requisito da atuação do grupo de acionistas de modo permanente como atributo inerente ao controle. Diz ainda que “é su ciente que haja prevalência do grupo nas demais deliberações societárias, para que também a caracterização de controle se estabeleça” (In Comentários à Lei de Sociedades Anônimas — Saraiva). A própria CVM, através da Instrução nº 361, de 2002,estabeleceu que fazem parte do controle acionário, não integrando o percentual de 2/3 de acionistas minoritários que irão aprovar ou rejeitar o fechamento de capital, os acionistas que votaram com os controladores nas três últimas assembleias. Em face das notórias di culdades aqui mencionadas, entendemos que o órgão regulador deveria caracterizar o controle minoritário com base na somatória de dois parâmetros, a saber: elevada posição acionária do grupo — sem estabelecer um rígido percentual de propriedade de ações — e sua decisiva in uência na administração e nos negócios da empresa. Leslie Amendolara é advogado especialista em direito empresarial Este artigo re ete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações Fonte: Valor Online

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6.1 AULAS 6 E 7: OFERTA PÚBLICA DE AQUISIÇÃO DE AÇÕES

A EMENTÁRIO DE TEMAS Conceito de oferta pública. Necessidade de realização de OPA na alienação de controle. Modalidades de OPA. Regulação da CVM.

B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias. Volume I, Rio de Janeiro, 1ª Edição, 2009. pág. 1998 — 2025 (Alienação de Controle na Companhia Aberta), Volume II, pág. 2031-2044 (Oferta Pública para Aquisição de Controle de Companhia Aberta).

Leitura Complementar SIQUEIRA, Carlos Augusto Junqueira de. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. Niterói, FMF Editora, 2004

C ROTEIRO DE AULA A oferta publica para aquisição de controle da companhia é atualmente prevista no direito societário brasileiro na Lei 6.404/76, a Lei das Sociedades Anônimas (“LSA”) e pela Instrução Normativa CVM nº 361/2002. A doutrina evoluiu esse conceito ao longo do tempo e adaptou-se com as mudanças legislativas, em especial a renovação da LSA com as alterações introduzidas pela Lei 10.303/2001. No campo conceitual, “a oferta pública para aquisição de controle de companhia aberta é uma proposta irrevogável de contratar a compra e venda ou a permuta de ações com direito a voto de uma companhia aberta, em quantidade su ciente para assegurar ao adquirente o controle da companhia, dirigida indistintamente a todos os titulares dessas ações por meio de publicação em jornal de grande circulação”.27 A LSA só dispõe de modo mais abrangente sobre a oferta pública para aquisição de controle, de maneira a estabelecer critérios norteadores que façam con gurar a necessidade ou possibilidade de realização da OPA. As outras modalidades de OPA serão reguladas pelos dispositivos da Instrução CVM nº 361. De forma oportuna ao estudo desse instituto, que, de certa forma se aliou ao direito de venda conjunta (derivado do termo em inglês “tag along”), procede-se a uma análise dos diversos tipos de OPA previstos na regulamentação da CVM.

FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias. Volume I, Rio de Janeiro, 1ª Edição, 2009. pág. 2031-2032
27

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A Lei 6.404, incorporou um dispositivo, o art. 254, assegurando aos acionistas minoritários das companhias abertas que tenham seu controle alienado o direito de receber oferta pública, apresentada pelo adquirente do controle, de aquisição de suas ações por preço igual ao que tiver sido pago ao alienante. Desta forma, acolheu-se o princípio da igualdade de oportunidade a todos os acionistas titulares de ações da mesma espécie. A oferta pública de aquisição de ações (OPA) é uma operação através da qual um acionista ou uma sociedade pretende comprar uma participação ou a totalidade das ações de uma empresa listada na BOVESPA.

Modalidades de OPA São reguladas pelo art. 2º da Instrução Normativa CVM 361/2002, podendo ocorrer em seis modalidades: Art. 2º — A Oferta Pública de Aquisição de ações de companhia aberta (OPA) pode ser de uma das seguintes modalidades: I. OPA para cancelamento de registro: é a OPA obrigatória, realizada como condição do cancelamento do registro de companhia aberta, por força do § 4º do art. 4º da Lei 6.404/76 e do § 6º do art. 21 da Lei 6.385/76; II. OPA por aumento de participação: é a OPA obrigatória, realizada em conseqüência de aumento da participação do acionista controlador no capital social de companhia aberta, por força do § 6º do art. 4º da Lei 6.404/76; III. OPA por alienação de controle: é a OPA obrigatória, realizada como condição de e cácia de negócio jurídico de alienação de controle de companhia aberta, por força do art. 254-A da Lei 6.404/76; IV. OPA voluntária: é a OPA que visa à aquisição de ações de emissão de companhia aberta, que não deva realizar-se segundo os procedimentos especí cos estabelecidos nesta Instrução para qualquer OPA obrigatória referida nos incisos anteriores; V. OPA para aquisição de controle de companhia aberta: é a OPA voluntária de que trata o art. 257 da Lei 6.404/76; e VI. OPA concorrente: é a OPA formulada por um terceiro que não o ofertante ou pessoa a ele vinculada, e que tenha por objeto ações abrangidas por OPA já apresentada para registro perante a CVM, ou por OPA não sujeita a registro que esteja em curso

OPA para aquisição de controle Nas palavras de Nelson Eirizik:
“A oferta pública constitui uma proposta irrecusável, con gurando-se uma declaração unilateral de vontade e obrigando o ofertante, nos termos do art. 1080 do Código Civil; sendo uma proposta rme e irrevogável, não está a oferta pública de aquisição sujeita a eventuais alterações de vontade de seu autor. Nos termos do § 2º
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254-A. visto o entendimento que segue: “Por outro lado. apresentada pelo adquirente do controle. que introduziu o artigo 254-A. Os gestores. que mais a seguir será detalhada. entretanto. José Luiz. 85 FILHO. 254 da LSA. com a Lei 10. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. A doutrina ainda discute quais devem ser os ideais destinatários da oferta pública. a CVM autorizará a alienação do controle da companhia aberta desde que as condições atendam aos requisitos legais. cuidam de aperfeiçoar a administração. Quanto mais baixa a qualidade da gestão. que é pací co o entendimento de que os ordinaristas sempre se bene ciarão deste direito de saída conjunta. como forma de saída da companhia. Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro.303. que a doutrina e a lei entendem que a regra da oferta pública se faz aplicável a toda espécie de sociedade aberta já que a lei não estabeleceu qualquer tipo de distinção. restaurou-se a obrigação de propor a OPA em caso de alienação do controle acionário. 1ª Edição. A importância das ofertas públicas para aquisição de controle já é reconhecida pela doutrina. de aquisição de suas ações por preço igual ao que tiver sido pago ao alienante. porque constituem um mecanismo natural de o próprio mercado depurar a e ciência da gestão das companhias abertas. Nelson. concedendo-lhes o bene cio da opção pela oferta pública. sentindo que podem perder seus poderes por força de uma oferta pública. acolhendo-se o princípio da igualdade de oportunidade a todos os acionistas titulares de ações da mesma espécie e classe.”29 Destinatários Deve-se. no momento em que o poder da sociedade sofre algum tipo de alteração ou reestruturação que in uencie nos direitos dos acionistas. 28 EIRIZIK. prover mais adequadamente informações e dedicar maior respeito aos interesses dos acionistas. Direito das Companhias. o instituto da OPA. nesse sentido. estabelecendo que todos fazem jus aos mesmos direitos e vantagens econômicas. pág. Exerce assim a oferta pública para aquisição de controle o papel importantíssimo de excluir do mercado os administradores e controladores menos competentes. Oferta Pública de Aquisição: Interpretação do art. Pode-se concluir. há de se reconhecer que as ofertas públicas para aquisição de controle são importantes. Volume XIV. Volume I.A. primeiramente. entender a generalidade da aplicação do artigo 254-A da LSA. que é regulado pra CVM por meio da Instrução CVM 361/2002. Pág. Vale destacar. 254-A da Lei das S. A partir da entrada em vigor da recente reforma da legislação societária. Rio de Janeiro. protege os direitos dos minoritários. 2035 29 FGV DIREITO RIO 57 .”28 Assegura-se aos acionistas minoritários das companhias abertas que tenham seu controle alienado o direito de receber oferta pública. em 2001. bem como os preferencialistas. quando o estatuto social assim dispuser sobre a não vedação ao direito de voto. maior é a vulnerabilidade a uma tomada de controle por oferta pública. Idealmente. 2009.FUSÕES E AQUISIÇÕES do art. mas deixou-se de lado o tratamento igualitário entre acionista controlador e acionistas minoritários contido originalmente no art.

não credencia essas ações como destinatárias da oferta. estas estariam apropriando-se de algo que não lhes pertence. Com o entendimento de Carlos Augusto Junqueira de Siqueira entende-se que os preferencilistas não devem ser destinatários de OPA pois.” No entanto. Niterói. que apesar de se tratar de uma matéria bastante controversa. FMF Editora. Isso porque a Resolução 401 do Conselho Monetário Nacional (“CMN”) regulava que de acordo com o inciso I da Resolução CMN nº 401. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. de modo a lhes assegurar tratamento igualitário ao do acionista controlador. Nesta circunstância excepcional. de 22 de dezembro de 1976 “a alienação do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição. Carlos Augusto Junqueira de. Recurso Especial nº 2. 254-A não produz qualquer requisito quanto à questão de permanência do direito de voto. o Superior Tribunal de Justiça já julgou caso referente ao tema: “A autorização para a transferência do controle de companhia aberta.”30 Finalizando o entendimento. RJ 31 FGV DIREITO RIO 58 .404/76). Apenas a elas serão estendidas as condições praticadas no negócio de transferência do controle. oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia. entendimento ainda incorporado à lei pela Instrução CVM nº 361/02. pois as preferenciais não compõem o poder de controle. 30 STJ — 1ª turma. o direito de voto é transitório e o poder de controle só é compartilhado entre as ações com direito permanente de voto. referendada pelo Banco Central e pela Comissão de Valores Mobiliários. ao estabelecer que a oferta seria destinada exclusivamente aos titulares de ações com direito a voto não integrantes do bloco de controle. em função do não pagamento de dividendos. Se o valor praticado na transação for partilhado entre as ações não votantes. não envolve as ações preferenciais. 369. O art. a redação do atual artigo 254-A paci cou. o que os faz não serem incluídos no rol dos destinatários da OPA. de que o adquirente se obrigue a fazer. através da oferta pública para aquisição de suas ações. 255. existe uma noção de transitoriedade do direito de voto dos preferencialistas. O critério de minoritários abrangia a noção do estado de acionista minoritário representava um atributo qualitativo mais do que quantitativo com referencial necessário ao poder de controle na sociedade. esta questão. da Lei 6. para os ns de estudo. nos termos desta Resolução. nas palavras referidas: “a aquisição do direito de voto pelas ações preferenciais.FUSÕES E AQUISIÇÕES O extinto artigo 254 da LSA estabelecia que deveria ser dado tratamento igualitário aos acionistas minoritários mediante oferta pública para aquisição de ações. quando determina que seja assegurado tratamento equitativo aos acionistas minoritários mediante simultânea oferta pública (§ 1º do Art. Somente os acionistas minoritários portadores de ações ordinárias estão protegidos pela lei societária.276. SIQUEIRA. 2004 p. suspensiva ou resolutiva.”31 O que resta concluir. em termos.

16 — O cancelamento do registro de companhia aberta somente será deferido pela CVM caso seja precedido de uma OPA para cancelamento de registro. ou com base em outro critério aceito pela Comissão de Valores Mobiliários. de patrimônio líquido avaliado a preço de mercado. § 4o da LSA: Art. de comparação por múltiplos. e tendo por objeto todas as ações de emissão da companhia objeto.FUSÕES E AQUISIÇÕES OPA para cancelamento de registro Segundo o art. sendo a realização da OPA exclusivamente facultada ao acionista controlador ou a própria companhia. Por outro lado. para este só efeito. que por vez dispõe o seguinte: Art. 4o-A. 4º. No ensejo. assegurada a revisão do valor da oferta. 8º. Essa modalidade de OPA foi. formular oferta pública para adquirir a totalidade das ações em circulação no mercado. 22. ao menos igual ao valor de avaliação da companhia. em conformidade com o disposto no art. observando-se os seguintes requisitos: I. 4º. regulada pela Instrução CMV 361. o acionista controlador ou a sociedade que a controle. na forma do art. essa modalidade de OPA pressupõe como condições para o fechamento a concordância e expressa aceitação da OPA por acionistas titulares de mais de dois terços das ações em circulação. direta ou indiretamente. de patrimônio líquido contábil. e II. de uxo de caixa descontado. 4º da Lei 6. § 4º. na forma estabelecida no § 4º do art.404/76. haverá discordância daqueles que ao se habilitarem ao leilão não aceitem a realização da OPA. apenas as ações cujos titulares concordarem expressamente com o cancelamento de registro ou se habilitarem para o leilão de OPA. A concordância ou discordância dar-se-á de acordo com o procedimento do leilão em que serão concordantes com o cancelamento do registro aqueles que aceitarem a realização da OPA e venderem suas ações em leilão.: O registro de companhia aberta para negociação de ações no mercado somente poderá ser cancelado se a companhia emissora de ações. acionistas titulares de mais de 2/3 (dois terços) das ações em circulação deverão aceitar a OPA ou concordar expressamente com o cancelamento do registro. FGV DIREITO RIO 59 . apurado com base nos critérios. adotados de forma isolada ou combinada. manifestando consentimento com o cancelamento. e tendo em vista a avaliação a que se refere o § 1º do art. dessa maneira. formulada pelo acionista controlador ou pela própria companhia aberta. o preço ofertado deve ser justo. de cotação das ações no mercado de valores mobiliários. considerando-se ações em circulação. por preço justo.

se a aquisição for por meio da OPA que já observou as suas regras. revisão do preço da oferta e registro na CVM. pessoa a ele vinculada e outras pessoas que trabalhem em conexão. aplicam-se ainda as regras da OPA para aumento de participação. Relativamente comuns em mercados com dispersão acionária. Com a mudança do art. deverá ser realizada a OPA obrigatória. deverá realizar-se sempre que o acionista controlador. da Lei 6404. Sempre que o acionista controlador. o caso Sadia/Perdigão. 26 — A OPA por aumento de participação. 31. 4º a 8º e 10 a 12. ou de uma determinada classe ou espécie de ações em circulação. obedecerá aos procedimentos de que tratam os arts. segundo normas da CVM em vigor é Oferta Pública de Aquisição de ações voluntária pressupondo-se. 14 e 15. de ações de companhia aberta. entretanto. 4º. 26 que dispõe sobre as hipóteses de incidência da OPA prevista no art. e as vedações dos arts. não se faz necessária a realização de uma nova OPA. as ofertas hostis. no que couberem. § 6º. quais sejam. preço justo. ações que façam-os incorrer na hipótese do art. sem grupo controlador. conforme prevista no § 6º do art. com a Lojas Renner seguindo-se. que tenha por objeto a totalidade das ações em circulação de emissão da companhia objeto.FUSÕES E AQUISIÇÕES OPA voluntária Já a oferta pública voluntária é a denominação para as ofertas de “hostile takeovers”. pessoa FGV DIREITO RIO 60 . OPA por aumento de participação A OPA por aumento de participação é obrigatória e realizada em conseqüência de aumento de participação no capital social pelo acionista controlador. quer a totalidade das ações de emissão da companhia. 31 — Qualquer OPA voluntária. À OPA voluntária formulada pelo acionista controlador ou por pessoa a eles vinculada. Da mesma forma que o artigo 31 sofreu alteração para prever que a aquisição da totalidade das ações deve obedecer às regras do aumento de participação. envolver empresas com controle acionário difuso. Parágrafo único. Os primeiros casos de pulverização de ações no Brasil só ocorreram em 2005.404/76. A base legal é o previsto no artigo 31 da Instrução CVM 361: Art. originária ou concorrente. O nome desta operação. adquiram por meios diversos de uma OPA. Importante nesse caso é a observação do complemento legislativo feito pela Instrução CVM 361 à LSA que em seu artigo estabeleceu o valor desse percentual mínimo: Art. § 6º da LSA. trazendo o entendimento de que a OPA voluntária que visa à totalidade das ações deve seguir as regras da OPA por aumento de participação. depois. 4º. 4º da Lei 6. o art. quer tenha por objeto parte. também sofreu. tendo sido inserida a limitação de que a aquisição de ações que enseja a obrigatoriedade de realização desse tipo de OPA deve ser por meio diverso de OPA.

nos termos que segue: Art. e outras pessoas que atuem em conjunto com o acionista controlador ou pessoa a ele vinculada. A OPA concorrente tem base no direito estrangeiro e foi incorporado pela CVM na Instrução CVM 361. e o seu lançamento torna sem efeito as manifestações que já tenham sido rmadas em relação à aceitação desta última. 10 e o § 2º daquele artigo. será lícito tanto ao ofertante inicial quanto ao ofertante concorrente aumentarem o preço de suas ofertas tantas vezes FGV DIREITO RIO 61 . porém. para que se realize na mesma data do leilão da OPA concorrente. e desde que tais acionistas possuam mais da metade das ações de emissão da companhia de determinada espécie e classe. observado o disposto no §§ 1º e 2º do art. observadas as regras deste artigo. Ponto importante em relação à OPA por aumento de participação acionária é a sua diferença em relação à OPA para cancelamento de registro. somente tornar-se-ão e cazes caso ele. ações que representem mais de 1/3 (um terço) do total das ações de cada espécie ou classe em circulação na data da entrada em vigor desta Instrução. § 1º As declarações do ofertante concorrente a que se refere o inciso I do art. a oferta será devidamente comunicada à CVM. 258 da LSA e dentro de 24 horas da primeira publicação. seja ou venha a tornar-se o acionista controlador da companhia objeto. melhorar sua proposta — estendendo as novas condições a todos os aceitantes. se necessário. 13 — A OPA concorrente observará os mesmos requisitos e procedimentos estabelecidos por esta Instrução para a OPA com que concorrer. se for o caso. isoladamente ou em conjunto. 37. ou pessoa a ele vinculada. adquiram. pode o ofertantes até 10 dias antes do término do prazo. e tenham adquirido. por outro meio que não uma OPA. a CVM poderá determinar a realização de OPA por aumento de participação caso seja veri cado. pois ca nesse caso vedada a desistência em caso de revisão do preço. inclusive por determinação da CVM. As ofertas públicas sujeitas a registros perante a CVM somente poderão ser afetadas pelas interferências compradoras por interferente que tenha registrado OPA concorrente junto à CVM.FUSÕES E AQUISIÇÕES a ele vinculada. que tal aquisição teve por objeto impedir a liquidez de ações. cujo leilão poderá ser adiado. participação igual ou superior a 10% (dez por cento) daquela mesma espécie e classe em período de 12 meses. inclusive quanto ao registro. A oferta é irretratável. Independentemente de ter atingido o percentual correspondente a um terço do total de ações de cada espécie ou classe. no prazo máximo de 6 meses a contar da comunicação de aquisição de ações. § 2º A OPA concorrente deverá ser lançada por preço no mínimo 5% (cinco por cento) superior ao da OPA com que concorrer. OPA concorrente A publicação da oferta pública na imprensa deverá conter as condições estabelecidas no art. § 3º Uma vez lançada uma OPA concorrente.

proclamado pela doutrina vem a ser respeitado nessa modalidade de OPA. Direito das Companhias. 2009. 9º. acima comentado. a LSA em seu artigo 262 corrobora o entendimento da CVM em que a existência de uma oferta pública em curso não impede a formulação por um terceiro de uma oferta concorrente. 10 e o § 2º do mesmo artigo. 1ª Edição. A melhoria da oferta vem prevista no parágrafo 1º do artigo 261 da LSA. com o mesmo destaque da oferta. existe sempre a hipótese de surgir uma OPA concorrente. procedimentos e prazos estabelecidos no art. pág. FILHO. 10 e nas alíneas (a) e (g) do inciso I do Anexo II. toda OPA concorrente que depender de registro observará os mesmos requisitos. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. José Luiz. pois o objetivo da lei ao permitir a melhoria da oferta foi o de colocar em pé de igualdade o ofertante inicial e ofertante concorrente. onde uma terceira entidade efetua uma OPA alternativa a inicial. surgindo a possibilidade da apresentação de oferta pública concorrente. Rio de Janeiro. trate-se de oferta concorrente de compra. § 4º Se a OPA concorrente depender de registro. É quase uma espécie de “contra-OPA”. b. se os valores mobiliários ofertados forem idênticos aos da OPA. podendo esta ser mais próxima dos interesses dos acionistas da empresa alvo. Ainda nesse sentido. o ofertante apresente as declarações de que tratam os incisos I e II do art. § 5º Com exceção da hipótese do parágrafo anterior. Tais faculdades deverão ser exercidas mediante publicação de um adiantamento ao instrumento da oferta. Nesse sentido. Volume I. faculta-se ao primeiro ofertante prorrogar o prazo de validade de sua oferta até fazê-lo coinscidir com o da oferta concorrente. Carlos Augusto da Silveira Lobo nos ensina: “Em face de uma oferta concorrente. poderá o primeiro ofertante melhorar sua oferta original para competir com a oferta concorrente. mista ou alternativa. 7º. Nos termos do § 1º do artigo 261 da LSA. desde que de tal aumento dêem notícia pública.FUSÕES E AQUISIÇÕES quantas julgarem conveniente. o pedido seja apresentado em data que permita que a publicação do edital da OPA concorrente se dê com antecedência mínima de até 10 (dez) dias em relação ao leilão da OPA. e as informações referidas no inciso V do art. ou tratando-se de oferta concorrente de permuta. desde que: a. exigido o prévio registro da melhoria na CVM. 2042 32 FGV DIREITO RIO 62 . Nesse âmbito e também quando se trata de casos de aquisição hostil. este presumir-se-á deferido no prazo de 5 (cinco) dias contado do protocolo na CVM. já comentado. se a oferta melhorada envolver a permuta de valores mobiliários”32 Vale ressaltar que o princípio da igualdade. c. o pedido seja instruído com contrato de intermediação nos termos do art. desde que sejam observadas as normas pertinentes. e d.

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OPA por alienação de controle Como discutido na aula sobre alienação de controle, inicialmente, na companhia aberta o legislador pátrio estabeleceu no art. 254-A um mecanismo similar ao tag along que obrigava a realização de OPA em determinadas hipóteses. Dispõe o caput do artigo:
Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle.

A insegurança sobre a transferência de controle societário impõe desconto sobre as ações, o que eleva o custo de capital, di cultando a capitalização da sociedade aberta. A receptividade do investidor a essa parcela de risco, associada à exclusão de operação de alienação do controle sem importar o dispositivo legal, demanda algum tipo de retorno que a compense. Esse princípio fundamental do mercado leva a compreender que a alienação de controle dependeria de prévia autorização da CVM, o que só ocorreria com oferta pública para aquisição de ações dos acionistas minoritários. Isso foi objeto do sistema legislativo societário nacional, sendo introduzido, pela Lei 10303/01, o art. 254-A na LSA. Tavares Borba a rma:
“A lei consagrou o direito de os acionistas com voto, que não integrem o bloco de controle, receberem uma oferta pública de compra de suas ações por no mínimo oitenta por cento do preço pago aos controladores”.33

A alienação de controle transfere, segundo Lobo, ao adquirente, além dos poderes jurídicos conferidos pela propriedade das ações transferidas, o poder de fato de controlar a companhia.34 Por isso, o mesmo doutrinador é claro em a rmar que deve existir um prêmio de controle a ser pago aos minoritários, que será compreendido como parte do investimento. É desse procedimento que se determina a OPA. Dessa forma lê-se:
“As alternativas previstas na lei em favor dos minoritários — venda das ações ou recebimento de prêmio de optarem por permanecer na companhia — causam a atribuição aos acionistas minoritários de uma parcela do investimento que o adquirente se dispõe a pagar pelo controle, reduzindo o valor que pagaria ao controlador, caso não existissem as obrigações criadas pelo artigo 254-A. Essas obrigações exigem do comprador do controle um investimento que compreende, além do preço de compra do bloco de controle, a probabilidade de incorrer também no preço de compra das ações dos minoritários ou no prêmio àqueles que optarem por permanecer na companhia. Funcionam, portanto, como mecanismo que transfere para os minoritários

33 BORBA, José Edvaldo Tavares. Direito Societário. Rio de Janeiro, 11ª Edição, Renovar, 2008, pág. 523

FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Forense, 1ª Edição 2009. Volume I, Rio de Janeiro, 1ª Edição, 2009. pág. 1999
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uma parte do prêmio de controle, ou seja, da mais-valia resultante do fato de o objeto do negócio entre o adquirente e o controlador ser o bloco de controle”35

É obrigatória e decorrente da realização do negócio jurídico de alienação de controle. A Instrução CVM nº 361 prevê:
Art. 29. A OPA por alienação de controle de companhia aberta será obrigatória, na forma do art. 254-A da Lei 6.404/76, sempre que houver alienação, de forma direta ou indireta, do controle de companhia aberta, e terá por objeto todas as ações de emissão da companhia às quais seja atribuído o pleno e permanente direito de voto, por disposição legal ou estatutária. § 1º A OPA deverá ser formulada pelo adquirente do controle, e seu instrumento conterá, além dos requisitos estabelecidos pelo art. 10, as informações contidas na notícia de fato relevante divulgada quando da alienação do controle, sem prejuízo do disposto no inciso I do § 1º do art. 33, se for o caso. § 2º O requerimento de registro da OPA de que trata o “caput” deverá ser apresentado à CVM no prazo máximo de 30 (trinta) dias, a contar da celebração do instrumento de nitivo de alienação das ações representativas do controle, quer a realização da OPA se constitua em condição suspensiva, quer em condição resolutiva da alienação. § 3º O registro da OPA pela CVM implica na autorização da alienação do controle, sob a condição de que a oferta pública venha a ser efetivada nos termos aprovados e prazos regulamentares. § 4º Para os efeitos desta instrução, entende-se por alienação de controle a operação, ou o conjunto de operações, de alienação de valores mobiliários com direito a voto, ou neles conversíveis, ou de cessão onerosa de direitos de subscrição desses valores mobiliários, realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle, pelas quais um terceiro, ou um conjunto de terceiros representando o mesmo interesse, adquira o poder de controle da companhia, como de nido no art. 116 da Lei 6.404/76. § 5º Sem prejuízo da de nição constante do parágrafo anterior, a CVM poderá impor a realização de OPA por alienação de controle sempre que veri car ter ocorrido a alienação onerosa do controle de companhia aberta. § 6º No caso de alienação indireta do controle acionário, o ofertante deverá submeter à CVM, juntamente com o pedido de registro, a demonstração justi cada da forma de cálculo do preço devido por força do art. 254-A da Lei 6.404/76, correspondente à alienação do controle da companhia objeto.

Está em clara conexão com a LSA no que tange como requisito para aprovação da transferência de controle.
“Art. 254-A § 2º A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de controle de que trata o caput, desde que veri cado que as condições da oferta pública atendem aos requisitos legais.”

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Idem. pág. 2000

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Nisso, a doutrina é enfática sobre a perpetuação da modalidade de OPA para alienação de controle nos casos previstos no art. 254-A. Carvalhosa e Eirizik, por exemplo, dispõem:
“Nos termos do § 2º do art. 254-A, a CVM autorizará a alienação do controle da companhia aberta desde que as condições da oferta pública atendam aos requisitos legais. Assim, tal como ocorria no regime anterior, quando vigente a R. 401/76, o poder da CVM é vinculado, não lhe competindo entrar no exame de oportunidade ou da conveniência da alienação de controle, mas meramente veri car se a oferta pública está assegurando aos titulares de ações com direito de voto o pagamento de preço no mínimo igual a 80% do valor pago por ação com direito de voto integrante do bloco de controle.”36

Regulação do Novo Mercado Por m, o Novo Mercado tem estudado regras para adaptar a legislação brasileira aos moldes europeus. Por conta do processo de revisão das normas desse segmento, resolveu-se incluir na pauta a proposta de adotar regra semelhante às da diretiva da União Européia e do City Code do Reino Unido. Nesses instrumentos legais existe a indicação de necessidade de OPA na hipótese de alienação de percentual de ações representativas ao status de presunção de controle. De todas as propostas da reforma, é esta que torna compulsória a OPA quando um investidor compra determinada participação acionária que foi a mais bem recebida pelos investidores das companhias, pois ajuda a esclarecer o rol de direitos dos minoritários nas transações que con guram alienação de controle. A segurança jurídica que é agregada ao viés econômico é de relevante valor. Na Europa, ca a cargo dos países estabelecerem esse percentual (na média, em torno de 33% das ações votantes) enquanto no Reino Unido, desde 1972, está de nido para o controle para ns de imposição da OPA como a titularidade de ações que representem 30% do total de ações votantes. No Brasil, a implementação da regra de percentual predeterminado para adoção de OPA pode trazer segurança aos investidores, apesar de suscitar críticas de parte do meio advocatício, como severi ca a seguir:
“A norma convive cronicamente com o incentivo a transações que envolvem, dentre outras possibilidades, estruturas piramidais, regras de jurisdições distintas, além de um elusivo conceito de “atuação em concerto” entre os acionistas, que deixa dúvidas se, por meio de acordo formal ou simples entendimento informal, esses cooperaram para obter ou exercer o controle da companhia. Parece-me que, portanto, na melhor das hipóteses, a regra substitui riscos, ou seja, troca-se a aparente incerteza sobre a transferência de controle pelos riscos acima citados.”37

CARVALHOSA, Modesto e EIRIZIK, Nelson. A Nova Lei das S.A. São Paulo, Ed. Saraiva, 2002, pág. 408
36 37

GREBLER, Gustavo. Opinião em Você concorda com a OPA obrigatória, quando da aquisição de determinada participação minoritária, conforme proposto na reforma do Novo Mercado? Revista Capital Aberto Ano 7, No. 76, Dezembro/2009

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O que ca em discussão no cenário jurídico do mercado de capitais é o percentual ideal para o qual deve ser previsto a OPA. Enquanto a recomendação hoje é de 30%, há um setor da advocacia societária que considera esse número alto demais. Argumentase que o grau de pulverização acionária pode ser tamanho que mesmo um baixo valor percentual já pode ser indicativo de presunção de controle.

D LEITURA COMPLEMENTAR CVM descarta OPA no caso TIM, mas admite tag along para venda de controle minoritário38 Para quem ainda tem alguma dúvida, a presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), Maria Helena Santana, esclarece: o atual colegiado do órgão regulador do mercado de capitais brasileiro acredita que uma alienação de controle de fato, mas não de direito, pode exigir sim a concessão do chamado tag along. Esse é o direito do acionista minoritário, previsto no artigo 254-A da Lei das S.As., de receber, por ação ordinária, 80% do preço pago por ação do controlador, quando o controle é vendido. Maria Helena está apenas rati cando um posicionamento que, na sua visão, cou claro num julgamento recente dos diretores da autarquia. Contrariando uma decisão histórica tomada no início do ano pela área técnica da CVM, o colegiado desobrigou o consórcio de investimentos Telco, que tem como principal acionista a Telefônica, de comprar as ações dos minoritários da TIM Participações. Após analisar o recurso da Telco, concluiu que o consórcio não adquirira o controle da operadora de celular ao comprar dos grupos Pirelli e Sintonia, em 2007, a Olimpia, dona de 17,99% da Telecom Itália (controladora indireta da TIM). Portanto, a Telco foi dispensada de estender uma oferta pública de aquisição (OPA) aos ordinaristas da subsidiária brasileira. Mas isso ocorreu porque o colegiado, por maioria, entendeu que não houve alienação de controle. Se tivesse chegado a uma conclusão diferente, pelo que consta, seria o primeiro caso no Brasil em que uma alienação de controle minoritário — com menos da metade das ações com direito a voto — ensejaria o tag along. Identi car o exercício do poder de controle com uma participação menor do que 50% pode ser uma missão duríssima. Tanto é que causou um racha entre os diretores da CVM. Só o diretor Marcos Barbosa Pinto acompanhou o voto vencido do relator do processo, Eliseu Martins, que viu ali uma venda de controle indireto e a consequente necessidade de execução de OPA. Os outros três membros do colegiado discordaram dessa tese. Porém, para justi carem seus votos, usaram fundamentações distintas entre si. Para Eli Loria, a aplicação do 254-A “não abrange a alienação de controle minoritário”. Otávio Yazbek não encontrou elementos su cientes para caracterizar o poder de controle exercido pela Olimpia. Já a presidente Maria Helena se apoiou na regulamentação italiana, segundo a qual a compra da 17,99% do capital da Telecom Itália pela Telco não signi cou uma aquisição de controle.

AZEVEDO, Simone e GREGÓRIO, Daniel. CVM descarta OPA no caso TIM, mas admite tag along para venda de controle minoritário. Revista Capital Aberto Ano 7, No. 73 (Setembro/2009), pág. 66 a 68
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As diferentes argumentações deixaram alguns investidores e advogados com a impressão de que não se pode extrair lição nenhuma dos votos dos diretores. Um consenso mínimo poderia aumentar a previsibilidade sobre as próximas decisões do colegiado em situações semelhantes. “A ausência de pontos em comum pode gerar insegurança jurídica”, teme Carlos Alexandre Lobo, sócio do escritório Pinheiro Neto. Entretanto, cabe destacar que o diretor Otávio Yazbek, ao contrário do colega Eli Loria, admitiu em seu voto a possibilidade de o tag along ser legítimo em uma transferência de controle minoritário — embora seja muito difícil detectar o controle nessas situações, declarou Yazbek à CAPITAL ABERTO. Ou seja, ao menos uma convergência houve: a maioria dos diretores reconhece o tag along nessas circunstâncias, algo certamente inédito no colegiado Nova regra da CVM visa a dar mais informações para investidores sobre as ofertas públicas de aquisição39 Quando arquitetou a oferta pública de aquisição de ações (OPA) da GVT pela Telefônica, em setembro de 2009, a advogada Adriana Pallis, sócia do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice, percebeu que a Instrução 361 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) não abrangia todas as questões que envolvem uma OPA voluntária. De fato, a regra não previu uma operação como a do grupo francês Vivendi, que na surdina acabou levando o controle da GVT por meio de derivativos, frustrando a aproximação hostil feita pela Telefônica. Foi com satisfação, portanto, que Adriana recebeu a notícia de que o regulador está disposto a alterar as regras. Em 25 de março, a CVM colocou em audiência pública uma minuta de instrução que altera a 361. “O principal benefício da proposta é aumentar a divulgação de informações sobre a negociação com ações da companhia que é objeto de uma oferta”, avalia a advogada. Segundo a minuta, titulares de 2,5% ou mais das ações de determinada espécie e classe de uma companhia-alvo de OPA terão de divulgar ao mercado cada movimentação feita com papéis da empresa durante o período de uma oferta pública. “Qualquer negociação deverá ser informada, mesmo que envolva apenas uma ação”, explica o diretor da CVM Marcos Barbosa Pinto. Inspirada no código do Takeover Panel britânico, essa regra inclui as posições montadas com derivativos. Assim, di cilmente alguém poderá, de uma hora para outra, desbancar uma OPA com o uso desse instrumento sem que ninguém perceba essa movimentação. Um dos objetivos da reforma da instrução é incentivar o uso de ofertas concorrentes para quem quiser competir com uma OPA. Elas passarão a prescindir de registro na CVM, a não ser que sejam uni cadas a uma OPA que exija registro. Hoje, uma oferta concorrente deve ser lançada a um preço no mínimo 5% superior ao da OPA com que entra em disputa. A proposta é acrescentar a obrigação de que venha à tona até cinco dias antes da data prevista para o “procedimento especial” da oferta original. Esse procedimento substituiria o processo de leilão, em que são permitidas interferências compradoras. No novo modelo, ofertas de última hora serão proibidas. A nalidade é permitir que os acionistas tenham tempo su ciente para avaliar a qualidade das ofertas e não se

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GREGÓRIO, Daniel. Nova regra da CVM visa a dar mais informações para investidores sobre as ofertas públicas de aquisição. Revista Capital Aberto Ano 7, No. 80, Abril/2010, pág. 60 a 63

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sintam pressionados a tomar uma decisão. Deverá contribuir para esse maior conforto dos investidores a previsão de que o conselho de administração da companhia-alvo se manifeste contra ou favor da OPA, fundamentando sua opinião. “Por dever de diligência, os administradores já deveriam se pronunciar, principalmente quando a oferta é ruim para a empresa”, acredita Erik Oioli, sócio do escritório Vaz, Barreto, Shingaki e Oioli Advogados. A CVM receberá comentários sobre a minuta até o dia 25 de maio.

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Shareholder rights plans. 2007 pp. O Poison Pill. (b) se não há acionista controlador.. (segundo Luiz Alberto Colonna Rosman ) 40 C ROTEIRO DE AULA Introdução As medidas defensivas são proteções utilizadas por companhias abertas em que o capital social está organizado com dispersão acionária contra tentativas hostis de tomadas de controle. Usualmente os estatutos das companhias prevêem uma série de medidas defensivas para inibir ou desestimular tomadas de controle sem que a operação seja previamente aprovada pelos administradores. e EISEMBERG. as medidas defensivas são introduzidas de forma institucional como.40 Essas medidas podem ser adotadas de diversas formas. AULA 8. incluindo contratos de compensação de executivos estratégicos. 2nd Edition. 210— 229. e Foundation Press.1.41 Também é comum a adoção destas em formas contratuais. William L. (idem) 41 FGV DIREITO RIO 69 . Inc: New York. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica BAINBRIDGE.A. por meio de uma oferta pública de aquisição de ações dirigida a todos os acionistas da companhia visada. por exemplo. Stephen M. Tomada de controle hostil ou amigável. Cases and Materials on Corporation. Business Judgement Rule. da empresa e dos “stakeholders”). A forma mais comum é a adoção de medidas defensivas em mecanismos estatutários. no caso como “gatekeepers” (guardiões dos interesses dos acionistas. através de compra negociada diretamente com os principais acionistas ou através de aquisições de ações no mercado. denominadas as “takeovers hostis”. Responsabilidade dos Administradores de S. 592-634 A aquisição do controle de uma companhia pode ser efetivada de várias formas: (a) se há acionista controlador. uma organização estrutural de companhias com diversas holdings em uma estrutura piramidal. New York: Foundation Press. nos estatutos das companhias. Rio de Janeiro: Editora Campus Elsevier. Capítulos 5 e 6. As medidas defensivas brasileiras e as Norte Americanas e Européias. POISON PILLS A EMENTÁRIO DE TEMAS Introdução as medidas defensivas. Ademais.FUSÕES E AQUISIÇÕES 7. através da compra do bloco de controle. 1995 pp. e (c) se o grau de dispersão é alto. Melvin Aron. páginas 158-245. Leitura Complementar CARY. SILVA. Os estatutos também contêm dispositivos estabelecendo que se a operação for aprovada pela maioria (quali cada ou simples) dos membros do Board deixa de ser aplicável a regra que poderia inviabilizar o takeover. bônus de subscrição e dívidas. Mergers and Acquisitions.. opção de compra de ações e ativos. Alexandre Couto. que funcionam.

de 1976.44 O Parecer de Orientação n.43 Este princípio vale como parte integrante do dever duciário dos administradores. p. “Na sistemática da Lei nº 6.45 42 SILVA. poderá ocorrer a oferta pública para aquisição de controle de companhia aberta (“OPA”)47 voluntária. e continua na sua tentativa de tomada de controle.2d 1361 9Del. Inc. The concomitant requirement is for judicial restraint. this rule is a judicial presumption that directors make their business decisions in good faith. As traditionally conceived. Se a companhia for de capital pulverizado. 651 A. 4. if the board of directors’ defensive response is not draconin (preclusion or coercive) and is within a “range of resonableness”. “Problema de agência” é uma expressão utilização no jargão dos economistas para designar situações nas quais o bem-estar de uma parte.A.FUSÕES E AQUISIÇÕES Business Judgment Rule e o Dever de Diligência dos Administradores Conforme Alexandre Couto Silva. BORBA. sendo amistosa quando houver concordância da administração. somando-se às suas. 823. Ao negociar o protocolo. compor o controle”.42 O judiciário deve examinar os limites de atuação do Conselho de Administração.” 45 Problemas de “Agência” nas Companhias com Capital Disperso. 46 A tomada de controle pode ser hostil ou amigável. José Edwaldo Tavares. deve o administrador agir com diligência e lealdade à companhia. 524-525. O controle de fato da sociedade ca na mão dos administradores. a m de que o conselho de administração possa recomendar ou não a oferta aos acionistas da empresa. Rio de Janeiro: Editora Campus Elsevier. Na experiência societária americana. sendo o ofertante acionista. v. Business Judgement Rule. designada “comitente” (“principal”). Southern University Law Review. n. não deve substituir a decisão do administrador. deve ser empreendida uma negociação bilateral com esses acionistas. a oferta poderá restringir-se a um número de ações capaz de. ou. Já o “takeover amigável” ocorre de forma que o ofertante primeiro informa ao conselho de administração da empresa alvo antes de fazer a oferta de aquisição de controle. o ofertante faz uma oferta sem informar de antemão o conselho de administração da empresa alvo. “A aquisição do controle de uma companhia aberta. ainda. therefore. Los Angeles. cabe a eles negociar o protocolo de incorporação ou fusão que será submetido à aprovação da assembléia geral. lembrando que. pp.. directors. relativamente ao assunto cuja execução lhe foi con ada. os administradores devem cumprir os deveres duciários que a lei lhes atribui. sabendo que poderão colocar em risco ou até perder seu patrimônio pessoal. tanto poderá operar-se através de compra de ações em bolsa. Alexandre Couto. o que gera um problema de con ito de interesses: a transferência do controle pode ser vantajosa do ponto de vista dos acionistas — que conseguem alienar suas ações por valor substancialmente acima da cotação de mercado — mas ameaça a manutenção do emprego e das vantagens econômicas dos administradores da companhia visada. 1995) Tomada de controle hostil ou amigável. Direito Societário. a regra do business judgement rule busca evitar que pessoas capazes quem com receio de administrar uma companhia. porém. cujo capital votante se encontre disseminado no mercado. 1986 43 44 “The ratio decidencid for the “range of reasonableness” standard is a need of the board of directors for latitude in dischrging its duciary duties of the corporation and its shareaholder when defending against perceived threats. depende de ações tomadas pela outra parte.Usualmente o agente tem maiores informações e quali cação técnica do que o comitente. A regra tem por nalidade estabelecer parâmetros para evitar a responsabilização do administrador. assegurando a xação de uma relação de troca eqüitativa. o montante de ações necessário à obtenção do controle. Responsabilidade dos Administradores de S. havendo acionista controlador majoritário ou de um bloco signi cativo de ações. e o comitente 46 FGV DIREITO RIO 70 . o agente (“agent”). A oferta pública compreenderá. defendendo os interesses da companhia que administram e de seus acionistas. em regra. Stephen Kors to Unocal: the business judgement rule speaks with a forked tongue. v. and that such decisions will not. 35/2008 da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) visa recomendar aos administradores de companhias abertas que observem determinados procedimentos durante a negociação de aquisições e fusões e. and the corporation. 16. o “takeover hostil” é uma forma de tomada de controle em que o ofertante desconsidera a rejeição de sua oferta pelo conselho de administração da empresa alvo. mas pode examiná-la para veri car se está nos limites e de acordo com a razoabilidade. Rio de Janeiro: Renovar. Unitirin. Esse zelo pelos interesses da sociedade deve ser feito de boa-fé e se enquadra no conceito da business judgement rule. 2007 “The business judgement rule is the primary mechanism that courts employ to balance the cost and bene ts of corporate takeover activity among stockholders. a court must not substitute its judgement for the board’s. be subjected to judicial scrutinity if any “rational business purpose can be attributed to them” Lubega. 11ª Edição.404. como de oferta pública. 2008. Consequently. American General Corp.

is dilutes the percentage of the target owned by the bidder. Once in control of the target`s board. OPT – Oferta pública de troca (em títulos). At this time. sem custos. (b) controladores x minoritários. esses problemas de agência podem ocorrer nas relações (a) acionistas x administradores. As discussed further below. and makes it more expensive to acquire control of the target. usually common stock or preferred stock. A única semelhança entre a poison pill brasileira e a norte-americana é a existência de “gatilho” que delimita a porcentagem de aquisição de ações que “dispara”. e a “poison pill” é uma espécie de “shark repellant”. em negócios ou em política. na verdade. com objectivo principal de adquirir o controle de uma companhia aberta. cujo objetivo é diluir a participação do acionista adquirente. “Shareholder rights plans — e target company issues rights to existing shareholders to acquire a large number of new securities. Lei das S. Já as poison pills norte-americanas são Shareholder Rights Plans (SRP). targets have various takeover defenses available. O termo em inglês muito utilizado para tratar da OPA. as poison pills são em sua maioria con guradas como shareholder rights plans. do escritório Wachtell. que eram tomadas a m de eliminar a possibilidade de serem interrogados e forçados a divulgar informações secretas que pudessem ser usadas em benefício do inimigo. Assim. que por vezes é visto como um termo genérico de todas as espécies de medidas defensivas contra takeovers hostis. Takeover bids are attempts by a bidder to obtain control of a target company. se assegurar que o agente está cumprindo adequadamente aquilo a que se obrigou. (Idem) 47 São comuns referências equivocadas ao termo “poison pills”. Quando o Conselho de Administração considera a proposta vantajosa para os acionistas e recomendalhes que aceitem a oferta a OPA diz-se amigável. do valor de suas ações durante uma oferta hostil. quando a mesma busca a aquisição de controle de outra empresa. cujo capital votante esteja disseminado no mercado.” (Wikipedia) não pode. Realiza-se uma OPA. the bidder can determine the target`s management. talvez uma das mais famosas. uma das espécies de medidas defensivas. various methods to avoid takeover bids are called “poison pills”. and several types of defenses have been called “poison pills” because they not only harm the bidder but the target (or its shareholders) as well.A. pela administração da companhia. no caso de transferências de controle. Segundo Modesto Carvalhosa. “In publicly held companies. Poison pills são instrumentos para maior negociação. e diminuir as chances de ocorrerem resultados positivos. No plano das companhias. Poison pills brasileiras são variações da oferta pública de aquisição do controle — art. 48 O termo é derivado do signi cado original literal de uma pílula venenosa portada por espiões. desencorajar a compra de grandes blocos de ações da companhia alvo.FUSÕES E AQUISIÇÕES O Poison Pill O termo “poison pill” se refere a uma estratégia geralmente adotada. OPA – Oferta pública de aquisição (em dinheiro). (Luiz Alberto Colonna Rosman) Uma “oferta pública de aquisição de ações” (OPA) é uma operação através da qual um acionista ou uma sociedade pretende comprar uma participação ou a totalidade das ações de uma empresa cotada em Bolsa. desenvolvida pelo advogado norte Americano Martin Lipton. sendo que ambas são técnicas de defesa. há o efeito venenoso dos SRP – acionista-adquirente do percentual que disparou a cláusula é excluído do SRP. e new rights typically allow holders (other than a bidder) to convert the right into a large number of common shares if anyone acquires more than a set amount of the target’s stock (typically 20-30%). the most common defense known as a poison pill is a shareholder rights plan. 254-A. 49 As medidas defensivas contra takeovers hostis são também conhecidas como “shark repellants” (repelente de tubarão)50. is form of poison pill is sometimes called a shareholder rights plan because it provides shareholders (other than the bidder) with rights to buy more stock in the event of a control acquisition. (Wikipédia) Uma OPA diz-se hostil quando o Conselho de Administração da empresa alvo não é informado da oferta ou quando a sociedade promotora da oferta decide avançar com a OPA mesmo depois do Conselho de Administração a ter recusado. Muitas vezes é usado para se fechar o capital – retirando as ações da bolsa. Não podem bloquear todas as ofertas hostis que sejam feitas. entre (c) acionistas da companhia alvo x adquirente do controle. a uma parte que tenta qualquer forma de “takeover”. com o intuito de aumentar as chances de ocorrerem resultados negativos. e. Shareholder rights plans Nos EUA. as cláusulas de poison pills brasileiras não correspondem ao mesmo conceito dessas cláusulas no direito norte-americano. Lipton. pois a administração não pode se “entrincheirar” na companhia. Rosen & Katz. A “poison pill” é. é “take over”. — tag along. Finalidade das poison pills norteamericanas é barrar tomadas hostis de controle. either by soliciting proxies to get elected to the board or by acquiring a controlling block of shares and using the associated votes to get elected to the board. OPV – Oferta pública de venda (em geral é seguida por uma entrada em bolsa). 48 FGV DIREITO RIO 71 .

despite the above statistic. potentially preventing ine cient management from being replaced (hence reducing shareholders’ stock value)”. Inc. di cultar a substituição dos conselheiros de uma só vez. e e ects are twofold: Positive e ect: it gives management time to nd competing o ers that maximizes selling price. They are going to destroy the place. uma questão de grande relevância se refere à noção no meio jurídico de uma tendência veri cada já no início do século XX: a noção de separação entre as guras dos proprietários (os acionistas) e daqueles que ditam as diretrizes de funcionamento. takeovers can be nancially rewarding. As nossas poison pills não correspondem às poison pills norte-americanas. As chamadas “poison pills” podem assumir uma grande variedade de formas. Igor Lyra Mosso. for every company with a poison pill that successfully resisted a hostile takeover. “The poison pill was invented by noted M&A lawyer Martin Lipton of Wachtell. The trend since the early 2000s has been for shareholders to vote against poison pill authorization. in response to the increasing trend of corporate raids by businessmen such as Carl Icahn. the legality of their use was unclear in the United States for some time. one Microsoft executive commented. After Microsoft dropped their bid. but later dropped out after Yahoo! CEO Jerry Yang threatened to make the takeover as di cult as possible unless Microsoft raised it to US$37 per share. Household International. Esse tipo de defesa é mais e caz quando o adquirente necessita ter rápido acesso aos ativos da companhia alvo — através de uma incorporação ou venda de bens.[citation needed] Analysts suggested that Microsoft’s raised o er of $33 per share was already too expensive.FUSÕES E AQUISIÇÕES E ects on shareholders — e goal of a shareholder rights plan is to force a bidder to negotiate with management. there were 20 companies with poison pills that accepted takeover o ers. ainda. since. com isso. For instance. whereas from the point of view of a shareholder.” (idem) 49 D TEXTOS COMPLEMENTARES A Noção de Separação entre as guras dos acionistas e administradores Antônio Bernando Palhares. “They are going to burn the furniture if we go hostile. que o conselho de administração não pode aplicar automaticamente o shareholder rights plan. tampouco às takeover bids de Londres e as poison pills da diretiva européia. pelo contrário. in 1982. que cada caso de tentativa de takeover hostil deve ser estudado separadamente.51 Decidiu. which later led to several shareholder lawsuits and an aborted proxy ght from Carl Icahn. atribuindo aos acionistas — com ex50 FGV DIREITO RIO 72 . analisaram a distinção entre a titularidade do capital e a gestão social realizada pelos administradores54. Lipton.” “It was reported in 2001 that since 1997.” The nature of Yahoo!’s poison pill was never announced. em sua clássica obra sobre a sociedade anônima moderna. A similaridade entre a estrutura brasileira e norte-americana é que o efeito venenoso é o gatilho. consubstanciado na tomada de decisões administrativas no dia-a-dia que in uenciam a forma de alocação dos recursos e conseqüentemente. visando-se. o que ocorre é o estabelecimento de um gatilho para que haja oferta pública de compra da totalidade das ações ou para que se inicie um procedimento de leilão daquele bloco de ações. avaliando-se se está de acordo com o interesse social. and that Yang was not bargaining in good faith. Household International. Gustavo Sampaio. Substituição do Conselho de Administração – Uma das medidas mais comuns é a previsão de eleição dos membros do Conselho com mandatos escalonados no tempo (“staggered boards”). Leonardo Carvalho e Maria Donati. No que tange ao tema de poder de controle. A Suprema Corte de Delaware decidiu em 1985. Microsoft originally made an unsolicited bid for Yahoo!. Negative e ect: it discourages takeovers. Yahoo’s stock price plunged and Jerry Yang faced a backlash from stockholders that led to his resignation. por exemplo — para pagar as dívidas assumidas com a aquisição do controle. a decisão sobre a aplicabilidade ou não das pílulas cabe ao board of directors. Inc. esta Suprema Corte. o futuro e os lucros da companhia (os administradores). no famoso caso Moran v. a aplicação é automática. alunos da FGV Direito Rio.(idem) Nos EUA.52 53 “Constraints and legal status — Following the development of poison pills in the 1980s. Com essa perspectiva. poison pills were upheld as a valid instrument of Delaware corporate law by the Delaware Supreme Court in its 1985 decision Moran v. observadas as limitações impostas pela Suprema Corte de Delaware. Poison pills became popular during the early 1980s. tendo inclusive que levar a aplicação das “poison pills” à Assembléia Geral em certos casos. no Brasil. Na experiência brasileira. Rosen & Katz.” (idem) Segundo o Professor Modesto Carvalhosa. as a response to tender-based hostile takeovers. However. poison pills are designed to resist takeovers.” “Some have argued that poison pills are detrimental to shareholder interests because they perpetuate existing management. mas atualmente a maioria delas está baseada no mecanismo chamado “share purchase rights plan”: espécie de bônus de subscrição que é distribuído como boni cação ou dividendo. Esta obra representou um marco para a com- Os chamados “shark repellents” são cláusulas inseridas nos estatutos visando desestimular terceiros que possam se interessar pela aquisição do controle sem apoio do “Board”. os autores Berle e Means.

accordingly. que podem gerar comportamentos abusivos por parte dos que dirigem a sociedade. Adicionalmente. Household International Inc. Desta forma. uma vez que essa scalização tenderia a se re etir em melhores práticas gerenciais. O argumento é apenas de que os custos envolvidos na scalização por um agente isolado podem ser de tal ordem que os benefícios percebidos por este mesmo agente não sejam su cientes para tornar racional toda a atividade de monitoramento.v6cz. que desde então existe a preocupação de colocar em prática normas e mecanismos de controle orientados a minorar as tensões originadas do mencionado antagonismo entre acionista e administradores. A decisão se concentra em torno da aplicabilidade da regra do business judgement rule como forma padrão de rever o Plano de Direitos dos Acionistas ( ip-over pill). Supr. the Court stated: “The Directors adopted the Agreement in the good faith belief that it was necessary to protect Household from coercive acquisition techniques.. Ao invés. na medida em que os demais acionistas também se bene ciam das externalidades positivas associadas à scalização das atividades da companhia. Em uma companhia com capital pulverizado. Essa constatação assume grande relevância quando enfrentamos o problema da falta de alinhamento de interesses entre administradores e acionistas e como isto pode levar ceção do ofertante — o direito de adquirir ações da companhia a um preço signi cativamente inferior a seu valor de mercado. no caso das ações. the Delaware Supreme Court held that Section 157 of the General Corporation Law provides statutory authority for a board of directors to issue rights containing provisions similar to certain provisions of the Agreement (the “Flip-Over Provisions”) and that the business judgment rule applied to the adoption by the board of directors of Household International of a rights dividend plan as a preplanned defensive mechanism. that the issuance of rights containing provisions similar to the Flip-Over Provisions was a legitimate exercise of the business judgment of the Household directors under the facts presented.FUSÕES E AQUISIÇÕES preensão da organização interna das sociedades anônimas no último século. The Board was informed as to the details of the Agreement. a qual é classicamente entendida como o poder de disposição e a faculdade de usar e gozar. A partir de então. 1985). outro problema na scalização da administração pelos acionistas individuais está ligado à di culdade de cognição e à presença de uma relevante assimetria de informações entre os acionistas e a administração da companhia. considerando cada acionista individualmente. 500 A. preços das ações potencialmente maiores56. 500 A. Household International. e assim. Inc. mas em virtude de seus investimentos. os benefícios resultantes do pleno exercício do direito à scalização. em especial nos Estados Unidos. bem como mais custoso substituí-los.htm 51 Moran v. estes interesses antagônicos originam problemas de coordenação entre acionistas e administradores. Isto se re ete no fato de que. 1985) Supreme Court of Delaware. que. os autores citados identi caram pela primeira vez o con ito de interesse que ocorre entre os acionistas e os administradores como conseqüência desta separação entre a titularidade do capital e a administração social. ainda que os acionistas possam considerar que vale a pena monitorar a administração. nenhum dos acionistas dispersos no mercado é capaz individualmente de se apropriar de todos os ganhos gerados pelo monitoramento da administração55. Tão relevantes foram os resultados empíricos demonstrados pelo trabalho de Berle e Means. passa-se a entender que estes últimos poderiam ter motivações distintas daqueles. nenhum destes possui os devidos incentivos para exercer um efetivo nível de controle sobre as decisões da administração da companhia. Conseqüência: forte diluição da participação do adquirente no capital da companhia.c. In so holding. Nela é ilustrada a mudança ocorrida no tradicional conceito da propriedade privada. No caso Moran VS Household International. em um ambiente de quadro acionário pulverizado. (LACR). eles podem vir a enfrentar certa di culdade em separar se as reais causas dos resultados ruins da companhia são provenientes de estratégias ine cientes da administração ou de fatores externos à companhia57. é consideravelmente mais difícil para os acionistas exercerem um efetivo controle e monitoramento dos administradores. decidido pela Suprema Corte de Delaware (Supreme Court of 52 FGV DIREITO RIO 73 . inerente à condição de acionista. tanto da companhia como de seus acionistas.secinfo. In addition. tornando mais gravosa a tentativa de aquisição do controle. na hipótese de qualquer adquirente vir a acumular ações em determinado percentual (10 a 20% usualmente) (“ ip-in”). com/d14D5a. Além disso. Deve-se considerar ainda que. Household has demonstrated that the Agreement is reasonable in relation to the threat posed.2d 1346 (Del. foi criado um novo mecanismo (“ ipover”) que dá direito aos acionistas da companhia alvo de subscreverem ações da companhia adquirente por valor substancialmente inferior a seu preço de mercado. Isto porque. and. The Court found that the rights dividend issued by Household had a rational corporate purpose in view of Household’s reasonably perceived vulnerability to unfair or coercive takeovers generally. Como é comum a incorporação da companhia alvo pela adquirente em seguida à tomada de controle. Pois quando o Conselho (Board) analisar uma tentativa de aquisição deve determinar se ela atende aos melhores interesses. como aquele identi cado pelos autores. seriam distribuídos não de acordo com seus esforços de monitoramento. Ressalte-se que não se pretende a rmar que o acionista que exerce um devido monitoramento da administração da companhia não obtém retorno algum. In Moran v. está dividida entre uma titularidade nominal e o verdadeiro poder que está vinculado a ela.2d 1346 9 Del.. o que causa uma grande diluição aos antigos acionistas da adquirente.” http://www.

certamente. São estas as Lei 9. segundo a Suprema Corte de Delaware. v Olson. não autorizaria o Conselho da Household a tal ação. alega o mesmo entendimento da Securities and Exchanges Comission – SEC de que o Conselho não pode usurpar direitos dos acionistas de análise de aquisições hostis. construiu-se nos tribunais o conceito de dever duciário dos administradores60.457 de 1997 e 10. assegurar os direitos dos acionistas. suspensiva ou resolutiva. A alienação. Por outro lado.303 de 2001 também teve seu papel importante. Adicionalmente. uma vez que seus benefícios nanceiros. Isso foi rejeitado pela Suprema Corte de Delaware (comparação com a decisão Providence & Worchester Co.2d 121. a parte apelante Moran contestou não existir autorização para a adoção pelo Conselho do Rights Plan. logo. incentivos scais para que os administradores possam adquirir participação societária sem incorrer em altos custos tributários. administradores podem escolher investir em certos projetos pretendendo uma expansão exagerada e ine ciente da companhia no curto prazo ao invés de buscarem um devido planejamento sustentável que maximize a riqueza dos acionistas. L. Bulhões Pedreira sobre a alienação do controle de Companhia Aberta Ao analisar-se a legislação modi cada posterior ao parecer de J. conclui-se que duas Leis revogaram e reformaram o artigo a qual Bulhões Pedreira se baseou. O Dever Fiduciário dos Administradores Com o propósito de fazer frente ao problema da ausência de controles efetivos sobre a administração societária. houve bastante alteração pós 1983. Supr. desta forma. não de um mecanismo preventivo contra alguma aquisição — o que. Deve existir autorização estatutária para o Conselho adotar o Rights Plans. De acordo com o Tribunal.. Dentro dessa linha de argumentação. são estabelecidos. Outras medidas adotadas mais recentemente para neutralizar este con ito de interesse entre os acionistas e os administradores são de origem legal e objetivam a criação de incentivos que harmonizem a maximização da utilidade de cada uma das partes. 378 A. já que não teriam valor econômico. Explica o Tribunal que ao contrário do caso Telvest.FUSÕES E AQUISIÇÕES com que aqueles adotem uma postura gerencial que não condiz com os interesses da companhia ou dos acionistas. que invalidou sham securities por serem ilusórias. 254-A. Inc. de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por Delaware) em 1985. não se blindando de uma ameaça real e iminente de aquisição hostil.59. alegando não existir tal provisão disposta na Delaware General Corporation Law (DGCL). A Alteração do Artigo 254-A posterior ao parecer de J. Moran a rma que o § 157 não autoriza a emissão de sham rights como o Rights Plan. Uma maneira possível de buscar alcançar tal objetivo.303 de 2001. Para obter esta simetria de interesses. 124 (1977). as ações preferenciais de Household tem dividendos superiores. a business judgement rule tem aplicabilidade. reduzindo a chance de. no Título 8. Denota-se o modo do Conselho de planejar-se antecipadamente a uma aquisição hostil. detalhou a Suprema Corte como sendo válido o Rights Plan FGV DIREITO RIO 74 . Já a Lei 10. consiste em proporcionar aos administradores participação no capital da sociedade de modo que ocorra um paralelismo de interesse entre os acionistas e aqueles que possuem poder de decisão na sociedade. Del. já que incluiu diversos artigos para auxiliar na interpretação de “Controle da Companhia”. VS. prestígio e in uência também aumentam proporcionalmente à expansão da companhia que administram58. tendo propósito apenas para blindar Household de uma futura oferta hostil o que foi também rejeitado pela Suprema Corte de Delaware. Baker. Bulhões Pedreira. já que a Lei nº 9457 de 5 de Maio de 1997 revogou diversos artigos e além de ter reformado outro. ocorreu a adoção de um mecanismo de defesa para proteção de futuros avanços. direta ou indireta. Ainda sim. do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição. L. Ele surgiu para contrapor o amplo domínio dos administradores das sociedades e. de modo que não con gura abuso de poder pelo Conselho e não reprime. No referido caso. que relata sobre a alienação do controle de Companhia Aberta. Em relação a expressão ambígua de “Controle da Companhia” interpretado conjuntamente pelos os artigos 254 e 255 da Lei 6404 de 1976. de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia. o fato da lei ser silenciosa neste aspecto não valida uma proibição de adaptação das normas para defender a empresa de uma aquisição hostil. A decisão ainda ressalva que a business judgement rule somente pode aplicar-se dentro dos limites de competência do Conselho. entendeu a Household estar de acordo com a referida lei. Acusa as ações preferenciais ora referidas de serem ilusórias. por exemplo. nem mesmo a possibilidade de recebimento pelos mesmos de uma oferta. Por exemplo. Seguem as inclusões abaixo: Art. direitos dos acionistas. Sub-capítulo VI (Stocks and Dividends) § 151(g) e 157 da DGLC e que a emissão de ações preferenciais com os direitos de acionistas obedece ao § 151. exercer-se um julgamento errôneo do que será o melhor aos interesses da empresa. Moran protesta a rmando que o § 157 proporciona meios de estruturação nanceira empresarial. a antiga redação do Artigo 254-A. na eventualidade de uma takeover bid. Assim. escrito em 20 de outubro de 1983.

dos intangíveis da companhia. 457 U. as cláusulas “anti-destruction” dão ao investidor a possibilidade de conversão de seus títulos mobilários pelos que vierem a suceder em uma nova sociedade. Igualmente. que elegerem membro do conselho de administração ou membro do conselho scal. Entendeu a Corte de Delaware que não existe preclusão de futuras tentativas de aquisição hostil e que não FGV DIREITO RIO 75 .. 195. 102 S. desde que veri cado que as condições da oferta pública atendem aos requisitos legais. de 1997) § 1º A autoridade competente para autorizar a alienação deve zelar para que seja assegurado tratamento eqüitativo aos acionistas minoritários. pois ao receber uma Oferta Pública de Aquisição de Ações (“OPA”). mediante o pagamento de um prêmio equivalente à diferença entre o valor de mercado das ações e o valor pago por ação integrante do bloco de controle. (Incluído pela Lei nº 10.303. Art. (Incluído pela Lei nº 10. não trará dívidas à empresa como pode trazer outros mecanismos de defesa. Ainda mais. nos melhores interesses da companhia (Aronson v. (Revogado pela Lei nº 9. o Rights Plan não minimizará o valor das ações. teve alteração somente em parte dos artigos. de 2001) § 1o Entende-se como alienação de controle a transferência. de acordo com o Tribunal. integrante do bloco de controle. Requisito que é a diligência por parte dos Diretores. no qual a Suprema Corte dos Estados Unidos sentenciou que a Lei de Aquisições Empresariais de Illinois (Illinois Business Takeover Act) era incostitucional.FUSÕES E AQUISIÇÕES ação com direito a voto. de forma direta ou indireta. a Diretoria ainda assim deve atuar diligentemente ( duciary duties) para de nir a adoção do mecanismo de defesa. ou com ela se fundir. de 1997) Já em relação a “Poder de Controle”. 255. de 2001) § 3o Compete à Comissão de Valores Mobiliários estabelecer normas a serem observadas na oferta pública de que trata o caput.(Redação dada pela Lei nº 9. inclusive autorização para funcionar. O Rights Plan não é absoluto. MITE Corp.457. de 2001) § 4o O adquirente do controle acionário de companhia aberta poderá oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia. de ações integrantes do bloco de controle. ou grupo de acionistas. Lei 10.303. de 2001) § 2o A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de controle de que trata o caput. por todos os acionistas.457. ou o rateio. porém. mediante simultânea oferta pública para a aquisição das suas ações. pois onerava o comércio interestadual. Não há mudança signi cativa na governança corporativa.Ed. cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade.303. (Incluído pela Lei nº 10. conclui que o Rights Plan não suprime os direitos dos acionistas de receber uma oferta. entende a Suprema Corte de Delaware que deve-se veri car se foram os Diretores negligentes à época da adoção do Rights Plan (Smith v.303. O Tribunal. Isto é. no caso de uma fusão. 116-A.303. (Incluído pela Lei nº 10. 2629. Household claramente demonstrou que a adoção do Rights Plan foi em reação ao que imaginou ser uma ameaça existente no mercado de ofertas públicas de aquisição de ações secundárias . 73 L. além de não oferecer prejuízos scais à empresa e aos seus acionistas. Não obstante. Moran parte do princípio de que a Conselho não pode usurpar os direitos dos acionistas de receber uma oferta através de mudanças societárias na companhia. Van Gorkom).Ct. Entendeu a Suprema Corte de Delaware que não há nexo para analogia entre os dois casos. Lewis). (Revogado pela Lei nº 9.. (Incluído pela Lei nº 10. previsto pelos artigos 116 e 117 da Lei 6. de 2001) Art. 624.2d 269 (1982). A business judgement rule não conota má-fé dos Diretores e sim é uma presunção de que ao tomar uma decisão de caráter corporativo os Diretores agiram de boa-fé e diligentemente. que foi incluída pelas mesmas leis. de 1997) § 2º Se a compradora pretender incorporar a companhia. uma vez que o plano não tende a afetar o valor de mercado das ações. alega que não tem fundamento a alegação de Moran de que o Righs Plan vai tirar poderes dos acionistas e dar ao Conselho.457. Moran a rmou que o mesmo viola a Commerce Clause e é nula sob a ótica da Supremacy Clause.303 de 2001 e Lei 9457 de 1997. por obstar a linha de política de nida no Williams Act. o fato de tornar a companhia menos suscetível a aquisições hostis não impossibilita ofertas. de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto. conforme demonstrado a seguir. deverão informar imediatamente as modi cações em sua posição acionária na companhia à Comissão de Valores Mobiliários e às Bolsas de Valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os no seu escopo de ser uma disposição “anti-destruction”. Alegando a inconstitucionalidade do Rights Plan.303.S. usando como pretexto o caso Edgar v. de 2001) § 5o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10.404/76. A alienação do controle de companhia aberta que dependa de autorização do governo para funcionar está sujeita à prévia autorização do órgão competente para aprovar a alteração do seu estatuto. o tratamento eqüitativo referido no § 1º será apreciado no conjunto das operações. O acionista controlador da companhia aberta e os acionistas.

os administradores. há dois Modelos Básicos para Enfrentar o Problema de Agência no Caso de Tomada de Controle. há grande potencial de que os administradores ajam protegendo seus próprios interesses (manutenção de cargos e privilégios) — e não visando aos maiores benefícios para os acionistas. já que já tinha providenciado aos Diretores informações (um resumo de três páginas) do Rights Plan. mas remanesce o problema do con ito de interesses entre o ofertante e os acionistas. Ou há: (i) um controle majoritário (acionista ou grupo de acionistas com mais de 50% das ações com direito a voto). Fábio Konder Comparato realça a importância dessa permanência” Essa percepção se popularizou com a obra clássica: ADOLF A. No próprio texto trazido pelo Recorrente. aos acionistas — a quem cabe. Nessa hipótese. inicialmente. Frank H. Tal segunda hipótese trata-se do controle de fato. New York.303 de 2001. 1991. atribuída ao “Board of Directors” e. § 1º São modalidades de exercício abusivo de poder: h) subscrever ações. de uma maneira simplória. 254-A da Lei 6. previsto pelo artigo 254 da Lei 6404 de 1976. (Incluído pela Lei nº 10. diante da pulverização de seu quadro acionário). agido de boa-fé. BERLE & GARDINER C. em assembléia. a decisão cabe exclusivamente aos acionistas.303. em última análise. Não é por outro motivo que a alínea “a” do citado artigo fala em direitos de sócio que assegurem “de modo permanente. argumentando a inexistência de controle de fato no caso sob análise: “O argumento parece-me falho por mais de um motivo. ao caracterizar a gura do acionista controlador. mesmo não tendo a maioria das ações. com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia. os Diretores da Household. The economic structure of corporate law. que é preciso quali car o controle para saber se dá ensejo à OPA por alienação de controle. Os economistas tratam do fenômeno de um agente que se aproveita de alguma externalidade sem pagar por ela como problema do carona (“free-rider”). 170. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. 1996. onde o novo artigo 254-A. mas que. ressalta que para se caracterizar esta segunda modalidade de controle é preciso ter certa constância no poder de mando social.457. e FISCHEL. o primeiro ponto de discussão diz respeito ao o que se caracteriza como controle. Inicialmente porque ele confunde o consenso eventual e necessário. como os efeitos decorrentes das condutas dos agentes que não são incorporados no sistema de preços. a tomada de decisões na companhia.. evitando propostas oportunistas ou coercitivas. tem efetivo poder de comandar a vida social. (Incluída dada pela Lei nº 9. para os ns do disposto no art. relator do processo. Sabe-se. 117. e FISCHEL. remete não apenas à capacidade de in uenciar de forma determinante. aceitar ou não a proposta de compra de suas ações. que se distinguem em função de a quem é atribuído o poder para decidir sobre a aceitação ou não da oferta de aquisição de ações: I – No primeiro modelo (EUA). Conclui a Corte de Delaware que os Diretores adotaram o plano de acordo com as disposições de autoridade estatutária. de 1997) houve negigência pelo Conselho. logo. O entendimento da CVM sobre o que caracteriza a alienação de controle para incidência da hipótese de Oferta Pública de Ações (OPA) Em relação ao entendimento da CVM sobre o que caracteriza a alienação de controle para incidência da hipótese de Oferta Pública de Ações (OPA) do art. Cambridge: Harvard University Press. No caso é questionado o poder de controle dos acionistas de companhia Espanhola que controla companhia Brasileira. a decisão é. Transaction Publishers. tendo o Conselho de Administração uma atuação apenas de assessoria. § 151 e § 157. The Modern Corporation and Private Property. § 141. Ressalta o Diretor.. Daniel R. II – No segundo modelo (Comunidade Econômica Européia). Frank H. Por outro lado. houve algumas revogações por conta da Lei 9457 de 1997 e inclusão pela Lei 10. Esta é abordada no processo CVM RJ n.º 2009/0471. de 2001) Art. 54 Podemos de nir o conceito de externalidade. como já transcrito acima. Nesse modelo o con ito de interesses entre acionistas e administradores é fortemente reduzido. The economic structure of 57 FGV DIREITO RIO 76 . nas condições e na forma determinadas pela Comissão de Valores Mobiliários. após. podem obter preço e condições de pagamento mais vantajosas para a venda das ações.404/76.FUSÕES E AQUISIÇÕES valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação. § 1o e § 4 previu o que seria o “Bloco de Controle”. Daniel R.404/1976 (“LSA”). 55 EASTERBOOK. assim estavam cientes que a sociedade era vulnerável a técnicas de aquisição coercitivas e adotou um mecanismo de defesa justi cável. por conhecerem profundamente a empresa. MEANS. O art. a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia”. ou (ii) um controle minoritário (acionistas ou grupo de acionistas unidos que detém menos de 50% das ações com direito a voto. Segundo Luiz Alberto Colonna Rosman. tendo especi camente informado os detalhes do Plano. e não tendo desrespeitado nenhum dever de diligência. como previsto na DGCL.171. mas também a uma consistência temporal no exercício de tal capacidade. p. e a CVM já discutiu inúmeras vezes tal quesito. Octavio Yazbeck. 53 No que remete a “Bloco de Controle”. 56 EASTERBOOK. 116 da Lei nº 6. com bloco de controle.

É. 62 FGV DIREITO RIO 77 .. Quem tem a maioria e não a utiliza é sócio majoritário. 58 59 O Conceito de Alienação de Controle Segundo Entendimento da CVM JENSEN. HENRIQUES. 2002..”61 “Já o controle compartilhado. é necessário que haja um controlador (uma única pessoa ou conjunto de pessoas) que esteja passando o controle por ele possuído para terceiro investidor.. o poder de controle é exercido por várias pessoas em conjunto. ver —Rio de Janeiro: Renovar.) O nível de presença mostrará a maioria necessária e. 02.356 e 357. William A. Marcus de Freitas. juridicamente. 2008. Mercado de Capitais —regime jurídico. ao mesmo tempo.172.ed. usualmente como signatários de acordo de acionistas. a união das suas ações assegura o controle acionário. Este entendimento defendido encontra consonância na doutrina nacional sobre o tema. por óbvio. mesmo inexistindo um acionista majoritário.369. Jr. mas não é controlador. pp. preciso. (. também destacou: “Outro ponto importante desse primeiro requisito é a necessidade de permanência do poder. o titular do poder de controle. sobre a mesma questão. A essa tendência de crescimento exacerbado é denominada de “empire building”. Foundation Press. e COFFEE. Ariádna B. Direito Societário . PARENTE. que o status quo de controlador pré-exista na vida cotidiana da companhia. essencial para discutir-se a alienação dele. vol. 60 Passado o conceito de controle.FUSÕES E AQUISIÇÕES No âmbito do processo CVM RJ n. individualmente. con gura-se quando. É paci co no colegiado da CVM que. Business Organization and Finance: Legal and Economics Principles. pp. 1988. BAINBRIDGE. José Edwaldo Tavares. p. — Rio de Janeiro: renovar. Stephen M. pp. usa essa maioria para comandar a sociedade. GAAL. Em razão dele.. 61 EIZIRIK. assim. quando o estatuto estabelecer matérias especí cas)”. 2004. BORBA.. Cambridge: Harvard University Press. fazer prevalecer sua vontade sempre que desejar (excluídas. a maioria das ações votantes. pois para tanto exige a lei um poder permanente.. 177 e 199. New York. ou mesmo a votação em conjunto de ações ordinárias e preferenciais. Embora nenhum dos signatários do acordo detenham. p. vencer uma eleição ou preponderar em uma decisão não é su ciente. Takeovers: their causes and consequences. mediante o chamado bloco de controle. o Diretor Relator Pedro Oliva Marcilio de Souza. a saber: “[o controle] Trata-se de de nição eminentemente centrada na realidade material. 21-48. para incidir a obrigação legal de alienação de controle. as votações especiais entre acionistas sem direito a voto ou de determinada classe ou espécie. 1996.”62 corporate law. 10.. Corporation Law and Economics. As maiorias eventuais também não caracterizam o controle.º 2005/4069. 9ª ed. conseqüentemente. John C. 2007. que se obrigam a votar em bloco nas matérias atinentes ao exercício do poder de controle. Nova York: Foundation Press. 11. Flávia. veri ca-se o conceito da expressão “alienação de controle” segundo entendimento moderno da CVM. Sobre esse tema: KLEIN. Michael C. Nelson. É necessário que esse acionista possa. pp. Journal of Economic Perspectives. n° 01. porquanto apenas considera controlador quem tem a maioria dos votos nas assembléias e.

Sobre o terceiro ponto a CVM também já se manifestou no âmbito do processo CVM RJ n.º 2007/7230. aliena sua participação a terceiro. mas sim inerentes ao exercício do poder. que predomina dentro deste.” Por sua vez. 254-A LSA. 254-A é explícito ao condicionar a OPA à ocorrência de uma alienação de controle. na verdade. sem prêmios ou descontos economicamente pouco justi cáveis. mas em conjunto trans ram ao adquirente mais que 50% das ações com voto (.º 2007/7230. de modo que cada um aliene menos que 50%. 254 LSA quando alienado o controle pelo conjunto de acionistas que o exercem por meio de acordo de acionistas. chegando o Diretor Marcelo Trindade a concluir com o relator do caso. já citado. e. adotar a decisão mais simpática. a hipótese de exercício de controle em bloco. somente controladores podem alienar o controle. manifestando-se o Diretor Marcelo Trindade. posto que o acionista que não predomina no acordo de acionista passa longe de ter o controle da sociedade. decorrentes de direitos não expressos nos títulos. deveria gerar a obrigação de estender as mesmas condições aos demais acionistas. mas que não predomina dentro deste. con gurando sua alienação a incidência do art. além da hipótese (por ora admitida) de consolidação do controle.. Paci cado no âmbito da CVM a necessidade de se realizar a OPA do art. me parece que a alienação de participações relevantes. e (iii) quando um acionista integrante do acordo de acionista aliena sua participação para demais integrante do acordo que passa a. certamente. quais sejam: (i) quando um acionista integrante do acordo. E certamente este não é o voto que eu mais gostaria de dar. De lege ferenda. através da realização de OPA.. in verbis: “Mas. e apesar disso o controle seja transferido. (ii) quando um acionista integrante do acordo. há pelo menos uma outra situação em que um integrante do bloco de controle pode vender ações que isoladamente não asseguram o controle. Isto contribui para que o valor das ações de uma companhia aberta seja estabelecido pelo mercado de maneira mais adequada. deter sozinho o controle da companhia.FUSÕES E AQUISIÇÕES Tal questionamento foi diretamente tratado pelo Diretor Marcelo Trindade no curso do processo CVM RJ n. passe o truísmo. FGV DIREITO RIO 78 . no qual se manifestou o Diretor: “O art.) Sendo tal hipótese um caso indisputado de obrigação de realizar a OPA (pois os alienantes transferem em conjunto o controle que detêm em conjunto)”. conforme percentual previsto em lei ou no Estatuto.º 2007/7230. aliena sua participação para terceiro. foi tratada no âmbito do processo n. assim. manifestando o seguinte entendimento: “Concluir pela não obrigatoriedade de OPA em casos de consolidação do controle dentro do bloco não é. Sobre o primeiro tópico a CVM já se manifestou que não incide a necessidade de OPA. restam três discussões sobre a OPA de alienação do controle quando ocorra a transferência de valores mobiliários de pessoas integrantes de acordo de acionista que garantam o controle. Trata-se da indisputada situação em que a alienação das ações integrantes do bloco de controle se dê em conjunto por diversos integrantes do bloco.

” FGV DIREITO RIO 79 . em casos de acordo de acionistas. também. 254-A da LSA. resta claro que hipóteses em que a Companhia é pulverizada e um investidor adquire o controle mediante a compra das ações de uma enorme diversidade de acionistas. Acredita-se que se tal hipótese ocorrer o ponto essencial em debate será veri car a existência de um acionista que detenha um quantum que garante ao mesmo a preponderância freqüente nas deliberações do acordo. por sua vez. que revele a preponderância do subscritor alienante perante os demais. se em uma operação não se veri car a transferência de valores mobiliários que implique alienação de controle. Outro tema relevante diz respeito ao entendimento do Diretor da CVM. Marcelo Trindade. de que não é necessária a alienação de valores mobiliários que garantam o controle. mas. que só pode ser alienado por quem o detenha. direito políticos e econômicos que possibilitem o exercício do poder de controle. Portanto.A. 254-A. ressalvou este segundo ponto. tenha esse acordo sido celebrado para se evitar a realizar a oferta pública ou mesmo com vistas a um outro m lícito. 116 da Lei das S. 254-A também caso sejam transferidos. estou de acordo com a conclusão do voto do Diretor Relator. ressalvada a análise do acordo de acionistas. nem a qualquer outra OPA legal ou prevista na esfera normativa da CVM. esclarecendo que chegada à hora.. Em havendo a presença deste percentual por um acionista. o que. regulando voto e distribuição de dividendos. Segundo Pedro Oliva Marcilio de Souza: “Esse signi cado inclui. como diz o art. a CVM ainda não se prestou a analisar.” Sobre o segundo ponto. por não haver um controle pré-existente. solicitando desta seu entendimento. deve-se analisar se essa alienação ocorreu de forma indireta (i. a CVM resguardará a devida análise para o caso.FUSÕES E AQUISIÇÕES “Mas o fato é que. Tal caso jamais bateu às portas da autarquia. espera-se o entendimento da CVM. de lege lata. signi ca o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto. não dão ensejo à aplicação da OPA prescrita no art. mediante acordos que resultem na transferência de poder político e econômico desses valores mobiliários).. conforme se veri ca no âmbito do mesmo processo acima mencionado. na citação acima. garante o quorum para decidir a vida social da Companhia. sem a transferência da ação (a conferência de usufruto vitalício de voto e dividendos mediante contraprestação em dinheiro ou a celebração de acordo de acionistas. Ocorre a OPA do art. Como isso. por exemplo). a inclusão de acertos contratuais que impliquem a transferência dos direitos políticos e econômicos do valor mobiliário. o mesmo controlará as deliberações do acordo. por quaisquer razões. pela inexistência de alienação de controle. Tal hipótese ainda não apareceu. dentre as operações que dão causa à oferta pública. e não um membro desse grupo que detenha menos que a maioria das ações com voto. não só a alienação de ações agrupadas em sociedade holding. para a aplicação do art.e. A par de tal opinião. Pedro Oliva Marcilio de Souza. que.

entende-se por alienação de controle a operação.FUSÕES E AQUISIÇÕES Tal conclusão do Diretor é um tanto questionável diante da literalidade normativa da IN CVM 361. aos acionistas que. em especial os previstos nos arts. alguns estatutos incluem disposições acessórias a essas cláusulas. a CVM não aplicará penalidades.gov. Por esse motivo. EDITAL DE AUDIÊNCIA PÚBLICA Nº 03/2009 Prazo: 18 de maio de 2009 A Comissão de Valores Mobiliários — CVM submete à audiência pública minuta de parecer de orientação sobre disposições estatutárias que impõem aos acionistas que votarem favoravelmente à alteração ou à supressão de cláusula de proteção à dispersão acionária a obrigação de realizar a mesma oferta pública de aquisição de ações que se pretende alterar ou excluir do estatuto. impondo um ônus substancial aos acionistas que votarem favoravelmente à supressão ou à alteração das cláusulas. ou neles conversíveis. 122. Além disso. 115. Para os efeitos desta instrução. ou um conjunto de terceiros representando o mesmo interesse. a obrigação de realizar a oferta pública anteriormente previsa no estatuto. 121. A minuta do parecer de orientação está disponível para os interessados na página da CVM na rede mundial de computadores (www. DE XX DE XXXXXX DE 2009. I. e 129 da Lei nº 6. nos termos da legislação em vigor. 29. de alienação de valores mobiliários com direito a voto. 116 da Lei 6. ou o conjunto de operações. §4o. a saber: Art. Disposições estatutárias que impõem ônus a acionistas que votarem favoravelmente à supressão de cláusula de proteção à dispersão acionária. qual seja. de 15 de dezembro de 1976. os estatutos de diversas companhias passaram a conter cláusulas de proteção à dispersão acionária que obrigam o investidor que adquirir determinado percentual das ações em circulação a realizar uma oferta pública de compra das ações remanescentes.404/76.404. como de nido no art.cvm. Nos últimos anos. em processos administrativos sancionadores. votarem pela supressão ou alteração da cláusula de FGV DIREITO RIO 80 . pelas quais um terceiro.br) MARIA HELENA DOS SANTOS FERNANDES DE SANTANA Presidente 2 PARECER DE ORIENTAÇÃO Nº XXX. realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle. A CVM entende que a aplicação concreta dessas disposições acessórias não se compatiliza com diversos princípios e normas da legislação societária em vigor. ou de cessão onerosa de direitos de subscrição desses valores mobiliários. adquira o poder de controle da companhia.

(Fonte: Wikipedia) Standstill agreement. and increasing the aggregate stock holdings of the company.FUSÕES E AQUISIÇÕES proteção à dispersão acionária. Whitemail is an anti-takeover arrangement in which the target company will sell signi cantly discounted stock to a friendly third party. In return. In many cases. Each group of directors falls within a speci ed “class”—e.g. by raising the acquisition price of the raider. By establishing this provision with the prospective acquirer. FGV DIREITO RIO 81 . Aprovado em reunião de XX de XXXXXX de 2009. A standstill agreement is usually an instrument of a hostile takeover defense.. In economics. Class I. or other organization in which the members of the board of directors are elected a few at a time. with di erent groups of directors having overlapping multi-year terms. the target rm is willing to purchase the potential raider’s shares at a premium price. instead of en masse (where all directors have one-year terms).—hence the use of the term “classi ed” board. the target company helps thwart takeover attempts. Class II. A staggered board of directors or classi ed board is a practice governing the board of directors of a company. in which an unfriendly bidder agrees to limit its holdings of a target rm. the target rm will have more time to build up other takeover defenses. etc. corporation. diluting the hostile bidder’s number of shares. MARIA HELENA DOS SANTOS FERNANDES DE SANTANA Presidente E GLOSSÁRIO Whitemail. (Fonte: Wikipedia) Staggered Board of Directors. thereby enacting a standstill or eliminating any takeover chance. ainda que não realizem a oferta pública prevista na disposição acessória.

promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009. sendo os maiores e mais famosos a Inglaterra e a Austrália. sob os cuidados do Tesouro Nacional. Gower and. O modelo britânico foi criado em 1968. Leitura Complementar Pullinger. com alto custo e de resultados imprevisíveis. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica DAVIES. Sweet & Maxwell. O “Takeover Panel” na Inglaterra. Anthony. com o intuito de organizar e criar regras para o mercado de fusões e aquisições. fusões e aquisições. em São Paulo C ROTEIRO DE AULA O Takeover Panel se caracteriza como uma entidade de autorregulação para as operações de incorporação. gerando processos de longa duração. Esse contexto surgiu de três grandes problemas na estrutura jurídica do país. Analisaremos o modelo britânico por ser o pioneiro nessa iniciativa63. 63 FGV DIREITO RIO 82 . Possibilidade de uma versão brasileira sobre o “Takeover Panel” e suas características.FUSÕES E AQUISIÇÕES 8. Já existem vários países que adotam essa entidade de autorregulação. 2008. Principles of Modern Company Law: London. Eighth Edition. O número de litígios era crescente e as decisões resultantes destes eram insatisfatórias. 961-1059. O primeiro.1 AULA 9: TAKEOVER PANEL A EMENTÁRIO DE TEMAS Origem e contexto histórico do “Takeover Panel”. páginas. O funcionamento do modelo britânico. foi a falta de proteção que os O modelo australiano difere do modelo inglês por ser um órgão federal. THE UK TAKEOVER PANEL: A POSSIBLE MODEL FOR BRAZIL?: Texto do Seminário Internacional “Takeover Panel e as incorporações no Brasil”. e de longa data.

[…] is is the Panel’s judicial function. que tem como função julgar os recursos contra as decisões do Comitê de Ouvidoria. Eighth Edition by Paul L. the Panel may require a person by notice in writing to produce to it speci ed documents or to provide speci ed information. com o dever de criar e de nir as regras. Além disso. O segundo problema surgiu com a mudança dessa estrutura de controle em empresas familiar para um controle feito por investidores mais dispersos. independente do governo e de nanciamento próprio. us.FUSÕES E AQUISIÇÕES acionistas minoritários tinham diante da lei de sociedades anônimas britânica com relação às empresas familiar. há uma Junta de Apelação. the British Bankers’ Association and the Gower and Davies. but in the Code itself. A composição do órgão é simples. Esse cenário foi visto como uma ameaça aos invetimentos no país. O Takeover Panel tem seis principais objetivos: a igualdade entre os acionistas e um tratamento justo entre eles. “ e main powers of the Panel are as follows. any of its functions) to be discharged by a committee of the Panel. Sweet & Maxwell. p. Assim. Tendo em vista esses objetivos. not in legislation. a prevenção de ações que possam frustrar ofertas. que se caracteriza como o órgão legislativo do Takeover Panel. surgiram inúmeros casos de práticas abusivas e injustas. Este é dividido em um Comitê de Ouvidoria. e determinar a apresentação de algum documento especí co ou de alguma informação especí ca nos casos concretos. Por último. the Panel “may give rulings on the interpretation. where such disclosure is “reasonably required in connection with the exercise by the Panel of its functions”64. the National Association of Pension Funds. o fornecimento de informações e conselhos su cientes e satisfatórios sobre a oferta em questão. tornando-se necessária uma mudança no modelo vigente. com a crescente tomada de controle hostil nos anos 50 e a explosão de práticas de tomada de controle nos anos 60. Davies. up to a further 20 members appointed by the Panel and individuals appointed by representative bodies of those involved in takeovers. o estabelecimento de uma estrutura ordenada para as ofertas. foi criado um órgão dedicado às operações que envolvem transferência de controle. irdly. pro ssionais e integrantes do mundo corporativo. […] Secondly. Todos os ramos envolvidos em operações de tomadas de controle estão representados no órgão. […] e Panel is permitted to arrange for its rule-making power (and. A lei britânica se mostrou incapaz de garantir que administradores pro ssionais cuidassem dos interesses dos acionistas em uma tomada de controle. 64 FGV DIREITO RIO 83 . “ e composition of the Panel is to be found. application or e ect of rules”. the Panel is given both an obligation and a Power to make rules to govern the conduct of bids. O Takeover Panel é um órgão não estatutário. e a manutenção de um mercado justo e honesto. Principles of Modern Company Law: London. the Association of Investment Companies and other investor groups. o Takeover Panel. the legislation does not purport to discharge that rule-making function itself but requires or empowers the Panel to do so. o Takeover Panel possui três poderes: elaborar regras para o modo em que as ofertas serão feitas. o comprometimento dos ofertantes com as suas ofertas. so that there can be a further stage of delegation efore the power to make rules is actually exercised. It consists of a Chairman and up to two Deputy Chairman appointed by the Panel itself. e em um Comitê responsável pelo Código. O quadro de membros é amplo e inclui investidores. que se caracteriza pelo corpo de juízes responsáveis pelos recursos contra as decisões do executivo. such as the Association of British Insures. 2008. 970-972. indeed. interpretar essas regras em casos concretos. First.

and denied the facilities of the securities markets. Principles of Modern Company Law: London. Essa conseqüência. 967. 2008. exceptionally. na história da Inglaterra. uma série de mudanças com as quais. be Gower and Davies. uma vez que gera um dano à reputação da pessoa ou empresa. e court may then make such order will as it thinks t to secure compliance with the requirement. hoje em dia. 973.” Dessa forma. as sanções previstas tem se mostrado su cientes para manter o alto nível de compliance das empresas às regras da entidade de autorregulação. o Takeover Panel conseguiu lidar sem nenhum prejuízo à sua reputação e. diretor geral do organismo na Inglaterra. 66 Gower and Davies. que a princípio parece ser branda. Sweet & Maxwell. the Institute of Charteres Accountants and the Confederation of British Industry. either on its own initiative or at the request of one or more parties to the bid68. Sweet & Maxwell. 2008. com reforço à sua autoridade. which order will be backed by the sanctions for contempt of court. esse sistema permite que sejam estabelecidos padrões elevados em suas regras. Eighth Edition by Paul L. porém. Principles of Modern Company Law: London. devido a essa característica. p. já existem outras sanções caso alguém não cumpra as regras do órgão. Davies. Houve. Sweet & Maxwell. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009 em São Paulo. Vale ressaltar que esse procedimento pode ser feito por iniciativa do próprio órgão ou pelas pessoas envolvidas na transação. they can obtains a conditional ruling (on na ex parte basis) or an unconditional ruling as to the basis on which they can properly proceed and thus minimise the risk of taking action which might. Esse sistema é vantajoso porque amplia a capacidade de lidar com mudanças uma vez que o órgão não se preocupa em regular todo e qualquer caso especí co. Segundo Anthony Pullinger. Além disso. 67 Gower and Davies. that person or its advisers must consult the Executive in advance. in the UK”66. Davies. pois os princípios nos quais são baseados são amplos e genéricos. 68 FGV DIREITO RIO 84 . conforme cita Gower and Davies: “Perhaps the strongest expression of the new policy of giving the Panel statutory sanctions is to be found in section 955 which confers upon the Panel a Power to apply to the court (High Court or Court of Session) where a person has contravened or is likely to contravene a requirement imposed by or under a Code rule or has failed to comply with a requirement […]. the Panel may report a person’s conduct to other regulators or. as conseqüência podem ser ainda mais graves: “More rarely. Segundo Gower and Davies. Isso pode ser encontrado na seção 955 do Companies Act.” 67 Para minimizar o risco de inadimplemento das regras. Davies. “coldshoulder” a person.65” O Takeover Panel funciona com um sistema baseado em princípios. in the event. pelo contrário. Anthony Pullinger explicou em seu discurso: “When a person or its advisers are in doubt whatsoever as to whether a proposed course of conduct is in accordance with the General Principles or the rules. Caso alguém viole as regras do Takeover panel. tem funcionado de modo e caz na Inglaterra. Eighth Edition by Paul L. uma vez que pode conceder derrogações a estas regras nas situações onde operaria de forma excessiva ou de forma desnecessariamente restritiva ou onerosa. In this way. pública ou privadamente. E ectively they are “frozen out” of takeover activity. p. essa pessoa ou empresa está sujeita à censura do próprio órgão. 2008. or whenever a waiver or derogation from the application of the provisions of the Code is sought. p. 65 Retirado do discurso “The UK Takeover Panel: A possible model for Brail?” para o Seminário Internacional Takeover Panel e as incorporações no Brasil. há um órgão executivo que realiza a função de esclarecer às pessoas que são submetidas ao código de fusões e aquisições quais os requerimentos que serão aplicados para a sua situação especí ca. 967. Principles of Modern Company Law: London.FUSÕES E AQUISIÇÕES London Investment Banking Association. “ e Panel Executive gives rulings on the Code in the course of a bid. If a person is “cold-shouldered” it means that authorised entities and other professionals are no longer able to act for the person concerned. Assim. podendo ser aplicados a qualquer situação. Eighth Edition by Paul L.

para desenvolvê-lo. porém. a decisão do Comitê de Ouvidoria pode ser recorrida na Junta de Apelação. whose chairman and deputy chairman. A party to the hearing before the Hearing Committee may appeal to the Takeover Appeal Board (formerly known as the “Appeal Committee”). Davies. O estudo desenvolvido pelo jurista. especialista em direito societário. e Appeal Board operates in a similar way to the Hearing Committee. 70 Retirado da matéria “Código para fusões” por Graziella Valenti.”70 Tendo em vista o sucesso da criação de uma entidade de autorregulação para as operações de fusões e aquisições. tema ao qual a possibilidade de criação de um comitê para fusões esteve inicialmente ligado. A idéia é que seja também uma iniciativa privada e que funcione por adesão voluntária das empresas que. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009 em São Paulo. e Appeal Board is an independent body. including the publication of its decision. Principles of Modern Company Law: London. para o Seminário Internacional Takeover Panel e as incorporações no Brasil. levantou a questão. Eighth Edition by Paul L. o modelo seria de autorregulação voluntária. surgiu o debate sobre a possibilidade da criação do mesmo para o mercado brasileiro. Sweet & Maxwell. 2008. e Executive may require any appeal to the Hearing Committee to be lodged within a speci c period. 71 FGV DIREITO RIO 85 . application or e ect of the Code is not an appropriate alternative to obtaining a ruling from the Executive”69.FUSÕES E AQUISIÇÕES a breach of the Code. o executivo age. composto por membros representantes das principais associações do mercado. serão apenas empresas do segmento especial da bolsa. “O assunto. 69 Gower and Davies. “ e Hearing Committee was formerly known as the “Full Panel”. O Comitê terá as funções de decidir Retirado do discurso “The UK Takeover Panel: A possible model for Brasil?” feito por Anthony Pullinger. set aside or replace the ruling of the Hearing Committee. visa de nir o que seria necessário para a aplicação do órgão e as suas características no Brasil. O primeiro é a contínua so sticação do ambiente brasileiro de fusões e aquisições.do Jornal Valor Econômico. 967-968. As operações que seriam submetidas ao Comitê são as operações de Oferta Pública de Aquisição (OPAs) para aquisição de controle ou decorrente da aquisição de controle e as operações de fusões e incorporações de companhias e de ações. is is a rather wider right of appeal than existed previously when many appeals required leave of the Appeal Board. e Hearing Committee normally sits in private and operates informally. baseado no modelo inglês. It may con rm. O estudo está sendo feito pela BM&FBOVESPA que contratou o jurista Nelson Eizirik. ganhou força para seguir em frente por dois motivos. will usually have held high judicial o ce and whose other member (normally four) are experienced in takeovers. Essa decisão é obrigatória. appointed by the Master of the Rolls. Maria Helena Santana. Foi assim que o debate foi transferido da Abrasca à BM&FBOVESPA”71. Ainda. vary. To take legal or other Professional advice on the interpretation. Essa oitiva ocorre de maneira rápida e é raro acontecer. antes do evento e das ações e não depois que eles já aconteceram. O segundo é a revisão do regulamento do Novo Mercado. desde que não seja feito recurso apelativo para o Comitê de Ouvidoria. Para ele. com operações cada vez mais inusitadas para o país. but does issue public statements of its rulings. de maneira rápida e exível uma vez que estas são transações que ocorrem de modo veloz. do dia 01 de dezembro de 2009. sem mudanças na Lei das S/A e na Lei 6. p. segundo Nelson Eizirik. possibly a period as short as a few hours. diferente do que ocorre na Inglaterra que abrange todas as companhias abertas. Debate este que começou quando a presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). normaly within two business days of receipt in writing of the ruling of the Hearing Committee. além da promoção do tema pela CVM. Funciona de forma preventiva. com a criação de um Código de Autorregulação de Fusões e Aquisições baseado em princípios e regras e de um Comitê de Fusões e Aquisições (CFA). com a mesma rapidez da primeira apelação.385/76. Assim.

os Pareceres de Orientação da CVM podem presumir à legalidade das operações realizadas de acordo com o Código e aprovadas pela CFA. e a função de elaborar e revisar periodicamente o Código. 72 FGV DIREITO RIO 86 . a discussão sobre a criação dessa entidade está cada vez mais importante e presente. Além disso.thetakeoverpanel. em São Paulo: . • Site do Takeover Panel na Inglaterra: http://www. Esse Comitê abrangerá as companhias listadas no Novo Mercado ou em segmento especial e quaisquer outras companhias que queiram ter uma decisão do CFA em seus processos de reestruturação societária.General Principles and Rules . . Sweet & Maxwell.FUSÕES E AQUISIÇÕES os casos. Nelson Eizirik. com decisões incondicionais e condicionadas. a multa.org. Porém.gov. com a constituição em cada caso de um comitê “ad hoc”.“THE UK TAKEOVER PANEL: A POSSIBLE MODEL FOR BRAZIL?”.uk/ e Takeover Code . a exclusão do mercado e a comunicação à CVM sobre o delito. 961-1059.About the Panel • Site do Takeover panel na Austrália: http://www. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009 em São Paulo.Companies Act 2006. Principles of Modern Company Law: London. Eighth Edition by Paul L.au/ Retirado da palestra “Visão brasileira sobre Takeover Panel” de Nelson Eizirik para o Seminário Internacional Takeover Panel e as incorporações no Brasil. Davies. • Discursos do Seminário Internacional “Takeover Panel e as incorporações no Brasil”. Alan Shaw. • Matéria “Código para fusões”. O estudo sobre o tema ainda é recente e ainda não está concluído.“ e Australian Takeovers Panel”. p. 2008. por Graziella Valenti. pública ou privada. D BIBLIOGRAFIA • Gower and Davies. Anthony Pullinger. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009.takeovers. Jornal Valor Econômico. . part 28 — TAKEOVERS ETC . 72 As sanções para aqueles que violarem as normas do Comitê são a censura.“VISÃO BRASILEIRA SOBRE TAKEOVER PANEL”.

José Luiz. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. José Edwaldo Tavares. datado de 15 de abril do corrente. Volume II. 259-270 C CASO GERADOR A empresa BK. pp. que tratam dos seguintes temas: 1) a rati cação da escolha anteriormente feita pelos administradores da Sociedade.1. 11ª Edição. 2o Volume. Pedro Borja Berros D’Água e Julho Divindade da Garça Branca. Srs. 2) a aprovação. Direito Societário. 2008. AULA 10: A CISÃO PARCIAL COM VERSÃO DE CAPITAL DE UMA EM PRESA DE PETRÓLEO A EMENTÁRIO DE TEMAS A transformação. 2009. 1ª Edição. 1ª Edição 2009. em todos os seus termos. Rio de Janeiro: Renovar. 25a Edição. Leitura Complementar REQUIÃO. B MATERIAL DE LEITURA FILHO. dos peritos nomeados em 4 de abril do corrente. Rubens. a redação das alterações do contrato social da XYZ Petróleo Ltda. pp. cisão e fusão. O trabalho inclui a redação e aprovação da Justi cação da Cisão Parcial da Sociedade. 479-493. Inc.FUSÕES E AQUISIÇÕES 9. p. A incorporação. São Paulo: Editora Saraiva. do referido Laudo de Avaliação dos Peritos. 1737 — 1749 BORBA. Rio de Janeiro: Forense. Direito das Companhias. 2008. para elaborar o Laudo de Avaliação da parcela do patrimônio da sociedade a ser cindida. Rio de Janeiro. contratou os seus serviços de advocacia para redigir todos os documentos necessários para uma cisão parcial com versão de capital da BK Petróleo Ltda. Curso de Direito Comercial. que conclui o valor do patrimônio da sociedade FGV DIREITO RIO 87 .

o sócio dissidente tem o direito de retirar-se da sociedade.. Não se veri ca. e somente a estes bene ciará.404/76.. de 15/12/1976 e Artigo 1. com base nas acima aludidas Justi cação e Laudo de Avaliação e no balanço da Sociedade XYZ Petróleo Ltda. o patrimônio. até o pagamento integral dos seus créditos. 5. 4. mantendo-se íntegros a pessoa jurídica. na forma do artigo 221 da 6. que se denomina RTT Petróleo Ltda. a aprovação da constituição da nova sociedade. cujo capital será integralizado mediante a transferência dos elementos ativos e passivos que integram a parcela cindida da Sociedade XYZ Petróleo Ltda. porquanto a sociedade transformada representa a continuidade da pessoa jurídica preexistente. D ROTEIRO DE AULA A Transformação A transformação é a operação pela qual a sociedade passa. a eles estariam sujeitos. a ser vertido para a sociedade RTT Petróleo Ltda. opera-se como que uma metamorfose. Neste caso. a eleição dos Diretores da RTT Petróleo Ltda. envolvendo os elementos ativos e passivos. a alteração da Cláusula Quinta do Contrato Social para reduzir o Capital da Sociedade XYZ Petróleo Ltda. 73 BORBA. nos termos e para os efeitos do Artigo 229 da Lei nº 6. a extinção da sociedade para a criação de outra. sem o cancelamento de qualquer quota. e. Quando a sociedade passa de um tipo a outro. com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia...FUSÕES E AQUISIÇÕES BK Petróleo Ltda. Já em caso de falência da sociedade transformada. se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação. pp. 3) a aprovação da cisão parcial da Sociedade BK Petróleo Ltda.. que continuam. na transformação.406 de 10/1/2002.404. o quadro de sócios.404/76. salvo se o estatuto ou contrato social prever algo em contrário. apenas com uma roupagem jurídica diversa.. José Edwaldo Tavares. 6.404/76). independentemente de dissolução e liquidação. que permanece a mesma. de um tipo para outro (Art. 479 FGV DIREITO RIO 88 . 227 da 6. mas não a individualidade. Rio de Janeiro: Renovar.122 da Lei 10. 11ª Edição. com a redução do capital social da Sociedade. a transformação não prejudica os direitos dos credores.73 A transformação requer o consenso unânime dos sócios ou acionistas. 2008. com a versão parcial de seu patrimônio a RTT Petróleo Ltda. A transformação muda-lhe as características. os créditos e os débitos. certo é que a quebra somente produz efeitos em relação aos sócios que. Na forma do Artigo 222 da Lei 6. com sede e foro jurídico nesta Capital do Estado do Rio de Janeiro. Direito Societário. no tipo anterior.

A incorporação. e surviving company is the successor to the rights and obligations of the company or companies that are extinguished in the combination. Note that tax loss carryforwards (“NOLs”) of the extinguished company are not transferred to the surviving company. Na incorporação. A deliberação para qualquer destes três tipos de técnicas de reorganização societária deve ser deliberada na forma prevista para alteração dos estatutos ou contratos sociais das respectivas sociedades envolvidas na operação. Article 227 of the Brazilian Companies Act.406 de 10/1/2002. que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (Art. 74 A lei das sociedades anônimas regulava a incorporação. Direito Societário.404/76). Fusão e Cisão A incorporação. 11ª Edição. 482. em termos de doutrina e jurisprudência. 75 FGV DIREITO RIO 89 . podendo ser invocados por analogia ou remissão expressa. Os artigos da lei das sociedades anônimas que regulam estas três formas de reorganização societária atualmente se aplicam às sociedades limitadas de forma supletiva. José Edwaldo Tavares. que disciplinou. pp. horizontal (1ª Situação). where one of the combining companies survives and all others are extinguished. Rio de Janeiro: Renovar. An “incorporação” is analogous to a merger and involves the combination of two or more companies into a single company. 227 da 6. vertical de baixo para cima (2ª Situação) e vertical de cima para baixo (3ª Situacão): 74 Michel Vasseur Apud BORBA. a fusão e a cisão operam entre sociedades de tipos iguais ou diferentes. uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. na lei das sociedades anônimas. servindo as duas primeiras à concentração e a última à desconcentração societária.FUSÕES E AQUISIÇÕES A Incorporação. de forma bastante limitada. a fusão e a cisão desempenham destacado papel como técnicas de reorganização empresarial.122. fusão e cisão de qualquer tipo societário até a entrada em vigor da Lei 10. esta matéria nos artigos 1.75 Os próximos três organogramas mostram os tipos de incorporação.116 a 1. Veri ca-se que o Código Civil de 2002 trousse novas dúvidas a um instituto que se encontrava bem desenvolvido. 2008.

FGV DIREITO RIO 90 . As sociedades que se unem se extinguem e. que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. 228 da 6. nasce uma nova sociedade (Art.404/76). da conjugação dos patrimônios. duas ou mais sociedades se unem para formar sociedade nova.FUSÕES E AQUISIÇÕES Na fusão.

se houver versão de todo o seu patrimônio.77 With regard to the creditors of a company that conducts a spin-o . the transaction is a “cisão total. Article 233. Section 1 of the Companies Act. ou dividindo-se o seu capital. 76 Article 229. the transaction is a “cisão parcial” (spin-o ).404/76). a creditor of the transferring company who noti es the transferring company within ninety days of the publication of the shareholders’ meeting authorizing the spin-o will have the right to hold the transferring company and the spun-o company jointly and severally liable as to the liabilities owed to that creditor arising prior to the date of the spin-o . a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mias sociedades. subject to the exceptions described in the following paragraphs. Section 1 of the Companies Act. the assets and liabilities of the transferring company are transferred to another company or companies as set forth in the shareholders’ meeting authorizing the spin-o . If the transferring company transfers all of its assets and liabilities to two or more other companies and is extinguished as a result of the transaction. 229 da 6. 77 78 79 Article 233 of the Companies Act.76 Any rights and obligations that are not speci ed in the shareholders’ meeting authorizing the spin-o will remain with the transferring company. the liability of the transferring company and of the spun-o company is joint and several unless the shareholders’ meeting authorizing the spin-o provides otherwise.78 If the shareholders’ meeting authorizing the spin-o provides that the spuno company will only be responsible for speci c liabilities of the transferring company. se parcial a versão (Art.FUSÕES E AQUISIÇÕES Na cisão. FGV DIREITO RIO 91 . extinguindo-se a companhia cindida.” In a spin-o (a “cisão parcial”). If the transferring company retains a portion of its assets and liabilities. constituídas para este m ou já existentes.79 e term “creditor” as used in this context would include persons to whom a commercial liability is Note that the company that is spuno will not succeed to the NOLs of the company that conducts the spin-o .

a bank. the parties to a spin-o are jointly and severally liable for the tax liabilities of the transferring company that arise before the spin-o . FGV DIREITO RIO 92 . parcial com criação de nova sociedade (5ª Situação) e cisão parcial com incorporação de parcela cindida em sociedade já existente (6ª Situação). Brazilian corporate law provides that a spin-o or merger by a company that has issued debentures that are outstanding is subject to the prior approval of the debenture holders acting at a special meeting. 80 Article 231 of the Companies Act. and (ii) the spun-o company is jointly liable for the early redemption Os próximos dois organogramas mostram os tipos de cisão. Tax liabilities are generally subject to a ve-year statute of limitations. a customer or a party to a contract) and persons to whom a civil liability is owed (such as the victims of torts committed by the company or its employees who have obtained a judgment against the company). Brazilian labor law provides that the company that conducts the spin-o may be held liable for the labor claims of employees of the spun-o company as long as they are part of the same “economic group” (i. Although the Brazilian corporate statute gives a company the right to transfer speci c commercial or civil liabilities to another company in a spin-o (subject to the creditor protest provision described above). even if the terms of the spin-o provide for an allocation of tax liability between the parties. they are controlled by the same holding company). For example.80 e prior approval requirement can be avoided if: (i) the company that issued the debentures agrees to redeem them following the spin-o or merger (the period for early redemption must last for at least six months following the spin-o or merger).e. Brazilian tax and labor law impose joint and several liability on the parties to a spin-o in certain cases.FUSÕES E AQUISIÇÕES owed (such as a vendor.

as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. A companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão. 81 Idem. ressalvado. até 60 (sessenta) dias depois de publicados os atos relativos à incorporação ou à fusão. 232 dispõe que. Na forma do parágrafo único do artigo 233.A. o direito de recesso. em relação ao seu crédito. Já na cisão com extinção da companhia cindida. decairá do direito o credor que não o tiver exercido. prevista no artigo 233. 81 Os Direitos dos Credores na Incorporação.FUSÕES E AQUISIÇÕES A incorporação. Fusão e Cisão Os direitos dos credores em caso de incorporação. desde que noti que a sociedade no prazo de 90 (noventa) dias a contar da data da publicação dos atos da cisão. fusão e cisão estão previstos na Lei das S. independentemente de concordar ou não coma operação. o ato de cisão parcial poderá estipular que as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida serão responsáveis apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas. FGV DIREITO RIO 93 . ndo o prazo. respectivamente nos artigos 232 e 233. nesse caso. nos casos em que é admitido. o credor anterior por ela prejudicado poderá pleitear judicialmente a anulação da operação. a fusão e a cisão de uma companhia conduzem o acionista. O art. qualquer credor anterior poderá se opor à estipulação. sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida. a participar de outra sociedade. mas.

FUSÕES E AQUISIÇÕES E ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA E AULA INÍCIO DA ELABORAÇÃO DOS CONTRATOS E DOCUMENTOS RELACIONADOS A UMA CISÃO PARCIAL COM VER SÃO DE PARTE DO CAPITAL FGV DIREITO RIO 94 .

Co. I must have been completed and quotas of New. Inc. Certi cates of good standing led with the commercial registry[JS]. some say yes other know-(NO longer a issue). I in Spin-o . Inc. Ltda. Same economical group — art. Draft: November 3. After December 1. (Bk. Procedure for the assessment of the value of the assets that will be transferred to New. On December 1. B. Inc. Co. Transfer of personnel from B Brasil to New. and its quotas must have been transferred to BVI J. FGV DIREITO RIO 95 . Plan B in case Bk. Co. Draft of powers of attorneys from Bk. decide on other type of transaction [Juliet Starckey] on stand bye to con rm any change] III. 2009 I. E. Co. 3. e transfer of tinted capital (capital that has not been registered with Bacen) — can B Brasil transfer all unregistered capital to New. and BK. Inc. Documents needed for amendment: 1. II must have been formed by SC. Can such assets be evaluated by their book value? YES. I must have been transferred from BK Process. Transfer of part of the good will of B Brasil. C. II.] B. 14th amendment of articles of association of B Brasil approving spin-o A. I and New. Is such transfer possible? Di erence in opinions. Deadlines: A. 2. INC. Inc. Evaluation of assets.) to BVI J. Still checking but probably not. Must tax return for the last 11 months be presented? YES.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO I LISTA DE QUESTÕES DA OPERAÇÃO LIST OF ISSUES RELATED TO TRANSACTION INVOLVING BK. C. After December 1. F. and BkProcess. D. Inc. 2009 New. (B Brasil) creating New.G. Assets that will be transferred to New. 2009 Partial Spin-o of XYZ PetróleoLtda. AND SC.Co. Co. Draft of 14th amendment to articles.V.G. Co.V. Inc. in Spin-o . 4. Co. and Sc. I. INC. 2009 B Brasil will amend its articles of association to increase its capital. II merge to form G. [New.. Issues related to transaction: A. 10 of CLT — no need to sign new contracts just write change in the “carteira de trabalho”. G.Co.

5. Terminate subcontracts as required consents. 1. SC. Co. Ltda. Documents to be used in New.Co. Co. GGG. Ltda. D. Co. registrations and/or licenses. th IV. 6. I 2. Appointment of managers of New. I. I C. I and New. Documents to be used in merger between New. Powers of attorney to represent quotaholders of New. Ltda.FUSÕES E AQUISIÇÕES B. 7. 2. Co.Co. Co. registrations and/or licenses are obtained. Certi cates of good standing. Draft articles of association of New. 3. Appointment of managers of GGGLtda. I: 1. 15 amendment of articles of association of B Brasil approving capital increase [JSwill con rm]. 4. II — forming GGG Ltda. Capital of GGG. Draft articles of association of GGGLtda. Powers of attorney to represent quotaholders of GGG. forms New. II. seeks necessary consents. 3. FGV DIREITO RIO 96 .

B do Brasil Ltda. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------00% Step 2 BPI GGI ________________________________________________________________________ Brazil ? 4% 96% Step 1 – Owners of BdB/SC form Newcos in Brazil with identical ownership Step 2 – JV Assets transferred from BdB/SC to Newcos. U. GGI 100% 0% Wes G J. SL BI.A. BdB/SC consent to merger and assignment of subcntracts to merged entity (WG) Step 5 – WG seeks necessary consents. I Step 3 W. SC Ltda. BdB/SC subcontracts newcos to complete pending contracts. registrations and/or licenses.S.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO II ORGANOGRAMA DA OPERAÇÃO I.S. registrations and/or licenses are obtained. Ltda. 100% Wes. Step 1 New Co. CORPORATE STRUCTURES OVERVIEW OF CHANGES U. Inc. Step 3 – Owners of BdB/SC transfer ownership of newcos to JV. II FGV DIREITO RIO 97 . New Co. Step 6 –Terminate subcontracts as required consents. Step 4 – Newcos merge.G.A.V. 70% Latin America Holding Co.

15ª Alteração do Contrato Social da Bk Brasil Ltda. com base nas acima aludidas Justi cação e Laudo de Avaliação e no balanço da Sociedade. passa a ter a seguinte redação: CONTRATO SOCIAL DA BK DO BRASIL LTDA. a Justi cação da Cisão Parcial da Sociedade. casado. sob as penas da lei. 3. sociedade a ser constituída que terá sua sede e foro jurídico nesta Capital do Estado do Rio de Janeiro. Rati car a escolha anteriormente feita dos Peritos nomeados em 28 de novembro de 2000. BK INCORPORATED.. residente e domiciliado na [__]. ____ [__] conforme procurações arquivadas na JUCERJA.404. brasileiro.. inscrito no CRC sob o n° [__] e no CPF/MF sob o nº [__] e [__]. sociedade organizada e em existência de acordo com as leis do Estado de Delaware. o referido Laudo de Avaliação dos Peritos. Eleger o Diretores da West. brasileiro. de 15/12/1976. sob o nº [__]. ER. inscrito no CRC sob o nº [__] e no CPF/MF sob o nº [__]. entre si. justo e contratado o que segue: 1. para [R$____] 4. residente e domiciliado na [__].). que haviam rmado em 28 de novembro de 2000.00 (um mil reais) o valor do patrimônio da sociedade a ser vertido para a WT do Brasil Ltda. Aprovar a constituição da nova sociedade.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO III ALTERAÇÃO CONTRATUAL DA BK DO BRASIL LTDA. respectivamente. INC. Centro (doravante “West”) e cujo capital será integralizado mediante a transferência dos elementos ativos. Pelo presente instrumento particular. datado de [__] do corrente. FGV DIREITO RIO 98 . nos termos e para os efeitos do Artigo 229 da Lei nº 6. [__] tendo ambos declarado. em virtude de condenação criminal. INC. inscrito no CRC sob o nº [__] e no CPF/MF sob o nº [__]. na [__]. ca alterada a redação do Contrato Social da Sociedade que. que elaboraram o Laudo de Avaliação da parcela a ser cindida do patrimônio da Sociedade. (anteriormente denominada EV. na [__]. assinando o seu contrato social de constituição. por despacho de 19 de dezembro de 2000 (doravante a “Sociedade”). em todos os seus termos. 5. têm. Aprovar. [__]. passivos e a provisão para a recuperação do valor líquido contábil que integram a parcela cindida da Sociedade. a West. contador. e cujos atos constitutivos encontram-se arquivados na Junta Comercial do Estado da Bahia. com a redução do capital social da Sociedade de R$ [__]. com sede nesta cidade. em [__]. residente e domiciliado na Rua [__]. brasileiro. que não estão impedidos de exercer o comércio ou a administração de sociedade mercantil. Aprovar.000. contador. únicas sócias da BK DO BRASIL LTDA. sociedade organizada e em existência de acordo com as leis do Estado de Delaware. EUA e BK PROCESS. em todos os seus termos. sob o nº [__]. que conclui ser de R$ 1. consolidado nos termos desta Alteração. casado. Srs. sob os nºs [__] e [__]. ambas neste ato representadas por seu procurador. EUA. por despacho de [__]. Aprovar a cisão parcial da Sociedade com a versão parcial de R$ [__] de seu patrimônio à West. Em virtude das deliberações acima. arquivada sob o nº [__]. 6. 2. solteiro. que passam a fazer parte da presente alteração contratual para todos os ns de direito. inscrita no CNPJ. [__]. Srs. contador. e 14ª Alteração de seu Contrato Social. datado de [__].

___________________________________ ___________________________________ ___________________________________ FGV DIREITO RIO 99 .. que se constitui exclusivamente por [______] quotas. através da Justi cação datada de [______]. declaram que o valor desse patrimônio a ser vertido. Os abaixo assinados subscrevem este laudo e permanecem à disposição das quotistas da BK DO BRASIL LTDA. inscrita no CNPJ. 13 de novembro de 2000. sociedade a ser cindida (doravante a “Sociedade”). é de [______].FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO IV LAUDO DE AVALIAÇÃO Laudo de Avaliação de Avaliação Abaixo assinados: [___________________] [quali car] [___________________] [quali car] [___________________] [quali car] nomeados por todas as sócias-quotistas da BK DO BRASIL LTDA. com sede nesta cidade. para avaliarem a parcela do patrimônio da sociedade a ser vertido para [______]. sob o nº [__]. com valor nominal de R$ 0. na [__].. Rio de Janeiro. calculado pelo método contábil. da Sociedade.01 (um centavo de real) cada uma. bem como de seus administradores para qualquer esclarecimento adicional que se faça necessário.

a limited liability company with headquarters in Rio de Janeiro. Texas. EUA. EUA. (2) assinar o contrato social ou outros documentos constitutivos da nova sociedade que absorverá o patrimônio cindido da BB. cada um por si ou conjuntamente. a justi cativa da cisão. neste ato representada por seu [______]. pelo presente a rma e declara que: (a) é uma sociedade anônima devidamente constituída e existente segundo as leis do Estado de Delaware. CNPJ Nº _____ as quais: (a) aumentam o capital da BHB por um valor que não exceda [______] mediante a capitalização de dívida para com sociedades coligadas. [______] “GRANTEES”) with full powers and authority to represent GRANTOR. (3) assinar uma alteração do contrato social da nova sociedade pela qual essa sociedade é absorvida por outra ou absorve outra (incorporação). documentos. com data de 3 de novembro de 1986. exempli cativamente. (c) seu objeto social é a fabricação e venda de produtos e serviços para as indústrias de petróleo. uma sociedade por quotas com sede no Rio de Janeiro. U. being empowered to: (1) execute Amendments to the Articles of Association of Bk do Brasil Ltda.. (2) execute the Articles and all other organizational documents of the new company which will receive the assets split off from BHB.S. (b) its corporate existence is perpetual. [______] (doravante denominada “Outorgante”). (“BHB”). gas and process industries. e independente da ordem de nomeação. and creates a new limited liability company to receive those assets as part of that split-off. com sede em Houston. (4) to sign all books. or is consolidated with another company to create a new company (“fusão”). including. [______]. hereby a rms and declares that: (a) it is a company duly organized and existing under the laws of Delaware. (3) execute an amendment to the Articles of the new company whereby that company is merged into another company or incorporates another company (“incorporação”). inclusive. EUA. (c) its corporate purpose is that of manufacture and sales of products and services for the oil.A. gás e de processamento. represented by [______]. the naming of the experts to appraise the assets to be split o . dated November 3. termos. and take all actions necessary in connection with the preparation. the justi cation for the split o . e. GRANTOR hereby nominates and constitutes as its attorney-infact. Texas. ainda. ou se une com outra para formar sociedade nova (fusão). e tomar todas as demais providências necessárias para o registro dos mencionados contratos sociais e alterações desses. mediante versão do ativo relacionado com as atividades sísmicas da divisão West da BB numa sociedade nova. (hereinafter called “GRANTOR”). instruments. merged or consolidated and the protocol for the merger or consolida- . para: (1) assinar alterações do contrato social da Bk do Brasil Ltda (“BHB”). (b) opera uma cisão parcial do patrimônio da BHB. Houston. records and documents. (b) carry out a split-off of BHB assets connected with the seismic exploration activities of the West division of BHB. with its principal place of business at. furthermore. without limitation.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO V PROCURAÇÃO PROCURAÇÃO ESPECIAL Bk Incorporated. Brazil. conferindo aos OUTORFGV DIREITO RIO 100 SPECIAL POWER OF ATTORNEY Bk Incorporated. a nomeação dos peritos para avaliar a parcela do patrimônio a ser transferido e o protocolo da incorporação ou fusão. a OUTORGANTE pelo presente nomeia e constitui como seus procuradores [______] (doravante denominados “OUTORGADOS”). Brasil. CNPJ Nº _____. com plenos poderes e autoridade para representar a OUTORGANTE.A. (d) seus Atos Constitutivos e Estatuto encontram-se registrados na Secretaria de Estado do Estado de Delaware. RJ. RJ. 1986. individually or jointly and independently of the order in which named. (4) assinar todos os livros.S. which (a) increase the capital of BHB by an amount not greater than R$ [______] through capitalization of intercompany debt. USA. execution and registration of the above mentioned Articles and Amendments. (b) sua existência societária é por tempo indeterminado. and. (d) its Articles of Incorporation are registered with the Secretary of State of Delaware of the U.

(4) a compra. e/ou transformação da OUTORGANTE. (10) the spin-o . a presente procuração de nenhuma maneira poderá ser interpretada como autorizando os OUTORGADOS a obrigar a OUTORGANTE. (10) a cisão. (5) the borrowing or lending of money or the pledging of assets of the GRANTOR. by virtue hereof. with full powers to appoint and remove substitutes. this instrument is signed in Houston. incorporation. (ii) garantias aos clientes da OUTORGANTE. drafts.S. is power shall expire on March 31. (3) o arrendamento de bens imóveis. em operações que impliquem: (1) a venda total ou parcial da OUTORGANTE. pelo presente rati cando e con rmando tudo aquilo que os referidos OUTORGADOS ou seus substitutos venham a praticar ou tenham praticado em virtude deste instrumento. may have done. venda ou arrendamento de ativos xos. 2000. fusão. (2) the purchase or sale of real estate. no que tange à venda de produtos e serviços da OUTORGANTE. hereby ratifying and con rming all that GRANTEES. Texas. or their substitutes. lease or sale of xed assets. Bk Incorporated [___________] [___________] GADOS plenos poderes e autoridade para praticar e executar todo e qualquer ato que seja necessário e adequado ao cumprimento do presente mandato. (7) the making of guarantees to third parties other than: (i) routine guarantees to customs brokers in connection with the import and export of the GRANTOR’s products and services. Texas. (6) the opening or closing of the GRANTOR’s business or o ces. aos ____ dias de [______] de 2000.A. (6) a abertura ou encerramento de negócios da OUTORGANTE ou seus escritórios. giving and granting to GRANTEES full power and authority to do and perform every act necessary and proper to be done in the ful llment of this mandate. including powers to approve the transfer of assets. (4) the purchase. (8) the settling of litigation. 2001. Não obstante qualquer outra disposição contida neste documento. (8) transações em litígios. wire transfers or other withdrawal transaction. merger. this [______] day of [______]. este instrumento foi assinado na cidade de Houston. EM TESTEMUNHO DO QUE. U. (7) a oferta de garantias a terceiros. (3) the lease of real estate. Bk Incorporated [___________] FGV DIREITO RIO 101 . Esta procuração expira em 31 de março de 2001. liabilities and employees of the GRANTOR. shall lawfully do. transferências eletrônicas ou qualquer transação de retirada. and (ii) guarantees to the GRANTOR’s customers in connection with the sale of the GRANTOR’s products and services. saques. Notwithstanding anything to the contrary contained herein. incorporação. IN WITNESS HEREOF. (9) the issuance or authorization of checks. (9) a emissão ou autorização de cheques.FUSÕES E AQUISIÇÕES tion. and/or transformation of the GRANTOR. as fully as GRANTOR might or could do. this Power of Attorney shall in no way be interpreted to authorize the GRANTEE to bind the GRANTOR in any manner whatsoever with respect to transactions involving: (1) the total or partial sale of the GRANTOR. e. como a OUTORGANTE o faria ou poderia fazê-lo. com exceção de: (i) garantias de rotina a agentes aduaneiros com relação a importação e exportação de produtos e serviços da OUTORGANTE. (5) a tomada de empréstimo ou empréstimo a terceiros de dinheiro ou oferta em penhor em garantia dos ativos da OUTORGANTE. com a conseqüente transferência de patrimônio e funcionários da OUTORGANTE. EUA. e. and. including receive service of process in actions based upon company legislation. com plenos poderes de substabelecimento e revogação. or cause to be done. inclusive receber citações em ações com base na legislação societária. de qualquer forma. (2) a compra ou venda de bens imóveis.

e na capacidade ali asseverado. meu conhecido. nesta data compareceu pessoalmente [___________]. que sei ser a pessoa cujo nome está subscrito no instrumento precedente. tendo-me a rmado que assinou o mesmo. para os ns devidos. on this day personally appeared [___________].FUSÕES E AQUISIÇÕES STATE OF TEXAS COUNTY OF HARRIS [___________] BEFORE ME. known to me to be the person whose name is subscribed to the foregoing instrument and acknowledged to me that he executed the same for the purposes and in the capacity therein stated. __________________________ Notary Public in and for TEXAS ESTADO DO TEXAS CONDADO DE HARRIS PERANTE MIM. the undersigned authority. _________________________________ Notário Público para o Estado do TEXAS FGV DIREITO RIO 102 . o abaixo-assinado Notário Público.

EUA (doravante “West”). com sede em.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VI CARTA À PETROBRAS Rio de Janeiro. conforme se veri ca das anexas Alterações dos Contratos Sociais (documentos 1 e 2. Ainda. nas sociedades Incorporated. Sas. Av. respectivamente. para que os benefícios decorrentes destas economias sejam repassados aos clientes das Sociedades. n° 65. Os motivos para a realização do Processo de Reorganização da [ ] são os seguintes: (i) acompanhar as aludidas reorganizações ocorridas na Bk Inc. informar para ao nal requerer a V.. a Bk. respectivamente). de 1999. com sede nesta cidade.A. Houston Texas. doravante denominadas. as “Sociedades”). e. FGV DIREITO RIO 103 . por meio desta. com sede nesta cidade. Prezados Senhores. com sede em. 2° andar. O Processo de Reorganização inclui. O principal benefício resultante do Processo de Reorganização será o fato dos atuais clientes da Bk e da S poderem negociar com uma só sociedade. Rio de Janeiro. na (doravante “Bk”) e Ltda. Texas... RJ GETAG At. o que segue: A Bk e a S estão passando por uma reestruturação societária (doravante o “Processo de Reorganização”). em conjunto. República do Chile. (ii) obter economias de escala. que exercerá todas as atividades previstas no objeto social da Sr. devidamente arquivadas na Junta Comercial do Rio de Janeiro. — Petrobras. e West. na (doravante “S”) (Bk e S. (iii) aprimorar a qualidade do atendimento aos clientes das Sociedades. haja visto que facilitará a administração dos contratos em vigor rmados entre a Petrobras e a Bk/S.: Alterações Societárias da Bk do Brasil Ltda. na qualidade de diretores das sociedades Bk do Brasil Ltda. o Processo de Reorganização trará benefícios diretos à Petroleo Brasileiro S. EUA (doravante “Bk Inc. À Petróleo Brasileiro S.”) e West Inc. Sr [___________] Ref. sócias-quotistas da Bk e S.A. O Processo de Reorganização decorre das reorganizações societárias ocorridas. Vimos. — Petrobras (doravante “Petrobras”) e outros clientes. à nível mundial. (iv) melhorar o aproveitamento dos recursos humanos das Sociedades.

a S e a Bk são ambas sociedades do mesmo grupo econômico. sendo que as mesmas continuarão solidariamente responsáveis pelo adimplemento de todos os contratos rmados com a S. que se dignem de aditar todos os contratos rmados entre a Petrobras e a S. Sas.FUSÕES E AQUISIÇÕES Por todo o exposto. Sas. que ainda estejam em vigor. Bk do Brasil Ltda. sendo que a data efetiva da Cessão será 30 de dezembro de 1999. S Ltda. conforme mencionado acima. outrossim. Esclarecendo. para quaisquer esclarecimentos adicionais julgados necessários. que a Cessão não trará qualquer prejuízo a Petrobras. de forma que os mesmos sejam cedidos pela S a Bk (doravante a “Cessão”). vimos requerer a V. que ora serão transferidos à Bk. Colocamo-nos à inteira disposição de V. FGV DIREITO RIO 104 . Atenciosamente. haja visto que.

às __ horas. FGV DIREITO RIO 105 . CNPJ nº __________ NIRE ______________ I— D . na cidade de ______. II— C P : II. — T __. — T __. na sede social.2. III — M P S IV — O : : : : . de incorporação. Examinar e deliberar sobre o respectivo laudo de avaliação. da empresa especializada que. conferindo poderes à Diretoria para a prática de todos os atos necessários à efetivação da incorporação da parcela cindida da referida __ S. IV. Estado de ______. nas bases e condições constantes do Protocolo rmado.A. — T __.A. discutir e votar o P S.1.A. pela companhia.1. DA LEI Nº 6.A. rmado pela companhia e pela ___ IV. Rati car a escolha. pela companhia. — T __. Deliberar sobre a incorporação.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VII ATAS DE AGE APROVANDO A INCORPORAÇÃO ATA DE ASSEMBLÉIA GERAL EXTRAORDINÁRIA DE TELE__ CELULAR S.A. nº __. : I. Assembléia realizada no dia. COMO FA CULTA O ART. 130. Examinar. Compareceram à assembléia acionistas representando 100% (cem por cento) do capital social. PARÁGRAFO 1º. de parcela cindida de __ S.4. IV. feita pelos administradores da companhia. da parcela cindida IV. conforme assinaturas apostas no livro de presença.404/76 . — T __.. Apreciar a J de S. REALIZADA EM LAVRADA SOB A FORMA DE SUMÁRIO.1. na Rua ___.3. na forma da legislação em vigor. cará encarregada de proceder à avaliação da parcela cindida do patrimônio de ___ S.A. IV.5.

A. V.8. levantadas em. em conseqüência. — T __ no primeiro dia útil posterior àquele em que car decidido que as ações de emissão da referida T __ S. apresentando o laudo que lhe foi previamente solicitado pela administração da sociedade. — T __. FGV DIREITO RIO 106 . Os acionistas aprovaram a incorporação da parcela cindida de T __ S. — T __. notadamente a subscrição do aumento do capital social no valor de R$_______. documentos esses que se constituem em Anexos de nºs 01 e 02 da presente ata de assembléia geral. Os acionistas aprovaram os números constantes do referido laudo de avaliação que atribui o valor de R$ __ à parcela cindida do patrimônio líquido de ______ __ S. a serem atribuídas aos acionistas de T _____ — T __.A. proceder à avaliação da parcela cindida do patrimônio líquido de __ S. Os acionistas aprovaram o P eaJ que os administradores da sociedade haviam rmado. a se efetivar nas bases e condições constantes do P recém aprovado. Deliberar sobre a alteração do estatuto social da companhia. Eleger os membros do Conselho Fiscal da companhia. serão emitidas em favor das pessoas (físicas ou jurídicas) que forem acionistas de T __ S. — T __.6.A. — T __. V. para re etir as decisões adotadas pela presente assembléia geral da companhia.7. de A A S/C para. com a emissão de ____ ações ordinárias e ______ ações preferenciais de classe B.A. V — DELIBERAÇÕES ADOTADAS: V.sendo certo que cada um dos acionistas da sociedade cindida receberá ações de emissão de T __ S. Dito laudo. Apreciar a renúncia dos membros do Conselho de Administração da companhia. de espécie idêntica às de que é titular na mesma sociedade cindida. O representante daquela empresa especializada. — T __ passarão a ser negociadas sem direito ao recebimento das ações de emissão da companhia.A.4. elegendo seus substitutos e estabelecendo o valor da remuneração dos administradores da companhia. As ações de emissão da companhia.2. tendo em vista os valores contábeis registrados nas demonstrações nanceiras da referida companhia. V. como empresa especializada. IV.A.FUSÕES E AQUISIÇÕES IV. IV. foi examinado e aprovado pelos acionistas.A. na proporção da participação deles no capital social da mesma T __ S. 3. eles autorizaram os administradores da sociedade a adotar todas as providências necessárias a sua implementação. anteriormente feita pelos administradores da sociedade. foi admitido à reunião. presente na sede da companhia. resultantes do aumento de capital decorrente da incorporação.1. Os acionistas rati caram a escolha. que ca fazendo parte integrante desta ata como Anexo nº 03.

como suplentes. Os acionistas conferiram à Diretoria da companhia poderes para a prática de todos os atos necessários à efetivação das deliberações ora adotadas. respectivamente. em média. que haviam sido eleitos. no mesmo período.5. e que se constitui em Anexo nº 04 da presente Ata.1. V. ou de órgãos do Poder Executivo que tenham atribuição para sua xação. adaptando-se no curso do exercício social. __ e __.4.7. __ e __ e dos Srs. e até a próxima AGO. __ e __ (quali car).6.2 Justi cação VI. foram eleitos. com mandato até a AGO do ano de 2. Foram eleitos para integrar o Conselho Fiscal da companhia. __. __ e __. como substitutos.FUSÕES E AQUISIÇÕES V.229. podendo a mesma ser supervenientemente alterada pela legislação ou por ato do Exmo. observadas as condições estabelecidas na Lei no 9. Sr. da mesma data. com mandato até a AGO a ser realizar no ano de 1999. for paga.10. 3 o do Decreto-Lei no 2. O Presidente da mesa. os Srs.3.9.480-29.957. __ e __. de 4 de fevereiro de 1994. V. V. __. combinado com a Lei no 8852. V. A Assembléia Geral tomou ciência da renúncia dos Srs. especialmente aquelas referentes à emissão das novas ações da companhia. de 15 de abril de 1997.A. membros do Conselho de Administração e da Diretoria da companhia na sua fase inicial de atuação. como membros efetivos e os Srs. à Diretoria da empresa. agradecendo-lhes pelos serviços prestados. de 12 de julho de 1996. Laudo de Avaliação VI. Em decorrência das deliberações tomadas é alterado o Estatuto Social da companhia. __. os __. a serem atribuídas aos acionistas de _____ __ S. Foram rati cados e aprovados todos os atos praticados pelos administradores ora substituídos.355. em conformidade com a manifestação de voto emitido pelo acionista majoritário (alíneas __ e __) propôs a xação da remuneração dos membros dos Conselhos Fiscal e de Administração em 10% daquela que. Propôs ainda a remuneração da Diretoria nos termos do art. Estatuto Social consolidado FGV DIREITO RIO 107 . — T __.001. Presidente da República. As deliberações foram tomadas por unanimidade. para integrar o Conselho de Administração. V. e com os artigos 11 e 16 da Medida Provisória no 1.8. e no Decreto no 1. VI — DOCUMENTOS ANEXOS: VI. Protocolo VI. os níveis dessa remuneração de forma a atender às variações decorrentes dos referidos atos e determinações governamentais. que passa a prevalecer com a redação constante da Minuta previamente distribuída aos acionistas. de 27 de agosto de 1987.

CNPJ Nº __________________ NIRE Nº ______________________ I — Data. . __ __ __. lavrada no livro próprio da sociedade. foi encerrada a sessão. II — Avisos de Convocação: O J ___. 30 de janeiro de 1998. FGV DIREITO RIO 108 . __ C - S Ata da Assembléia Geral Extraordinária de Telecomunicações de ____ S. E _______. Estado de ____. ________..A. § 1º. A presente é cópia el da ata da Assembléia Geral Extraordinária de T S.FUSÕES E AQUISIÇÕES Nada mais havendo a tratar. que. vai assinada pelos presentes. III — Presença — C __ (__ ) P . P J __ Celular S. __ __. da Lei nº 6. R _________. realizada no dia (Lavrada sob a forma de sumário.A. — Tele_.A. 130. E ______. º __. A . Hora e Local: A _____. como faculta o art. LG . __ . lida e achada conforme. lavrada a presente ata. D O E ____. IV — Composição da Mesa: Presidente — ________________ Secretário — ________________ V — Ordem do Dia: . __.404/76).

. .A. . . . . . __ Celular S.A. 5. Os F .A. __ VI — Deliberações: P : . O ____ .. C .V . . . . Justi cação - . . __ Celular S. . P O __ Celular S. - Protocolo . - . __ Celular S. . O Arthur Andersen S/C . . . J . ..FUSÕES E AQUISIÇÕES . . . . . . - FGV DIREITO RIO 109 . 4. C .. . . . O R _______ . F . . .A..

Protocolo VII.2. . (___) T “__”. Justi cação VII. ___. .3. .A. . . Assinaturas: ___________________________ Presidente da Assembléia ___________________________ Secretário da Assembléia Acionistas: __________________________________________________ __________________________________________________ N P S A . ____ (___) . 8.1. . R ____. E ___.FUSÕES E AQUISIÇÕES . __ Celular S. A __ Celular S. __. —O R ____. Laudo de Avaliação Encerramento: A . _____. VII — DOCUMENTOS ANEXOS: VII. R ____ “__” __ Celular S. - FGV DIREITO RIO 110 .A. . F . . . ____ (__) ” . O : “A . __.A.

FUSÕES E AQUISIÇÕES F TEXTOS DE APOIO MEMORANDUM From: Re: Date: Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo Privatization. Based on a review of the shareholder actions authorizing ’s spin-o of ________________. (ii) a “cisão parcial” of ______ to create (which will be the holding company of ______). FGV DIREITO RIO 111 . although the period for creditor protest has not expired. It is impossible to evaluate the ______ spino of ______ and the merger between and for compliance with Brazilian corporate law until the related documents have been provided by and reviewed by counsel. corporate law. including shareholder approvals. ______ of the National Privatization Council.S. and (iii) an “incorporação” of ______ into ______ (with the resulting entity to be called ______). Set forth below is a brief discussion of the relevant features of Brazilian corporate law related to “cisão” and “incorporação. dissenters’ rights (in the context of the proposed merger). involves the following corporate transformations: (i) a “cisão parcial” of ______ to create ______. valuation of the a ected companies by outside experts and special procedures intended to protect creditors. as set forth in Resolution No.” e discussion also evaluates ______ compliance with the relevant requirements of Brazilian corporate law in connection with the ______ spin-o . Each of these corporate transactions is governed by Brazilian corporate law. which di ers in a number of ways from analogous U. Discussion e proposed privatization of ______. Brazilian Corporate Law Requirements 1998 Issues Discussed: What aspects of Brazilian corporate law will control the re-organization of and prior to the sale of the stock of ___________? Have _________ and _________ complied with those requirements? Summary Conclusions: Brazilian corporate law imposes various requirements in connection with the proposed re-organization of _____ and _______. the requirements of Brazilian corporate law regarding the spin-o have been satis ed.

FUSÕES E AQUISIÇÕES Corporate Combinations: Incorporação and Cisão An “incorporação” is analogous to a merger and involves the combination of two or more companies into a single company. Section 1 of the Companies Act.83 If the transferring company retains a portion of its assets and liabilities. 85 86 87 Article 233 of the Companies Act. Note that the company that is spuno will not succeed to the NOLs of the company that conducts the spin-o . the transaction is a “cisão total. the assets and liabilities of the transferring company are transferred to another company or companies as set forth in the shareholders’ meeting authorizing the spin-o . ______ will survive the transfer of a portion of its assets to ______. Article 233.87 e term “creditor” as used in this context would include persons to whom a commercial liability is owed (such as a vendor. 82 83 84 Article 229 of the Companies Act. the “Justi cação de Cisão” speci ed the commercial and civil liabilities to be retained by and those to be transferred to ______.82 A “cisão” is an operation by which a corporation transfers a part or all of its assets and liabilities to one or more existing companies or companies incorporated for that speci c purpose. the parties to a spin-o are jointly and severally liable for the tax liabilities of the transferring company Article 227 of the Companies Act. Note that tax loss carry-forwards (“NOLs”) of the extinguished company are not transferred to the surviving company. In the case of the spin-o . where one of the combining companies survives and all others are extinguished. e 90-day period for creditors to give notice in order to hold jointly liable with will expire on April 19.” In a spin-o (a “cisão parcial”). the liability of the transferring company and of the spun-o company is joint and several unless the shareholders’ meeting authorizing the spin-o provides otherwise. Although the Brazilian corporate statute gives a company the right to transfer speci c commercial or civil liabilities to another company in a spin-o (subject to the creditor protest provision described above). a bank. of the National Privatization Council. With regard to the creditors of a company that conducts a spin-o . FGV DIREITO RIO 112 .” Since ______ survived the transfer of its generation assets to ______. e surviving company is the successor to the rights and obligations of the company or companies that are extinguished in the combination. the transaction is a “cisão parcial” (spin-o ). that transaction is also a “cisão parcial. For example. Article 229. that transfer is a “cisão parcial. Accordingly.86 If the shareholders’ meeting authorizing the spin-o provides that the spun-o company will only be responsible for speci c liabilities of the transferring company. subject to the exceptions described in the following paragraphs. Section 1 of the Companies Act. a customer or a party to a contract) and persons to whom a civil liability is owed (such as the victims of torts committed by the company or its employees who have obtained a judgment against the company). the assets and liabilities of transferred to were described in Chapters I through IV of the “Justicação de Cisão” (Reasons for Spin-O ) contained in the minutes of the ______ General Extraordinary Meeting of Shareholders of ______ (the “______ Meeting”). If the transferring company transfers all of its assets and liabilities to two or more other companies and is extinguished as a result of the transaction.” According to Resolution No. 1998. a creditor of the transferring company who noti es the transferring company within ninety days of the publication of the shareholders’ meeting authorizing the spin-o will have the right to hold the transferring company and the spun-o company jointly and severally liable as to the liabilities owed to that creditor arising prior to the date of the spin-o . Brazilian tax and labor law impose joint and several liability on the parties to a spin-o in certain cases.85 In the ______ spin-o .84 Any rights and obligations that are not speci ed in the shareholders’ meeting authorizing the spin-o will remain with the transferring company.

______ Consultoria Fiscal was appointed to prepare an appraisal of the assets and liabilities being transferred to ______. e proposal was approved by which. As is mentioned in the preceding paragraphs. At the ______ Meeting. Brazilian corporate law provides that a spin-o or merger by a company that has issued debentures that are outstanding is subject to the prior approval of the debenture holders acting at a special meeting. unless the articles of incorporation provide for a greater number. owns ______.e. and (ii) the spun-o company is jointly liable for the early redemption. Until the privatization. Please see the other memoranda prepared by this o ce for a speci c discussion of labor and tax issues related to the privatization. Procedures Required for “Cisão” or “Incorporação” In order to accomplish a “cisão” or “incorporação. Tax liabilities are generally subject to a ve-year statute of limitations. A spin-o or merger transaction is subject to approval by a majority of the shareholders entitled to vote. Despite the allocation of liability for labor claims set forth in the Meeting. At a shareholders’ meeting to consider a merger or spin-o . ______ and Eletrosul will be part of the same economic group because they are both controlled by ______. even if the terms of the spin-o provide for an allocation of tax liability between the parties. employees of ______ will be able to maintain labor claims directly against ______. Brazilian labor law provides that the company that conducts the spin-o may be held liable for the labor claims of employees of the spun-o company as long as they are part of the same “economic group” (i. according to the minutes of the meeting. the spin-o proposal was presented at the 100th Meeting by the board of directors of ______.88 If ______ or ______ has any outstanding debentures (which fact has yet to be con rmed). which is not the case with the ______.______% of the outstanding stock of ______. e appraisal was presented and approved at the 1st General Extraordinary Meeting of Shareholders of ______ (the “______ Meeting”). A merger or spin-o proposal must set forth the terms of the merger or spin-o . A merger or spin-o proposal presented for shareholder approval must include the following: (i) the number. e prior approval requirement can be avoided if: (i) the company that issued the debentures agrees to redeem them following the spin-o or merger (the period for early redemption must last for at least six months following the spin-o or merger). FGV DIREITO RIO 113 . e ______ spin-o received the approval of a majority of the shareholders of at the Meeting. the shareholders must appoint appraisers to determine the value of the company being acquired (in the case of a merger) or the value of the assets that are being spun-o . In the case of the ______ spin-o . the minutes of the 100th Meeting included the terms of the proposed spin-o .FUSÕES E AQUISIÇÕES that arise before the spin-o . Such appraisal must then be presented to the shareholders at a subsequent meeting of shareholders. they are controlled by the same holding company). then the spin-o s of ______ and ______ are subject to the prior approval of the debenture holders.” the transaction must be proposed at a shareholders’ meeting by the company’s management or by the shareholders. type and class of any shares to be provided to the current 88 Article 231 of the Companies Act.

as well as the method of determining the shares to be provided to such shareholders. ______ and any changes in the value of the assets and liabilities of between that date and the date of the spin-o will be credited to or debited against the appropriate accounts of ______ and ______. (vi) the proposed articles of incorporation of ______ were those set forth in the minutes of the 101st Meeting.” the assets and liabilities that will be allocated to each party to the “cisão. using the same method of appraisal and the same valuation date. (ii) the shares that the holders of preferred stock will receive and the reasons for any modi cation of their rights. the ratio of shares to be provided to the minority shareholders of the controlled company in exchange for their shares. ______ Meeting provided shareholders with the required information. included the following terms: (i) will issue 42. (v) either the value of the capital of the companies to be created or the amount of the increase or decrease of the capital of the companies that are parties to the transaction. (vi) the proposed articles of incorporation.FUSÕES E AQUISIÇÕES shareholders as a result of the corporate change. (iii) a summary of the capital structure of the companies that will survive the proposed transaction.91 As to those requirements described above that were applicable to the spin-o .884. (ii) in the case of a “cisão. as appropriate. or changes to the existing articles of incorporation. that will be necessary to accomplish the transaction. Article 225 of the Companies Act. (iv) in the case of a merger. (iii) the appraisal of the assets and liabilities to be transferred to ______ will be based on accounting principles (which principles were described by ______ Consultoria Fiscal in its appraisal presented at the ______ Meeting).90 and (v) in the case of the merger of a controlled company into a controlling company. (v) the capital of ______ will be decreased by R$66.89 Each of these conditions (other than the treatment of commonly held shares. and the e ect of changes in the net worth of the entities between the date of the appraisal and the consummation of the corporate change. (iv) the e ective date of the appraisal will be November ______. Article 264 of the Companies Act. Shareholders at that meeting were advised that the spin-o of Gerasul was part of a federally mandated 89 90 91 Article 224 of the Companies Act. which was not applicable) was met at the 0 0th or the General Extraordinary Meetings of the Shareholders of ______.g. e spin-o proposal.694. In addition to the information described above. shares of common stock. with a corresponding increase in the capital of ______. (ii) the generation assets and certain speci ed liabilities of ______ will be transferred to ______. and (vii) if the “cisão” or “incorporação” is subject to any conditions (e. conditions that the parties to the transaction may have negotiated). no additional conditions to the ______ spin-o were imposed by ______. FGV DIREITO RIO 114 . (iv) the treatment of shares that either of the companies holds in the other. Brazilian corporate law provides that shareholders must also be provided with the following information when considering a spin-o or merger: (i) the reasons for the transaction and the advantage that the company will derive from the transaction. those conditions must also be described in the merger or spin-o proposal.” (iii) the basis on which the appraisal of the acquired company or the assets and liabilities to be spun o will be calculated. as set forth at those meetings. which ratio must be based on an appraisal of the market value of both companies. and (vii) to our knowledge. to be distributed to the shareholders of ______ in the same number as their respective holdings of ______ stock.64. the amounts proposed to be paid to dissenting shareholders. the date as of which the appraisal will be made.

Particular Provisions Regarding “Cisão” e Brazilian corporate law requires that the shares to be issued to shareholders in a “cisão” must be issued on a proportional basis to their shares of stock in the transferring company. the lack of proportionality must be approved by all of the shareholders who will receive shares. e period for creditor noti cation will remain open until ______ 19. In the case of a merger involving two companies where one company has control of the other (as will be the case in the ______ / ______ merger). it should be noted that Brazilian corporate law provides dissenters’ rights in the event of a merger.92 Each of the shareholders of ______ received a number of shares of Gerasul stock equal to the number of shares of stock held by that shareholder. Once the terms of the ______ / ______ merger are available. including those who will receive non-voting stock. and were also advised of the proposed capital structure of Gerasul and Eletrosul following the spin-o . ______. 92 FGV DIREITO RIO 115 . Similarly. Particular Provisions Regarding Incorporação With regard to the proposed merger of ______ and ______. an analysis of the proposed merger of ______ into ______ can be made after the minutes of the relevant shareholders’ meetings are provided by ______ and reviewed. additional dissenters’ rights are available. Section 5 of the Companies Act. If the issuance of stock is not proportional. the articles of incorporation of and of the minutes of the ______ and ______ Meetings. Article 229. Conclusion Based on a review of the Brazilian corporate statute.FUSÕES E AQUISIÇÕES privatization program of which Eletrosul is a part. and assuming that ______ had no outstanding debentures. the rights of dissenters to that merger will be analyzed. it is our conclusion that the spin-o was properly authorized and approved by the shareholders of ______ and has otherwise satis ed the requirements of Brazilian corporate law. An analysis of the spin-o by may be provided once the minutes of the relevant shareholders’ meetings are available from and have been reviewed.

com sede no Exterior e emitido por instituição depositária no Brasil. A deliberação sobre emissão de bônus de subscrição compete à Assembléia Geral. Vencido o prazo de subscrição. O objetivo da poison pill é tornar as ações de uma companhia menos atrativas. Certi cado representativo de valores mobiliários de emissão de companhia aberta. direito de subscrever ações do capital social em prazo determinado. nas condições constantes do certi cado. Quando o estatuto prevê estratégias desse tipo com uso de emissões de títulos de crédito. 1. Entre as principais estratégias de defesa contra aquisições hostis estão: a) vantagens estatutárias para os atuais acionistas subscreverem mais ações novas a preços diferenciados. Os bônus de subscrição serão alienados pela companhia ou por ela atribuídos. c) obrigar quem compre determinada participação acionária a fazer oferta pública para adquirir as demais participações. A instituição custodiante deve ser autorizada por órgão similar à CVM — Comissão de Valores Mobiliários. Os acionistas da companhia gozam de preferência para subscrever a emissão de bônus. Com a utilização das estratégias de poison pill. Certi cado de Depósito de Valores Mobiliários. várias perguntas foram reproduzidas do livro “1. 2007. b) emissão de ações preferenciais resgatáveis com prêmios de reembolso em caso de aquisição hostil. José e CRETELLA NETO. Poison Pill. Todos estes cuidados são ocasionados pela possibilidade de aquisições não desejadas em companhia com ações pulverizadas.000 Perguntas e Respostas de Direito Comercial. Bônus de Subscrição. a iniciativa ganha o nome de “macaroni defense”. para eventuais adquirentes hostis. os bônus podem ser comprados e vendidos em Bolsa de Valores.” Citação: CRETELLA JÚNIOR. a administração busca maior estabilidade na gestão da companhia. para prestar serviços de custódia. ou assemelhada. H QUESTÕES DE CONCURSO 1) O que signi ca incorporação de sociedades? 2) Surge nova sociedade quando ocorre incorporação? 3) O que é o protocolo. a qualidade da gestão é que determinará o valor das suas ações. Editora Forense. como vantagem adicional. (pastilha de veneno) Conjunto de estratégias utilizadas por companhias para desencorajar aquisições hostís de ações por parte de outras companhias ou investidores. Rio de Janeiro.FUSÕES E AQUISIÇÕES G GLOSSÁRIO BDR — Brazilian Depositary Receipt. no país de origem dos valores mobiliários. e pode chamar a atenção de novos investidores pro ssionais. Isso encarece e di culta a iniciativa do novo adquirente. Título nominativo negociável que confere a seu titular. 12ª Edição. 93 FGV DIREITO RIO 116 . a um preço xado. os bônus caducam. Até o vencimento. EnFin. O direito será exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de subscrição das ações. O certi cado ca em custódia em instituição custodiante. formada pela fusão de outras?93 Nas seções “Questões de Concurso”. José. da presente apostila. Nestas companhias. aos subscritores de emissões de suas ações ou debêntures. se o estatuto não a atribuir ao conselho de administração. relativamente à incorporação? 4) O que deve constar do protocolo? 5) O que signi ca fusão de sociedades? 6) O que sucede aos direitos e obrigações da nova sociedade.000 Perguntas e Respostas de Direito Comercial.

Direito das Companhias. com criação de nova sociedade e com incorporação em parcela cindida em sociedade já existente: FGV DIREITO RIO 117 . Páginas 57 a 81. A cisão parcial. ou outras. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. — Coordenação. a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades. por sua vez. TEPEDINO. Fábio Ulhoa. José Luiz. Manual de Direito Comercial. a cisão se con gura quando uma companhia transfere parcelas do seu patrimônio para outra sociedade criada no procedimento de cisão ou já existente. no capítulo 9. Páginas 55 a 72. Rodrigo R. constituídas para este m ou já existentes. sociedade. se parcial a versão (Art. Ricardo.1. Cápitulo 5. 229 da 6. Volume II. Drop Down e Venda de Estabelecimento. 2009. Leandro Santos. Páginas 53. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica CASTRO.” Os organogramas a seguir mostram como se dá a cisão parcial. AULA 11: CISÃO PARCIAL. O Trespasse para subsidiária (Drop Down). Monteiro.FUSÕES E AQUISIÇÕES 10. extinguindo-se a companhia cindida. DROP DOWN E VENDA DE ESTABELECIMENTO A EMENTÁRIO DE TEMAS Estudo comparado entre Cisão Parcial.404/76). COELHO. 1741 a 1815. Esta pode ser feita por meio de uma cisão total ou parcial. ou dividindo-se o seu capital. A cisão total é aquela na qual a sociedade cindida transfere todos os seus ativos e responsabilidades para duas ou mais sociedades e. “Na cisão. é aquela na qual a companhia cindida retém parcelas de seus ativos e responsabilidades e transfere as demais para outra. Leitura Complementar FILHO. é extinta. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. se houver versão de todo o seu patrimônio. C ROTEIRO DE AULA: Cisão Parcial Como já exposto acima. em conseqüência dessa transferência. ARAGÃO.

para exercício da empresa. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado. por empresário. seu grupo social é FGV DIREITO RIO 118 . “é espécie de unidade de produção coletiva que se distingue das demais do mesmo gênero por três notas características: produz bens econômicos destinados à venda no mercado. A empresa. segundo Bulhões Pedreira e Alfredo Lamy.142. 1.FUSÕES E AQUISIÇÕES Venda de Estabelecimento O Código Civil brasileiro prevê o estabelecimento nos seus artigos 1142 a 1149. “Art. ou por sociedade empresária”.

numa primeira leitura. André Luiz Santa Cruz. página 58. no caso de o vendedor não manter ativos su cientes para cumprir as suas obrigações. É o local onde a atividade da empresa é realizada. “considera-se empresário quem exerce pro ssionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” e “considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário”. I contratti di cui al primo comma. Em primeiro lugar. 107. e não tiveram o seu crédito pago. 98 “Art. 2555 Nozione: L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore (2082) per l’esercizio dell’impresa. A Sociedade Anônima é considerada uma sociedade empresária independentemente do seu objeto social. que corresponde tãosomente ao sentido coloquial que ela possui para as pessoas em geral”98 Desse modo. A atividade empresarial é econômica. só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário. o capital. ha e etto. “Curso de Direito Empresarial” . à pessoalidade e ao monopólio das informações.145 100 do Código Civil Brasileiro prevê que os credores deverão ser noti cados sobre a venda do estabelecimento.4ª edição. poderão apreender alguns dos ativos do estabelecimento. ou da sociedade empresária. Art. 96 Fábio Ulhoa Coelho. nei confronti dei terzi. de uma visão equivocada. antes da venda ser concluída.144: O contrato que tenha por objeto a alienação. 2010. e à “azienda”. O empresário tem sobre o estabelecimento empresarial a mesma livre disponibilidade que tem sobre os demais bens do seu patrimônio. 95 Art. 2610). a alienação do estabelecimento empresarial está sujeita à observância de cautelas especí cas. É organizada. 2200) i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà (2565.99 O artigo 1. a venda de um estabelecimento só será e caz perante terceiros depois de feito o registro no Registro Público de Empresas Mercantis no local da sede do vendedor e após a publicação no Diário O cial. 1. 97 RAMOS. Le stesse disposizioni si applicano anche nei confronti dell’usufruttuario e dell’a ttuario per la durata dell’usufrutto e dell’a tto. o comprador deverá. Enquanto não providenciadas essas formalidades. a cura del notaio rogante o autenticante. FILHO. Por essa razão. Pág. Art. Manual de Direito Comercial. 782). Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. Tendo em mente o conceito de empresário. De acordo com os artigos 966 e 982 do Código Civil brasileiro. José Luiz. Aqueles que não se opuseram a venda no prazo de 30 dias a partir da noti cação. A produção e a circulação de bens e serviços consistem na fabricação de produtos e mercadorias e a transferência dos mesmos do produtor para o consumidor. Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento. nel termine di trenta giorni.” Fábio Ulhoa Coelho. Para que seja totalmente garantida a responsabilidade sobre o pagamento das dívidas do vendedor anteriores a venda.144)96. 2559 Crediti relativi all’azienda ceduta: La cessione dei crediti relativi all’azienda ceduta. 94 “Complexo de bens reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade econômico. O pro ssionalismo está associado à habitualidade. 2573) o il godimento dell’azienda devono essere provati per iscritto (2725). Fábio Ulhoa conceitua estabelecimento como o conjunto de bens necessários para a realização da atividade empresarial95. se sussiste una giusta causa. que representa apenas a noção vulgar da expressão. 2558 Successione nei contratti: Se non è pattuito diversamente. anche in mancanza di noti ca al debitore o di sua accettazione (1265 e seguente).” 97 André Luiz Santa Cruz Ramos complementa o entendimento sobre o conceito“A expressão estabelecimento empresarial parece se referir. l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale (2112. dal momento dell’iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese. a alienação não produzirá efeitos perante terceiros. que a lei criou com vistas à tutela dos interesses dos credores de seu titular.FUSÕES E AQUISIÇÕES formado por empresário e empregados e os riscos de sua atividade são assumidos pelo empresário” 94. Editora Jus Podium. o usufruto ou arrendamento do estabelecimento. O estabelecimento no direito brasileiro corresponde ao “fonds the commerce”. devono essere depositati per l’iscrizione nel registro delle imprese. página 58. é também garantia dos seus credores. Ocorre que a lei sujeita a alienação do estabelecimento empresarial à anuência de seus credores. ao local onde o empresário exerce sua atividade empresarial. por integrar o patrimônio do empresário. Volume II. in forma pubblica o per scrittura privata autenticata. pois tem a intenção de gerar lucro para quem a exerce. o contrato de alienação deve ser celebrado por escrito para que possa ser arquivado na Junta Comercial e publicado pela imprensa o cial (CC art. de acordo com o artigo 1. 20ª edição. Trata-se todavia. 2556 Imprese soggette a registrazione: Per le imprese soggette a registrazione (2195. salva l’osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda (1350) o per la particolare natura del contratto (162. no Registro Público de Empresas Mercantis. previsto no Código Comercial Francês em seus artigos 141-1 a 141-22. Manual de Direito Comercial. Art. 100-5). 1. Ademais. Tuttavia il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all’alienante (att. regulado no Código Civil Italiano em seus artigos 2555 a 2562. a mão-de-obra. 20ª edição. os insumos e a tecnologia. salvo in questo caso la responsabilità dell’alienante. o autor ressalta que “o estabelecimento empresarial. 99 FGV DIREITO RIO 119 . Direito das Companhias. e de publicado na imprensa o cial.144. Página 53. ou seja. pois o empresário articula todos os fatores de produção. 2009.

Porém. ou fazer a noticação à eles. em trinta dias a partir de sua noti cação. da data do vencimento. da data do vencimento. a anuência dos credores em relação à alienação do estabelecimento empresarial é cautela que interessa mais ao adquirente que propriamente ao alienante. 101 Drop Down Alguns autores. podendo o estabelecimento empresarial ser reivindicado das mãos de seu adquirente. como uma unidade. Nel trasferimento di un’azienda commerciale (2195) risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda. porque na cessão os direitos são tranferidos. colher a concordância por escrito de seus credores. para que estes não possam alegar boa-fé no pagamento da dívida ao vendedor. traduzem o termo drop down como “trespasse para subsidiária”. 2560 Debiti relativi all”azienda ceduta: L’alienante non è liberato dai debiti. os credores noti cados. o comprador deverá noti car os devedores sobre a venda do estabelecimento. todos os créditos relacionados à operação do estabelecimento serão automaticamente transferidos para o comprador. III. que deverá ser encaminhado para o comprador antes da venda. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência. a partir. Se o empresário não observar tais cautelas. Segundo de nição de Miguel Pupo Correa. pois somente em uma hipótese está dispensado da observância desta cautela: no caso de restarem. a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento. Assim. se o devedor pagar o débito para o vendedor. c. com fundamento no artigo 94. e. da publicação. continuando o devedor original solidariamente responsável durante um ano em relação aos créditos vencidos e. se non risulta che i creditori vi hanno consentito. bens su cientes para a solvência do passivo. a constituição de uma sociedade anônima com apenas um único acio- “Todo empresário deve. o melhor a ser feito é o vendedor obter o prévio consentimento dos credores para a venda do estabelecimento. desde que regularmente contabilizados. inter vivos. 101 Assim. 102 O artigo 1146 determina que. O verbo trespassar signi ca transpor/transferir algo para terceiro. quanto aos créditos vencidos.148: Salvo disposição em contrário. o vendedor deverá manter um registro contábil em separado para as obrigações do estabelecimento e um extrato de tal registro. anteriori al trasferimento. Manual de Direito Comercial. a responsabilidade do alienante. ressalvada. Por último.” “Art. desde que regularmente contabilizados.” 103 “Podem as partes do contrato de alienação de estabelecimento estipular 104 FGV DIREITO RIO 120 . quanto aos outros. se ocorrer justa causa. Vale ressaltar que a transferência do estabelecimento implica na sub-rogação do adquirente nos contratos de exploração do estabelecimento. inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta. vindo a falir. portanto. neste caso. inclusive as de natureza scal e trabalhista. o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento das dívidas anteriores à transferência. poderá ter sua falência decretada. 1. 20ª edição. perante a massa falida. em seu patrimônio. se não tiverem caráter pessoal. 102 “Art. Le stesse disposizioni si applicano anche nel caso di usufrutto dell’azienda. a não ser que estes tenham caráter pessoal. como Ricardo Tepedino.FUSÕES E AQUISIÇÕES noti car todos os credores e potenciais credores do vendedor. de modo expresso ou tácito. Art. trespasse é “todo e qualquer negócio jurídico pelo qual seja transmitido de nitivamente. Por outro lado. o vendedor do estabelecimento que possui outros estabelecimentos similares aquele sendo vendido. 103 104 Além disso. É reservada ao terceiro a possibilidade de rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência. em boa-fé.108 No Decreto-Lei nº 2. continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano.” Fábio Ulhoa Coelho. e. a e cácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores. um estabelecimento comercial. especialmente se o vendedor estiver passando por di culdades nanceiras. não liberarão o comprador de suas obrigações. se essi risultano dai libri contabili obbligatori (2212 e seguenti). nos termos do artigo 129. ao proceder a alienação de seu estabelecimento empresarial. página 58. de acordo com o artigo 1146 do Código Civil. 1145: Se ao alienante não restarem bens su cientes para solver o seu passivo. em acordo com o artigo 1147 106. isto é. Isso trará conseqüências negativas para o vendedor: o seu crédito será negativamente afetado pelo fato do comprador descon ar que o vendedor possa ser insolvente. 1. 105 Vale ressaltar que o estabelecimento adquirido mediante lance dado em leilão promovido em processo de recuperação judicial ou falência não obriga o adquirente pelas obrigações do alienante. Assim. O Adquirente não é considerado sucessor das obrigações do alienante neste caso. O alienante disse trespassante e o adquirente denominase trespassado”. ou do consentimento destes.627 de 1940 não havia a possibilidade de existir uma sociedade unipessoal. A rigor. se esso si estende ai crediti relativi alla medesima. podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência. quanto aos outros. deverá obter a autorização expressa do comprador para continuar operando nos estabelecimentos restantes. da Lei de Falências. VI da Lei de Falências. 107 Como ensina José Xavier Carvalho de Mendonça é preferivel que o que se costuma chamar de trespasse seja de nido como venda de estabelecimento e não cessão do estabelecimento.146.” 100 Art. devidamente revisado pelo contador e por um representante legal do vendedor. ele será exonerado de sua obrigação. a alienação será considerada ine caz.

É certo. pois tal operação consiste na criação de uma subsidiária integral para a qual se converte o estabelecimento comercial a título de integralização do capital. no entendimento de Ricardo Tepedino o drop down. a título de integralização do capital de uma subsidiária (aqui denominada sociedade receptora). Miguel J. segundo dispõe o §3º do art. Entre ele. na hipótese de venda de estabelecimento empresarial. 1960. dentre outros. página 59-60. Está protegido. 154. Porém. que poderá ser demandado pelo credor. a qual regula a recuperação judicial. o credor trabalhista do alienante do estabelecimento empresarial. 105 106 “Art.” Fábio Ulhoa Coelho.115 Na operação de drop down não há redução do capital da sociedade conferente. 108 Art. que tenha sede no país e que seja constituída segundo as leis brasileiras. X Carvalho de. recebendo em troca ações ou quotas representativas do capital social da sociedade receptora”. sendo facultativa a participação “como meio de realizar o objeto social. “uma rede varejista que atue no ramo de supermercados e hipermercados e resolve segregar suas lojas em duas entidades jurídicas distintas — ela poderá fazer uma cisão. inciso II da Lei 11. quando a companhia destaca parte de seu patrimônio para a sua constituição ou derivada. exatamente o que contrataram. mas o devedor cará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente”. mesmo que não prevista no estatuto social. Manual de Direito Comercial. dispõe que a constituição de uma subsidiária integral constitui um dos meios de recuperação judicial.101/2005 (“Lei de Recuperação Judicial.109 A constituição de uma subsidiária integral poderá ser originária.111 O art. “a exigir alteração estatutária e abrir oportunidade para o recesso dos dissidentes de tal deliberação”. indiferentemente. ainda que numa etapa regressiva. ou para bene ciar-se de incentivos scais. 2ª parte. mas não podem ser aplicadas as que regulamentam a alienação do estabelecimento a terceiro. verte nesta última a empresa organizada sobre o seu nome. J. “Direito da Empresa” in. o adquirente tem responsabilidade subsidiária ou integral pelas obrigações scais do alienante.113 A operação de drop down não ocorre apenas nos projetos de recuperação da sociedade em crise. Extrajudicial e Falência — LRE”). e sim a substituição de seus elementos patrimoniais. Mas. por uma ou mais obrigações. tendo como único acionista sociedade brasileira. não lhe cabia suportar. mas também é utilizada como uma técnica de reestruturação da sociedade que visa uma melhoria na sua gestão. chamada por ele de “trespasse para subsidiária”. § lº. podem ser aplicadas as regras sobre a integralização do capital de bens ou as que regulamentam a criação da subsidiária integral. pois não há disposição legal que a de na. Também o credor tributário está sujeito à condições especí cas. por certo. 50. A sociedade que subscrever em bens o capital de subsidiária integral deverá aprovar o laudo de avaliação de 109 FGV DIREITO RIO 121 . é uma operação societária atípica. O drop down não equivale à alienação do estabelecimento nem implica modi cação do objeto social da sociedade conferente. o empregado pode demandar o adquirente ou o alienante. transformar ou inutilizar a coisa. v.FUSÕES E AQUISIÇÕES nista. 20ª edição. Direito Comercial. necessariamente uma sociedade brasileira. pelo contrato rmado com o alienante. que enquanto não prescrito o direito trabalhista. 2007. 2º da Lei 6.” 114 O mesmo doutrinador acima mencionado de ne a operação de drop down como sendo “a operação em que a sociedade empresária (aqui chamada sociedade conferente). principalmente as que se encontram sub judice. VI. caso este continue ou não a explorar atividade econômica. Como previsto no art. 10ª ed.404/1976. A. cabendo-lhe. A cláusula de não transferência do passivo. 2º da LSA que a companhia pode ter por objeto a participação em outras sociedades. 107 MENDONÇA.116 Dispõe o §3º do art. Editora EDIFORUM. ou unidades produtivas dela.404/76 (“LSA”). a subsidiária é reconhecida pela lei das sociedades anônimas como uma sociedade fechada assumindo obrigações e exercendo direitos como uma pessoa jurídica autônoma. a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. mediante escritura pública. quando a companhia adquire a totalidade das ações da outra companhia. Pág. Com o advento da Lei 6. Um exemplo fornecido para um melhor entendimento sobre o assunto é de Ricardo Tepedino. 448 da CLT . prevalecerá.110 Segundo comentários feitos por Modesto Carvalhosa à Lei 6. também. Nos termos do art. o adquirente tem direito de ser ressarcir com base na cláusula de não transferência do passivo. uma vez pagando a terceiro por obrigação que. nos cinco anos subseqüentes à transferência” CORREIA. assim como trespassar para uma subsidiária os estabelecimentos maiores ou os menores. O credor do alienante somente perde o direito de cobrar o crédito do adquirente do estabelecimento se expressamente renunciou ao direito quando anuiu com o contrato.”117 que o alienante ressarcirá o adquirente. Lisboa. de modo particular. a falta de uma de nição legal é suprida pelas doutrinas e pela jurisprudência. mediante o aporte de todo o seu estabelecimento ou alguns de seus estabelecimentos e outros elementos necessários ao exercício da atividade cedida. que consagra a imunidade dos contratos de trabalho em face da mudança na propriedade ou estrutura jurídica da empresa. a companhia passou a pode ser constituída com apenas um único acionista. Alienar signi ca dispor. desde o momento da publicação da transferência. “A companhia pode ser constituída. o alienante responde mesmo que já vencido o prazo do ânuo do Código Civil. isto é.112 Diante disso.404 de 1976. 251 da Lei 6. Pupo. 133 do CTN. esta denominada de subsidiária integral. consumir. não libera o adquirente. 1147: não havendo autorização expressa. Desse modo. “1149: A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores. o direito de regresso contra o alienante. “Tratado de Direito Comercial Brasileiro”. Editora FREITAS BASTOS. o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente. então.404/1976.

se assemelha a operação de drop down. ou mesmo outras dívidas devidamente especi cadas no ato de transferência. diante disso.” 119 Portanto. Ricardo.FUSÕES E AQUISIÇÕES Outro exemplo fornecido por Ricardo Tepedino é de “se uma companhia dedicada ao comércio varejista trespassa o seu estabelecimento para uma subsidiária (o que a converte. 966 do Código Civil de 2002. Pág. incorporação. 119. na operação de drop down não há união de duas ou mais sociedades para formar uma nova. Leandro Santos. 227 da Lei 6. mesmo sendo de subsidiária integral. 110 111 112 Idem. nomeados em assembléia-geral dos subscritores. como já havia sido mencionado.” 126 Como mencionado no assunto sobre venda de estabelecimento. Pág. Monteiro. 8º da Lei 6. 2003. A companhia pode ser convertida em subsidiária integral mediante aquisição. pelo menos. Ao comparar drop down com a cisão regulada pelo art. contraprestações de leasing de bens arrendados que entram no trespasse. convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores. nem por isso terá abandonado o objeto social xado no seu estatuto. Quando comparado a fusão regulada pelo art. Contudo. o conjunto de bens. 22 da Lei 6. SARAIVA. Segundo Ricardo Tepedino. ou nos termos do artigo 252. Leandro Santos. não há divisão do patrimônio. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. Art.404/76 CASTRO. nos termos da legislação vigente. e em segunda convocação com qualquer número.404:. por sociedade brasileira. 229 LSA123. 8º da LSA regula que esse conjunto de bens e obrigações deverá ser necessariamente avaliado. segundo Bulhões Pedreira.”118 A sociedade conferente atribui não apenas um conjunto de bens. pelo fato de nesse caso ter ocorrido à subscrição do capital da subsidiária a qual depois foi privatizada. 71 e 72. E a cisão é uma operação horizontal. de todas as suas ações. não havendo diminuição patrimonial. na operação de drop down não há absorção de uma sociedade pela outra. no drop down “só haverá sucessão da sociedade receptora nos direitos e obrigações especi cadas no respectivo negócio jurídico. O Trespasse para subsidiária (Drop Down). Ricardo. 4º volume ed. Pág. podem conferir para a subsidiária as obrigações.120 Comparando o drop down com a incorporação. ARAGÃO. O estabelecimento comercial é composto de coisas corpóreas e incorpóreas e trata-se de universalidade de fato. O art.” 122 Art. 68. Págs. Desse modo. Pág 70 119 120 Idem. § 2º. “o trespasse para subsidiária é uma operação vertical. que na operação de drop down as regras relacionadas à cisão. ARAGÃO. instalando-se em primeira convocação com a presença de subscritores que representem metade. MENEZES Cordeiro. e a qual foram transferidos direitos e obrigações do Banco do Estado do Rio de Janeiro. Diferente do que ocorre na incorporação regulada pelo art.” CARVALHOSA.” CASTRO. fusão ou transformação de sociedade. sem que haja sua extinção. do capital social. Enquanto que a empresa é aquela atividade criada pelo empresário individual que exerce a atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. mas sim há a conversão de parte ou totalidade do patrimônio em participação societária. numa primeira análise. 133) e da legislação trabalhista (CLT §2º do art. com exceções às disciplinas especiais do direito tributário (Código Tributário Nacional — “CTN” art.” Art. assim como aquelas que o Código Civil regula para a alienação do estabelecimento. O Trespasse para subsidiária (Drop Down).” 124 A operação que procedeu à privatização do antigo BANERJ. onde a sociedade que recebe o patrimônio cindido não manterá vínculos com a sociedade. Direitos Reais. p.125 Conclui-se. dentre outros: II — cisão. fusão e cisão podem ser identi cadas algumas diferenças. respeitados os direitos dos sócios. respondendo nos termos do § 6º do artigo 8º e do artigo 10 e seu parágrafo único. “A cisão é a operação pela qual a companhia 123 FGV DIREITO RIO 122 . Pág. Lex. Lisboa. Rodrigo R. o trespasse em foco não poderia ser considerado como uma alienação do estabelecimento. podem surgir falsas semelhanças. Art. que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. Por esse motivo.2º da Lei 6. “como encargos trabalhistas dos empregados transferidos. constituição de subsidiária integral. 113 114 115 116 Idem. 123. 58 a 83. Modesto. — Coordenação.101: “Constituem meios de recuperação judicial. TEPEDINO. que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.404. que será exercido por intermédio dessa nova companhia. de direitos e de obrigações é repassado para a subsidiária pelo fato de uma parte ou totalidade do patrimônio da sociedade conferente ser transferido a mesma. págs. 448).404: “A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. “Comentários à Lei de Sociedades Anônimas”. empresa e estabelecimento não se confundem. numa holding). — Coordenação. 2º e art. 50 da Lei 11.404: “A avaliação dos bens será feita por 3 (três) peritos ou por empresa especializada. onde o patrimônio destacado meramente se transmuta em participação societária. 227 LSA121. 71. incorporação e fusão são afastadas. 229 da Lei 6. Rodrigo R.” 121 Art. Idem. 228 LSA122. 1993. ou cessão de cotas ou ações. segundo art. mas também transfere obrigações.520 117 118 §3º do art.” A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova. Monteiro. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. A empresa pode ter vários estabelecimentos em vários luga- que trata o artigo 8º. TEPEDINO. observada a legislação pertinente a cada caso.

130 Pode-se concluir. dessa maneira. 4ª ed. Pág. Tavares Paulo Roberto. dação em pagamento. 110. mas aos elementos dele destacados. 2004. diante do exposto acima. embora o contratado por uma empresa. o vínculo se forma com o grupo. O Trespasse para subsidiária (Drop Down). ARAGÃO. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. — Coordenação. estiverem sendo dirigidas. 76. deverá ser realizada segundo o art. 29ª ed. Para os efeitos da relação de emprego podem ser efeitos de direito individual ou coletivo.” 128 Conclui-se que a transferência de obrigações no que se refere aos débitos tributários (princípio da intransmissibilidade dos débitos) na operação societária de drop down. comercial ou qualquer outra atividade econômica. se houver versão de todo o seu patrimônio. No caso de sucessão inter vivos. isto é. — Coordenação. permuta. Ricardo. “Curso de Direito Tributário”. serão solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma de suas subordinadas para os efeitos da relação de trabalho. ARAGÃO. 1997. Págs. 77 FGV DIREITO RIO 123 . ocorre a título singular. 127 O artigo 133 do CTN prevê a responsabilidade dos débitos tributários por sucessão no caso de aquisição de estabelecimento empresarial para continuação da exploração de atividade comercial. O § 2º do art. ou dividindo-se o seu capital.FUSÕES E AQUISIÇÕES res. Pág. e desse modo. Desse modo. O contrato de trabalho é intuitu personae com relação ao empregado e não ao empregador. “O alienante.” CASTRO. Rodrigo R. 222 a 224. doação. TEPEDINO. constituindo um grupo industrial. Editora REVISTA DOS TRIBUNAIS. Pág. que a sucessão que as leis tributária e trabalhista estabelecem. Na sucessão de titularidade do estabelecimento por causa de morte do titular. há uma unidade do contrato de trabalho e a teoria de que o grupo é um empregador único. Hugo de Brito. Ricardo. o empregado não pode simplesmente recusar a trabalhar para o novo empregador. 78. TEPEDINO. Valentin. Editora SARAIVA. Nesse caso. “não sucede em nenhum dos demais direitos ou obrigações que compõem o patrimônio. Págs. 2º da CLT prevê que sempre que uma ou mais empresas. se parcial a versão. 129 130 131 Idem. 1995. A palavra integralmente há de ser entendida como solidariamente e não subsidiariamente e não como exclusivamente. Leandro Santos. Para alguns doutrinadores a “solidariedade é apenas passiva. há transmissão deste aos herdeiros. “Comentários ao Código Tributário Nacional”. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. Leandro Santos. caso o alienante cesse a atividade empresarial que vinha executando e não passe a explorar a mesma ou outra atividade. Nos termos do inciso I desse mesmo artigo o adquirente responde pelos tributos relativos ao estabelecimento adquirido. “Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho”. PAES. Monteiro.”131 transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades. O Trespasse para subsidiária (Drop Down). 133 do CTN e seus incisos. 284. Para outros. assim como na operação de drop down. controladas ou administradas por outra. o empregado só pode exigir seu crédito da empresa que o contratou e não solidariedade ativa. MACHADO. industrial ou pro ssional. 448 da CLT dispõe que havendo mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos empregados. e todas as empresas que o integram podem exigir a prestação de serviços. Malheiros. Contudo. Pág. a transmissão se dá pela venda do estabelecimento. CASTRO.” 129 O art. Rodrigo R. cada uma delas com personalidade jurídica própria. não diz respeito a totalidade do patrimônio. 30 e 31. 76.. mesmo tendo cessado a respectiva operação. 128 CARRION. salvo em fusão operacional. extinguindo-se a companhia cindida. Monteiro. a responsabilidade é integralmente do adquirente. 124 125 126 127 Idem. Pág. constituídas para esse m ou já existentes. continua responsável. Idem. Pág. isto é.

e por passivos de Petrotto vinculados ao Complexo Petroquímico Propeno. e subseqüente aquisição.(“Petrotto”) outorgou a Petrolinho Petroquímica S. estabelecimento de propriedade de Petrotto.A. inclusive aqueles garantidos por bens integrantes da Complexo Petroquímico Propeno (“Ativos e Passivos Propeno”). Petrotto Petroquímica S. (c) constituição por Petrotto de sociedade nova (“Newco 2”). por Petrolinho.1. terras próprias de Petrotto e terras arrendadas por Petrotto ou objeto de parceria agrícola. integrado por uma unidade industrial. integrado pelos ativos de Petrotto vinculados ao Complexo Petroquímico Propeno. à qual seria transferida a parcela do patrimônio de Petrotto representada pelos Ativos e Passivos Propeno. por Petrolinho. da totalidade das ações de emissão de Newco 2 (“Drop Down”). (“Petrolinho”) opção para a aquisição da Complexo Petroquímico Propeno (“Opção”).A. com constituição de sociedade nova (“Newco 1”). à discrição de Petrolinho. FGV DIREITO RIO 124 . cujo capital seria integralizado pelo acervo líquido constituído dos Ativos e Passivos Propeno. a aquisição da Complexo Petroquímico Propeno poderá ser concluída por uma das seguintes formas: (a) compra e venda de estabelecimento.FUSÕES E AQUISIÇÕES D CASO PRÁTICO Em 8 de janeiro de 2008. No item 2. a Opção foi aditada e consolidada. Em 30 de janeiro de 2008. da totalidade das ações de emissão de Newco 1. do instrumento de consolidação cou estabelecido que. todas destinadas a re naria de petróleo pelo Complexo Petroquímico Propeno. (b) cisão parcial de Petrotto. e subseqüente aquisição. mencionados no item 1 supra.

pelos principais credores privados de Petrotto. (ii) responsabilidades de natureza trabalhista. (iii) responsabilidades de natureza scal e previdenciária. FGV DIREITO RIO 125 . a saber: (i) sucessão em débitos civis de Petrotto. Todas as alternativas apresentam riscos.FUSÕES E AQUISIÇÕES Constitui condição para o exercício da Opção a aprovação prévia. de plano de reestruturação das dívidas de Petrotto. com o propósito de evitar a insolvência.

Rio de Janeiro. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica e M&A Process. Leitura Complementar SADDI. AULAS 12. A Análise do histórico da empresa. Volume II. Mergers and Acquisitions. José Luiz. Committee on Negotiated Acquisitions. p. New York: Foundation Press. 2009. A carta de intenções. 2002. 1ª Edição 2009. A negociação do preço. A negociação da estrutura do negócio. 14 E 15: PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E FINAIS DE UMA OPERAÇÃO DE M&A A AQUISIÇÃO DE AÇÕES DE VÁRIAS EMPRESAS BRA SILEIRAS POR UMA EMPRESA IRLANDESA A EMENTÁRIO DE TEMAS Temas: O relacionamento com os clientes. 2009. 2005. As partes e seus representantes. a Vinhedos di Classi Ltda. por uma Empresa irlandesa. p. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. Ltd (“TopCo”) e o estabelecimento dos direitos e obrigações destas sociedades para o desenvolvimento em conjunto de vários projetos de vinhedos no Brasil. Os fatores externos que afetam o preço. A análise das primeiras informações. e American Bar Association. pp. Stephen.FUSÕES E AQUISIÇÕES 11.1. As questões de impedimento. Fatores internos que afetam o preço. Introdução ao caso Vinhedos di Classi: A partir desta aula os alunos iniciarão a redação de vários contratos relacionados à aquisição de ações de várias empresas brasileiras de um mesmo grupo econômico. 13. São Paulo: IOB. 157-159. FGV DIREITO RIO 126 . 2nd Edition. 1737 — 1814.) Fusões e Aquisições: Aspectos Jurídicos e Econômicos. Este estudo será continuamente complementado ao longo do curso. A formação de uma equipe. pgs 11— páginas 9-23. 137-167. Direito das Companhias. (“VDC”). a Long Shore Man. A Practical Guide for the Business Lawyer. 70-74. BRAINBRIDGE. 1ª Edição. FILHO. Jairo (Org. Rio de Janeiro: Forense.

pp 137) A Análise do Histórico da Empresa Porque o comprador está interessado na compra. O cliente já é cliente antigo ou um novo cliente? 132 Determinar quem é o cliente já nos primeiros estágios de seu relacionamento é muito importante. É necessário saber de quem se trata exatamente. the level of experience and sophistication of the parties. and the business goals and objectives of each. is fact gathering may be particularly important in representing a new client (idem). salientar que todas as informações inerentes às primeiras conversas com o cliente em potencial devam ser mantidas em sigilo. de pronto. their competitive positions. Você recebeu uma ligação solicitando os seus serviços e.” ( e M&A Process. counsel should at the outset either have or gather background information that might be helpful in e ectively representing the client. a questão da análise de potenciais con itos que possam surgir com a representação dos seus clientes atuais. Committee on Negotiated Acquisitions. 132 FGV DIREITO RIO 127 . there is perhaps no moment in an acquisition transaction quite as invigorating for a deal lawyer as the initial call requesting his services. 2005. um preço de compra e venda deve ser combinado. É importante. is euphoria sets in whether it is a new client representation or one that may stretch back many years. “Other than successfully completing a closing. por exemplo. também. the comparative leverage of each party vis-à-vis the other. tenta entender o tipo do negócio que está em questão. pois isto envolve várias responsabilidades pro ssionais como. e American Bar Association. Esse preço é negociado ao longo Faz-se necessário registrar a colaboração dos meus estagiários Thomas Banwell Ayres. including information regarding the business and industry of the buyer and the target. A Negociação do Preço No processo de aquisição.FUSÕES E AQUISIÇÕES C ROTEIRO DE AULA Entendendo quem é o cliente. Um dos primeiros passos a seguir é avaliar se há algum impedimento para representar este novo cliente. e como isso impacta na estratégia da empresa? Em que segmento a compradora e a vendedora atuam? O cliente tem alguma experiência previa com fusões e aquisições? Ele conhece o processo? “Before becoming involved in direct negotiations. e aceito por ambas as partes antes da nalização da compra. Fernanda Paes Barreto Bokel e Raphaela Esperança Moreira da Silva. que muito ajudaram na elaboração da apostila. A Practical Guide for the Business Lawyer. e quem será a outra parte envolvida no negócio.

no deal can be done without an agreed-upon price. tanto vendedor quanto comprador devem nomear um representante para a negociação do preço. suggestions of a price below the seller’s expectations are likely to result in emotional reactions. pois uma aquisição com um preço fora de mercado pode fazer a diferença entre uma boa ou má compra.133 “In the acquisition process. e a justi cativa mais usada pelo comprador é o fato de ter tido acesso a informações durante o processo de “due diligence”. and especially in instances in which the seller has built the business and feels the entrepreneurial pride of having nurtured the enterprise. as negociações tendem a ser mais diretas. e principais themselves may decide that they are best suited to conduct the price negotiations. price receives continuing scrutiny by the parties. Rarely is that stated purchase price the same number that appears on the closing statement. por exemplo: o vendedor pode se sentir ofendido ou menosprezado caso a oferta do comprador não se equipare com o preço que ele tinha em mente (i.FUSÕES E AQUISIÇÕES da transação. as virtually every aspect of the acquisition process can in uence price. the seller will negotiate further on the price. Nesse caso. Direct communications between principais may also help to minimize the spin that may be placed upon o ers presented by third parties. pois aqueles que de fato podem tomar a decisão estão a frente da negociação. Isso pode ser atrapalhado.” (idem) “Usually transactions begin with a stated purchase price. Where the target is a private company. sem a necessidade de intermediários. Buyers will sometimes suggest a purchase price higher than they ultimately are willing to pay in order to attract the attention of an otherwise complacent seller.” (idem) 133 FGV DIREITO RIO 128 . Accordingly. os entes principais das partes negociam diretamente. assuming that once hooked. both the buyer and seller should consider the appropriate persons to negotiate price on their behalf. In many respects. On the other hand. pelo fato do vendedor atribuir valores emocionais a empresa que o comprador não enxerga como. or it may merely be raised in conversation between the parties. direct communications between principais may also in ame the negotiation process. the subject of price negotiation is sprinkled throughout the text of this Guide. price is in uenced. Raramente se veri ca que o preço inicial pedido coincide com o preço de conclusão do negócio. In all business transactions. From the initial decision to sell a business to the exdusion of an unwanted asset. alguns compradores às vezes se utilizam de táticas de oferecer um preço maior do que o preço que eles intentam pagar. Nesse sentido. preço dos ativos somado ao valor emocional). para agradar e chamar atenção do vendedor. Mas ao longo do processo de análise e negociação esse preço é baixado consideravelmente (a um preço realista).” As Partes e Seus Representantes Quando as partes decidem avançar na transação. It may appear in a letter of intent or term sheet. Às vezes. price negotiation (usually downwards) is a uid concept that runs through the whole process. Negotiation between principals allows for direct communication and often an expedited pricing process.e. “Once the parties have decided to pursue a transaction. O processo de negociação dos preços é um processo delicado para o cliente.

turn-key operation will be in question. e com isso ele perde um pouco do poder de barganha. the owners often determine that it is an appropriate time to sell the business. the ability to adequate1y market the business enterprise may be a ected. mobility. deve-se sempre saber quem é o líder dessa negociação para evitar confusões. isso faz com que o vendedor seja forçado a vender a empresa.” (idem) 134 Os Fatores Externos que Afetam o Preço Além dos fatores internos. Às vezes quando essas brigas tomam proporções maiores. Por isso é que. As these favorable nancial circumstances expire and additional capital is required by the business enterprise. todos os aspectos devam ser discutidos para que se tenha em mente o que é mais importante. a vender sua empresa por menos do que acredita valer apenas para poder se dedicar a sua saúde. Podem existir fatores mais relevantes do que alguns reais a mais. ao se iniciar uma negociação de preços. O vendedor pode usar do fato de ter uma grande demanda pela compra de sua empresa para fazer uma espécie de leilão. Isso também é verdade para o comprador. For instance. se o vendedor estiver com problemas de saúde. inc1uding the use of fully depreciated equipment. “brokers”. próximo da idade de se aposentar e não tem nenhum herdeiro. and may strongly motivate the seller. thereby causing the price to decrease. FGV DIREITO RIO 129 . the ability to deliver a functioning. Many businesses enjoy favorable nancial re1ations through leases or other business settings. tais como 134: • Idade do vendedor: Se o vendedor já estiver mais velho. where shareholders have a right of rst refusal. Where the sellers are parties to restrictive agreements or other contractual obligations. Uncertain management.FUSÕES E AQUISIÇÕES Muitas vezes as partes nomeiam representantes para negociação de preços. às vezes. mas existem fatores internos que muitas vezes são comuns a muitas negociações. either because of age. Na mesma linha. These potential expenditures may have a signi cant impact on the value to outsiders. Caso mais de uma pessoa esteja responsável pela negociação dos preços. this may chill the marketplace and depress the purchase price o ered by a third party. • Numero de vendedores: Isso impacta no preço quando existe uma briga interna para a venda da empresa. às vezes. os vendedores estão dispostos a aceitar um valor menor para por m a um impasse. If a buyer perceives that an attractive management team is not like1y to remain in place. pois. em tese. Where the seller’s management team is uncertain. (idem) “Restrictive agreements. non-ownership. e acabar vendendo por um valor maior do que o valor da empresa. por exemplo: • Número de interessados: Obviamente quanto maior a demanda pela compra. Todas estas escolhas têm seus prós e contras. (idem) Um fator a ser considerado nas negociações é que. para ele. A limitação na tomada de decisões por parte do comprador é um destes. continua sendo promissor pagar um pouco mais para adquirir uma determinada empresa que vá lhe trazer vantagens como. advogados e etc. Por exemplo. como. Fatores Internos que Afetam o Preço Cada negociação tem sua peculiaridade. inclina-se. Financial condition. por exemplo. existe uma gama de fatores externos que vão in uenciar no preço. maior o preço. recognizing that it may simply be serving as a stalking horse. health. mas às vezes lhe falta um conhecimento mais técnico para entender o porquê de um preço X e não Y. que podem ser: bancos de investimentos. um contrato de exclusividade. o advogado tem um embasamento jurídico para a negociação. outro fator que pode fazer com que o vendedor aceite um valor abaixo do valor de mercado é seu estado de saúde. or lack of commitment to the enterprise. para o vendedor o mais importante não é o maior preço. o preço ou algum outro fator. the risks associated with obtaining the business enterprise will increase.

fechar a negociação. que nada mais são que documentos onde a intenção. Também importante é o período que a antecede. decisões como se deverá ser feita uma fusão estatutária ou aquisição de ações devem ser tomadas. a buyer will eventually want to know whether there is a possibility of a deal acceptable to the seller before it continues to invest time and expense in the due diligence investigation and further negotiations. 2009. Stephen. Se um fundo for utilizado para compra. 70-74. “A relação obrigacional não se restringe ao momento de execução do pacto. A seller will want to know whether the buyer has in mind a price and structure of a deal that will be acceptable. 137 United Acquisition Corp v Banque Paribas 631 F. New York: Foundation Press. Mergers and Acquisitions. Dois são os centros de interesse da teoria: a autonomia negocial e a proteção da con ança legitimamente despertada.” 135 Daniel Ustárroz . A estruturação é feita depois que alguns aspectos da negociação são conhecidos: se a transação envolve uma aquisição de verdade ou uma fusão. pois a mesma pode in uenciar o preço de compra. Normalmente um comprador pagará menos pela aquisição das ações de um conglomerado (assume maior risco) do que pelos ativos da empresa alvo (assume menor risco). Similarly. as partes passam a desejar algo mais concreto do que simples palavras para garantirem os termos em que pretendem negociar. e futuramente. utiliza-se as cartas de intenção. Advogado no Rio Grande do Sul e Mestre em Direito pela Ufrgs. it provides a framework and context for further negotiations and due diligence”. Isso por que uma vez modi cados os termos por uma das partes. Banque Paribas138. o dano derivado merece reparação. the letter of intent is still a useful document. Essa negociação caminha juntamente com a negociação do preço. bem como as situações que ocorrem após o adimplemento. torna-se necessário entender que usando esse fundo para essa compra estará incapacitando o mesmo de ser utilizado para aplicação em outro ativo. (idem) A Negociação da Estrutura do Negócio A estruturação da negociação é uma das partes mais desa adoras de um processo de fusão e aquisição. em situações excepcionais. está manifestada.136 137 Outra preocupação dos advogados diz respeito ao fato dessas cartas serem divulgadas antes do tempo certo. do interesse positivo. não apenas o valor da transação em si. one or both of the parties will want a more concrete understanding of the terms of the transaction that is being discussed. é importante para compreensão das conseqüências legais deste tipo de acordo: i) A Carta de Intenções contém alguma declaração que terá efeitos vinculantes às partes por meio de um acordo por escrito? ii) Existem assuntos pendentes a serem negociados? iii) Alguma das partes já realizou algum dos pontos acordados no documento e a outra parte. Porém. a outra pode acabar utilizando-se da carta de intenção para garantir seu interesse de acordo com os termos iniciais. First. retiradas de aplicações). Constata a ilicitude ou a quebra de um dever assumido na fase pré-negocial. 2nd Edition. BRAINBRIDGE. Por isso.135 No entanto. aceitou? iv) O negócio envolve assuntos de alta complexidade que tem como norma a xação através de contratos escritos? “At some point during the process. a tutela obrigacional merece ampliação para as fases pré e pós negocial. mesmo que tacitamente. (idem) Assim se entendeu no caso United Acquisiton Corp v.FUSÕES E AQUISIÇÕES • Custo do dinheiro: Ver de fato quanto a compra de um ativo vai custar.” 136 “Nevertheless. apenas o interesse negativo será indenizado não inibe a valorização judicial. 138 FGV DIREITO RIO 130 . alegando que há direitos que surgiram de um pré-contrato. em linha de princípio. will be reluctant to continue to disclose its business secrets and will want to know whether it should look for other buyers or simpIy go back to business as usual. vontade das partes. mas o quanto custará para obter o dinheiro (juros de empréstimos. Supp 797 (SDNY 1985). Esta decisão obviamente não se aplica ao direito brasileiro. (idem) A Carta de Intenções Em certo ponto da negociação do processo de M&A. com o objetivo de proteger os participantes de danos ilegítimos. podendo fazer com que a operação fracasse. é necessário que a estrutura seja conhecida o mais breve possível. Para tanto. os advogados especializados nesse tipo de operação tendem a car receosos quanto a elaboração desse instrumento de manifestação de vontade. Second. A conclusão de que. Por isso. no qual a Corte de Nova Iorque determinou as diretrizes para análise se essa intenção manifestada no documento é vinculante. it creates a sense of moral obligation during the lengthy process of negotianting a full agreement.

2. 2/2/09 Assinar o MoU deles com o JULHO amanha Implementar o MoU em contrato Amanha teremos acesso aos docs eletrônicos. FGV DIREITO RIO 131 .FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO I LISTA PRELIMINAR DE QUESTÕES DA OPERAÇÃO Term Sheet — Anotações da conferência telefônica com o cliente • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • Due Diligence — sobre projetos que vão adquirir. porém é preciso ver originais Quantidade de aprovações ambientais Procederam ao Ministério Publico Aprovar que não existem investigações sobre pendências ambientais Background check do partner — docs societários + 2 diretores Projetos e aprovações Do MF Processo de veri cação da MF — relativamente pronto Parceria com empresa koreana Empresa fez processo de Due Diligence — estão preparados Tempo de empresa: 2004 Funcionários 2 ou 3 Filiais: 10 Projetos contratos e informações por projeto (8<x<20) Ver MoU assinado e todos os projetos SPV — já constituído SPV — para cada projeto A) projeto acima de 30 ton uva. MoU — esta estrutura é inviável. tem que entrar antes Não de 2009 ou 2010 Idéia dos custos a horas aplicadas Reunião Congonhas: • Pedro — nanceiro • André — não vai estar • Alguns pontos para adotar com due duligence • Lado da Longshore Man corporate nance e contabilidade tax Reunião Porto Alegre (10/2) — Pontos a serem discutidos: • Clausula 2. C) menos de 9 ton uva Forma de Estrutura Aprovação MF Leilão pode ser antes de Agosto. montados nos SPAs + contratos Set-up Long Shore Man no Brasil Pessoal corporate nance O MoU foi assinado ontem. • Quantas subsidiárias a NewCo vai ter? • Previsão de leilão para Junho 2009.5 ton uva. • Equipe que vai trabalhar na primeira fase do trabalho. B) 1 projeto de 46.9.

us and the Companies. provided that such source is not known by you or your Representatives to be bound by a con dentiality agreement with or other obligation of secrecy to us.A. commercial. the Companies.A. Belgium Attention: Mr.A. Dante Ali (named PTA S. (iii) becomes available to you or your Representatives on a non-con dential basis from a source other than us.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO II O CONTRATO DE CONFIDENCIALIDADE January 22nd. the Companies or its Representatives. market share and industrial information. its a liates or another party. as a “party” and collectively. strategic. “us” or “PTA S. including without limitation. product costs. pro t margins. B-[___] Brussels. (the “Companies”) (such possible transaction hereinafter referred to as the “Transaction” and each of you. provided that such information is not known by you or your Representatives to be subject to another con dentiality agreement or other obligation of secrecy to the Companies. its a liates or another party or (iv) is or was independently developed by you or your Representatives without the use of information that otherwise would constitute Evaluation Material. XYZ and/or its a liated companies of (“you” or “your”) of a possible transaction with Mr. nancial. us and/or our Representatives (as hereinafter de ned) may provide you and/or your Representatives with certain information concerning the Companies or their a liates. the “parties”).A. the term “Evaluation Material” shall not include information that (i) is already in your or your Representatives’ possession. (ii) becomes generally available to the public other than as a result of a disclosure by you or your Representatives in violation of this letter agreement. client lists and/or the Transaction (such information in whatever form so provided. particularly by South Cone S. Dear Sirs: In connection with the consideration by ABC.”) involving certain cogeneration assets owned by us and our invested entities. 2009 ABC CORPORATION Munich Germany Attention: Mr. electronically or otherwise hereinafter referred to collectively as the “Evaluation Material”). XYZ S. or incorporated with another similar corporate name) or any of their related parties (“we”. Dante Ali and a new company to be incorporated by Mr. FGV DIREITO RIO 132 . Notwithstanding the foregoing. whether orally. in writing.

In consideration of the mutual promises contained herein. accountants. No Representation or Warranty.A. provided that you will not be responsible for any Representatives who have entered into a separate con dentiality agreement with us or who have agreed to be bound by the terms of this letter agreement in a writing instrument enforceable by us. the Companies. you may.A. Use of Evaluation Material. 2. the parties hereby agree as follows: 1. nor its a liates nor its Representatives shall have any liability of any nature to you or FGV DIREITO RIO 133 . or (iv) any of the terms. that the Evaluation Material shall be kept con dential and that you and your Representatives will not disclose any of the Evaluation Material in any manner whatsoever or use the Evaluation Material to obtain any business advantage to you or to third parties. You understand and agree that neither PTA S. including but not limited to the status thereof (collectively. a party’s “Representatives” shall include the directors. counsel and advisers (including without limitation lawyers. employees. You agree that neither PTA S. potential sources of nancing. agents. however that (i) you may make any disclosure of the Evaluation Material to which us or our Representatives give their prior written consent. (ii) that any investigations.FUSÕES E AQUISIÇÕES As used in this letter agreement. You agree that you and your Representatives will use the Evaluation Material solely for the purpose of evaluating the Transaction and for no other purpose. provided that the term “Representatives” with respect to you shall refer only to those of such persons who have had access to the Evaluation Material pursuant to this letter agreement.. nor its a liates nor any of its Representatives have made or hereby make any representation or warranty. partners. 3. express or implied. discussions or negotiations are taking place involving you and us concerning the Transaction. without the prior written consent of the other party. with prior written notice to us. neither party shall disclose nor permit its Representatives to disclose (i) the existence of this letter agreement. provided. disclose that limited and speci c portion of the Evaluation Material or Discussion Information as you are so required. o cers. Other Disclosure Restrictions. Required Disclosure. and (ii) any of the Evaluation Material may be disclosed only to your Representatives who need to know such Evaluation Material for the sole purpose of evaluating the Transaction (it being understood that you shall inform such Representatives of the con dential nature of such Evaluation Material and the restrictions on use of such information as set forth in this letter agreement and you shall direct such Representatives to treat such Evaluation Material con dentially and in accordance with the terms of this letter agreement). the Companies. In the event that you or any of your Representatives is requested or required by law or regulation or by legal or judicial process to disclose any of the Evaluation Material or Discussion Information. 4. You will be jointly and severally liable for any breach of this letter agreement by your Representatives. without liability hereunder.. conditions or other facts with respect to the Transaction. as to the accuracy or completeness of the Evaluation Material. (iii) that you or your Representatives have requested or received any Evaluation Material. consultants and nancial advisers) of such party. In addition. the “Discussion Information”).

partners. No Commitment. power or privilege hereunder. You also agree not to discuss with or o er to any third party an equity participation in the Transaction or any other form of joint acquisition by you and such third party without the prior written consent of Partners. — Accordingly. on case by case basis. 6. You also agree that during the entire term of validity of this letter agreement you cannot contract. discuss or implement. or (ii) resulting from your use of the Evaluation Material. — Without our prior written consent. without the express written consent of Partners. It is understood and agreed that no failure or delay by a party in exercising any right. managers and consultants of the Companies in connection with the Transaction. directly or indirectly. No Waiver. you will not for a period of ten (10) years from the date of this letter agreement directly or indirectly solicit for employment or hire any employee of the Companies with whom you have had contact or who becomes known to you in connection with your consideration of the Transaction. facility tours or management meetings and discussions or questions regarding procedures with respect to the Transaction will be submitted or addressed to Partners or such other individual(s) that may be designated in writing by us. you agree not to directly or indirectly contact or communicate with any shareholder. by our Representatives or by any other person except. e parties agree that unless and until a de nitive agreement between us and you with respect to the Transaction has been duly executed and delivered.1. executive or other employee of the Companies concerning the Transaction. requests for additional information. 7. however. neither Partners nor our a liates nor you shall be bound under any legal obligation of any kind whatsoever with respect to the Transaction by virtue of this letter agreement or any other written or oral expression with respect to the Transaction by us. power or privilege under this letter agreement shall operate as a waiver thereof nor shall any single or partial exercise thereof preclude any other or further exercise of any right. or to seek any information in connection therewith from any such person. 8. or promise to contract. 5.FUSÕES E AQUISIÇÕES any of your Representatives (i) based upon the accuracy or completeness of the Evaluation Material. in the case of this letter agreement. provided. that you shall not be precluded from soliciting or hiring any such employee of the Companies who responds to a general advertisement placed by you.2. Speci c prohibition. 6. any kind of obligation or commitment with the current shareholders. FGV DIREITO RIO 134 . partners. unless otherwise speci cally authorized in writing by us. You further agree that all communications regarding the Transaction. for the matters speci cally agreed to herein. 6. Communications and Requests.

without regard to its con ict of law provisions. powers and privileges under this letter agreement (including. is letter agreement shall become e ective upon its execution and delivery by both you and us and shall expire and cease to have any force or e ect on the earlier of (i) the twentieth anniversary of the date hereof and (ii) the date of consummation of a possible Transaction between you and us. is letter agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of the Federative Republic of Brazil. Very truly yours. in our sole discretion. 12. without limitation the right to enforce the terms of this letter agreement) to any person or entity. Severability. jointly with your relevant corporate documents containing your authorized signatures. Please con rm that the foregoing is in accordance with your understanding by signing and returning to us one original counterpart of this letter agreement. We reserve the right. is letter agreement shall inure to our bene t and that of the other parties and shall be binding upon the respective successors and permitted assigns of the parties hereto. Assignment. e provisions of this letter agreement are severable and if any one or more of such provisions are determined to be void or unenforceable. 11. is letter agreement is not assignable by you to any person or entity whatsoever without our prior written consent and any attempted assignment without such written consent shall be null and void. to assign our rights. Parties Bound. You hereby irrevocably and unconditionally agree that any dispute arising in connection with this letter agreement shall be subject to the Central Courts of the State of São Paulo. Governing Law. in whole or in part. Term. the remaining provisions of this letter agreement shall nevertheless be binding and enforceable. which will constitute our agreement with respect to the matters set forth herein.FUSÕES E AQUISIÇÕES 9. _____________________________ CONFIRMED AND AGREED TO AS OF THE DATE FIRST SET FORTH ABOVE: ABC XYZ By: __________________________ By: __________________________ Name: Name: Title: Manager Title: Manager FGV DIREITO RIO 135 . 10.

neste ato representada na forma de seus atos constitutivos. “Informação Condencial” signi cará todas as informações divulgadas pela Parte Divulgadora à Parte Receptora com relação à Transação Proposta. (b) informações que sejam ou se tornem disponíveis de maneira não-con dencial por uma fonte que a Parte Receptora não tenha conhecimento de ser proibiFGV DIREITO RIO 136 . a m de negociar e implementar a Transação Proposta. “Parte Receptora”. Considerando que as partes estão negociando um Protocolo de Intenções que conterá os termos e condições principais pela qual as partes deverão desenvolver e operar uma usina termoelétrica com potência de 1700 MW a ser localizada na (doravante denominada a “Transação Proposta”). com sede em. entretanto. as partes resolvem celebrar o Contrato. INC. neste ato representada na forma de seus atos constitutivos. (“F”). — ______________________ Name: Identity Card: 2. “partes contratantes” ou simplesmente “partes”. 1. — _________________________ Name: Identity Card: CONTRATO DE CONFIDENCIALIDADE Contrato de Con dencialidade (o “Contrato”). não serão consideradas Informação Con dencial: (a) informações que sejam ou se tornem publicamente disponíveis por outra forma que não através da violação deste Contrato. Informação Confidencial. seja por escrito ou oralmente. será necessária a troca de informações con denciais entre as partes. doravante mútua e reciprocamente denominadas “Parte Divulgadora”. e F. que entre si celebram: COMPANHIA TP (“TP”). Estados Unidos da América. Para os efeitos deste Contrato. com sede em _____________________. nos termos e sob as condições aqui acordadas. e considerando que.FUSÕES E AQUISIÇÕES Witnesses: 1. de __ de novembro de 1998.

exceto para diretores. ainda. desde já cando xada multa no valor de R$1. a Parte Receptora deverá informar os diretores. que receberem a Informação Con dencial. parágrafo único. FGV DIREITO RIO 137 . empregados.000. antes de divulgar a Informação Condencial.000. no valor de R$100. ou (ii) tais diretores. que necessitem acesso à Informação Con dencial para ajudar á Parte Receptora na negociação e implementação da Transação Proposta. Não-divulgação e Uso de Informação Confidencial. Reparações. Caso seja solicitado ou exigido da Parte Receptora. do Código de Processo Civil. sobre a natureza con dencial da mesma. do mesmo diploma legal. subcontratados ou consultores usarem a Informação Con dencial para propósito que não seja o da negociação e implementação da Transação Proposta. subcontratados ou consultores. A Parte Recebedora não usará a Informação Con dencial.000. Caso seja impossível desfazer o ato praticado ou assegurar resultado prático equivalente ao do adimplemento. subcontratados ou consultores deixarem de manter a Informação Con dencial sob sigilo. As partes concordam que os deveres de con dencialidade previstos neste Contrato impõem obrigações de fazer e não fazer às partes e que. a execução especí ca destas obrigações é cabível como medida para evitar ou remediar violações do Contrato.FUSÕES E AQUISIÇÕES da de divulgar tais informações em virtude de dever legal. responsável se: (i) tais diretores. Nestes casos. portanto. por escrito.00 por dia de atraso. contratual ou de lealdade para com a Parte Divulgadora. para efeito de execução. parágrafo único. empregados. subcontratados ou consultores. para os ns do artigo 461. empregados. do Código de Processo Civil. 3. 4. as partes contratantes desde já xam as perdas e danos devidas. 2. a divulgação de qualquer Informação Con dencial da Parte Divulgadora. Em caso de violação das disposições deste Contrato. (c) informações que a Parte Receptora possa demonstrar que estavam legalmente em sua posse antes da divulgação pela Parte Divulgadora. da Parte Divulgadora. cando. Toda e qualquer Informação Con dencial será mantida sob o mais rigoroso sigilo pela Parte Receptora e não será divulgada sem o consentimento prévio. para que a Parte Divulgadora possa buscar os meios legais para proteção da Informação Con dencial e/ou renunciar aos direitos que possui em decorrência deste Contrato. empregados. a Parte Receptora deverá noti car imediatamente a Parte Divulgadora sobre tal solicitação ou exigência. a Parte Divulgadora poderá proceder na forma dos artigos 461 e seguintes. senão para a negociação e implementação da Transação Proposta.000.00. Divulgação Necessária. na forma prevista no artigo 461. por autoridade judicial ou administrativa. ou (d) informações que a Parte Receptora seja obrigada por lei ou ordem judicial a revelar a terceiros. direta ou indiretamente.

Inexistência de Licença. Dentro de 48 horas de tal solicitação. O presente Contrato não é celebrado com a intenção de obrigar.FUSÕES E AQUISIÇÕES 5. nem seus diretores. 7. O presente Contrato será regido e interpretado de acordo com a lei brasileira. A Parte Divulgadora não se responsabiliza pela precisão ou integralidade da Informação Con dencial. qualquer das partes contratantes a celebrar qualquer outro contrato ou prosseguir com qualquer relacionamento comercial ou transação em andamento. permitindo-se o uso do Inglês conforme determinação do árbitro para a conveniência das partes e com vistas a acelerar a resolução das pendências. FGV DIREITO RIO 138 . Para os ns desta cláusula. Nem a Parte Divulgadora. As arbitragens deverão ser conduzidas na cidade de São Paulo. o não atendimento da solicitação no prazo assinalado constituirá a Parte Receptora em mora de pleno direito. cam nomeados depositários dos suportes físicos das Informações Con denciais os representantes das partes contratantes neste instrumento. sujeitando-a à ação de depósito e às penas do depositário in el. acordando as partes que qualquer disputa relativa à interpretação ou aplicação do mesmo deverá ser submetida à arbitragem. que toda a Informação Con dencial em qualquer suporte físico na posse e/ ou sob o controle da Parte Receptora lhe seja devolvida ou destruída. 9. a Parte Receptora fornecerá a Parte Divulgadora por escrito con rmação de seu cumprimento desta cláusula. Devolução ou Destruição. Brasil. e não obrigará. Inexistência de Outras Obrigações. Toda e qualquer Informação Con dencial transferida à Parte Receptora em virtude deste Contrato não implicará. a qualquer tempo. no prazo de 48 horas a contar de sua solicitação. As obrigações assumidas pelas partes neste Contrato não poderão ser objeto de cessão. Proibição de Cessão. e na forma da lei. 6. Lei Aplicável e Arbitragem. Considerando que a Parte Receptora detém a Informação Con dencial na qualidade de depositária da mesma. conforme opção e instrução da Parte Divulgadora. de acordo com as Regras de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional em vigor na data em que a disputa for submetida à Câmara de Comércio Internacional. Aditamentos. sob qualquer forma. se assim decidirem as partes. que o subscrevem também nesta qualidade. 8. ou em local diverso. Qualquer aditamento ao presente Contrato deverá ser feito por escrito e assinado por representantes autorizados de cada uma das partes. cessão ou outorga de licença de direitos de propriedade industrial ou intelectual para uso ou exploração da Informação Con dencial transferida. A Parte Divulgadora poderá solicitar. 10. 11. empregados ou a liadas serão responsáveis pelo uso da Informação Con dencial pela Parte Receptora. Responsabilidade pelo Conteúdo e Uso de Informação Confidencial. As arbitragens deverão ser conduzidas em Português. agentes.

com referência ao sigilo da Informação Con dencial relacionada à Transação Proposta. E por estarem assim acordadas. Prazo.FUSÕES E AQUISIÇÕES 12. ______________________________ Nome: Cargo: Testemunhas ______________________________ Nome: ______________________________ Nome: FGV DIREITO RIO 139 . que revoga qualquer outro anterior entre as partes contratantes. a contar da data de assinatura deste instrumento. para que produza seus devidos efeitos legais. Inc. em cinco vias de igual teor e forma. Companhia TP ______________________________ Nome: Cargo: F. As obrigações de con dencialidade previstas neste Contrato permanecerão em vigor pelo período de dois anos. na presença de testemunhas. as partes assinam o presente Contrato.

00.918/0001-05 (hereinafter referred to as “VDC”). 7th March Between: (1) “Vinhedos di Classi Ltda”. (B) Long Shore and VDC have agreed to enter into a partnership for the development of wineries in Rio Grande do Sul. (C) VDC has entered into certain agreements relating to the development of wineries at the following sites (“VDC SITES”): FGV DIREITO RIO 140 .S. VDC and Long Shore jointly referred to as Parties and either of them as Party. Ireland. Rockin rst. SUBJECT TO CONTRACT AND BOARD APPROVAL MEMORANDUM OF UNDERSTANDING relating to PORTFOLIO of Vinhedos do Sul Development Draft March 7. Swift Road. Brasil (jointly referred to as the “Sites”). 7th March 2009 VINHEDOS DI CLASSI LTDA. company number 4124321 (hereinafter referred to as “Long Shore”). NON-BINDING. Porto Alegre — R. AND LONG SHORE MAN. (2) “Long Shore Man LIMITED”.000. Brasil.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO III O MEMORANDO DE ENTENDIMENTOS 2009. Dublin 12.006.. with a share capital of BRL 50. a company incorporated in Ireland with head-o ce located at Bonafast Building. 2009 NON-BINDING. company Number 02. LTD. a company incorporated in Brazil located at Rua do Pavão 23. SUBJECT TO CONTRACT AND BOARD APPROVAL MEMORANDUM OF UNDERSTANDING PORTFOLIO of VINHEDOS DO SUL DEVELOPMENT is Memorandum of Understanding is entered on the 2009. Bahia and Santa Catarina States. Bahia and Santa Catarina States. Whereas: (A) Geographical scope of this agreement is Rio Grande do Sul.

8 below further payments will be paid by Longshore to VDC. 2. 2. Bagé Santa Catarina Meu Engov 5 e 6 (D) VDC can try to enter into certain agreements relating to the development of wineries at the following sites.A. e format here proposed may be subject to change to accommodate scal e ciencies or other reasons identi ed by the Parties’ legal and nancial advisors. according to the Brazilian Law. Initial considerations: 1. supply agreements and other relevant documentation and contracts obtained relating to the VDC SITES. NewCo will be called “LongShore/VDC Vinhedos” or any other name as may be approved by the competent authorities. named “OPTIONAL SITES”: RJc Cascadura 1 Recreio 3 (E) e Parties intend to set out in this Memorandum of Understanding (the “MOU”) the principal terms on which they are prepared to consider the proposed partnership (the “Proposed Transaction”) to include. permits. Bahia Tonteira Certa 3 e 4. Longshore Man and/or VDC will arrange to establish a new company. (the “Closing Date”). among other things.3. other technical data. Each of the Sites will be subsequently transferred from NewCo into a subsidiary which is fully owned by NewCo (a “SubCo”). the following: Heads of Terms: 1. Immediately upon the incorporation of NewCo. with the necessary share capital (the “NewCo”) with VDC and Long Shore acting as NewCo’s individual shareholders (the “NewCo Shareholders”).FUSÕES E AQUISIÇÕES RGS Dor de Cucuruco 1 e 2. As described in section 2. according with the following table: FGV DIREITO RIO 141 . 3. An initial consideration of EUR 2 million will be paid on the date and with NewCo already holding the assets assigned in 1. Establishment of NewCo: 1. 4. 2. VDC will assign to NewCo the existing signed & completed land leases.3 to 2. Rua do Pasmado. Longshore Man will subscribe for 87% of the shares and VDC for 13% of the shares. incorporated as a S.

paid as a success fee toVDC.3.2.5 thousand per kg will be paid by Longshore on the date of acceptance of Sales Agreement for each Tari 1 Projects. A payment by Lonshore of EUR6. paid as a success fee to VDC. 7.3 to 2. For the avoidance of any doubt through its shareholding in Newco VDC will be entitled to a share of all rights and bene ts arising out of the development in the Optional Sites in line with its shareholding. Tari 1 will apply up to 10 ton (inclusive) in projects that achieve approval before or on 31 August 2009 2. 4. A payment by Lonshore of EUR6.3 below will FGV DIREITO RIO 142 .3 thousand per kg will be paid on the date of acceptance of Sales Agreement for each Tari 2 Projects.3 thousand per kg will be paid on the date of commissioning of each Tari 1 Projects. e initial consideration and success fee payments are based on the accuracy of the nancial assumptions described in section 13 and have been collaborated from the various documents described in item 1. paid as a success fee to VDC.8 in the same proportion. Bagé 15 ton Santa Catarina Meu Engov 5 e 6 12 ton 2.2. 7. A payment of EUR2. 5. e Optional Sites are pending for release by a third company (Rede JP). Tari 2 will apply up to 20 ton (inclusive) in projects that achieve approval before or on 31 August 2010 2. Should NewCo acquire the Optional Sites from JP Longshore will pay for 100% of all costs associated with the acquisition including any consideration paid to JP. Rua do Pasmado. paid as a success fee to VDC.FUSÕES E AQUISIÇÕES RGS Dor de Cucuruco 1 e 2. any payment decrease must be mutually agreed by the parties.3 thousand per kg will be paid on the date of commissioning of each Tari 2 Projects.1. Tari 3 will apply up to 30 (inclusive) in projects that achieve approval after 31 August 2010 3. 7. 10 ton Bahia Tonteira Certa 3 e 4.1.3. In the case of a decrease in the model return. 6. Longshore’s commitment to nance VDC’s share of development and construction expenditure described in section 4. Variation of these assumptions leading to a decrease in the project IRR in section 13 will imply a decrease on the payments described in items 2. A payment by Lonshore of EUR3.. in order to maintain a constant project IRR.

it has to give the other party the right of rst refusal. For the avoidance of any doubt. e proceeds will be allocated in the following priority. these proceeds are insu cient to honour the loan debt service.1. then these amounts will be repaid from proceeds coming from other projects. to be agreed and terms and conditions in accordance with regular country practices. 4. 5. or such other equity nancing option that may be agreed between the parties. If any party wants to sell its share to a third party. Development & Construction Costs: 1. VDC agrees not to unduly hinder Longshore’s Site selling process 6.FUSÕES E AQUISIÇÕES also apply to the Optional Sites. In no case will VDC be diluted. which will be de ned by Longshore and VDC. Longshore.1. 3. as Newco’s main shareholder. 4. subject to guarantee VDC a minimum price. in their respective shareholding percentage as re ected in the initial agreed budget. agrees that the SPCs controlled by NewCo will participate in all auctions and other procedures promoted. Both Longshore and VDC further agree to fund 100% of the development of NewCo’s activities. If. e Parties agree that VDC`s principals will work on NewCo’s development pipeline. 4. should the proceeds of any individual project be insu cient to repay any amounts due under the shareholder loan. Longshore warrants to VDC the pertinent Tag Along. 7. and will place a minimum bid in accordance with the nancial model that will be agreed between the FGV DIREITO RIO 143 . Shareholder loan attributed to the project plus the interest agreed above.2 through a shareholder loan. VDC acknowledges that it is Longshore’s intention to sell its share on each Site at commissioning. 3. Management or Employment Services Agreement: 1.2. If Longshore decides to sell its share to a third party. which will be amended as necessary in the course of the project from the Closing Date. registries and other initial operational and incorporation costs. If Longshore decides to sell its share to a third party. Longshore agrees to nance VDC share in NewCo’s development and construction expenditures for those projects qualifying for Tari 1 only as described in section 2. including what’s de ned in section 4. e shareholders loan will be guaranteed by VDC’s proceeds from NewCo and/or NewCo’s projects. including the costs with notaries. for any reason. as employees or through other contractual agreement forms. Longshorehas the right to drag VDC along. However there will be no further success fees will be paid to VDC in respect of any further development of the Optional Sites. shall be attributed to NewCo shareholders. any di erence will be capitalised to the shareholder loan. e loan interest rate to be mutually agreed with reference to equivalent mezzanine equity nancing available in the Brazilian market. at market rates. e residual which equals the Net Present Value (the NPV). in mutual agreement. is payment is not a retainer and is construed as compensation for the agreed commitment of all of the VDC principals towards the development of the NewCo’s business. Longshore agrees to pay 87% of all costs directly incurred with the incorporation of NewCo in Brazil. 4. 2. NewCo’s business plan involves the sale of commissioned projects to investors at an implied discount rate.

In consideration of the commitment of time and personnel for the purpose of the Proposed Transaction. inform VDC whether it will carry out the investment. Share Sale Agreement. 2. Estimated Timeline and Exclusivity: 1. If any of NewCo’s SPC is awarded a contract (either governmental or bilateral). Shareholders Non-dilution agreement: 1.1. NewCo shall. directly or indirectly. exception made to the projects already negotiated with JP company. Exit and dispute resolution clauses: FGV DIREITO RIO 144 . 9. the Parties undertake not to negotiate. VDC and Longshore. in 10 days. e Parties anticipate the due diligence. NewCo will be granted a pre-emption right on any disposal by VDC of renewable winery projects in the Geographical scope with a capacity larger than 50 tons 3. Newco gives VDC the immediate right to acquire the project at market value and sell it to any third party of its choice. Shareholders and Joint Venture Agreement. Legal Agreements: 1. Exclusivity clause: 1. from the third anniversary of the Closing Date or the commissioning of the second project whichever takes place last and if such distribution is tax e cient. the Parties agree with the principle of paying dividends. agree to work exclusively on winery projects through NewCo in the Geographic and technical scope of this agreement. 8. Share Sale Agreement and Shareholders Agreement and Joint Venture Agreement will be completed within the next [45] days as the time limit and extendable by agreement between the Parties: — 2. In addition to the foregoing NewCo’s by-laws will also be drawn up with the mutual agreement of the Parties. 6. Without prejudice to the other provisions in section 4. as shareholders of NewCo.2. neither shareholder will promote any subsequent share capital increases in NewCo or squeeze-out procedures to reduce each other shareholding. Without prejudice to the foregoing. exception made to the payment of any loan related to the equity nancing to a third party. with any other person or entity with a view to entering into a transaction which could preclude or materially restrict or delay the Proposed Transaction. In case NewCo does not pursue the investment for any reason. and 2. 2. e following legal agreements will be entered into by the Parties on completion of due diligence: 1. NewCo will have right of rst refusal to develop such projects. 5. 1.FUSÕES E AQUISIÇÕES parties. 7. If either shareholder acquires an interest in a project or becomes aware of such a project within the Geographical and technical scope of this agreement. exception made if all parties agree not to participate. If not exercised the other shareholder is free to pursue such development independently.

except in relation to con dentiality and exclusivity. Financial Assumptions Subject to change. change of control or non-performance by either Party that an exit mechanism will be designed to procure the exit of one or the other NewCo Shareholder. this MOU is not legally binding on any of the Parties to complete the Proposed Transaction. Any counterpart signed by all the Parties will be valid. e terms outlined herein are subject to satisfactory completion of the due diligence exercise and of the legal agreements as per Section 7 to be entered into. Parties Responsibilities in the Joint venture e table below provides guidance regarding which Party provides leadership in the respective activity with adequate support from the other Party. Confidentiality and other provisions 1. e NewCo Shareholders agree that in the event of irretrievable breakdown. Activity Installation of additional meteorological measurement towers to a standard to satisfy independent engineering and bank nancing requirements Landowner relationships Provision of services relating to lease agreements to secure land for the projects and the required infrastructure X Public a airs matters to support the project Joint Responsibility Community relationships VDC takes lead Longshore lead X X Joint Responsibility FGV DIREITO RIO 145 . 11. 3. 13. 2. See Appendix 1. 10. is MOU is governed by and construed in accordance with the Brazilian Law and the Courts of Porto Alegre shall have exclusive jurisdiction to settle any disputes which may arise out of or in connection with this MOU. e terms outlined are con dential and. VDC representative e VDC shall be entitled to nominate one o cer at NewCo and at least one member of the Board of Directors of NewCo and up to three members attending the board meetings.FUSÕES E AQUISIÇÕES 1. 12. 4. Language and counterparts is MOU is entered into English and in 2 counterparts. each of the Parties is responsible for its own fees and expenses in relation to the Proposed Transaction up to the Closing Date. Except as otherwise stated in this MOU. 14.

Director Date: FGV DIREITO RIO 146 .FUSÕES E AQUISIÇÕES Environmental studies Engineering design studies application process Obtain project nance facilities Management of construction activities Management of operation activities Managing contract negotiations X X X X X X X For and on behalf of “LongShoreMan Limited”: _______________________________ Legal representative Date: For and on behalf of “VDC”: _______________________________ Legal representative Date: _______________________________ .

FUSÕES E AQUISIÇÕES Appendix 1 — Model Assumptions projection) FGV DIREITO RIO 147 .

.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO IV D D LISTA DE CONTRATOS —J L Issues S M VDC Deadlines Responsibility Documents One Share Purchase Agreement /Joint Venture Agreement (“SPA/JVA”) between Cayman HoldCo. into Sociedades Anônimas By Laws (Estatuto Social) for each of the Brazil SPV Projects Lease Agreement between Francois and one of the SPVs Loan Agreement to Cayman HoldCo. including all four LuxCos and consequently the Brazilian SPVs. Master Shareholders’ Agreement to be approved and subsequently used for each of the four LuxCos. and Lux HoldCo. with Pledge of Shares Loan Agreement by Long Shore Man to Project SPV Check whether local law allows that one SPA can apply to all four entities FGV and Luxembourg Counsel FGV and Luxembourg Counsel FGV FGV Must be properly registered at the Real Estate Registry François and FGV FGV and Luxembourg Counsel To be con rmed by Long Shore FGV FGV DIREITO RIO 148 . by Lux HoldCo.. and Lux HoldCo. Documents to transform each SPV Ltda. which shall be executed between Cayman HoldCo.

• O Grupo TopCo usará sua holding Lux HoldCo. Isso será feito mediante uma venda de açõs nas respectivas LuxCos. para uma terceira compradora. Entendemos que a NewCo. (“VDC Acionistas”). será reestruturada. em forma de organograma. • A estrutura da transação da VDC será a seguinte: Cayman HoldCo venderá a percentagem acordada de sua participação nas respectivas LuxCos para Lux HoldCo. • TopCo e VDC podem optar por vender seus interesses nos Projetos Brasileiros SPVs. A estrutura nal desta transação é retratada. especialmente o período de propriedade das ações por 12 FGV DIREITO RIO 149 . Em regra. em troca das considerações acordadas. e para que a Cayman HoldCo tenha assegurado seus interesses nas LuxCos. que estabelece os termos de uma proposta de acordo de pareceria com a Vinhedos di Classi Ltda. assim sendo. Entendemos que esta reestruturação societária poderá ser feita sem sofrer qualquer encargo tributário brasileiro. em Luxemburgo e no Brasil (contanto que as condições da “Luxembourg participation exemption” sejam preenchidas. de 14 de março de 2009. para que cada entidade seja uma subsidiária de LuxCos distintintas. deste documento. para os propósitos desta transação. e a segunda aponta as questões scais que motivam a estrutura proposta. Entendemos que esta operação não desencadeará qualquer encargo tributário brasileiro para os acionistas da VDC. LTD (“TOPCO”) PROPOSTA DE ESTRUTURA PARA TRANSAÇÃO BRASILEIRA COM VDC PROJETO A SER DISCUTIDO — 16 DE MARÇO DE 2009 Fazemos referência ao projeto do Memorando de Entendimento (“MoU”). A primeira parte desta proposta de ne as medidas legais necessárias para efetuar a transação estruturada. envolve uma proposta comercial (e não por motivos tributários). (“VDC”). dos acionistas da VDC. A participação acionária. A seguir será apresentado um esboço da proposta de transação. TopCo tem uma forte preferência em adquirir ações na nova companhia com o mínimo histórico tributário e legal. nos Projetos das SPVs e DevCo. Todos os ativos e direitos serão transferidos para a sociedade brasileira DevCo. a qual o MoU se refere. Também foram analisados os diferentes métodos de nanciamento da joint venture.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO V PROPOSTA DA ESTRUTURA SOCIETÁRIA E TRIBUTÁRIA DA OPERAÇÃO LONG SHORE MAN. Sumário Executivo • Os projetos da VDC serão transferidos para os SPVs do Projeto de constituição Brasileria. no Anexo II. é possível que tal operação seja isenta de encargos tributários. considerando suas respectivas implicações scais.

É importante que esta estrutura seja estabelecida desde o início da operação. • Os acionistas da VDC vão incorporar uma nova subsidiária. seria útil compreender. Não certi camos os fatos sob os quais a estrutura é baseada e assumimos. até a presente data. Isso deverá ser feito para cada uma das Primeiras Terras. assim como o nível dos custos desses ativos. conseqüências tributárias diversas das aqui apresentadas. em alguns níveis do projeto. com diferentes níveis de e ciência scal. no anexo deste documento. • A entidade VDC vai transferir todos os seus ativos. Todas estas entidades serão incorporadas e terão residência scal no Brasil. zemos um esboço de proposta da pré-transação de reestruturação. ou em nome dos próprios quotistas da VDC). < m do box> Observe que a estrutura proposta neste documento toma por base a atual legislação irlandesa. que devem ser consideradas. não temos qualquer responsabilidade com relação a eventuais alterações legais. se estão na VDC. acarretando. questões tributárias. Considerações tributárias adicionais serão feitas nos momentos devidos. como ponto de partida para posteriores discussões. através de uma abordagem em que a Long Shore Man esteja confortável. consuetudinárias ou interpretativas. Do mesmo modo. sob a posse da VDC entidade jurídica. • Existem vários métodos pelos quais as joint ventures podem ser nanciadas pela TopCo. 1. como que tais ativos são detidos (em especial. inclusive. relacionados ao Projeto pelo valor contábil. até a presente data. assim como leis e práticas scais estrangeiras. PROPOSTA DE ESTRUTURA LEGAL 1. as quais devem ser discutidas. Em particular. Considerando isso. este documento não abrange todas as questões contábeis relevantes para esta transação. atualmente. direitos e interesses. para cada uma das Primeiras Terras listadas no MoU (“Projeto SPVs”) em uma companhia de desenvolvimento (“DevCo”). Destacamos questões relevantes. exatamente. para o Projeto SPV. entidade jurídica. como comumente interpretadas. FGV DIREITO RIO 150 . apesar de levantarmos. Tais questões podem modi car a pré-transação de reestruturação.FUSÕES E AQUISIÇÕES meses). que todos os fatos relevantes nos foram divulgados.1 Medidas legais para a transação da VDC Entendemos que os ativos de produção de vinhos da VDC estão. sem investigar. que vai realizar todas as atividades residuais que zerem parte do negócio. apesar de levantarmos algumas questões contábeis. Deste modo. ainda não foi feita uma análise exaustiva do caso. Para aperfeiçoar o que por hora apresentamos.

[FGV: the method should be analysed ( gures and percentages). direitos ou interesses residuais. Isso será feito através da transferência de ações de cada LuxCo para Cayman HoldCo. • A companhia holding. Isso será feito através da transferência de ações dos Projetos SPV e DevCo para cada LuxCo. but it should be con rmed if it will generate a future tax issue to the Projects SPV and their quotaholders. • A estrutura da transação da VDC será a seguinte: Cayman HoldCo vai vender 87% da sua participação societária na LuxCos para Lux HoldCo. em troca da emissão de ações na Cayman HoldCo. since the intention in the future is to sell the projects to a third party. em troca da emissão de ações na LuxCo. incorporada e com residência scal de companhia holding. related to the exchange of shares of DevCo and the residual assets in order to avoid any taxable event in such exchange of assets] Noted — Consultoria Brazil to review this point • Todos os acionistas da VDC vão constituir uma companhia de Luxemburgo (“LuxCo”) para cada projeto entre si e com as recém-incorporadas entidades.] Noted — Consultoria Brazil to review this point • Todos os outros ativos. [FGV: It should be analysed if the sale of shares to be done by Cayman HoldCo. Luxembourg TopCo Long Shore Man Sarl. em particular. em troca das considerações tecidas no acordo (algumas das quais são condicionadas a concretização de determinados objetivos).FUSÕES E AQUISIÇÕES [FGV: e transfer of assets at a book value is relevant at this stage to avoid any taxation to the VDC. Isso será viável. os trabalhadores da VDC e os vinhedos desenvolvidos) serão transferidos da entidade VDC para a entidade DevCo.1 below — we note your comment in Section 2. (“Lux HoldCo”). para os investimentos da TopCo no Brasil. to the quotaholders. It is a possible interpretation that the pro ts made in the Cayman HoldCo should be included in the taxable basis of Income Tax in Brasil] Please see Section 2. se o nanciamento for assegurado por meio de: . considerando suas respectivas participações acionárias. que são parte da transação (incluindo. related to the exchange of shares of Project SPV and DevCo for the shares of LuxCo in order to avoid any taxable event. and the resulting capital gain / pro t will be taxed in Brazil or not. É importante que os acionistas da VDC suportem o nanciamento fornecido.Ações com direito a dividendos FGV DIREITO RIO 151 . será a de Luxemburgo.1 also • O ncanciamento requerido pela joint venture será fornecido pela Long Shore Man. [FGV: the method should be analysed ( gures and percentages). in such exchange of assets] Noted — Consultoria Brazil to review this point • Os acionistas da VDC vão constituir a Cayman holding company (“Cayman HoldCo”) entre si e as LuxCos. em troca da emissão de ações.

Ela irá empregar os trabalhadores. • Os custos incorridos pela DevCo devem ser mantidos em níveis mínimos. [FGV: Please explain what you mean by favourable tax treatment on the sale of the project] We mean that.Empréstimos com juros . também. Lux HoldCo and Cayman HoldCo should be outside the scope of Brazilian tax. e (c) garantir benefícios scais sobre a venda do projeto. ser responsável pelas despesas gerais da companhia. quando os vinhedos começarem a gerar vinho). • Um Projeto SPV deve ser estabelecido para cada projeto que tenha assinado o acordo legal relacionado ao projeto. It must be analysed the consequences of this fact to the Brazilian quotaholders] Agreed — see Section 2. 1. Depois que a Long Shore Man analisar os desdobramentos de cada opção. como.2 Estrutura Legal para joint venture TopCo/VDC indo adiante • O modelo de negócio da TopCo para o Brasil é: a joint venture vai desenvolver. O objetivo de separar cada projeto em um Projeto SPV diferente consiste em (a) aumentar o nanciamento do projeto. o aluguel do escritório. De acordo com a estrutura proposta. See section 2. numa perspectiva scal brasileira. por exemplo. uma opção de terra.] FGV DIREITO RIO 152 . [FGV: OK. uma vez que não é e ciente. irá. ela estará apta a decidir qual o método de nanciamento que será adotado — ver item 2. todos os gastos relacionados a ele devem ser contabilizados no próprio Projeto SPV.FUSÕES E AQUISIÇÕES . por comissão (isto é. pelo Projeto SPV. o que inclui a venda desses projetos para um terceiro. O ideal seria que os custos fossem todos suportados. com relação ao Projeto SPV.2 below • Uma vez que o acordo legal deve ser assinado. Além disso. por exemplo. como. erguer e construir projetos de vinhedos.3 abaixo.Empréstimos sem juros com o custo de juros já embutido na Cayman HoldCo com direito de dispor de lucros de acordo com o Acordo de Acionistas das LuxCos envolvidas. I agree. on the sale of project (through disposal of shares in the relevant LuxCo. ser responsável pelos custos preliminares dos projetos. [FGV: capital gain will be registered in Lux HoldCo and Cayman HoldCo. a um terceiro. a estratégia de saída é que Lux HoldCo e Cayman HoldCo devem vender suas ações nas respectivas LuxCo.1 below • A DevCo deve agir como plataforma de desenvolvimento para a joint venture no Brasil. (b) poder ser vendido a um terceiro. transferir os custos da DevCo para o Projetos SPVs. Lux HoldCo should be entitled to the participation exemption from Luxembourg tax on the gain and we also understand that no tax should be levied on Cayman HoldCo. separadamente. diretamente.

para os acionistas da VDC. ou (b) a constituição das LuxCos e Cayman HoldCo. O objetivo do FGV DIREITO RIO 153 . [FGV: at is the point indicated above. Por este motivo. detiver estas ações da Cayman HoldCo. há despesas relacionadas a registro. de modo que as ações da Cayman HoldCo serão adquiridas por eles e não pela companhia.FUSÕES E AQUISIÇÕES 2. entidade jurídica. A situação tributária da VDC e de seus acionistas está para ser con rmada • A VDC ainda não decidiu se a companhia ou os seus acionistas irão deter a participação societária da Cayman HoldCo. se for necessário). • A VDC declarou que nenhuma responsabilidade tributária brasileira surgirá sobre: (a) a transferência dos ativos para o Project SPVs e DevCo. RESUMO DAS IMPLICAÇÕES TRIBUTÁRIAS E DAS MODALIDADES DE FINANCIAMENTO 2.1 Implicações tributárias para VDC e seus acionistas. nem no país onde a entidade vendida está localizada. carão submetidas a legislação que resultará na VDC se tornar sujeita a legislação Brasileira de imposto de renda pessoa jurídica sobre lucros gerados pela sua subsidiária estrangeira. 2. que são cobradas pela Junta Comercial (podemos fornecer mais detalhes. We agree that it is more tax e cient to have the individuals as the quotaholders of the entities abroad]Agreed • Os residentes brasileiros. Se a VDC. é necessário garantir que não haja ganho de capital de Pessoa Jurídica no país onde o vendedor encontra-se. tem-se que os acionistas da VDC providenciarão a pré-transação de reestruturação. que forem acionistas da Cayman HoldCo estarão sujeitos à tributação brasileira sempre que houver distribuição de dividendos da Cayman HoldCo ou ganho de capital na alienação de participação da Cayman HoldCo. em troca da emissão de ações. as controladas brasileiras de empresas estrangeiras. do que através da entidade legal VDC. No entanto. obter as ações da Cayman HoldCo diretamente. ao entrar em uma joint venture com a TopCo • Nenhum encargo tributário brasileiro deve incidir sobre a operação de incorporação da nova companhia brasileira.2 Ganho de capital na venda dos Projetos SPVs Para efeitos de planejamento Tributário de Ganho de Capital de Pessoa Jurídica. • A Consultoria Brasil colocou que seria mais vantajoso. para efeitos deste documento. incluindo Cayman HoldCo.

FUSÕES E AQUISIÇÕES uso da Lux HoldCo é minimizar a sujeição dos encargos tributários do Grupo TopCo na venda das ações dos Projetos SPVs para um terceiro. a retenção de imposto de renda na fonte de 15% (25% nos casos do vendedor estar localizado em um paraíso scal). Além disso. a isenção tributária irlandesa (que permite isenção do imposto sobre ganho de capital na Irlanda) não será aplicável nos casos de venda de ações no Projeto SPV brasileiro. No entanto. a de nição de bem imóvel não inclui. considerando os casos da Irlanda e Luxemburgo. o ganho decorrente da alienação de participação societária no Projeto SPV estará sujeito a tributação brasileira. HOLDING IRLANDESA A Irlanda tem uma isenção tributária para holdings. no Tratado assinado entre Luxemburgo e Brasil. Com isso. uma holding irlandesa não seria e caz. novamente. Companhias não residentes no país. estão sujeitas. entre o Brasil e a Irlanda. a venda pode estar sujeita a tributação brasileira. O Brasil não tem isenção scal para o ganho de capital obtido pela alienação de subsidiárias comerciais. incidindo alíquota de 34%. haja vista que não existe tratado. com o Brasil. tal como descrito acima. o Tratado assinado entre Luxemburgo e Brasil permite ao Brasil tributar ganhos sobre bens imóveis. atualmente não existe um Tratado de bi-tributação. e a primeira preferência da Long Shore Man (TopCo) (para manter a estrutura corporativa do Grupo o mais simples possível) seria deter os Projetos SPVs brasileiros. No entanto. realizados por um residente em Luxemburgo. nestes termos. corre-se o risco das autoridades scais brasileiras adotarem tal posição. podemos entender que se a companhia FGV DIREITO RIO 154 . A lei tributária de Luxemburgo tem isenção em participação. conforme explicitado abaixo.e. Apesar de ainda não termos chegado a conclusão de que os ativos de um vinhedo são bens imóveis (como determinado pela legislação brasileira). Tal ponto foi analisado. cujos valores derivam de uma propriedade imóvel. as ações. No entanto. BACKGROUND Se os Projetos SPVs forem realizados através de uma Holding brasileira. e. é possível que haja isenção tributária. mas que tenham ações em empresa brasileira. i. não poderá ser alegada dupla tributação. No entanto. quando o acionista não residente no Brasil estiver em país que tenha assinado um Tratado. neste sentido. normalmente. especi camente. HOLDING DE LUXEMBOURG Luxembourg tem um Tratado de bi-tributação assinado com o Brasil. que permanence em vigor. entre o Brasil e a Irlanda e. portanto. uma isenção de imposto sobre a venda de subsidiária comercial. através de uma holding irlandesa. Deste modo.

que consta no seu estatuto social. o que submeteria a legislação nacional ao seu ditame. os Projetos SPVs vão ser realizados através da LuxCos. e • LuxCos são “fully taxable Luxembourg resident companies” cobertas pelo “Parent-Subsidiary Directive”. pelo menos. 10% do capital social da LuxCos ou tenha participação na LuxCos. A isenção da participação de Luxemburgo é aplicável nos casos de ganhos de capital realizados pela Lux HoldCo. pelo menos. neste sentido. no que diz respeito a dividendos. não-residentes estão sujeitos a tributação brasileira relativa a ganho de capital obtido em decorrência da transferência de ativos localizados no Brasil. desde a data de realização de renda. desde que: • Lux HoldCo seja uma “fully taxable Luxembourg resident capital company” que detenha. as autoridades scais brasileira estão relutantes em interpretar este dispositivo. O ganho deve ser também isento da tributação de Luxemburgo sobre os ganhos de capital. que deve ser de €1. para que todos os FGV DIREITO RIO 155 . Um compromisso para manter a participação mínima de um período ininterrupto de. uma companhia é residente no país quando a sede. através da sua participação na LuxCos. também é importante assegurar que a Lux HoldCo não possa ser considerada residente no Brasil ou na Irlanda. Nos termos da Lei Tributária de Luxemburgo. de €6 milhões. para o ganho de capital isento. A isenção de participação de Luxembrgo. e a saída para TopCo será a seguinte: A LuxHoldCo venderá suas ações relevantes da LuxCo para um terceiro. em Luxemburgo. Deste modo. no âmbito da isenção tributária nas participações. No entanto. pelo menos. Os ganhos realizados pela Lux HoldCo. é em Luxemburgo. exceto pelo preço de aquisição inicial. No entanto. liquidação e imposto sobre o patrimônio líquido (mesmas condições que as de ganho de capital. na venda das ações da LuxCos não devem desencadear uma responsabilidade tributária brasileira. qualquer ganho obtido deve ser isento de tributação brasileira. também. satisfaz tal condição. estar disponível. nos termos do aludido tratado. deve. as ações dos Projetos SPVs permanecem sob a titularidade do respectivo LuxCo. 12 meses. Portanto. na venda dos projetos. a m de garantir que a Lux HoldCo não seja submetida a tributação brasileira. [FGV: We should carry out a deep analysis of this sales structure based on the Luxembourg / Brazil treaty by checking the similar cases that have been recently ruled by Brazilian Tax Authorities and also to check if the alternative option should be deemed as circumvention] COnsultoria Brazil has reviewed this point so it should be worthwhile having a discussion with them before carrying out additional work on this point.FUSÕES E AQUISIÇÕES de Luxemburgo vende ações em uma companhia brasileira. o que pode ser feito através da manutenção de um percentual de ativos considerável em Luxemburgo. que tem um preço de aquisição mínimo. ou sua administração central. e • As ações da LuxCos devem permanecer sob sua titularidade por. ou seja. 12 meses.2 milhões). uma vez que não envolvem a transferência de ativos localizados no Brasil.

é determinada como se o não-residente fosse residente na Irlanda. permanentemente. com o intuito de manter sua carga scal a mais baixa possível. FGV DIREITO RIO 156 . A nova lei prevê que as autoridades scais brasileiras podem ignorar transações realizadas com a única intenção de dissimular um fato tributável ou a natureza dos elementos que dão origem a um crédito tributário. e • Venda de ações na Cayman HoldCo — alíquota nal de 15%. que determina que se um ganho de capital é realizado por uma subsidiária não-residente. nas mãos do acionista nal. desa ando as estruturas de planejamento scal criadas.FUSÕES E AQUISIÇÕES países reconheçam sua residência como lá sendo. de uma companhia fechada irlandesa. No entanto. Isso é algo que o Grupo TopCo terá de gerenciar. a tributação irlandesa. os acionistas da VDC vão manter seu direito de participação em cada uma das LuxCos. que possua participação societária em Cayman HoldCo será submetido a tributação brasileira. Uma das mais signi cantes regras é a elencada no Artigo 590. ele será. e tem sido tratado com eles em correspondência à parte. SITUAÇÃO FISCAL DOS ACIONISTAS DA VDC Sob a estrutura proposta acima. A partir de 10 de janeiro de 2001. há certas regras anti-elisão que podem ser aplicadas. Cayman HoldCo irá dispor das suas ações nas respectivas LuxCo. o Congresso brasileiro aprovou uma nova lei que visa introduzir uma disposição geral “anti-elisão”. nos seguintes casos: • Quando auferir dividendos da Cayman HoldCo — incidirá alíquota de 27.5%. Este conceito mudou devido à introdução da legislação brasileira anti-elisão. tecnicamente. com direito potencial a um crédito scal estrangeiro. Entendemos que isso não deverá desencadear uma responsabilidade scal basileira ou de Cayman. Tradicionalmente. esta disposição de anti-elisão não deve ter importância prática. Em uma venda de um determinado projeto para um terceiro. REGRAS ANTI ELISÃO BRASILEIRAS É importante notar que as autoridades scais brasileiras estão freqüentemente adaptando suas concepções. Partindo do pressuposto de que as vendas da Lux HoldCo também satisfariam as condições para quali car a isenção de uma holding irlandesa (Artigo 626B isenção). submetido a tributação irlandesa. tem-se entendido que a legislação tributária brasileira preserva o direito dos contribuintes para estruturar suas transações. mesmo que o último ganho não seja repatriado. O brasileiro com residência tributária. REGRAS ANTI ELISÃO DA IRLANDA Como a TopCo é uma companhia irlandesa fechada. Observe que essa nova legislação ainda pende de regulamentação. através da Cayman HoldCo. sob este ganho.

o conceito de “objetivo comercial” é subjetivo e muitas discussões são travadas atualmente. Recebemos três métodos em potencial. tampouco como serão interpretadas pelas instâncias administrativas e judiciais. ou as interpretações e reações que as instâncias administrativas e judiciais terão. não há dúvida de que esta nova lei proporciona um certo grau de legitimidade para as autoridades scais reverem os planejamentos tributários em geral.Os ganhos de venda serão reduzidos de forma correspondente.FUSÕES E AQUISIÇÕES Há. para um terceiro. no contexto de pré-transação de estruturação que será realizada pela VDC. Esta disposição geral anti-elisão também é relevante com relação à estrutura que a TopCo pensa em adotar para se integrar a joint venture brasileira. sobre a aplicação e e cácia desta lei. Apesar disso. ainda. Como resultado. com uma taxa de juros apropriada. • Financiamento através de juros da dívida • Financiamento através de um empréstimo sem juros. Os custos dos juros atribuídos a VDC (“juros considerados”) são. através de capital próprio. sem ter uma holding posteriormente. Será necessário discutir como isto pode ser adquirido através de uma perspectiva legal. através dos quais o resultado econômico pode ser alcançado. uma vez que ainda não é possível prever quais transações serão contestadas pelas autoridades scais. uma vez que ainda não é possível prever quais transações serão contestadas pelas autoridades scais. a Long Shore Man providenciará todos os nanciamentos para a joint venture. O objetivo deste acordo não é proporcionar à Long Shore Man qualquer direito adicional sobre o capital próprio acordado de 87% das ações da joint venture. o que dependerá do tipo societário utilizado. em contraste com a posição da VDC. No entanto. de acordo com os procedimentos estipulados no Acordo de Acionistas para a respectiva LuxCo. entre tributaristas brasileiros. através do Projeto SPV para o Grupo TopCo. a TopCo será estruturada. Neste contexto. ou seja. com relação a constituição da LuxCos e Cayman HoldCo. ao invés.3 Requisitos dos nanciamentos em andamento Segundo o acordo comercial. FGV DIREITO RIO 157 .quais seham: • Financiamento. desde o início. Apesar de não estarmos aconselhando a VDC ou seus acionistas. construídos em seu direito. . Isto pode ser alcançado das seguintes formas: .Como parte da venda da LuxCo. quando o investimento de capital tem direito preferencial a um cupom anual (ou dividendo preferencial) mas não faz jus a outros direitos econômicos ou de voto. deve-se atentar para o fato de ser difícil prever o ponto de vista das autoridades scais brasileiras. 2. uma discussão entre os tributaristas brasileiros. Destacamos tais questões. este terceiro vai concordar em reembolsar o empréstimo pendente entre as companhias. somos da opinião que esta situação deve colocar a TopCo numa posição de impasse com as regras anti-elisão.

uma vez que não há retenção de dividendos na fonte (em comparação com os 15% de juros de imposto retido na fonte) e não resulta diretamente no reconhecimento das diferenças de câmbio estrangeiro no Brasil (tais diferenças são tributáveis/admissíveis). 87:13. IRRF e CSLL. é geralmente tido como melhor. no Anexo I as várias questões que devem ser consideradas pela Long Shore Man nesta decisão. No entanto. PIS/COFINS. é difícil e geralmente não e ciente. no entanto. pois é possível prever que a principal fonte de lucros tributáveis serão os Projetos SPVs. que precisa ser faturada e que daria origem à elisão scal. Isto pode levar a conclusão de que a opção três. quando colocada na balança. ao invés do débito.4 Outras questões sobre tributos brasileiros TRANSFERÊNCIA DE GASTOS DA DEVCO PARA OS PROJETOS SPVS A idéia principal é minimizar as perdas sofridas pela DevCo. 2. . estes serão tributados de acordo com o regime de Lucro Presumido. Deste modo. resultantes da venda de vinhos. Ao contrário de outras jurisdições. devido aos inúmeros tributos brasileiros cobrados. no momento em que passem a gerar ganhos tributáveis. à VDC/TopCo joint venture no Brasil (ou seja. em termos tributários. Qualquer transpasse será considerado uma prestação de serviço. como. através de dívida. existem outras questões que podem favorecer o fornecimento deste nanciamento pela TopCo. como se realmente fosse um centro de custos. Foram de nidos. inclusive as reservas distribuíveis. passar os custos da DevCo para os Projetos SPVs. a DevCo não poderá submeter seus prejuízos à uma companhia coligada. apesar de mais complexa e menos transparente. tendo como base a taxa de juros acordada. não só sobre o empréstimo concedido ao projeto mas em todos projetos/custos de desenvolvimento). portanto. por exemplo. e. não existindo um benefício de verdade em empurrar os custos àquelas entidades da DevCo.FUSÕES E AQUISIÇÕES .Esta rede será dividida entre os acionistas de acordo com suas respectivas participações societárias. desde que estejam disponíveis para permitir pagamentos de dividendos preferenciais. a proposta é encontrar um meio de FGV DIREITO RIO 158 . em uma perspectiva tributária brasileira. Os juros devem ser calculados quando os fundos forem levantados pelas joint venture.A divisão dos ganhos de VDC será reduzida pelo total dos juros devidos pelo nanciamento concedido pela TopCo. Entretanto. Isto deve ser feito. não há exceção para grupos societários. [FGV: OK. ISS. ou seja. considerando os Projetos SPVs. é improvável que a DevCo estará gerando ganhos tributáveis em qualquer momento. I agree with this analysis] Além disso. seja preferível. Embora não se pretenda que os Projetos SPVs vão estar sob a posse da TopCo/VDC. Parece que o nanciamento através de capital próprio. onde a TopCo estará ativa. no Brasil.

Se a legislação tributária brasileira for modi cada. As regras de preços de transferência determinam que os juros devem ser cobrados em alíquotas “arm’s length”. sob a receita bruta. uma vez que a taxa de juros será. uma taxa de juros de mercado. tal como acima referido no item 2. levando e aceitar que será difícil alcançar os benefícios relacionadas àquelas perdas. relacionada. eles não estarão sujeitos às regras de preços de transferência. por alguma razão. os Projetos SPVs forem tributados sob o regime do Lucro Real. no que diz respeito a esses gastos: • Regras de capitalização podem recusar deduções solicitadas. efetivamente. tais regras seguintes precisam ser consideradas para determinar se uma dedução será disponibilizada para efeitos scais. portanto. No entanto. se os empréstimos entre as companhias forem registrados no Banco Central do Brasil.73%. esses acordos não são bem interpretados pelas autoridades scais brasileiras. quando a SPV está dentro do seu próprio regime de lucros. a TopCo poderá analisar se valeria a pena colocar em prática um acordo de divisão de custos.3. TRIBUTOS PESSOA JURÍDICA NO NÍVEL DO PROJETO SPV A alíquota normal de um tribute que incide sobre lucros decorrentes de um vinhedo em operação (Projeto SPV) é de 34%. Isso atingiria efetivamente uma compensação entre a DevCo e os Projetos SPVs. No entanto.FUSÕES E AQUISIÇÕES minimizar as perdas da DevCo. quando seus rendimentos forem inferiores a US$ 48m. caso seja considerado que a companhia tenha obtido um nanciamento excessivo (em comparação com o seu capital próprio). DEDUÇÕES DE JUROS NOS NÍVEIS DE PROJETOS SPVS E DEVCO Quando forem cobrados juros. ou. para as companhias associadas não-residentes no Brasil. ou ao regime do Lucro presumido. A partir de uma perspective de preço de transferência. No entanto. o que pode torná-los muito complexos para serem colocados em prática. de 6. esta não deve ser um problema. Não existem “thin capitalization” —regras de capitalização— no Brasil e. • O mutuário submete-se ao regime do Lucro Real. aprovada por este Banco Central. a companhia pode se valer do regime de Lucro Presumido para alcançar uma alíquota mais interessante. sendo que qualquer excesso será vedado. A taxa LIBOR somada aos 3% normalmente é aceitável nos casos de despesas pagas pelas companhias brasileiras. FGV DIREITO RIO 159 . nos empréstimos realizados entre as companhias de Long Shore Man. pode ser cobrada.

em decorrência da venda de um projeto. haja vista que faz parte do acordo comercial.FUSÕES E AQUISIÇÕES É importante notar que. No entanto. a m de receber os fundos conseguidos da venda da LuxCo para uma terceira pessoa brasileira. Esses fundos então seriam reinvestidos no negócio brasileiro.5 TopCo Mezzanine Debt — questões de segurança Para ser discutido com a TopCo Corporate Finance 2. transferências. se a Lux HoldCo realizar operação nanceira em moeda brasileira. As remessas de valores do exterior podem ser registradas tanto na moeda estrangeira como em Reais nos sistemas eletrônicos do Banco Central do Brasil. Reciclagem de Reais brasileiros depois da venda de um Projeto SPV Entendemos que. as remessas de valores do exterior serão convertidas em moeda brasileira. à parte de outras obrigações do mercado nanceiro). • Em outras palavras. como depósitos. fechado com a VDC. as companhias estrangeiras teriam de ser devidamente registradas e documentar cada movimento nanceiro. Neste sentido. FGV DIREITO RIO 160 . que todos suportarão taxas de juros adequadas de nanciamento — ver item 2. os fundos poderiam ser re-investidos no Brasil ou remetidos à conta bancária da TopCo em Luxemburgo. • Desde que tais condições sejam cumpridas. a TopCo ainda irá preferir cobrar juros das companhias interligadas. nas instituições nanceiras brasileiras. as instituições nanceiras no Brasil exigiriam toda a documentação que comprove que a venda efetivamente ocorreu. temos os seguintes comentários: • Uma entidade estrangeira pode abrir uma conta bancária no Brasil desde que cumpra determinadas exigências. não existe um verdadeiro benefício scal para incentivar o interesse em entidades brasileiras. para gerir sua exposição cambial. eles terão de ser convertidos em moeda brasileira.6 Questões do Controle de Câmbio Conversão de moedas estrangeiras em Reais Independente do método de nanciamento. Com o controle rigoroso do Banco Central do Brasil sobre o uxo de fundos (até para transações locais que envolvam companhias estrangeiras). Contudo para usar tais fundos. 2. mediante registro do contrato estrangeiro de câmbio.3 acima. etc. quando essas empresas são tributadas sob o regime do lucro presumido. ela pode decidir abrir uma conta bancária no Brasil para receber os fundos derivados da venda de LuxCo. isto pode ser um procedimento muito burocrático (por exemplo.

tal documentação será requisitada pelo Banco privado responsável pela transação do câmbio. O registro é um processo automático e não deve tomar muito tempo. deve ser registrado no Banco Central do Brasil. ou com escritório fora do Brasil. FGV DIREITO RIO 161 .FUSÕES E AQUISIÇÕES • Se os fundos forem re-investidos. os investimentos estrangeiros não são sujeitos a análise prévia ou veri cação pelo Banco Central do Brasil. dentro de uma perspectiva de regulação cambial e. Além disso. CONTROLE DE CÂMBIO E INVESTIMENTOS DE CAPITAL O investimento de um não-residente. exceto nos casos de contribuições de capital de mercadorias. o montante investido deve ser originário de pessoas residentes. A instituição nanceira privada. é possível que IOF seja devido à uma alíquota de 0. Novamente. CONTROLE DE CÂMBIO E INVESTIMENTOS COM DÉBITOS O registro feito junto ao Banco Central do Brasil é recomendado e é feito pelo sistema eletrônico RDE-ROF. domiciliadas. O registro de capital estrangeiro deve ser feito dentro de 30 dias da data de entrada no país. normalmente auxilia as companhias com registro no RDE-ROF. Esta não é uma transação típica. certas informações como as declarações nanceiras das entidades brasileiras e as mudanças nas participações societárias devem ser registradas no site e no sistema eletrônico RDE-IED. se faz necessário observar que nenhum documento deve ser apresentado ou arquivado no Banco Central do Brasil. Contudo. através do sistema eletrônico RDE-IED. então. responsável pelo contrato de câmbio. se solicitado. • Além disso. é necessário observar que isso constituiria outro investimento no Brasil e. sob o montante remetido. A companhia brasileira deve guardar a documentação de apoio a ser apresentada ao Banco Central do Brasil. que devem ser registradas dentro de 90 dias contados à partir da liberação alfandegária. A quantidade de capital investido deve ser efetivamente trazida ao país e aplicado na aquisição de ações ou quota (dependendo do tipo legal da entidade envolvida).38 %. Periodicamente. outras análises e discussões. do Banco Central do Brasil seria novamente exigido (ou seja. Isto signi ca que o investidor brasileiro e/ou o representante do investidor estrangeiro são responsáveis pelo registro de capital estrangeiro investido no país. com as instituições nanceiras brasileiras. uma análise mais aprofundada e discussões são altamente recomendadas antes da implementação do negócio. Segundo orientação atual. Para ser registrado como um investimento de capital estrangeiro no país. o registro de sistema eletrônico bancário. A falta do registro próprio pode arriscar o pagamento de dividendos em moeda estrangeira e repatriamento do capital investido. RDE-IED). numa entidade brasileira. são altamente recomendadas antes da implementação do negócio. O registro simpli ca o futuro pagamento dos empréstimos e o pagamento de juros em moeda estrangeira. portanto.

royalties e serviços de pagamentos. é importante notar que existem algumas exceções. são dedutíveis do rendimento tributável limitado a um montante que não exceda a taxa LIBOR para seis meses acrescida de depósitos em dólar spread de 3% anuais.38%). empréstimos com prazo maior que 90 dias (contudo. Como uma questão prática. O IOF é exigível em todas as transações internacionais. a alíquota do IOF sofreria um aumento da taxa de 5. convém ressaltar que os contratos não registrados no Banco Central do Brasil estão sujeitos às regras especí cas de preços de transferência. As taxas que são aceitas pelo Banco Central não são publicamente conhecidas. levando em consideração as condições do mercado internacional. por exemplo.38% de IOF. câmbio. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS “IOF” O IOF é um imposto federal cobrado sobre crédito. estará sujeita a uma alíquota de 0. no momento em que o registro é requerido. que exige um contrato de câmbio. Por último. resultantes de um empréstimo que o contrato não está registrado no Banco Central do Brasil. recomenda-se que a empresa brasileira já entre em contato com um banco privado para discutir as taxas de juros. seguros e operações de valores mobiliários executadas através de instituições nanceiras. se a data de vencimento for inferior a esta. tais como pagamentos de dividendos. mas o sistema imediatamente se recusa a registrar um empréstimo em que a taxa de juros não se enquadra no âmbito dos parâmetros estabelecidos pelo Banco Central. nos termos do contrato. Juros pagos ou creditados a uma parte relacionada. Cada remessa de fundos do Brasil para países estrangeiros (ou vice-versa).FUSÕES E AQUISIÇÕES O Banco Central tem o poder de analisar a razoabilidade da taxa de juros cobrada. os aspectos operacionais relacionados com o sistema RDE-ROF e os procedimentos para registrar o empréstimo. FGV DIREITO RIO 162 . Entretanto.

subject to transfer pricing rules (although if the debt is registered with the Brazilian Central Bank then transfer pricing rules do not apply) However. which will be taxable/allowable in line with domestic rules Arguably the most complex and least transparent method Complexity/ Transparency Other issues FGV DIREITO RIO 163 . FX di erences should arise on the debt. Interest withholding tax at 15% Interest income taxable at 25% in Ireland. if the Brazilian company is taxable under the presumed pro ts regime. FX di erences should arise on the debt.FUSÕES E AQUISIÇÕES APPENDIX I FACTORS IMPACTING FUNDING METHOD Preference Shares (investment through Luxembourg) Interest Bearing Debt (loan provided from Ireland) Interest Free Debt (loan provided from Ireland) Deemed interest cost built into Shareholders Agreement Issue Entitlement to tax deduction in Brazil No tax deduction for preference dividends Tax issues Tax deduction available for interest. no real tax bene t from the interest expense. which will be taxable/allowable in line with domestic rules Possibly the most transparent and simplest method No tax deduction in Brazil for interest cost Withholding tax Tax on income in hands of recipient Foreign exchange di erences No withholding tax on dividends Tax exempt under Lux participation exemption Under accounting rules no FX di erences should arise therefore no tax implications to consider Reasonably transparent but complexity arises due to distributable reserves issues/ formalities around dividends payments etc No withholding tax implications Tax exempt under Lux participation exemption Under accounting rules. with credit for 15% Brazilian tax Under accounting rules.

6 FGV DIREITO RIO 164 . Required See comments in Section 2. provided debt is registered with Brazilian Central Bank Need to consider how this impacts the Group’s position in relation to capitalizing the mezzanine debt interest Restrictions on payment of annual coupon Distributable reserves not required as deemed interest No exchange control restrictions as the deemed interest is taken into account in the split of net sales proceeds at LuxCo level.6 If the term of the debt is <90 days then the IOF tax due is 5. IOF applies both on the in ow of the debt into Brazil and also on the repayment of the debt.FUSÕES E AQUISIÇÕES Group policy regarding capitalization of mezzanine debt interest If funding provided through preference shares does this impact the Group’s ability to capitalize the mezzanine debt interest? Distributable reserves required to make preference dividend payments No exchange control restrictions. provided equity is registered with Brazilian Central Bank Capital reductions can be achieved but can be complex bureaucratically However we could instead structure this so that the preference shares are sold to the third party purchaser along with the ordinary shares.38% on equity investment into Brazil and on dividend ows and/ or repayment of such equity out of Brazil Does interest bearing intercompany debt direct to Project SPVs put the group in a better position in relation to capitalizing the mezzanine debt interest? Distributable reserves not required to make interest payments No exchange control restrictions. Required See comments in Section 2. if the term is >90 days the IOF is nil.6 Registration with Brazilian Central Bank Required See comments in Section 2.38%. IOF at 0. if the term is >90 days the IOF is nil. No restrictions on repayment of the interest free loan provided registered in advance with Brazilian Central Bank Restrictions on repayment of principal No restrictions on repayment provided registered in advance with Brazilian Central Bank Other issues Tax on Financial Operations (“IOF”) If the term of the debt is <90 days then the IOF tax due is 5. IOF applies both on the in ow of the debt into Brazil and also on the repayment of the debt.38%. Therefore no need for repayment Applies at 0.38% arises on the interest paid on the debt. IOF at 0.38% arises on the interest paid on the debt.

FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VI ORGANOGRAMA DA OPERAÇÃO FGV DIREITO RIO 165 .

CIVIL STATUS]. and bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. and having its registered O ce at [INSERT ADDRESS] and registered with the CNPJ/MF under the number [INSERT CNPJ NUMBER]. hereinafter referred to as “[COMPLETE]”. hereinafter referred to as the “Company”. residing and domiciled at [INSERT RESIDENCE/DOMICILE]. [IF THE PARTY IS A CORPORATION:] [PARTY NAME].FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VII CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE AÇÕES STOCK PURCHASE AGREEMENT [(PRO-BUYER)] By the present instrument (the “Agreement”): [IF THE PARTY IS A CORPORATION:] [PARTY NAME]. domiciled in the city of [INSERT ADDRESS]. and bearer of identity card RG number [Insert number]. [IF THE PARTY IS A CORPORATION:] [PARTY NAME]. a company organized and existing pursuant to the laws of [STATE]. NATIONALITY. and having its registered O ce at [INSERT ADDRESS] and registered with the CNPJ/MF under the number [INSERT CNPJ NUMBER]. residing and domiciled at [INSERT RESIDENCE/DOMICILE]. a company organized and existing pursuant to the laws of [STATE]. acting by and through its representative [INSERT REP’S NAME]. acting by and through its representative [INSERT REP’S NAME]. and having its registered O ce at [INSERT ADDRESS] and registered with the CNPJ/MF under the number [INSERT CNPJ NUMBER]. hereinafter referred to as “Seller”. residing and domiciled at [Insert residence/domicile]. and enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. and enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. hereinafter referred to as “Buyer”. PROFESSION. [IF THE PARTY IS A CORPORATION:] FGV DIREITO RIO 166 . and enrolled with the CPF/MF under the number [Insert number]. [IF THE PARTY IS A NATURAL PERSON] [INSERT PARTY NAME. acting by and through its representative [INSERT REP’S NAME]. a company organized and existing pursuant to the laws of [STATE]. and bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER].

which together constitute [INSERT PERCENTAGE] of the issued and outstanding capital stock of the Company. 1. Definitions. and bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. 1. [IF THE PARTY IS A NATURAL PERSON] [INSERT PARTY NAME. a company organized and existing pursuant to the laws of [STATE]. bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. and having its registered O ce at [INSERT ADDRESS] and registered with the CNPJ/MF under the number [INSERT CNPJ NUMBER]. residing and domiciled at [INSERT RESIDENCE/DOMICILE]. acting by and through its representative [INSERT REP’S NAME]. the following terms shall have the meanings ascribed to them as hereinafter stated: “Shares” means all shares. and representing [INSERT PERCENTAGE] of the total issued and outstanding shares of the Company. PROFESSION. of the Company that are currently the property of the Seller. ordinary and preferential. IF NECESSARY]. domiciled in the city of [INSERT ADDRESS]. For purposes of this Agreement. ii) the Seller desires to sell and the Buyer desires to purchase all of the shares of the Company owned by Seller. consisting of [STATE NUMBER OF SHARES] ordinary shares and [STATE NUMBER OF SHARES] preferential shares. “Financing Agreements” means [THIS PARAGRAPH MUST BE INSERTED WHERE SELLER REQUIRES CREDITOR APPROVAL PRIER TO SELLING SHARES]. FGV DIREITO RIO 167 . enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. Each of the aforesaid parties being referred to individually as a “Party” and together as “the Parties”. hereinafter referred to as “[COMPLETE]”.1 De ned Terms. CIVIL STATUS]. hereinafter referred to as “[COMPLETE]”. NATIONALITY. or which shall come to be the property of the Seller. “Concession” means [INSERT TYPE OF CONCESSION AND DEFINITION. i) e Seller is the owner of [STATE NUMBER OF SHARES] shares of the issued and outstanding shares of the Company. and enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. “Contract” means this Agreement for the purchase and sale of Shares. WHEREAS.FUSÕES E AQUISIÇÕES [PARTY NAME].

“IPG-M-FGV” means the “Índice Gerla de Preçoes — Mercado” indices of the Fundação Getúlio Vargas for consumer prices in Brazil. acquisition rights. “Interest Rate” means the interest rate [INSERT INTEREST RATE. “Lien” means. depending upon the context. including. “Share Transfer Ledger” means the share transfer ledger of the Company. “Articles of Incorporation” mean the organic document pursuant to which the Company was constituted. in the aggregate. and the balance sheet for the period [INSERT DATES]. ”Financing Agreement Guaranties” means nancial or personal guaranties given by the Seller to creditors of Financing Agreements as stated hereafter at Annex [INSERT ANNEX NUMBER].FUSÕES E AQUISIÇÕES “Relevant Contracts” means all contracts to which the Company if party that have an individual or annual value superior to [INSERT VALUE]. and (ii) whatever legal act relative to the good or intangible right that may be asserted vis-à-vis third parties. “General Guaranties” means the list of guaranties included hereafter at Annex [INSERT ANNEX NUMBER]. mortgage. the Seller and the Company. annexed to the present Agreement as Annexes [INSERT ANNEX NUMBERS]. “Business Day” means a day in which banks are open to the public in the city of [INSERT CITY]. “Parties” means (i) the Buyer and Seller or (ii) the Buyer. FGV DIREITO RIO 168 . “GAAP” means generally accepted accounting principles in Brazil. or contracts which. or court-imposed encumbrances. but not limited to. (i) a right over a good or intangible right. “Financial Statements” means the nancial statements of the Company dated as of [INSERT DATE]. “Share Register” means the register of shares of the Company. pledge. IF REQUIRED]. usufructuary. have an aggregate or annual aggregate value of [INSERT VALUE]. with respect to a speci ed good or intangible right. “Closing” means [INSERT DATE].

in accordance with the terms of this Agreement. (b) any other person in which 5% ( ve percent) or more of the total issued and outstanding shares of that person is owned. (c) any other person related to such designated natural person by blood in the fourth degree or by marriage or civil union in the fourth degree or (d) the spouse or domestic partner of such person. and “Reals” or “R$” means the legal currency of the Federative Republic of Brazil. used as nouns or verbs. directly or indirectly. (a) any juridical entity that is directly or indirectly controlled by such designated juridical entity. all of the Shares of the Company.1 Shares. “Alienation” means every legal act that has as its purpose the transfer or property or title to a speci ed good or intangible right. directly or indirectly. 3. (f ) any person of which ( ve percent) or more of its total issued and outstanding shares is owned by the controlling shareholders of the designated juridical entity. (a) any person who is controlled. In exchange for receipt of the Shares. shall have the following meanings: “Legal act” means every legal act that has for its immediate purpose the acquisition. (i) with respect to a designated juridical entity. (b) any other juridical entity in which 5% ( ve percent) or more of its total issued and outstanding shares are controlled by such designated juridical entity. the Buyer shall pay to the Seller the Purchase Price in accordance with the following: FGV DIREITO RIO 169 . by such designated natural person. the following legal terms. “Purchase Price” means [INSERT VALUE]. directly or indirectly.2 Legal Terms. (d) any other person that owns.1 Price. by the controlling shareholders of the designated juridical entity.FUSÕES E AQUISIÇÕES “A liated Party” means. [OTHER DEFINITIONS] 1. (c) any other party that owns. directly or indirectly. 5% ( ve percent) or more of the total issued and outstanding shares of a designated juridical entity. or (ii) with respect to any designated natural person. (e) any person that is controlled. 3. e Seller shall sell. and the administrators of any A liated Entity to such designated juridical entity. or (g) the administrators of such designated juridical entity. by such designated natural person. transfer and convey to the Buyer. transfer. PAYMENT PRICE AND CLOSING. directly or indirectly. In this Agreement. protection. modi cation or extinguishment of rights. “Poder Concedente” means [ ]. 2. SALE OF SHARES 2.

Seller shall return to Buyer all portions of the Purchase Price already tendered. iv) Payment by the Buyer to the Seller of the Purchase Price in the amount indicated in Paragraph 3.FUSÕES E AQUISIÇÕES i) [INSERT AMOUNT OF PAYMENT]. [VERIFY APPLICABILITY] 4.1 3. ii) the remaining balance of the Purchase Price.4 Buyer’s Failure to Close.1(ii) above. 3. located at [INSERT ADDRESS]. iii) e Buyer. the following actions and events shall transpire in the order in which they appear hereafter: i) Execution of the Closing Document included hereafter at Annex 3. [INCLUDE OTHER CLOSING COVENANTS. In the event the Buyer fails to ful ll its obligations as described in Paragraph 3. Seller shall retain all portions of the Purchase Price already tendered. and stock transfer ledger for preferential shares to re ect the sale of shares from the Seller to the Buyer.2.3 Seller’s Failure To Close. all such sums payable within fteen (15) business days.2 (i).2(i)-(iii).2 Closing. shall be paid the date of the Closing. In the event Seller fails to ful ll its obligations as described in Paragraph 3. At the Closing. including interest as shall accumulate from the date of execution of the Agreement. of members of the Board of Directors nominated by the Seller included hereafter at Annex [TO BE COMPLETED].2(iv). ii) Delivery to the Buyer of letters of resignation. [VERIFY APPLICABILITY] 3. OR [SPECIFY OTHER FORM OF PAYMENT] 3. share register. Seller and Company shall cooperate to amend the Company’s stock transfer ledger for ordinary shares. as well as pay to Buyer a penalty equal to all portions of the Purchase Price already tendered. PLEDGE OF CREDITS FGV DIREITO RIO 170 . IF NECESSARY] e Closing shall occur at the o ces of [INSERT NAME OF FIRM HOSTING CLOSING]. dated as of the Closing.

5. shall le such document with [REGULATORY AGENCY] no later than the rst business day thereafter.2.1. Beginning on the date of execution of this Agreement.1 Dividends.FUSÕES E AQUISIÇÕES [Insert provision governing guarantee to be given by Seller in view of possible refund of Purchase Price funds already tendered]. the Company shall distribute no dividends pertaining to the Shares. whatever payment by the Company to the Seller or to persons a liated to the Seller or to any other shareholder of the Company or persons a liated to the foregoing persons.1 Authorizations of [REGULATORY AGENCY]. e Company.2 Other Payments. in conformity with the Financing Agreements. and shall obtain from the Buyer the substitution of Guarantees in the Financing Agreements [GIVEN] by the Seller. 6. e parties shall obtain all requisite authorizations from [REGULATORY AGENCY] in order to consummate the transactions foreseen by the Agreement. the Buyer and Seller shall execute a request for authorization addressed to [REGULATORY AGENCY] to transfer the shares to the Buyer. 5. DISTRIBUTION OF DIVIDENDS AND OTHER PAYMENTS TO SELLER [VERIFY APPLICABILITY WHERE CLIENT IS NOT BUYER] 5. AUTHORIZATIONS.1 Together with the execution of this Agreement. 5. as per the model document found hereinafter at Annex 6. Obtainment of Authorizations and Substitution of Guarantees before [OTHER ENTITIES/BANKS]. [NO MATTER WHAT] without the prior approval of the Buyer.2 FGV DIREITO RIO 171 . e Company shall obtain from [NAMES] the authorization necessary for the transfer of the Shares to the Buyer.2. 6. no payments shall be made by the Company to the Seller or to persons a liated with the Seller or to any other shareholder of the Company or persons a liated to the foregoing parties.2.1.1 Without prejudice to the foregoing Paragraph 5. once in possession of said documentation. 6.2. All dividends voted or declared by the Company pertaining to the Shares up through the date of the Closing shall be payable to the Buyer at the Closing or thereafter. may only be e ectuated with respect to contracts and services that were duly accounted for in the nancial statements or those that are listed at Annex 5. During the period dating from the date of execution of this Agreement until the Closing. SUBSTITUTIONS OF GUARANTEES AND TERMINATION [Include this paragraph whenever government or other authorizations are required for share transfer] 6.

6.1 e Buyer may choose to pre-pay in full the Financing Agreements as per their terms. the Buyer shall make available to the Company at such time all necessary documents. In addition.2 of this Agreement shall be sought by the Company within [COMPLETE] business days after obtainment of authorization from [REGULATORY AGENCY]. o er to the Seller. the Seller may provide as a substitute guaranty a cash deposit su cient in value to permit all of Seller’s contractual obligations to be honored. and/or (ii) the substitution of guarantees does not occur within [COMPLETE] months FGV DIREITO RIO 172 .3.2.6 Termination for Failure to Obtain Authorizations and Release or Substitution of Guarantees.5 6. 6.2. In the event the authorizations referred to in Paragraph 6. 6. the terms of Paragraph 6. In all cases. costs and debts resulting from said prepayment. including the documents that e ectuate the substitution of guarantees o ered by the Buyer to [NAMES OF ENTITIES/ BANKS].4 Best e orts. the Buyer shall. and shall be fully responsible for said payment and any additional costs incurred as a result. [THE PLEDGE DEPOSITED WITH [COMPLETE] FORESEEN IN PARAGRAPH 4 HEREINABOVE] shall be released by the Seller.3 Substitution of General Guarantees. the validity of which shall be conditional upon e ective transfer of the Shares to the Buyer.1 are not obtained within [COMPLETE] days of the date of this Agreement.2 Requests for authorizations and substitutions of Guarantees pertaining to the Financing Agreements foreseen in Paragraph 6. 6. at the Buyer’s expense and account. this Agreement shall be terminated. and all sums paid pursuant hereto shall be reimbursed to the Buyer within [COMPLETE] days. e parties shall use their best e orts to obtain as quickly as possible the authorizations and substitution of guaranties referred to in the preceding paragraphs. plus interest on said sums calculated pro rata die from the date of payment through the date of reimbursement.2 shall be deemed to be satis ed. Upon reimbursement as described in the herein paragraph. guarantees whose terms shall be accepted and approved by the Seller.FUSÕES E AQUISIÇÕES 6. Termination for Failure to Obtain Authorization of [REGULATORY AGENCY]. with respect to the General Guaranties subject to creditor refusal.1 In the event any creditor of the Seller shall refuse the substitution or release of the General Guaranties. and which shall be adequate and su cient to cover the guaranties provided by the Seller. and shall release the Seller from all manner of liabilities.2 is not granted and the Buyer does not choose to prepay the Financing Agreements. e Buyer shall obtain a release of the General Guarantees provided by the Seller or the substitution therefore for guarantees o ered by the Buyer. Once prepayment has been e ectuated. In the event (i) the authorization referenced in Paragraph 6. 6.

7.6 are true.5 are true. including all meetings of the Board of Administrators and Board of Directors. e Seller covenants and warrants by the present instrument to the Buyer that (i) all information contained in this Agreement and all written information provided by or in the name of the Seller about the Company to the Buyer during the negotiations that led to this Agreement are true. or whose availability may materially a ect the disposition of the Buyer to acquire the Shares. correct and up-to-date copies of the Articles of Association of the Company. e Seller covenants and warrants that the documents included in Annex 7. 7.6 Corporate Documents. or the terms upon which the Buyer would desire to purchase the Shares. 7. (ii) the Company is a “sociedade anônima” validly existing pursuant to the laws of the Federative Republic of Brazil. complete and accurate in all respects.6B are true. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the documents included in Annex 7. state and municipal agencies and bodies. 7. REPRESENTATIONS AND WARRANTIES [OF SELLER]. the Seller retaining twenty percent (20%) of the Purchase Price already paid. all of its corporate acts have been duly registered. or the price. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the Company is lawfully incorporated pursuant to the laws of the Federative Republic of Brazil. FGV DIREITO RIO 173 .2 Binding E ect. and is in good standing and duly registered with all federal. and (ii) the documents included in Annex 7. required for the execution and ful llment of this Agreement in all its terms. incomplete or inaccurate. and not misleading. correct and up-to-date copies of all minutes of meetings of the Company. e Seller covenants and warrants that this Agreement constitutes a valid and binding legal obligation enforceable in accordance with its terms against Seller. 7. and (ii) the Seller is not aware of any fact that has not been made available in writing that would make such written information untrue. the Buyer shall terminate this Agreement via noti cation to the Seller. e Seller covenants and warrants that the documents included in Annex 7.5 Shareholders Agreements. correct and up-to-date copies of the Company’s share register and share transfer ledger.1 Full Disclosure of Information. and that the Seller is represented by legal advisors or representatives as per the documents included herewith at Annex 7.2. [VERIFY] 7. correct and up-to-date copies of all shareholders agreements of the Company. state and municipal law and agencies. as well as all requisite corporate authority. and it possesses all authorizations required by federal.FUSÕES E AQUISIÇÕES following the grant of authorization by [REGULATORY AGENCY].4 Articles of Association.5 are true.3 Incorporation and Good Standing. 7.

the Company has at all times been in compliance with laws and regulations of consumer protection. of the above-referenced Shares. agreement.10 Pro ts and dividends. e Seller covenants and warrants to the Buyer that. (ii) the Company has not issued any other stock or securities of any nature. uncertainty.9 Shares. and (iii) the Seller. (ii) the Company has at all times been in compliance with Brazilian law. permits. memorandum of understanding. debt.FUSÕES E AQUISIÇÕES 7. on [DATE]. 7. and capital contributions for [COMPLETE] shares are pending.8 Subscription rights. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the Company possesses all licenses. environFGV DIREITO RIO 174 . e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the total number of issued and outstanding shares of the Company is [NO. antitrust. the other shareholders of the Company and the Company. and (iv) neither Seller nor the Company is party to any contract. authorizations and approvals to conduct business as it conducts business currently.11 Compliance.7 of the Agreement. except payments of interest on capital used to pay in capital as duly approved by the Boards of Administrators and Directors. instrument or memorandum of understanding to which the Company is or may be bound. except as described at Annex 7. decree. transfer or alienation. (ii) the Shares currently owned by the Seller correspond to [COMPLETE] in paid-in capital. (c) any legal or administrative disposition. 7.7 No breach. whether direct or indirect. 7. (ii) will not cause a breach or accelerated maturity of any obligation. the signature of this Agreement and execution of the actions described herein (i) neither con ict with nor constitute a breach of (a) any agreement to which the Seller or the Company are party or by which they are bound. (iii) all of the Shares are unencumbered and free of liens or charges of any kind. and (iv) the total par value of the authorized and issued stock of the Company is [COMPLETE] and the paid-in capital of the Company is [COMPLETE]. decision or order emanating from governmental or judicial organs that a ect the Company and which can have a substantial adverse e ect on the Company’s nancial situation or assets within the revenue forecasts and business of the Company. concession. e Seller covenants and warrants that (i) it is the owner of the number of shares attributed to it in the Share Register of the Company. (b) any provision or term of the Company’s Articles of Association or shareholders’ agreements. commitment or obligation with third parties concerning the sale. OF SHARES]. consisting of [COMPLETE] shares of common stock and [COMPLETE] shares of preferred stock. (iii) will not result in compliance with covenants under conditions that are more onerous or less favorable to the Company. copies of which are included at Annex 7. encumbrance and or charge of any kind with respect to the Shares. e Seller covenants and warrants to the Buyer that the Company has never declared or distributed pro ts or dividends to its shareholders.10. and (iv) will not result in the creation of any charge. 7. (iii) more speci cally. judgment. letter of intent.

and (iii) no assets or rights of the Company are subject to encumbrances. foreign exchange. iii) the Company has not assumed any obligation or liability or made any payments not stated on the Company’s Financial Statements other than conducting business in the ordinary course. 7. No adverse change. means or nality of its business. except where necessary to fund unforeseen eventualities occurring in the ordinary course and consistent with past practices. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) all of the assets and rights of the Company are correctly re ected in the Financial Statements. (ii) are true and complete. nor forfeited any rights to any material right or asset. the Seller covenants and warrants to the Buyer that: 7. planned or currently existing. and correctly re ect the nancial position of the Company on their e ective date and for the periods at issue. FGV DIREITO RIO 175 . ii) the Company has been conducting business in the ordinary course. and (iv) more speci cally. e Seller covenants and warrants to the Buyer that the nancial statements (i) were prepared in accordance with Brazilian law and Brazilian GAAP. security and local zoning rules and norms. With respect to the Company and since [DATE FROM FINANCIALS]. that is regulated by environmental law. the Company has no other obligation or responsibility of any type.13. except those that are re ected in the Financial Statements.14 i) there has been no material adverse change in the Company’s business or nancial position.FUSÕES E AQUISIÇÕES mental laws. in force and pertain to the Company. without any alteration or interruption as to the nature. including contingencies. the Company has not released any dangerous substance or other material into the environment from any Company facility. 7. (iii) all of the Company’s obligations and liabilities on the date of the Financial Statements are complete and rigorously re ected in the Financial Statements. existing. and (iv) as of the date of the Financial Statements. known or unknown. v) Its short and long-term investments have not been reduced. except as foreseen in Annex 7. (ii) all of the assets and rights re ected in the Financial Statements or re ected in any other form in writing to the Buyer as being assets or rights of the Company are valid. iv) the Company has not gifted any assets to any party. maintaining its operations.13 Assets and rights.12 Financial statements.

sales. or made payments to.FUSÕES E AQUISIÇÕES vi) No material change has occurred to any of its business policies or practices. position and total compensation paid to all members of the Board of Administration. exchanges. all rights of employees have been rigorously respected since the incorporation of the Company through to the present. the audit committee and the Board of Directors of the Company. e Seller covenants and warrants to the Buyer that. including. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) Annex 7. marketing. except as stated on Annex 7. (i) the Company has fully and timely complied with all tax laws and regulations since its incorporation. (iii) all directors of the Company are deemed employees of the Company. (iv) the Company has fully complied with all Brazilian labor laws and regulations since its incorporation. including the total cost to the Company of such employees. including respective remuneration.16 Board of Administration Members. e Seller covenants and warrants to the Buyer that the Company has rigorously obeyed Brazilian and international law governing inFGV DIREITO RIO 176 . contribuções de melhoria.17.15. (v) speci cally. pricing. 7. the Seller other than as described in the Financial Statements. (iii) the Company has fully and timely complied with all associated tax obligations. without limitation. but not limited to. (ii) the Company has no members of the Board of Administration. budgets or policies and practices regarding the acquisition of products. including.16. bene ts and pro t sharing. 7.15 Employees. contribuções para intervenção no domínio econômico. advertising. receipt of receivable payments. issuing receipts. (ii) when required. the audit committee and the Board of Directors other than those named at Annex 7. and the ling for tax rebates with tax authorities. personnel. purchases. and vii) No Relevant Contracts that a ect the business of the Company have been executed. maintaining adequate accounting records. contribuções de interesse de catagorias pro ssionais or econômicas e empréstimos cumpulsórios) required of the Company at all times since its incorporation. the Company has registered with all Brazilian tax authorities. all employees of the Company are registered employees. taxes.15. and (iv) the Company has always fully and timely paid all taxes of whatever nature (including. (ii) the Company has no employees other than those listed on Annex 7. social security contributions.15 contains a complete and accurate list of all permanent and temporary employees and other non-employee service providers of the Company. without limitation. (vi) speci cally. payments of accounts payable.18 Intellectual Property. and (vii) speci cally. charges.17 Taxes. except as provided on Annex 7. 7. all employee bene ts due to employees have been duly paid. 7. nor has the Company entered into an judicial act with. All references to “taxes” and derivations of this word found in this paragraph include any and all social security contributions.16 sets forth separately the name. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) Annex 7.

except for matters disclosed on Annexes 7. their maximum total value) are included on Annex 7.21 Stock Purchase Agreement [COMPLETE]. 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) all insurance policies whenever purchased by the Company are and always have been valid and all premiums have always been timely paid. and are currently being. inventions. 7.19 to 7. Speci cally. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) Annex 7.24 Insurance. honored by the Company.21. 7.22 contains a list and brief description of all Relevant Agreements to which the Company is party and which are valid and in force. (ii) are valid and binding. (ii) all legal requirements in the Stock Purchase Agreement [COMPLETE] and any other agreements to which the Company is party concerning the obtainment of insurance have always been. except as provided on Annex 7. (iii) there have been no loss occurrences pursuant to any policies held by the Company at any time that are not listed and valued on Annex FGV DIREITO RIO 177 . industrial designs. (ii) all of the terms of agreements with Related Parties are arm’s length and do not present di culties with regard to the deductibility of expenses. and (iv) are not subject to any lien. e Seller covenants and warrants to the Buyer that. and (ii) there are no judicial or administrative decisions or orders pending against the Company. those designated on Annex 7. all copyrights. 7. and (iii) have not been infringed. except for the obligations at issue in administrative proceedings deriving from noti cations issued by [INSERT REGULATORY AGENCY] for possible breach of the Stock Purchase Agreement [COMPLETE] described in Annex 7. (i) are owned by the Company or used by the Company under license from the owner.23 and whose terms and xed values (and when variable. trade and service marks.22 Relevant Agreements. 7. challenged or opposed by any person. methods. (i) the Company is not party to any judicial or administrative proceeding.23 Contracts with Related Parties. e Seller covenants and warrants to the Buyer that. all legal acts to which the Company is party are valid and e ective and have been honored by the Company in accordance with their terms and conditions. 7.19 Litigation. including.22.21. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the Company is not party to any agreement with Related Parties except for those agreements that are speci ed on Annex 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that all of the obligations of the Company contained in the Stock Purchase Agreement [COMPLETE] and its annexes are being honored by the Company.20 Legal Compliance. and (ii) the Company is not party to any contract that is not speci cally listed on Annex 7.20.23. utility models. computer programs and know-how used by the Company since its incorporation.FUSÕES E AQUISIÇÕES tellectual property at all times since its incorporation. without limitation.18.

29 Required Authorizations. except as listed on Annex 7.26 includes a complete and accurate list of all Service Providers to the Company.28 contains a complete list of all powers of attorney currently in force and given by the Company. (ii) expropriated real property or real property in the process of being expropriated are only that real property which is necessary for the imFGV DIREITO RIO 178 . except for those agreements listed on Annex 7. in default on any obligation arising under any leases for real property to which it is or was party. including tax compliance.32 Expropriations. Annex 7. (ii) the delivery of products purchased. 7.27.31. e Seller covenants and warrants to the Buyer that it is not now and never has been party to any loan or nancing agreement as either debtor or creditor. arising with respect to (i) employees of third-party service providers and (ii) the Company’s service providers are and have always been honored and/or paid to such parties.FUSÕES E AQUISIÇÕES 7.28 Powers of attorney. labor or social security legislation. there are no obligations pending from terminated agreements to which the Company was party in relation to (i) the execution of services undertaken or obligations assumed.24. and (ii) there are no other powers of attorney currently in force and given by the Company. 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that. such leases being included hereafter at Annex 7. whether deriving from contract.25 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that there are no authorizations or consents whatsoever required to permit. as well as the total cost to the Company of such service providers. 7.26 Employees of ird Parties. 7. nor has it ever been in the past. e Seller covenants and warrants that Annex 7. [THIS PARAGRAPH OPTIONAL]. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) expropriations have complied with all legal formalities and are regular and in good order.27 Loan Agreements.28. except those listed on Annex 7.25 Real Estate. and no insurer has refused to cover such loss any such occurrence except as indicated on Annex 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that the Company does not own any real property.30 lists all banking and brokerage accounts held in the name of the Company 7. except for the obtainment of authorizations [INCLUDE]. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) Annex 7. or (iii) outstanding payments due. 7.24. and that it is not now currently.31 Terminated Agreements. the Company has regularly complied with all of its obligations deriving from the insurance policies and insurance guaranty agreements.30 Bank Accounts. 7. validate or confer e cacy upon this Stock Purchase Agreement or in any way a ect it. e Seller covenants and warrants to the Buyer that all obligations and payments.

32 [INCLUDE IF NECESSARY]. 7. 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that all construction undertaken pursuant to the Highway Concession Agreement were performed in accordance with all technical speci cations and are sound and without defect. [VALUE]. directors. have no employment relationship with the Company and. provided they correspond to projects planned and current projects of the Company as described in Annex 7. workers. [IF NECESSARY].35 Employment relationship. as described in Annex 7. IF NECESSARY].36 Receivables. and has led all corporate acts with the companies registry and (ii) the Company possesses all requisite government FGV DIREITO RIO 179 . even where such receivables will be owed in the future. however. and representatives. that such receivable pertains to the period up through the date of the Closing. 8. e Seller covenants and warrants to the Buyer that it will be responsible for the payment of all of the Company’s receivables.1 Incorporation. e Seller covenants and warrants to the Buyer that its partners. as of the date of this Agreement. and any Related Person to them.33 Environmental. therefore. e Seller covenants and warrants to the Buyer that all easements it has obtained have been duly approved by the conceding party and that the costs of such easements are in accordance with stipulated pricing [INCLUDE IF NECESSARY]. good standing. provided. 7. e Buyer covenants and warrants to the Seller that (i) the Company is duly incorporated in accordance with the laws of the Federative Republic of Brazil [OR OTHER. 7. have no rights arising under labor laws against the Company. regardless of whether such receivables are re ected in the Company’s nancial statements. and (ii) the environmental licenses.37 Construction.FUSÕES E AQUISIÇÕES plementation of the construction project(s) foreseen by the concessionaire. 7.32 (and assuming best e orts by the Seller and Buyer). and that the Company is now and always has been in compliance with its obligations vis-à-vis administrative environmental bodies regarding projects currently in progress. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the Company is and has always been in compliance with environmental legislation and regulations. and areas not necessary to such project(s) have not been expropriated. and (iii) the total cost of expropriations to the Company have not exceeded [COMPLETE]. authorizations and permissions issued by federal. REPRESENTATIONS AND WARRANTIES OF BUYER 8. state and municipal administrative bodies necessary to the undertaking of various projects and ful llment of company responsibilities have been obtained or requested.34 Easements. in the event such receivables are not paid by their respective debtors.

1 that its provisions will apply to i) any and all facts. for all acts and occurrences having taken place through the date of the Closing.2 Binding e ect. as well as for all acts and occurrences having taken place after the date of the Closing. loss of pro ts. all representations and warranties shall each be considered individually.3 Seller’s liability as foreseen hereinabove shall in no way be limited as to matters that were subject to due diligence performed by the Buyer. up to the amount of its ownership of the share capital of the Company. state and municipal authorities. 9. e Seller shall be liable.1 of this Agreement. its Annexes or in the Closing Certi cate. [“INCLUDE OTHER WARRANTIES AND REPS WHERE THE CLIENT IS THE SELLER”. the Seller shall be strictly liable.1.1 Except as provided hereafter at Paragraph 10.2 hereof. IF NECESSARY DEPENDING ON THE BUSINESS] 9.1. acts and omissions occurring prior to the Closing that were not expressly listed as permissible acts in this Agreement. loss of business income or loss of earnings su ered by the Buyer (including attorney fees. no one representation and/or warranty a ecting or being understood or analyzed together with others. for all incidental damages. 8.FUSÕES E AQUISIÇÕES authorizations from federal. LIABILITY OF THE SELLER 9.2 For purposes of the previous paragraph.1. whether such costs are incurred in order to avoid or mitigate damages or to settle adverse claims) as a result of a breach or violation of the representations and warranties included in Paragraph 7 of this Agreement. and ii) any other acts undertaken in contravention of the provisions of Paragraphs 12. it being understood that for purposes of this Paragraph 9. 9.1 Liability.1. 10. which have e ects after the Closing.1 and 12. as well as all requisite corporate authority for the execution and ful llment of this Agreement. loss of pro ts. loss of business income or loss of earnings. 9. e Buyer covenants and warrants to the Seller that this Agreement constitutes a contract that is valid and binding upon the parties in accordance with its terms. regardless of fault. LIMITATION OF LIABILITY FGV DIREITO RIO 180 . court costs and other costs incurred by the Company as a result of the incidental damages.1. and that the Buyer is represented for purposes of this Agreement by its lawful representatives as described on Annex 8.

to a breach by Seller of warranties and representations described in Paragraphs 7. 7. such fact must be communicated to the Seller within twenty (20) days of the date that the Buyer or Company becomes aware of such fact.3 Non-Application of State of Limitations. 7.17.1 Notice.27 to 7.29.2 Exceptions.FUSÕES E AQUISIÇÕES 10.1 Limitations.1 above. (a) no assumption of liability shall be undertaken by or in the FGV DIREITO RIO 181 . it is understood that any failure to provide such notice shall not a ect the Buyer’s rights except to the extent that Seller is prejudiced as a result of such failure. and 7. e Seller acknowledges that (i) the herein provisions constitute warranties in addition to those provided by Brazilian law for claims involving latent defects and (ii) such Seller liability is a condition precedent to Buyer’s execution of this Agreement.21.2 Claims and Liabilities Vis-à-vis ird Parties. 11. and ii) Minimum claim: the claim originates from an isolated fact. 10. which shall be summed and totaled for this purpose.2 to 7.00 (FIVE THOUSAND REALS)/ OR OTHER VALUE] (except claims related to collateral facts. which shall not be unreasonably withheld or delayed. 7. Paragraph 9 hereinabove: i) e Seller shall have no liability for any claim based upon Time limitation: unless the notice of claim is provided in writing by the Seller to the Buyer specifying the available facts regarding the matter at issue in respect to which a request is made within ve (5) years following the date of the Closing. 7. PROCEDURE FOR CLAIMS 11.23. 10. or claims related to taxes).1 and 9. 7. the Seller remaining fully liability for such breaches up to limits foreseen by the statutes of limitations applicable to the Company in each of the above-cited paragraphs. In the event a claim results from a third-party claim or from a liability vis-à-vis a third party. prejudice being interpreted to mean a failure to provide notice within such time that the Seller may prepare an adequate defense to said claim. if the value of the claim does not exceed [BRAZILIAN REALS (“R”) $5. the Seller remaining liable under the Agreement in such cases. In the event the Seller or the Company becomes aware of any fact which could result in a claim against the Seller on the basis of Paragraph 9 hereinabove.14.000.1.19.33 of the Agreement. 11. e above-described time limitation applicable to Seller’s liability shall not apply with regard to requests based upon Paragraph 9. then: i) without the consent of the Seller. Statutes of limitations shall not apply with regard to latent defects foreseen by Brazilian law.

v) in the event that (a) the defense of the Seller to any claim proves to be unsuccessful. by the Board of Directors (acting together or singly) or by representatives of the Company. or (b) the Seller chooses not to defend an action. provide to the Buyer or Company. e Buyer and Seller agree that. after all available resources have been exhausted. the Company shall be liable for all costs arising from judgments. it is understood that the Buyer must agree with all actions to be taken with respect to the treatment of said claim or liability. and the Buyer and the Company shall cooperate with the Seller in this regard. as the case may be. and full right to interrogate directors. 11.3 Pre-existing litigation. speci cally. as the case may be.21. ii) the Seller shall have the right to defend all claims. providing to the Seller full access to relevant documents. decisions regarding: i) mergers. shall notify the Seller who shall.19 and 7. iv) the Seller shall be responsible for any and all attorney fees and costs occasioned by claims the Seller chooses to defend. iii) the Seller’s defense against such claims shall be undertaken by attorneys that the Seller may choose. Without limiting the obligations of the Seller under Paragraph 9. it being understood that such consent shall not be unreasonably withheld or delayed. FGV DIREITO RIO 182 . sta and employees of the Company. as the case may be. JOINT MANAGEMENT — GENERAL MEETINGS AND MEETINGS OF THE BOARD OF DIRECTORS 12.1 Material decisions. [PROVIDED. indemni cation for all damages resulting from the events that triggered the obligation to indemnify in accordance with Paragraph 9 hereinabove. HOWEVER. and (b) no claim shall be negotiated. within ve (5) business days of the receipt of notice. THAT THE SELLER SHALL NOT BE LIABLE FOR THE FOLLOWING MATTERS [INCLUDE IF NECESSARY]. adjusted or settled. the Buyer shall provide prior approval of certain enumerated decisions of material importance listed below to be made by the Seller. spin-o s or the dissolution of the Company. in either the name of the Company or in the Seller’s name. between the date of execution of the contract and the date of the Closing. the Seller or the Company. 12. attorneys and legal expenses arising from pre-existing litigation listed on Annexes 7.FUSÕES E AQUISIÇÕES name of the Buyer or the Company. lings and records of the Company in the possession the Buyer or the Company.

xiii) the adoption of any employee bene ts or employee pro t-sharing plan. FGV DIREITO RIO 183 . strategies and budget of the company for the period. viii) the undertaking of any legal act or series of acts having legal import. iv) loan and other credit agreements and credit arrangements with third parties.FUSÕES E AQUISIÇÕES ii) amendments to the memorandum and articles of association of the Company. xii) approval of the Company’s nancial statements. [INCLUDE IF APPLICABLE]. consent to such bankruptcy. including contracts of any type. regardless of their value. and xvi) any individual payment in excess of [AMOUNT] or in the aggregate during one year in excess of [AMOUNT]. v) the sale. xi) requests for bankruptcy or voluntary reorganization in bankruptcy. or in the event of involuntary bankruptcy. xiv) any and all legal acts with shareholders or directors of the Company. iii) approval of the Company’s annual business strategy. the directors or of the Company. which shall include detailed descriptions of the means. whose individual value exceeds [COMPLETE]. vi) any decisions concerning claims or litigation whose individual value exceed [COMPLETE] or any claims regarding environmental matters. or with Related Persons of the shareholders. acquisition or pledge of permanent company assets. ix) the issuance of any powers-of-attorney by the Company. or related with. xv) any and all decisions pertaining to renegotiation of the basic agreement contained within the Concession Agreement [COMPLETE]. x) the granting of any guaranty or surety by the Company. vii) Retention of third parties to perform work or provide services in a value in excess of [COMPLETE] per agreement or [COMPLETE] in the aggregate in a single scal year. involving sums alone or in the aggregate exceeding [COMPLETE] .

was red within the last thirty (30) days.2 Penalty. 14. Dating from the date of execution of this Agreement and until the date which is [COMPLETE] months after the date of the closing.404/76. 13. solicit or contact with the intention of retaining or hiring any employee. including interest calculated daily from the date of payment until the day the purchase proceeds are returned.1 e Buyer’s agreement shall only be valid if in writing. vote or act contrary to what has been approved by the Buyer pursuant to Paragraphs 12.1 hereinabove. via the signature of its representative or member of the Board of Directors as indicated in each case by the Buyer. CONFIDENTIALITY FGV DIREITO RIO 184 .1. 13. as per the requirements of Law No. 12. NONCOMPETITION 13. injuries and speci c performance.2 above.1 hereinabove shall take into consideration the e ort and diligence that the Buyer would utilize in its own a airs.000. if the Seller fails to honor its obligations to not compete set forth hereinabove. in which event all sums already paid to the Seller shall be returned to the Buyer within fteen (15) days. directly or indirectly. AS ADJUSTED ANNUALLY IN ACCORDANCE WITH THE IGP-M-FGV INDEX]. manager or director currently working for the Company or who.2 Decision-making. it shall be subject to a daily ne in the amount of [R$50. 12. for whatever reason.4 Contrary Vote. 6. as the case may be. e Buyer shall designate a representative who shall monitor the management of the Company together with the Company’s current directors. and shall designate a member of the Board of Directors of the Company who shall have voting authority solely with regard to the decisions listed in Paragraph 12. e approval or failure to approve by the Buyer of material decisions relating to the Company in accordance with Paragraph 12.FUSÕES E AQUISIÇÕES [INCLUDE OTHER REPS AS NECESSARY] 12.3 Buyer’s Representatives. the Buyer shall have the right to rescind this Agreement.1 Non-Competition. In addition to compensation for losses. the Seller shall not.00 (FIFTY THOUSAND BRAZILIAN REALS).1 and 12. in its own name or in the name of others. In the event the Seller or its representatives on the Administrative Council or Board of Directors. 12.

1 Rescission of the Agreement. e parties agree to maintain as con dential any and all information and materials relative to the transaction foreseen in this Agreement. 6. services. pro ts. including this Agreement. 15. return receipt requested. 3. [OTHER COUNTRY(S)] or other territory having jurisdiction over the Buyer or Seller. (ii) ve days dating from the date of mailing. a rescission agreement shall be executed. products. 12.11. production techniques). to the addressed listed below when sent via government mail service or via courier. any failure to execute a rescission agreement shall not function to compromise or prejudice the rights and obligations of the parties owing from the rescission.4. except where disclosure is required by law in Brazil. or (iii) one (1) Business Day after dispatch via facsimile when also sent via the means described in item (ii) hereinabove where sent to the addresses and fax numbers listed below: If to the Buyer: [COMPLETE] with copy to: If to the Seller: FGV DIREITO RIO 185 . except where disclosure is required by law in Brazil. [OTHER COUNTRY(S)] or other territory having jurisdiction over the Buyer or Seller.5.3 Termination of Rights and Obligations. e Seller shall maintain as con dential all documents and information relative to the business of the Company that are not in the public domain (such as operations. In the event the Agreement is rescinded pursuant to Paragraphs 3.1 Con dentiality. All annexes to this Agreement shall be deemed under the law to be a part of this Agreement. All notices required under this Agreement must be made in writing and will be considered e ectively delivered (i) one (1) Business Day after receipt where personally delivered to the party receiving notice.2. 14. know how.6. supplier lists. client lists.FUSÕES E AQUISIÇÕES 14. 15. 15. 15.4 and 15.2 Annexes. General Dispositions 15. strategies. prices. ownership of publicly listed companies. is obligation shall enter into force upon the execution of this Agreement and shall continue until the tenth anniversary of the Closing. Notwithstanding the foregoing.2 Con dential Transaction.4 Notices. None of the rights and obligations arising under this Agreement may be transferred without the prior. 6. express consent in writing of the Parties.3. costs.

7. and under the rules of arbitration of the Arbitration Center of the Chamber of Commerce Brazil-Canada (“Rules of Arbitration”) and those set forth in this clause.1 e courts of the City of São Paulo.1 Any change in address or fax number shall be noti ed as per the terms of Paragraph 15. e parties elect the courts of the City of Comarca de São Paulo. if any provision of this Agreement shall be declared invalid. State of São Paulo. illegal or not subject to performance. the laws of the Federative Republic of Brazil. in the city of São Paulo. OR 15. provided. and interpreted in accordance with. e arbitrators shall be appointed in compliance with the Rules of Arbitration. as the forum for settling any and all disputes arising under this Agreement.7 Arbitration. [THIS PARAGRAPH TO BE USED IF THE PARAGRAPHS “NEGOTIATIONS” AND “ARBITRATION” HAVE NOT BEEN USED]. it shall be fully and nally settled by arbitration before the Arbitration Center of the Chamber of Commerce Brazil-Canada. FGV DIREITO RIO 186 . and the arbitration award shall be issued. 15.6 Applicable Law. shall have exclusive jurisdiction to decide any controversies relating to arbitration under the Agreement. and shall thus be governed by. In the event a dispute cannot be settled by negotiation. including the granting of injunctive relief and other remedial measures prior to the institution of the arbitration.4 hereinabove. 15. e Parties shall use their best e orts to settle by negotiation any dispute arising out of or pertaining to this Agreement. the validity. e arbitration shall take place.5 Independent Agreement. State of São Paulo [A ESCOLHA DO IDIOMA E DO LOCAL DA ARBITRAGEM É LIVRE E DEVERÁ SER AVALIADA EM CADA CASO CONCRETO]. however. the later prevailing in the event of con ict.4. [15. e arbitration shall be conducted by three arbitrators in the Portuguese language.7 Forum. legality and performance of the remaining provisions shall not be prejudiced or a ected.FUSÕES E AQUISIÇÕES [COMPLETE] If to the Company: [COMPLETE] 15. is Agreement was executed in Brazil. Each provision of this Agreement shall be deemed to be a separate and distinct agreement between the Parties such that. that this provision does not mean that such courts shall provide an alternative to arbitration [THIS PARAGRAPH TO BE USED IF THE PARAGRAPHS “NEGOTIATIONS” AND “ARBITRATION” USED]. State of São Paulo. 15.

15.FUSÕES E AQUISIÇÕES 15. and provided that said decision is subject to judicial review and is fully and nally appealed. and substitutes for and replaces all prior and contemporaneous declarations.1 e actions taken by the Buyer vis-à-vis CADE pursuant to this Paragraph shall be performed within the time limits set forth by Law No. the Purchase Proceeds shall be returned to the Seller within [COMPLETE] days of receipt of noti cation from the Buyer. 15. in the event that CADE conditions approval of the transaction upon the ful llment of a speci ed obligation which Buyer fails to honor.11 Antitrust Authorities. in the Portuguese language. 8. is Agreement has been negotiated.8 Language. communications and understandings between them.12. directors or managers by the Company while under the control of Seller shall be revoked as of the date this Agreement is executed in accordance with the terms of this Paragraph. 15.2 In the event CADE does not approve the transaction contemplated by this Agreement.11. Powers-of-Attorney. 1994.884 of June 11. Any and all powers-of-attorney granted by the Company to employees.11. and all instruments e ectuating revocation shall be registered with the commercial registries and/or other registries in which the powers of FGV DIREITO RIO 187 . Each of the Parties hereto agrees to sign all such documents and take all measures that are reasonably necessary to the ful llment of the obligations called for by this Agreement.1 e Seller agrees and covenants that the directors of the Company shall take all actions required for the Company to honor its obligations under this Agreement. 15. e Seller shall be kept informed of all matters arising pursuant to this Paragraph and shall receive a copy of any and all documents that the Buyer provides to CADE. whether oral or written. it being understood that all costs and expenses occasioned by Seller’s compliance with the above-referenced noti cations. e Buyer shall be responsible for undertaking all noti cations and obtaining all information and authorizations vis-à-vis CADE with respect to the transactions contemplated by this Agreement that are required by law. In such event.10 Entire Agreement. including attorneys’ fees. that attorneys fees and costs deriving from the preparation of this Paragraph shall be borne by the Seller. 15. shall be borne by the Buyer.9 Additional Documents. provided.9. 15. including interest on said sums calculated pro rata die from the date of payment through the date of rescission. this Agreement shall be rescinded. written and executed 15. is Agreement constitutes a full and nal expression of the agreement of the Parties as to the subject matter hereof. e Seller shall cooperate with the Buyer and furnish any information required by CADE that pertains to the Seller vis-à-vis the Company. however. or.

damages will not provide a su cient remedy. ii) delivery to the Buyer of a copy of the minutes of the Special Meeting referenced in Paragraph 12. Copies of said registered documents shall be delivered to the Buyer within ten (10) days of the date this Agreement is executed. _____________________ Name: R.13. [INSERT PLACE AND DATE OF SIGNATURE] [INSERT NAMES OF PARTIES AND NAMES OF THEIR REPRESENTATIVES] Witnesses: 1.15 Acts to Occur upon Signature of Agreement.G.: CPF: 2. and iii) deliver to the Buyer the instruments revoking the powers-of-attorney described in Paragraph 15. is Agreement is irrevocable and binding upon the Parties hereto and their successors. wherein all shareholders. and that in the event of breach of said obligations by any party hereto. 15.14 Speci c Performance.12 hereinabove. Irrevocability. 15. special and unique. _____________________ Name: R. 15. e Parties hereby execute this Agreement in [INSERT NUMBER OF COUNTERPARTS] counterparts of equal form and content in the presence of two (2) attesting witnesses. e parties acknowledge that the obligations called for pursuant to this Agreement are extraordinary. Upon the date of execution of this Agreement.: CPF: FGV DIREITO RIO 188 .G. the following acts shall occur: i) signature of this Agreement and its Annexes by all Parties.3.1 hereinabove. e Parties thereby agree that they shall have recourse to injunctive relief and other remedial measures in addition to damages as remedies to compel execution of the provisions of this Agreement. each party retaining one (1) counterpart.FUSÕES E AQUISIÇÕES attorney were registered. vote unanimously to approve this Agreement. including members of the Board of Directors.

2009 Introduction: is expository memorandum was prepared at the request of Paul O’Hare. The main obligations provided in the MOU were: 1. VDC’s assets and leases to the wineries would be assigned to NewCo and subsequently transferred to its fully owned subsidiary (“SubCo”). “Meu Engov 5”. 139 After initial meetings with VDC. 139 FGV DIREITO RIO 189 . As requested. 2009 Long Shore commenced a preliminary due diligence and sent to VDC a due diligence list to assess relevant information on corporate. civil. “Torteira Certa 3”. deal Date: June 7. “Meu Engov 6”. Ltd. from Long Shore Man. e scope of the due diligence comprised the analysis of VDC and 6 (six) of the sites listed in the MOU. on January 13. tax. The MOU did not have an arbitration clause. Reference is made to agreements. namely: “Dor de Cucuruco 1”. “Cascadura 1” and “Recreio 3” (“Optional Sites”) were pending release by JP. The MOU provided for full payment by Long Shore to JP in case of direct acquisition of these Optional Sites from JP. real estate. “Torteira Certa 4”. in order to summarize the negotiations between TopCo and Vinhedos di Classi Ltda. 4. letters exchanged between Long Shore and VDC. (“Long Shore”). VDC provided documents on the winery projects and stated that the majority of the items of Long Shore’s due diligence list were either non applicable to the Deal or non-existent. (“VDC”). Facts: Brief Description of the Deal and Due Diligence On March 7. to be incorporated with the subscription of 87% of the shares by Long Shore and 13% of the shares by VDC. Registration of a new Brazilian S. 2009 Long Shore and VDC executed a Memorandum of Understanding to carry out winery projects developed by VDC in wineries (the “MOU’).: Paul O’Hare From: Otto Eduardo Fonseca Lobo Re: Legal Summary on the Vinhedos di Classi Ltda. labor and environmental issues related to the Deal. “Bagé”. This initial structure would also be later changed during further negotiations with VDC when it was decided that each project should be owned and managed individually by one SubCo. “Cascadura 1” and “Recreio 3” (these last 3 were the Optional Sites). “RJc”.A. 5. Ltd. (akin to the US Corporation) NewCo (“NewCo”). letters from Rede JP (“JP”) and other relevant public documents obtained by independent research carried out by FGV. contracts. we provide below an overview on the main aspects of the negotiations for the purchase of wineries from VDC for the development of wineries in the States of Rio Grande do Sul and Bahia (the “Deal”). The MOU also stated that the sites “RJc”. “Dor de Cucuruco 2”. 3. regulatory. “Rua do Pasmado”. 2.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VIII SUMMARY OF DEAL To: Long Shore Man. documents provided by VDC during the due diligence. Att.

Long Shore’s Loan to VDC In order to provide VDC with cash ow to maintain the lease of real estates of the projects “Dor de Cucuruco 1”.555. the registration of an Amendment to the Articles of Association of VDC to include James Finnegann. all related to project “Dor de Cururuco 1”. the voting quorums were raised to require an unanimous vote for motions to transfer rights. transfer or mortgage any of VDC’s assets. eventual expenses that may arise from the activities provided in the MOU. In addition.2% of the quota capital of VDC.. who subscribed to 0. Under the Loan Agreement and pledge of quotas. a pledge of 50% ( fty percent) of VDC’s quota capital owned by Fábio Souza (“Souza”) was made in favor of the creditor. agreements and obligations related to all winery projects owned or developed by VDC and any changes to VDC’s corporate structure. the execution of new purchase and sale agreements between Souza and the owners. accessory to the Loan Agreement. Long Shore can also seek to recover the loan amount by gaining control of some of VDC’s sites. Also. a consultant with Long Shore. and. part of the Deed of Property No. As a guarantee for the Loan Agreement. e contract for the pledge of quotas. any sales of quotas of VDC became subject to approval by the majority of the quotaholders of VDC. the execution of lease agreements for the properties related to projects “Dor de Cururuco 1” and “Dor de Cururuco 2” in favor of VDC.00 (one hundred and fty thousand Euros) with a 100-day term (the “Loan Agreement”). e quota pledge agreement provides that Souza may not transfer or sell his quotas and may not sell. e Amendment included speci c clauses on the loan amount and some additional conditions for the disbursement of the loan amount.FUSÕES E AQUISIÇÕES erefore. 5. James Finnegann. (ii) the conditions to be presented by Long Shore within 20 days from the disbursement for the clearance of the purchase and sale option agreements with JP. 2009 FGV issued the Preliminary Due Diligence Report to Long Shore based on documents and information made available through March 1st.551.555. the initial payment of the purchase of these properties. related to the real estates mentioned above. In addition. 140 FGV DIREITO RIO 190 . statements made by VDC and several conference calls and meetings between Long Shore and VDC. 2009.553. 55. 55. 55. on February 27. for the lease of properties RGI No.554 55. 140 VDC quota capital e Second Amendment to the Articles of Association of VDC included a new quotaholder. and. is perspective of attaching VDC`s shares represents a powerful stronghold that Long Shore has over VDC and its quota holders since Long Shore could negotiate and pro t from controlling attractive sites owned by VDC. on March 30.000. as VDC would basically be deadlocked with the attachment of the pledge of over 50% ( fty percent) of its quotas. under the Loan Agreement VDC may not change its corporate purpose. as a quotaholder and to increase the necessary voting quorum for the transfer of rights and assets related to the projects mentioned in the MOU and contracts of commitment to lease related to the real estates mentioned above. 55. concerning the amount paid by Rio Grande Ltda. based on information made available to Long Shore by VDC. encumber. e parties also agreed to execute an Amendment to the Loan Agreement in order to de ne the terms and conditions of their relationship. 2009 Long Shore executed a loan agreement with VDC in the amount of € 150. “Dor de Cucuruco 2”. gives Long Shore control over VDC’s corporate activities.552. Rede JP Call Option Agreement (“JP Call Option”) As described below: (i) The loan should be used exclusively to pay VDC’s debt with RGS Geração de Energia Ltda.

rights over some of them. 2009 a notice was sent by Long Shore to JP to inform that Long Shore would not continue with the VDC deal and that Long Shore holds guarantees over VDC`s quota capital.1 foresees the acquisition of 90% of the rights existing on each venture. two of them that directly con ict with the sites listed in the MOU and. for instance: (i) clause 1. e courts of Porto Alegre. erefore. since VDC had not disclosed to Long Shore the JP Call Option and gave VDC a 30 day notice for VDC to repay the full amount advanced by Long Shore in the Loan Agreement. (ii) clause 7. 2008.1 provides for the exclusivity of the project with the obligation not to sell. FGV DIREITO RIO 191 . by which JP claimed to have a previous exclusive option for the purchase of several winery projects of VDC.FUSÕES E AQUISIÇÕES On April 20. On or around May 7. Rio Grande do Sul State have jurisdiction to settle any disputes related to the MOU or the Loan Agreement. trade or o er any of the ventures listed in the agreement without prior consent. As regards to the Loan Agreement. VDC admitted to have not disclosed such information to Long Shore due to its obligation to maintain the deal with JP con dential. Such claim by JP was based on a Call Option Agreement for the purchase of winery projects belonging to VDC executed between VDC and JP on June 6. and. 2009 Long Shore issued a formal letter to VDC and Souza to inform that VDC defaulted under the terms of the MOU. In addition. e legal strategy Adopted by Long Shore On May 7. transfer. counted as of the date of the notice. is 30 days term will expire on June 22. 2009 Long Shore received a letter from JP. VDC is in default and has a 30 day period. 2009. moreover. Long Shore also stated that its rights over VDC and the inclusion of James Finnegann (a Long Shore consultant) as a quota holder of VDC would require that JP negotiate with Long Shore if it decides to move forward with its deal with VDC. e structure of the JP Call Option is very similar to the MOU. to repay the loan to Long Shore. the conditions set forth in the First Amendment to the Loan Agreement were not ful lled. Long Shore is considering ling a suit against VDC and its quota holders to claim damages incurred by Long Shore due to the noncompliance of the MOU and lack of contractual good faith. subject to Long Shore immediately foreclosing the quota pledge of 50% of VDC’s quotas.

Todos estes cuidados são ocasionados pela possibilidade de aquisições não desejadas em companhia com ações pulverizadas. Com a utilização das estratégias de poison pill.A. no país de origem dos valores mobiliários. nas condições constantes do certi cado. Vencido o prazo de subscrição. EnFin. O direito será exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de subscrição das ações. os bônus podem ser comprados e vendidos em Bolsa de Valores. para eventuais adquirentes hostis. Certi cado de Depósito de Valores Mobiliários. c) obrigar quem compre determinada participação acionária a fazer oferta pública para adquirir as demais participações. ou assemelhada. Certi cado representativo de valores mobiliários de emissão de companhia aberta. aos subscritores de emissões de suas ações ou debêntures. os bônus caducam. direito de subscrever ações do capital social em prazo determinado. (pastilha de veneno) Conjunto de estratégias utilizadas por companhias para desencorajar aquisições hostís de ações por parte de outras companhias ou investidores. O certi cado ca em custódia em instituição custodiante. Bônus de Subscrição. com sede no Exterior e emitido por instituição depositária no Brasil. a um preço xado. Entre as principais estratégias de defesa contra aquisições hostis estão: a) vantagens estatutárias para os atuais acionistas subscreverem mais ações novas a preços diferenciados. a iniciativa ganha o nome de “macaroni defense”. Título nominativo negociável que confere a seu titular. para prestar serviços de custódia.? FGV DIREITO RIO 192 . Quando o estatuto prevê estratégias desse tipo com uso de emissões de títulos de crédito. Poison Pill. Isso encarece e di culta a iniciativa do novo adquirente. O objetivo da poison pill é tornar as ações de uma companhia menos atrativas. Os bônus de subscrição serão alienados pela companhia ou por ela atribuídos.FUSÕES E AQUISIÇÕES D GLOSSÁRIO BDR — Brazilian Depositary Receipt. e pode chamar a atenção de novos investidores pro ssionais. a qualidade da gestão é que determinará o valor das suas ações. a administração busca maior estabilidade na gestão da companhia. b) emissão de ações preferenciais resgatáveis com prêmios de reembolso em caso de aquisição hostil. A deliberação sobre emissão de bônus de subscrição compete à Assembléia Geral. Nestas companhias. A instituição custodiante deve ser autorizada por órgão similar à CVM — Comissão de Valores Mobiliários. Os acionistas da companhia gozam de preferência para subscrever a emissão de bônus. E QUESTÕES DE CONCURSO 1) O que é responsabilidade limitada e ilimitada dos sócios? 2) Qual a origem da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica? 3) De que forma o capital social da sociedade limitada pode ser aumentado? E de uma S. como vantagem adicional. se o estatuto não a atribuir ao conselho de administração. Até o vencimento.

Marcelo Guedes. a m de que nenhum deles seja sacri cado.A. Berlin: Erich Schmidt Verlag Gmbh & Co. FGV DIREITO RIO 193 . necessariamente. A Lei 6. as decisões tomadas terão. Rio de Janeiro: Renovar.404/76 determina. que considerá-los. José Edwaldo Tavares. Bernd H. AULAS 16 E 17: GOVERNAÇA CORPORATIVA. OS INTERESSES FUN DAMENTAIS E AS QUESTÕES ÉTICAS. Crime Econômico Internacional e Recuperação de Ativos B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica BORBA. pp 151-152. pp 151-156..” A Lei das Sociedades Anônimas prevê. no parágrafo único do artigo 116. A sociedade anônima deixa de ser um mero instrumento de produção de lucros para distribuição aos detentores do capital para elevar-se à condição de instrumento destinada a exercer o seu objeto para atender aos interesses de 1) acionistas. e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa. os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua. Direito Societário. ao mesmo tempo em que determina quem são os destinatários dos interesses protegidos por ela: acionistas. empregados e comunidade. Direito Societário. 2) empregados e 3) comunidade. 2008. José Edwaldo Tavares. 141 141 BORBA. 2009. por conseguinte. São Paulo: Quartier Latin. Leitura Complementar NUNES. portanto. 88-117 C ROTEIRO DE AULA OS INTERESSES FUNDAMENTAIS DA S. 30 Anos da Lei 6. In: “Sociedade Anônima. A Governança Corporativa. conviver equilibradamente no âmbito da sociedade. p. Esses três interesses devem.404/76”. que o controlador deve usar o seu poder para “ fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social. P. Corrupção. 2007. 2008. Rio de Janeiro: Renovar. KLOSE.A E A GOVERNANÇA CORPORATIVA. os deveres e as responsabilidades dos acionistas. 327-341. O Combate A Fraude..1. Asset Tracing & Recovery e Fraudnet World Compendium. cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. A EMENTÁRIO DE TEMAS Os Interesses Fundamentais da S.FUSÕES E AQUISIÇÕES 12.

o que impede um investidor de controlá-la isoladamente ou de eleger a maioria dos membros do Conselho de Administração.144 COMBATE À FRAUDE. os mecanismos de “governança” deveriam procurar evitar que o detentor do controle majoritário dirigisse a companhia para explorar os acionistas minoritários. pútrido. 2005. envolvendo os relacionamentos entre acionistas/quotistas. ca difícil achar um tema que seja mais atual e relevante. A comunidade. conselho de administração. moralidade. como os casos da Enron. O empregado. aportando capital à sociedade. de ne governança corporativa “como o sistema pelo qual as sociedades são dirigidas e monitoradas. bem como um padrão de vida adequado. Introdução Etimologia da palavra “corrupção”. Hammonds. numa segunda acepção. CORRUPÇÃO E RECUPERAÇÃO DE ATIVOS. em que a família Tanzi controlava 51% de seu capital votante. merece desta não só a permanência naquele meio social. e o escândalo nanceiro perpetrado por Bernard Mado e outros. Martin S. facilitar seu acesso ao capital e contribuir para a sua perenidade. apodrecido. O acionista. O Relatório a de ne como o sistema composto de normas legais e regulamentares. torna-se merecedor de uma administração que adote as medidas conducentes a uma compensadora remuneração para o seu investimento. revisada e ampliada. o verbo corromper signi ca tornar pútrido. na terceira versão. tradição. no entanto. Corrupção deriva do latim corruptus que.”143 Governança Corporativa. limitando o comportamento oportunista dos seus administradores. numa primeira acepção. diretoria. 25 February. A grande inovação trazida pela lei atual situa-se na consagração do empregado e da comunidade como merecedores desse mesmo nível de signi cação. os mecanismos de “governança” buscam proteger o interesse de todos os investidores face aos administradores. Na Parmalat. 145 FGV DIREITO RIO 194 . lei e virtude cívica. um acionista (ou grupo deles) também pode comandar a sociedade. podre. faz jus a uma administração que lhe garanta o emprego. Governança Corporativa e o Brasil. Por conseguinte. O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. 142 Parte do estudo dos interesses fundamentais trata do instituto da governança corporativa e suas implicações práticas. Com os vários casos de fraude e corrupção no Brasil e no exterior. Madrid. vivendo em estreito relacionamento com a empresa. Apud Luiz Alberto Colonna Palestra proferida na IX Conferência dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro (19/05/2005) sobre GOVERNANÇA CORPORATIVA. auditoria independente e conselho scal.FUSÕES E AQUISIÇÕES O acionista sempre foi considerado signi cativo para a sociedade. cujos interesses não são necessariamente coincidentes com os da companhia e de seus acionistas. signi ca quebrado em pedaços e. Muitas companhias têm o capital pulverizado. do seu “Código Brasileiro das Melhores Práticas de Governança Corporativa”. como igualmente a adoção de processos capazes de evitar danos ou prejuízos à população local e ao meio ambiente. 144 MULTI-JURISDICTIONAL CONCEALED ASSET RECOVERY ‘Investigations’ Presented To: 2nd Meeting of Fraudnet. de organização e de mecanismos contratuais necessários para proteger os interesses dos acionistas. A Transparência Internacional é uma organização 142 143 Idem. Luiz Leonardo Cantidiano. As boas práticas de governança corporativa têm a nalidade de aumentar o valor da sociedade.145 Conceito de corrupção: Forma de comportamento que se distancia da ética. Kenney. Em algumas circunstâncias. emprestando sua força de trabalho à empresa. Parmalat. Nessa situação.

De nição — “the misuse of entrusted power for private gain” — (“o mal uso do poder con ado para ganho privado”).146 O Banco Mundial a rma que são pagos anualmente no mundo todo em forma de “subornos” um total de US$ 80 Bilhões (trata-se de um número obscuro que não pode ser con rmado de forma empírica).FUSÕES E AQUISIÇÕES não governamental fundada na Alemanha que tem como missão criar mudanças de comportamento que levem a um mundo livre de corrupção. Portanto os fatores que distinguem a ‘grand corruption’ são a escala da riqueza adquirida pelos meios corruptos e a graduação do funcionário/político envolvido. Corrupção inclui os seguintes comportamentos: con ito de interesse. etnia ou de fé religiosa. Independente da classi cação. Este valor pode ser somente a ponta de um iceberg.” (fonte Wilkipedia). funcionários públicos e agentes privados — do poder político e nanceiro de organismos ou agências governamentais com o objetivo de transferir renda pública ou privada de maneira criminosa para determinados indivíduos ou grupos de indivíduos ligados por quaisquer laços de interesse comum — como. fraude. por exemplo. negócios. De nição ampla: “corrupção política signi ca o uso ilegal. Idem. corrupção ativa e passiva (suborno). apropriação indébita. e. Kleptocracia representa uma ameaça a boa governança e a regra da lei. Corrupção em larga escala (“grand corruption”) são os casos de riqueza patrimonial maciça que é adquirida de Estados por o ciais públicos graduados incluindo: a) a escala de riqueza adquirida de forma corrupta. Esta de nição é bastante diferençável da corrupção pequena. organização criminosa com o m de realizar corrupção continuada. Não há uma de nição universalmente aceita de corrupção e sua percepção varia de uma a outra cultura.147 Apropriação indébita e malversação de ativos do estado são as atividades envolvidas em corrupção. “bola” suborno e não há um patamar arbitrário para determinar o valor envolvido. A questão se torna muito mais complexa e relevante quando a corrupção se manifesta a um nível de kleptocracia internacional. Ela possui atualmente escritórios distribuídos em 90 países do planeta. a corrupção é uma preocupação global. sectarismo e extorsão. O que pode fazer um país se os ativos decorrentes de “grand corruption” que ocorreu em outro local são encontrados em seus território? A quem poderá ser feito um suspicios transaction report (SAR)? A quem e para onde serão repatriados estes ativos? E quanto à lei de imunidade de soberania estrangeira? Como pode um sistema robusto de combate à lavagem de dinheiro ser e cientemente aplicado contra bancos ou outros detentores provisórios dos ativos? 146 147 Idem. corrupção política.” A corrupção em larga escala (“grand corruption”) é também conhecida como kleptocracia. A Sociedade para Avanço de Estudos Legais descreveu “grand corruption”: “Nós usamos o termo ‘grand corruption’ para descrever casos nos quais riqueza patrimonial maciça é adquirida dos Estados por o ciais públicos graduados utilizando-se de meios corruptos. FGV DIREITO RIO 195 . nepotismo. b) a graduação dos o ciais envolvidos. por parte de governantes. Países que precisam lidar com este problema em uma escala maior encaram grandes desa os. localidade de moradia.

A lavagem de dinheiro não está distante de nossa realidade. The signing of the Convention took place in Paris on 17 December 1997. Bulgaria. Argentina. Não obstante.FUSÕES E AQUISIÇÕES E quanto a culturas em que com o tempo foi enraizado um alto grau de tolerância por corrupção? À primeira vista.613/98 — Lei de Lavagem de Dinheiro Resulta do compromisso assumido pelo Brasil com a comunidade internacional ao rmar a Convenção contra o Trá co Ilícito de Entorpecentes e de Substancias Psicotrópicas — Convenção de Viena — de 20. A lavagem de dinheiro e os crimes a ela correlatos tornaram-se ultimamente delitos que extrapolam regiões ou países. Neste ano foi publicada a diretiva sobre prevenção da utilização do sistema nanceiro para lavagem de dinheiro. cada convenção inclui regras que facilitam investigações entre países e aplicação das convenções. “ e African Union’s Anti Corruption Convention”. OECD Member countries and ve non-member countries. que está sempre sujeita a cooperação internacional e vontade política. Conselho da Europa aprovou a Convenção sobre Lavagem. 148 O Brasil é signatário das seguintes convenções internacionais. O combate à lavagem de dinheiro no Brasil é uma atividade recente e. Embargo e Con sco de Bens derivados de Crime. A “United Nations Convention Against Corruption (the “UNCAC”).. Identi cação. convenções internacionais de anticorrupção representam diretrizes ambiciosas para regular um problema em que não há/havia regras ou aplicação de regras anticorrupção. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO E LAVAGEM DE DINHEIRO Lei 9. São crimes de grande so sticação e complexidade. Muitas vezes. as convenções são menos aplicadas que as legislações. 150 FGV DIREITO RIO 196 . Além de estabelecer novos padrões internacionais para estados membros. Desestruturam o sistema nanceiro. adopted a Convention on Combating Bribery of Foreign Public O cials in International Business Transactions. várias leis e conversões internacionais de combate à corrupção foram implementadas.12.150 148 149 Idem. É necessária ampla atividade de capacitação e especialização pois cada dia criam-se novas formas de prática deste ilícito. Em 1990. On 21 November 1997. Entrevista do Ministro Gilson Dipp falando no I Simpósio Internacional Sobre Prevenção e Combate à Lavagem de Dinheiro. o problema se apresenta tão complicado que parece impossível de resolver. referendada pelo Brasil em 1991. Comprometem a atividade econômica e minam as políticas sociais. por isso conta com pouca experiência acumulada.88. Brazil. Chile and the Slovak Republic. que facilitam o combate a fraude: a) A “Convention on Combating Bribery of Foreign Public O cials” — Convenção de Combate a Suborno de O ciais Públicos Estrangeiros nas Transações Negociais Internacionais (OECD — Organization for Economic Cooperation and Development — Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico149 b) A “Inter American Convention Against Corruption adopted by the Organization of American States” — Convenção OEA — Convenção contra a Corrupção da Organização dos Estados Americanos — OEA Além desses existe a “Criminal Law Convention Against Corruption of the Council of Europe”. Exteriorizam-se além das fronteiras nacionais. exigindo preparo permanente dos órgãos incumbidos da aplicação da lei. Não obstante.

Malheiros. 2ª ed. com competência territorial sobre toda a Seção Judiciária. sem ocultação da identidade dos titulares. à intimidade e o interesse social. Integração (“integration”) de bens. A cooperação interna entre os órgãos institucionais é essencial A escalada do crime organizado no país está diretamente ligada ao crescente poder econômico obtido pelas diversas associações criminosas A lavagem de dinheiro é uma atividade obrigatória dessa criminalidade. São Paulo.151 A primeira fase é a de colocação (“placement”). no âmbito do Grupo de Ação Financeira Contra a Lavagem de Dinheiro (GAFI-FATF). Lavagem de dinheiro (lavagem de ativos provenientes de crime). Consiste na separação física do dinheiro dos autores do crime. ocultação ou conversão. como a entre os quais a carta rogatória. que tem por nalidade tornar legítimos ativos oriundos da prática de atos ilícitos penais. TIGRE MAIA. compartilhando os conhecimentos e técnicas para a consecução dos objetivos perseguidos. como o bloqueio de ativos nanceiros. 151 FGV DIREITO RIO 197 . têm mostrado inadequados e ine cientes para a obtenção de medidas e cazes. Aplicação de acordos internacionais. O Conselho da Justiça Federal editou Resolução especializando Varas Federais Criminais para o processamento e julgamento de crimes contra o sistema nanceiro e lavagem de dinheiro e os TRFs as implementaram. a criação de varas especializadas foi motivo de avaliação mais positiva. 2007.FUSÕES E AQUISIÇÕES Cada órgão. Importância de se garantir também os direitos e garantias individuais constitucionalmente garantidas. Dissimulação (“layering”) e. bloqueio de ativos. O desa o do juiz criminal é manter um ponto de equilíbrio entre a preservação do direito ao sigilo. com ampla troca de informações. direitos e valores. pp.613/98. integrado. A cooperação internacional torna-se imprescindível para a elucidação destes crimes. pedidos de ação controlada. 37-43. É prática geralmente complexa. Lavagem de dinheiro é de nida como: O conjunto complexo de operações. Rodolfo. Os meios tradicionais de cooperação internacional. detém apenas uma parcela do conhecimento necessário. persecução penal. inteligência nanceira. de interceptação telefônica e ambiental. bem como aspectos que envolvem a ordem pública e o interesse social. seja de scalização. nanciando-a e realimentando-a. Anotações às disposições criminais da Lei 9. de delação premiada. integrado pelas etapas de Conversão (“placement”). Na segunda avaliação mútua da República Federativa do Brasil. estão localizadas nas principais capitais brasileiras. Complexidade da matéria exige um trabalho descentralizado. quebra de sigilo scal e bancário. Atualmente. Conceito de Lavagem de dinheiro É uma atividade que consiste na desvinculação ou afastamento do dinheiro da sua origem ilícita para que possa ser aproveitado. de in ltração de agente policial ou de inteligência em organizações criminosas etc são objeto de estudos destes juízes. envolvendo inúmeras transações que são utilizadas para ocultar a origem dos ativos nanceiros e permitir que sejam usados sem o comprometimento dos criminosos.

constituindo-se na lavagem propriamente dita. 180/206). na terceira versão. em que. Piva. auditoria independente e conselho scal. vem a ser “governança corporativa”? Como bem sintetizado por Aline de Menezes Santos. de ne governança corporativa “como o sistema pelo qual as sociedades são dirigidas e monitoradas. em um ambiente de economia globalizada. quanto investidores externos e empresas multinacionais aplicam recursos na economia brasileira. do seu “Código Brasileiro das Melhores Práticas de Governança Corporativa”. FGV DIREITO RIO 198 . em interessante trabalho “Re exões sobre a Governança Corporativa no Brasil” (Revista de Direito Mercantil nº 130. O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. envolvendo os relacionamentos entre acionistas/quotistas. Até há 10 anos atrás. a expressão se tornou de uso corrente. conselho de administração.FUSÕES E AQUISIÇÕES A segunda fase é conhecida como dissimulação ou circulação (ensombrecimento. O conjunto de pessoas que investe recursos em empresas abrange tanto os investidores em participações societárias (os acionistas ou sócios). incluindo leis. 152 Objetivo da lavagem. Hoje. D TEXTOS DE APOIO GOVERNANÇA CORPORATIVA (Palestra proferida na IX Conferência dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro (19/05/2005)) Luiz Alberto Colonna Rosman — Advogado no Rio de Janeiro — sócio de “Bulhões Pedreira. numa economia de mercado. de outro”. como os provedores de capital nanceiro (os debenturistas e outros tipos de credores em geral). revisada e ampliada. regulamentos e práticas comerciais que organizam e comandam a relação. principalmente o americano. Fazer com que não se possa identi car a origem ilícita. mais concretamente. de um lado. As boas práticas de governança corporativa têm a nalidade de aumentar o valor da sociedade.” 152 Idem. pelo qual as companhias são dirigidas e controladas. tanto empresas brasileiras vão buscar recursos em mercados de capitais estrangeiros. de modo a que se perca a trilha do dinheiro (paper trail). ou conjunto de regras. entre os controladores e administradores de uma empresa. pp. os prestadores de serviços (como empregados e consultores) e ainda pessoas provedoras de outros fatores de produção necessários à atividade da empresa. cada vez mais. facilitar seu acesso ao capital e contribuir para a sua perenidade. diretoria. “layering”). e aqueles que nela investem recursos. Multiplicam-se as transações anteriores com várias transferências com cabo (wire transfer) através de muitas empresas e contas. a expressão era praticamente desconhecida no Brasil. Mas o que. Rosman e Souza Leão Advogados” Governança Corporativa é a expressão com que se procura designar o sistema. Bulhões Carvalho. a “governança corporativa diz respeito a um conjunto de instrumentos públicos e privados.

que. o termo “governo das empresas” pretende denominar a renovação da entidade. em artigo que escreveu sobre o tema (“O Governo das Empresas”. garantiam sua manutenção nos cargos e a eleição para o Board of Directors (análogo ao nosso conselho de administração) de pessoas a eles vinculadas. Consoante acentuado pelo professor Wald. em seu clássico livro “A Moderna Companhia e a Propriedade Privada”. não o sentido de sociedade anônima ou companhia. simplesmente desfaziam-se das ações. Essa dissociação entre a propriedade do capital e a gestão da empresa é analisada na economia sob o nome de “teoria da agência”. aqueles que não estavam satisfeitos com a administração. que são expressões mais correntes nos países de língua latina. nas quais. os quais. ao invés de se organizarem para reclamar e exigir seus direitos. mas aos interesses deles. que. “os adjetivos corporativo e corporativista têm sentido pejorativo. os acionistas. a prática consagrou a expressão governança corporativa. O mais in uente estudo desta realidade econômico-jurídica foi feito pelos americanos Adolf Berle e Gardiner Means. “Corporate” vem de “corporation”. como reação ao desenvolvimento das grandes companhias americanas. e assim. não correspondiam aos melhores interesses dos donos do capital. mas. passando a aplicar seus recursos em outro ativo nanceiro ou em ações de companhias que julgavam melhor administradas. seria mais adequado usar a expressão “governo das empresas” ou “governo das sociedades”. escrito em 1932. e que não poriam em risco a manutenção do poder de controle em suas mãos. 53 a 78). Entretanto. e demonstraram haver uma clara separação entre a propriedade do capital e o controle e a gestão da empresa. dando idéia de prevalência de interesses de um grupo ou de uma classe. os dois últimos a cargo dos administradores executivos. “Governance” tem a ver com governo ou sistema de administração. democraticamente. Como as quantidades de ações detidas pelos acionistas individualmente eram pequenas. Conforme bem destacado pelo professor Arnold Wald.FUSÕES E AQUISIÇÕES O termo “governança corporativa” é tradução literal e ruim da expressão inglesa equivalente “corporate governance”. é essencial ter presente as origens do movimento e o ambiente econômico-jurídico em que se desenvolveram suas regras como hoje conhecidas e divulgadas. pp. em razão da pulverização do capital. atendendo aos interesses de todos aqueles que a integram ou com ela colaboram”. que em português se pode traduzir por companhia ou sociedade. que era detido fragmentariamente por milhares de acionistas. por agir com grande autonomia. Revista de Direito Bancário. analisa os FGV DIREITO RIO 199 . estando boa parte deles plenamente satisfeita em outorgar procurações aos executivos da companhia. analisaram detidamente a estrutura de poder das grandes corporações americanas. os executivos. Ao contrário desta noção. O movimento da governança corporativa teve início nos Estados Unidos. do Mercado de Capitais e da Arbitragem nº 15. a ela nos rendemos. estabeleciam as políticas e metas de desenvolvimento da empresa que. que. nos quais a palavra “corporação” tem. A grande dispersão na propriedade das ações tornava os acionistas desinteressados em participar das assembléias gerais. entre outras questões. se con gurou uma crescente separação entre a propriedade da companhia e sua gestão ou controle. muitas vezes. Para bem compreender a importância e o signi cado dos princípios que formam o sistema da governança corporativa. o de associação pro ssional ou de classe. dessa forma.

esse problema de agência nas sociedades por ações já havia chamado atenção de Adam Smith que. mais aptos e incentivados para acompanhar e scalizar a administração das sociedades.. Negligência e esbanjamento. na medida em que os administradores executivos passaram a ter que lidar com acionistas mais preparados. com pequenas participações no capital das grandes companhias americanas. o fato de os acionistas não estarem em posição de exercer controle sobre os administradores e. em decorrência. no período entre as duas guerras mundiais. Oxford University Press. o desenvolvimento que poderia ter tido. ou em outras palavras. com a introdução dos comitês de auditoria formados exclusivamente por administradores independentes dos executivos. como nos Estados Unidos. dentre os quais é importante destacar dois principais: o primeiro é a entrada em cena.” (ob.) Hoje em dia. entre acionistas e conselhos de administração. posteriormente. em termos de exercício do poder de controle. motivando — no início de forma tímida e. é a diretoria executiva que. cit. de forma cada vez mais acentuada. em seu livro “A Riqueza das Nações”. tanto na Inglaterra.. Essa mudança de investidores pessoas físicas. sem condições de deles exigir a devida prestação de contas. agora reunidos em fundos de ação ou fundos de pensão. propiciando FGV DIREITO RIO 200 .. p. por investidores institucionais e coletivos. deverão frequentemente predominar na administração dos negócios de tais companhias. naquela época. pelo reinvestimento na expansão de seus impérios ao invés de aumentar o retorno dos acionistas. que põem este capital em uso.. a atenção é muito mais focada nos conselheiros e diretores executivos que atuam na busca dos próprios interesses. como. que passaram a substituir as pessoas físicas. porque ele é inerente à relação entre os provedores de capital e seus agentes. dessa forma.. Segundo ressaltou Adrian Cadbury (“Corporate Governance and Chairmanship — A Personal View”. e. essa situação foi-se modi cando por uma série de fatores. (. deu aos proprietários do capital maior poder de barganha. por exemplo. levou a que a questão da governança corporativa não tivesse. com melhor organização e participação mais relevante no capital das empresas. O maior ativismo por parte dos investidores. melhorias no sistema de scalização. que eram individualmente os acionistas das grandes companhias. faz o seguinte comentário: “Os diretores de tais companhias pelo fato de serem administradores mais do dinheiro de outras pessoas do que do próprio deles não se pode esperar que zelem pelo negócio com a mesma vigilância atenta com a qual os sócios em uma sociedade privada freqüentemente zelam por seus próprios interesses (.FUSÕES E AQUISIÇÕES con itos de interesse entre quem tem a propriedade (o acionista) e quem tem o controle da organização (o agente ou administrador). 2002).).. estava no comando. Considerando que os conselhos de administração eram relativamente fracos.4) Conforme assinala o mesmo Cadbury. do que na negligência e esbanjamento — nada obstante essas atitudes indevidas ainda continuem a ocorrer. Posteriormente. dos fundos de pensão e dos fundos de investimentos em ações. titulares de maiores parcelas do capital social e com os quais tinham que compor para continuarem a se manter em seus cargos.” Após a transcrição desse trecho. em conseqüência. de forma mais incisiva — a edição de novas regras no sentido de aumentar a transparência e freqüência das informações prestadas aos acionistas. Cadbury comenta que “o problema de agência que Adam Smith identi cou tem sido e continua a ser objeto de exaustivos estudos. aumentou a pressão sobre os legisladores.

tudo visando a tornar a empresa mais atrativa a seus investidores e mais alinhada aos seus interesses. em benefício não só do pagamento das dívidas contraídas para a tomada do controle. a exigir das companhias o cumprimento de uma série de requisitos mínimos de divulgação de informações e transparência nos dados relativos às demonstrações nanceiras. a Securities and Exchange Comission — SEC aprovou a decisão da Bolsa de Nova Yorque de passar a exigir que todas as companhias americanas listadas deveriam instituir comitês de auditoria formados exclusivamente por conselheiros externos e independentes. a percepção do mercado de que a companhia passaria a ser gerida de forma mais e ciente permitia o lançamento de novas ações. diretamente ou através de pessoas capazes de sua con ança. levou. Desenvolveu-se no mercado a percepção de que determinadas companhias poderiam ter rentabilidade muito melhor com uma administração mais competente. daí gerando a motivação econômica para a reunião de capitais com endividamento nanceiro. por meio da adoção. com preços de emissão mais altos. para dar aos acionistas melhor conhecimento tanto da situação nanceira da companhia como das suas perspectivas de rentabilidade futura. naturalmente. de melhores práticas de administração e de relacionamento da companhia com os acionistas. A reação dos administradores das grandes companhias às tomadas de controle hostis não se demorou a fazer. As Bolsas de Valores passaram. paulatinamente. por exemplo. especialmente na apresentação das demonstrações nanceiras e na divulgação de políticas estratégicas de desenvolvimento da empresa. como dos novos acionistas. transparência na prestação de informações e alinhamento mais robusto FGV DIREITO RIO 201 . porque não dizer. os recursos da companhia seriam utilizados de forma mais rentável. foi a revolução causada pelas chamadas tomadas de controle hostis. O efeito bené co era de duas ordens: com nova administração mais e ciente. o que acabou por tornar a tomada do controle hostil uma operação cara e ine ciente. A concentração de porções cada vez maiores do capital das grandes companhias americanas e inglesas nas mãos de investidores institucionais e. Em 1977. Nos últimos 30 anos uma série de fatores tem contribuído decididamente como catalizador do movimento da governança corporativa. O segundo fator importante.FUSÕES E AQUISIÇÕES uma mais efetiva e abrangente prestação de contas por parte dos administradores. que passaram a ser realizadas com maior freqüência a partir dos anos 80. com o objetivo de atrair poupanças populares para investimento em empresas produtivas. principalmente através de inserção nos estatutos das companhias e em contratos com os administradores de cláusulas — conhecidas como “poison pills” ou “golden parachute” — que encareciam grandemente a tomada hostil do controle. o medo dos administradores de perderem seus cargos. Além disso. com segurança para os investidores. de forma cada vez mais efetiva. ao entendimento entre as partes no sentido de um maior alinhamento entre os interesses dos acionistas e dos administradores das companhias. ao criar a obrigação de pagamento de vultosas indenizações aos administradores em caso de demissão. para a formulação de oferta pública para aquisição do controle da companhia por determinado grupo de investidores que passaria a administrar a sociedade. mais abrangente prestação de contas dos administradores. na mudança de atitude dos administradores das grandes companhias no sentido da adoção de práticas mais a nadas com os interesses dos acionistas.

passaram a privilegiar a aplicação de recursos em empresas que adotassem práticas sadias de governança corporativa. Dentre esses fatores. regras e padrões de comportamento que deveriam pautar as relações entre os investidores e as grandes companhias. há vários anos. preocupados com a rentabilidade de seus investimentos em ações. de cunho macroeconômico. portanto. no que se refere à sua remuneração. e especialmente. com aprimoramento do sistema de prestação de contas de sua gestão. inclusive. quando. Em diferentes países. organismos e instituições internacionais a aplicar seus esforços e recursos no estabelecimento de princípios. inclusive no Brasil. (d) movimento de privatizações em massa ao redor do mundo. como gestores do capital de terceiros. Há um conhecido estudo da empresa de consultoria McKinsey no qual se apurou que os investidores estariam dispostos a pagar entre 18% e 28% a mais pelas ações de empresas que praticam as principais regras de governança corporativa. que levaram diversos governos. nalmenFGV DIREITO RIO 202 . ao retorno propiciado aos acionistas — dando-se. (b) a diminuição das barreiras comerciais entre países que levam as empresas a enfrentar competição em nível global. organizaram-se grupos de trabalho para redação de códigos e conjuntos de normas estabelecendo princípios que. destacando-se. Há. após o Plano Real. com os Estados deixando de atuar diretamente. como agentes econômicos. Os investidores institucionais. (c) falhas e escândalos em grandes empresas que expuseram a necessidade de se aperfeiçoar os mecanismos de monitoramento e despertaram a atenção para quem controla a empresa . alinhamento dos interesses dos acionistas aos dos administradores. cit. (e) ascensão dos investidores institucionais cada vez mais preocupados com retornos sobre seus investimentos. Esta situação é fruto de notáveis mudanças que ocorreram no cenário econômico brasileiro a partir de 1994. com livre e rápida circulação de capitais entre fronteiras. ou mesmo de países. como titulares do capital. Várias de nossas maiores companhias abertas que têm ações negociadas no mercado americano já vêm. especialmente no que se refere à proteção dos investidores e acionistas minoritários. Existem vários estudos e exemplos práticos que mostram estarem os investidores dispostos a pagar mais caro pelas ações de empresas que adotam as melhores práticas de administração e transparência na divulgação de informações. atualmente. como bem sumariado por Aline de Menezes Santos. um consenso sobre a relação entre a capacidade das empresas. O tema da governança corporativa é hoje uma realidade no cenário brasileiro. no trabalho a que antes me referi. deveriam ser adotados e praticados pelas companhias para maior transparência na divulgação de informações. o que é publicado pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. que deveria estar preferencialmente atrelada à rentabilidade da empresa — e.186) Essas são as razões básicas. podem ser destacados os seguintes: (a) “a globalização nanceira. de atrair investimentos e as estruturas que adotam de governança corporativa. além das normas jurídicas que regulam o funcionamento das sociedades. (ob.FUSÕES E AQUISIÇÕES entre os interesses de acionistas. que consistirão nas rendas futuras de milhares de aposentados”. aumentando as necessidades de nanciamento e capitalização. destaque à lealdade e à responsabilidade dos administradores. intensi cando a adoção de padrões de conduta em sintonia com as sugestões dos diversos códigos existentes de melhores práticas de governança corporativa. ainda. p. dentre eles. e de administradores.

Há muitos anos que se vem tentando desenvolver e incentivar o mercado de capitais no Brasil. com maior rapidez e mobilidade dos uxos de capital do e para o exterior. Neste sentido. a fazer o lançamento de ações no mercado americano. formado pelos integrantes dos consórcios vencedores nos leilões de privatização. mas. através da emissão de ADR´s. Quando a lei oferece proteção efetiva. em dezembro de 2000. uma série de iniciativas importantes foram tomadas nos últimos anos. no Brasil e no exterior. os Níveis 1 e 2 de práticas diferenciadas de governança corporativa e o Novo Mercado. com o endividamento público retirando boa parte da poupança privada — que praticamente se vê compelida a aplicar nos papéis do Tesouro. Muitas empresas brasileiras passaram. com baixo risco e alta remuneração — a tarefa de desenvolvimento do mercado de capitais tem sido espinhosa. Outra mudança fundamental foi a rede nição do papel do Estado na economia. em material de divulgação institucional. tendo sido complementarmente adotadas várias medidas que propiciaram a abertura da economia brasileira. telefonia e energia elétrica. Como subproduto do processo de privatização. maior será o preço que eles estarão dispostos a pagar pelas ações porque. privatizando o controle de várias e importantes companhias nas áreas de siderurgia. Como salientado pela CVM. Conforme destacado em material de divulgação. como segmentos de negociação de ações de companhias abertas destinados a sociedades comprometidas com a observância voluntária de certos padrões de governança corporativa. Quanto maior a proteção aos investidores. de mecanismo absolutamente essencial a garantir às nossas empresas desenvolvimento equilibrado e condições competitivas com os concorrentes estrangeiros. geram efeitos positivos para a FGV DIREITO RIO 203 . que se organizavam em grupo de controle através de acordos de acionistas. porém. de forma a que possa cumprir seu papel como alternativa de nanciamento de longo prazo para as empresas. tiveram de adotar estruturas de administração e políticas de divulgação de informações que se adequassem às melhores práticas de governança corporativa. “o grau de proteção aos investidores é fator determinante no desenvolvimento do mercado de capitais. as companhias brasileiras precisam de recursos nanceiros a custos competitivos. que deixou de atuar como agente econômico. fazendo do mercado de capitais uma real alternativa de capitalização das empresas”. e para cumprir as exigências da legislação e dos investidores americanos. Para expansão de suas atividades e enfrentar a concorrência das empresas estrangeiras. isto permite aos empresários nanciar seus empreendimentos. surgiram no mercado brasileiro — até então dominado por companhias controladas basicamente por grupos familiares — empresas com controle compartilhado. os investidores estão mais dispostos a nanciar as companhias e o mercado de capitais é maior e mais valorizado.FUSÕES E AQUISIÇÕES te conseguimos alcançar uma estabilidade monetária. No Brasil. para sua obtenção. estes reconhecem que o retorno das companhias também será usufruído por eles. tanto quanto pelos controladores. com maior proteção. A Bolsa de Valores de São Paulo instituiu. seria necessário que as empresas brasileiras se adaptassem para atender as exigências e expectativas dos investidores institucionais. a partir dos anos 80. Trata-se. “a adoção de práticas diferenciadas de governança corporativa. com a ampliação do rol de direitos de acionistas minoritários e o incremento na qualidade das informações divulgadas. O recurso nanceiro mais barato é obtido pela emissão de ações.

tem estimulado a adoção pelas companhias das práticas de governança corporativa com uma série de medidas. estimulam a liquidez e melhoram a preci cação das suas ações. aplicáveis às grandes companhias e consistentes com a legislação da maioria dos países do mundo capitalista. (b) manutenção em circulação de ações representativas de ao menos 25% do capital social. por meio de seus órgãos e agências. com garantia de valor no mínimo igual a 80% do pago ao controlador. as suas ações são listadas nos Níveis 1 ou 2. (e) conselho de administração com mandato de um ano para todos os membros. No Brasil. dentre as quais se pode destacar: (a) a atuação do BNDES. O chamado Novo Mercado é o patamar mais alto de adoção de práticas de governança corporativa. na casa das dezenas — são.829. Dentre os aperfeiçoamentos trazidos pela lei. que tem propiciado nanciamentos com taxas de juros mais vantajosas para as empresas que se obriguem a. (c) garantia de nomeação de membro para o conselho de administração por parte dos acionistas preferenciais e dos ordinários minoritários. ao não adotar uma recomendação. (f ) demonstrações nanceiras com adoção das normas internacionais de contabilidade e introdução de melhorias nas informações prestadas trimestralmente.404. de FGV DIREITO RIO 204 . dentro de determinado prazo. que permite às entidades fechadas de previdência privada investir percentual maior de recursos em ações emitidas por companhias que observem as melhores práticas de governança corporativa. (f ) reintrodução da obrigação de oferta pública aos acionistas minoritários em caso de venda do controle. ou no Novo Mercado. na forma “pratique ou explique”. isto é. vale destacar os seguintes: (a) aumento da proteção a acionista minoritário no fechamento do capital de companhias abertas. O Governo Federal. tendo todos os acionistas direito a voto. em eleição em separado. a CVM lançou a sua “Cartilha de governança corporativa”. (b) estabelecimento de vantagens nanceiras mínimas ao acionista preferencial de companhias abertas. em diferentes países. (d) extensão a todos os acionistas das condições obtidas pelo controlador em caso de venda do bloco de controle. (c) realização de ofertas públicas de colocação de ações por meio de mecanismos que favoreçam a dispersão do capital. A maior parte das regras que formam os diversos códigos de boas práticas de governança corporativa — que hoje existem. dentre as quais se destacam as seguintes: (a) emissão exclusivamente de ações ordinárias. (d) ajustes no mecanismo do recesso. que detenham determinado percentual mínimo do capital social. (e) estabelecimento de regras que garantem a e cácia e a execução dos acordos de acionistas. por exemplo. a companhia deverá explicar as razões. de uma maneira geral. abrir seu capital com listagem de suas ações no Novo Mercado. e (b) o Conselho Monetário Nacional aprovou a Resolução nº 2. gerando benefícios para os acionistas e para o mercado em geral”. Dependendo do grau de compromisso assumido pela empresa relativamente às práticas de boa governança que pretende adotar. na Lei nº 6.FUSÕES E AQUISIÇÕES imagem da companhia. a Lei nº 10. introduziu uma série de modi cações na Lei das Sociedades Anônimas cujo principal objetivo foi fortalecer o mercado de capitais brasileiro e acentuar a proteção do acionista minoritário. de 6 de abril de 2001. com indicação de que passará a exigir a inclusão nas informações anuais das companhias abertas de indicação do nível de adesão às práticas recomendadas. de 2001. No âmbito legislativo. (c) em 2002.303.

que é a de que devem ser eleitas para o conselho de administração pessoas independentes. sendo o poder de controle exercido pelos administradores — não são aplicáveis. 2002.FUSÕES E AQUISIÇÕES 1976 — que até onde se sabe é a única que regula detalhadamente a gura do acionista controlador. em que as sociedades possuem um controlador pré-de nido — contrariamente às grandes corporações americanas. que diz: “O acionista controlador deve usar o poder com o m de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social. opondo-se ao interesse do sócio controlador é simplesmente utópico”.” Há. O jurista italiano Guido Rossi. que nos sistemas jurídicos. os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua. e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa. diferentemente dos Estados Unidos. entretanto. não ser aplicável no regime jurídico brasileiro uma das principais bandeiras da governança corporativa. como o italiano. cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. cujos códigos e recomendações de boas práticas de governança corporativa incluem a nomeação de conselheiros independentes como uma das suas recomendações mais badaladas. que escreveu relevante trabalho para um congresso havido na Itália sobre governança corporativa. regras e princípios que. detido pelos administradores —— “a presença de administradores independentes que perseguem o interesse social sem observar. e se necessário. por derivarem da cultura e de sistemas jurídicos diferentes do nosso — como é o caso dos Estados Unidos e da Inglaterra. não vinculadas à diretoria executiva. de 2001. faz análise dessa questão. FGV DIREITO RIO 205 . Lembro-me que. nem aos acionistas controladores. em que o controle é interno. e a transformação de seus membros em “conselheiros-laranja” ou “fantoches” dos acionistas controladores. Aqui. Re ro-me à norma do parágrafo único do artigo 116. Giu re. 13-18). pelos acionistas. os valores essenciais a serem realizados pelos códigos de boa governança corporativa. com muita propriedade. a países como o Brasil. sem as necessárias adaptações. no qual a realidade empresarial é bastante diferente. por exemplo. houve intenso debate sobre os novos parágrafos 6º a 11º acrescentados ao artigo 118. da Lei das Sociedades por Ações. nos quais as grandes companhias não têm acionista controlador. dispositivos esses cujas normas se alegava serem con itantes com as proposições da governança corporativa. concluindo. por ocasião da promulgação da Lei nº 10. de uma forma geral. Itália. praticamente todas as companhias abertas têm acionista controlador ou grupo de controle de nido. ao qual deu o provocante título de “O Mito da Governança Corporativa” (publicado no livro “Le Nove Funzioni degli Organi Societari: verso a Corporate Governance?”. dos poderes conferidos ao Conselho de Administração”. segundo a orientação dos acionistas controladores que os tenham indicado. que estabeleceram de forma mais clara e incisiva o modo pela qual a companhia e seus órgãos sociais devem observar as estipulações dos acordos de acionistas. Daí. implicaria na “usurpação. Os argumentos usados para fundamentar o pretendido veto a estes dispositivos foram no sentido de que a vinculação da companhia e seus órgãos sociais às estipulações de acordo de acionistas e a obrigatoriedade de membros do Conselho de Administração de votarem nas reuniões do órgão. estabelecendo seus deveres e obrigações para com a companhia — há um dispositivo que consagra.303. pp. Esta mesma observação aplica-se à situação brasileira.

uma vez que esse poder lhe é expressamente reconhecido pelo artigo 116. ou grupo de acionistas controlador. à orientação que é normalmente adotada pelos executivos. Assim. igualmente não se pode a rmar que o administrador da companhia é autônomo ou independente no exercício de suas funções. cujas ações se acham pulverizadas no mercado. É inquestionável que o acionista controlador não pode validamente dar instruções ilegais ao administrador para o exercício de suas funções. que difere da nossa.FUSÕES E AQUISIÇÕES Esses argumentos eram — e continuam sendo — totalmente improcedentes porque não levam em conta as características e particularidades. Na legislação européia e norte-americana. e a conseqüência dessa divergência de opiniões será ou o convencimento do controlador do acerto do ponto de vista do FGV DIREITO RIO 206 . o poder de controle dentro da companhia. de fato. No sistema brasileiro. Se houver con ito de opiniões sobre a legalidade de determinada orientação. mantendo-se no exercício dos cargos de direção.A. mas o dever. controladas pelos administradores. os quais se perpetuam nos cargos com base em procurações de acionistas anualmente renovadas (ao menos enquanto as companhias não enfrentam di culdades). econômicas e jurídicas. mas sim ao grupo de administradores que. de fato. a assembléia geral de acionistas tem competência para deliberar apenas sobre determinadas matérias. Nesta matéria não cabe buscar inspiração na legislação e prática estrangeira. representam. há acionista. por exemplo. ditas institucionalizadas. sem se subordinar à orientação legítima recebida do acionista controlador. nas deliberações colegiadas. Tais observações fariam sentido tendo em conta as características das macroempresas. de não cumprir ordens ilegais. das sociedades anônimas no Brasil. não cabe questionar se o acionista controlador pode ou não dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. O artigo 116 da Lei das S. de ne o poder de controle como sendo a capacidade de (a) determinar as deliberações da assembléia geral. é indiscutível que o administrador conserva a liberdade de agir segundo suas convicções. Também diferentemente de outros sistemas legislativos. enquanto o Conselho de Administração é o órgão com competência ampla e genérica para decidir sobre as matérias que interessam aos negócios da sociedade. na interpretação e aplicação da lei brasileira. A situação é diferente no Brasil: praticamente todas as companhias abertas brasileiras têm maioria pré-constituída — isto é. Nesses tipos de macrocompanhias há consenso sobre as vantagens de pro ssionais independentes integrarem os órgãos administrativos para estabelecer um contraponto. que possui “poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento” (art 121). e que são. o órgão supremo na hierarquia da sociedade é a assembléia geral. (b) eleger a maioria dos administradores. (c) dirigir as atividades sociais e (d) orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. no sentido de que estaria submetido exclusivamente às normas da lei. européias e norte-americanas. e que este tem não apenas a faculdade. que exerce o poder de controle determinando a deliberação das assembléias gerais e elegendo a maioria dos administradores. A independência que aí se busca não é em relação aos acionistas. a lei brasileira reconhece a existência do acionista controlador e da sociedade controladora para atribuir-lhes deveres e cobrar-lhes responsabilidade por abuso do poder que exercem.

como movimento que visa a melhorar as práticas adotadas no governo das companhias abertas e nos mercados de valores mobiliários. os conceitos. Todavia. E nesses casos deve prevalecer o princípio da estrutura hierárquica: se há opiniões divergentes sobre qual o ato mais conveniente para o interesse da companhia. os membros do conselho de administração são demissíveis a qualquer tempo por deliberação da assembléia geral. são os órgãos hierarquicamente superiores que têm competência para decidir. na lei brasileira. o movimento de governança corporativa procura alcançar seus objetivos através de auto-regulação pelas próprias companhias e pelas instituições do mercado. e o aperfeiçoamento do governo da companhia requer. 4ª) Seguindo a tradição anglo-saxônica. ou grupo de acionistas. principalmente. a realidade das companhias e do mercado de capitais é essencialmente diferente: praticamente todas as companhias são controladas por um acionista. 3ª) No Brasil. pode constituir contribuição importante para o aperfeiçoamento das instituições das economias de mercado e da livre empresa. e o objetivo desse movimento deve ser o aperfeiçoamento do regime legal mediante modi cações da lei ou da sua regulamentação pela CVM. que não responde pelas obrigações sociais nem pelos prejuízos causados pelos seus atos regulares. a Lei nº 6. pois re etem a experiência das macroempresas das economias industrializadas. em cada sistema cultural. com o conseqüente aumento do grau de sua e cácia e justiça na organização social. cujo controle é exercido pelos seus administradores. valores e princípios essenciais dessas instituições.FUSÕES E AQUISIÇÕES conselheiro ou sua substituição. ao divulgar.404/76 já enuncia os valores e princípios propugnados pelo movimento de governança corporativa. prevaleça sobre a dos acionistas. o objetivo precípuo das normas propostas é criar contrapesos ao poder exercido pelos administradores. 2ª) Algumas das normas concretas que o movimento propõe para solucionar problemas ou corrigir defeitos precisam. mas. acentuar e salientar. mediante criação ou aperfeiçoamento de órgãos da companhia especializados na scalização dos administradores e a indução a que os acionistas exerçam efetivamente seu poder de orientar e scalizar os administradores e tenham maior participação nas deliberações dos órgãos sociais. o controle do exercício do poder pelos acionistas controladores. uma vez que a propriedade das suas ações é pulverizada em grande número de acionistas. por isso. todavia. sim com a sua conveniência ou adequação ao interesse da companhia. Essas considerações levam às seguintes conclusões: 1ª) A governança corporativa. como as bolsas de valores. mas a tradição de nossa cultuFGV DIREITO RIO 207 . e não pelos administradores. uma vez que. administrador e aplicador de capital. na maioria das deliberações dos órgãos sociais da companhia não se colocam questões que tenham a ver com a legalidade da proposta. sem que haja um proprietário das ações que exerça toda a função empresarial — que compreende os papéis de empreendedor. O que legitima o poder da maioria da assembléia geral e do acionista controlador para determinar a direção das atividades sociais e orientação dos administradores da companhia é o fato de que os acionistas são os únicos que contribuem para o capital social e correm o risco de perder esse capital em caso de prejuízo: não há como justi car que a opinião do administrador. ser adaptadas às características de cada economia. que exercem apenas a função econômica de investidores de capital.

o que prejudica sobremaneira sua atuação scalizadora e punitiva. advogados e corretores). Na segunda parte do trabalho. ou revistos. cita a Instrução nº 358 da CVM como um exemplo a ser considerado pelas diversas jurisdições ao regulamentar a matéria. GOVERNANÇA CORPORATIVA E O BRASIL 153 Luiz Leonardo Cantidiano Introdução. é ampla e mais e cazmente utilizada como meio de criar e aperfeiçoar as instituições econômicas. ao mesmo tempo. holding do Grupo Parmalat. o Conselho de Administração da Parmalat era composto de 13 membros. mediante leis e regulamentos. a ser publicada no próximo número de C A . may I suggest that you send a copy of Instruction 388 to all individual Presidents of the di erent IOSCO associations as an example of what can be done to simplify the regulations of nancial analysts and enhance transparency” 155 Infelizmente o Brasil ainda não teve condições para assinar o Memorando de Entendimento da IOSCO. Em sua primeira parte o Relatório resume as informações públicas que historiam o colapso da “Parmalat”. dos quais 5 não Advogado. periódicas ou extraordinárias (fato relevante)154. analiso a independência da auditoria independente e a supervisão regulatória. com a assinatura de memorando que possibilite a troca de informações e a realização de investigações sobre operações que extrapolam a fronteira de uma jurisdição156. em Relatório Preliminar. sócio de Motta. as iniciativas que vêm sendo desenvolvidas pela IOSCO para assegurar a integridade e a estabilidade do mercado de capitais: (a) indicação dos princípios a serem seguidos pelos reguladores. junto ao Ministério da Fazenda. uma vez que a nossa legislação não permite que a CVM possa ter acesso ao sigilo bancário das pessoas que operam no mercado de valores mobiliários. 153 A IOSCO. para tornar o mercado mais con ável. De acordo com as recomendações do Código de Governança Corporativa aplicável às sociedades listadas no mercado italiano. integrada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Nesta primeira parte do trabalho faço um resumo da situação da Parmalat. Fernandes Rocha Advogados. enquanto que na parte nal discuto os demais pontos levantados pela “Força Tarefa”: (a) a utilização de estruturas societárias complexas. (c) normas sobre a divulgação.FUSÕES E AQUISIÇÕES ra é bem diferente —— os resultados das experiências de auto-regulação no Brasil são pequenos e a regulação estatal da economia. pelos reguladores para desenvolver e fortalecer seus mercados. cujo principal representante era. pelos emissores. pretendo analisar a situação vigente no Brasil em relação a cada uma das aludidas de ciências. operando em 30 países através de 250 subsidiárias. Após sumariar a história do Grupo Parmalat e as de ciências que foram destacadas no Relatório da “Força Tarefa”. Em fevereiro deste ano o Comitê Técnico da IOSCO (International Organization of Securities Commissions) criou uma “Força Tarefa”. 154 O Presidente da Federação Européia de Analistas Financeiros e da Associação Internacional Certi cadora de Analistas de Investimentos sobre a Instrução CVM nº 388 em carta que me foi dirigida. Presidente do seu Conselho de Administração e seu Diretor Presidente. a “Força Tarefa” destaca. Após algumas reuniões. para que seja editada uma lei que assegure à CVM amplo poder de rastrear o movimento bancário dos agentes de mercado. de informações. that describes our profession with excellent clarity and outlines a transparent route to be followed by any professional wanting to develop his career in your country. (d) regulação da atividade dos analistas de valores mobiliários155 e de agências de “rating”. O Grupo Parmalat. A Parmalat é controlada pela família Tanzi. A seguir ressalta pontos que podem ter facilitado a prática das fraudes e indica os aspectos que devem ser considerados. As a member of the IOSCO. que tinha uma atuação muito ativa no setor de alimentos. especialmente para eliminar o con ito de interesses no exercício dessas atividades e (e) esforço para aperfeiçoar a cooperação entre os reguladores. indico as de ciências apontadas pelo Relatório e examino duas delas — governança corporativa e proteção aos minoritários — comparando-as com a situação vigente no Brasil. 156 FGV DIREITO RIO 208 . A Parmalat Finanziaria SpA é uma sociedade aberta. nas suas jurisdições. (c) a atuação de analistas de investimentos e de agências de avaliação de risco e (d) a atuação em paraísos scais. Iniciativas — até agora infrutíferas — vêm sendo desenvolvidas pela CVM. (b) regras sobre o monitoramento da atividade de auditoria. a rma: “I would like to congratulate you on Instruction CVM 388. (b) o papel desempenhado pelos prestadores de serviços (bancos de investimento. em suas recomendações sobre a regulação do “disclosure”. para realizar um amplo estudo sobre as razões que possibilitaram o escândalo “Parmalat”.

contratada em meados de dezembro de 2003 para veri car a existência e o valor dos ativos e das dívidas da Parmalat.1 e €7. para esse período. eram falsas. cujos interesses não são necessariamente coincidentes com os da companhia e de seus acionistas. no inicio de 2001. as demonstrações nanceiras da Parmalat passaram a ser auditadas pela Deloitte Touche Tohmatsu. que começou a analisar o risco da Parmalat em novembro de 2000. Em algumas circunstâncias. após 1999. que as demonstrações nanceiras da Parmalat. como de ciências que podem ter facilitado a prática das fraudes. O grupo Parmalat havia criado. (c) supervisão regulatória. para o débito de curto prazo até dezembro de 2003. A PwC concluiu que o valor dos ativos líquidos da Parmalat era insigni cante. de organização e de mecanismos contratuais necessários para proteger os interesses dos acionistas. contra uma receita anual de vendas. há muito tempo. da Enron e de outras companhias sempre teve origem na errada estrutura de governança. ao mesmo tempo em que apurou que o valor das dívidas estava subestimado no expressivo montante de €14. a Grant ornton continuou. dentre os quais 2 eram ligados. Nas demonstrações nanceiras da Parmalat. atribuiu para seu risco de crédito BBB— (o menor grau de “investment grade”) e. os mecanismos de “governança” deveriam procurar evitar que o detentor do controle majoritário dirigisse a companhia para explorar os acionistas minoritários. Governança Corporativa. seu débito liquido consolidado não aparentava ser alto: no período entre 1997 e 2003 variou entre €1 bilhão e €2.FUSÕES E AQUISIÇÕES executivos e 3 independentes. As deficiências apontadas no Relatório.5 bilhões. limitando o comportamento oportunista dos seus administradores. um acionista (ou grupo deles) também pode comandar a sociedade. como foi apurado pela PriceWaterhouseCoopers (PwC). (e) o papel desempenhado pelos prestadores de serviços (bancos de investimento. (f ) a atuação de analistas de investimentos e de agências de avaliação de risco e (g) a atuação em paraísos scais. os mecanismos de “governança” buscam proteger o interesse de todos os investidores face aos administradores. no entanto. no entanto.8 bilhões. um Comitê de Auditoria composto de 3 membros. em que a família Tanzi controlava 51% de seu capital votante. Nas demonstrações nanceiras que eram divulgadas pela Parmalat. não obstante. que variou entre €5. a Calisto Tanzi. o que impede um investidor de controlá-la isoladamente ou de eleger a maioria dos membros do Conselho de Administração. de 1999 a 2003. os auditores deram um parecer sem ressalvas.6 bilhões. A Standard & Poor’s (S&P). O Relatório a de ne como o sistema composto de normas legais e regulamentares. Os eventos subseqüentes demonstraram. advogados e corretores). A-3. a auditar as demonstrações de um número signi cativo de subsidiárias da Parmalat. (d) a utilização de estruturas societárias complexas. O Relatório lista. Nessa situação. Na Parmalat. (b) vigilância e acompanhamento do trabalho dos auditores independentes. dos quais apenas 1 era independente. O Relatório ressalta que o colapso da Parmalat. de dezembro de 2002. os seguintes pontos: (a) governança corporativa e proteção dos investidores. também consolidada. em função do rodízio obrigatório da empresa de auditoria. que prevalece na Itália. Os respectivos Conselhos de AdFGV DIREITO RIO 209 . Muitas companhias têm o capital pulverizado. De 1990 a 1999 as demonstrações nanceiras da Parmalat eram auditadas pela Grant ornton.

pelo controlador. Especi camente quanto ao Conselho de Administração. com pelo menos 2 com experiência em nanças e responsabilidade para acompanhar mais detalhadamente as práticas contábeis adotadas. foram inadequadamente desenvolvidas. segundo a rma dito Relatório. A questão da governança corporativa. a CVM sugere que ele seja composto por 5 a 9 membros. quanto ao mandato dos conselheiros. quando considerar necessário. incluindo Enron. possa atuar contra o interesse social. ao contrário do que ocorre em países com mercado mais desenvolvido. na pior hipótese. Conselhos fracos causaram diversos escândalos. Um Conselho independente funciona como uma salvaguarda contra propostas que. do que resultou a assunção inadvertida. publicados no nº 11 de CAPITAL ABERTO. prevalece nos Regulamentos do Nível 2 e do Novo Mercado da Bovespa. inclusive com a acumulação. é comum veri carmos que a maioria dos membros do Conselho seja vinculada ao controlador. Geralmente matérias que não têm maior importância estratégica para o desenvolvimento dos negócios dominam a agenda das reuniões do Conselho. Inc. um Conselho fraco pode aprovar a realização de operações com partes relacionadas que possibilitem a apropriação. de escolha do controlador. direitos e deveres dos conselheiros. sempre que possível desvinculados da diretoria. 157 Recente Relatório apresentado pelo The Institute of International Finance. de vinculação de voto do administrador a decisão adotada em reunião prévia por signatários de acordos de acionistas159. enquanto que um Conselho independente pode questionar a decisão de explorar uma oportunidade que não trará resultados positivos. Situação no Brasil. e que decorre de expressa disposição legal. A recomendação sobre o número de membros leva em conta que o conselho de administração deve ser grande o su ciente para assegurar ampla representatividade. e Vivendi Universal. Como aponta o Relatório. Mandatos uni cados facilitam a representação de acionistas minoritários no conselho. e não tão grande que prejudique a e ciência. tecnicamente quali cados.gov. que detém o poder de comandar os destinos da companhia. não está relacionada à possibilidade que têm os administradores de expropriar direitos dos minoritários. pela mesma pessoa. o que pode levar a uma falta de independência na sua atuação como conselheiro158. relacionamento com a diretoria e procedimentos para solicitação de informações por conselheiros. auferindo benefícios indevidos. a CVM editou uma Cartilha160 contendo diversas recomendações que assegurem o reforço da governança de nossas companhias. elegendo a maioria de seus administradores. 161 FGV DIREITO RIO 210 . também é corriqueiro que uma parcela dos membros da diretoria executiva (1/3) possa integrar o Conselho. entre nós a principal preocupação é buscar evitar que o acionista controlador.br 160 Igual recomendação. 158 Em diversos trabalhos. 159 A Cartilha pode ser examinada no site da CVM: www. Porque está consciente dessa realidade. incluindo a transferência de ativos para administradores e acionistas controladores157. porque leva a uma ine ciente supervisão da atuação dos administradores e possibilita o “oportunismo” dos administradores (com a utilização de ativos da corporação para bene cio próprio). E.FUSÕES E AQUISIÇÕES ministração são acusados de falta de independência frente à diretoria. de ativos ou de oportunidades que são da companhia. Os membros do Conselho. pelos primeiros. apesar de poderem ser legítimas. das funções de Diretor Presidente e de Presidente do Conselho. O conselho deve ser autorizado a solicitar a contratação de especialistas externos para auxílio em decisões. Também pode conspirar contra a independência dos integrantes do Conselho a permissão.cvm. que não se envolve em planejamento estratégico ou na avaliação do desempenho dos administradores. do risco Parmalat. Worldcom. na melhor hipótese um Conselho de Administração fraco pode permitir que um projeto ruim. Como praticamente todas as nossas companhias abertas têm seu controle concentrado nas mãos de uma família ou de um grupo de acionistas. venha a ser desenvolvido pela sociedade. que re ete uma cultura enraizada em nossa sociedade. adotam as decisões que interessam as famílias controladoras e raramente as companhias têm comitês de auditoria. Outro ponto que mereceu destaque no Relatório são as alegações de que os titulares de instrumentos de dívida de emissão da Parmalat foram preferidos por credores mais expressivos. O estatuto deve autorizar qualquer membro O alinhamento do Conselho de Administração com os principais executivos é considerado problemático. com prazo de gestão de 1 ano. o problema é levantado. A CVM também sugere que o conselho adote um regimento dispondo sobre método de convocação de reuniões. permitida a reeleição161. O mandato de todos os conselheiros deve ser uni cado. principalmente pela não vigilância do desempenho da sociedade e pela aprovação de uma série de transações com partes relacionadas. constante de nossa lei. com menos de 10% deles sendo considerados genuinamente independentes. entre nós. indica a fragilidade de nosso sistema ao mencionar que na maioria das companhias o Conselho de Administração é composto por membros da família controladora ou pelos seus representantes (advogados ou banqueiros).

Como o conselho scaliza a gestão dos diretores. organiza seguidos cursos de treinamento. ou para obter. (d) os arts. vantagem indevida. para si ou para terceiros. que cria a responsabilidade do controlador quando pratica atos com abuso de poder. Outra proteção se dá mediante mecanismos — previstos em lei ou constantes do estatuto da companhia — que assegurem o voto do minoritário em certos itens. que o seu estatuto contenha regras que assegurem adequada proteção aos investidores. O Relatório salienta que os minoritários podem car numa posição desvantajosa em relação aos majoritários. o coloca numa posição que permite a expropriação de interesses dos investidores. De outro lado. 155 e 156. Situação no Brasil. a existência de um acionista controlador. em tais jurisdições os administradores e controladores que se utilizam sociedade em benefício próprio podem ser processados pelos minoritários e. 115. 117. as quais deverão ser submetidas à deliberação do conselho. Também visa dar proteção aos investidores o direito que a lei assegura ao minoritário de scalizar os negócios sociais. 116. algumas poucas jurisdições editam Códigos ou Cartilhas cujo cumprimento é encorajado pelos respectivos órgãos reguladores. considerando abusivo o voto exercido para causar dano à companhia ou a outros acionistas. estar submetidos a procedimentos criminais. Papel importante na conscientização de nossas companhias abertas quanto à necessidade de terem um Conselho de Administração estruturado de maneira adequada. para listar a companhia. (b) o art. é difícil para os minoritários monitorar a performance da companhia. Enquanto majoritários e minoritários buscam manter o crescimento da companhia. (c) o art. além de ter editado um Código cujas normas aconselham as companhias a observar. para evitar con itos de interesses. FGV DIREITO RIO 211 .FUSÕES E AQUISIÇÕES do conselho a convocar reuniões em caso de necessidade. os comitês especializados devem ser compostos por alguns membros do conselho para estudar seus assuntos e preparar propostas. quando o conselheiro que é encarregado não o faz. Nossa lei assegura boa proteção aos investidores. o seu presidente não deve ser também o seu executivo principal. Dentre inúmeros dispositivos que tratam da matéria temos (a) o art. assim como supervisionar a atuação de seus administradores. Papel essencial na defesa dos investidores é exercido pelo Conselho de Administração. que. vem sendo realizado pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC) que. e composto por pessoas quali cadas e independentes. explicitando que o poder de controle deve ser utilizado para fazer a companhia realizar seu objeto e cumprir sua função social. Muitas jurisdições cuidam da questão estabelecendo regras que vedam tal prática e impondo ao Conselho de Administração o dever de proteger os interesses de todos os acionistas. como aponta o Relatório. a CVM recomenda que. que devem atuar impedindo a realização de operações que possam apenas bene ciar o controlador. que explicita o dever de qualquer acionista de votar no interesse da companhia. estipula o dever de lealdade do administrador para com a companhia e que veda a sua intervenção em operações nas quais possa ter con ito de interesses. porque os últimos exercem o controle da companhia. respectivamente. No entanto. Em algumas jurisdições a Bolsa de Valores exige. exempli cando situações que con guram aquela prática. formado por pessoas independentes. até mesmo. com as características que vigoram no Brasil. que de ne a responsabilidade do controlador. Proteção de Minoritários.

que dita proposta viola dispositivos vigentes. que exija um exame mais demorado pelos acionistas e (b) para interromper. Outro problema estrutural. sempre que o regulador entender que estará sendo submetida à apreciação dos acionistas uma proposta ilegal. (c) requerer a instalação de conselho scal. E ESTUDO DE CASOS Estudo de Caso I — Fraude na exportação de sandálias • Empresa ABC descobriu que uma de suas subsidiárias. 105). “a” e “c”). permite que os investidores possam recorrer ao Judiciário com respaldo da CVM. § 5º — que faculta à CVM. pela adoção do processo de voto múltiplo e. empresa XYZ. quando se reduziu — para as novas companhias — o limite de ações sem direito a voto e quando se buscou. é o funcionamento de nosso poder judiciário. Sociedades no Panamá e BVI se apropriavam indevidamente de 20% do valor das vendas e remetiam o resto a ABC. reforçar as vantagens das ações não votantes. está previsto que as divergências entre os acionistas e destes perante a companhia serão dirimidas por arbitragem. com a eleição de representantes e (d) eleger membros para o Conselho de Administração. além assegurar voto a todas as ações nas questões mais sensíveis aos minoritários. na defesa dos interesses dos minoritários. a pedido de qualquer acionista. mesmo após a reforma de 2001. integrada por especialistas em questões legais. se for o caso. preferencialmente junto à Câmara do Mercado. quando esta tiver por objeto matéria complexa. que tem sido bastante utilizada. (b) pedir a convocação de assembléia geral (art. O que é complicado. a meu juízo sem sucesso. a m de conhecer e analisar as propostas a serem submetidas à apreciação dos acionistas. nos quais. Outro avanço considerável em nossa legislação decorre de novo dispositivo da lei — o art. 124. • XYZ montou subsidiárias no Panamá e BVI. em nosso sistema. 123. por até 15 dias. até mesmo. especialmente o Nível 2 de Governança e o Novo Mercado. § único. pela detenção de ações preferenciais sem voto. Essa faculdade. é a existência de ações das quais é retirado o direito de voto. lento e pouco especializado para dirimir as complexas questões que envolvem os direitos dos investidores. Exatamente em virtude de tais de ciências é que a Bovespa decidiu criar níveis diferenciados de listagem em seu pregão. (a) aumentar para até 30 dias o prazo de convocação de assembléia geral da companhia. informando a CVM. as razões pelas quais entende.FUSÕES E AQUISIÇÕES seja pela possibilidade que ele tem de (a) requerer a exibição de livros (art. FGV DIREITO RIO 212 . até o nal do prazo de interrupção. o curso do prazo de antecedência de convocação de assembléia. estava sendo usada como uma ferramenta de fraude nas exportações de sandálias para Europa. “Bills of lading” — conhecimentos de transporte — eram emitidos para entrega das sandálias aos clientes. contábeis e nanceiras. • Faturas eram emitidas contra as sociedades no Panamá e BVI. XYZ exportava sandálias diretamente aos clientes. • Clientes deveriam pagar pelas sandálias depositando diretamente nas contas das sociedades no Panamá e BVI.

Jérsei e BVI. Executivo larga família e começa nova família com moça. Suíça. pai de 4 lhos. • Dinheiro das contas das sociedades nas Bahamas. • Como recuperar os ativos? • Qual a estratégia? • Ações em quais países? • Onde iniciar o tracing? • Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil? • È possível fazer um back tracing? • Questões relevantes na EUA. Estudo de Caso II — Sonegação de Ativos do Inventário Executivo muito bem sucedido. 60 anos de idade. Dinheiro das contas das sociedades no Panamá e BVI foi enviado para contas nos EUA. conhece jovem moça de vida fácil (ou difícil). Suíça. FGV DIREITO RIO 213 . SUÍÇA e BVI. Panamá e BVI foi enviado para contas nos EUA. BVI e EUA. • • • • • • • Como recuperar os ativos? Qual a estratégia? Ações em quais países? Onde iniciar o tracing? Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil? É possível fazer um back tracing? Questões relevantes na EUA. Panamá e BVI foi enviado para contas nos EUA. Executivo morre e jovem moça de vida fácil se torna inventariante dos bens deixados por executivo. • Dinheiro das contas das sociedades nas Bahamas.FUSÕES E AQUISIÇÕES • A Fraude foi descoberta. Jérsei e BVI. Suíça. Jérsei e BVI. casado. Jérsei e BVI. Jovem moça de vida fácil sonega bens móveis e imóveis. • Como recuperar os ativos? • Qual a estratégia? • Ações em quais países? • Onde iniciar o tracing? • Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil? • È possível fazer um back tracing? • Questões relevantes na Suíça. Suíça.

• XYZ leva uma vida abastada com festas. Jérsei e BVI. Estas práticas abrangem os assuntos relativos ao poder de controle e direção de uma empresa. Jérsei e BVI. os conselheiros prossionais e independentes começaram a surgir tanto como conseqüência do crescimento da necessidade das médias empresas se pro ssionalizarem rapidamente. de alguma forma. a Auditoria Independente e o Conselho Fiscal. As principais ferramentas que asseguram o controle da propriedade sobre a gestão são o Conselho de Administração. com a nalidade de otimizar o desempenho da empresa e facilitar o acesso ao capital. F GLOSSÁRIO Governança Corporativa: Práticas e relacionamentos entre Acionistas/Cotistas. a prestação de contas (“accountability”) e a equidade. fez empréstimo e deixou de cobrar e etc e etc e etc. Panamá e BVI foi enviado para contas nos EUA. A governança corporativa proporciona aos proprietários (acionistas ou cotistas) a gestão estratégica de sua empresa e a monitoração efetiva da administração. Cayman. EUA e Suíça • XYZ tem jatinho de propriedade de empresa nas BVIs • Dinheiro das contas das sociedades nas Bahamas. bem como as diferentes formas e esferas de seu exercício e os diversos interesses que. Suíça. amigos importantes “carros e mulheres velozes e cavalos lentos” • Decretada a falência da empresa ABC com extensão da falência ao quotista XYZ • Credor de quase todo o crédito de ABC contrata você para ir atrás de ativos de ABC. Auditoria Independente e Conselho Fiscal. Suíça. Conselho de Administração. EnFin. tendo FGV DIREITO RIO 214 . desviados para contas de XYZ no exterior • XYZ tem sociedades/contas nas BVIs.FUSÕES E AQUISIÇÕES Estudo de Caso III — Falência de Empresa ABC decretada com extensão da falência aos bens do quotista XYZ • Empresa ABC distribui muito mais lucro do que poderia ao quotista XYZ • ABC (e XYZ) superfaturou contratos. desviou valores da empresa. A empresa que opta pelas práticas de governança corporativa adota como linhas mestras a transparência. Diretoria. estão ligados à vida das sociedades comerciais. • Como recuperar os ativos? • Qual a estratégia? • Ações em quais países? • Onde iniciar o tracing? • Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil? • È possível fazer um back tracing? Questões relevantes na EUA. No Brasil.

voluntariamente. A CVM mantém cadastro dos responsáveis técnicos autorizados a emitir e assinar parecer do auditor.FUSÕES E AQUISIÇÕES em vista o processo de globalização. f ) introdução de melhorias nas informações prestadas trimestralmente. ao determinar a resolução dos con itos por meio de uma Câmara de Arbitragem. Perito-contador que presta serviços de auditoria independente a empresas. em nome de cada empresa. Resumidamente. e) disponibilização de balanço anual seguindo as normas do US GAAP ou IAS GAAP. Segmento de listagem destinado à negociação de ações emitidas por empresas que se comprometem. oferecem aos investidores a segurança de uma alternativa mais ágil e especializada. mais rígidas do que as presentes na legislação brasileira. EnFin. Pode ser pessoa física ou jurídica. consolidadas no Regulamento de Listagem. em relação à legislação. ampliam os direitos dos acionistas. d) estabelecimento de um mandato uni cado de 1 ano para todo o Conselho de Administração. genericamente chamadas de boas práticas de governança corporativa. melhoram a qualidade das informações usualmente prestadas pelas companhias e. constituída sob a forma de sociedade limitada. quanto das primeiras privatizações de empresas estatais no país (Bovespa). sociedade pro ssional. no âmbito do mercado de valores mobiliários (Bovespa). b) manutenção em circulação de uma parcela mínima de ações representando 25% do capital. A premissa básica é a de que a valorização e a liquidez das ações de um mercado são in uenciadas positivamente pelo grau de segurança que os direitos concedidos aos acionistas oferecem e pela qualidade das informações prestadas pelas empresas. pelo valor econômico. nas hipóteses de fechamento do capital ou cancelamento do registro de negociação no Novo Mercado. c) extensão para todos os acionistas das mesmas condições obtidas pelos controladores quando da venda do controle da companhia. com a participação de controladores e administradores. A entrada de uma empresa no Novo Mercado signi ca a adesão a um conjunto de regras societárias. Auditor Independente. com a adoção de práticas de governança corporativa e “disclosure” adicionais em relação ao que é exigido pela legislação. fortalece a exigibilidade do seu cumprimento (Bovespa). entre as quais a exigência de consolidação e de revisão especial. Além de presentes no Regulamento de Listagem. Essas regras. está sujeito ao registro na CVM — Comissão de Valores Mobiliários. A principal inovação do Novo Mercado. h) cumprimento de regras de “disclosure” em negociações envolvendo ativos de emissão da companhia por parte de acionistas controladores ou administradores da empresa. FGV DIREITO RIO 215 . Novo Mercado. a companhia aberta participante do Novo Mercado tem como obrigações adicionais: a) realização de ofertas públicas de colocação de ações por meio de mecanismos que favoreçam a dispersão do capital. g) obrigatoriedade de realização de uma oferta de compra de todas as ações em circulação. é a proibição de emissão de ações preferenciais. alguns desses compromissos deverão ser aprovados em Assembléias Gerais e incluídos no Estatuto Social da companhia. Um contrato assinado entre a Bovespa e a empresa. Para exercer atividade no âmbito do mercado de valores mobiliários.

a que terá direito? 6) O que distingue o proprietário do acionista controlador? 7) Quais as características principais do acionista controlador? FGV DIREITO RIO 216 . em comparação com as sociedades anônimas? 5) Quando o acionista dissidente discordar de deliberações da maioria e pretender retirar-se da companhia.FUSÕES E AQUISIÇÕES G QUESTÕES DE CONCURSO 1) Explique a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica. destinadas à proteção dos acionistas minoritários. no caso das sociedades de pessoas. asseguradas pela legislação societária brasileira? 4) Em que difere o exercício de direito de recesso. quanto à tomada de decisões na companhia? 3) Quais as principais medidas de controle. 2) Os acionistas minoritários cam completamente à mercê dos majoritários.

In: A Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. C ROTEIRO DE AULA A Nova Lei de Recuperação Judicial (Lei 11. p. Recuperação Judicial.101. Otto Eduardo Fonseca e SANTOS.101/05) e o Primeiro Grande Caso: A Recuperação Judicial da Varig A Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas está em vigor desde o dia 10 de junho de 2005. A Antiga Lei de Falências e as Inovações trazidas pela Nova Lei. In. p. FGV DIREITO RIO 217 . 2008.101/05. A Recuperação Judicial e Extrajudicial.A. International Business Transactions with Brazil. AULA 18: A COMPRA DE UNIDADE PRODUTIVA ISOLADA DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL SEM SUCESSÃO TRABALHISTA E TRIBUTÁRIA A EMENTÁRIO DE TEMAS A Compra de Unidade Produtiva Isolada de Empresa Em Recuperação Judicial Sem Sucessão Trabalhista e Tributária. Toronto: Carswell. P. A Lei nº 11. Rio de Janeiro: Forense. Lei 11. New York: Júris Publishing. demonstra que a Nova Lei de Recuperação Judicial não inovou o su ciente para criar um sistema efetivo de insolvência para que devedora e credores possam negociar a reorganização de empresas. ARAGÃO. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica NOGUEIRA. 2006. 79-111. Paulo César e BUMACHAR. 129-156. A Nova Lei de Recuperação Judicial (Lei 11.A. 2009. World Insolvency Systems: A Comparative Study. de 09 de fevereiro de 2005 (doravante “Lei de Recuperação”). e NORDESTE Linhas Aéreas S. A Guideline to Transnational Bankruptcy and the New Brazilian Reorganization Law.1. Laura Mendes. trouxe inovações e vantagens estimulando a recuperação do negócio desde que um patamar mínimo de viabilidade e e ciência seja veri cado.FUSÕES E AQUISIÇÕES 13.101/05) e o Primeiro Grande Caso: A Recuperação Judicial da Varig.A. S. 497-509. LOBO. O primeiro grande teste da Nova Lei. a recuperação judicial da “VARIG”. (em conjunto “Varig”). Ricardo José Negrão. (Viação Aérea Rio-Grandense) RIO SUL Linhas Aéreas S. Paulo Penalva. Os principais objetivos da Nova Lei.

para possibilitar a superação da crise econômico. a Nova Lei requer a conversão de todos os créditos em moeda estrangeira para a moeda do País. que possuíam centenas ou milhares de empregados.50. a empresa seja capaz de continuar como fonte produtora da economia nacional. As Inovações trazidas pela Nova Lei (Lei 11.101/05) Alguns dos pontos mais importantes do processo de recuperação judicial na Nova Lei de Recuperação são: 1) suspensão dos créditos dos credores com garantia e dos credores quirografários. art.nanceira. É de interesse dos credores estrangeiros a previsão da Nova Lei que determina que. 3) mecanismos que permitam a continuação do negócio da companhia sujeita à recuperação judicial. que foi então conhecido como o “procedimento da concordata” previsto na antiga Lei de Falências. e. a antiga lei não era bem sucedida ao tratar da sua reabilitação. Uma das grandes críticas feitas ao regime de recuperação anterior. 2) A ênfase na negociação entre credores e devedor de forma que. sob esta administração.77) Os principais objetivos da Nova Lei são: 1) A proteção ao devedor de boa-fé sujeito a um processo que regula a reabilitação da companhia.661. pelo câmbio do dia da decisão judicial. A antiga lei de falências (Decreto-Lei nº 7.) Quanto ao processo de liquidação. § 2º. Enquanto alguns consideravam a Antiga Lei de Falências uma arma do devedor para adiar inde nidamente a inevitável extinção da companhia. FGV DIREITO RIO 218 .nanceira. art. foi que este não previa um mecanismo efetivo para a reorganização dos negócios da companhia durante sua crise econômico. que gera empregos e paga impostos. transferindo desse modo aos credores estrangeiros o risco de uma desvalorização durante o período de julgamento do processo (Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas.FUSÕES E AQUISIÇÕES A Antiga Lei de Falências e as Inovações trazidas pela Nova Lei. Pode ter sido adequada para pequenas companhias com poucos empregados mas não em relação às grandes companhias. 2) exibilidade nas negociações entre credores e devedores. nos créditos em moeda estrangeira. Somente permitia a suspensão dos débitos dos credores quirografários. desde que considerado como fonte produtora. promulgado em 21 de junho de 1945) era genericamente considerada ultrapassada. processo de falência similar ao Chapter 7 Americano. a variação cambial será conservada como parâmetro de indexação da correspondente obrigação (só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação judicial —Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. conhecido como processo de recuperação judicial. desnecessariamente rígida e não condizente com as necessidades dos negócios modernos.

como o Rio de Janeiro. onde se encontra o principal lugar de negócios do devedor. art. b) não ser falido e. o processo de recuperação. 5) A reformulação do papel do judiciário no processo de recuperação como um supervisor das negociações entre credores e devedor. 48.101/05).FUSÕES E AQUISIÇÕES 3) A aceleração do processo de liquidação (similar ao Chapter 7 Americano) de um devedor que não preencha os requisitos do processo de recuperação judicial. Lei de Falências. e. Poderá requerer a Recuperação Judicial o devedor que observar os seguintes requisitos: a) exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos. há menos de 5 (cinco) anos. O procedimento de falência A falência é um procedimento de insolvência para a cobrança.101/05. pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nos artigos 168 a 178 da Lei 11. é o foro próprio para se conceder e administrar os procedimentos da recuperação e da falência. alienação e liquidação do ativo comandado por um gestor nomeado pelo juízo (o “Administrador Judicial”) seguido de uma distribuição pro-rata dos resultados entre os credores. d) não ter. as responsabilidades daí decorrentes. denominadas judicial e extra judicial (Processo de Recuperação Extra Judicial vem disposto nos artigos 161 a 167 e o Processo de Recuperação Judicial nos artigos 47 a 72 da Lei 11. Tanto a falência quanto a recuperação são disponíveis para a maioria dos tipos de organizações comerciais. através de duas formas. 7) O estabelecimento de um processo de recuperação sumário para pequenas organizações. 2) Alguns Estados. conforme uma ordem de prioridade. e) não ter sido condenado ou não ter. estejam declaradas extintas.101/05 prevê. FGV DIREITO RIO 219 . se o foi. 4) A adoção de procedimentos de proteção como moratória para procedimentos de recuperação. Não obstante. A principal distinção entre as duas formas é o fato de que a segunda forma (extra judicial) de recuperação permite uma exibilidade menor nas negociações entre credores e devedor e não abrange a suspensão de diversos créditos. como administrador ou sócio controlador. c) exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos. artigo 2º da Lei. O processo é comparável ao Chapter 7 Liquidation. obtido concessão de recuperação judicial. A Recuperação Judicial e Extrajudicial A 11. alguns devedores envolvidos em comércio e negócios não estão sujeitos a estes regimes. Os principais pontos da Nova Lei são: 1) O juízo da cidade. 48 . por sentença transitada em julgado. art. 6) A reclassi cação dos créditos e prioridades de pedidos. têm juízos especí cos que somente lidam com procedimentos de insolvência.

Há toda evidência que. agora por motivo diferente: o de que só o Juiz que processa o pedido de recuperação judicial pode impedir a quebra da empresa.07 163 e. o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. no sentido de que o patrimônio leiloado da recuperanda não vincula o arrematante aos seus encargos trabalhistas.704 rati cou decisão da Justiça Comum. O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial. O CC nº 81. sob pena de convolação em falência. 55 desta Lei sem objeção de credores. 54. essa alternativa de mantê-la em funcionamento cará comprometida. 151. reconheceu a competência da Vara Empresarial para decidir sobre questões relacionadas ao plano de recuperação judicial que incluem os créditos trabalhistas.661. e deverá conter: (. pois existem inúmeras exigências que precisam ser cumpridas de forma mais rápida e sem muita burocracia. que permitem a venda dos ativos empresariais livre de encargos sucessórios. de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. art. de 1945. constituição de subsidiária integral. Esta novação legitima o juízo empresarial para deliberar sobre a forma de pagamento de todos os débitos da recuperanda. os termos da medida liminar reconhecendo no MM.. a medida liminar deferida nestes autos partiu do pressuposto de que subsiste a necessidade de concentrar na Justiça Estadual as ações contra a empresa que está em recuperação judicial. conforme decisão do Ministro Ari Pargendler: “2. os seguintes meios de recuperação podem ser propostos. em face da Lei 11. em sede de embargos de declaração. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial. 206 da Lei no 5. incorporação. 205. de 2005 ? Nova embora a disciplina legal.FUSÕES E AQUISIÇÕES A Recuperação Judicial No Processo de Recuperação Judicial. observados evidentemente os privilégios e preferências dos créditos. 53. decidiu que todas as causas que abrangem medidas urgentes. e) concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especi car. e 141. 60. inclusive com relação a dívidas scais e trabalhistas. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. c) alteração do controle societário. 59. posteriormente. suscetíveis. Quid. Se na ação trabalhista o patrimônio da empresa for alienado. concentrou no juízo de falência as ações propostas contra a massa falida no propósito de assegurar a igualdade dos credores (pars condicio creditorum).272. Críticas A Lei 11. Além disso. respeitados os direitos dos sócios. nos termos da legislação vigente. de in uir no plano de recuperação da VARIG e de suas coligadas devem ser julgadas pelo Juízo da 8a Vara Empresarial. 162 O Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Art. os prazos de publicação de editais no Diário O cial do Poder Judiciário do Estado e as convocações de assembléias. nos termos do art. d) substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modi cação de seus órgãos administrativos. e.172. em decisão liminar. por isso. rati cando sua posição no acórdão proferido no dia 25.101/05. 50: a) concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas. ou cessão de cotas ou ações.) Art. A jurisprudência formada à luz do Decreto-Lei nº 7. § único. as decisões do Ministro basearam-se nos arts. em tese. Juízo da 8ª Vara Empresarial a competência para processar a recuperação judicial de Varig S/A — Viação Aérea Riograndense e Outros. 163 FGV DIREITO RIO 220 . da Lei. Mantenho. no Con ito de Competência nº 61. a aprovação de plano de recuperação judicial constitui novação obrigatória de todos os créditos que antecederam o pedido de recuperação judicial obrigando o devedor e todos os credores a ele sujeitos. 162 A Venda de Unidade Produtiva Independente Sem Sucessão trabalhista e tributária O Ministro Ari Pargendler. b) cisão.04.101/05 Os prazos processuais atuais devem ser exibilizados.101.. da Lei 11. Como exemplo. fusão ou transformação de sociedade.

os custos de pessoal e outros de natureza operacional.5 milhões. a VARIG. respectivamente. RIO SUL e NORDESTE apresentaram. a petição inicial requerendo a proteção prevista na Lei de Recuperação de Empresas. a Varig protocolou. a VARIG e a RIO SUL apresentaram prejuízo líquido de R$87. América do Norte. dentre eles: (i) a guerra de preços no mercado nacional de serviços aéreos de transporte de passageiros. Imediatamente após a impetração do pedido de Recuperação Judicial no Brasil. a maior aliança estratégica global composta pelas maiores e mais importantes empresas de aviação civil. é a maior empresa aérea do Brasil e da América do Sul. A VARIG operava também uma média de 26 vôos diários para a América Latina. Em 17 de junho de 2005. bem como aos credores norte-americanos das COMPANHIAS. decisão esta que foi publicada no Diário O cial do Estado do Rio de Janeiro em 12 de julho de 2005 (Art 52). Em 2004. prejuízos líquidos de R$1. bem como outras dívidas. previdenciários e para com o fundo de pensão dos funcionários. perante o MM. permitindo a entrada de dinheiro novo e de novo(s) investidor(es). A Varig e o pedido de Recuperação Vários fatores recentes contribuíram para que as COMPANHIAS escolhessem reestruturar as suas operações sob a Lei de Recuperação de Empresas. a curto prazo. os balanços patrimoniais das COMPANHIAS apresentam substanciais passivos tributários.8 milhões.6 milhões e R$49. obrigações essas que di cilmente serão satisfeitas a não ser que as COMPANHIAS sejam reorganizadas e reestruturadas. R$127. Em 2003.4 milhões. (iii) a incapacidade de reduzir.2 milhões e R$14. artigo 51. medida judicial para que os efeitos das decisões proferidas pelo Juízo da 8ª Vara Empresarial fossem estendidos ao território norte-americano. e (iv) o risco de perda iminente de aeronaves em função do atraso no pagamento dos arrendadores. o Juízo da 8ª Vara Empresarial deferiu o processamento do pedido de recuperação judicial.836.FUSÕES E AQUISIÇÕES D ESTUDO DE CASO A Varig e o pedido de Recuperação A VARIG. oferecia vôos para 23 destinos no exterior e conexões para muitas outras localidades através da Star Alliance. a VARIG propôs. possuía uma frota de 78 aeronaves a jato para transporte de passageiros. uma companhia brasileira. a VARIG oferecia serviços aéreos regulares nos mercados doméstico e internacional. no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Em 30 de junho de 2005. distribuída ao Juízo da 8ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro.8 milhões. enquanto a NORDESTE teve lucro líquido de R$2. o que foi deferido. Juízo da Vara de Falências do Distrito Sul de Nova Iorque (processo n º 05-14400). (ii) a crescente volatilidade no preço de querosene para aviação. Europa e Ásia. Em 22 de junho de 2005. Além disso. Além disso. FGV DIREITO RIO 221 . Operava uma média de 289 vôos diários para 36 destinos no Brasil. Fundada em 1927.

com a indicação do endereço de cada um. VARIG. enquanto a RIO SUL anunciou lucro líquido de R$1.1 milhão. b) demonstração de resultados acumulados. e a discriminação dos valores pendentes de pagamento. o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente. encerrado em 30 de junho de 2005. a classi cação e o valor atualizado do crédito.4 milhões e R$145. com o correspondente mês de competência. 5) certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas. Em 30 de junho de 2005. 4) a relação integral dos empregados.FUSÕES E AQUISIÇÕES Petição Inicial (art. a natureza.8 milhões. c) demonstração do resultado desde o último exercício social. a VARIG e a NORDESTE apresentaram prejuízos líquidos de R$394 milhões e R$3. FGV DIREITO RIO 222 . 2) as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido. 3) relação nominal completa dos credores. 47 e 51) No primeiro semestre. confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimonial.838 milhões. respectivamente. RIO SUL e NORDESTE apresentavam patrimônios líquidos negativos de. o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores. inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar.nanceira. O pedido para recuperação judicial deverá ser feito nos seguintes termos (Art. 51): 1) a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico. discriminando sua origem. respectivamente. salários.6 milhões. indenizações e outras parcelas a que têm direito. em que constem as respectivas funções. e d) relatório gerencial de uxo de caixa e de sua projeção. R$6. R$337.

com os seus 5 milhões de participantes. pensionistas. com a estimativa dos respectivos valores demandados. Foi alterado na assembléia dos credores do dia 9 de maio de 2006 para aprovar o procedimento de licitação para as operações locais da Varig ou para toda a empresa (incluindo as rotas internacionais). “Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial. emitidos pelas respectivas instituições nanceiras. Junho/2006 — Leilão: arrematante não cumpriu com obrigação de pagamento. Fevereiro/2006 — Aprovação do Detalhamento do Plano. empregados. 7) os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações nanceiras de qualquer modalidade. que representaria a imediata perda das concessões e a retomada das aeronaves arrendadas. governo. tais como o Programa Smiles. pelo devedor. Dezembro/2005 — Aprovação do Plano de Recuperação Judicial. 8) certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui lial. c) quando houver sido rejeitado o plano de recuperação. do plano de recuperação no prazo de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial.FUSÕES E AQUISIÇÕES 6) a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor. Aceleração da deterioração de receita e perda de market-share Maio/2006 — Aprovação da 1ª alteração do Plano de Recuperação Judicial. o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores (Art. 56). o devedor permanecerá em recuperação até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão. 59. § 2). a Recuperação judicial poderá ser concluída de várias maneiras e convertida em falência. 58). incluindo as seguintes (artigo 73): a) por deliberação da assembléia-geral de credores. a contar do deferimento do processamento da recuperação judicial (Art. inclusive as de natureza trabalhista. O Plano de Recuperação da Varig O primeiro plano de recuperação da Varig (“Primeiro Plano”) foi aprovado na assembléia dos credores do dia 21 de dezembro de 2005. de todas as ações judiciais em que este gure como parte. o juiz convocará a assembléia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação dentro de 150 dias.” 164 Atos Relevantes da Recuperação O Leilão dos Ativos Operacionais Junho/2005 — Requerimento da Recuperação Judicial. 165 FGV DIREITO RIO 223 . acionistas e o próprio mercado de aviação teriam os maiores benefícios com a implementação do Plano de Recuperação proposto do que com a liquidação dos bens das COMPANHIAS. implicando na destruição de elementos intangíveis inestimáveis. Os credores e o Ministério Público podem recorrer da decisão (Art. credores.165 Uma vez concedida. subscrita pelo devedor. b) pela não apresentação. A opinião dos administradores era de que todos os interessados.164 Proferida a decisão sobre a recuperação judicial.” “Cumpridas as exigências desta Lei. e. 9) a relação. inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores.

com discussão de numerosas horas apenas em cima de um único inciso. quatro meses depois da promulgação da Lei 11. Os Fatos Marcantes do Processo de Recuperação Após treze meses de intensas negociações e procedimentos jurídicos. a VarigLog concordou em investir US$485 milhões na nova empresa. Isto terá que ser um dia encarado”. a Aéro. a Justiça do Rio concluiu no dia 20 de julho de 2006 o segundo leilão da companhia aérea. mas para diminuir o chamado custo Brasil. A venda de uma parte substancial das operações da Varig foi feita para preservar as atividades da empresa aérea. O Leilão dos Ativos Operacionais Conforme aprovado pelos credores. chegou junto com um novo instrumento legal. em valores não corrigidos. esta venda garantia a manutenção dos empregos de milhares de pessoas. A solução mercadológica é a que perseguimos para que continue operando. ela receberia a maioria dos ativos da Varig e as rotas domesticas e internacionais. Em troca. ressaltou o promotor. A Varig-antiga receberia cinco por cento das ações da nova empresa. Teria ainda as rotas de vôos da Rio Sul. que foi vendida por US$ 24 milhões à VarigLog. e a renda de debêntures no valor de US$100 milhões. Os ativos operacionais da Varig foram vendidos em um leilão judicial a sua ex empresa de carga aérea VarigLog por US$24 milhões em 20 de julho de 2006. Como parte do plano de reestruturação. Aéro e a chamada Varig-antiga. o mercado negociará débitos e créditos. não foi pensada para livrar o devedor. bem como parcelas das ações propostas contra o Governo Federal (diferença tarifária) e Governos Estaduais (créditos ICMS). “O processo Varig é complexo e difere dos demais porque. depois. além de ser um caso emblemático. Outro assunto foi “a blindagem trabalhista e tributária”.101/05. A divida estimada em R$8 bilhoes (US$3. a Varig foi dividida em duas empresas. que. até para ser evitado um precatório monstruoso. para que pudesse ser aplicado de forma correta”. permaneceu na Varig-antiga. Alienação judicial de unidade produtiva com proposta base da Variglog. é lógico que nós juízes e o MP tivemos momentos de dúvidas e de di culdades. Por ser novo. A antiga companhia receberá pagamento de aluguel da Variglog. que teve e sempre terá importância histórica para o País e nossa economia. “A Varig é credora de 4.7 bilhoes). E. promulgado em fevereiro do ano passado. segundo o promotor público Gustavo Lunz. A ação de Recuperação Judicial do grupo Varig teve início em 17 de junho de 2005.6 bilhões de dólares. FGV DIREITO RIO 224 . disse o Juiz Ayoub. uma aeronave. que inclui as subsidiarias Rio Sul e Nordeste. Ainda.FUSÕES E AQUISIÇÕES Redução da Frota Julho/2006 — 2ª proposta de alteração do plano.

com o placet de seus credores e com a homologação do ‘Plano’ pelo magistrado. desa ando a doutrina. Outro artigo da lei nova que está a amparar o entendimento aqui sustentado FGV DIREITO RIO 225 . (art. tendo sido. (nº 11. e à Lei de Recuperação Judicial. isto é. neologismos que se explicam na valorização da deliberação dos credores em assembléia e a homologação judicial posterior de um ‘Plano’ de recuperação aprovado. solvente. A nova lei criou a ação de recuperação judicial e a questão que desponta. por sua complexidade. também chamada de lei de recuperação de empresas. Esta norma não pode ser de aplicação absoluta. poderão os seus credores decidir sobre os destinos do negócio e não apenas pela sua liquidação.101. resta — não há outra — a ação de recuperação judicial. os dois tipos de concordata então existentes: a preventiva e a suspensiva. é saber se tal ação seria possível para o empresário vitimado pela falência. Um dos exemplos clássicos — mas certamente não será o único — diz respeito àquele que estiver sob o regime da continuidade de negócios. não mais existindo as ações de concordatas. Com certeza. Uma das grandes inovações vindas com a lei nova está na desprocesualização ou na desjudicialização do processo. de 9 de fevereiro. Na sustentação desta tese há argumentos favoráveis no próprio texto legal novo. dentre outros requisitos. É que sendo o falido viável. sob pena de conspirar contra os princípios que nortearam a construção da nova disciplina concursal. juizes e promotores. exatamente. cuja massa venha demonstrar-se solvente e cuja comunidade de credores esteja disposta aprovar um ‘Plano’ de recuperação. estejam declaradas extintas as suas obrigações e responsabilidades decorrentes da falência. A ação de recuperação corresponde. O STJ irá de nir se seguimos o rumo certo”. a forma de solver as obrigações. não for falido ou. 74 da lei velha e art. Estamos convencidos de que tal é possível. assinala o Juiz Luiz Roberto Ayoub. vendendo-o a grosso ou a retalho. 99 da lei nova). Prescreve o art. De maneira objetiva é forçoso reconhecer que. que poderá requerer recuperação judicial o devedor empresário que. facultando acesso à ação de recuperação aos falidos que possuam sentença judicial transitada em julgado. só o futuro poderá demonstrar a correção ou não dos aos praticados. a verem sucateados os seus ativos. vai criar jurisprudência. 48 da lei.FUSÕES E AQUISIÇÕES Acertos e Erros e a Jurisprudência “Estamos convencidos que o caso Varig. trouxe uma experiência ímpar a todos nós. Quanto aos desacertos ocorridos no curso do processo. de 2005 — clique aqui) eliminou dentre nós. A extinção da ação de concordata suspensiva deixou sem ação os falidos de falência viável condenando-os. E TEXTOS DE APOIO A ação de recuperação judicial na falência José Anchieta da Silva Presidente do IAMG — Instituto dos Advogados de Minas Gerais A nova lei de falências. portanto.

Seria o caso da desfunção de lei. teleológico e sociológico. Outro jurista mineiro. norma é linguagem. 95). linguagem é símbolo. que não foi cogitada para os casos de falência. sustenta. Humberto eodoro Júnior. diante de interesses que transcendem os próprios limites da pessoa — sujeito de direito —envolvida. fazendo-o. Os textos jurídicos devem ser lidos. Efetivamente. e a doutrina do direito como o fato social de Savigny. daí decorrendo os efeitos positivos: empregos. mas através da lei — ‘au-delà de la loi. o empresário. § 3º. É o que interessa. com a concordância dos credores. incidentalmente sobre a falência em andamento. Arrematando com a frase que cou célebre de Raimond Saleilles no prefácio da obra de François Geny (1899): o intérprete deve ir além da lei. recolhimento de tributos. na parte em que está a admitir a migração dos processos de concordata para a recuperação judicial. Decretar-lhes simplesmente a morte corresponderia a um requien. que as leis não contêm todo o Direito. A recuperação judicial. o professor Dilvanir José da Costa. funcional e atendente aos princípios que nortearam toda a construção do direito concursal novo. Das leis é preciso extrair o seu conteúdo diante da vivência e aplicação prática de seus comandos. no prazo da defesa (art. delas se está a extrair o seu verdadeiro conteúdo. É preciso demonstrar que não se está construindo conclusão contrária às normas da lei nova. féretro ou enterro. de modo a tornar a sua aplicação prática. foi todavia cogitada como remédio único para salvar atividades empresariais solventes. símbolos não são precisos e unívocos. em magní co ensaio sobre a ‘Interpretação e Aplicação das Normas Jurídicas’ escreveu: Direito é norma. exigem interpretação antes de serem traduzidos e aplicados aos fatos concretos sobre os quais a norma tem de ser aplicada. manutenção de clientela. corresponderia à negativa do direito de se empreender a ação própria de recuperação judicial. Em seu Curso de Hermenêutica Jurídica.FUSÕES E AQUISIÇÕES é exatamente o art. mais par La loi’. funcionamento da azienda en m. FGV DIREITO RIO 226 . após percorrer a doutrina da teoria pura do direito de Hans Kelsen. É que a ação de recuperação pode (e até deve) ser utilizada como defesa à ação de falência proposta. compreendidos e aplicados juridicamente. 192. a partir das escolas cientí cas dos métodos histórico. que não quer inviabilizar soluções para empresários cujas atividades sejam viáveis. Negar a recuperação de falência viável. onde os próprios credores estariam a lamentar a sorte de não se lhes conceder a oportunidade de receber os seus créditos. naqueles casos em que a economia da falida ainda pulsa. Um argumento mais deve ser somado às razões pelas quais estamos a sustentar a pertinência da ação de recuperação para os falidos viáveis de modo incidental. É preciso ter presente o fato de que a deliberação sobre a pertinência ou não da recuperação judicial a partir de um ‘Plano’ pertence aos credores.

FGV DIREITO RIO 227 . cheque. credit and value may be lost because of them. less e cient.101/2005.661/1945) had governed insolvency proceedings for 60 years. • the few alternatives available to fund recovery processes. • the negative mindset commonly associated with companies in distress. e new Bankruptcy Law is an attempt to mitigate those consequences by using negotiation. As the previous law had become outdated in today’s ever-changing and increasingly globalised business environment. Prestigious law rms. However. e previous law (Decree Law 7. • the lack of a robust local turnaround practice and culture. or • le a bankruptcy liquidation suit to recover its credit (see section 1. consultants. some changes are already visible. 1. and • the methods of dealing with cross-border insolvency situations. rather than sticking to the previous rigid and outdated legal framework. which is analysed and may be vetoed by creditors. e new practice is in line with insolvency practices in other developed economic environments. the creditor may: • make an extrajudicial protest of the note.FUSÕES E AQUISIÇÕES Brazilian Insolvency System After 12 years of public debate. promissory note or bill of exchange). which a ects their capacity to do business.2 below). including: • the signi cant tax liabilities that distressed companies usually carry before going into recovery.1 Describe the nature and the e ectiveness of the following: (a) Debt recovery remedies where the creditor has no security Credit note: When the credit is unsecured but the debt is represented by a credit note (ie. the insolvency and corporate rescue procedures had become less e ective than necessary for a complex and dynamic economy like Brazil’s. However. Although the new legislation still involves a learning curve. • le a collection suit (“judicial execution”) to enforce the note. the Brazilian insolvency community must still deal with shortcomings. attracted by the possibilities generated under a more business-minded model for dealing with such situations. consequently. Ine cient mechanisms to deal with companies in nancial distress have signi cant economic and social costs. turnaround professionals. in 2005 the bankruptcy law in Brazil was replaced by Law 11. while the value of the debtor’s assets and businesses dissipated over time. Companies ling for recovery must prepare a plan. It was not uncommon for cases to remain unresolved for many years. e legal framework and the e ectiveness of court processes/legal remedies 1. a trade note. Many debtors gambled on the failings of the Brazilian insolvency environment to extend unsustainable situations unrealistically. and the courts have become overburdened and. banks and investors are increasingly involved in the insolvency arena. Taxes. e new law is innovative. markets. introducing negotiation to distressed situations. in general. jobs. creditors and fund providers had showed little or no interest in playing a signi cant role in the recovery of value of companies in nancial distress.

the debtor is subject to attachment and judicial auction of as much of its property as is necessary to pay his debts. e recovery plan may consider a multitude of alternatives such as asset sales. Payments to creditors will respect priorities de ned by the law. mergers. • secured claims. all its assets become subject to judicial auction and the proceeds are used to pay all creditors. mortgages. extended or discounted payment conditions. and work related accidents. the debtor shall be noti ed by the Registry of Protest of Notes and Documents to pay the debt and. Upon the adjudication of the debtor’s bankruptcy liquidation by the local courts. e sale of the assets should preferably occur as a whole in order to preserve the debtor’s operating capacity as much as possible. a creditor may resort to a collection suit or a speci c judicial procedure called “ação monitória”. e assets of the bankrupt entity will preferably be sold as a whole or in blocks that preserve the going-concern value as much as possible. (d) Formal corporate rescue processes e debtor may le for judicial recovery.1(a)(i)).2 below. if the debt is not paid. the most common being: • labour claims. • tax claims. FGV DIREITO RIO 228 . the note will be protested. chattel mortgages or antichreses) or another form of security is performed through an execution suit (see section 1. Adjudication of the guarantee to the creditor is admissible only if the public bid fails to achieve the minimum prices de ned. and • unsecured claims. In a judicial execution. No credit note: When the credit is unsecured and the debt is not represented by a credit note. capped at 150 minimum salaries per creditor. is legal procedure is used by creditors whose credit documents cannot be used in a judicial execution. A favourable decision shall be enforceable as an execution instrument and shall be subject to and executed in accordance with the judicial execution procedure. e sale of the guarantee must occur through an open public bid. showing how and when it plans to recover. the debtor will have 60 days to present a recovery plan. If judicial recovery is granted by the court.FUSÕES E AQUISIÇÕES In an extrajudicial protest. shutdown of loss-making units and capital increases. It allows creditors to have their credits recognised by the court as liquid and collectable so that these credits may be recovered later through judicial execution. (b) e enforcement of security e execution of credits which are secured by real guarantees (ie. (c) Corporate bankruptcy/liquidation processes Procedures for corporate bankruptcy/liquidation processes are detailed in section 1. In a judicial execution the court must rst establish whether the debt is valid.

also known as friendly composition with creditors. Once the terms of this negotiation are complete and the pre-packaged deal has the support of creditors representing 60 per cent or more of each class. Once the recovery plan is approved. • certain types of secured debt (eg. in certain circumstances the court may rule to approve it. Labour-related claims are not subject to extrajudicial recovery. the debtor is authorised to proceed within its terms. e inability to include tax claims in corporate rescue processes has been criticised by the insolvency community in Brazil. then the recovery plan shall be voted in a general creditors’ meeting by up to three classes of creditors: • labour and labour-law-related creditors. and • unsecured creditors e recovery plan must be approved in each class by the majority of creditors present or represented in the general creditors’ meeting by number (all classes) and value (the rst two classes).FUSÕES E AQUISIÇÕES If no creditor opposes the recovery plan. Creditors that are related parties to the debtor (eg. Failure to approve the recovery plan results in the debtor becoming bankrupt. signi cant shareholders. To make these terms binding on other creditors. a debtor may negotiate extrajudicial recovery with its creditors (a prepackaged deal). • secured creditors. Alternatively. it is binding on all creditors in all classes. (e) Informal corporate rescue procedures e informal proceeding to save a company. Only the debtor can le for judicial or extrajudicial recovery. although their claims should be treated in the same manner as other claims within their respective classes. capital or operating leases). and • certain bank loans relating to export nance. Such negotiations are binding only on creditors that have speci cally agreed to them. If there is opposition to the plan by any creditor. the debtor should le for a extrajudicial recovery. management) do not have voting powers in the general creditors’ meeting. such as: • tax claims. If the recovery plan is approved by only two of the classes. FGV DIREITO RIO 229 . Certain types of debt are not subject to judicial or extrajudicial recovery. Creditors cannot le for involuntary corporate rescue procedures of their debtors. it will be binding on all creditors in these classes. involves direct negotiation with the creditors without court supervision. since it is usual for insolvent companies to have signi cant tax liabilities outstanding when these procedures are put into place.

(b) e commencement of a formal corporate rescue process? e judicial recovery procedure initially prevents liquidation taking place. When the company is liquidated. the complexity of the company and the number of creditors involved in the liquidation. when due and without good cause. within the period determined. • in the event of a collection suit for any net amount. • seeks to defraud creditors or delay payments to them by carrying out fraudulent activities. provided that the amount is more than 40 times the minimum monthly salary. • liquidates its assets in a wasteful or fraudulent manner in order to make payments. Both the debtor and creditors can request the court to order liquidation. bankruptcy court can also convert a judicial recovery procedure into liquidation. e credits are stayed once the FGV DIREITO RIO 230 . e A creditor can request a declaration of the debtor’s liquidation if the debtor: • does not pay.3 What is the e ect on debt collection and the enforcement of security of: (a) An adjudication of corporate bankruptcy/liquidation? e declaration of bankruptcy determines the anticipated maturity of the debtor’s debts and those of the unlimited jointly responsible partners (Section 77 of the Bankruptcy Law). disposes of and liquidates the debtor’s assets and distributes the proceeds to creditors in priority order. 1. the judicial administrator les a nal report and requests the court to conclude the case. • transfers the establishment to a third party without all the creditors’ consent and without keeping enough assets to settle the debts. the obligations assumed in the judicial recovery plan. a judicial administrator is appointed to administer the liquidation and distribute the proceeds of the sale of the assets. make a deposit or appoint enough assets for attachment within the legal term. e debtor can continue to run its business under supervision of an independent administrator (or an administrator and a committee) and the court while it arranges to pay its debts to the creditors (Sections 22 and 52 of the Bankruptcy Law). the amount represented in a valid bond or document.2 What are the formal processes to e ect the liquidation of a company’s assets? In a liquidation a court-appointed trustee (or judicial administrator) collects. Once a petition is led. does not pay. or • does not ful l.FUSÕES E AQUISIÇÕES 1. e term of liquidation proceedings depends on the amount of debt. No consents are required to initiate liquidation proceedings.

FUSÕES E AQUISIÇÕES

court grants the processing of the recovery procedure. is ruling is later con rmed by a ruling that grants the recovery of the company according to the approved recovery plan. In the extra judicial procedure the creditors become bound only if the plan is ratied. An extrajudicial procedure cannot be carried out if the plan is not rati ed. Once judicially rati ed, the plan binds all creditors involved. Approval of the plan does not: • suspend the creditors’ rights or any cases or execution proceedings against the debtor’s assets; or • protect the debtor against any liquidation request. (c) e initiation of an informal corporate rescue process?

e informal proceeding involves direct negotiation with the creditors without court supervision. Such negotiations are binding only on creditors that have speci cally agreed to them. 1.4 Are insolvency procedures started in another jurisdiction in respect of a corporation incorporated in your jurisdiction recognised? In particular, what would be the impact of US bankruptcy proceedings being commenced? e Bankruptcy Law contains no rules relating to cross-border insolvency. However, local courts can rule on insolvency cases in relation to the Brazilian branch of a company that has its headquarters abroad (Section 3 of the Bankruptcy Law). e courts cooperate where there are concurrent proceedings in other jurisdictions. e case involving Viação Aérea Rio-Grandense (Varig) and its a liates is the rst major Brazilian cross-border insolvency case with a judicial recovery procedure led in Brazil and a Section 304 procedure led at the US Bankruptcy Court of the Southern District of New York. e Brazilian and US courts have cooperated a great deal throughout the various phases of both procedures. Brazil is not party to any international treaties on insolvency procedure and/or cross-border insolvency rules. e Bankruptcy Law does not provide special procedures for foreign creditors, but it does set out speci c requirements — for example, Section 97(2), which requires creditors without a domicile in Brazil to deposit a judicial bond for court costs and to indemnify the court if the request is later ruled as a deceitful request for liquidation. 1.5 In what circumstances would the directors or o cers of a company in nancial di culties face potential liability for continuing to trade? In practice, are any such provisions actually enforced?

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Unlike other jurisdictions, Brazil does not require an insolvency test to be applied by management. erefore, penalties for directors or o cers of insolvent companies are related only to: • nancial or accounting fraud; • breaches of representations and warranties; • misrepresentation; and • breach of con dentiality duties. In many instances, management or signi cant shareholders may be held personally responsible for debtors’ obligations if they have acted as guarantors or if there are legal decisions stating so. is situation is often controversial, but occurs in many labour and tax claims. 2. What are the advantages and disadvantages of triggering a formal insolvency or corporate rescue procedure? A ling for judicial recovery creates an automatic stay of up to 180 days for the debtor to present a recovery plan and have it approved. However, if the nancial di culties of the debtor becomes public and if it fails to obtain approval of the recovery plan, the company will be placed in bankruptcy. In extrajudicial recovery procedures, the pre-packaged deal may be agreed with a signi cant group of creditors and will thus be binding on the remaining creditors of the same class. As in judicial recovery, the process can result in bankruptcy if the debtor fails to obtain creditor approval of the recovery plan or is unable to meet the approved terms. Most of the bankruptcy procedures in Brazil are led by creditors, not the debtor. is is mainly due to: • the non-existence of a legal obligation for the debtor to le for self-liquidation; • loss of control over assets and business by the incumbent management; • the low probability of any proceeds from the liquidation reaching the shareholders; and • the reputation, nancial or penal issues that may arise in regard to managers and controlling shareholders. 3. What are the practical options for out-of-court restructuring? See sections 1.1(d) and 1.1(e) above. 4. What is the e ect on the management of a company of: (a) An adjudication of corporate bankruptcy/liquidation? In liquidation the debtor and its administrators are no longer responsible for carrying out business activities. A court-appointed trustee (the judicial administrator) is chosen to collect, dispose of and liquidate the debtor’s assets and distribute its proceeds to creditors.

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e judicial administrator can, in certain cases, take a semi-management role since the company’s contracts are not terminated on liquidation and can be ful lled by the judicial administrator if this either reduces or avoids an increase in the bankruptcy estate’s liabilities, or if necessary to maintain and safeguard the bankruptcy estate’s assets. (b) e commencement of a formal corporate rescue process? During the judicial recovery procedure the debtor and its administrators are generally responsible for carrying out business activities under the inspection of the creditors’ committee (if any) and the judicial administrator. e recovery plan may call for the removal of the debtor and its administrators. e courts can also remove the company’s administrator if he or she does not perform his or her duties according to the law and the recovery plan. During the judicial recovery procedure: • the judicial administrator supervises the company’s activities and its compliance with the judicial recovery plan; • the judicial administrator presents monthly reports on the debtor’s activities to be led with the court; and • the creditors can opt to elect a creditors’ committee to inspect: - the debtor’s activities; - the debtor’s compliance with the judicial recovery plan; and - the accounts of the judicial administrator. (c) e initiation of an informal corporate rescue process? During the extrajudicial recovery procedure the debtor and its administrators are responsible for carrying out business activities. 5. Parties in interest/key players 5.1 Who is responsible for the ‘case management’ control and administration of a corporate bankruptcy/liquidation, a formal rescue and an informal rescue? e judicial administrator (appointed by the court) is responsible for managing the process in all these situations (see section 1.2 above). e judicial administrator’s main responsibilities include: • validating claims; • publicising the legal steps of the process, such as calling a general creditors’ meeting; • making recommendations for court decisions; and • presiding at general creditors’ meetings. In bankruptcy the judicial administrator is responsible for the collection and disposal of the assets and the distribution of the proceeds according to the priorities established in law.

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In both judicial and extrajudicial recovery, the management remains responsible for managing the day-to-day business. If there is evidence of fraud the court may replace the management. e creditors are entitled to form a committee to oversee the process. However, despite having signi cant in uence over the process, the committee cannot interfere directly with the management of the company and its decisions are not binding on creditors. 5.2 Who is responsible for preparing the restructuring plan in a formal or informal rescue? e debtor is responsible for preparing the restructuring plan, generally with the assistance of nancial, legal and/or operational advisers. e creditors may analyse, discuss and even propose alternative plans, which have to be agreed by the debtor in order to be submitted to a vote at a creditors’ meetings. 5.3 Who are the key players? What are their roles and responsibilities? In a liquidation: e judicial administrator is a key player in a liquidation. He or she collects, disposes of and liquidates the debtor’s assets and distributes its proceeds to creditors in order of priority. e creditors of the company supervise the liquidation of the assets. Creditors may also elect a creditors’ committee to inspect the activities of the judicial administrator. In addition, the judge who supervises the liquidation procedure may also remove an administrator who is not performing his or her duties according to the law. e public prosecutor is another key player that supervises the entire process and takes action when necessary, including, amongst others, criminal charges, in case of fraud. Judicial recovery procedure: e key players here are the creditors, which must approve the recovery plan at the general creditors’ meeting. Any creditor may present its objection to the recovery plan within 30 days of publication of the creditors’ list (Section 55 of the Bankruptcy Law). e judicial administrator supervises the company’s activities and compliance with the judicial recovery plan. He or she also presents monthly reports on the debtor’s activities to be led with the court. e debtor and its administrators remain responsible for carrying out business activities under the inspection of the creditors’ committee (if established) and the judicial administrator. e debtor must propose a plan for the payment of its debts to its creditors, which may or may not approve the plan. e judge who supervises the recovery procedure can also remove an administrator of the company who is not performing his or her duties according to the law and the recovery plan. e public prosecutor is another key player that supervises the entire process and interacts with the judge and the other players.

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6. What nancial information is available to creditors? Creditors can access the historical nancial statements (not necessarily the audited statements). Most processes also include nancial projections stating the outcome of the proposed plan over time. 7. Common questions 7.1 Funding and the priority given to new money (a) If an insolvent corporation requires urgent working capital funding, what di culties are likely to be encountered in the provision of such funding? Typically, the debtor will have di culties in obtaining bank loans, funding from capital markets or even supply credit for its recovery process. Although priority is given to this new money if the recovery fails, most players will be reluctant to take credit risks with a company under judicial recovery. Some companies under judicial recovery have managed to obtain funding from small or medium-sized nancial institutions through the pledge of inventory, receivables or other assets with good liquidity. (b) Are lenders providing new money, or debtor-in-possession nancing, given any statutory priority? If the debtor fails under judicial or extrajudicial recovery, the credits given after the recovery was led will rank prior to most of the remaining credits in a bankruptcy process. It is likely that, if there are assets to be sold in a bankruptcy, they will be entitled to some degree of recovery. Existing creditors that give new credit to a company under recovery may have their pre- ling credits promoted to the immediate priority level, entitling them to bene t in case of bankruptcy. 7.2 Ranking of creditors (a) In what order are creditors paid in a corporate bankruptcy/liquidation? Sections 83 and 84 of the Bankruptcy Law set out the order in which creditors are paid in a liquidation procedure. Section 84 states that the following are de ned by the law as ‘extra-concourse’ credits and are paid before the debts speci ed in Section 83 and in the order listed: • the legal administrator’s remuneration and debts payable under labour legislation or as a result of accidents in the workplace in relation to services provided after declaration of bankruptcy; • amounts supplied to the bankruptcy estate by the creditors (eg, a creditor may supply money to the bankruptcy estate to pay for the liquidation costs); • legal costs of lawsuits and executions in which the bankrupt’s assets are involved; and
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3 Avoidance of antecedent transactions (a) Are there any legal provisions that might operate to invalidate the creation of a security. or satisfaction of. Section 83 provides that the listed debts are paid in the following order: • debts due under labour legislation (limited to a maximum of 150 minimum salaries for each creditor) and those resulting from accidents at work that happen before or after the declaration of bankruptcy. up to the value of the property o ered in guarantee. • transactions entered into for no consideration in the two years before the declaration of bankruptcy. and • claims of subordinated creditors (ie. a mortgage or a pledge). the judicial recovery request or the rst o cial request for the payment of the debt). are ine ective regardless of whether the contracting party was aware of the debtor’s nancial situation and whether the debtor intended to defraud its creditors: • the payment of non-overdue debts made by the debtor within the legal term of the bankruptcy (this is determined by the courts and cannot be for more than 90 days from the bankruptcy request. FGV DIREITO RIO 236 . and • the sale or transfer of the establishment without the explicit consent of.FUSÕES E AQUISIÇÕES • costs resulting from valid judicial acts (which have not been ruled null and void by the bankruptcy court) carried out during the judicial recovery period and after the declaration of bankruptcy (eg. • debts secured by a real guarantee (eg. amongst others. the disposal of an asset or the payment of a creditor by a company in nancial di culties? e following transactions. all the creditors existing at the time. including tax nes. • the creation of a mortgage or pledge within the legal term. which has resulted in the debtor having insu cient assets to settle its liabilities (unless the creditors were noti ed and failed to oppose the transaction within 30 days). • tax liabilities (excluding tax nes). Section 965 of the Civil Code mentions credits from funeral expenses). a sale of an asset that has not been challenged). • claims of unsecured creditors. • claims of creditors with special privileges (those recognised by civil and commercial law as having a special privilege and those having the right to retain speci c assets given as a guarantee). • contractual nes and pecuniary penalties for breaches of criminal or administrative law. those that have been subordinated by law or agreement and debts of partners and administrators with no employment relationship with the liquidated company). 7. • claims of creditors with a general privilege (eg.

the proposal must be approved by simple majority of creditors present. All classes must approve the judicial recovery plan. and • owners of subordinated credits with special.4 ‘Cram-downs’ (a) What is the position of both unsecured and secured creditors that vote against. counted in accordance with the provisions of the general rule mentioned above. where there are only two classes of voting creditor.FUSÕES E AQUISIÇÕES In addition. irrespective of the amount of their credits. • owners of security interests. Within three years of the date of the declaration of bankruptcy. irrespective of class. or • the public prosecutor’s o ce. revocable action can be taken by any of the following: • the judicial administrator. is rule is broad and any acts can be set aside. • any creditor. in the same meeting of creditors. 7. agreements entered into with the intention of causing damage to the creditors can be revoked if both the following are proved: • ere was fraudulent conspiracy between the debtor and the third party with which the agreement was made. it is approved in a cumulative form by: • creditors representing more than half the amount of all credits present in the meeting. general or subordinated privileges. by at least one). do not agree with or do not consent to either a formal or informal rescue plan? e courts must grant the judicial recovery procedure if all the conditions are ful lled and the recovery plan is approved by a creditors’ meeting (Section 56 of the Bankruptcy Law). e court can authorise judicial recovery based on a plan that has not been approved in the form provided above if. • two classes of creditor in accordance with the terms provided above (or. e creditors’ meeting must be made up of the following classes of creditor: • owners of credits derived from labour legislation or labour accidents. In the class of owners of credits derived from labour legislation or labour accidents. the favourable vote of at least one-third of the creditors. and • Damage was su ered by the bankruptcy estate. and • in a class with a negative vote. FGV DIREITO RIO 237 . e general rule is that the proposal must be approved by creditors representing more than half the total amount of credits present at the meeting and cumulatively by simple majority of creditors present.

controllers and administrators of the bankrupt company (including directors). Its liabilities can include. a parent company can be held liable for an insolvent subsidiary’s debts where the corporate veil is pierced (Section 50 of the Civil Code). and • environmental nes (in such cases directors can be criminally liable). In addition. Bankruptcy/liquidation: No consent is required in order to initiate liquidation proceedings. • labour-related debts. A claim against these persons must be made within two years of conclusion of the liquidation. amongst others. In addition. In addition. and • evidence of insu cient assets to cover all the liabilities that is provided (Section 82 of the Bankruptcy Law). e court must rule the company bankrupt if the recovery plan is not approved. partners. e court must rule the company bankrupt if the recovery plan is not approved. However. If a creditor objects. In this regard. the main decisions of the liquidation proceedings are submitted to the creditors for approval. the courts must require the creditors to hold a meeting within 150 days of the granting of judicial recovery. Section 28 of the Consumer Protection Code provides other instances where the corporate veil may be pierced. the courts can require the creditors to hold a meeting within 150 days of the granting of judicial recovery. directors are generally liable for an insolvent company’s debts for breach of the law or the company’s articles of association. the following: • tax debts (when there is fraud or abuse of power).5 Creditor protection (a) What action can creditors take if they are not satis ed with the conduct of either a formal rescue procedure or a corporate bankruptcy/liquidation? Formal rescue procedure: Creditors have to approve the recovery plan and can use this as a way of pressuring the debtor in the conduct of the recovery.FUSÕES E AQUISIÇÕES Any creditor can object to the plan within 30 days of publication of the creditors’ list (Section 55 of the Bankruptcy Law). If a creditor objects. FGV DIREITO RIO 238 . negligence or lack of prudence. voluntary omissions. any creditor can object to the plan within 30 days of the publication of the creditors’ list (Section 55 of the Bankruptcy Law). 7. • whether the assets have been realised. e creditors can challenge some of the actions taken and apply pressure to change the conduct of the bankruptcy/liquidation. provided that there is a causal link between their act or omission and the loss incurred (Section 186 of the Civil Code). Other parties can be held liable for an insolvent company’s debts if they have violated a right or caused a loss to another person or entity by their acts. e creditors may also pressure the debtor by taking action to have the courts assess: • the personal liability of the shareholders.

“A Falência no Direito Internacional e o Mercosul. a Companhia Vale do Rio Doce e a Embraer Empresa Brasileira de Aeronáutica S. A borderless economic world has developed which. se tornaram mais evidentes nas últimas décadas do século passado. mas a lial. Enron. verdadeiros “arquipélagos empresarias”. “A by-product of globalization is an increasing trend to larger.A. em determinado país. e os bens componentes da massa ativa. Even smaller businesses today have more international facets to them. A Insolvência Internacional sob a Perspectiva do Direito Brasileiro. conjuntamente conhecido como uma insolvência internacional167 (“cross-border insolvency” no sistema do “common law”). FGV DIREITO RIO 239 . inclusive da faculdade de um representante legal estrangeiro de praticar atos jurídicos no território nacional e participar de um procedimento de insolvência doméstico. via de regra. com diversas operações de reestruturação em uma ou mais jurisdições em que a empresa tem atividade. ou. Motta.”169 “O Direito falimentar internacional trata basicamente da competência internacional e do direito aplicável em relação a procedimentos de insolvência com conexão internacional e do direito aplicável em relação a procedimentos de insolvência com conexão internacional. v. 168 169 Do artigo US Adopts New Cross-border Insolvency. Antonio C Toro. página 526. se o estabelecimento principal acha-se em território da República Argentina. proventura. Rio de Janeiro. PricewaterhouseCoopers Otto Eduardo Fonseca Lobo. diversos procedimentos de insolvência em vários países.A.”171 “A falência constitui um concurso universal de credores do devedor empresário ou sociedade empresária. viii). Fernandes Rocha Advogados Alguns exemplos notórios desta internacionalização das empresas brasileiras são a Petróleo Brasileiro S. página 673. multinational empires stretching across the globe like corporate archipelagos. a quem competirá a arrecadação dos bens situados no Brasil?” J. Editota Quartier Latin do Brasil São Paulo. Têm-se então. Com a globalização vieram as grandes empresas verdadeiramente multinacionais. Invariably. at present.” (Beat Walter Rechsteiner. bem como os credores cujos créditos representados pela massa passiva também se acham nesse país. 170 Kenichi Ohmae comenta este fenômeno no prefácio de seu livro e Borderless World: “Nothing is overseas any longer” (Ohmae 1990. torna-se insolvente. Outro aspecto importante vinculado ao direito falimentar internacional é o tratamento dos credores externos em comparação aos internos da mesma categoria quanto à habilitação dos seus créditos em processo de insolvência. Coordenação Paulo Penalva Santos. com fábricas espalhadas pelo mundo e subsidiárias em diversas jurisdições. A new Chapter in International Cooperation. Se. James Sprayregen & Gordon Johnson (sem referência de publicação). Petrobras.3). ou uma reestruturação mundial desta empresa. Luiz Fernando Valente de Paiva Coordenação. com claras regras de insolvência internacional. bem como do reconhecimento de procedimentos de insolvência estrangeiros pelo direito interno e da cooperação internacional entre autoridades judiciárias e equivalentes nesses procedimentos. por ocasião do surgimento dos primeiros grandes casos de insolvência internacional.166 Ocasionalmente. some of these become casualties of the markets and have cross-border insolvency implications—Asia Pulp & Papaer. Such cases are on the rise in numbers and size. Penalva Santos.g. 2006. Editora Forense. must be regulated by states whose jurisdiction is limited by their sovereign territorial boundary. da Coletânea Direito Falimentar e a Nova lei de Falências de Empresas. It is necessary to strike a balance between the need for sovereign states to regulate economic activity within their territorial boundaries and the need to create a stable environment in which international trade and commerce can operate. the disposal of an asset or the payment of a creditor by a company in nancial di culties (see section 7..) 167 A tendência mundial de internacionalização de empresas e suas conseqüências e a necessidade de se criar um ambiente sadio e estável em que o comércio internacional possa operar. contudo. O processo falimentar desenrola-se. Os exemplos mais marcantes deste fenômeno de “cross-border insolvency”168 são os casos da Enron e da Parmalat. ainda. de alguns desses elementos não se encontrarem no território desse Estado. 2005. United Airlines and Worldcom.FUSÕES E AQUISIÇÕES Creditors may also make use of the legal provisions that might operate to invalidate the creation of security. Parmalat.A.” in A Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas — Lei Nº 11. o seu estabelecimento. uma destas grandes multinacionais necessita ser reestruturada ou. 166 A Era das Grandes Empresas Verdadeiramente Multinacionais. ainda. quando o empresário encontra-se nele sediado. o juiz de Buenos Aires decretar a falência da sociedade. more complex. os bens e os credores desta acharam-se no Brasil.101/05. Pode ocorrer.

a globalização possibilitou o crescimento das grandes empresas multinacionais. Romênia (2003). Japão (2000). by which it created the United Nations Commission on the International Trade Law with a mandate to further the progressive harmonization and uni cation of the law of international trade and in that respect to bear in mind the interests of all peoples. Grã-bretanha (2006).” 173 A Assembléia Geral das Nacões Unidas. February 1999) 170 171 172 A Legislação Modelo Sobre Cross-Border Insolvency da Uncitral O “Model Law on Cross Border Insolvency” (Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional) é mais um dos vários modelos de legislação elaborados pela United Nations Commision of International Trade Law UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas em Legislação de Comércio Internacional) de forma a permitir que haja uma maior harmonização e uni cação da legislação de comércio internacional. “Just as automotive enthusiasts rarely rave about radiators. Servia (2004). Polônia (2003). in the extensive development of international trade. in particular those of developing countries. acompanham os objetivos de modernização e e ciência do sistema da UNCITRAL. there often exists an urgent need for cross-border cooperation and coordination in the supervision and administration of the insolvent debtor’s assets and a airs”. Eritréia. em sua quinquagésima sessão. territórios estrangeiros do Reino Unido da Grã-bretanha e Irlanda do Norte (2006).175 O Modelo da UNCITRAL já foi adotado em vários países incluindo: Colômbia. make it more likely that the debtor’s assets would be concealed or dissipated and hinder reorganizations or liquidations of debtor’s assets and a airs that would be the most advantageous for the creditors and other interested persons. 28)” New Zealand Law Commission. A sua adoção já foi recomendada na Austrália. também conhecida como uma insolvência internacional (“cross-border insolvency” no sistema do “common law”). algumas destas grandes empresas multinacionais tornam-se insolventes e têm-se então diversos procedimentos de insolvência em vários países. ainda.173 Conforme mencionado no início. including the debtors and the debtors’ employee. adotou a Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional da UNCITRAL. e os respectivos sistemas de insolvência. que entrou em vigor no dia 31 de maio de 2002 com o objetivo de aprimorar a e ciência e e cácia de procedimentos de insolvências internacionais na Comunidade Européia.” “Noting that many states lack a legislative framework that would make 174 FGV DIREITO RIO 240 . “O propósito da Legislação Modelo é prever um mecanismo efetivo para lidar com casos de insolvência internacional a m de promover os seguintes objetivos: (a) cooperação entre cortes e outras autoridades competentes do Estado Signatário e de outros Estados Estrangeiros envolvidos em casos de insolvência Idem. “noting also that when a debtor with assets in more than one State becomes subject to an insolvency proceeding. Invariavelmente. impede a fair and e cient administration of cross-border insolvencies. mais um dos vários modelos de legislação elaborados pela United Nations Commision of International Trade Law UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas em Legislação de Comércio Internacional). Resolução adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas baseado no relatório do Sexto Comitê (A/52/649): “Recalling its resolution 2205 (XXI) of 17 December 1966. in particular the adoption of a Model Law on Cross-Border Insolvency by the United Nations Commission on International Trade…demonstrate a dramatically increased awareness of this problem and provide a stimulus to look ahead to the next evolution (Westbrook 1998.176 Nova Zelândia. sob os seguintes fundamentos: “Noting that increased cross-border trade and investment leads to greater incidence of cases where enterprises and individuals have assets in more that one State”. bankruptcy is not often a major topic in the discussion of economic development and globalization — until the engine boils over. levando em conta a necessidade de uma legislação internacional que seja harmoniosa e regule os casos de insolvência internacional. Resolução adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas. Ilhas Virgens Britânicas (2003)177 e Estados Unidos da América (2005). México (2000).FUSÕES E AQUISIÇÕES Esta tendência de harmonização e uni cação culminou com a elaboração de dois principais modelos de regras de insolvência internacional: (i) o “Model Law on Cross Border Insolvency” (Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional). Montenegro (2002).172 e. Recent developments. New Zealand. Report 52. as Nações Unidas que os países membros considerem favoravelmente a Legislação Modelo. África do Sul (2000). (ii) o sistema de insolvência instituído pelo Regulamento de Insolvência da Comunidade Européia (EC Insolvency Regulation 1346/2000. Wellington. Cross-border insolvency: Should New Zealand adopt the UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency?. e veri quem se estas legislações. na parte que trata de insolvências internacionais. 174 A Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional da UNCITRAL foi adotada pelas Nações Unidas e recomendada aos países membros para que estes revejam as suas próprias legislações. “considering that inadequate coordination and cooperation in cases of cross-border insolvency reduce the possibility of rescuing nancially troubled but viable businesses. com negócios e subsidiárias em diversos países. Recomenda.

(iv) protection and maximization of the value of the debtor’s assets. Parágrafo D da Legislação Modelo). on May 13.” Fernando Pérez-Correa Camarena em uma mensagem ao autor deste capítulo. (Artigo 1. concomitantemente (Artigo 1. Por m. including the debtor. pode o procedimento ser usado quando credores e outras partes interessadas em um Estado Estrangeiro tenha interesse em requerer o início de um procedimento.” “A Model Law is a legislative text that is recommended to States for incorporation into their national law.”178 A Legislação Modelo se aplica em situações em que uma corte estrangeira ou um representante estrangeiro busca assistência em jurisdição de um outro Estado Membro em relação a um procedimento em andamento no estrangeiro (fora deste Estado Membro). (iii) fair and e cient administration of cross-border insolvencies that protects the interests of all creditors and other interested persons. Esta assistência pode também ser requerida em um Estado Estrangeiro em conexão com um procedimento regido pela legislação do Estado Signatário (Artigo 1. The Twelfth Chapter of the Mexican Commercial Insolvency Law incorporates the 32 articles of the model law and is named “Cooperation between International Procedures”. um procedimento estrangeiro e um procedimento regido pela legislação do Estado Signatário. social and economic systems would contribute to the development of international trade and investment. published in the O cial Federal Gazette on May 12. incorporating it as Mexican law. incluindo o devedor.” Purpose and Guide to Enactment of the Model Law. The Mexican Commercial Insolvency Law. de forma a proteger os investimentos e preservar empregos. 175 “United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) Model Law on Cross-Border Insolvency was adopted in the Twelfth Chapter of the Mexican Commercial Insolvency Law. O termo “política pública” é bastante abrangente e pode incluir situações em que grupos econômicos se movimentem para defender os interesses de uma determinada indústria (e. estão em andamento com um mesmo devedor. Parágrafo C da Legislação Modelo). (d) proteção e valorização dos ativos do devedor. The Model Law has the next objectives: (i) Cooperation between the courts and other competent authorities of this State and foreign States involved in cases of cross-border insolvency. 176 Cabe mencionar também a legislação de insolvência da British Virgin 177 FGV DIREITO RIO 241 . adopted the 1997-UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency. thereby protecting investment and preserving employment. that came into force. O Artigo 6 da Legislação Modelo trata dos casos em que a corte do país signatário pode decidir não aplicar a Legislação Modelo em função de uma política pública adotada pelo Estado Signatário. (b) maior certeza legal no comércio e investimento. Ainda. pode a Legislação Modelo ser aplicada quando dois procedimentos. Parágrafo A. ou participação em um procedimento em andamento. and (v) facilitation of the rescue of nancially troubled businesses. Unlike an international convention. The Model Law attempts to harmonize cross-border insolvency issues. a model law does not require the State enacting it to notify the United Nations or other States that may have also enacted it. without overly upsetting the national procedural and judicial system of every State. e. Parágrafo B da Legislação Modelo). Um exemplo extremo desta exceção seria o caso de uma parte interessada da Coréia do Norte (país que na segunda edição do presente livro se encontra em con ito com o Governo Norte Americano sobre o desenvolvimento de tecnologia atômica para ns não pací cos) tentar buscar assistência em uma corte dos EUA: é bastante provável que o Juiz Falimentar Americano que receba o pedido de assistência aplique o Artigo 6 da Legislação Modelo para justi car a sua recusa em deferir esta assistência em função de política pública do governo Norte-Americano. 2000. (c) administração equânime e e ciente de insolvências internacionais que proteja os interesses de todos os credores e outras pessoas interessadas. 2000.” “Convinced that fair and internationally harmonized legislation on crossborder insolvency that respects the national procedural and judicial system and is acceptable to States with di erent legal.g.FUSÕES E AQUISIÇÕES internacional. Otto Eduardo Fonseca Lobo it possible or facilitate e ective crossborder coordination and cooperation. o qual seja regido pela legislação do Estado Signatário (Artigo 1. the provisions are incorporated in articles 278 through 310 of the Law. Fazendeiros Europeus que pressionem os seus Governos a m de não permitir a importação de produtos que tenham recebido subsídios dos governos de seus países de origem). (e) facilitação do resgate de empresas em di culdade.” “Considering that a set of internationally harmonized model legislative provisions on cross-border insolvency is needed to assist States in modernizing their legislation governing cross-border insolvency. da Legislação Modelo). (ii) greater legal certainty for trade and investment.

(Conforme palestra do Dr.FUSÕES E AQUISIÇÕES F ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA EM SALA DE AULA PARECER SOBRE CON TRATOS COM EMPRESA QUE ENTROU EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL Os alunos irão analisar um caso hipotético de recuperação judicial. esta lei especí ca jamais foi aprovada e a Varig não poderia ser penalizada por este atraso. ainda. a exigência de que a convocação da assembléia de credores fosse feita com quinze dias de antecedência. com mais de 700. o caso Varig demonstra que a lei não inovou o su ciente e que há várias questões a serem resolvidas. 57. Martin Kenney apresentada na reunião da Fraudnet Commercial Crime Services Division. seja pelo Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. execução ou outro procedimento legal contra o devedor ou sua propriedade.101/95). Quais os efeitos deste pedido e da concessão do processamento da recuperação judicial para o seu cliente? G JURISPRUDÊNCIA A Nova Lei de Recuperação Judicial trouxe importantes inovações. “Permitir. do Insolvency Act de 2003 das British Virgin Islands. efetivamente é praticar uma engenharia que. logo em seguida. em tese. International Chamber of Commerce em Londres. 55 desta Lei sem objeção de credores. Como exemplo. Porém. 205. por um projeto de reforma da Nova Lei. Art. de in uir no plano de recuperação da VARIG e de suas coligadas: Islands (“BVI”) sobre o procedimento disponível a uma parte interessada a m de que esta obtenha uma decisão em “assistência” ao procedimento em curso em sua jurisdição (o “Procedimento Estrangeiro”). como ocorreu recentemente em um ruidoso caso de recuperação judicial. fere de morte os direitos dos credores.179 A concessão da recuperação judicial da Varig foi deferida sem a apresentação desta certidão positiva com efeito negativo (o que gerou fortes críticas da Procuradoria da Fazenda Nacional180) com base nos seguintes fundamentos: (i) o § 3. 178 Críticas A Nova Lei (Lei 11. Procurador da Fazenda Nacional e ex-Chefe da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em artigo no Jornal Valor de 11 de junho de 2006. A BVI é um dos maiores paraísos scais do mundo. na forma do art.” 180 FGV DIREITO RIO 242 . O seu cliente desconsiderou a sua opinião inicial e contratou com uma empresa insolvente. que reza que o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários após a juntada do plano de recuperação judicial aprovado. 206 da Lei no 5. 10. Houve vários momentos em que o Juízo da 8ª Vara Empresarial teve de determinar um prazo de publicação de convocação prévia mais curto. portanto seria um contra-senso a empresa não ter direito a recuperação judicial devido a dívidas com o sco se ela própria é credora do Governo Federal. (iii) a Varig é credora do Governo Federal em vultosas ações de diferenças tarifárias. 179 Manoel Felipe Rêgo Brandão. 57 da Lei (e 191-A do Código Tributário Nacional). pode um representante de uma parte interessada estrangeira (“Representante Estrangeiro”) requerer uma ordem em proveito de um Procedimento Estrangeiro em curso fora da BVI. 155-A da Lei Complementar 118. suscetíveis. 151. no dia 22 de Setembro de 2006) Prêambulo da Primeira Parte do United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) Model Law on Cross-Border Insolvency. 36. 36 da Nova Lei. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. primeiro. A corte em BVI tem poderes para conceder uma liminar a um Representante Estrangeiro. do Art. que acabou entrando com um pedido de recuperação judicial. em que a empresa corria sério risco de parar as suas operações por falta de recursos. o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. a cisão da empresamãe em duas ( uma herdando o passivo e a outra o suposto ativo) e. simplesmente porque a situação nanceira da empresa era tão grave que a Varig não sobreviveria ao prazo de quinze dias previstos no art.684) e tem direito a parcelamento de débitos com o sco. 181 Outras questões muito discutidas foram a sucessão trabalhista na venda de ativos da Varig a VarigLog e a efetiva competência da Justiça do Trabalho para julgar causas que abrangem medidas urgentes. a aquisição da empresa que herdou a parte boa pela antiga subsidiária. que uma empresa venda uma de suas subsidiárias para contribuir na superação da crise (até aí respeitado o espírito da lei) e. 57.172. de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. (ii) a Varig é participante do PAES (Lei n. De acordo com a Parte XIX. ou. a Corte pode restringir o inicio ou a continuação de qualquer procedimento. em uma recuperação judicial como a da Varig. A Corte pode também determinar que qualquer pessoa entregue ao Representante Estrangeiro uma propriedade do devedor ou os frutos desta propriedade e/ou determinar qualquer ordem ou deferir qualquer liminar que julgar apropriada. Outra enorme di culdade enfrentada na recuperação judicial da Varig foi no momento em que a empresa não conseguiu cumprir a exigência do art. autorizar. prevê que “Lei especí ca disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial”.000 empresas registradas e um sistema de insolvência moderno. depois. de acordo com a Seção 467(3). portanto não poderia ser penalizada por esta exigência do art. além de contrariar os objetivos legais. de 9 de fevereiro de 2005. É inviável.

Procedimento o cial que liquida a instituição nanceira. de 1945. que. contra ato da Exma.” Outro assunto foi “a blindagem trabalhista e tributária”. por sua vez. Márcia Cunha. ressaltou o promotor. até para ser evitado um precatório monstruoso. A jurisprudência formada à luz do Decreto-Lei nº 7. XX da LC nº 75/93. no Con ito de Competência nº 61. do Ministério Público Federal. de 2005? Nova embora a disciplina legal. A afronta ao artigo 191-A do Código Tributário Nacional (CTN). que condiciona a concessão de recuperação judicial à apresentação da prova de quitação de todos os tributos.661. concentrou no juízo de falência as ações propostas contra a massa falida no propósito de assegurar a igualdade dos credores (pars condicio creditorum). o mercado negociará débitos e créditos. continuam a correr perante o juízo da Fazenda Pública. que fez as seguintes Recomendações: “RESOLVE: RECOMENDAR. além de impor multas com base no artigo 14. único competente para julgar matéria tributária. deferir a recuperação judicial ou decretar a falência? 2) O que não pode ser exigido do devedor. o que foi inicialmente deferido pela Justiça do Trabalho. não há subordinação da administração tributária à jurisdição do juízo da recuperação judicial. Dra. A ANAC se baseou em um parecer da 3ª Câmara de Coordenação e Revisão — Consumidor e Ordem Econômica.101. em tese. Se na ação trabalhista o patrimônio da empresa for alienado. quando da decretação da falência ou do deferimento do processamento da recuperação judicial? 5) O que ocorre com ação trabalhista que esteja correndo contra o devedor quando da decretação da falência ou do deferimento do processamento da recuperação judicial? I GLOSSÁRIO Liquidação Extrajudicial. pretendia abrir licitação de uma série de rotas aéreas. os termos da medida liminar reconhecendo no MM. A solução mercadológica é a que perseguimos para que continue operando. E. Porém. Dr. Aurélio Virgílio Veiga Rios. suscetíveis. b) a administração violar gravemente as normas legais e estatu- A distribuição das rotas da antiga Varig é outra questão relevante que foi discutida em um mandado de segurança com pedido de liminar impetrado pela Agência Nacional de Aviação Civil — ANAC contra ato do Juízo Falimentar. o Egrégio Superior Tribunal de Justiça. agora por motivo diferente: o de que só o Juiz que processa o pedido de recuperação judicial pode impedir a quebra da empresa. de 23 de agosto de 2006. 182 conforme decisão do Ministro Ari Pargendler: “2. do Exmo. de in uir no plano de recuperação da VARIG e de suas coligadas devem ser julgadas pelo Juízo da 8a Vara Empresarial. Sr. distribuído a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. por exemplo. Juíza de Direito da 1ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro. Mantenho. segundo o promotor público Gustavo Lunz.272.” “Ademais. Juízo da 8ª Vara Empresarial a competência para processar a recuperação judicial de Varig S/A — Viação Aérea Riograndense e Outros.6 bilhões de dólares. A universalidade do juízo da recuperação judicial não abrange as execuções de natureza scal. a medida liminar deferida nestes autos partiu do pressuposto de que subsiste a necessidade de concentrar na Justiça Estadual as ações contra a empresa que está em recuperação judicial. com pontualidade.010487-0. encaminhado ao Diretor Presidente da ANAC. O Mandado de segurança 2006. à Diretoria da Agência nacional de Aviação Civil (ANAC): 182 FGV DIREITO RIO 243 . em face da Lei 11. segundo o parágrafo 7º do artigo 6º da Lei 11. foi consubstanciado em uma decisão judicial proferida nos autos da Recuperação Judicial da Varig. decidiu que todas as causas que abrangem medidas urgentes.”183 “Não há dúvida de que as probabilidades de êxito dos credores públicos e provados no redicrecionamento das ações de cobrança. na recuperação judicial e na falência? 3) Quais os efeitos da decretação da falência ou do deferimento do processamento da recuperação judicial? 4) O que ocorre com ação contra o devedor que demandar quantia ilíquida. Estas. são claras e inequívocas. que declarou a nulidade de certas deliberações da ANAC. por isso. Subprocurador-Geral da República. face aos defeitos elementares de decisões judiciais dessa natureza. nos termos do artigo 6º.FUSÕES E AQUISIÇÕES O Ministério Público do Trabalho requereu à Justiça do Trabalho um bloqueio nas contas correntes da VarigLog a m de garantir os pagamentos da dívidas trabalhistas da Varig. depois. “A Varig é credora de 4. § 4º do CPC. principalmente nos tribunais superiores. seus compromissos ou quando se caracterizar qualquer dos motivos que autorizem a declararão de falência. mas para diminuir o chamado custo Brasil. processos da espécie. é defeito comum que tem maculado “ab initio”.0201. essa alternativa de mantê-la em funcionamento cará comprometida. por Ofício nº 0303/2006/3ª Câmara.101. especialmente quando deixar de satisfazer. Ocorre quando: a) houver ocorrências que comprometam a situação econômica ou nanceira da instituição. em valores não corrigidos. Isto terá que ser um dia encarado”. Quid. que. 181 H QUESTÕES DE CONCURSO 1) Qual o juízo competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial. observados evidentemente os privilégios e preferências dos créditos. não foi pensada para livrar o devedor.

no exercício de seu poder regulador e concedente. doméstico e internacional. que também estas sejam retomadas. 183 FGV DIREITO RIO 244 . d) se for decretada a falência da entidade. nos noventa dias seguintes. à licitação das linhas retomadas com base no item anterior. julgadas a critério do Banco Central. em caso de ampliação do quadro de funcionários. a regulação e a scalização da navegação aérea e da prestação de serviços aéreos públicos de transporte regular. iniciada esta. aqueles dispensados pela Varig. na forma da legislação aplicável. sua liquidação ordinária. d) cassada a autorização para funcionar. prioritariamente. assim como dos serviços públicos conexos de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária” Con ito de Competência nº 61. de passageiros. tomarem a si o prosseguimento das atividades econômicas da empresa. a outorga das linhas a que as empresas vencedoras. I — que. contratem. veri car o Banco Central do Brasil que a morosidade de sua administração pode acarretar prejuízos para os credores. apresentando as necessárias condições de garantia. A liquidação extrajudicial cessará: a) se os interessados.FUSÕES E AQUISIÇÕES tárias que disciplinam a atividade da instituição bem como as determinações do CMN — Conselho Monetário Nacional ou do Banco Central do Brasil. carga e mala postal. imediatamente. as 132 (cento e trinta e duas) freqüências e rotas que foram outorgadas à Varig e que sequer constam da primeira etapa de proposta de operação e. b) por transformação em liquidação ordinária. c) com a aprovação das contas nais do liquidante e baixa no registro público competente. a instituição não iniciar. nas vindouras licitações. ou quando. caso permaneça a ausência de prestação do serviço relativamente a todas ou algumas das 140 (cento e quarenta) outorgas restantes. c) a instituição sofrer prejuízo que sujeite a risco anormal seus credores quirografários. III — que se condicione. retome.” “Compreendendo a outorga. em seguida. A instituição pode ainda ser liquidada a requerimento dos seus administradores ou por proposta do interventor. a extinção. II — que se proceda.272/ STJ.

Pedro. tal como o encerramento do período-base dos tributos. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica MUNIZ. Planejamento tributário. além de todos os aspectos societários que deverão ser considerados. Alberto.FUSÕES E AQUISIÇÕES 14. São Paulo: Quartier Latin. 2005. tais como as aquisições. C ROTEIRO DE AULA Introdução184 Os processos de reorganizações de empresas. Adriano Castello. fusões e cisões. Marco Aurélio. onde uma pessoa jurídica tem para si transferido o passivo scal pertencente à outra sociedade. 184 FGV DIREITO RIO 245 . Fusão. Leitura Complementar ANNAN JUNIOR. incorporações. serão expostas as hipóteses de sucessão tributária. XAVIER. Ian. simulação e norma antielisiva. São Paulo: Quartier Latiin. São Paulo: Dialética. Transferência do passivo scal e sucessão tributária. 2ª ed. 2ª ed. Cisão e Incorporação de Sociedades — Teoria e Prática. bem Aula desenvolvida em conjunto com o Professor Gustavo Goiabeira de Oliveira. em decorrência do fato de assumir a condição de sucessora tributária. GRECO. Exemplos de planejamentos scais. serão tratados alguns aspectos práticos inerentes aos processos de reorganização de sociedades. Nesse breve estudo serão abordados alguns temas tributários recorrentes e relacionados aos processos de reorganizações societárias. São Paulo: Dialética. o ponto determinante de algumas reestruturações. também trazem várias questões tributárias que precisam ser avaliadas de antemão.1 AULA 19: OPERAÇÕES DE REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIA: ASPECTOS TRIBUTÁRIOS A EMENTÁRIO DE TEMAS Hipóteses de sucessão tributária. Aspectos práticos inerentes aos processos de reorganização de sociedades. podendo ser. Fusões e Aquisições — Aspectos Fiscais e Societários. Tipicidade da tributação. Na seqüência. Em primeiro lugar. Branco. em alguns casos. 2001. 2007. 2008.

” Com fundamento nesse dispositivo do Código Tributário Nacional. o art. A razão apontada para essa lacuna é que o Código Tributário Nacional (1966) foi editado antes da Lei das S/A (1976). Assim. tais como o aproveitamento de prejuízos scais e a utilização do ágio pago na aquisição de participação societária e a amortização para ns de reduzir da base de cálculo do Imposto da Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro (CSL). Sucessão Tributária nos processos de reorganização societária Nas reorganizações societárias ocorre a responsabilidade por transferência. é necessário observar com prudência as regras de sucessão scal. por sucessão. sob a mesma ou outra razão social. Note-se que o art. não existindo previsão expressa para a hipótese de cisão (C = A+B). transformação (Sociedade Anônima em Limitada. Responsabilidade por transferência se dá depois de ocorrido o fato gerador. A despeito da ausência de menção expressa. transformadas ou incorporadas. mas é transferida ao responsável.). transformadas ou incorporadas. na modalidade “sucessão”.FUSÕES E AQUISIÇÕES como a necessidade de apresentação pelas sociedades envolvidas de declarações à Receita Federal do Brasil. e incorporação (A+B = A) de sociedade. referentes aos tributos devidos até a data do evento. ou seu espólio. com a realização de due diligence scal/ contábil. 132 faz referência aos processos de fusão (A+B = C). FGV DIREITO RIO 246 . A obrigação tributária surge contra o próprio contribuinte. 132. aplica-se a mesma regra. fusão ou transformação. que realizou o fato gerador. quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente. serão expostos alguns exemplos de planejamentos scais possíveis de serem utilizados pelas empresas através das reorganizações societárias. no que se refere ao passivo tributário existente nas pessoas jurídicas fusionadas. e mesmo nos casos de reorganização societária dentro de um mesmo grupo de sociedades. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão. da sociedade resultante de processos de incorporação. está a xada a responsabilidade. Por m. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado. Especi camente para os processos de reorganização societária. podendo-se manter ou não a gura do contribuinte no pólo passivo (solidária ou subsidiariamente). 132 do Código Tributário Nacional traz as seguintes hipóteses de sucessão tributária: “Art. ou fundação etc. transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas. Parágrafo Único. em todo o processo de aquisição de uma sociedade. ou sob rma individual. de forma a con rmar o real passivo scal que está sendo transferido para a sociedade que seja a resultante desse processo de reorganização. não existindo até então a gura da cisão.

se o alienante cessar a exploração do comércio. indústria ou atividade. o art. (Incluído pela Lcp nº 118. por qualquer título. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra. relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido.FUSÕES E AQUISIÇÕES Sucessão Comercial Além das hipóteses de sucessão scal por transferência apontadas acima. Vejamos o teor do art. em processo de recuperação judicial. indústria ou pro ssão. A sucessão se dará com a cessão do fundo de comércio e com a continuação da exploração da respectiva atividade. 133. 133 do Código Tributário Nacional: “Art. com duas possíveis hipóteses: (a) Quando o alienante cessa a exploração.(Incluído pela Lcp nº 118. 133 (. de 2005) § 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for: (Incluído pela Lcp nº 118. industrial ou pro ssional.. e (b) Quando o alienante continua exercendo a atividade. e continuar a respectiva exploração. 2º e 3º ao art.) § 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial: (Incluído pela Lcp nº 118.101/2005). sob a mesma ou outra razão social ou sob rma ou nome individual. 133: “Art. II — subsidiariamente com o alienante. nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio. responde pelos tributos. de 2005) II — de lial ou unidade produtiva isolada. Nesse caso a responsabilidade será exclusiva e integral do adquirente. se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação. Essa Lei Complementar acrescentou os parágrafos 1º. de 2005) FGV DIREITO RIO 247 . de 2005) I — em processo de falência.. ou iniciou uma nova dentro de seis meses. Aquisições com base na nova Lei de Recuperação de Empresas A regra acima exposta hoje possui exceções derivadas das alterações promovidas no texto do Código Tributário Nacional pela Lei Complementar nº 118/2005 que teve por nalidade adaptar as regras tributárias à nova Lei de Recuperação de Empresas (Lei nº 11. onde uma pessoa jurídica adquire de outra fundo de comércio ou estabelecimento. a responsabilidade será apenas subsidiária. e também relacionado ao tema das aquisições e reorganizações de empresas. devidos até à data do ato: I — integralmente. 133 do Código Tributário Nacional prevê as hipóteses de sucessão comercial. fundo de comércio ou estabelecimento comercial.

30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário. Exceções aplicáveis nos casos em que o adquirente for ligado à empresa em falência ou em recuperação judicial. a apuração da base de cálculo e do imposto de renda devido será efetuada na data do evento. o produto da alienação judicial de empresa. § 1. ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial. do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios. lial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano. (Incluído pela Lcp nº 118. § 2º Na extinção da pessoa jurídica. 1º. por períodos de apuração trimestrais. a antecipação do encerramento do período-base para ns de incidência do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro (CSL). cisionada ou fundida. de 2005) II — parente. de 2005)” Visando a dar maior segurança ao adquirente de unidade produtiva em processos de recuperação de empresas.FUSÕES E AQUISIÇÕES I — sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial. consangüíneo ou a m. a apuração da base de cálculo e do imposto devido será efetuada na data desse evento. contado da data de alienação. com as alterações desta Lei.430/96. (b) lial em processo de recuperação judicial. observada a legislação vigente. observado o disposto no art. o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real. a seguir transcrito: “Art. presumido. (Incluído pela Lcp nº 118. que em geral se dá em 31 de dezembro de cada ano. de 2005) III — identi cado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária. encerrados nos dias 31 de março. de 26 de dezembro de 1995. os citados dispositivos da Lei Complementar nº 118/2005 excluíram a responsabilidade no caso de alienação judicial em: (a) processo de falência. somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário. 30 de junho. ou (Incluído pela Lcp nº 118. (Incluído pela Lcp nº 118.249. 1º A partir do ano-calendário de 1997. ou arbitrado. 21 da Lei nº 9. Tal comando se encontra previsto no art. pelo encerramento da liquidação. cisão e fusão trazem como conseqüência para as pessoas jurídicas incorporadora e incorporada. de 2005) § 3o Em processo da falência. fusão ou cisão. em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau. Alguns Aspectos Práticos ENCERRAMENTO DE PERÍODO BASE As operações de incorporação. da Lei n° 9. para se evitar fraude.” FGV DIREITO RIO 248 . § 1º Nos casos de incorporação.

ainda que não tenham sido registrados contabilmente. 21.” Com a apresentação da DIPJ pela pessoa jurídica. Aplica-se à pessoa jurídica incorporadora o disposto no art. § 4º A pessoa jurídica incorporada. 1º da Lei nº 9. e no § 1º do art. e. salvo nos casos em que as pessoas jurídicas. FGV DIREITO RIO 249 .430. A pessoa jurídica que tiver parte ou todo o seu patrimônio absorvido em virtude de incorporação.959/2000: “Art. o IRPJ e CSL devidos. se for o caso. conforme determina o art. incorporadora e incorporada. devendo a DIPJ ser entregue até o último dia útil do mês subseqüente ao da ocorrência do evento. diminuído dos encargos de depreciação. em seu próprio nome. 21 da Lei n° 9. a diferença entre este e o custo de aquisição. 5º da Lei nº 9. 5º. § 3º Para efeito do disposto no parágrafo anterior. fusionada ou cindida deverá apresentar declaração de rendimentos correspondente ao período transcorrido durante o ano-calendário. portanto.429/95: “Art. os encargos serão considerados incorridos. § 1º O balanço a que se refere este artigo deverá ser levantado até trinta dias antes do evento. será considerada ganho de capital. que optar pela avaliação a valor de mercado. deverão ser recolhidos até o último dia útil do mês subseqüente ao da ocorrência do evento da incorporação. é a obrigação de apresentar a DIPJ relativa ao período-base no qual ocorrer a operação. estivessem sob o mesmo controle societário desde o ano-calendário anterior ao do evento. tais pessoas jurídicas não precisarão antecipar o encerramento do seu período-base de apuração do IRPJ e da CSL caso tanto a incorporadora quanto a incorporada estivessem sob o mesmo controle societário. que permanecerão existentes após o processo de reorganização das empresas envolvidas. conforme dispõe o art. que deverá ser adicionado à base de cálculo do imposto de renda devido e da contribuição social sobre o lucro líquido. de 26 de dezembro de 1995. de 1996. até o último dia útil do mês subseqüente ao do evento. § 2º No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado. fusão ou cisão. conforme exposto acima.249.FUSÕES E AQUISIÇÕES Em relação às pessoas jurídicas que gurarem como incorporadoras.” Necessidade de apresentação da Declaração de Informações Econômicas Fiscais da Pessoa Jurídica — DIPJ Outro aspecto a ser observado pelas pessoas jurídicas que participarem dos processos de reorganização societária e que tenham o período-base antecipado. fusão ou cisão deverá levantar balanço especí co para esse m. 21 da Lei nº 9. amortização ou exaustão. no qual os bens e direitos serão avaliados pelo valor contábil ou de mercado.

conforme exposto no parágrafo único do mesmo art. a sociedade cindida permanece com o direito à compensação dos prejuízos scais. CSRF/01-01.341. se o ato praticado era lícito. mas só podem ser utilizados pelas próprias sociedades que detinham tais prejuízos e bases negativas antes do processo de reorganização societária. Cabe ressaltar que. A pessoa jurídica sucessora por incorporação. 33. 22 da MP 2. não há como quali car-se a operação de simulada. fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. art. não há vedação de incorporação de sociedade superavitária por uma outra sociedade de citária. a sociedade cindida poderá aplicar sobre o saldo de prejuízos scais o percentual obtido por meio da divisão do valor do patrimônio líquido remanescente.874/94). Parágrafo único. de 1987. a despeito do que a Receita Federal entendia no passado. No caso de cisão parcial. é possível a rmar que os prejuízos scais e bases negativas não se transferem. as eventuais conseqüências contrárias ao sco devem ser quali cadas como casos de elisão scal e não de “evasão ilícita. conforme dispõe o art. conforme previsto no art. IRPJ— INCORPORAÇÃO FGV DIREITO RIO 250 . 514.341. Os objetivos visados com a prática do ato não interferem na quali cação do ato praticado. Vejamos: “IRPJ — SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO — Para que se possa materializar.” No caso de cisão parcial. mas em montante proporcional ao patrimônio líquido remanescente após a operação. é indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado. de 1987. 514 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99) aprovado pelo Decreto nº 3.” (Ac. ao contrário. proporcionalmente à parcela remanescente do patrimônio líquido (Decreto-Lei nº 2. Assim. parágrafo único). a pessoa jurídica cindida poderá compensar os seus próprios prejuízos.000/99: “Art.FUSÕES E AQUISIÇÕES Planejamento Fiscal DIREITO À COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS IRPJ E BASES NEGATIVAS CSL As sociedades que forem incorporadas e fusionadas em processos de reorganização de empresas não transferem às sociedades remanescentes o direito à compensação dos prejuízos scais originalmente das sociedades que foram incorporadas e fusionadas. O mesmo tratamento atribuído aos prejuízos scais de IRPJ deve ser atribuído às bases negativas de CSL.158-35/01. Se não existia impedimento para a realização da incorporação tal como realizada e o ato praticado não é de natureza diversa daquela que de fato aparenta. permitindo assim a utilização dos prejuízos scais da incorporadora para redução do lucro tributável da sociedade incorporada. Assim. 33). fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos scais da sucedida (Decreto-Lei nº 2. Portanto. art. 514.

341.921 da 1ª Câmara do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda).. caso a operação de reorganização societária resulte em mudança de controle societário e do ramo de atividade da incorporadora ou cindida parcial. 513 do RIR/99: “Art. 32).FUSÕES E AQUISIÇÕES ATÍPICA — A incorporação de empresa superavitária por outra de citária. tal sociedade cará impedida de compensar seus prejuízos scais e base negativa de CSL por expressa vedação legal prevista no art. essa operação não deve existir apenas formalmente. conforme exposto acima. não validando o processo de reorganização societária para efeitos tributários: “IR — COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS DA EMPRESA INCORPORADORA COM OS LUCROS DA INCORPORANTE — VEDAÇÃO. a autoridade scal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziram. embora atípica. mas que não represente a real operação ocorrida. de 29 de junho de 1987. A pessoa jurídica não poderá compensar seus próprios prejuízos scais se entre a data da apuração e da compensação houver ocorrido.) Comprovado.02. das empresas incorporadoras e na sociedade remanescente em uma cisão parcial. como forma de maximizar o aproveitamento dos prejuízos scais detidos por uma sociedade de citária.. sessão de 28.” FGV DIREITO RIO 251 . mas a verdadeira repercussão tributária dos fatos subjacentes. que teriam normalmente o direito ao aproveitamento.” (Acórdão nº 101-83. representando negócio jurídico indireto. devendo re etir a substância real da operação. não é vedada por lei. Todavia. Isso porque. Ponto relevante nas operações de reorganização societária é o cuidado a ser tomado pelas empresas envolvidas para que não se incorra na hipótese de vedação ao uso de prejuízos scais e base de cálculo negativa de CSL próprios.2003) Diante do exposto. art. mesmo para essas empresas. apesar de reconhecer a possibilidade de uma sociedade de citária incorporar uma sociedade superavitária. que a declaração de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. ou seja. permitido a diminuição do ônus scal. 1ª Câmara do Conselho de Contribuintes. com base nos elementos constantes dos autos. é recomendável que está sociedade venha a incorporar outra sociedade superavitária.” (Recurso nº 131653. cumulativamente. em processo de reorganização de empresas. a jurisprudência administrativa entende que se está diante de uma operação de simulação. (. apenas nos atos formais de incorporação de uma sociedade. 513. Caso isso se con gure apenas uma incorporação formal. modi cação de seu controle societário e do ramo de atividade (Decreto-Lei nº 2.

O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos. LIMITAÇÃO À COMPENSAÇÃO DOS PREJUÍZOS FISCAL E BASES NEGATIVAS DE CSL A partir de 1º de janeiro de 1995 a compensação dos prejuízos scal e bases negativas de CSL caram sujeitos à limitação de 30% do valor do lucro real e da base de cálculo da CSL. 16. sob a alegação de que. exigidos pela legislação scal.” Os dispositivos que originariamente criaram a limitação ao aproveitamento do prejuízo scal e base negativa foram contestados pelos contribuintes judicialmente. de 1995. Parágrafo único. caso uma sociedade com prejuízos scais próprios. quando negativa. Cite-se a decisão abaixo do Superior Tribunal de Justiça: FGV DIREITO RIO 252 . 58 da Lei nº 8.FUSÕES E AQUISIÇÕES Dessa forma. cumulativamente. comprobatórios da base de cálculo negativa utilizada para a compensação. modi cado o seu controle societário e o ramo de atividade. O prejuízo scal apurado a partir do encerramento do ano-calendário de 1995. apenas postergando suas utilizações. observado o limite máximo. previsto no art. estaria sendo tributada algo além da renda. cumulativamente com a base de cálculo negativa apurada até 31 de dezembro de 1994. devido à vedação de reduzir a base de cálculo. mas tenha. a seguir transcritos: “Art. posteriormente complementados pelos artigos 15 e 16 da Lei nº 9. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro.” “Art. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos. comprobatórios do montante do prejuízo scal utilizado para a compensação. já que não se estaria vedando a utilização dos prejuízos scais e base negativa. com o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação do imposto de renda. poderá ser compensada.065/95. 15. Todavia. determinado em anos-calendário subseqüentes. venha a incorporar sociedade lucrativa. a jurisprudência se consolidou no sentido de reconhecer como legitima a vedação. de trinta por cento do referido lucro líquido ajustado. poderá ser compensado. observado o limite máximo de redução de trinta por cento. com a limitação. Parágrafo único.981/95. Essa limitação foi originariamente previstas nos artigos 42 (IRPJ) e 58 (CSL) da Lei nº 8. com o resultado do período de apuração ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação da referida contribuição social. para a compensação. a incorporadora não poderá aproveitar seus próprios prejuízos scais. contra os quais serão compensados. apurada a partir do encerramento do ano-calendário de 1995.981. exigidos pela legislação scal. cumulativamente com os prejuízos scais apurados até 31 de dezembro de 1994.

respectivamente. por meio de seu órgão superior. A incorporada. Mis. visto que essas sociedades não terão como se utilizar no futuro dos saldos remanescentes de prejuízos scais e bases negativas de CSL acumuladas. as diferenças positivas ou negativas entre o valor patrimonial de uma participação societária e o valor efetivamente pago pela sociedade adquirente desta participação societária. e considerando que as empresas extintas durante os processos de reorganização societária não terão esse futuro. cabe analisar os efeitos dessa vedação sobre as operações de incorporação. entendido como a diferença entre o custo de aquisição e o valor de patrimônio líquido.02. fusionada ou cindida devem ser autorizadas a utilizar 100% de seus prejuízos scais e bases negativas na data do evento que resulte na sua extinção.981/95. DJ 13. 385 do RIR/99: FGV DIREITO RIO 253 . nos anos seguintes. Ressalva do ponto de vista do relator. fusionada ou cindida. Na aquisição de participação societária com ágio.FUSÕES E AQUISIÇÕES “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO — IMPOSTO DE RENDA E CSSL — PREJUÍZOS FISCAIS — COMPENSAÇÃO — LIMITAÇÃO — LEI 8. LIMITAÇÃO DE 30% NA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. e o valor do ágio ou deságio. não se aplica a norma de limitação a 30% do lucro líquido ajustado. fusão ou cisão total em que será extinta a sociedade incorporada. dos 70% (setenta por cento) restantes. Francisco Peçanha Martins. Recurso especial conhecido.” (Acórdão nº 01-04. Trataremos aqui do ágio veri cado nos processos de aquisição de participações societárias. Assim dispões o art.2006). até o limite total. deve se admitir a utilização integral desses valores. a Câmara Superior de Recursos Fiscais: “INCORPORAÇÃO — DECLARAÇÃO FINAL DE INCORPORADA. ARTS. mas improvido. A limitação (30%) de compensação dos prejuízos scais indicados no balanço das empresas para o exercício de 1995 é legítima porque não impede o abatimento.258.” (RESP nº 548687. Esse entendimento já foi referendado pelo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. Ora. Câmara Superior de Recursos Fiscais) Ágio na aquisição de participação societária O ágio ou o deságio são. 42 E 58 — PRECEDENTES/STJ. No caso de compensação de prejuízos scais na última declaração de rendimentos da incorporada. Visto isso. o valor pago deverá ser desdobrado na contabilidade da sociedade adquirente entre o valor do patrimônio líquido na época da aquisição. INAPLICABILIDADE. com especial enfoque na utilização desse ágio para posterior redução da tributação em decorrência de processos de reorganização de empresas. sendo a justi cativa para admitir a legalidade da limitação imposta ao aproveitamento dos prejuízos scais e bases negativas o fato de que é possível a utilização do saldo remanescente no futuro. 2ª Turma do STJ.

III — fundo de comércio. e na expectativa de rentabilidade futura. Ponto tratado especi camente pela legislação scal. mas que em determinadas operações não é observado pelas sociedades é a necessidade de se justi car. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1. art. § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar.532. 7º. FGV DIREITO RIO 254 . na forma do art.598. § 1º). 20. com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros. A ausência desse laudo técnico irá inviabilizar. 20. o ágio baseado no valor de mercado dos bens. de 1977. (b) o valor da expectativa da rentabilidade futura da sociedade adquirida (em geral com base no uxo de caixa descontado). intangíveis e outras razões econômicas. dentre os seguintes. apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9.718. quando uma sociedade absorve patrimônio de outra. § 2º): I — valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade. seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1. e (c) fundo de comércio. na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio. 385. que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte. de 1998. o aproveitamento scal do ágio. 10): I — deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior. intangíveis e outras razões econômicas. e II — ágio ou deságio na aquisição. de 1977. as razões que podem justi car o ágio previstas na legislação scal são (a) o valor de mercado dos bens que integram o ativo da sociedade adquirida. conforme visto a seguir. § 3º). de 1997. de 1977. desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1. via um processo de reorganização societária. fusão ou cisão. art. Como visto. art.598. em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa. II — valor de rentabilidade da coligada ou controlada. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1. 20. 386 do RIR/99: “Art.FUSÕES E AQUISIÇÕES “Art.598. maior que o valor patrimonial indicado na contabilidade da adquirida. art.598. 386. art. o ágio eventualmente existente poderá ser utilizado para reduzir a base de cálculo na pessoa jurídica sucessora. por ocasião da aquisição da participação. com demonstração contábil técnica. por exemplo. e Lei nº 9. De fato. em virtude de incorporação. 20): I — valor de patrimônio líquido na época da aquisição. art. de 1977. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra.

em média de cinco anos. em contrapartida a conta de ativo permanente.FUSÕES E AQUISIÇÕES II — deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior. em conseqüência de incorporação. que seria o caminho mais natural. assim também ter direito de amortizar o ágio originalmente pago pela investidora. Posteriormente. nos balanços correspondentes à apuração de lucro real. à razão de 1/60. levantados posteriormente à incorporação. no máximo. ANO-CALENDÁRIO 2002. o valor que foi pago à título de ágio originalmente na aquisição de participação societária poderá ser utilizado para reduzir a base de cálculo de incidência do Imposto de Renda. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. levantados posteriormente à incorporação. IV — deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior. INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. com base no art. no mínimo. inciso III. nos balanços correspondentes à apuração do lucro real.)” Com base nos dispositivos legais acima transcritos. Tratando-se de fundamento econômico lastreado em previsão de resultados nos exercícios futuros. para cada mês do período de apuração. inciso II. Nesse sentido já decidiu o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda: “Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Ano-calendário: 2002 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. fusão ou cisão. uma pessoa jurídica absorva outra. é realizado processo de reorganização societária onde. à razão de 1/60 (um sessenta avos). por meio de uma incorporação. e. UTILIZAÇÃO DE “EMPREFGV DIREITO RIO 255 . no máximo. para cada mês do período de apuração. a maioria das operações de aquisição de empresas se dá com base na expectativa de rentabilidade futura da sociedade adquirida. além da incorporação da sociedade investida pela investidora. para cada mês do período de apuração. a amortização se dá nos balanços correspondentes à apuração do lucro real. NECESSIDADE DE PROPÓSITO NEGOCIAL. 386. III — poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior. na qual detenha participação societária adquirida com ágio. Assim. apurado segundo o disposto no artigo 385 do RIR/99. para cada mês do período de apuração. inclusive no caso de incorporação da controladora por sua controlada. é permitido que a sociedade investida venha a incorporar a investidora.. fusão ou cisão. à razão de um sessenta avos. (. no máximo. à razão de um sessenta avos. não sujeita a amortização. 385. em geral calculada com base no uxo de caixa descontado.. Observe-se que. § 2º. É permitida a amortização de ágio nas situações em que uma pessoa jurídica absorve patrimônio de outra. INCORPORAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA CONTROLADORA POR SUA CONTROLADA. levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação. sendo permitida a amortização desse ágio na apuração do lucro real. Assim o adquirente irá registrar o ágio da operação com base no art.

404/76 (“LSA”). 132. representa um processo de sucessão em que a PJ sucessora se torna detentora do patrimônio que lhe foi transferido para o exercício de uma atividade empresarial.2007) Como visto na parte nal da decisão acima transcrita. transformadas ou incorporadas. o evento da incorporação ocorreu no dia seguinte. cindidas ou fusionadas: ”Art. No que se refere à obrigação tributária. sem qualquer nalidade negocial ou societária. fusão e cisão constituem operações em que pessoas jurídicas (“PJ”) transferem direitos e obrigações para outra PJ.FUSÕES E AQUISIÇÕES SA VEÍCULO”.” (Recurso nº 152980. em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura. 3ª Câmara do Conselho de Contribuintes. Desiree Perón e Juliana Kac 185 Contextualização As reestruturações societárias envolvendo incorporação.” 1. abaixo transcrito: Alunas do Curso de Direito da FGV Direito Rio. essa amortização não será permitida pelas autoridades scais. sessão de 05. transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas. Fusão e Transformação — Aspectos Fiscais Anna Beatriz Luz. o Código Tributário Nacional. Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica.12. ao disciplinar a matéria determina que a nova sociedade ou a remanescente será responsável pelos tributos devidos pelas incorporadas. caso não reste demonstrado o propósito negocial. Neste sentido. Cisão. ato contínuo. especialmente quando a incorporada teve o seu capital integralizado com o investimento originário de aquisição de participação societária da incorporadora (ágio) e. D TEXTOS DE APOIO Operarações de Incorporação. resta caracterizada a utilização da incorporada como mera “empresa veículo” para transferência do ágio à incorporadora. 185 FGV DIREITO RIO 256 . apesar de ser permitida a amortização do ágio no caso de incorporação da controladora pela controlada. Incorporação As operações de incorporação encontram-se de nidas pelo artigo 227 da Lei 6. Nestes casos. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão.

que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. 100 PL 100 B At. de ne tal operação como: FGV DIREITO RIO 257 . esquema de operação de incorporação entre empresas de um mesmo grupo econômico: Antes da incorporação: C Inv. 10 0 PL 100 Após a incorporação: C Inv. B 100 PL 200 A Cx. No que se refere aos sócios ou acionistas da incorporada. em seu artigo 228. a sociedade incorporadora absorve a incorporada.” Sendo assim. 1 00 At. 227 — A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. será acrescido pelo PL e CS da incorporada. que será extinta. Fusão Na fusão. sucedendo todos os direitos e obrigações da última. desta forma.FUSÕES E AQUISIÇÕES “Art. duas ou mais sociedades se unem para formação de uma nova sociedade. A 100 Inv. estes passarão a possuir investimentos na incorporadora. A 200 PL 200 A Cx. Abaixo. veri ca-se que em operações de incorporação. B 100 PL 200 2. O patrimônio líquido (“PL”) e o capital social (“CS”) da sociedade incorporadora. esta sociedade sucederá as demais em todas as suas obrigações e direitos extinguindo-as. A LSA.

esquema de operação de fusão: Antes da fusão: A Cx. Passivo 100. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades. Abaixo. 228.” A cisão. Na primeira.” Abaixo. constituídas para esse m ou já existentes. pode ser parcial ou total. PL 100 Após a fusão: C Cx 500 Passivo 100 PL 400 3.FUSÕES E AQUISIÇÕES “Art. 229. ou dividindo-se o seu capital. A LSA assim de ne tais operações: “Art. que podem ser pré-existentes ou não. somente uma parte do patrimônio é transferido enquanto na segunda o patrimônio é completamente transferido extinguindo-se a sociedade cindida. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova. se houver versão de todo o seu patrimônio. esquema de operação de cisão parcial sem incorporação: FGV DIREITO RIO 258 . que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. 200. extinguindo-se a companhia cindida. neste sentido. Cisão Em operações de cisão uma sociedade transfere parte de seu patrimônio para uma ou mais sociedades. se parcial a versão. 300 PL 300 C Nova Socicedade B Cx.

FGV DIREITO RIO 259 . PL 50 4. quando uma sociedade limitada se transforma em anônima.FUSÕES E AQUISIÇÕES Antes da cisão parcial de B: A Inv. nos seguintes termos: “Art. independentemente de dissolução e liquidação. TRANSFORMAÇÃO A transformação é a operação pela qual a sociedade passa. 220).430/97. fusão e cisão de sociedades. 30 de junho. Ocorre. C 50 . 100 Passivo 50. presumido. B 100 PL100 B Cx. Encerramento de Período Base — Declaração de Informações Econômicas Fiscais da Pessoa Jurídica (“DIPJ”) Nas reestruturações societárias envolvendo incorporação. de um tipo societário para outro (LSA — art. as sociedades incorporadora e incorporada. cisionada ou fundida devem encerrar o período-base para ns de incidência de IRPJ e CSL. ou arbitrado. Tal obrigatoriedade foi imposta pela Lei 9. B 50 Inv. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA “IRPJ” E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SO BRE O LUCRO LÍQUIDO “CSL” a. encerrados nos dias 31 de março. 200 Passivo 100 C Nova Sociedade Após a cisão parcial de B: A Inv. por exemplo. o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real. PL 50 C Cx. 5. 1º A partir do ano-calendário de 1997. por períodos de apuração trimestrais. 100 Passivo 50. PL 100 B Cx.

§ 2° Na extinção da pessoa jurídica. de 1987. fusão ou cisão. observado o disposto no art. a pessoa jurídica cindida poderá compensar os seus próprios prejuízos.” Até julho de 1999 o direito`a compensação de bases negativas de CSL era permitido nas operações de incorporação. parágrafo único). FGV DIREITO RIO 260 . 513 do RIR).341.04.341. fusão e cisão por falta de vedação legal. 514. de 26 de dezembro de 1995. pelo encerramento da liquidação. a apuração da base de cálculo e do imposto devido será efetuada na data desse evento. Nos demais casos (incorporação e fusão) não há direito`a compensação de prejuízos scais.2000 foi editada a Medida Provisória 1991-16/00 que vedou tal possibilidade.000/99 (“RIR”): “Art.” Importante observar que. proporcionalmente à parcela remanescente do patrimônio líquido (Decreto-Lei nº 2. § 1º Nos casos de incorporação. 21 da Lei nº 9. Parágrafo único. observada a legislação vigente. em 11.249. nos casos em que as sociedades envolvidas na operação de incorporação estiverem submetidas ao mesmo controle societário. 33. A pessoa jurídica sucessora por incorporação. não existe a necessidade quanto ao encerramento do período-base. No caso de cisão parcial. a apuração da base de cálculo e do imposto de renda devido será efetuada na data do evento. a. Incorporação de empresa lucrativa por outra com prejuízos acumulados Apesar de ser vedado a compensação de prejuízos em hipótese em que a empresa lucrativa incorpore a sociedade com prejuízos. não há vedação legal restringindo a hipótese contraria. Contudo. Atualmente esta em vigor a MP 2158-35/01 que manteve tal disposição. conforme dispõe o art. fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos scais da sucedida (Decreto-Lei nº 2. com as alterações desta Lei. 33). art.FUSÕES E AQUISIÇÕES 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário. a. de 1987. 514 do Decreto 3. Como conseqüência do encerramento do período-base as sociedade estão obrigadas a apresentação da DIPJ até o último dia útil do mês subseqüente ao da ocorrência do evento. Compensação de Prejuízos Fiscais/ Bases Negativas da CSL O direito a compensação de prejuízos scais é somente autorizado em operações de cisão parcial em montante proporcional a parcela remanescente do patrimônio líquido. art. desde o ano-calendário anterior ao do evento. Note-se que não haverá a possibilidade de compensar os prejuízos apurados entre a data da apuração e da compensação em caso de incorporação e cisão que resulte em alteração do controle societário ou do ramo de atividade da incorporadora (art.

não proibida pelo ordenamento jurídico. sendo defesa a compensação de prejuízos da empresa incorporada com os lucros da incorporante. 01-05. teve por escopo a busca de melhor e ciência das operações entres ambas praticadas. a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir FGV DIREITO RIO 261 . citamos o seguinte precedente da Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”): “IRPJ — INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS — GLOSA DE PREJUÍZOS — IMPROCEDÊNCIA — A denominada “incorporação às avessas”. a autoridade scal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziram. desconsiderada pelo Fisco. Cite-se. 101-83.921 a.413 A despeito de tais operações terem sido reconhecidas como licitas pela jurisprudência administrativa há decisões que consideram as mesmas como fraude ou simulação. impõe-se a desquali cação da penalidade imposta. decorrente da diferença entre o valor contábil das quotas ou ações extintas e o valor do acervo liquido que as substituir. não pode ser tipi cada como operação simulada ou abusiva. Comprovado. nos termos do art. Ganhos e perdas de capital A incorporação. MULTA AGRAVADA — Não se con gurando na espécie o evidente intuito de fraude de que trata o inciso III do art. 382) são os sofridos pela própria pessoa jurídica. justi ca-se a aplicação da multa quali cada prevista no inciso III do artigo 728 do RIR/80.FUSÕES E AQUISIÇÕES Dessa forma. realizada entre empresas operativas e que sempre estiveram sob controle comum. fusão e cisão poder gerar perdas ou ganhos de capital. a par da inegável intenção de não perda de prejuízos scais acumulados. mas à verdadeira repercussão tributária dos fatos subjacentes. que a declaração de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado.” Acórdão n. 430 do RIR: “Art. portanto. Na fusão. o que provocara a incidência de multa quali cada e a impossibilidade de aproveitamento do prejuízo. o seguinte acórdão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF” — antigo Conselho de Contribuintes): “COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS — Os prejuízos compensáveis. incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra. por todos. atualmente o planejamento tributário que tem sido realizado para o aproveitamento de prejuízos scais consiste na realização de operação de incorporação reversa (`as avessas). MULTA QUALIFICADA — Con gurado o evidente intuito de reduzir a base de cálculo do imposto através de fraude à lei scal. de acordo com a legislação scal (RIR/80. com base nos elementos constantes dos autos. art.” Acórdão n. 728 do RIR/80. Nesse sentido. Deve-se atentar ao risco da operação poder ser. mormente quando. 430.

34. conforme o caso. art.598.532/97.598. no LALUR. con gurando-se exceção à regra constante no artigo 23. e parágrafo único).249. deduzidas como custo ou despesa operacional (Decreto-Lei nº 1. o referido ágio é dedutível na apuração do lucro real do Imposto de Renda — IR caso seja oriundo de incorporação. § 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se (Decreto-Lei nº 1. diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente. parágrafo único. 34): I — somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor do acervo líquido avaliado a preços de mercado. art. de 1977. art. de 1995. amortização ou exaustão e respectiva atualização monetária até 31 de dezembro de 1995. 6º. e II — mantiver. controle do ganho de capital ainda não tributado. para efeito de determinar o lucro real.” Desta forma. aumentando ou diminuindo o imposto a ser recolhido. até que esse seja realizado. de 1995. a. Sendo assim.FUSÕES E AQUISIÇÕES será computada na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas (Decreto-Lei nº 1. 34. a diferença será computada no lucro real. do Decreto-lei n° 1. FGV DIREITO RIO 262 . e o contribuinte poderá. 6º. Ágio/deságio O ágio ou deságio.249. de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada período de apuração. quando for o caso. amortizável no prazo máximo de dez anos. e parágrafo único). de 1977. mas o contribuinte poderá. observado o disposto nos §§ 1º e 2º.598/77. § 1º): I — discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido. fusão ou cisão. II — será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder ao valor contábil das ações ou quotas extintas. § 2º. caso o montante investido (custo de aquisição) seja maior do que o valor constante do PLC da investida. de 1977. pois. optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido. art. cujo saldo cará sujeito à atualização monetária até 31 de dezembro de 1995 (Lei nº 9. ou através de quotas de depreciação.598. e Lei nº 9. em operações de aquisição societária avaliadas pelo método de equivalência patrimonial (MEP). § 2º O contribuinte deve computar no lucro real de cada período de apuração a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação. esta diferença deverá ser contabilizada como ágio no balanço patrimonial — e seus re exos na demonstração de resultado do exercício — da sociedade investidora que utilize o MEP. resta con gurado quando há diferença entre o valor do patrimônio líquido contábil — PLC da investida e o custo de sua aquisição. com base no disposto nos artigos 7 e 8 da lei n° 9. art. Isto.

incidirá ICMS. fusão ou cisão provocar a transferência física de estoque ou imobilizado de um estabelecimento comercial para outro e estiver disposto na tabela. locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. nacionais e estrangeiros. nos seguintes termos: “Art.FUSÕES E AQUISIÇÕES O registro do ágio ou deságio averiguado. 156 § 2º — O imposto previsto no inciso II: I — não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. o fundamento. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS “ITBI” O ITBI incide sobre a transmissão inter vivos. Se a operação de incorporação. 156. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA E SERVIÇO “ICMS” O ICMS incide sobre a circulação de mercadorias e a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. exceto os de garantia. a qualquer título. fusão e cisão. assim como exceção a regra acima exposta em casos de incorporação. a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos. FGV DIREITO RIO 263 . II da Constituição Federal (“CF”). IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS “IPI” O IPI incide sobre produtos industrializados. obedecidas as especi cações constantes da Tabela de Incidência do IPI. e de direitos reais sobre imóveis. fusão ou cisão provocar a transferência física de estoque ou imobilizado de um estabelecimento comercial para outro. nas hipóteses em que a atividade preponderante da incorporadora/ sucessora for a compra e venda desses bens ou direitos. deverá ser registrado em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. salvo se. de bens imóveis. incidirá IPI. tendo em vista que o ágio oriundo de incorporações. 7. por ato oneroso. este se mostra como um benefício scal essencial para viabilizar tais operações. Assim como no ICMS. nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão. 6. se a operação de incorporação. locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil haverá a incidência do ITBI. bem como cessão de direitos a sua aquisição. nesses casos. incorporação. cisão ou extinção de pessoa jurídica.” Observe que. Sendo assim. por natureza ou acessão física. sendo necessário indicar a razão. fusões ou cisões é dedutível na apuração do Imposto de Renda — IR. de sua existência. 8. O referido imposto encontra-se previsto no art.

§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente. de ne atividade preponderante como: “Art. FGV DIREITO RIO 264 . nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição.FUSÕES E AQUISIÇÕES O CTN. decorrer de transações mencionadas neste artigo. 37. a alíquota do ITBI no Rio de Janeiro é de 4%. em seu artigo 37.” Atualmente.

isto porque admite que a empresa. Esta aula extra não está incluída no plano de aulas do curso e somente será administrada em caso de sobra de tempo no m do período letivo. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Complementar ROCHA. mas que necessi- Fundos de Investimentos em Participações ( FIP ) — mais um Instrumento para Redução do Custo Brasil. 391. É uma condição para qualquer investimento com FIPs que haja uma efetiva participação na administração da companhia em que se está investindo. O FIP é um instrumento bastante utilizado em economias mais desenvolvidas. O propósito dos FIPs é de adquirir ações. Até o ano de 2003 as poucas experiências existentes no mercado brasileiro de constituição de fundos com as características de um “private equity” decorreram da adaptação das regras aplicáveis aos fundos de investimentos em ações FIA. o veiculo ideal para investimento em fundos de private equity. C ROTEIRO DE AULA O Uso de Fundos de investimentos em Participações. o que criava inúmeras restrições à correta utilização do instituto. que ainda não atingiu um estágio e um porte que lhe permitam acessar o mercado através de oferta primária de ações (IPO). 186 FGV DIREITO RIO 265 . por exemplo. 2006. Luiz Leonardo Cantidiano. “Fundos de Investimento e o Papel do Administrador”. warrants e outros títulos conversíveis ou permutáveis por ações emitidas por companhias abertas ou fechadas. Tatiana Nogueira. AULA EXTRA: O USO DOS FUNDOS DE INVESTIMENTOS EM PARTICIPAÇÕES FIP Obs. de 16 de julho de 2003. A EMENTÁRIO DE TEMAS O Uso dos Fundos de Investimento em Participações. debêntures.FUSÕES E AQUISIÇÕES 15. através. regulando os Fundos de Investimento em Participações — FIPs. o fundo de investimento em participações é um conceito relativamente novo. Não obstante o fato do mercado de capitais no Brasil oferecer a um investidor uma enorme gama de produtos.1. da nomeação de diretores. São Paulo: Ibmec Law. 186 Esta incerteza permaneceu até que a Comissão de Valores Mobiliários — CVM baixou a Instrução No.

derivados não apenas do retorno que possa ser alcançado pelo recebimento de dividendos futuros. ou • tomando quaisquer outras medidas que garantam a efetiva in uência do FIP na administração da companhia ou nas políticas estratégicas desta. os FIPs são administrados por terceiros a m de que: • sejam maximizados os retornos nanceiros dos credores que vão receber quotas dos fundos como pagamento pelas suas demandas. Há alguns requisitos de como estes deverão ser administrados: o estatuto tem exibilidade substancial em dispor como regular o requisito do capital mínimo. Benefícios de se Usar os FIPs Geralmente. FGV DIREITO RIO 266 . Esta Instrução requer que tais ativos ou créditos sejam avaliados e que esta avaliação conste em um relatório de avaliação feita por um expert que seja relacionado ao procedimento de recuperação.FUSÕES E AQUISIÇÕES ta de capital para desenvolver seus negócios. Credores podem. • entrando em acordos de acionistas. e • seja dada mais credibilidade. 187 Idem. um expressivo ganho de capital. As ofertas públicas dos FIPs estão sujeitas a requisitos mínimos de registro que são exíveis. recursos fornecidos por investidores que estão dispostos a correr os riscos inerentes ao salto que a empresa investida pretende dar.187 O FIP pode participar no processo de decisão da companhia através dos seguintes mecanismos: • detendo ações que são parte do bloco de controle. venha a captar. distribuição de resultados. um aspecto que mudou. A Instrução 391 permite que FIPs investam em companhias sob recuperação mediante o uso de ativos ou créditos para compra de ações. mas especialmente da expectativa de valorização da ação que possibilite. de forma dramática. usar seus créditos para investir na companhia. todo o cenário das relações entre credores e investidores em companhias insolventes. chamadas para investir capital. por prazos longos. a política de investimento. buscando alcançar maiores lucros. já que seus investidores são considerados investidores so sticados. transparência e segurança ao planos de reorganização. O arcabouço regulatório dos FIPs é exível. que tem condições de avaliar as perspectivas e os riscos desta forma de investimento. quando do IPO. portanto. modernizar-se e conquistar mais mercado. FIPs em companhias em recuperação.

Luiz Leonardo Cantidiano. os credores de uma companhia em recuperação podem adquirir quotas do FIP mediante cessão de seus créditos contra a empresa ou até ativos relacionados ao processo de reorganização. de Diagnósticos das Américas (DASA) e do UOL. Tais investidores irão alocar estes fundos para a capitalização da companhia e exercer um papel relevante na estrutura de governança do fundo. Portanto. nos quais os aportes efetuados por fundos de private equity e a colaboração na gestão das companhias investidas foram fundamentais para assegurar o crescimento das referidas empresas. Esta medida permitiria que uma unidade de produção que estivesse em recuperação tivesse uxo de caixa compatível com sua situação econômica e nanceira. propiciando aos investidores. quando do respectivo IPO. equipamentos e créditos ao FIP. editada durante a minha gestão como Presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). derivados não apenas do retorno que possa ser alcançado pelo recebimento de dividendos futuros. um expressivo ganho de capital188. da Tam. permitindo a estes receber seus créditos e aumentar seus ganhos através de dividendos ou venda da empresa já recuperada. ocorridas em nosso país. 188 FGV DIREITO RIO 267 . modernizar-se e conquistar mais mercado. Otto Eduardo Fonseca Lobo and Daniel Kalansky D TEXTOS DE APOIO Fundos de Investimentos em Participações (FIP) — mais um instrumento para redução do custo Brasil Luiz Leonardo Cantidiano Inicio as minhas considerações sobre o tema objeto de minha re exão lembrando que os Fundos de Investimentos em Participações (FIP) foram regulamentados pela Instrução CVM nº 391/03. fornecedores de bens e equipamentos e prestadores de serviços podem transferir seus bens. venha a captar. enquanto permitiria que estas partes maximizassem seus ganhos. credores que têm interesse em comum podem melhorar suas posições de negociação a m de exercerem um papel mais importante durante a reorganização da empresa. por prazos longos. o uso de FIPs quando se trata de uma companhia insolvente pode trazer vantagens signi cativas e benefícios a todos envolvidos no processo de reorganização. Experiências recentes. mas especialmente da expectativa de valorização da ação que possibilite. isto porque admite que a empresa. que ainda não atingiu um estágio e um porte que lhe permitam acessar o mercado através de oferta primária de ações (IPO). Ressalto que o FIP é um instrumento bastante utilizado em economias mais desenvolvidas. con rmam a tese aqui sustentada. buscando alcançar maiores lucros. Ademais. quando do IPO. mas que necessita de capital para desenvolver seus negócios. recursos fornecidos por investidores que estão dispostos a correr os riscos inerentes ao salto que a empresa investida pretende dar. obter ganho de capital acima da média vigente no mercado. dentre as quais posso citar os casos da Gol. Por exemplo. Investidores estratégicos que queiram tomar controle de uma companhia podem investir em fundos no FIP.FUSÕES E AQUISIÇÕES Através desta estrutura. Há também credores que queiram vender parte ou a totalidade de seus créditos a investidores que queiram participar no processo de reorganização a m de obter resultados maiores do que os resultados efetivamente disponíveis no mercado.

em que os recursos disponíveis em mãos de empreendedores são escassos. em tal estágio. do 1º fundo com essa característica (Brasil Private Equity Fundo de Investimento em Ações). demorar a oferecer retorno. é preciso viabilizar fontes adequadas de obtenção de capital novo. Não podem os empreendedores. Eu. que estava. para desenvolver o mercado. quando estava no exercício da Presidência da CVM. o que criava inúmeras restrições à correta utilização do instituto. utilizava-se uma adaptação do fundo de investimento em ações para permitir a aplicação de recursos em operações de private equity. como advogado do então Banco Garantia de Investimentos. tive a oportunidade de a rmar: Mas não é su ciente. sem que se possa assegurar seu pleno sucesso. que possibilitem a continuidade do projeto. mas também porque as regras que tratam de sua organização e operação não são as mais apropriadas para permitir o melhor aproveitamento do instituto. Especi camente sobre o FIP.FUSÕES E AQUISIÇÕES Até o ano de 2003 as poucas experiências existentes no mercado brasileiro de constituição de fundos com as características de um “private equity” decorreram da adaptação das regras aplicáveis aos fundos de investimentos em ações (FIA). O fundo de private equity (o nosso fundo de investimento em participações. Em nosso país. dentre as quais certamente a maior delas decorria da imposição regulamentar que restringia as aplicações do FIA a companhias abertas. com a maturação dos investimentos realizados. Nos países mais desenvolvidos. oferecer novos produtos que venham a permitir alternativas diferenciadas de captação e aplicação da poupança popular. Nessa fase. num regime jurídico como o nosso. Dita solução não atendia plenamente os objetivos que se busca alcançar com a utilização do private equity. FGV DIREITO RIO 268 . aperfeiçoar as regras sobre os instrumentos já disponíveis para emissores e investidores. naquela ocasião. desenvolvendo mecanismos e procedimentos que permitissem viabilizar o crescimento simultâneo dos mercados primário e secundário de valores mobiliários. De acordo com a regulamentação editada pela CVM. o que também é comum. no longo prazo. oferecendo aos aplicadores a oportunidade de. conhecia bem as di culdades que deviam ser enfrentadas para possibilitar dita adaptação. que havia participado. até mesmo porque há o risco de o projeto não prosperar ou. chamei a atenção do leitor para o fato de que a agencia reguladora de nosso mercado de capitais estava imbuída da necessidade de modernizar o ambiente regulatório. debêntures. sendo objeto de regulação pela CVM. Faz-se necessário. atenção especial é dada aos empreendimentos que se encontram numa fase inicial de concepção e implantação. não apenas porque os fundos de ações não estão autorizados a investir seus recursos em companhias fechadas. Em artigo que escrevi para o 1º numero da Revista Capital Aberto. o fundo de Investimento em participações é uma comunhão de recursos destinados à aquisição de ações. regulado pela Instrução CVM nº 391/03) permite que administradores de recursos possam obter capitais para destiná-los a aplicações em projetos dessa natureza. obter retorno adequado. decorrente da valorização do negócio explorado pelo receptor dos recursos captados. da criação (no ano de 1996). pretender captar recursos pela emissão de ações ou debêntures nos mercados nacionais.

e que na maioria das vezes os valores mobiliários de emissão das companhias investidas são de nenhuma ou de baixa liquidez. e cujo controle seja governamental ou multi-governamental. com participação no processo decisório da companhia investida. agências de fomento ou bancos de desenvolvimento que possuam recursos provenientes de contribuições e cotas integralizadas majoritariamente com recursos orçamentários de um único ou diversos governos. melhor protejam seus interesses”. para a nossa economia. no corrente ano foram registradas 5 ofertas de FIP. no ano de 2005 foram concedidos 6 registros. de forma mais ampla. pelo fundo. a que sejam atribuídos direitos econômiconanceiros e/ou políticos diferenciados. (c) pela celebração de ajuste de natureza diversa ou adoção de procedimento que assegure ao fundo efetiva in uência na de nição de sua política estratégica e na sua gestão. notadamente através da indicação de membros do Conselho de Administração189. a serem estabelecidos no respectivo regulamento.gov. através de um FIP. abertas ou fechadas. limitados tais empréstimos ao montante correspondente a 30% (trinta por cento) dos ativos do fundo190.100 milhões. inclusive créditos. Expostas as razões que levaram a CVM a regulamentar o FIP. (b) ao mesmo tempo em que admite que o fundo possa contrair empréstimos. mas que desejava fazê-lo na posição de credor (e não de acionista). totalizando mais de 2 bilhões de reais. até mesmo porque elas podem não ser sociedades abertas. em conjunto com investidores de mercado. de captar recursos a serem investidos por prazos mais longos191. o produto não pode ser dirigido ao varejo. porque considerava que este seria o veículo mais adequado para congregar os interesses de todos os poupadores que viessem a se interessar por participar dos projetos de melhoria da infra-estrutura de nosso país. Saliento que a Instrução CVM 406/04 foi editada a pedido do BID. (a) cotas de diferentes classes. a CVM também editou a Instrução 406/04. a CVM optou por fazer ampla delegação aos respectivos regulamentos sobre as regras de sua organização e de seu funcionamento. dos organismos. Considerando que as aplicações feitas pelos fundos de private equity são de maturação longa. a regulamentação admite que a integralização de cotas. diretamente. br). em cada caso. A esse respeito penso que o primeiro aspecto a ser destacado diz respeito à perspectiva que se abre.FUSÕES E AQUISIÇÕES bônus de subscrição. até mesmo porque a prática demonstra que. que regulamentou o FIP. 190 Segundo está consignado no endereço eletrônico da CVM (www. durante a criação do fundo os possíveis investidores estão adequadamente assessorados e sabem exigir as regras que. das agências de fomento ou dos bancos de desenvolvimento. aplicar recursos em nosso país que fossem direcionados a projetos de infra-estrutura. 191 FGV DIREITO RIO 269 . e descritas as suas principais características. que dispõe sobre a constituição. são considerados como organismos de fomento os organismos multilaterais. além da Instrução 391/03. ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias. (b) pela celebração de acordo de acionistas ou. Pela natureza dos investidores que estão autorizados a aplicar suas poupanças em fundos de private equity. ainda. 189 De acordo com o que estabelece a Instrução 406/04. Dita instrução permite que possam ser emitidas. pelo investidor. que desejava. o funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento em Participações que obtenham apoio nanceiro de organismos de fomento. e efetiva in uência na de nição de sua política estratégica e na sua gestão.cvm. possa ser efetivada em bens ou direitos. permitindo que nossas empresas (especial- A participação do fundo no processo decisório da companhia investida pode ocorrer: (a) pela detenção de ações que integrem o respectivo bloco de controle. Cumpre recordar que. Para permitir que o fundo de private equity esteja habilitado a participar de projetos de reorganização de empresas. cumpre-me agora ressaltar em que medida o citado fundo pode contribuir para a redução do custo Brasil. desde que tais bens e direitos estejam vinculados ao processo de recuperação da sociedade investida e desde que o valor dos mesmos esteja respaldado em laudo de avaliação elaborado por empresa especializada. o que levou a CVM a restringir tais aplicações a investidores quali cados. totalizando mais de R$ 2.

que buscam recuperar os valores a que fazem jus. mas também as operações de Project nance. que visa permitir que as entidades que se encontrarem em di culdades. porque importante para compreender a questão aqui analisada. Assinalo. que também deve ser objeto de destaque. decorrentes de inadequada estrutura de capital ou de problemas de gestão (aí consideradas. como mecanismo para possibilitar que recursos dos poupadores possam ser aglutinados e direcionados a investimentos no setor produtivo da economia. o controlador da empresa que se encontra em di culdade não aceita abdicar do poder de que é titular sem que esteja seguro de que a recuperação será alcan- Quando da privatização de empresas estatais. além do apoio nanceiro derivado da captação de recursos. não apenas aquelas operações tradicionais de aporte de recursos a empresas que necessitam crescer e se modernizar. Todos aqueles que. Aliás. em primeiro lugar. Os investidores. instrumento importante para permitir que seu processo de desenvolvimento seja corretamente implementado. aliás. através da segregação dos setores viáveis da empresa. para dar continuidade aos itens do negócio com perspectiva de crescimento. a sociedade holding. capazes de destinar recursos novos para permitir a recuperação da empresa viável. de um modo ou de outro. em que os nanciadores antecipam recursos nanceiros a serem pagos através de resultados a serem alcançados pela exploração do empreendimento implantado com o nanciamento concedido pelo mercado. correndo o duplo risco de (a) permanecer a companhia sob o controle e a gestão das mesmas pessoas que lá estavam quando do fracasso e (b) ter os recursos apreendidos pelos credores. muitos investidores que participaram do processo utilizaram a estrutura do private equity (através da adaptação do FIA. Por outro lado. em nosso país. está relacionado à entrada em vigor. já referida) para realizar seus investimentos. gerando empregos e impostos. pelo risco de carem contaminados pelos problemas decorrentes da situação delicada em que a empresa se encontra. os investidores geralmente não estão dispostos a injetar recursos nanceiros na companhia. Outro ponto da regulamentação do FIP. Não é por outra razão. também. destinando os recursos captados ao nanciamento do projeto a ser desenvolvido.FUSÕES E AQUISIÇÕES mente aquelas que são exploradas por companhias fechadas) possam desenvolver projetos de crescimento e de modernização. em todos as discussões que vêm sendo travadas sobre a estruturação das Parcerias Público Privadas (PPPs)192. são reticentes em participar da operação de recuperação. 192 FGV DIREITO RIO 270 . as empresas estão habilitadas a alcançar apoio gerencial. Como exemplo posso citar. que os investidores vêm estruturando operações das mais variadas naturezas mediante a utilização de FIP. certas de que poderão obter apoio nanceiro de investidores interessados em participar do processo de desenvolvimento planejado. até mesmo com vantagens scais. as di culdades oriundas das características de seu controle acionário). De outro lado. durante a última década. que o FIP substitui. sempre é ressaltada a conveniência de utilização do FIP como veículo capaz de aglutinar os interesses dos investidores. Por sua vez. também encontraram di culdades na obtenção de novos recursos capazes de permitir o soerguimento da empresa. a um custo mais baixo de capital. ao perceberem que ao menos uma parcela do empreendimento pode ser recuperada. da lei de recuperação de empresas. ou que se defronta com estrutura inadequada de capital. já estiveram envolvidos em operações de recuperação de empresas. que atravessa problemas de liquidez.

estarão habilitados a injetar recursos monetários no FIP. desde que tais bens e direitos estejam vinculados ao processo de recuperação da sociedade investida e desde que o valor dos mesmos esteja respaldado em laudo de avaliação elaborado por empresa especializada. Há. alongamento de prazos e. ao mesmo tempo em que possibilitará que tais pessoas (fornecedores de bens e prestadores de serviços) possam maximizar seus ganhos. ser utilizados para integralizar debêntures de prazo longo. os primeiros através da transferência de seus créditos e encargos (ou de parcelas deles). escolhida pelos credores. que os destinará à capitalização da empresa investida. que será gerido por empresa independente. os fornecedores de bens e equipamentos. relativos à empresa que se encontra em situação difícil: o detentor do controle transfere. Ademais. A regulamentação do FIP. Finalmente. Concluindo. créditos esses que podem ser objeto de capitalização na empresa em recuperação e. Os credores. assim como os prestadores de serviços. Assim entendo. o credor não aceita renegociar seu crédito se não tiver a perspectiva de. o que apenas ocorrerá se houver aporte de novos recursos.FUSÕES E AQUISIÇÕES çada. até mesmo. que a integralização de cotas do fundo criado para empresa em recuperação possa ser efetivada em bens ou direitos. também podem participar do FIP. possa ter um uxo de caixa compatível com o estágio em que se encontrar sua situação econômico nanceira. ou parte deles. em processo de recuperação. de sorte a permitir que a unidade produtiva. através de uma adequada estrutura de governança do fundo — que pode contemplar comitês de investimento e de scalização. que poderão ser convencidos pela empresa em recuperação a transferir os bens. perdão de parcela da dívida ou capitalização de uma parte dela). na maioria das vezes. em primeiro lugar. a alienar seus créditos. equipamentos e créditos de que sejam titulares ao FIP. na medida em que o fundo pode permitir a convergência dos diversos interesses envolvidos. emitidas pela empresa investida. com substituição da gestão da companhia. penso não haver dúvidas quanto à contribuição que o FIP certamente trará para a redução do chamado custo Brasil. expressiva soma de recursos financeiros que antes não estavam disponíveis. por sua vez. como já referido. De outro lado. ver regularizada a situação da empresa. rapidamente. ainda. para o processo de crescimento e de modernização das empresas nacionais. integrado pelos credores e por investidores —. Através do FIP pode ser equacionado o problema acima mencionado. o que apenas será realidade se houver renegociação com os credores (mediante a qual haja redução dos encargos. que desejarem assumir o comando da empresa em recuperação. editada pela CVM. admite. inclusive créditos. para o fundo. os credores que assim desejarem. ao mesmo tempo em que assumirão papel de destaque na estrutura de governança do fundo. a investidores (especuladores) que desejem participar do processo de recuperação. os interessados no processo cam habilitados a interferir na gestão do fundo. porque me parece indiscutível que o fundo é capaz de fazer fluir. os investidores estratégicos. as ações integrantes do bloco de controle. FGV DIREITO RIO 271 . Também estão habilitados. assim como a acompanhar os atos que são praticados visando a recuperação. objetivando ganhar resultados maiores do que aqueles vigentes no mercado.

que proporciona um inquestionável acréscimo da produtividade nacional. como visto. fatores esses indispensáveis para que se possa obter uma redução do custo de operação de nossa economia193. Não pode deixar de ser lembrado que. de outro lado. (vi) emissão de valores mobiliários. Os outros três FIPs tinham os créditos da Classe I (créditos trabalhistas). que o FIP pode colaborar com o setor público no equacionamento das questões relacionadas à infra-estrutura de nosso país. e com a contribuição que o FIP dá no processo de gestão da companhia investida. 50 ): (i) aumento de capital social. empregando o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios. pertencentes aos cotistas do fundo. O primeiro FIP (FIP controle) tinha as ações de controle da Varig. Finalmente. Não podemos esquecer. com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro. não apenas o incremento da competitividade (necessário para fazer a economia alcançar um melhor desempenho). sendo o FIP uma comunhão de recursos. (iv) dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo. os critérios de atuação do gestor quanto à escolha dos projetos a serem objeto de investimentos. os ativos do devedor. compensação de horários e redução da jornada.FUSÕES E AQUISIÇÕES Com o aporte de tais recursos aptos a nanciar o desenvolvimento das empresas que operam em nosso país. que devem observar regras mínimas de organização. cada um com características individuais. canalizando recursos para nanciar obras nas áreas de transporte (modernização de estradas e portos) e de saneamento. E CASO O Primeiro Plano de Recuperação194 da Varig baseava-se em uma garantia aos credores de que estes efetivamente participariam nas negociações para admissão de novos investidores que trariam capital para a Varig (art. podendo investir mediante a subscrição de instrumentos de divida ofertados pelas empresas encarregadas de desenvolver os projetos. Pro ssional de carteira de fundo de investimentos. não apenas porque deseja assegurar um bom retorno para os investimentos captados. isto porque.(ii) trespasse ou arrendamento de estabelecimento. que seriam geridos por empresas especializadas (conforme regras da CVM). 194 FGV DIREITO RIO 272 . O administrador e o gestor estão obrigados a adotar as seguintes normas de conduta: a) exercer suas atividades buscando sempre as melhores condições para o fundo.. (v) usufruto da empresa. por força do que estabelece a Instrução CVM 391/03. (iii) redução salarial. até mesmo porque a regulamentação admite que ele opere alavancado (tendo até 30% de seu patrimônio originado de dívida contraída com os cotistas). mas também a melhoria nos processos de produção. se ele fracassar muito di cilmente voltará a operar no mercado. (vii) constituição de sociedade de propósito especí co para adjudicar. o fundo se constitui em veículo ideal para a realização de investimentos no setor. sendo o seu desempenho avaliado pelo mercado. os seguintes meios/ tipos de recuperação podem ser propostos (art. ou seja. temos como conseqüência. em pagamento dos créditos. é a indiscutível melhoria nas práticas de governança das empresas investidas. mediante acordo ou convenção coletiva. administração compartilhada. serão constantemente avaliados pelos investidores. Outra contribuição relevante que o FIP traz para as empresas investidas. 193 F GLOSSÁRIO Administrador de Fundos de Investimento. Classe II (credores com garantia real) e Classe III (credores sem garantia real e privilégios especiais). O Primeiro Plano aprovado em assembléia de credores criava quatro Fundos de Investimento e Participação (FIPs). a tendência é que o gestor do fundo busque ser o mais e ciente possível. podendo ser pessoa física ou jurídica. 35). No Processo de Recuperação Judicial. mas principalmente porque ele sabe que. com autoridade para comprar ou vender valores mobiliários por conta do fundo. inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados. assim como o cuidado que ele deve ter no acompanhamento da ação dos administradores das companhias investidas. a possibilidade de o FIP ser utilizado como veículo catalisador dos diversos interesses envolvidos em processo de recuperação de empresas insolventes certamente é um fator adicional para ajudar no saneamento das empresas nacionais.

que não poderá ser superior a 5 dias úteis. sobre as seguintes possibilidades: a) substituição do administrador. do gestor ou de ambos. contados da data da conversão de quotas. ou diligenciar para que sejam exercidos. no prazo estabelecido no regulamento. ressalvada a hipótese de fundos destinados exclusivamente a investidores quali cados. a diligência exigida pelas circunstâncias. b) reabertura ou manutenção do fechamento do fundo para resgate. Normas que regulam o resgate de quotas de fundo de investimento: a) o regulamento estabelece o prazo entre o pedido de resgate e a data de conversão de quotas. e. para deliberar. assim entendida a data da apuração do valor da quota para efeito do pagamento do resgate.FUSÕES E AQUISIÇÕES atuando com lealdade em relação aos interesses dos cotistas e do fundo. ressalvadas as hipóteses previstas para os fundos de curto prazo. c) empregar. inclusive em decorrência de pedidos de resgates incompatíveis com a liquidez existente. FGV DIREITO RIO 273 . por dia de atraso no pagamento do resgate de quotas. O pagamento do resgate deve ser efetuado no prazo estabelecido no regulamento. e) é devida ao cotista uma multa de 0. e adotando as medidas judiciais cabíveis. a ser paga pelo administrador do fundo. na defesa dos direitos do cotista. Resgate (em fundos de investimento). contudo. contados da data da conversão de quotas. O regulamento estabelece o prazo a decorrer entre o pedido de resgate e a data de conversão de quotas. ressalvado o que dispuser o regulamento sobre a política relativa ao exercício de direito de voto do fundo.5% do valor de resgate. EnFin. que o administrador e o gestor de fundo de quotas sejam remunerados pelo administrador do fundo investido (Bovespa). e) liquidação do fundo. crédito em conta corrente ou ordem de pagamento. d) o regulamento pode estabelecer prazo de carência para resgate. com ou sem rendimento. evitando práticas que possam ferir a relação duciária com eles mantida. todos os direitos decorrentes do patrimônio e das atividades do fundo. sendo obrigatória a convocação de Assembléia Geral Extraordinária. o administrador pode declarar o fechamento do fundo para a realização de resgates. fundos referenciados e fundos de renda xa. A conversão de quotas se dá pelo valor da quota do dia na data da conversão. para os efeitos desta Instrução. b) a conversão de quotas dar-se-á pelo valor da quota do dia na data da conversão. praticando todos os atos necessários para assegurá-los. Em casos excepcionais de iliquidez dos ativos componentes da carteira do fundo. que não pode ser superior a 5 dias úteis. a contar da data do fechamento para resgate. assim entendida. c) o pagamento do resgate deve ser efetuado em cheque. e. a data da apuração do valor da quota para efeito do pagamento do resgate. e respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que venham a ser cometidas sob sua administração ou gestão. c) possibilidade do pagamento de resgate em títulos e valores mobiliários. em prejuízo destes últimos. ou que possam implicar na alteração do tratamento tributário do fundo ou do conjunto dos cotistas. O administrador e o gestor devem transferir ao fundo qualquer benefício ou vantagem que possam alcançar em decorrência de sua condição. b) exercer. no prazo máximo de 1 dia. no prazo de 15 dias. admitindo-se. d) cisão do fundo.

FUSÕES E AQUISIÇÕES OTTO EDUARDO LOBO Master of Laws (LL. FGV DIREITO RIO 274 .M) in Comparative Law pela University of Miami (EUA). Graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Pós Graduação Executiva em Petróleo e Gás pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ).

FUSÕES E AQUISIÇÕES FICHA TÉCNICA Fundação Getulio Vargas Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE FGV DIREITO RIO Joaquim Falcão DIRETOR Sérgio Guerra VICE-DIRETOR DE PÓS-GRADUAÇÃO Evandro Menezes de Carvalho VICE-DIRETOR DA GRADUAÇÃO Thiago Bottino do Amaral COORDENADOR DA GRADUAÇÃO Rogério Barcelos Alves COORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDÁTICO Paula Spieler COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAÇÕES INSTITUCIONAIS Andre Pacheco Mendes COORDENADOR DE TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO Marcelo Rangel Lennertz COORDENADOR DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — CLÍNICAS Cláudia Pereira Nunes COORDENADORA DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — OFICINAS Márcia Barroso NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — PLACEMENT Diogo Pinheiro COORDENADOR DE FINANÇAS Rodrigo Vianna COORDENADOR DE COMUNICAÇÃO E PUBLICAÇÕES Milena Brant COORDENADORA DE MARKETING ESTRATÉGICO E PLANEJAMENTO FGV DIREITO RIO 275 .