FUSÕES E AQUISIÇÕES

AUTOR: OTTO EDUARDO FONSECA LOBO

GRADUAÇÃO 2011.1

Sumário

Fusões e Aquisições
1. ROTEIRO DO CURSO .......................................................................................................................................... 5

1.1 Visão Geral .............................................................................................................................. 5 1.2 Objetivos Gerais ...................................................................................................................... 5 1.3 Metodologia ............................................................................................................................ 5 1.4 Desa os e Di culdades ............................................................................................................ 5 1.5 Métodos de Avaliação .............................................................................................................. 6 1.6 Atividades Complementares .................................................................................................... 6 A) Ementário de Temas.................................................................................................................. 7 B) Material de Leitura ................................................................................................................... 7 C) Roteiro de Aula ........................................................................................................................ 7 D) Bibliogra a Complementar .................................................................................................... 10 E) Glossário ................................................................................................................................. 10 F) Questões de Concurso............................................................................................................. 10

2.1. AULA 1: O CONTEXTO DAS TRANSAÇÕES DE FUSÕES E AQUISIÇÕES ............................................................................. 7

3.1. AULA 2: ASPECTOS BÁSICOS DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA ...................................................................... 12

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 12 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 12 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 12 Noções Históricas e Características da Limitada e da S.A. ............................................................ 12 Uso da Sociedade Anônima (S.A.) vs. Limitada, questões práticas. ............................................... 13 D) Estudo de Caso ...................................................................................................................... 15 E) Textos de Apoio ...................................................................................................................... 15 F) Jurisprudência ......................................................................................................................... 17 G) Questões de Concurso ............................................................................................................ 24 H) Glossário ................................................................................................................................ 25

4.1. AULA 3: USO DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA: VANTAGENS E DESVANTAGENS ................................................. 26

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 26 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 26 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 26 Anexo I — Os Direitos da Minoria, por Assunto ......................................................................... 28 D) Atividade a ser desenvolvida em sala de aula — redação de parecer. ........................................ 35 E) Jurisprudência ......................................................................................................................... 36 F) Textos de Apoio....................................................................................................................... 41 G) Questões de Concurso ............................................................................................................ 42 H) Glossário ................................................................................................................................ 42 A) Ementário de Temas................................................................................................................ 44 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 44 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 44 D) Texto de Apoio ....................................................................................................................... 53

ANEXO II

OS DIREITOS DA MINORIA PELA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA ........................................................................ 32

5.1. AULAS 4 E 5: ALIENAÇÃO DE CONTROLE NAS SOCIEDADES ANÔNIMAS ....................................................................... 44

6.1 AULAS 6 E 7: OFERTA PÚBLICA DE AQUISIÇÃO DE AÇÕES ......................................................................................... 55

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 55 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 55 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 55 D) Leitura complementar ............................................................................................................ 66

7.1. AULA 8. POISON PILLS .................................................................................................................................. 69

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 69 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 69 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 69 D) Textos Complementares ......................................................................................................... 72 E) Glossário ................................................................................................................................. 81

8.1 AULA 9: TAKEOVER PANEL .............................................................................................................................. 82

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 82 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 82 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 82 D) Bibliogra a............................................................................................................................. 86

9.1. AULA 10: A CISÃO PARCIAL COM VERSÃO DE CAPITAL DE UMA EMPRESA DE PETRÓLEO ................................................. 87

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 87 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 87 C) Caso Gerador ......................................................................................................................... 87 D) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 88 E) Atividade a ser desenvolvida e aula — Início da Elaboração dos Contratos e Documentos relacionados a uma cisão parcial com versão de parte do capital ............... 94 Anexo I — Lista de Questões da Operação .................................................................................. 95 Anexo II — Organograma da Operação ...................................................................................... 97 I. Corporate Structures — Overview of Changes ......................................................................... 97 Anexo III— Alteração Contratual da BK do Brasil Ltda. ............................................................. 98 Anexo IV — Laudo de Avaliação ................................................................................................. 99 Anexo V — Procuração ............................................................................................................. 100 Anexo VI — Carta à Petrobras .................................................................................................. 103 Anexo VII — Atas de AGE Aprovando a Incorporação.............................................................. 105 F) Textos de Apoio..................................................................................................................... 111 G) Glossário .............................................................................................................................. 116 H) Questões de Concurso.......................................................................................................... 116 A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 117 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 117 C) Roteiro de Aula: ................................................................................................................... 117 D) Caso Prático ......................................................................................................................... 124

10.1. AULA 11: CISÃO PARCIAL, DROP DOWN E VENDA DE ESTABELECIMENTO ................................................................ 117

11.1. AULAS 12, 13, 14 E 15: PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E FINAIS DE UMA OPERAÇÃO DE M&A A AQUISIÇÃO DE AÇÕES DE VÁRIAS EMPRESAS BRASILEIRAS POR UMA EMPRESA IRLANDESA .............................................................................. 126

A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 126 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 126 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 127 Anexo I — Lista Preliminar de Questões da Operação ............................................................... 131 Anexo II — O Contrato de Con dencialidade .......................................................................... 132 Anexo III — O Memorando de Entendimentos ........................................................................ 140 Anexo IV — Lista de Contratos ................................................................................................ 148 Anexo V — Proposta da Estrutura Societária e Tributária da Operação...................................... 149 1. Proposta de Estrutura Legal ................................................................................................... 150 2. Resumo das implicações tributárias e das modalidades de nanciamento ............................... 153 Appendix I ................................................................................................................................ 163 Anexo VI — Organograma da Operação ................................................................................... 165 Anexo VII — Contrato de Compra e Venda de Ações ............................................................... 166 Anexo VIII — Summary of Deal ............................................................................................... 189 D) Glossário .............................................................................................................................. 192 E) Questões de Concurso .......................................................................................................... 192

12.1. AULAS 16 E 17: GOVERNAÇA CORPORATIVA, OS INTERESSES FUNDAMENTAIS E AS QUESTÕES ÉTICAS. .......................... 193

A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 193 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 193 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 193 Os Interesses Fundamentais da S.A e a Governança Corporativa................................................ 193 Combate à fraude, corrupção e recuperação de ativos. ............................................................... 194 Crimes Contra o Sistema Financeiro e Lavagem de Dinheiro..................................................... 196 D) Textos de Apoio.................................................................................................................... 198 Governança Corporativa e o Brasil ............................................................................................ 208 E) Estudo de Casos .................................................................................................................... 212 F) Glossário ............................................................................................................................... 214 G) Questões de Concurso .......................................................................................................... 216

13.1. AULA 18: A COMPRA DE UNIDADE PRODUTIVA ISOLADA DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL SEM SUCESSÃO TRABALHISTA E TRIBUTÁRIA ......................................................................................................... 217

A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 217 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 217 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 217 D) Estudo de Caso .................................................................................................................... 221 E) Textos de Apoio .................................................................................................................... 225 F) Atividade a ser desenvolvida em sala de aula — Parecer Sobre Contratos com Empresa que Entrou em Recuperação Judicial ............................................................... 242 G) Jurisprudência ...................................................................................................................... 242 H) Questões de Concurso.......................................................................................................... 243 I) Glossário ................................................................................................................................ 243 A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 245 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 245 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 245 D) Textos de Apoio.................................................................................................................... 256 4. Transformação ....................................................................................................................... 259 5. Imposto de Renda Pessoa Jurídica (“IRPJ”) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSL”) ................................................... 259 6. Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviço (“ICMS”) ................................................ 263 7. Imposto sobre Produtos Industrializados (“IPI”) .................................................................... 263 8. Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (“ITBI”) ......................................................... 263

14.1 AULA 19: OPERAÇÕES DE REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIA: ASPECTOS TRIBUTÁRIOS ................................................... 245

15.1. AULA EXTRA: O USO DOS FUNDOS DE INVESTIMENTOS EM PARTICIPAÇÕES FIP........................................................ 265

A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 265 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 265 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 265 D) Textos de Apoio.................................................................................................................... 267 E) Caso ..................................................................................................................................... 272 F) Glossário ............................................................................................................................... 272

FUSÕES E AQUISIÇÕES

1. ROTEIRO DO CURSO

1.1 VISÃO GERAL Sejam bem-vindos ao curso de fusões e aquisições. Propõe-se à análise e aplicação das seguintes leis e tratados a casos concretos de direito societário e, especi camente, fusões e aquisições: Lei das S.A., Novo Código Civil, Instruções da CVM, Lei de Recuperação Judicial e Falência, Lei de Arbitragem, Lei de Introdução ao Código Civil, Lei que previne a lavagem de dinheiro (Lei no. 9613/98), Código de Processo Civil e tratados rmados pelo Brasil.

1.2 OBJETIVOS GERAIS O advogado que pretende trabalhar com direito societário e, especi camente, fusões e aquisições necessita ter uma visão multidisciplinar do direito e, principalmente, compreender as questões mais relevantes. A ênfase é buscar o equilíbrio entre a teoria e a prática. Portanto, nesta disciplina o aluno irá analisar e discutir questões conceituais e práticas destes temas, através de estudo de casos, análise e elaboração de memorandos, contratos e documentos típicos de direito societário e, especi camente, fusões e aquisições. Ainda, com relação à parte especí ca de fusões e aquisições, é importante que os alunos reconheçam que estas não são um conjunto de leis, mas sim um processo que envolve transferir um negócio, parcial ou totalmente, de um dono a outro.

1.3 METODOLOGIA O material didático menciona o roteiro de cada aula, com indicação dos textos para leitura, os casos práticos a serem estudados e outras questões relevantes. Serão também apresentados textos de leitura complementares. As primeiras aulas serão importantes para rmar os conceitos básicos da matéria. Propõese também trabalhar em diversos contratos que serão a espinha dorsal de parte do curso. Serão apresentadas questões praticas e teóricas na maioria das aulas. Ademais, o curso poderá contar com atividades complementares, como a realização de palestras com professores e pro ssionais convidados, projeção de lmes e documentários, e apresentação de seminários pelos alunos.

1.4 DESAFIOS E DIFICULDADES Os principais desa os serão identi car e analisar as questões relacionadas ao direito societário, especi camente as fusões e aquisições, e aplicar os conhecimentos teóricos,
FGV DIREITO RIO 5

também. 1. A média aritmética referente à disciplina será obtida com base em tais avaliações. em sala de aula.5 MÉTODOS DE AVALIAÇÃO Serão realizadas 02 (duas) provas. O aluno que obtiver média aritmética inferior a 7 (sete) deverá realizar uma terceira prova. 1. FGV DIREITO RIO 6 . Os alunos poderão consultar os textos de leis sem comentários ou anotações. aos casos concretos e aos contratos e documentos a serem elaborados em situações trazidas por operações societárias.FUSÕES E AQUISIÇÕES incluindo as leis e tratados. a qual compreenderá toda a matéria do semestre. poderão ser propostas atividades adicionais que valerão pontos para a média aritmética (obtida com base nas duas primeiras provas) referente à disciplina.6 ATIVIDADES COMPLEMENTARES Dependendo do andamento do curso. ser feitas avaliações baseadas em atividades complementares ou em trabalhos sobre temas especí cos a serem indicados pelo professor. compreendendo toda a matéria ministrada até a data de cada prova. Poderão.

2008. p. Capítulos 1. AULA 1: O CONTEXTO DAS TRANSAÇÕES DE FUSÕES E AQUISIÇÕES A EMENTÁRIO DE TEMAS Introdução ao estudo de operações envolvendo fusões e aquisições. 1737 — 1814 BORBA. Muniz. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. 1-22. p. como. Inc. é de que fusões e aquisições envolvem poder e prestígio. também largamente conhecida através da sigla M&A1. e American Bar Association.. take over (incluíndo o mais agressivo hostile take over).FUSÕES E AQUISIÇÕES 2. management buy out. Volume II. Volume II. O contexto de transações em fusões e aquisições. A Practical Guide for the Business Lawyer. A percepção popular. 2007 pp. Direito das Companhias. e M&A Process. New York: John Wiley & Sons. 2009. as chamadas operações de mergers &acquisitions (M&A para os íntimos). Fusões e Aquisições — Aspectos Fiscais e Societário — São Paulo: Quartier Latin. M&A Titans. o fato é que acabamos por importar o jargão que prevalece no eixo Nova Iorque/Londres. José Luiz. Branco. The American Bar Association .3 (não ler E) Leitura Complementar COLE. 2009. Committee on Negotiated Acquisitions.” Muniz. Brett. Adriano Castello. Fusões e Aquisições — Aspectos Fiscais e Societário — São Paulo: Quartier Latin. Mergers and Acquisitions. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO. Direito das Companhias. 1. Ian. Ainda que que os cultores do vernáculo possam se escandalizar com tal invasão da língua pátria. Fácil de se dizer. BAINBRIDGE. Direito Societário. leverage buy out. drag along. investment bankers. que é onde se processa a grande maioria das operações de reorganização societária de maior expressão. 13-20. 2 FGV DIREITO RIO 7 . Rio de Janeiro: Renovar. José Luiz. 1ª Edição 2009.2 “É um mercado invadido por siglas e jargões. 11ª Edição. capítulos 1 e 2. New York: Foundation Press. e outras a ns. 2nd Edition.2 e 1. 2008. Stephen M. p. 1 The M&A Process. muito veiculada em lmes e programas de televisão. Branco. 149-156. Adriano Castello. é fácil de ser dita. 2005. C ROTEIRO DE AULA Introdução A própria expressão “fusões e aquisições”. Breve histórico recente das operações de M&A nos Estado Unidos e no Brasil. 1. na sua maioria provenientes da língua inglesa. 2007. por exemplo. FILHO. Rio de Janeiro: Forense. C. e D. How the Pioneers of Wall Street`s Mergers and Acquisitions Industry Shaped the Corporate World. private equity funds. 1ª Edição 2009. Rio de Janeiro: Forense.1 A (não ler B).1. tag along. mas difícil de se entender. pg 1. Committee on Negotiated Acquisitions. venture capital investors. José Edwaldo Tavares. Ian. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. 2005. A Practical Guide for the Business Lawyer.

da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas. Fusões e Aquisições — Aspectos Fiscais e Societário — São Paulo: Quartier Latin. 2007.”6 Apostila “Organização Jurídica da Grande Empresa” redigida pelos Professores Bruno Camara Soter. realize value of a subsidiary. As principais características deste novo ambiente são a inserção do Brasil no mercado global. 4 The M&A Process. Corporate raiders. stable industries being uprooted and transformed. 4 A análise da recente história Norte Americana de transações em fusões e aquisições não traz muitos subsídios para compreender o tema: “Recent history is not particularly helpful in trying to understand M&A. da possibilidade de ocorrer uma “Onda de Fusões e Aquisições no Brasil”. “A análise do atual panorama ambiental e econômico do Brasil demonstra que ocorreram mudanças signi cativas na década de 1990. fusões. com empresas multinacionais atuando como compradoras. Dadas as características do ambiente 6 FGV DIREITO RIO 8 . período em que o País vivenciou um enorme crescimento de atividade na área de M&A s e IPOs.3 No direito Brasileiro. When all is said and done. en the technology bubble burst. Acabou se con rmando pelo enorme número de fusões e aquisições ocorridas no Brasil de 2005 ao início de 2008. o crescimento da economia do país e sua exposição a uma nova realidade tecnológica. Ian. pg 110. Esta teoria da “Onda de Fusões e Aquisições no Brasil”. cisões e incorporações. M&A activity in the 1980s triggered concern. optimize a capital structure. M&A in the 1990s was a di erent story. o número de Fusões e Aquisições no primeiro trimestre de 1996 foi 71% superior em relação ao primeiro trimestre de 1992. and appease vocal investors. “Desse modo. right?”5 Já a análise da recente experiência brasileira de fusões e aquisições nos traz mais informações sobre o tema. criando um novo ambiente e tornando necessária a transformação das estruturas empresariais nacionais. Branco. que permitiu a criação de um novo ambiente que exigiu uma transformação nas estruturas empresariais nacionais. restructurings are usually designed to enhance shareholder value. Restructuring have been used in the past for a number of reasons. com o objetivo de obter algum tipo de vantagem comparativa. and enhance public perception. operations. and from a sale of assets to a especial dividend or share repurchase in the face of a takeover threat. Neste aspecto. 2ª Edição. and magazines pro les new young millionaires who had developed and sold their business to larger more established buyers.FUSÕES E AQUISIÇÕES As fusões e aquisições tratam também de reorganizações societárias. the stock market was climbing. however. é factível concluir que existe uma possibilidade de ocorrência de uma Onda de Fusões e Aquisições no Brasil. o novo ambiente parece apresentar características semelhantes àquelas da economia americana quando ocorreram as Ondas de Fusões e Aquisições. Adriano Castello. ainda em 1996. assets. The American Bar Association . qual sejam. Apud. Fábio Henrique Peres e Caitlin Mulholland. cultural icons being acquired by companies from other countries. Essa conclusão é reforçada pelo aumento considerável no número de operações de Fusões e Aquisições que estão ocorrendo no Brasil. Denomina-se reorganização societária a operação ou o conjunto de operações utilizado pelas sociedades para reordenar sua estrutura. The de nition of a restructuring has evolved over the years from a simple balance sheet recon guration to a range of nancial and transaction driven alternatives that include everything from simply enhancing internal operating performance to an outright sale or merger of a company. a inserção do País no mercado global e o crescimento da economia Brasileira. Essas Fusões e Aquisições tiveram como tipo dominante a fusão horizontal. Committee on Negotiated Acquisitions. Muniz. tais como ganhos operacionais ou isenções scais. pg 1. 5 Há uma legislação de M&A? Há uma legislação especí ca sobre M&A? Por que será que um advogado que procura se inteirar sobre M&A precisa entender a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro? E as regras de recuperação judicial e falências? E as questões tributárias? E as regras de arbitragem? È necessário entender de contabilidade? Os advogados que trabalham com M&A precisam entender de contencioso? Falava-se. concentrate equity ownership. new industries were being created. uma vez que as condições apontadas como comuns a todas as ondas anteriores já existem. Este novo ambiente tem como características a modernização da indústria. De acordo com pesquisa realizada pela KPMG. all caused stress and tensions in the minds of many people. São também comumente usadas as formações de grupos e acordos. Deals generated attention. crescimento econômico e mudanças tecnológicas e no ambiente empresarial. M&A transaction should be straightforward. A Practical Guide for the Business Lawyer. as reorganizações societárias incluem os seguintes instrumentos: transformações. 3 Peter Hunt também ensina o conceito de reorganização societária:“What is a corporate restructuring? The simplest answer is that a restructuring is the realignment of the ownership. Esta análise nos mostra claramente que ocorreu uma relevante mudança no panorama ambiental e econômico do Brasil nos anos 90. or capital structure of a company in order to improve operating performance. including to lever and delever a balance sheet. 2005.

com elevadas taxas de juros. society reaps rewards of economic prosperity. Antonio C. Alberto Borges. pois as pessoas são negativamente afetadas quando tais ações e atividades geram prejuízos. sejam nacionais ou multinacionais. naturalmente. em geral apresentada de forma discursiva e descritiva.br> Acesso em 19 de fevereiro de 2009) ) The M&A Process. com raras exceções. as pessoas são bene ciadas pela prosperidade econômica. Porém. labor law. só tomam contato com o Direito por meio de uma cadeira de Direito Comercial ou Direito do Estado. Quando as ações e atividades das empresas geram resultados positivos. society reaps punitive repercussions. Fusões e Aquisições no Brasil atual: Possibilidades de ocorrência de uma onda. como era o caso do Brasil até a maior parte do século passado. Os economistas. GORGATI. O presente trabalho. “When in the nal analysis those actions turn out well.. têm uma relação direta com a qualidade de vida das pessoas através de uma intricada rede de inter-relacionamentos.” “Este precário dialogo entre as duas pro ssões já causaria problemas mesmo em economias simples. afetam a sociedade. Estas atividades empresarias envolvem bilhões de reais. com mercados nanceiros de capitais cada vez mais complexos em números e densidade de instrumentos e operações. Conversely. the realization he may need to know something about accounting? Do M&A lawyers need to understand litigation. descapitalização de grande parte das empresas nacionais. controles. em grande parte. sendo os autores de opinião que devem ser realizados maiores estudos sobre o tema (MATIAS. sua formação tende a ser generalista e humanista. deslocando trabalhadores e. em alguns casos. 2005. potencial do mercado interno e pouca competitividade para atuar em um mercado globalizado. Vlamir. sem relação com as demais matérias do currículo básico. processo. and numbers? Is that what M&A is all about?7 O advogado que pretende trabalhar com direito societário e fusões e aquisições necessita ter uma visão multidisciplinar do direito e de outras matérias e. The American Bar Association .cepe n.” “No Brasil de hoje. as empresas com capacidade para liderar essa Onda de Fusões e Aquisições são as multinacionais. no entanto. como tem de ser o estudo de Economia e Finanças mesmo em seu nível básico. A Practical Guide for the Business Lawyer. embora essencial. são profundamente afetados pelas fusões e aquisições. e as pessoas são bene ciadas pela valorização das ações e do mercado. Committee on Negotiated Acquisitions. principalmente. 8 A relevância do estudo de fusões e aquisições Fusões e aquisições. com a necessidade de regulamentar da forma menos distorcida e mais e ciente possível as concessões de serviços públicos a zelar para que o consumidor não seja 8 FGV DIREITO RIO 9 . As atividades das grandes empresas. P. causam tremendos desgastes na esfera trabalhista.FUSÕES E AQUISIÇÕES Is there a law of M&A? Why is it that when a lawyer looks for guidance in M&A. as quais devem atuar no sentido de promover integração horizontal. assim como todo tipo de atividade empresarial.”9 empresarial interno. São Paulo. compreender as questões mais relevantes. administração motivação e carreiras. Pode-se a rmar que as sociedades e. falta de recursos para investimento em modernização do parque tecnológico e de redes de distribuição (caso da indústria de autopeças). O oposto também é verdadeiro. os indivíduos. when those actions go awry. As bolsas de valores no Brasil e no exterior também são sempre afetadas por rumores e notícias de fusões e aquisições. securities law. A Complexidade das Operações de M&A Não é outra a lição transcrita a seguir: “A interação entre a Teoria Econômica e o Direto. com restritos mercados nanceiros e de capitais. da formação dos economistas e dos advogados em seus cursos de graduação. 1996. é de caráter teórico e exploratório. há casos em que ocorre o exato oposto. he might nd decisions in hotly contested litigation issued by Delaware courts? Or rigorous explanations contained in securities law treatises? Or references to federal statutes regarding how many days’ notice must be given if a plant will be dosed? Or. pp 1. Tal de ciência decorre. os resultados foram bastante perniciosos. integrado ao mundo exterior. ainda é pouca explorada no Brasil. havendo total ausência de matérias quantitativas e mais formalistas.org. even worse in the minds of many lawyers. BARRETO. fragmentação da atividade industrial de diversos setores em muitas pequenas e médias empresas (o que favorece uma consolidação). Disponível em <http://www. 7 As fusões e aquisições podem afetar todos os aspectos de uma empresa: estrutura. concentrando-se em seus “core business”. Quanto aos bacharéis em Direito. Estes rumores e notícias causam aumento no valor das ações e nos índices das bolsas de valores. e estas são negativamente afetadas. com serviços públicos controlados pelo governo e fechadas ao comércio internacional e aos investimentos estrangeiros.

The American Bras Association . com seus empregados. 2002. Take a simple type of transaction. Auto-Regulação. ativos. pois envolve a transferência de uma empresa. Committee on Negotiated Acquisitions. “Because M&A is the transfer of a business. The M&A Process. se parcial a versão (Bovespa). Operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. extinguindo-se a companhia cindida. Prefácio. and businesses are inherently complex (whether looked at from a strictly legal or another perspective). Operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova. pgs 11— páginas 9-23.FUSÕES E AQUISIÇÕES Uma operação de M&A é geralmente um negócio complexo. se houver versão de todo o seu patrimônio. pg 1. Jairo (Org. A empresa moderna em si é um ente extremamente complexo. FGV DIREITO RIO 10 . Cisão. o desconhecimento mútuo e a falta de uma linguagem comum entre economistas e advogados podem ser extremamente nocivos ao desenvolvimento do País. Jairo (Org. São Paulo: IOB. Operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades. Conjunto de normas e procedimentos de scalização criados por entidades privadas para fazer cumprir as práticas equitativas de mercado e manter padrões éticos na condução das negociações. foram criados grandes grupos econômicos? prejudicado por práticas monopolistas. 2005. A Practical Guide for the Business Lawyer. São Paulo: IOB. 9 10 Idem. direitos e deveres. que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (Bovespa). As bolsas de valores e de mercadorias e as entidades de classe que congregam instituições nanceiras são as principais fontes de auto-regulação do SFN — Sistema Financeiro Nacional F QUESTÕES DE CONCURSO 1) Como o contabilista desempenha suas funções? 2) Por que razão. Incorporação. Are contracts assignable? Is the proper intellectual property being transferred? What are the employment implications of this transfer? What are the tax and accounting issues?”10 D BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR SADDI.) Fusões e Aquisições: aspectos jurídicos e econômicos. must be identi ed and legal constraints on its transfer must be identied.” SADDI. que as sucederá em todos os direitos e obrigações (Bovespa). particularmente no período após a Segunda Guerra Mundial (1939-1945). constituídas para esse m ou já existentes. including its human capital. ou dividindo-se o seu capital. 2002. a private company that wants to transfer one of its existing businesses to a newly created separate subsidiary. E GLOSSÁRIO Fusão.) Fusões e Aquisições: Aspectos Jurídicos e Econômicos. an M&A transaction is complex. Even this seemingly simple non-arm’s length transaction is fraught with complexity because the business and its assets.

na Alemanha? 4) Qual o “quorum” necessário para proceder à transformação da sociedade? 5) De que forma são afetados os direitos dos credores. quando a sociedade é transformada? 6) Haverá mudança no nome da sociedade transformada? FGV DIREITO RIO 11 .FUSÕES E AQUISIÇÕES 3) Qual o conceito do grupo econômico denominado “Konzern”.

The owners of the LLC are generally referred to as the “members”. Winston Editor: Miami. Leitura Complementar BORBA.708. Administração. 1ª Edição 2009.. Direito das Companhias. pp 149-151. Stephen M. O código civil de 2002 regulou inteiramente a sociedade limitada. Surgida na Alemanha em 1892. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO. assim revogando o Decreto n. Direito Societário.1. Rubens. A responsabilidade limitada dos sócios e dos acionistas. Richard L. ”WINSTON. Mergers and Acquisitions. 2008. pp 1-10. 3. The members can manage the company themselves (a “member managed company”) or they may appoint a “manager” who may or may not be a member of the company (a “manager-managed company). Rio de Janeiro: Forense. José Edwaldo Tavares. Rio de Janeiro: Forense. Questões relevantes relacionadas ao uso das sociedades limitada e S. Direito das Companhias. A Foreigner’s Legal Guide — Doing Business in the United States. REQUIÃO. Volume I. 441-502 (Acordo de Acionistas) “Limited Liability companies can be established in all 50 States. páginas 28 — 107 BAINBRIDGE. 2008. de 10 de janeiro de 1919. Capítulo 2. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. 2009. que a adotou no Brasil sob o nome de sociedade por cotas de responsabilidade limitada. New York: Foundation Press. Richard L. Acordo de Acionistas. Rio de Janeiro: Renovar. José Luiz. a cujo modelo se liou o Decreto no.A.708/19. pág. Articles of Organization” must be led with with the applicable state government. 2nd Edition. Rio de Janeiro: Renovar. AULA 2: ASPECTOS BÁSICOS DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA A EMENTÁRIO DE TEMAS Características da sociedade limitada e das sociedades anônimas.A. passou a Portugal (1901). Direito Societário.FUSÕES E AQUISIÇÕES 3. plus the District of Columbia. Florida 2004 pp 114. José Edwaldo Tavares. Tributos. José Luiz. 11 12 C ROTEIRO DE AULA NOÇÕES HISTÓRICAS E CARACTERÍSTICAS DA LIMITADA E DA S. Lei Aplicável. A sociedade limitada é muito similar à GMBH Alemã e a “Limited Liability Company” norte americana. 2009. A legislação aplicável. To create an LLC. pp 113-114. FILHO. 12 BORBA. FGV DIREITO RIO 12 . Rio de Janeiro: Forense.º 3. 2008. 1ª Edição 2009. Curso de Direito Comercial.11 A sociedade limitada representa a mais recente das formas societárias existentes no direito brasileiro. Volume I. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA.

mas simplesmente estabelecem. nas sociedades de economia mista e nas companhias com capital autorizado. tanto que enviou expedição armada. é mais incerta do que a aplicação da Lei das Sociedades Anônimas (“LSA”). e pode ter apenas um administrador.” “§ 2º As companhias abertas e as de capital autorizado terão. de 2001). Note-se que os membros do Conselho de Administração. (Incluído pela Lei nº 10. o que se agrava pela escassa jurisprudência acerca de seus ditames legais. desde que especi que as matérias. instalação e funcionamento do conselho que deliberará por maioria de votos.” 14 USO DA SOCIEDADE ANÔNIMA S. (Redação dada pela Lei nº 10. Uma diferença importante. conhecido personagem histórico. que deliberará por maioria de votos.404/76 é em parte baseada na legislação do Estado de Delaware. sendo a representação da companhia privativa dos diretores. Curso de Direito Comercial: Rio de Janeiro: Saraiva. em conjunto com as entidades sindicais que os representem. 140. vem sendo interpretada. e o processo de escolha e substituição do presidente do conselho.303. conselho de administração. é obrigatória a existência do Conselho de Administração nas companhias abertas. A Limitada não precisa ter um Conselho de Administração. criado por lei ou pelo estatuto. entre Limitada e S. uma vez que todas as pessoas jurídicas brasileiras são tributadas de forma equivalente. que teve profunda ingerência em nossa história colonial. enquanto a LSA entrou em vigor em 1976 (e.. I – o número de conselheiros. eleitos pela assembléia-geral e por ela destituíveis a qualquer tempo. no mínimo. ou o máximo e mínimo permitidos. Administração. em 1621. de 2001) II – o modo de substituição dos conselheiros.” “Art. O conselho de administração será composto por. Por sinal. Lei Aplicável: A aplicação da lei que regulamenta as Sociedades Limitadas.FUSÕES E AQUISIÇÕES Já a sociedade anônima é o equivalente da “Corporation” norte-americana.303. ou o máximo e mínimo permitidos. devendo o estatuto estabelecer: I – o número de conselheiros. desde esta data). VS. Seu escopo era patrocinar a conquista do Brasil. todas visando à exploração das novas possessões. diferentemente do que ocorre com os diretores. ao conselho de administração e à diretoria. de 2001) § 1o Serão arquivadas no registro do comércio e publicadas as atas das reuniões do conselho de administração que contiverem deliberação destinada a produzir efeitos perante terceiros. 3 (três) membros. o CC só passou a viger em 2003. ocupando o Nordeste e nomeando seu administrador o Príncipe de Nassau. (Redação dada pela Lei nº 10. 3-4. em eleição direta. No caso de haver interesse de um acionista/quotista investidor estrangeiro. IV – as normas sobre convocação. nem exercem atribuições de natureza executiva. foi constituída nos Países Baixos a Companhia das Índias Ocidentais. na Holanda. conforme dispuser o estatuto. obrigatoriamente. em conjunto. Além disso. portanto. residentes ou não no Brasil. sendo facultativa nas demais companhias fechadas. permitida a reeleição.A. de 2001) FGV DIREITO RIO 13 . as vantagens e desvantagens que cada tipo societário possui. Inglaterra e Portugal. 2º Volume. EUA.303. assumir direitos e obrigações —. fundadas na França. é sempre recomendável buscar a opinião de um tributarista estrangeiro que tenha a exata compreensão de qual tipo societário é mais indicado do ponto de vista do investidor estrangeiro. 139. a orientação geral dos negócios da companhia.A. revogando sub silentio o Decreto n.” “§1º O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada. Rubens. surgindo a primeira em 1602. haja vista que. incluindo os aspectos scais e questões relativas ao controle administrativo e societário. LIMITADA. não representam a sociedade perante terceiros — não podendo. jurisprudencialmente. pp. O estatuto poderá prever a participação no conselho de representantes dos empregados.303. “Artigo 138. Tributos: Não há qualquer vantagem ou desvantagem scal em relação aos tipos societários supracitados. escolhidos pelo voto destes. elegendo e destituindo os diretores e scalizando sua atuação. por conta disso. o CC causa preocupação quanto a sua aplicação..14 O Conselho de Administração da S. As atribuições e poderes conferidos por lei aos órgãos de administração não podem ser outorgados a outro órgão. instalação e funcionamento do conselho. Serão discutidas. que regulamentava as Limitadas desde 1919.13 13 REQUIÃO. IV – as normas sobre convocação.” Parágrafo único. Já na S. podendo o estatuto estabelecer quorum quali cado para certas deliberações. diz respeito à estrutura da administração da sociedade. A administração da companhia competirá. (Redação dada pela Lei nº 10. 2008. e o processo de escolha e substituição do presidente do conselho pela assembléia ou pelo próprio conselho.A. QUESTÕES PRÁTICAS. Todos os autores estão concordes em que a sociedade por ações se con gurou como o tipo ideal das sociedades colonizadoras do século XVII. organizada pela empresa.A. que não poderá ser superior a 3 (três) anos. Seguiram-se muitas outras. o Código Civil de 2002 (“CC”). por possuir dispositivos legais ambíguos. III – o prazo de gestão. abaixo.º 3708. sendo que a Lei 6. será composto por no mínimo 3 (três) acionistas.15 SEÇÃO I Conselho de Administração Composição “Art.

e. 118 da LSA. pp 72. § 3º Nas condições previstas no acordo. no Brasil. também é possível regular a política de dividendos da companhia. o que não confere ao membro da sociedade muita privacidade. exercício do direito a voto. A composição do Conselho de Adminisração deve obedecer aos ditames legais. de tal modo que este eleja os Diretores da companhia. respeitando as cláusulas estatutárias. 15 16 17 Idem. No entanto. O exercício. Através de um acordo de acionistas. Assim como o membro do Conselho. poderá votar em nome do membro do Conselho de Administração. Os acordos de acionistas. acrescentada à LSA. Não mais do que um terço dos membros do Conselho de Administração poderão ser membros da Diretoria. O acionista residente ou domiciliado no exterior deverá manter. § 4º As ações averbadas nos termos deste artigo não poderão ser negociadas em bolsa ou no mercado de balcão. Cabe mencionar o enunciado 384. nomear administradores e deliberar sobre outras questões importantes. assim como todos os diretores da S. a outra parte do acordo poderá votar em nome do ausente. O Conselho de Administração também é incumbido. enquanto a estrutura de uma Sociedade Limitada tende a ser menos onerosa. o problema é que o instrumento societário de uma Limitada tem que ser registrado em órgão público. que não precisam ter residência no país. cabendo a ela representação da companhia perante terceiros. nada impede que um acordo.303. que tiver sido designado pela parte que faltou a Assembléia. uma ação da companhia (normalmente. os órgãos da administração da companhia aberta informarão à assembléia-geral as disposições sobre política de reinvestimento de lucros e distribuição de dividendos. com o intuito de obter o mesmo resultado (ou seja. “Representação de Acionista Residente ou Domiciliado no Exterior Art. a princípio. Adicionalmente. uma ação preferencial. ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede. 119. § 5º No relatório anual. constantes de acordos de acionistas arquivados na companhia. os membros do Conselho da Administração têm de ter. podendo se instalar um Conselho Fiscal (sua existência é obrigatória). ter um acordo público e outro privado. têm de ser residentes permanentes no Brasil.16 Todos os administradores da Limitada. dentre outros deveres. designado por uma das partes do acordo. (Incluído pela Lei nº 10. representante com poderes para receber citação em ações contra ele.303. da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas. que não for levado a registro público não é oponível aos administradores da companhia nem a terceiro. no que concerne a compra e venda de ações. a LSA estipulou que qualquer voto que contrarie o que cou estipulado no acordo de acionistas não poderá ser contabilizado. à luz do art. devidamente fundamentado. § 2° Esses acordos não poderão ser invocados para eximir o acionista de responsabilidade no exercício do direito voto (artigo 115) ou do poder de controle (artigos 116 e 117). 141. que deverá ser composto por.FUSÕES E AQUISIÇÕES A Diretoria da Sociedade Anônima é composta por no mínimo 2 (dois) membros. recentemente. pro- § 2o A escolha e a destituição do auditor independente cará sujeita a veto.: em que seja exigida unanimidade). sendo que estes Diretores devem dar atenção aos conselhos e recomendações do Conselho de Administração. preferência para adquiri-las. no País. o que não se exige dos membros do Conselho de Administração. de qualquer dos direitos de acionista. enquanto o Conselho de Administração cumpre uma função de orientação de negócios da empresa. dos conselheiros eleitos na forma do art. confere ao mandatário ou representante legal qualidade para receber citação judicial. bem como ao exercício do direito de voto e do poder de controle da companhia. abordando questões distintas). se houver. sobre a compra e venda de suas ações. Parágrafo único. Outra diferença relevante é que. Fábio Henrique Peres e Caitlin Mulholland. de 2001) § 1º As obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros. faculta-se aos acionistas fechar acordo especí co. em separado. ao direito preferencial para adquiri-las. que tiver sido parte do acordo não comparecer à Assembléia de Acionistas (ex. Apesar disso. (Redação dada pela Lei nº 10.303. 118. pelo menos. os acionistas podem promover a execução especí ca das obrigações assumidas. § 6o O acordo de acionistas cujo prazo for xado em função de termo ou condição resolutiva somente pode ser denunciado segundo suas estipulações. tudo o que foi discutido neste parágrafo poder ser aplicado na estrutura de uma Limitada. de 2001) Apostila “Organização Jurídica da Grande Empresa” redigida pelos Professores Bruno Camara Soter. § 4o.” 18 “Art. de 2001) 19 FGV DIREITO RIO 14 . a estrutura de uma Sociedade Anônima proporciona um controle maior ao acionista. de selecionar o auditor independente da companhia e a autorizar a alienação de quaisquer bens da sociedade. 18 Acordo de Acionistas. (Incluído pela Lei nº 10. propostas com fundamento nos preceitos desta Lei. Esta determinação foi. a Diretoria é o seu órgão executivo. sem direito de voto)17. de uma Limitada. Em suma. depois de averbados nos livros de registro e nos certi cados das ações. nacional ou estrangeiro.A.19 Esse acordo não precisa ser registrado em nenhum órgão público. seja rmado entre os quotistas. Apesar de. pelo menos. 3 (três) membros e no máximo 5 (cinco). sendo oponível aos membros da companhia e a terceiros desde o momento em que for registrado na sede da companhia. na forma estabelecida estatutariamente. Há quem defenda que o instrumento societário. 2ª Edição. se emitidos. que se o acionista. Conforme já aludido. com o intuito de incentivar as multinacionais a participarem da estrutura societária da companhia.

professor da Universidade de Madri — ou “o acionista é um tolo e um arrogante: tolo. assegura à parte prejudicada o direito de votar com as ações pertencentes ao acionista ausente ou omisso e. perdão ou remissão parcial de juros de mora. (Incluído pela Lei nº 10. para prestar ou receber informações. quebra do princípio de controle interno nas atividades de compra. realizados pelos administradores da companhia a mando do controlador. despesas pessoais do controlador e de sua família. No estudo da responsabilidade do controlador por atos praticados com abuso de poder. 126 desta Lei. de 2001) § 8o O presidente da assembléia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não computará o voto proferido com infração de acordo de acionistas devidamente arquivado. no caso de membro do conselho de administração. Texas. de 2001) § 11. voto contra ou a favor de determinada deliberação. sem a devida contrapartida ou motivo plenamente justi cável etc. é fundamental distinguir os “contra legem” (contra a lei) e os em “fraus legis” (fraude à lei). E TEXTOS DE APOIO O acionista controlador e o abuso de poder Jorge Lobo 09/11/2006 A doutrina há muitos anos vem combatendo o abuso de poder de controle nas sociedades anônimas no que tange à violação dos direitos de acionistas minoritários e preferencialistas.(Incluído pela Lei nº 10. representante para comunicar-se com a companhia. que detém %99. de 2001) § 10.”. investidores em valores mobiliários e empregados. de 2001). que reside no Brasil e detém %0. de 2001) § 9o O não comparecimento à assembléia ou às reuniões dos órgãos de administração da companhia. quando solicitadas. o resto ao inferno” — palavras de um capitalista americano reproduzidas por Joaquin Garrigues. pelo conselheiro eleito com os votos da parte prejudicada. no ato de arquivamento. São “contra legem” os que. sobre se deveria adotar a forma de S.303. A companhia poderá solicitar aos membros do acordo esclarecimento sobre suas cláusulas. juros compensatórios e multas incidentes sobre dívidas vencidas e não pagas. bem como as abstenções de voto de qualquer parte de acordo de acionistas ou de membros do conselho de administração eleitos nos termos de acordo de acionistas. “repensar o delicado problema da proteção aos minoritários”. controle de estoque. e arrogante. tão corriqueiro.(Incluído pela Lei nº 10. exceto a cooperativa. com sede em Houston. para pôr m a idéias que se tornaram tristemente célebres.9 das quotas de XYZ.303.” FGV DIREITO RIO 15 . porque nos dá seu dinheiro. nas palavras de Dominique Schmidt. § 7o O mandato outorgado nos termos de acordo de acionistas para proferir.303. infringem os estatutos sociais ou a lei ou a ambos — com o atraso nos lançamentos dos livros comerciais e scais obrigatórios. contas a pagar e contas a receber. poderá prever prazo superior ao constante do § 1o do art. por exemplo.FUSÕES E AQUISIÇÕES posto pelo Professor Ronald Sharp Junior e aprovado na IV JORNADA DE DIREITO CIVIL do Conselho da Justiça Federal — “Nas sociedades personi cadas previstas no Código Civil. por aplicação analógica das normas relativas às sociedades por ações pertinentes ao acordo de acionistas.” D ESTUDO DE CASO Redigir as primeiras linhas de um parecer da Sociedade Limitada “Navegação XYZ Ltda. Os acionistas vinculados a acordo de acionistas deverão indicar. “só o meu dinheiro é sagrado.(Incluído pela Lei nº 10. acionistas minoritários e preferencialistas. exige. como.303. e. professor da Universidade de Strasbourg e advogado francês. operações que privilegiam empresas do mesmo grupo econômico. b) Ronaldinho Gaúcho.(Incluído pela Lei nº 10. em assembléia-geral ou especial. ou manter a atual forma de Limitada. A Navegação XYZ Limitada é uma empresa de navegação de longo curso cujos quotistas são: a) ABC Corporation. causadores de danos à sociedade. é admissível o acordo de sócios.01 das quotas de XYZ. porque deseja ainda receber dividendos” — frase atribuída ao banqueiro Furstenberg.A. Esse fato.303.

distanciam-se do espírito da lei — de que são exemplos a excessiva remuneração dos administradores. Assim. descerrando o véu. legal. deixa claro que é indispensável que. para usar consagrada expressão do professor Modesto Carvalhosa. creio. Jorge Lobo é advogado especialista em direito comercial. A Lei de Sociedades Anônimas — A Lei das S. no que tange ao direito positivo dos povos cultos. ao disciplinar a matéria. da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. a dissolução imotivada de empresa rentável. a distinção nítida. Excepcionalmente.426. da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. que vige. julgado em 4 de fevereiro de 1992). sobretudo da Alemanha e dos Estados Unidos. por igual. mas intrinsecamente prejudiciais à companhia. de 2003: “Embora só recentemente tenha sido introduzido na legislação brasileira. os tribunais. embora formalmente incensuráveis. o instituto da desconsideração da personalidade jurídica vem sendo utilizado com um certo açodamento e desconhecimento das verdadeiras razões que autorizam um magistrado a declarar a desconsideração da personalidade jurídica”. de forma alarmante. e. já positivada no artigo 50 do Código Civil e no artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) pelos Tribunais de Justiça (TJs) do país. FGV DIREITO RIO 16 . evitando deixar-se levar pela sedução de modismos em detrimento da correta aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. aliás. taxativamente prevista no artigo 117. em todos os quadrantes deste planeta. Como enfatizou o deputado Ricardo Fiúza na justi cação ao Projeto de Lei nº 2. o dano patrimonial concreto e atual e o nexo causal ligando a ação ilegal ao dano ressarcível. alínea “e” da Lei de Sociedades Anônimas.FUSÕES E AQUISIÇÕES Em “fraus legis” os que. alcançar os sócios e acionistas da pessoa jurídica para responsabilizá-los por atos fraudulentos ao direito de terceiros. não obstante a polêmica revisão crítica do conceito de pessoa jurídica. — no seu artigo 117. O Superior Tribunal de Justiça (STJ). a alteração estatutária para prejudicar minoritários e preferencialistas. seus acionistas e credores. têm se afastado desse princípio basilar para.A. A meu ver. o uso. Vem se repetindo. o uso. destacando-se a não distribuição de dividendos por diversos exercícios seguidos. parágrafo 1º. indevido e arbitrário. pressupostos indefectíveis da ação de indenização (Recurso Especial nº 10. decidiu mais de uma vez que nas demandas sobre abuso de poder do acionista controlador se aplicam os princípios essenciais da responsabilidade civil. desde a sua rejeição na teoria pura do direito até chegar à teoria da realidade técnica ou jurídica.836-SP. de forma alarmante. indevido e arbitrário. a conduta ilícita. restem exaustivamente provados a efetiva qualidade de controlador interno. entre nós. permanece intocada. Talvez por faltarem ainda estudos doutrinários e julgados dos tribunais sobre a responsabilidade do controlador por danos causados a terceiros. Esta é a regra. plena e absoluta entre os direitos e obrigações da empresa e os dos membros que a compõem. vem se repetindo. na ação de ressarcimento de perdas e danos proposta pelo prejudicado. devem conduzir-se os operadores do direito.

respectivamente. tendo ressaltado que a redação do Termo de Compromisso deverá quali car o pagamento a ser efetuado como “condição para celebração do termo de compromisso”. Os acionistas controladores. e da Financeira Alfa S.A. ou grupo de pessoas.FUSÕES E AQUISIÇÕES F JURISPRUDÊNCIA APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO — PAS RJ2008/2712 — LUIZ ALVES PAES DE BARROS Reg. nº 6271/08 Relator: SGE Trata-se de Termo de Acusação apresentado pela Superintendência de Relações com Empresas — SEP em face do Sr.. Luiz Alves Paes de Barros. — C. devem enviar à companhia as seguintes informações: FGV DIREITO RIO 17 . A Superintendência Administrativo-Financeira — SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento da obrigação assumida pelo proponente. in verbis: “Art.F. apresentou proposta em que se compromete a pagar à CVM a quantia de R$ 100 mil. Luiz Alves Paes de Barros apresentou suas razões de defesa.A. bem como qualquer pessoa natural ou jurídica.I. 12. Para o Comitê. Trata-se de Termo de Acusação ( s.I. que atingir participação. a SEP propôs a responsabilização do Sr.F. após negociações levadas a efeito pelo Comitê.206% das ações preferenciais de emissão do Banco Alfa de Investimentos S/A e da Financeira Alfa S/A — C. pelo descumprimento do disposto no inciso III e parágrafos 3º e 4º do art. 62/72) apresentado pela Superintendência de Relações com Empresas — SEP em face do Sr. 12 da Instrução CVM nº 358/02 (depois das alterações promovidas pela Instrução CVM nº 449/07). visando a apurar a responsabilidade pela não divulgação de alienação de participação acionária relevante do Banco Alfa de Investimentos S. a proposta apresentada contempla compromisso tido como bastante para desestimular condutas assemelhadas. em linha com a mais recente orientação do Colegiado em casos do gênero. imediatamente. o Sr. O Colegiado deliberou pela aceitação da proposta de celebração de Termo de Compromisso apresentada pelo Sr. a contar da publicação do Termo no Diário O cial da União. após as alienações correspondentes a 5% e 10% das ações preferenciais de emissão da companhia.809% e 15. contado da comunicação da presente decisão ao proponente. Após apuração dos fatos. pelos argumentos expostos no parecer do Comitê. b) ter deixado de informar à Financeira Alfa S/A — C. e os acionistas que elegerem membros do Conselho de Administração ou do conselho scal. e (c) não informar a participação acionária restante após as alienações relevantes.I. agindo em conjunto ou representando um mesmo interesse. o prazo de dez dias. Luiz Alves Paes de Barros. intempestivamente. direta ou indireta. O Colegiado xou. a alienação correspondente a 6. e o prazo de trinta dias para a assinatura do Termo. PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO REF. Luiz Alves Paes de Barros. para o cumprimento da obrigação pecuniária assumida.F. Luiz Alves Paes de Barros. diretos ou indiretos. Regularmente intimado. ainda.. acionista do Banco Alfa e da Financeira Alfa. e. por: a) ter informado.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2008/2712 RELATÓRIO 1. que corresponda a 5% (cinco por cento) ou mais de espécie ou classe de ações representativas do capital de companhia aberta.

175 53. ALFA HOLDINGS S.26 8.989 4.05 6.206% do total dessa espécie de ações. representativas de 15.300 ações preferenciais de emissão da Financeira Alfa.24 100 17.32 0 29. §3o A comunicação a que se refere o caput será feita imediatamente após ser alcançada a participação ali referida.743 7.03.008 2.10 1..12.99 5.71 0. representativas de 6. pelo adquirente ou pessoa a ele ligada.45 20.54 8. através do Sistema IPE. bônus de subscrição. no decorrer do ano de 2007. por espécie e classe.. no decorrer do mês de outubro de 2007. a cada vez que a participação do titular na espécie ou classe dos valores mobiliários em questão atingir o percentual de 5% (cinco por cento) do total desta espécie ou classe e a cada vez que tal participação se reduzir em 5% (cinco por cento) do total da espécie ou classe.53 22.095 0 10.97 0 7.FUSÕES E AQUISIÇÕES . ou de direitos sobre eles. LTDA CAIXA DE PREVID.75 5.06.07.57 5.720 3.A.12.. em 11.08: (Parágrafo 3º do Termo de Acusação) Ordinárias Acionistas Quantidade % Preferenciais Quantidade % % de Ações Total CONSÓRCIO ALFA DE ADMINISTRAÇÃO S.709 15. §4o As pessoas mencionadas no caput deste artigo também deverão informar a alienação ou a extinção de ações e demais valores mobiliários mencionados neste artigo. naquela data o acionista Luiz Alves Paes de Barros teria informado o que se segue: (i) a alienação. III — número de ações.A. enviados pelo Banco Alfa de Investimentos S/A (“Banco Alfa”) e pela Financeira Alfa S/A — C.55 8.F.I.” A acusação originou-se do Processo CVM nº RJ2008/655.18 12.38 100 FGV DIREITO RIO 18 . direta ou indiretamente.74 6.470.093 8.275 0 0 30. — FUNCS.606 36. CORUMBAL PARTICIPAÇÕES E ADMINSITR.083 522 0 4. de 2.905.41 17.. reapresentado em 11. (Parágrafo 2º do Termo de Acusação) Cabe destacar a distribuição acionária do Banco Alfa. (“Financeira Alfa”). constante do IAN referente ao exercício social ndo em 31.949 29. bem como de direitos de subscrição de ações e de opções de compra de ações. de 6. .74 100 0 1 11.809% do total dessa espécie de ações.000 ações preferenciais de emissão do Banco Alfa.939 458 3.85 9. já detidos.55 0 16. que trata de irregularidade detectada por meio da divulgação dos Comunicados ao Mercado. e (ii) a alienação.12 29. Segundo disposto nos referidos comunicados.083 2. BANCO DO BRASIL METRO TECNOLOGIA INFORMÁTICA LTDA MÁRIO SLECAR JÚNIOR LUIZ ALVES PAES DE BARROS AÇÕES EM TESOURIA OUTROS TOTAL 15.

02 36.21 29.369 59. era pessoa conhecida dos participantes do mercado de capitais. a Gerência de Acompanhamento de Mercado —1 (GMA-1) solicitou à BOVESPA os negócios do Sr. Cumpre notar que o investidor. combinado com os §s 3° e 4° da Instrução CVM n° 358/02.02 0. da Financeira Alfa (CRIV).06.72 100 11 11 16. mas somente quando já havia alienado 15.85 0 30. bem como o investidor não informou as alienações a cada vez que atingido percentual relevante. Por m.” 6. Luiz Alves Paes de Barros violou quatro vezes o disposto no art.210 14.000 ações preferenciais. de modo que a informação de que alienava suas participações era especialmente relevante. Em 25.11 7. que foram retardadas e omitidas comunicações ao mercado. Após a análise dos negócios realizados. Luiz Alves Paes de BarFGV DIREITO RIO 19 . Todas as alienações foram informadas com considerável atraso. 12.08. além de detentor de parcela signi cativa das ações do grupo.206% das ações PN da Financeira Alfa S. o investidor detinha 8. Luiz Alves Paes de Barros com as ações preferenciais e ordinárias de emissão do Grupo Alfa.046 3.44 17.99 17. que determinam a obrigação de comunicar a alienação de participação relevante imediatamente após ser reduzida a participação referida. equivalentes a 17.174 0 14. o Sr. que vai de cerca de um mês a mais de cinco meses.A.61 3.01.44 18.12. (grifamos) Conforme dados do IAN de 31. 12. os comunicados não trouxeram o número de ações detidas restantes. caput.06.046.41 8.190 0 930 0 6. inciso III da Instrução CVM n° 358/02.303 46.88 0 19.55 100 Diante dos Comunicados ao Mercado. com a nalidade de atender ao disposto no art 6°-B da Deliberação CVM n° 457/02(1) (vigente à época). CAIXA PREV.03. LTDA LUIZ ALVES PAES DE BARROS MARIO SLERCA JUNIOR AÇÕES EM TESOURARIA OUTROS TOTAL 17. contendo as seguintes conclusões: (Parágrafo 8º do Termo de Acusação) “Assim sendo. a GMA-1 encaminhou memorando à SEP. De fato.A. reapresentado em 11.37% da classe. em violação ao art. pois. BANCO DO BRASIL CORUMBAL PARTICIPAÇÕES E ADM.870 3. até que o investidor pudesse se desfazer de todo o lote que desejava.912 8.87 0 1.40 23.A.08: (Parágrafo 4º do Termo de Acusação) Ordinárias Acionistas Quantidade % Preferenciais Quantidade % % de AçõesTotal CONSÓRCIO ALFA DE ADMINISTRAÇÃO S.381 3. FUNCS. desde 2006. Nota-se.42 16.89 100 16.359 17. ALFA HOLDINGS S.12.FUSÕES E AQUISIÇÕES Igualmente cumpre destacar a distribuição acionária da Financeira Alfa.56 0 10.24 5.327 0. a divulgação de suas alienações impactou negativamente as cotações de todas as ações do grupo. constante do IAN referente ao exercício social ndo em 31.37 6.439 29. foi enviado Ofício ao Sr.

(Parágrafo 10.10.08.12. encaminho diariamente às referidas sociedades. ou seja. nem qualquer prejuízo ao mercado. acreditei que as empresas fariam também as comunicações de alteração substancial de participação societária. itens a e b. o mesmo não explicita prazo para cumprimento da referida obrigação.12. as exigências previstas na referida Instrução haviam sido cumpridas. o Sr. em claro desacordo ao disposto no § 4º do art. o Banco e a Financeira presumiram que eu.07. Autarquia por parte das empresas. na qualidade de acionista. 2 — Tendo em vista esta atualização e o conseqüente repasse mensal de alteração das informações à CVM.07. Pelo que fui informado em dezembro de 2007. sem necessidade de comunicação especí ca de minha parte. referindo-se aos Comunicados de Mercado divulgados em 11. Cabe ainda notar que as medidas corretivas para o ajuste das providências já foram tomadas desde dezembro de 2007.07. informações estas que são objeto de repasse mensal a essa D. e (iii) o atraso na divulgação dos comunicados assinalados no parágrafo anterior. Assim. Embora o § 4° do artigo 12 da Instrução CVM n° 358/02 preveja a obrigatoriedade de efetuar Comunicado ao Mercado cada vez que a participação na espécie ou classe dos valores mobiliários em questão tiver alteração de 5% (cinco por cento) do total desta espécie ou classe. Luiz Alves Paes de Barros protocolizou resposta ao O cio supra. Luiz Alves Paes de Barros: (parágrafo 12 do Termo de Acusação) FGV DIREITO RIO 20 . nos seguintes termos: (Parágrafo 11 do Termo de Acusação) “1— Na qualidade de membro do Conselho Fiscal tanto do Banco quanto da Financeira.07 e solicitando esclarecimentos sobre: (i) a falta de divulgação de comunicados a mercado referentes às vendas de 5% e de 10% das ações preferenciais da Financeira Alfa.07. do Termo de Acusação) 7. referente à alienação de 5% das ações preferenciais do Banco Alfa. Em 11. nos termos da Instrução CVM nº 358/02. ocorridas.01. Não obstante. Ressalto que não houve qualquer alteração no controle ou na participação em órgãos de administração das empresas.FUSÕES E AQUISIÇÕES ros. que foram retransmitidos à CVM. (ii) a não divulgação de comunicado a mercado. respectivamente. para atualização dos mapas de participação acionária. com a divulgação dos Comunicados ao Mercado em 11.05. via sistema IPE. faria o acompanhamento de minhas participações societárias relevantes e lhes enviaria comunicado especí co a cada vez em que fosse atingida a variação percentual de 5%. em 23. uma vez que a CVM já havia recebido as informações pertinentes. imediatamente após sua participação acionária reduzir-se em 5% do total da espécie ou classe das ações de emissão de uma companhia aberta. Em que pesem os argumentos expostos pelo investidor. e até mesmo que estas comunicações fossem desnecessárias. abrangendo todas as negociações efetuadas até aquela data. pereceu-me que. 12 da Instrução CVM nº 358/02. na forma da regulamentação aplicável. ter informado sobre as alterações de participação acionária relevante.” 8.12.07 foi detectada a falha de comunicação entre o acionista/conselheiro e as empresas e foram imediatamente enviadas às mesmas os Comunicados ao Mercado. Em 31. a SEP concluiu que o mesmo deveria.07 e em 03. todas as informações sobre minhas negociações de ações de emissão destas empresas. veri cou-se que o Sr. por parte do alienante. em 16.

no prazo de 5 (cinco) dias após a realização de cada negócio.809% das ações preferenciais de emissão do Banco Alfa. comunicou intempestivamente. acionista do Banco Alfa e da Financeira Alfa.385/76 e pelo art. na qualidade de membro do Conselho Fiscal do Banco Alfa e da Financeira Alfa. e deixou de informar. na mesma data. a alienação de 6. A uma. 12 da Instrução CVM nº 358/02.07. (parágrafo 19 do Termo de Acusação) 11. e (ii) a alienação correspondente a 15. intempestivamente. ocorrida no decorrer de 2007. o acusado apresentou defesa tempestiva ( s.07.12. informar às Companhias a titularidade e as negociações realizadas com valores mobiliários emitidos pelas Companhias. na qual reitera argumentos próprios de defesa e a rma o atendimento aos requisitos insertos nos incisos I e II do §5º do art. 101/105). 11 da Instrução CVM nº 358/02. após as alienações correspondentes a 5% e 10% das ações preferenciais emissão da companhia. em 03. equivalente a 5% das ações preferenciais de sua emissão.32% das ações preferenciais de emissão do Banco e 17. em 23. a SEP propôs a responsabilização do Sr. em 16. a alienação de participação acionária relevante na Financeira Alfa. ocorridas.07. nos Comunicados ao Mercado de 11. não informou. Adicionalmente. conforme disposto no art. 9. respectivamente. antes das negociações em tela. sobretudo no que diz respeito às suas ações preferenciais. Devidamente intimado.37% das ações preferenciais de emissão da Financeira. deixou de informar. e comunicou fora do prazo. 92/100). a venda de 10% das ações preferenciais da Financeira Alfa.07. 18 da mesma Instrução. em desacordo com o estabelecido no inciso III do art.12. ocorrida em outubro de 2007. pelo descumprimento ao disposto no inciso III e parágrafos 3° e 4° do art. 12 da Instrução CVM n° 358/02 (depois das alterações promovidas pela Instrução CVM n° 449/07). Segundo esclarece a SEP.206% das ações preferenciais de emissão da Financeira Alfa. inclusive indenizando os prejuízos).206% das ações preferenciais da Financeira Alfa. o fato de o investidor. imediatamente. a alienação de participação acionária relevante no Banco Alfa.07 e 03. (parágrafo 12 do Termo de Acusação) 10. observa a área técnica que os comunicados de 11.12.07.07.12. em 16.385/76 (cessação da prática do ato ilícito e correção das irregularidades apontadas. porque não teria FGV DIREITO RIO 21 . através dos Comunicados ao Mercado.07. equivalente a 5% das ações preferenciais de sua emissão. Luiz Alves Paes de Barros. 12. e que. considerando que: (Parágrafo 23 do Termo de Acusação) informou. não o dispensa da obrigação de informar às Companhias sobre alienações de participações acionárias relevantes. 11 da Lei nº 6. bem como proposta de Termo de Compromisso ( s. o investidor detinha 22.07.07: (i) a alienação correspondente a 6. de 11.809% das ações preferenciais de emissão do Banco Alfa.FUSÕES E AQUISIÇÕES deixou de informar.05. em 11. con gurada infração grave para os ns previstos no § 3º do artigo 11 da Lei nº 6.05. Acresce que tanto o Banco Alfa como a Financeira Alfa possuem acentuada dispersão acionária(2). a participação acionária restante após as alienações relevantes. Diante de todo o exposto. a venda de 15.07 não dispunham acerca do saldo das ações detidas após a negociação. 12 da referida Instrução. conforme previsto no art. deixou de informar à Financeira Alfa.10.

8º da Deliberação CVM nº 390/01. possam ser acordados os termos da mesma de modo a ir ao encontro dos interesses desta Comissão.08 o Comitê decidiu negociar a proposta apresentada pelo proponente. as irregularidades restariam plenamente sanadas. bem como da aptidão da proposta para ressarcir ou minorar os danos causados ao mercado. entendo que não há óbice para a análise pelo Comitê de Termo de Compromisso sobre a conveniência e oportunidade na celebração do compromisso proposto. como condição de e cácia do Termo de Compromisso. 105. que determina a cessação das práticas ilícitas. caso a presente proposta não seja aceita. da Lei nº 6.10. 10. Deste modo. a importância de R$ 40. às s. O inciso II. 9.000. compromete-se a: cumprir integralmente a legislação e regulamentação aplicáveis. porque a quantia pecuniária ofertada encontrar-se-ia em linha com os precedentes de termos de compromisso em casos análogos ao presente. às s. caput.905. representativas de 15.809% do total de ações preferenciais emitidas à época das alienações e após as alienações realizadas no ano de 2007 de 6. através de comunicados ao mercado. representativas de 6.385/76.07 e o compromisso assumido em sua proposta. Por oportuno. atende a exigência legal. sendo certo que. divulgar ao mercado.00 (quarenta mil reais) à CVM. 15. 105. conforme item (iii) às s 105. determina que sejam corrigidas as irregularidades apontadas. em reunião de 01. A duas. nos seguintes termos: “7. de 2. no que toca à indenização dos prejuízos. Consoante dispõe a Deliberação CVM nº 390/01. Veri ca-se que o compromitente se propõe a pagar. Isto posto. do artigo 11. da Deliberação CVM n° 390/01. Subsidiariamente. 8° e 9° da Deliberação n° 486/05.300 ações preferenciais de emissão da Financeira Alfa. com as alterações introduzidas pela Deliberação CVM nº 486/05. também. nos seguintes termos: ( s. a sua participação acionária nas Companhias. a Procuradoria Federal Especializada — PFE analisou os aspectos legais da proposta apresentada. se for o caso. o proponente solicitou que. entendo que a proposta de correção da irregularidade. nos termos do que dispõe o artigo 8°.206%.000. que as propostas contidas nos itens (i) e (íi). do § 5°. Entendo. 14. inclusive indenizando os prejuízos.FUSÕES E AQUISIÇÕES dado continuidade à suposta conduta ilícita. tendo em vista que o pagamento de importância à CVM constitui uma das formas de indenização dos prejuízos sofridos pelo mercado ou pela CVM. atendam à exigência contida no inciso I. cabe ressaltar que a análise da conveniência e oportunidade. e pagar à CVM a quantia pecuniária no valor de R$ 40. do § 5°. não incumbe a esta Procuradoria e sim ao Comitê de Termo de Compromisso e ao órgão Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários. após as alienações de ações efetuadas em outubro de 2007. 11. 13. do total de ações preferenciais emitidas à época das alienações.385/76. 8. com a divulgação dos Comunicados ao Mercado em 11. bem como a sua atual participação acionária nas companhias.” 16. Consoante faculta o §4º do art. Neste sentido.000 ações preferenciais de emissão do Banco Alfa. nos termos do art. conforme prevista no item (iii).12. 111/112) FGV DIREITO RIO 22 .00 (quarenta mil reais).470. da Lei nº 6. do artigo 11.

a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01. a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo.385/76. a seu exclusivo critério. 21. que dispõe em seu art. se o interesse público permitir. 20.08 o proponente manifestou sua concordância com os termos sugeridos pelo Comitê ( s. Por ocasião da análise da proposta. suspender. além da oportunidade e da conveniência em sua celebração. obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades apontadas. e a adequação da proposta formulada pelo acusado. Em vista disso. comprometendo-se a pagar à CVM o montante de R$ 100. com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05. 19. de sorte a contemplar obrigação pecuniária da ordem de R$ 100. em qualquer fase. no caso concreto. vez que o valor ofertado não representaria montante su ciente para ns de inibir a prática de condutas assemelhadas.10. se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso.000.385/76. Em vista disso. como também a sua adequação ao instituto. em linha com a mais recente orientação do Colegiado da CVM em casos do gênero. Por sua vez. contemplando compromisso tido como bastante para desestimular condutas assemelhadas. estabelece que a CVM poderá. propondo ao Colegiado sua aceitação ou rejeição. aditem a proposta apresentada. Face à negociação realizada. o Comitê sugeriu o aprimoramento da proposta. os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição.FUSÕES E AQUISIÇÕES “O Comitê concluiu que o compromisso assumido não se mostrava adequado ao escopo do instituto de que se cuida. em 08. inclusive indenizando os prejuízos. 9º. 8º sobre a competência deste Comitê de Termo de Compromisso para.00 (cem mil reais). o proponente aditou sua proposta nos moldes sugeridos pelo Comitê.000. Ao normatizar a matéria. apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso. cumpre veri car não somente o atendimento aos requisitos legais necessários à celebração do Termo de Compromisso. alterada pela Deliberação CVM nº 486/05.00 (cem mil reais). o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários. observando que o prazo praticado em compromissos dessa natureza é de 10 (dez) dias. em atendimento à nalidade preventiva do instituto de que trata a Lei nº 6. no prazo máximo de 10 (dez) dias contados da data de celebração do Termo de Compromisso. 8º da Deliberação CVM nº 390/01. Isto posto. em linha com orientação do Colegiado. ocasião em que será encerrada a fase de negociação de que trata o §4º do art. FUNDAMENTOS 18. 9º da Deliberação CVM nº 390/01. evidenciando a conveniência e oportunidade na celebração do ajuste de que se cuida. o art. a contar da publicação do Termo de Compromisso no Diário O cial da União. notadamente à sua função preventiva. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6. 22. FGV DIREITO RIO 23 . conforme o caso. estabelece como critérios a serem considerados quando da apreciação da proposta. após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta. tendo em vista os critérios estabelecidos no art. o Comitê assinala o prazo de 10 (dez) dias úteis para que os proponentes apresentem suas considerações e. 113/114). especialmente a proporcionalidade entre os compromissos assumidos e a reprovabilidade da conduta imputada ao proponente. 17. com o conseqüente encaminhamento de parecer ao Colegiado”.

na hipótese referida no art. Deste modo. o Comitê conclui que a proposta apresentada coaduna-se com o instituto do Termo de Compromisso.734. cumprindo. do Termo de Acusação. FGV DIREITO RIO 24 .19% dessa espécie. das quais 24. ou seja. 14 de outubro de 2008. Para formular a acusação. CONCLUSÃO 24. a Comissão de Inquérito e o Superintendente. 6º-B. o Banco possui 39.FUSÕES E AQUISIÇÕES 23. Roberto Tadeu Antunes Fernandes Superintendente Geral Waldir de Jesus Nobre Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários Fábio Eduardo Galvão Ferreira Costa Superintendente de Processos Sancionadores Mario Luiz Lemos Superintendente de Fiscalização Externa Ronaldo Cândido Da Silva Gerente de Normas de Auditoria (1) “Art. 42.522 são preferenciais.35% das suas ações em circulação no mercado. conforme o caso. alínea ‘d’.742 são ações preferenciais G QUESTÕES DE CONCURSO 1) É possível criar uma Limitada. 4º. sugerir a designação da Superintendência Administrativo-Financeira — SAD para o atesto do cumprimento da obrigação assumida.A? 2) Estrangeiro não residente no Brasil pode ser administrador de uma limitida? E de uma S.? 3) Explique o conceito de transformação de uma companhia.A. no caso. Já na Financeira. deverão ter diligenciado no sentido de obter do acusado esclarecimentos sobre os fatos descritos no relatório ou no termo de acusação. o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a aceitação da proposta de Termo de Compromisso apresentada por Luis Alves Paes de Barros.231. Em face do acima exposto. desse total. que não tenha em seu quadro interno um conselho administrativo? E numa S. Rio de Janeiro.12% das suas ações encontram-se em circulação. 68.” (2) Segundo disposto no parágrafo 12. 48.

FGV DIREITO RIO 25 . que possam in uir de modo ponderável na decisão de comprar ou vender ações. pois. admitidos à negociação no mercado de títulos e valores mobiliários. c) padrões contábeis. a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia e usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais. Companhia com valores mobiliários registrados na CVM. d) informações prestadas por diretores e acionistas controladores. por parte de investidores (BM&F). Acionista: (“shareholder”) Proprietário de ações representativas do capital social de uma companhia. Abertura de Capital: Oferta pública de parcela do capital social de uma companhia. Somente os valores mobiliários de emissão de companhia registrada na CVM — Comissão de Valores Mobiliários podem ser negociados no mercado de valores mobiliários. b) forma e conteúdo dos relatórios de administração e demonstrações nanceiras. relativos à compra. relatório e parecer de auditores independentes. A CVM pode classi car as companhias de capital aberto em categorias. órgãos da administração. conforme as espécies e classes dos valores mobiliários por ela emitidos. uma ação é. negociados nesses mercados. portanto. de bolsa ou de balcão. sociedades controladas e controladoras. A companhia aberta sujeita-se ao cumprimento de uma série de normas quanto a: a) natureza e periodicidade de informações a divulgar. e) divulgação de deliberações de assembléia de acionistas. um valor mobiliário que representa o capital social de uma companhia aberta. que passará a ter suas ações negociadas em mercado e distribuídas entre outros acionistas além dos que representam o controle acionário. fatos relevantes ocorridos nos negócios. eleger os membros do conselho e ou diretores e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. Acionista Controlador: (“controlling shareholder”) o titular de direitos de sócio que lhe assegurem. Nenhuma distribuição pública de valores mobiliários é efetivada no mercado sem prévio registro na CVM (BM&F). Companhia Aberta. possuindo. papéis que representam uma fração do capital social dessa companhia.FUSÕES E AQUISIÇÕES H GLOSSÁRIO Ação: (“stock”) Fração negociável em que se divide o capital social de uma empresa. permuta ou venda de ações emitidas pela companhia. EnFin. de modo permanente. uma vez que seus títulos são negociados em bolsa de valores (Maria Tereza Camargo Biderman).

pág. Rio de Janeiro: Forense. diz respeito à forma com que exibiliza os direitos dos sócios minoritários (ver anexos 1 e 2). Direitos de minoria. em relação a uma Limitada.A. 868-870 (Proteção da minoria). Volume II. para a) nomear e destituir os FGV DIREITO RIO 26 . REQUIÃO. 2009. b) aprovar uma operação de M&A. II. c/c art. Direito Societário. Dividendos. 2008. Curso de Direito Comercial. assim como qualquer deliberação relacionada a liquidação societária (semelhante ao que dispõe o Capítulo 7 da Lei Norte-Americana). B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO.A. 758-760 (Publicações). exige a aprovação de. IV e VIII. AULA 3: USO DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA: VANTAGENS E DESVANTAGENS A EMENTÁRIO DE TEMAS Características da limitada e da S. 1076 exige a aprovação de quotistas que representem ¾ do capital social para: a) alterar o contrato social da companhia. 1076. pág. Rio de Janeiro: Renovar.FUSÕES E AQUISIÇÕES 4. O CC introduziu uma série de dispositivos voltados a proteção do sócio minoritário da sociedade Limitada. III. Rubens. Direito das Companhias. Responsabilidade por participação societária. pág. pp1-10. Rio de Janeiro: Forense. II) o art. Capitalização. C ROTEIRO DE AULA Direitos da Minoria. que representam o capital social.. 1ª Edição 2009. Outra vantagem de uma S. pelo menos. pp 149-151.1. 1071. o que torna mais fácil garantir o poder de controle do sócio majoritário. Publicações. 129-157. José Luiz. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. pág. 2008. José Edwaldo Tavares. metade dos quotistas. Se não vejamos: I) o art. 1707 — 1736 (Dividendos) Leitura Complementar BORBA. Volume I.

Além disso.A. são responsáveis por todas as quotas subscritas até elas serem completamente integralizadas. b) os lucros e prejuízos acumulados. a S. é obrigada a publicar a convocação das assembléias de acionistas. de 2001) II – o pagamento do dividendo determinado nos termos do inciso I poderá ser limitado ao montante do lucro líquido do exercício que tiver sido realizado. warrants. é alto e não varia de acordo com o valor do capital ou do investimento. quando o capital social for totalmente integralizado. Responsabilidade por participação societária. de 2001) I – companhias abertas exclusivamente para a captação de recursos por debêntures não conversíveis em ações. todos os quotistas (por unanimidade) devem concordar com a nomeação de um administrador que não seja sócio. Os acionistas sempre poderão (por unanimidade de votos dos membros presentes. a S. a parcela dos lucros estabelecida no estatuto ou. em sendo o caso (e. uma das maiores desvantagens de uma S. Em qualquer assembléia de acionistas em que o administrador da companhia tenha advertido que a distribuição dos dividendos seria prejudicial às nanças da companhia. Uma característica de uma S. desde que sejam regulados com precisão e minúcia e não sujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria. nas seguintes sociedades: (Redação dada pela Lei nº 10.303.303. em conjunto. o que inclui: a) o balanço societário dos ativos e passivos da companhia. quer como uma percentagem dos lucros ou do capital.303. § 2o Quando o estatuto for omisso e a assembléia-geral deliberar alterá-lo para introduzir norma sobre a matéria. 202. Ao contrário do que acontece numa Limitada. LSA. o dividendo obrigatório não poderá ser inferior a 25% (vinte e cinco por cento) do lucro líquido ajustado nos termos do inciso I deste artigo. bastará a aprovação de 2/3 dos quotistas para tanto). Não há. (Redação dada pela Lei nº 10. de 2001) II – companhias fechadas. deverão ser acrescidos ao primeiro dividendo declarado após a realização. Capitalização. O custo destas publicações obrigatórias à uma S. que somente está obrigada a publicar balanço se for considerada “empresa de grande porte” (aquela que possue um ativo total superior a R$ 240 milhões ou uma receita bruta anual a R$ 300 milhões). 195) e reversão da mesma reserva formada em exercícios anteriores. Outra característica. de 2001) III – os lucros registrados na reserva de lucros a realizar. Nos termos do art. têm o direito de reduzir o dividendo obrigatório. ou a retenção de todo o lucro líquido. Tais direitos não são conferidos aos acionistas minoritários da S.A.. ou xar outros critérios para determiná-lo. a importância determinada de acordo com as seguintes normas: (Redação dada pela Lei nº 10. exceto nas controladas por companhias abertas que não se enquadrem na condição prevista no inciso I. desde que não haja oposição de qualquer acionista presente. esta não se fará necessária.A.303.303. diz respeito à necessidade de ter dividendos. que distingue uma S. à exceção de algumas reservas. A LSA lança mão de dispositivos que tratam especi camente das possíveis formas de capitalização societária.20 caso o estatuto social não especi car nenhum dividendo obrigatório. deliberar a distribuição de dividendo inferior ao obrigatório. quais sejam. de 2001) a) importância destinada à constituição da reserva legal (art. mas os dividendos deverão ser registrados como reserva especial.303. é a necessidade de publicidade que é dada às suas questões nanceiras e contábeis. nos termos deste artigo. de 2001)” “§ 1º O estatuto poderá estabelecer o dividendo como porcentagem do lucro ou do capital social. enquanto que todos os quotistas. 197). 1076 exigem que. Os acionistas têm direito de receber como dividendo obrigatório. 1061 e o art. “Art. (Redação dada pela Lei nº 10. enquanto o capital social não for integralizado. por maioria de votos. (Incluído pela Lei nº 10. Esta exigência é dispensada caso todos os acionistas compareçam à assembléia.FUSÕES E AQUISIÇÕES administradores da companhia e b) decidir sobre uma eventual reorganização societária (semelhante ao que dispõe o Capítulo 11 da Lei Norte-Americana). e (Incluída pela Lei nº 10. ou através de uma cláusula transcrita em um acordo de acionistas) decidir não distribuir o dividendo obrigatório. (Redação dada pela Lei nº 10. de 2001) § 3o A assembléia-geral pode. de 2001) § 4º O dividendo previsto neste artigo não será obrigatório no exercício social em que os órgãos da administração informarem à assembléia-geral ordiná20 FGV DIREITO RIO 27 .A. em cada exercício. Os acionistas. de 2001) b) importância destinada à formação da reserva para contingências (art. de uma Limitada. no CC. partes bene ciarias (interesses em lucro) e bônus de subscrição. (Incluído pela Lei nº 10. que não é comum a uma Limitada.A. III) o art. quando realizados e se não tiverem sido absorvidos por prejuízos em exercícios subseqüentes.A.303. Publicações. Dividendos. é que o acionista só é responsável pela integralização das ações que ele subscreveu. 193). 202. se este for omisso. de 2001) I – metade do lucro líquido do exercício diminuído ou acrescido dos seguintes valores: (Redação dada pela Lei nº 10. (Incluída pela Lei nº 10. Deste modo.303. este deverá corresponder a 50% do lucro anual. é obrigada a publicar suas demonstrações nanceiras. e (iv) a demonstração das origens e aplicações em fundos. dispositivo que proporcione tais possibilidades à Limitada. que pode ser uma questão relevante a uma empresa que não queira tornar público seus balanços. desde que a diferença seja registrada como reserva de lucros a realizar (art.303. dentro outros: ações preferenciais. debêntures.303..A. c) a demonstração dos resultados nanceiros.

ou. um membro do Conselho Fiscal e o seu suplente. 5% do capital votante. 1/5 do capital social. em 8 dias. (ii) Quotistas que representem mais do que 1/5 do capital social. ao pedido deles de convocação fundamentada. POR ASSUNTO Limitada S. pelo menos. Reunião de Quotistas (i) De acordo com o art. ou com voto restrito. a. os sócios minoritários que representem. os acionistas que representem. podem eleger. 161. da LSA. têm o direito de exigir que o Conselho Fiscal seja instaurado.066. d. convocar assembléia geral sempre que os administradores da companhia não atenderem. um dos membros que comporá o Conselho Fiscal e o seu respectivo suplente. do CC. pelo menos.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO I OS DIREITOS DA MINORIA. pelo menos. qualquer acionista pode convocar uma assembléia geral sempre que os administradores da companhia demorarem mais do que 60 dias para fazê-lo nos casos previstos em lei e no estatuto social da companhia. 123. A. qualquer quotista pode convocar uma assembléia geral de quotistas sempre que os administradores da sociedade demorarem mais do que 60 dias para convocá-la nos casos previstos na lei ou no contrato social. do CC. em conjunto. da LSA. podem convocar uma assembléia geral sempre que os administradores da sociedade não atenderem. pelo menos. acionistas que representem. § 4º. (ii) De acordo com o art. por uma assembléia geral. I. b. com indicação das questões que seriam discutidas. 5% dos acionistas sem direito de voto podem. da LSA. em 8 dias. 10% ou mais das ações da companhia com direito de voto. assim como os acionistas minoritários que representem. da LSA. acionistas que representem. pelo menos. 1073. titulares de ações preferenciais sem direito de voto. 123. FGV DIREITO RIO 28 . 161. em votação distinta. da LSA. 1/10 das ações com direito de voto. ao pedido deles de convocação para instalação de um Conselho Fiscal. §2º. quando o seu funcionamento não for permanente. Assembléia de Acionistas (i) De acordo com o art. com indicação das questões que seriam discutidas. em 8 dias. 1. têm o direito de eleger. Conselho Fiscal (i) De acordo com o art. 5% do capital social. §2º. Conselho Fiscal (i) De acordo com o art. (ii) De acordo com o art. os acionistas minoritários. ao pedido deles de convocação justi cada. c. 123. podem convocar assembléia geral sempre que os administradores da companhia não atenderem. ou 5% das ações sem direito de voto. em votação separada. Cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembléia geral ordinária após sua instalação. (iii) De acordo com o art.

enquanto o capital social não estiver totalmente integralizado. b) alterar as preferências. 1076. que representem mais do que a metade do capital social para (a) nomear e destituir os administradores da sociedade. pelo menos. exige a aprovação dos sócios. i) cindir a companhia. em ato separado. (iii) De acordo com o art. acerca de matérias que sejam da competência deste órgão. ou grupo de acionistas. ¾ do capital social. e. h) criar partes bene ciárias. (iii) De acordo com o art. 1071. §6º. e) participação da companhia em grupo de sociedades. d) fundir a companhia. do CC. tem o direito de exigir do Conselho Fiscal que lhe forneça informações. salvo nos casos previstos ou autorizados no estatuto social. 5% do capital social. para: a) alterar o contrato social. qualquer acionista. sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais. para deliberar neste sentido. c) reduzir o dividendo obrigatório. da LSA. do CC. 136. do CC. assim como para estipular o seu meio de remuneração. f) modi car o objeto da companhia. da LSA. g) dissolver a companhia ou cessar o seu estado de liquidação. fusão e dissolução societária. pelo menos. para nomear administrador. assim como acerca de questões relacionadas a liquidação da sociedade (semelhante ao que dispõe o Capítulo 7 da Lei NorteAmericana). para: a) criação de ações preferenciais ou aumentar a classe das ações preferenciais existentes. que represente. II. A. b) decidir sobre incorporação. Agora. cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão. e (b) deliberar acerca de um eventual pedido judicial de recuperação societária (semelhante ao Capítulo 11. 2/3 dos sócios. j) dissolvê-la. todos os sócios (por unanimidade) devem concordar. e. c/c art. caso o capital social encontre-se totalmente integralizado. III. exige a aprovação dos sócios que representem. que não seja sócio. se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia. faz-se necessária a aprovação de. quando não estabelecido no contrato social. no mínimo. 1076. Quorum de Deliberação (i) De acordo com o art. FGV DIREITO RIO 29 . da Lei Norte-Americana). 1061 e o art. (ii) O art. faz-se necessária a aprovação de um quorum quali cado (pelo menos metade das ações com direito de voto). ou incorporá-la a outra. IV e VIII. ou criar nova classe mais favorecida.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais. Quorum de Deliberação (i) O art. 163. 1076.

assim como os acionistas de ação preferenciais sem direito de voto. FGV DIREITO RIO 30 . além dos casos previstos em lei e no contrato social. Direito de Retirada (i) De acordo com o art. 141. e permitir-se-á. da LSA. qualquer sócio tem o direito de retirar-se da sociedade. em votação separada a da assembléia geral. devem eleger e destituir membro do Conselho de Administração e o seu suplente. 137. desde que noti que os demais sócios com. 1029. recebendo o reembolso do valor das suas ações. pelo menos. para eleger membros do Conselho de Administração. caput. Outras proteções I) De acordo com o art. da LSA. que representem 1/10 do capital social. da LSA. pelo menos. um membro e seu suplente. 141. A. o sócio deverá provar judicialmente justa causa. caso a sociedade for de prazo determinado. tantos votos quantos sejam os membros do Conselho. lhes é facultado agregar suas ações para elegerem. em conjunto. II) De acordo com o art. a cada ação. §§ 4º e 5º. podem requerer a adoção de um sistema de voto múltiplo. qualquer acionista dissidente. 10% do capital social com direito de voto. tem o direito de retirar-se da companhia. os acionistas que representem. com relação a aprovação de uma incorporação. Direito de Retirada (i) De acordo com o art. do CC. ao acionista. atribuir-se-á. Agora. Neste caso. os acionistas que representarem 15% do capital votante. consolidação ou cisão empresarial. o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. 60 dias de antecedência. No caso desta minoria de acionistas não alcançar o quorum deliberativo exigido para eleger o membro do Conselho de Administração.

passados 3 meses da assembléia geral que a aprovou.” FGV DIREITO RIO 31 . (iv) De acordo com o art. § 6o Os lucros não destinados nos termos dos arts. São exemplos de informações que devem ser conferidas: a) a quantidade de ações que tiverem sido vendidas ou compradas pela companhia. d) assim como qualquer outra informação que possa ser relevante para a companhia. 5% do capital votante. exposição justi cativa da informação transmitida à assembléia. seus administradores encaminharão à Comissão de Valores Mobiliários. §§ 3º e 4º. acionistas que representem. podem requerer que o administrador da companhia lhes apresente. (Incluído pela Lei nº 10. O conselho scal. ria ser ele incompatível com a situação nanceira da companhia.303. da LSA. deverá dar parecer sobre essa informação e. c) as condições dos contratos trabalhistas que foram rmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível. pelo menos. da LSA. 159. caso nenhuma ação seja ajuizada. Se a assembléia decidir não ajuizar a ação. é facultado a qualquer acionista propor ação judicial de responsabilidade civil contra qualquer administrador. b) benefícios ou vantagens que a companhia tenha recebido. A. § 5º Os lucros que deixarem de ser distribuídos nos termos do § 4º serão registrados como reserva especial e. de 2001). se em funcionamento.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. § 1º. deverão ser pagos como dividendo assim que o permitir a situação nanceira da companhia. se não absorvidos por prejuízos em exercícios subseqüentes. pelo menos. por perdas causadas à companhia. na companhia aberta. acionistas que representem. 157. 193 a 197 deverão ser distribuídos como dividendos. em assembléia geral ordinária. 5% do capital social poderão propô-la. (iii) De acordo com o art. dentro de 5 (cinco) dias da realização da assembléia-geral. todas as informações a respeito da gestão societária exercida.

do CC. II) De acordo com o art. qualquer quotista pode convocar uma assembléia geral de quotistas sempre que os administradores da sociedade demorarem mais do que 60 dias para convocá-la nos casos previstos na lei ou no contrato social. III) De acordo com o art. 5% do capital social. caso nenhuma ação seja ajuizada. com relação a aprovação de uma incorporação. FGV DIREITO RIO 32 . acionistas que representem.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO II OS DIREITOS DA MINORIA PELA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA Limitada S. §§ 3º e 4º. qualquer acionista pode convocar uma assembléia geral sempre que os administradores da companhia demorarem mais do que 60 dias para fazê-lo nos casos previstos em lei e no estatuto social da companhia. 123. além dos casos previstos em lei e no contrato social. qualquer acionista dissidente. acionistas que representem. 80% do preço pago pelas outras ações. qualquer sócio tem o direito de retirar-se da sociedade. 60 dias de antecedência. pagando. podem eleger. consolidação ou cisão empresarial. Agora. 5% Direitos dos Sócios I) De acordo com o art. os sócios minoritários que representem. 1029. da LSA. podem convocar assembléia geral sempre que os administradores da companhia não atenderem. 137. pelo menos. é facultado a qualquer acionista propor ação judicial de responsabilidade civil contra qualquer administrador. por perdas causadas à companhia. I. um dos membros que comporá o Conselho Fiscal e o seu respectivo suplente. Se a assembléia decidir não ajuizar a ação. desde que noti que os demais sócios com. passados 3 meses da assembléia geral que a aprovou. recebendo o reembolso do valor das suas ações. o sócio deverá provar judicialmente justa causa. do CC. Direitos Básicos I) De acordo com o art. do CC. o comprador deve apresentar uma oferta pública de aquisição das ações com o direito de votos restantes. 159. A. pelo menos. b. ao pedido deles de convocação justi cada. com indicação das questões que seriam discutidas. II) De acordo com o art. da LSA. em votação separada. 123. da LSA. caso a sociedade for de prazo determinado. Direitos Básicos I) De acordo com o art. c. IV) Em caso de transferência do controle de uma empresa pública (as ações serão negociadas em bolsa ou no mercado de balcão). pelo menos. pelo menos. 1073. tem o direito de retirar-se da companhia.066. da LSA. 1. pelo menos. em 8 dias. 1/5 do capital social. 20% Direitos dos Sócios (i) De acordo com o art. §2º. 5% do capital social poderão propô-la.

em 8 dias. 161. pelo menos. § 1º. V) De acordo com o art. pelo menos. acionistas que representem. que represente. 163. podem requerer que o administrador da companhia lhes apresente. 157. da LSA. têm o direito de exigir do Conselho Fiscal que lhe forneça informações. pelo menos. A. d. (ii) Quotistas que representem mais do que 1/5 do capital social. FGV DIREITO RIO 33 . pelo menos. da LSA. b) benefícios ou vantagens que a companhia tenha recebido. da LSA. 5% do capital votante. com indicação das questões que seriam discutidas. quando o seu funcionamento não for permanente. II) De acordo com o art. LSA. acionistas que representem. ao pedido deles de convocação fundamentada. 5% dos acionistas sem direito de voto podem convocar assembléia geral sempre que os administradores da companhia não atenderem. podem convocar uma assembléia geral sempre que os administradores da sociedade não atenderem. por uma assembléia geral. IV De acordo com o art. qualquer acionista. acerca de matérias que sejam da competência deste órgão. 123. acionistas que representem 5% das ações sem direito de voto têm o direito de exigir que o Conselho Fiscal seja instaurado. §6º. Cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembléia geral ordinária após sua instalação. todas as informações a respeito da gestão societária exercida. em assembléia geral ordinária. ao pedido deles de convocação para instalação de um Conselho Fiscal. §2º. São exemplos de informações que devem ser conferidas a) a quantidade de ações que tiverem sido vendidas ou compradas pela companhia. 5% do capital social. em 8 dias.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. 5% do capital votante. d) assim como qualquer outra informação que possa ser relevante para a companhia. ou grupo de acionistas. c) as condições dos contratos trabalhistas que foram rmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível. ou. III) De acordo com o art.

em ato separado. 141. 10% Direitos dos Acionistas I) De acordo com o art. tantos votos quantos sejam os membros do Conselho. o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários. que representem mais do que a metade do capital social para: a) nomear e destituir os administradores da sociedade. em votação separada a da assembléia geral. ¾ do capital social. da Lei Norte-Americana). pelo menos. III. IV e VIII. os acionistas que representem. que representem 1/10 do capital social. em votação distinta. fusão e dissolução societária. 50% Direitos dos Sócios I) O art. 15% Direitos dos Acionistas (i) De acordo com o art. por uma assembléia geral. 161. um membro do Conselho Fiscal e o seu suplente. 1/10 das ações com direito de voto têm o direito de exigir que o Conselho Fiscal seja instaurado. 141. FGV DIREITO RIO 34 .FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. c/c art. os acionistas minoritários. exige a aprovação dos sócios. caput. titulares de ações preferenciais sem direito de voto. quando o seu funcionamento não for permanente. assim como acerca de questões relacionadas a liquidação da sociedade (semelhante ao que dispõe o Capítulo 7 da Lei Norte-Americana). da LSA. Neste caso. e b) deliberar acerca de um eventual pedido judicial de recuperação societária (semelhante ao Capítulo 11. exige a aprovação dos sócios que representem. atribuir-se-ia. têm o direito de eleger. § 4º. do CC. da LSA. 1071. III) De acordo com o art. assim como os acionistas minoritários que representem. 1076. acionistas que representem. quando não estabelecido no contrato social. assim como os acionistas de ação preferenciais sem direito de voto. devem eleger e destituir membro do Conselho de Administração e o seu suplente. para eleger membros do Conselho de Administração. ou com voto restrito. para: a) alterar o contrato social. II. A. da LSA. 10% do capital social com direito de voto. §§ 4º e 5º. 161. a cada ação. pelo menos. b) decidir sobre incorporação. 10% ou mais das ações da companhia com direito de voto. a. §2º. ao acionista. do CC. da LSA. 1076. os acionistas que representarem 15% do capital votante. podem requerer a adoção de um sistema de voto múltiplo. assim como para estipular o seu meio de remuneração. 75% Direitos dos Sócios (i) O art. em conjunto. e. e permitir-se-ia. Cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembléia geral ordinária após sua instalação. pelo menos. II) De acordo com o art.

A empresa precisa de investimento direito de capital para poder lançar o detector no Brasil inteiro e no exterior. Redigir a primeiras linhas de um parecer da Sociedade Limitada “Quality Detector de Energia Ltda. 1076. O seu cliente quer manter o controle da sociedade. i) cindir a companhia. do CC. faz-se necessária a aprovação de um quorum quali cado (pelo menos metade das ações com direito de voto). b) alterar as preferências. sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais. no mínimo. ou incorporá-la a outra. e j) dissolvê-la. f ) modi car o objeto da companhia. FGV DIREITO RIO 35 . ou criar nova classe mais favorecida. enquanto o capital social não estiver totalmente integralizado. cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão. 100% Direitos dos Sócios (i) De acordo com o art. se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia. e) participação da companhia em grupo de sociedades. que não seja sócio. 2/3 dos sócios. vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais. para nomear administrador. salvo nos casos previstos ou autorizados no estatuto social. d) fundir a companhia. para deliberar neste sentido. faz-se necessária a aprovação de. h) criar partes bene ciárias. c) reduzir o dividendo obrigatório. caso o capital social encontre-se totalmente integralizado.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. g) dissolver a companhia ou cessar o seu estado de liquidação. 136. O seu cliente detém noventa e nove por cento das quotas da sociedade.” A Quality é uma empresa que produz detector de furto de sinal de energia através de um aparelho inovador que mapeia todo o “grid” de energia da cidade do Rio de Janeiro. Agora. 50% Direitos dos Acionistas (i) De acordo com o art. da LSA. A. para: a) criação de ações preferenciais ou aumentar a classe das ações preferenciais existentes. todos os sócios (por unanimidade) devem concordar. D ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA EM SALA DE AULA REDAÇÃO DE PARECER. 1061 e o art.

A. contado da comunicação da presente decisão aos proponentes. Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. em reunião de 30. ainda. sendo R$ 300 mil atribuídos à Deloitte e R$50 mil a cada um dos outros proponentes. A Superintendência AdministrativoFinanceira — SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento da obrigação assumida pelos proponentes. participou da discussão por telefone somente dos Procs.10.A. — INDÚSTRIA DE ALIMENTOS Reg. deliberou pela aceitação da nova proposta de celebração de Termo de Compromisso apresentada pela Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes e pelos Srs. para o cumprimento da obrigação pecuniária assumida. Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. os proponentes se propõem a pagar à CVM o valor total de R$400 mil. O Colegiado ressaltou que a redação do Termo de Compromisso deverá quali car o pagamento a ser efetuado como “condição para celebração do termo de compromisso”.07. Foi xado. o Comitê renegociou com os proponentes. e o prazo de trinta dias para a assinatura do Termo. FGV DIREITO RIO 36 . tendo sido apresentada nova proposta em que a Deloitte se obriga a pagar à CVM o valor de R$200 mil e os demais proponentes R$ 50 mil cada um.FUSÕES E AQUISIÇÕES E JURISPRUDÊNCIA ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO Nº 42 DE 04. O Colegiado entendeu que o valor total de R$ 400 mil sugerido pelos acusados seria su ciente para desestimular a prática de infrações semelhantes e. O Comitê manifestou-se pela rejeição da proposta inicial apresentada pela Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes e pelos Srs.11. Indústria de Alimentos. Após a rejeição da proposta de termo de compromisso apresentada pela Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes e seus sócios Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. o prazo de dez dias. RJ2008/2535 e RJ2008/6446 APRECIAÇÃO DE NOVA PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO — PAS 27/2005 — PARMALAT BRASIL S. Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado com a nalidade de apurar as eventuais ocorrências de desvio de poder de administradores e abuso de poder de controle da Parmalat Brasil S. tendo encaminhado para análise do Colegiado a proposta sucessiva de pagar à CVM R$ 400 mil. a contar da publicação do Termo no Diário O cial da União.2008 PARTICIPANTES MARIA HELENA DOS SANTOS FERNANDES DE SANTANA — PRESIDENTE ELI LORIA — DIRETOR ELISEU MARTINS — DIRETOR MARCOS BARBOSA PINTO — DIRETOR * SERGIO EDUARDO WEGUELIN VIEIRA — DIRETOR *por estar em São Paulo. num total de R$ 300 mil. a partir de 2000. nº 5677/07 Relator: SGE O Diretor Eliseu Martins manifestou seu impedimento antes do início da discussão do assunto. dessa forma. Alternativamente.

a Comissão de Inquérito concluiu.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 27/2005 RELATÓRIO 1. que teve início no exercício de 2000. a Deloitte e seus sócios apresentaram proposta de Termo de Compromisso ( s. de um seminário na CVM. 5. com inobservância de normas emanadas do CFC e de pronunciamentos técnicos do IBRACON. dentre outros. Diante de todo o veri cado. 8º da citada Deliberação. e seus sócios Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. Esta proposta foi rejeitada pelo Colegiado da CVM em reunião realizada em 30. a respeito do uso de ressalva e de parágrafo de ênfase em pareceres de auditoria.nanceira da companhia. Após cienti cados da decisão do Colegiado. Após a apuração dos fatos. de parte de custos e despesas decorrentes da reestruturação operacional. no período em questão. Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. pelo acionista controlador. 20 da Instrução CVM nº 308/99. 5910). 2. infringiu o art. estendendo-se até 2003.” 4. entendendo que a proposta apresentada não se mostrava adequada ao instituto. em face do desequilíbrio entre a natureza e gravidade das acusações e os compromissos propostos. por infração ao art. com re exos positivos nos índices nanceiros. 3.A.08 (Ata à . nos parágrafos 98 a 110 de seu Relatório. pleiFGV DIREITO RIO 37 . responsáveis pela emissão dos pareceres de auditoria e relatórios de revisão especial em questão(1). 20 da Instrução CVM nº 308/99. de sorte que. fazendo referência à aceitação de nova proposta de Termo de Compromisso formulada pela Parmalat Alimentos (também acusada nesse processo).03. os pareceres de auditoria e os relatórios de revisão especial. em sua avaliação. a avaliação sobre a situação econômico-patrimonial. não se con guravam atendidos os critérios de conveniência e oportunidade a que se refere o art. o que foi obtido através da “assunção”. além da promoção.FUSÕES E AQUISIÇÕES PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO REF.07. na qualidade de prestadora de serviços de auditoria independente à Parmalat Alimentos no período de 2000 a 30. que foi adotada uma estratégia contábil visando melhorar. nas margens bruta e líquida. após a negociação pelo Comitê de Termo de Compromisso. dentre eles os de liquidez e solvência. Trata-se de nova proposta de Termo de Compromisso apresentada por Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes. que acompanhou o Parecer do Comitê de Termo de Compromisso. para o público. conforme decisão proferida pelo Colegiado em 19.09. como também no resultado nal e patrimônio líquido. Consoante faculta a Deliberação CVM nº 390/01. 5756/5761). a responsabilização da Deloitte. consistente na obrigação de pagar à CVM o valor total de R$ 50 mil (R$ 40 mil pela Deloitte e R$ 5 mil por cada sócio). que apurou irregularidades no processo de reestruturação da Parmalat Brasil S. “por não ter emitido adequadamente. e culminou com o pedido de concordata da companhia. conforme abordado nos itens 109 e 110 do presente relatório.10.08. 6.(2) Em vista disto. consistente no pagamento à CVM no valor de R$ 70 mil. a Comissão de Inquérito propôs. às suas expensas. Indústria de Alimentos. aberto ao público.5881/5888). a Deloitte e seus sócios protocolaram expediente ( s. Igualmente foi proposta a responsabilização dos sócios da Deloitte. Srs. Cuida-se de Inquérito Administrativo (Relatório da Comissão às s. 3948/4020).

o Comitê esclareceu em seu parecer que. em reunião realizada em 19. convolando-se o instituto em verdadeiro julgamento antecipado. cuja atuação. no sentido de que as propostas de Termo de Compromisso não destinadas à indenização de prejuízos individualizados devem contemplar obrigação su ciente para ns de desestimular a prática de condutas semelhantes pelos próprios acusados e por terceiros em situação similar à daqueles. à medida que o seu eventual acolhimento somente pode ser objeto de julgamento nal pelo Colegiado desta Autarquia. contados da publicação do Termo de Compromisso no Diário O cial da União. remanescia desproporcional à reprovabilidade da conduta imputada aos proponentes. decidiu baixar os autos ao Comitê. sob pena de caracterizar uma extrapolação dos estritos limites da competência deste Comitê. busca-se notadamente orientar a conduta dos prestadores de serviços de auditoria independente a companhias abertas. destacou-se orientação do Colegiado. o Comitê entende que a proposta deve ser aprimorada. como requerem os proponentes. nos moldes da legislação aplicável à matéria. A esse respeito. de forma a permitir. O Comitê de Termo de Compromisso elaborou parecer pela rejeição dessa nova proposta ( s.08. a nova proposta. na proporção de R$ 300 mil para a Deloitte e R$ 100 mil para cada pessoa física. o Comitê entendeu que. na seguinte proporção: R$ 70 mil para a Deloitte. resta notório. 5911/5913) “Segundo entendimento consubstanciado pelo Comitê em parecer datado de 22/07/08. consistente na assunção de obrigação de pagamento à CVM do montante de R$ 90 mil. em atendimento à nalidade preventiva do instituto de que se cuida. o que foi feito em 20. por entender que remanescia desproporcional à reprovabilidade da conduta imputada à Deloitte e seus sócios. para que este procedesse à abertura de negociação junto aos proponentes. s.385/76. ao analisar a conveniência e oportunidade na celebração do ajuste de que trata a Lei nº 6.j. nos seguintes termos: (comunicado às s. R$ 10 mil para Wanderley Olivetti e R$ 10 mil para Michael John Morrel. para ns de sua aceitação. ainda que aperfeiçoada.00 (quinhentos mil reais). observando-se ainda que o prazo praticado em compromissos dessa natureza é de 10 (dez) dias. No caso em tela. porém o Colegiado.FUSÕES E AQUISIÇÕES tearam dispensar-lhes tratamento igualitário. Nesse tocante. e considerando a citada orientação do Colegiado. é de extrema importância para o funcionamento e ciente e regular do MVM Com relação ao pedido dos proponentes de dispensar-lhes tratamento igualitário ao prestado a Parmalat Brasil S. de sorte a contemplar obrigação pecuniária no valor total de R$ 500. cumpre frisar que este não é o momento próprio à análise de argumentos de defesa. não se mostrando adequada ao instituto do Termo de Compromisso. para ns da aceitação da proposta de celebração de Termo de Compromisso. 5891/5906). entre outros.08. No presente caso. Face às características que ora se apresentam.000. não há como igualar a conduta imputada ao auditor independente e seus sócios àquela atribuída à companhia. — Indústria de Alimentos. e para tanto expuseram nova proposta de Termo de Compromisso. no âmbito da apreciação da nova proposta de Termo de Compromisso desta.. há que levar em consideração a individualização das acusações e da conduta dos proponentes.08. 7. FGV DIREITO RIO 38 . à vista. uma avaliação acerca da proporcionalidade entre os compromissos propostos e a reprovabilidade de sua conduta.A.08.m.

9º. 14. no caso concreto.FUSÕES E AQUISIÇÕES Isto posto.” 8. inclusive indenizando os prejuízos. Modelo M57p Core 2 Duo / Memória 2GB / HD: 160 GB / DVDRW / Vista. além da oportunidade e da conveniência em sua celebração. FUNDAMENTOS 11.10. a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01. o art. estabelece que a CVM poderá. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6. os quais poderão ser apresentados sob uma das seguintes composições: (a) cinqüenta (50) Desktop Lenovo (ex-IBM). Em 03.00. alterada pela Deliberação CVM nº 486/05.00 (quatrocentos mil reais) atribuídos à Deloitte e R$50.00. 8º da Deliberação CVM nº 390/01. 12. Na ocasião. o Comitê entende que esta ainda não atende à contraproposta efetuada por ocasião da fase de negoFGV DIREITO RIO 39 . com o conseqüente encaminhamento de parecer ao Colegiado.08. Por sua vez. os proponentes protocolaram expediente ( s. apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso.08.385/76. Ao normatizar a matéria. 5917/5924) no qual apresentam a proposta de pagar à CVM o valor de trezentos mil reais (R$300. 13.00) a cada um dos outros proponentes. visando discutir os termos da contraproposta efetuada pelo Comitê em 20. após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta.08. os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição. 10. conforme solicitação destes (Ata às s. Após algumas ponderações por ambas as partes. 9º da Deliberação CVM nº 390/01. Tela 14”. e concedendo novo prazo aos proponentes para. aditarem sua proposta. 8º sobre a competência deste Comitê de Termo de Compromisso para. se o interesse público permitir. sendo R$300.00 (cinqüenta mil reais) a cada um dos outros proponentes. Mouse USB óptico. o Comitê assinala o prazo de 10 (dez) dias úteis para que os proponentes apresentem suas considerações e. em qualquer fase. que dispõe em seu art. Monitor LCD 15” ou (b) cinqüenta (50) Notebooks Lenovo. assim como entregar e disponibilizar à CVM para incorporação a seu patrimônio cinqüenta (50) computadores. ocasião em que será encerrada a fase de negociação de que trata o §4º do art.09. conforme o caso. Não obstante o aperfeiçoamento da proposta pelos proponentes. foi proposto pagamento à CVM da quantia de R$300 mil. o Comitê se reuniu com procuradores dos proponentes. o Comitê vislumbrou a possibilidade de repensar sua proposta.08. querendo. Teclado USB. tendo em vista os critérios estabelecidos no art.000. Em 13. estabelece como critérios a serem considerados quando da apreciação da proposta. a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo.00). Alternativamente. aditem a proposta apresentada. sendo duzentos mil reais (R$200. a seu exclusivo critério. obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades apontadas.00) atribuídos à Deloitte e cinqüenta mil reais (R$50.000. suspender. Modelo T61 Core 2 Duo / Memória: 2GB/HD: 100 GB/ DVDRW/ Vista. propondo ao Colegiado sua aceitação ou rejeição. os proponentes se comprometem a pagar à CVM o valor de R$400. se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso. sinalizando o valor intermediário de R$400 mil. 9. e a adequação da proposta formulada pelo acusado.00 (quatrocentos mil reais). 5914/5916). aumento considerado pelos proponentes como signi cativo em relação à proposta original.000. com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05.000. o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários.

. contemplando compromisso signi cativamente superior àquele originalmente proposto (obrigação pecuniária em favor do Programa Fome Zero do Governo Federal no valor de R$ 20 mil). considerando a contratação de nova auditoria independente e a correção de todas as distorções em suas demonstrações nanceiras. e a gurando-se su ciente para ns de inibir a prática de irregularidades dessa natureza. gerida por pro ssionais do mercado de re-estruturação de empresas e controladores da sociedade de gestão denominada LAEP Gestora de Recursos. nos termos requeridos pelos proponentes.Costa Superintendente de Processos Sancionadores Elizabeth Lopez Rios Machado Superintendente de Relações com Empresas Ronaldo Cândido da Silva Gerente de Normas de Auditoria (1) Wanderley responsável pelos pareceres de auditoria dos exercícios de 2000 e 2001 e relatórios de revisão especial das ITRs de 2000. Na ocasião.06 pela Lácteos do Brasil S. Precedentes em casos do gênero revelam que a assunção de obrigação pecuniária a gura-se mais conveniente em sede de termo de compromisso. o Comitê destacou o atendimento aos requisitos legais necessários à celebração do ajuste. e Michael responsável pelo parecer de auditoria do exercício de 2002 e relatórios de revisão especial das 2ª e 3ª ITRs/2002 e de todas ITRs/2003. por contemplar obrigação parte em pecúnia. O Comitê também ressaltou a mudança ocorrida na administração da companhia — a qual foi adquirida (judicialmente) em 26. em reunião realizada em 26.05. Em face do acima exposto.08. 14 de outubro de 2008. a “proposta alternativa” apresentada. 2001 e 1ª ITR/2002. Rio de Janeiro. cumpre relembrar que. caso este decida pela rejeição de sua primeira proposta.FUSÕES E AQUISIÇÕES ciação. norteando a conduta dos participantes do mercado de valores mobiliários. deverá ser objeto de análise pelo Colegiado.02. 15.A. Por m. especialmente as companhias abertas. parte em equipamentos à CVM. CONCLUSÃO 16. o Comitê destaca que. ao acompanhar o parecer exarado pelo Comitê de Termo de Compromisso. (2) Especi camente quanto à Parmalat Alimentos. Roberto Tadeu Antunes Fernandes Superintendente Geral Waldir de Jesus Nobre Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários Fábio Eduardo Galvão F. consistente em obrigação pecuniária no valor de R$ 400 mil. FGV DIREITO RIO 40 . O Comitê considerou que a nova proposta apresentada (obrigação pecuniária em favor da CVM no valor de R$ 70 mil) mostrava-se conveniente e oportuna. o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a rejeição da proposta de Termo de Compromisso apresentada em conjunto por Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes e seus sócios Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. o Colegiado aceitou nova proposta de Termo de Compromisso apresentada pela companhia.

cada organização acaba interpretando o conteúdo como quer. especialmente no que diz respeito a proteção aos acionistas minoritários. porém ainda há espaço para aprimorar essas regras. os minoritários podem pedir a instalação de um Conselho Fiscal. A legislação brasileira garante aos acionistas minoritários o direito de receber 80% do valor por ação pago pelos acionistas majoritários.A.A.menciona que as empresas devem fornecer a lista de acionistas. Esses investidores geralmente buscam o mercado de capitais como uma alternativa mais rentável de investimento. Site http://internationalcpa. mas ele é temporário e tem duração de doze meses.. 28 de Agosto de 2007 Direito dos Minoritários O mercado de capitais brasileiro já percorreu um grande caminho até os níveis de governança corporativa atualmente implementados pelas companhias abertas brasileiras. Algumas medidas que podem ser tomadas para aumentar a proteção aos minoritários: Conselho scal permanente — Atualmente. as empresas. controladora indireta da TIM Participações S. do COMPUTERWORLD. Sem a fundamentação da proposta. Proxi statement — Assim como existe nos Estados Unidos. A decisão foi enviada à companhia por meio de ofício da CVM enviado à TIM Participações nesta quinta-feira (22/01). mas como o texto da legislação é genérico. Acionistas minoritários são aqueles investidores que detém uma pequena parcela das ações de uma companhia sem interferir no controle de gestão dessa companhia. Cabe recurso à decisão da CVM.46% às 15:30 desta sexta-feira. Telecom Telco deverá fazer OPA para minoritários da TIM Participações.FUSÕES E AQUISIÇÕES F TEXTOS DE APOIO e International CPA. Terça-feira. dar procuração para votação é como assinar cheque em branco. ações ordinárias da TIM já tinham valorizado 34. acessado em 21/2/09.blogspot.html. Lista de acionistas — A lei das S. realize uma OPA (Oferta Pública de Aquisição) para acionistas minoritários da companhia brasileira.com/2007/08/direito-dos-minoritrios. Assim. que regulamenta as companhias de capital aberto. são obrigadas a apresentar justi cativas às suas propostas antes das assembléias. por essa prática. em casos de transferência de conFGV DIREITO RIO 41 . Por Fabiana Monte. 23 de janeiro de 2009 — 15h51 A CVM (Comissão de Valores Mobiliários) determinou que a Telco. O ideal é que as empresas forneçam listas que digam a todos os investidores quem são os acionistas minoritários. as associações de minoritários podem se movimentar e conseguir procurações para votação dos minoritários que não irão comparecer à reunião de sócios.

Companhia Fechada. Assicurazioni Generali S.a. Atualmente.a. superintendente de registros de valores mobiliários da CVM. A Telco é uma sociedade composta por Telefonica S. para identi car como foram as decisões tomadas em assembléia. Claret explica que desde 2007 a CVM abriu um processo devido à alienação do capital da Olímpia para a Telco. Em abril de 2007. S. que gerou o recebimento pela CVM de várias reclamações de acionistas minoritários. para que possa tomar as medidas que julgar cabíveis ou mesmo aplicáveis à espécie”. a rma Claret.A. segundo informações da Bovespa.a e a Olímpia era formada por Pirelli e C. a rma Felipe Claret. a Telco adquiriu 100% do capital de Olímpia S. apesar de ter apenas 18% das ações. “Analisamos pilhas e pilhas de papel. Intesa SanPaolo S. G QUESTÕES DE CONCURSO 1) Qual a origem da sociedade por quotas de responsabilidade limitada’? 2) Como é dividido o capital social? 3) Como deve ser formado o nome da sociedade limitada? 4) Quais as principais atribuições da CVM? 5) Como se constitui uma sociedade anônima? 6) Há alguma exceção à exigência de que a sociedade anônima seja constituída por pelo menos dois sócios? 7) Quais as modalidades constitutivas da sociedade anônima? 8) O que é o estatuto da sociedade anônima? H GLOSSÁRIO Capital Estrangeiro: Valor dos bens.p. Companhia cujos valores mobiliários não estão admitidos à negociação no mercado de títulos e valores mobiliários (BM&F).FUSÕES E AQUISIÇÕES trole acionário.p. “A companhia tem dez dias úteis para apresentar recurso ou aceitar a decisão. os papéis ordinários da empresa já tinham registrado alta de 34.. 18% das ações ordinárias da TIM Participações estão no mercado. a Olímpia exercia de fato o poder de controle na Telecom Italia”.p. que é de encaminhar. máquinas e equipamentos entrados no Brasil com dispêndio inicial de divisas.46%.p.14 reais.a.p.. minuta digital para a realização de OPA”.a e Mediobanca S. FGV DIREITO RIO 42 . a TIM informou que “não cabe à companhia tomar qualquer ação face ao teor do referido ofício que não a sua divulgação ao mercado em geral no prazo indicado” e que “encaminhou o ofício à sua controladora indireta Telecom Itália S.A. em até 30 dias. Sintonia S. Em fato relevante datado de 22/01. domiciliadas ou com sede no exterior (BM&F).A. bem como recursos nanceiros e monetários introduzidos no país para aplicação em atividades econômicas. Às 15:30 desta sexta-feira.p. desde que pertençam a pessoas físicas ou jurídicas residentes. negociadas a 7.. que detinha cerca de 18% do controle acionário da Telecom Itália. Concluímos que.

A companhia aberta que já tenha efetuado distribuição pública de valores mobiliários poderá submeter para arquivamento na CVM — Comissão de Valores Mobiliários — um Programa de Distribuição de Valores Mobiliários. j) administrar os registros instituídos na lei que a criou. e aos valores nele negociados. f ) assegurar o acesso do público a informações sobre os valores mobiliários negociados e as companhias que os tenham emitido. oferta ou preço dos valores mobiliários negociados no mercado. O Programa de Distribuição terá prazo máximo de 2 (dois) anos. comissões. às pessoas que dele participem. 2) colocação junto ao público de determinado número de ações de uma companhia. com observância da política de nida pelo Conselho Monetário Nacional. ou de administradores de carteira de valores mobiliários. das condições de utilização de crédito xadas pelo Conselho Monetário Nacional. no mercado.385/76. dada prioridade às que não apresentem lucro em balanço ou às que deixem de pagar o dividendo mínimo obrigatório. h) assegurar a observância. 1) Distribuição de títulos e valores mobiliários junto ao público investidor. m) scalizar e inspecionar as companhias abertas. b) promover a expansão e o funcionamento e ciente e regular do mercado de ações. e) evitar ou coibir modalidades de fraude ou manipulação destinada a criar condições. i) regulamentar. g) assegurar a observância de práticas comerciais eqüitativas no mercado de valores mobiliários. d) proteger os titulares de valores mobiliários e os investidores do mercado contra emissões irregulares de valores mobiliários e atos ilegais de administradores e acionistas controladores das companhias abertas. com o objetivo de no futuro efetuar ofertas públicas de distribuição dos valores mobiliários nele mencionados. e estimular as aplicações permanentes em ações do capital social de companhias abertas sob controle de capitais privados nacionais. c) assegurar o funcionamento e ciente e regular dos mercados da Bolsa e do balcão. Foi criada pela Lei 6. contado do seu arquivamento pela CVM. arti ciais de demanda.FUSÕES E AQUISIÇÕES Oferta Pública. k) scalizar permanentemente as atividades e os serviços do mercado de valores mobiliários. bem como a veiculação de informações relativas ao mercado. FGV DIREITO RIO 43 . l) propor ao Conselho Monetário Nacional a eventual xação de limites máximos de preço. EnFin. Autarquia federal que disciplina e scaliza o mercado de valores mobiliários. Caracteriza-se por ser extensiva a não-acionistas da companhia. devendo ser indeferido qualquer pedido de registro de oferta vinculado a um Programa de Distribuição apresentado após o transcurso deste prazo. Compete à CVM: a) estimular a formação de poupança e a sua aplicação em valores mobiliários. CVM — Comissão de Valores Mobiliários. as matérias previstas na lei que a criou e na Lei de Sociedades por Ações. emolumentos e quaisquer outras vantagens cobradas pelos intermediários de mercado.

2009. 1ª Edição 2009. 1998 — 2024 (Alienação de Controle) Leitura Complementar SIQUEIRA. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. 254 e 255 um sistema especial de proteção aos acionistas minoritários. AULAS 4 E 5: ALIENAÇÃO DE CONTROLE NAS SOCIEDADES ANÔNIMAS A EMENTÁRIO DE TEMAS A alteração e alienação de controle nas sociedades anônimas. 1ª Edição. Carlos Augusto Junqueira de. não é de seu interesse. este que foi revogado com o advento da Lei nº 9457/97. na companhia aberta o legislador pátrio havia estabelecido nos arts. A proteção aos minoritários. 808 — 864 (Acionista Controlador e Proteção da Maioria). que trouxe a inserção desse dispositivo ao ordenamento jurídico. Legislação aplicável Inicialmente. Rio de Janeiro: Forense. que era subjetiva. pág. FMF Editora. foi feita a proposta de compra das ações pertencentes aos acionistas minoritários obrigatória. Niterói. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO. transferência do bloco de controle e as recentes operações. Volume I. Rio de Janeiro. da existência de efetiva transferência do poder de controle. Volume II. Com a lei 10. pág. Direito das Companhias. 254-A veio a reboque do problema de análise. Tal sistema visava conferir aos acionistas FGV DIREITO RIO 44 . José Luiz. O objetivo dessa política de proteção ao interesse do minoritário pelo legislador pátrio tem como fundamento não deixar o minoritário ser absorvido por um controle que pode-se tornar abusivo e que.FUSÕES E AQUISIÇÕES 5. O papel da Comissão de Valores Mobiliários. acima de tudo. 2004 C ROTEIRO DE AULA O art. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA.303/2001.1.

a alienação de controle dependeria de prévia autorização da CVM.303. Rio de Janeiro. A restauração desse sistema foi feita pela alteração da Lei 6404/76 pela Lei 10303/01 que introduziu o art. que agora dispõe dos requisitos mais substancias no que tange a alteração de controle em uma sociedade anônima. 523 FGV DIREITO RIO 45 . de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia. (Incluído pela Lei nº 10. Função da CVM e sua Legislação A CVM trouxe para o seu escopo de atuação na regulamentação do mercado a necessidade de dispor sobre essas situaçãoes no mercado mobiliário. Direito Societário. 11ª Edição. a oferta não é mais simultânea. que não integrem o bloco de controle. logo. Renovar. A alienação. de 2001) O § 4 do Artigo 254-A dispõe que o adquirente de controle acionário de companhia aberta poderá oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia. direta ou indireta. de 2001. A função da Lei nº 9457/97. integrante do bloco de controle. mas sim se torna uma condição suspensiva ou resolutiva do contrato que estabelece a compra e venda das ações. 254-A. Nas palavras de Tavares Borba “A lei consagrou o direito de os acionistas com voto. Foi atribuída à CVM 21 BORBA. Entende-se como alienação de controle a transferência. estendendo-o à transferência direta ou indireta do bloco de controle. de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto. José Edvaldo Tavares. 2008. do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição. de ações integrantes do bloco de controle. o que só ocorreria com oferta pública para aquisição de ações dos acionistas minoritários. Assim.303. modi cou a LSA. O artigo 254-A assim prevê as disposições acerca da alienação de controle: Art. algumas inovações ocorreram. Com esse artigo. de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto. mediante o pagamento de um premio equivalente à diferença entre o valor de mercado das açõpes e o valor pago por ação integrante do bloco de controle. pág. foi eliminar do cenário jurídico das sociedades anônimas abertas a necessidade de realização estipulada por lei de oferta pública para aquisição de ações dos acionistas minoritários. suspensiva ou resolutiva. A Lei nº 10. (Incluído pela Lei nº 10. receberem uma oferta pública de compra de suas ações por no mínimo oitenta por cento do preço pago aos controladores” 21 Além disso.303.FUSÕES E AQUISIÇÕES minoritários os mesmos direitos dos controladores nas operações que envolvessem reorganização societária através de alienação de controle. 254-A. A Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) também baixou instrução normativa 361. de forma direta ou indireta. A principal foi a abrangência do conceito da alienação do controle. de 2002. cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade. de 2001) § 1º.

ou neles conversíveis. leciona o autor Carlos Augusto Junqueira da Siqueira nos seguintes termos: “No desempenho dessa atribuição. mas. 254-A da Lei 6. Não só por critérios apropriados. Constitui seu dever legal assegurar aos acionistas não-controladores o recebimento de proposta de compra por suas ações.. (. 29. para tanto. É por essa complexidade que persiste que a CVM tornou-se não somente um órgão complementariamente legislador. não apenas veri cando os requisitos formais do negócio e da posterior oferta pública de extensão. uma proteção que impeça o poderio econômico de abduzir as formalidades ora necessárias para o el retrato da estrutura corporativa ser mantida. a CVM adotou. nos termos determinados pela lei.) § 4º. procedendo ao exame do preço e das condições que serão estendidas na oferta para a compra das ações votantes existentes em circulação. logo. pelas quais um terceiro. por disposição legal ou estatutária. de alienação de valores mobiliários com direito a voto. de nir o preço e as condições da oferta. 2004. 2004. sempre que houver alienação. Diz Junqueira de Siqueira que “Em face da complexidade apresentada em muitas operações da espécie. A OPA por alienação de controle de companhia aberta será obrigatória. como premissa. na forma do art. Carlos Augusto Junqueira de. mas também um órgão julgador. A análise de casos concretos pelo órgão abriu diversos precedentes e criou uma rede jurisprundencial cuja referência e aplicação em muito se assemelha à existente no Poder Judiciário. especialmente. 29 22 SIQUEIRA. ou de cessão onerosa de direitos de subscrição desses valores mobiliários. de forma direta ou indireta. aos acionistas nãocontroladores. Poderá. Para os efeitos desta instrução. 30 23 FGV DIREITO RIO 46 . o recebimento de proposta de compra por suas ações. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. com fundamento nas condições veri cadas na transferência de controle. Diante disso. do controle de companhia aberta. e terá por objeto todas as ações de emissão da companhia às quais seja atribuído o pleno e permanente direito de voto. entende-se por alienação de controle a operação. como. a CVM atua nos procedimentos relativos à alienação de controle.404/76. Pág. realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle. concluindo em linha a realidade econômica da transação”22 Sugere-se no mundo acionário que o papel da regulamenteção é dar ao escopo da transferência acionária do controle um revestimento jurídico. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. proceder à análise casuística das transferências de controle acionário para melhor exercer seu dever de tutela que visa a preservar os direitos dos acionistas minoritários”23 O artigo 29 da Instrução CVM 361/02 dispõe. Pág. assim. sobre a necessidade ou não de realização de OPA: Instrução CVM nº 361/02 Art.FUSÕES E AQUISIÇÕES a obrigação de zelar pela proteção às minorias assegurando. ou o conjunto de operações. Carlos Augusto Junqueira de. ou SIQUEIRA.. principalmente.

Em determinados momentos.404/76. a CVM poderá impor a realização de OPA por alienação de controle sempre que veri car ter ocorrido a alienação onerosa do controle de companhia aberta. e ‘de controle’. e cumulativamente (b) o uso efetivo do poder de controle. O “Poder de controle”. uma das modalidades do acionista controlador (pessoa ou grupo de pessoas) é “é titular de direitos de sócio que lhe assegurem. 24 Caso CBD (Proc. a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia”. O Conceito do Poder de Controle A expressão “controle” é usada na Lei 6404/76 (“LSA”) em diferentes acepções. Sem prejuízo da de nição constante do parágrafo anterior.”. 116 da LSA. 254-A. 116) exige: (a) a titularidade de direitos de sócio que garanta.” Outro conceito já utilizado pela doutrina é do “valor de controle”. representa o “bloco de controle”. adquira o poder de controle da companhia. “controle” do art. é o “poder supremo da estrutura hierárquica da companhia exercido pelo acionista controlador.FUSÕES E AQUISIÇÕES um conjunto de terceiros representando o mesmo interesse. da LSA. Nesse ponto. de modo permanente. porque é a fonte do poder de controle. da LSA. §1º. CVM 2005/4069) FGV DIREITO RIO 47 . no Direito das Companhias. 116 da Lei 6. como de nido no art. não traz qualquer menção ao exercício efetivo do poder de controle. enquanto o “Bloco de controle” é o “conjunto de ações de propriedade do acionistas controlador. do art. Esse conceito engloba o aspecto econômico contido na companhia aberta. tal como no §2º. conforme ditado por Bulhões Pedreira. é preciso antes tudo situar os dois conceitos dentro do cenário de uma restruturação societária. Nos termos do art. ao “poder de controle”. Dessa forma. ‘bloco’ porque é considerado coletivamente. § 5º. a diferença que existe entre os conceitos de “acionista controlador” (do art. 116. titular da maioria pré-constituída dos votos na Assembleia Geral. 254-A. em outros. que prevê as disposições acerca do acionista controlador. a maioria dos votos em Assembleia e poder de eleger a maioria dos administradores. tratando apenas da propriedade de bens (bloco de controle) que permitam o seu exercício. estes somente poderão apropriar o valor de controle. da LSA) e “controle” (do art. 243. §1º. da LSA) foi bem de nida pelo colegiado da CVM em caso real com uma evolução na interpretação trazendo uma situação que se assemelhe mais das situações fáticas24: “acionista controlador” (art. Enquanto o poder de controle é detido exclusivamente pelos acionistas controladores. de modo permanente.

no patrimônio de uma pessoa.” Nesse pensamento.e. Lembre-se que o poder de controle evoluiu ao longo do tempo com a presunção da necessidade de respeito ao princípio da governança corporativa que denota a real assunção do controle diretivo das atividades Aquisição Originária: Quando o poder de controle adquirido é resultante da formação. a aquisição do poder de controle pressupõe a do bloco de controle. o poder de controle pode ser incorporado por dois tipos de aquisição: originária e derivada. CVM 2001/10329) 25 Bulhões Pedreira e Lamy Filho. prevista no art. deve-se analisar se essa alienação ocorreu de forma indireta (i. mas entende-se que a simples aquisição do poder de controle é passar a ter controle de fato da companhia. Ainda. 824 FGV DIREITO RIO 48 . Pág.. Não se confunde com a aquisição do bloco de controle que é quando há aquisição das ações que compõe o bloco que dá o controle de fato. cujo efeito seja a transmissão da propriedade de bloco de controle detido por uma pessoa (ou grupo de pessoas). Aquisição Derivada: Quando o poder de controle adquirido é resultante de determinado fato jurídico. ser usufrutário de direito de voto conferido pelas ações). mediante acordos que resultem na transferência de poder político e econômico desses valores mobiliários). A propriedade do bloco de controle pressupõe. de bloco de controle que antes não existia no patrimônio de outra.”25 Nesse conceito. Direito das Companhias. Análise de Jurisprudência da CVM RECENTES OPERAÇÕES Caso Aracruz Celulose (Proc. 254-A “para a aplicação do art. e essa capacidade pressupõe (a) uma relação entre o agente que detém o poder e o objeto a ele submetido e (b) uma fonte do poder. se em uma operação não se veri car a transferência de valores mobiliários que implique na alienação de controle. 254-A. Bulhões Pedreira e Lamy Filho conceituam a palavra controle que “denota a capacidade de um agente de intencionalmente fazer algo ou produzir um resultado.FUSÕES E AQUISIÇÕES O colegiado no caso CBD optou pela mais ampla interpretação que se deve dar à expressão “alienação direta e indireta”. pelo menos.

FUSÕES E AQUISIÇÕES A divisão acioniária da sociedade era a seguinte: i) Acionistas minoritários: 3. encontramos o escopo da solução do caso: “Como se vê. composto por BNDESPAR. ii) Três diferentes grupos de acionistas representando cada um. nem a VCP o adquiriu isoladamente. pois nem o Grupo Mondi detinha isoladamente. respectivamente. e (iii) o exercido diretamente por um grupo de pessoas jurídicas. nem a VCP adquiriu o poder de. por meio do Banco Itaú BBA S.) nem se está diante da aquisição de uma participação que.. No voto do Relator Marcelo Trindade.. para o registro de Oferta Pública de Aquisição de Ações (“OPA”) ordinárias e preferenciais para cancelamento de registro de companhia aberta de Polipropileno S. Caso Polipropileno (Proc..5%.. No caso dos autos se está claramente diante de uma hipótese de controle detido por um “grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto.” Nos termos do voto proferido. No caso destes autos houve simplesmente a transferência de uma participação que compõe o bloco de controle”. o eleve à condição de controlador único. CONCLUSÃO No entendimento de Marcelo Trindade a operação tomou os seguintes contornos: “Grupo Mondi não alienou nem a VCP adquiriu o controle da sociedade. Aqui não houve alienação de uma participação majoritária dentro do bloco de controle. (ii) o detido por grupo de pessoas unidas por acordo de acionistas. “este caso não desa a as complexas questões que podem surgir quanto ao conceito de alienação de controle detido por grupo de acionistas unido por acordo. a lei trata de três possibilidades de controle da sociedade: (i) o controle detido isoladamente por pessoa física ou jurídica.A. CVM 2005/6228) Análise pela Superintendência de Registro sobre necessidade de OPA na alienação de controle no pedido da Suzano Química Ltda. Grupo Safra e agora pela VCP.5%. (. exercer “a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia”. controladas por um controlador comum. 12.A. somada àquela já detida pelo adquirente. Grupo Lorentzen. em substituição ao Grupo Mondi. isoladamente. 28% e 28% do capital social e iii)VCP: 28% Controle por acionistas unidos por acordo. que então controlará a sociedade indiretamente. pois nem o vendedor isoladamente detinha o poder de controle. FGV DIREITO RIO 49 . Por entendimento desse voto não foi considerada obrigatória a realização de OPA.

em seu artigo 29. 116 da Lei nº 6. e Basell Brasil Poliole nas Ltda.. cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade. para a Basell International Holdings BV. agora passa a ser exercido. O desembolso líquido da aquisição foi de US$ 253.” “15. em seu § 4º.A. de ações integrantes do bloco de controle. pois a compra incluiu a venda simultânea. não sendo exigida a OPA. derivada de alienação do controle de companhia aberta. de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto.8 milhões. e. assim como no seu controle indireto que. da Norcom Compostos Termoplásticos do Nordeste S.FUSÕES E AQUISIÇÕES O controle da Propileno era exercido conjuntamente e igualmente pela Suzano e Basell Poliofeinas Ltda.” Segue: “A Instrução CVM nº 361/02. passando a deter o controle da Polibrasil Participações S.” CONCLUSÃO A SRE aceitou parecer no sentido de que “inexistiu qualquer alteração no controle” da Prolipoleno.. pelo valor de US$ 23 milhões. em especial seu § 1º. conclui o parecer. que por sua vez detém 98. como já mencionando acima.1% do capital total da Emissora.” “16. Nos termos do parecer auto explicativo: “12. de forma direta ou indireta. A Suzano Petroquímica S. Finalmente. adquiriu a Basell Poliole nas Ltda.A.A. de forma isolada.303/01.404/76. objeto e preço das ofertas públicas por alienação de controle de companhia aberta e. se anteriormente era exercido em conjunto por Suzano Petroquímica S. apenas há quando o poder de controle da sociedade é alienado a terceiros.).A. O voto do relator é iniciado com a seguinte explicação: “Com o advento da Lei nº 10. entende por “alienação de controle” a alienação de valores mobiliários com direito a voto realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle. seja no seu controle direto. pela qual um terceiro adquire o poder de controle da companhia. cabe à CVM fazer uma análise casuística para assim poder aproximar suas decisões da realidade do Mercado. remetendo ao art. foi introduzido no ordenamento jurídico o artigo 254-A com redação semelhante àquela do revogado artigo 254. por Suzano Petroquímica S.” FGV DIREITO RIO 50 .. Em conseqüência da aquisição acima referida inexistiu qualquer alteração no controle da citada Emissora (vez que ele continua sendo exercido por Polibrasil Participações S. traz as hipóteses de incidência. Assim. entendendo a expressão “alienação de controle” como “a transferência.A.A. que a obrigação de apresentação de oferta pública.

CVM 2007/7230) Nesse caso. que expressamente aplica a regra do caput do art. FGV DIREITO RIO 51 .FUSÕES E AQUISIÇÕES Caso Copesul (Proc. em virtude da operação de incorporação de ações. ii) a alienação de controle. da LSA. sempre que onerosa. §4º. discutiu-se a necessidade de OPA para fechamento de capital da Bunge Fert. 264 às operações de “incorporação de ações de companhia controlada ou controladora”. ensejará a realização obrigatória de OPA. A CVM observou a redação do art. Olhando a estrutura societária do grupo de sociedades: Braskem e IPQ eram signatárias de acordo de acionistas e participavam do controle da Copesul com decisões de comum acordo. 264. a CVM julgou o precedente de que: i) pode analisar diferentemente cada caso. CONCLUSÃO A operação se caracterizou como sendo consolidação do controle nas mãos do controlador Braskem Bunge (Processo CVM 2001/11663) Na situação de julgamento desse caso. e da Bunge Alim. e ii) quando a transferência de ações do bloco de controle é realizada a título oneroso. e. Nos termos do voto proferido. com ônus e bônus tanto para o alienante quanto para o adquirente. são apenas duas as caraterísticas que determinam a realização de uma OPA: i) quando a titularidade do poder de controle é conferida a pessoa diversa do anterior detentor do controle.

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A CVM entendeu que inexiste a necessidade de regulação pela CVM, no que toca à operação de incorporação de ações, e no que tange a proteção dos acionistas minoritários nesta operação. Desde que cumpridos os requisitos legais e inexista o abuso do acionista controlador, uma obrigatoriedade de OPA seria prejudicial ao bom andamento de eventuais reorganizações societárias. Sadia/Perdigão (Processo CVM 2009/4691) Uma das mais recentes operações no mercado acionário que envolveram a alienção de controle foi a compra da Sadia pela Perdigão. A operação foi organizada em duas etapas e ao m 100% do capital social da Sadia passaria a ser detido pela nova sociedade, Brasil Foods. Nos termos do relatório da CVM “Na primeira etapa, as ações pertencentes aos integrantes do bloco de controle da Sadia foram conferidas ao capital social da HFF (empresa veículo), recebendo os titulares em questão, por cada ação ON da SADIA, uma ação do capital social da HFF. Ato contínuo, as ações de HFF foram incorporadas pela BRF de acordo com uma relação de troca de 0,166247 ação da BRF para cada ação ON da HFF. A segunda etapa envolve a incorporação das ações pertencentes aos minoritários da SADIA pela já controladora BRF, segundo uma relação de troca de 0,132998 ação da BRF para cada ação ON ou PN de emissão da Sadia. Desse modo, a operação contempla relações de troca diferenciadas, sendo a relação em favor dos acionistas que integravam originalmente o bloco de controle da Sadia e de pessoas a eles ligadas mais vantajosa.” Assim, no entendimento do Diretor Marcos Barbosa Pinto “na prática, essas duas incorporações con guram uma única operação, por meio da qual Perdigão e Sadia combinarão seus negócios e suas bases acionárias” Invocando a Lei das Sociedades Anônimas, esclarece que o art. 115, §1º faz com que os acionistas controladores da Sadia sejam impedidos de votar na assembléia que deliberar sobre a operação, pois “Analisando a operação como um todo, ca claro que ela confere um benefício particular aos antigos controladores de Sadia. Ao nal da operação, cada ação dos acionistas controladores de Sadia será substituída por 0,166247 ação da Brasil Foods S.A., nova denominação da Perdigão. Porém, cada ação dos demais acionistas de Sadia S.A. será substituída por apenas 0,132998 ação da Brasil Foods”.
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D TEXTO DE APOIO Transferência de controle minoritário 26 11 de agosto de 2009

Leslie Amendolara
O mercado de capitais brasileiro começa a ganhar algumas características do mercado americano com o surgimento de empresas sem o controle formal majoritário de 50% das ações votantes por quem detenha sozinho esse percentual ou através de acordos de acionistas (controle compartilhado). Essa novidade despertou a atenção da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) quando da questão da venda das ações da Tim Participações em situação de controlador minoritário. A autoridade regulatória entendeu desnecessária a oferta pública, não acatando a solicitação de oferta requerida por uma gestora de recursos que pretendia poder vender as ações de um fundo através do tag along. Um dos aspectos mais intrigantes do mundo acionário é o estabelecimento preciso do conceito de controle de uma companhia. O legislador da lei atual: Lei nº 6.404, de 1976, diríamos, ousou fazê-lo, deixando, porém, no rastro de sua ousadia algumas dúvidas que a doutrina tem procurado sanar. Assim, a Lei das Sociedades Anônimas, em seu artigo 116, conceituou nas alíneas a e b como requisitos para ser considerado acionista controlador: “a) ser titular de direito de sócios que lhe assegurem de modo permanente a maioria dos votos nas deliberações em assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; b) usa efetivamente o poder para dirigir as atividades sociais e orientar o seu funcionamento.” Da análise acurada dessas alíneas veri ca-se que o legislador, prudentemente, não xou qualquer percentual de votos para conceituar alguém como controlador. Bastaria que detivesse votos su cientes para deliberar em assembleias de modo permanente, elegendo os administradores e usando esse poder para dirigir a empresa. Do ponto de vista dos “quori” para deliberar, com exceção daquele previsto para as matérias do artigo 136, considerado voto quali cado, em que a norma exige no mínimo a presença em assembleia de 50% dos acionistas votantes para deliberar, os demais poderão ocorrer com qualquer número em segunda votação. Mesmo no caso do artigo 136, parágrafo 2º, que estabelece que a CVM pode autorizar a redução do quorum quali cado se a empresa tiver suas ações dispersas no mercado e “cujas três últimas assembleias tenham sido realizadas com a presença de acionistas representando menos da metade das ações com direito a voto”. A questão que se propõe a analisar então é saber se a venda desse controle minoritário exigirá oferta pública do adquirente para comprar também as ações ordinárias dos minoritários, portanto, a obrigação do tag along. Essa nova questão, diferente da primeira, exige uma interpretação teleológica, perquirindo-se a nalidade da lei na falta de expresso amparo legal. O objetivo da norma que criou o tag along foi proteger o acionista minoritário de duas formas: conceder-lhe parte do ágio recebido pelo controlador (80%), e propiciar a esses acionistas a possibilidade de vender suas ações, na dúvida ou incerteza dos rumos que a companhia tomará com a alteração do controle.

26 Amendolara, Leslie. Transferência de controle mintoritário. Artigo publicado no jornal “Valor Econômico” em 11 de agosto de 2009

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Fábio Konder Comparato admitiu, plenamente, a existência de um controle minoritário na sociedade anônima ao mencionar que: “A rigor, um controle minoritário bem estruturado, em companhia com grande pulverização acionária pode atuar com a mesma e ciência que um controle majoritário” Como consequência da evidente existência de um controle minoritário, conclui-se então que caberá a aplicação do instituto do tag along também nessas hipóteses. O terceiro aspecto a considerar é o percentual para estabelecer o que é controle minoritário, uma vez resolvida de modo satisfatório a questão em comento. Parecenos aqui o lado mais difícil de de nir, como a rmou a presidente da CVM em nota publicada no jornal Valor: “para evitar a excessiva subjetividade de análises puramente casuísticas.” Logo em seguida, sugere que esse percentual seja de 30%, presumindo-o como representativo do controle minoritário. O estabelecimento de um percentual xo, seja de 30% mais ou menos, não resolve, a nosso ver, de maneira plena o problema. Fábio Comparato, na obra citada, menciona a lei sueca sobre sociedade por ações que dispõe: “uma sociedade é considerada controladora de outra não somente quando possui mais da metade do seu capital votante, mas também quando possui uma in uência decisiva sobre outra companhia em razão de sua participação acionária”. Modesto Carvalhosa, por sua vez, ao analisar o conceito de controle legal, destaca o requisito da atuação do grupo de acionistas de modo permanente como atributo inerente ao controle. Diz ainda que “é su ciente que haja prevalência do grupo nas demais deliberações societárias, para que também a caracterização de controle se estabeleça” (In Comentários à Lei de Sociedades Anônimas — Saraiva). A própria CVM, através da Instrução nº 361, de 2002,estabeleceu que fazem parte do controle acionário, não integrando o percentual de 2/3 de acionistas minoritários que irão aprovar ou rejeitar o fechamento de capital, os acionistas que votaram com os controladores nas três últimas assembleias. Em face das notórias di culdades aqui mencionadas, entendemos que o órgão regulador deveria caracterizar o controle minoritário com base na somatória de dois parâmetros, a saber: elevada posição acionária do grupo — sem estabelecer um rígido percentual de propriedade de ações — e sua decisiva in uência na administração e nos negócios da empresa. Leslie Amendolara é advogado especialista em direito empresarial Este artigo re ete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações Fonte: Valor Online

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6.1 AULAS 6 E 7: OFERTA PÚBLICA DE AQUISIÇÃO DE AÇÕES

A EMENTÁRIO DE TEMAS Conceito de oferta pública. Necessidade de realização de OPA na alienação de controle. Modalidades de OPA. Regulação da CVM.

B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias. Volume I, Rio de Janeiro, 1ª Edição, 2009. pág. 1998 — 2025 (Alienação de Controle na Companhia Aberta), Volume II, pág. 2031-2044 (Oferta Pública para Aquisição de Controle de Companhia Aberta).

Leitura Complementar SIQUEIRA, Carlos Augusto Junqueira de. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. Niterói, FMF Editora, 2004

C ROTEIRO DE AULA A oferta publica para aquisição de controle da companhia é atualmente prevista no direito societário brasileiro na Lei 6.404/76, a Lei das Sociedades Anônimas (“LSA”) e pela Instrução Normativa CVM nº 361/2002. A doutrina evoluiu esse conceito ao longo do tempo e adaptou-se com as mudanças legislativas, em especial a renovação da LSA com as alterações introduzidas pela Lei 10.303/2001. No campo conceitual, “a oferta pública para aquisição de controle de companhia aberta é uma proposta irrevogável de contratar a compra e venda ou a permuta de ações com direito a voto de uma companhia aberta, em quantidade su ciente para assegurar ao adquirente o controle da companhia, dirigida indistintamente a todos os titulares dessas ações por meio de publicação em jornal de grande circulação”.27 A LSA só dispõe de modo mais abrangente sobre a oferta pública para aquisição de controle, de maneira a estabelecer critérios norteadores que façam con gurar a necessidade ou possibilidade de realização da OPA. As outras modalidades de OPA serão reguladas pelos dispositivos da Instrução CVM nº 361. De forma oportuna ao estudo desse instituto, que, de certa forma se aliou ao direito de venda conjunta (derivado do termo em inglês “tag along”), procede-se a uma análise dos diversos tipos de OPA previstos na regulamentação da CVM.

FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias. Volume I, Rio de Janeiro, 1ª Edição, 2009. pág. 2031-2032
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A Lei 6.404, incorporou um dispositivo, o art. 254, assegurando aos acionistas minoritários das companhias abertas que tenham seu controle alienado o direito de receber oferta pública, apresentada pelo adquirente do controle, de aquisição de suas ações por preço igual ao que tiver sido pago ao alienante. Desta forma, acolheu-se o princípio da igualdade de oportunidade a todos os acionistas titulares de ações da mesma espécie. A oferta pública de aquisição de ações (OPA) é uma operação através da qual um acionista ou uma sociedade pretende comprar uma participação ou a totalidade das ações de uma empresa listada na BOVESPA.

Modalidades de OPA São reguladas pelo art. 2º da Instrução Normativa CVM 361/2002, podendo ocorrer em seis modalidades: Art. 2º — A Oferta Pública de Aquisição de ações de companhia aberta (OPA) pode ser de uma das seguintes modalidades: I. OPA para cancelamento de registro: é a OPA obrigatória, realizada como condição do cancelamento do registro de companhia aberta, por força do § 4º do art. 4º da Lei 6.404/76 e do § 6º do art. 21 da Lei 6.385/76; II. OPA por aumento de participação: é a OPA obrigatória, realizada em conseqüência de aumento da participação do acionista controlador no capital social de companhia aberta, por força do § 6º do art. 4º da Lei 6.404/76; III. OPA por alienação de controle: é a OPA obrigatória, realizada como condição de e cácia de negócio jurídico de alienação de controle de companhia aberta, por força do art. 254-A da Lei 6.404/76; IV. OPA voluntária: é a OPA que visa à aquisição de ações de emissão de companhia aberta, que não deva realizar-se segundo os procedimentos especí cos estabelecidos nesta Instrução para qualquer OPA obrigatória referida nos incisos anteriores; V. OPA para aquisição de controle de companhia aberta: é a OPA voluntária de que trata o art. 257 da Lei 6.404/76; e VI. OPA concorrente: é a OPA formulada por um terceiro que não o ofertante ou pessoa a ele vinculada, e que tenha por objeto ações abrangidas por OPA já apresentada para registro perante a CVM, ou por OPA não sujeita a registro que esteja em curso

OPA para aquisição de controle Nas palavras de Nelson Eirizik:
“A oferta pública constitui uma proposta irrecusável, con gurando-se uma declaração unilateral de vontade e obrigando o ofertante, nos termos do art. 1080 do Código Civil; sendo uma proposta rme e irrevogável, não está a oferta pública de aquisição sujeita a eventuais alterações de vontade de seu autor. Nos termos do § 2º
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José Luiz. no momento em que o poder da sociedade sofre algum tipo de alteração ou reestruturação que in uencie nos direitos dos acionistas. que mais a seguir será detalhada. 254 da LSA. concedendo-lhes o bene cio da opção pela oferta pública. prover mais adequadamente informações e dedicar maior respeito aos interesses dos acionistas. 2009. Volume XIV. há de se reconhecer que as ofertas públicas para aquisição de controle são importantes. porque constituem um mecanismo natural de o próprio mercado depurar a e ciência da gestão das companhias abertas. Direito das Companhias. Oferta Pública de Aquisição: Interpretação do art. Nelson.FUSÕES E AQUISIÇÕES do art. que é pací co o entendimento de que os ordinaristas sempre se bene ciarão deste direito de saída conjunta. bem como os preferencialistas. o instituto da OPA. maior é a vulnerabilidade a uma tomada de controle por oferta pública.A. que é regulado pra CVM por meio da Instrução CVM 361/2002. restaurou-se a obrigação de propor a OPA em caso de alienação do controle acionário. cuidam de aperfeiçoar a administração. A partir da entrada em vigor da recente reforma da legislação societária. primeiramente.”28 Assegura-se aos acionistas minoritários das companhias abertas que tenham seu controle alienado o direito de receber oferta pública. 254-A da Lei das S. Quanto mais baixa a qualidade da gestão. acolhendo-se o princípio da igualdade de oportunidade a todos os acionistas titulares de ações da mesma espécie e classe. apresentada pelo adquirente do controle. em 2001. pág.”29 Destinatários Deve-se. entender a generalidade da aplicação do artigo 254-A da LSA. Volume I. Pode-se concluir. com a Lei 10. Pág. a CVM autorizará a alienação do controle da companhia aberta desde que as condições atendam aos requisitos legais. Os gestores. sentindo que podem perder seus poderes por força de uma oferta pública. Rio de Janeiro. 1ª Edição. estabelecendo que todos fazem jus aos mesmos direitos e vantagens econômicas. Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. que a doutrina e a lei entendem que a regra da oferta pública se faz aplicável a toda espécie de sociedade aberta já que a lei não estabeleceu qualquer tipo de distinção. 2035 29 FGV DIREITO RIO 57 . visto o entendimento que segue: “Por outro lado. de aquisição de suas ações por preço igual ao que tiver sido pago ao alienante. mas deixou-se de lado o tratamento igualitário entre acionista controlador e acionistas minoritários contido originalmente no art. 28 EIRIZIK. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. Exerce assim a oferta pública para aquisição de controle o papel importantíssimo de excluir do mercado os administradores e controladores menos competentes.303. que introduziu o artigo 254-A. quando o estatuto social assim dispuser sobre a não vedação ao direito de voto. protege os direitos dos minoritários. A importância das ofertas públicas para aquisição de controle já é reconhecida pela doutrina. A doutrina ainda discute quais devem ser os ideais destinatários da oferta pública. 85 FILHO. Idealmente. nesse sentido. como forma de saída da companhia. Vale destacar. entretanto. 254-A.

Niterói. entendimento ainda incorporado à lei pela Instrução CVM nº 361/02. suspensiva ou resolutiva. 30 STJ — 1ª turma.FUSÕES E AQUISIÇÕES O extinto artigo 254 da LSA estabelecia que deveria ser dado tratamento igualitário aos acionistas minoritários mediante oferta pública para aquisição de ações. 369. estas estariam apropriando-se de algo que não lhes pertence.”31 O que resta concluir. da Lei 6. referendada pelo Banco Central e pela Comissão de Valores Mobiliários.” No entanto. através da oferta pública para aquisição de suas ações. nas palavras referidas: “a aquisição do direito de voto pelas ações preferenciais. nos termos desta Resolução. Com o entendimento de Carlos Augusto Junqueira de Siqueira entende-se que os preferencilistas não devem ser destinatários de OPA pois. em função do não pagamento de dividendos.276. Recurso Especial nº 2. Somente os acionistas minoritários portadores de ações ordinárias estão protegidos pela lei societária. 2004 p. que apesar de se tratar de uma matéria bastante controversa. não envolve as ações preferenciais. 254-A não produz qualquer requisito quanto à questão de permanência do direito de voto. O critério de minoritários abrangia a noção do estado de acionista minoritário representava um atributo qualitativo mais do que quantitativo com referencial necessário ao poder de controle na sociedade. o que os faz não serem incluídos no rol dos destinatários da OPA. esta questão. para os ns de estudo. de que o adquirente se obrigue a fazer. Isso porque a Resolução 401 do Conselho Monetário Nacional (“CMN”) regulava que de acordo com o inciso I da Resolução CMN nº 401. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia. a redação do atual artigo 254-A paci cou. O art. em termos. não credencia essas ações como destinatárias da oferta. SIQUEIRA. o Superior Tribunal de Justiça já julgou caso referente ao tema: “A autorização para a transferência do controle de companhia aberta. quando determina que seja assegurado tratamento equitativo aos acionistas minoritários mediante simultânea oferta pública (§ 1º do Art. pois as preferenciais não compõem o poder de controle. de modo a lhes assegurar tratamento igualitário ao do acionista controlador. 255.”30 Finalizando o entendimento. Apenas a elas serão estendidas as condições praticadas no negócio de transferência do controle. o direito de voto é transitório e o poder de controle só é compartilhado entre as ações com direito permanente de voto. Carlos Augusto Junqueira de. RJ 31 FGV DIREITO RIO 58 . existe uma noção de transitoriedade do direito de voto dos preferencialistas. Nesta circunstância excepcional. FMF Editora. de 22 de dezembro de 1976 “a alienação do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição.404/76). Se o valor praticado na transação for partilhado entre as ações não votantes. ao estabelecer que a oferta seria destinada exclusivamente aos titulares de ações com direito a voto não integrantes do bloco de controle.

o preço ofertado deve ser justo. apurado com base nos critérios. e tendo em vista a avaliação a que se refere o § 1º do art. 4o-A. apenas as ações cujos titulares concordarem expressamente com o cancelamento de registro ou se habilitarem para o leilão de OPA. 8º. § 4o da LSA: Art. direta ou indiretamente. No ensejo. observando-se os seguintes requisitos: I. 4º. 4º da Lei 6. formulada pelo acionista controlador ou pela própria companhia aberta. Essa modalidade de OPA foi. formular oferta pública para adquirir a totalidade das ações em circulação no mercado. de uxo de caixa descontado. adotados de forma isolada ou combinada. de patrimônio líquido contábil. na forma do art. § 4º.FUSÕES E AQUISIÇÕES OPA para cancelamento de registro Segundo o art. regulada pela Instrução CMV 361. acionistas titulares de mais de 2/3 (dois terços) das ações em circulação deverão aceitar a OPA ou concordar expressamente com o cancelamento do registro. 22. 4º. manifestando consentimento com o cancelamento. 16 — O cancelamento do registro de companhia aberta somente será deferido pela CVM caso seja precedido de uma OPA para cancelamento de registro. assegurada a revisão do valor da oferta. o acionista controlador ou a sociedade que a controle.: O registro de companhia aberta para negociação de ações no mercado somente poderá ser cancelado se a companhia emissora de ações. ao menos igual ao valor de avaliação da companhia. A concordância ou discordância dar-se-á de acordo com o procedimento do leilão em que serão concordantes com o cancelamento do registro aqueles que aceitarem a realização da OPA e venderem suas ações em leilão. na forma estabelecida no § 4º do art. e tendo por objeto todas as ações de emissão da companhia objeto. haverá discordância daqueles que ao se habilitarem ao leilão não aceitem a realização da OPA. em conformidade com o disposto no art. ou com base em outro critério aceito pela Comissão de Valores Mobiliários. de comparação por múltiplos. sendo a realização da OPA exclusivamente facultada ao acionista controlador ou a própria companhia. Por outro lado. essa modalidade de OPA pressupõe como condições para o fechamento a concordância e expressa aceitação da OPA por acionistas titulares de mais de dois terços das ações em circulação. dessa maneira. de patrimônio líquido avaliado a preço de mercado.404/76. FGV DIREITO RIO 59 . e II. que por vez dispõe o seguinte: Art. por preço justo. considerando-se ações em circulação. de cotação das ações no mercado de valores mobiliários. para este só efeito.

o art. Relativamente comuns em mercados com dispersão acionária. depois. Parágrafo único. trazendo o entendimento de que a OPA voluntária que visa à totalidade das ações deve seguir as regras da OPA por aumento de participação. Os primeiros casos de pulverização de ações no Brasil só ocorreram em 2005. envolver empresas com controle acionário difuso. § 6º da LSA. ações que façam-os incorrer na hipótese do art.404/76. À OPA voluntária formulada pelo acionista controlador ou por pessoa a eles vinculada. segundo normas da CVM em vigor é Oferta Pública de Aquisição de ações voluntária pressupondo-se. e as vedações dos arts. as ofertas hostis. Com a mudança do art. deverá ser realizada a OPA obrigatória. conforme prevista no § 6º do art. aplicam-se ainda as regras da OPA para aumento de participação. adquiram por meios diversos de uma OPA. 26 que dispõe sobre as hipóteses de incidência da OPA prevista no art. 26 — A OPA por aumento de participação. preço justo. 4º. A base legal é o previsto no artigo 31 da Instrução CVM 361: Art. ou de uma determinada classe ou espécie de ações em circulação.FUSÕES E AQUISIÇÕES OPA voluntária Já a oferta pública voluntária é a denominação para as ofertas de “hostile takeovers”. § 6º. Sempre que o acionista controlador. o caso Sadia/Perdigão. quer a totalidade das ações de emissão da companhia. não se faz necessária a realização de uma nova OPA. de ações de companhia aberta. 4º da Lei 6. com a Lojas Renner seguindo-se. 14 e 15. 4º. no que couberem. tendo sido inserida a limitação de que a aquisição de ações que enseja a obrigatoriedade de realização desse tipo de OPA deve ser por meio diverso de OPA. revisão do preço da oferta e registro na CVM. da Lei 6404. O nome desta operação. Importante nesse caso é a observação do complemento legislativo feito pela Instrução CVM 361 à LSA que em seu artigo estabeleceu o valor desse percentual mínimo: Art. OPA por aumento de participação A OPA por aumento de participação é obrigatória e realizada em conseqüência de aumento de participação no capital social pelo acionista controlador. deverá realizar-se sempre que o acionista controlador. pessoa a ele vinculada e outras pessoas que trabalhem em conexão. quais sejam. sem grupo controlador. também sofreu. obedecerá aos procedimentos de que tratam os arts. que tenha por objeto a totalidade das ações em circulação de emissão da companhia objeto. originária ou concorrente. quer tenha por objeto parte. se a aquisição for por meio da OPA que já observou as suas regras. 31 — Qualquer OPA voluntária. 4º a 8º e 10 a 12. Da mesma forma que o artigo 31 sofreu alteração para prever que a aquisição da totalidade das ações deve obedecer às regras do aumento de participação. 31. pessoa FGV DIREITO RIO 60 . entretanto.

FUSÕES E AQUISIÇÕES a ele vinculada. Ponto importante em relação à OPA por aumento de participação acionária é a sua diferença em relação à OPA para cancelamento de registro. A oferta é irretratável. nos termos que segue: Art. será lícito tanto ao ofertante inicial quanto ao ofertante concorrente aumentarem o preço de suas ofertas tantas vezes FGV DIREITO RIO 61 . somente tornar-se-ão e cazes caso ele. As ofertas públicas sujeitas a registros perante a CVM somente poderão ser afetadas pelas interferências compradoras por interferente que tenha registrado OPA concorrente junto à CVM. cujo leilão poderá ser adiado. que tal aquisição teve por objeto impedir a liquidez de ações. isoladamente ou em conjunto. 37. e outras pessoas que atuem em conjunto com o acionista controlador ou pessoa a ele vinculada. Independentemente de ter atingido o percentual correspondente a um terço do total de ações de cada espécie ou classe. se for o caso. 258 da LSA e dentro de 24 horas da primeira publicação. OPA concorrente A publicação da oferta pública na imprensa deverá conter as condições estabelecidas no art. ações que representem mais de 1/3 (um terço) do total das ações de cada espécie ou classe em circulação na data da entrada em vigor desta Instrução. melhorar sua proposta — estendendo as novas condições a todos os aceitantes. observado o disposto no §§ 1º e 2º do art. adquiram. pois ca nesse caso vedada a desistência em caso de revisão do preço. para que se realize na mesma data do leilão da OPA concorrente. § 3º Uma vez lançada uma OPA concorrente. no prazo máximo de 6 meses a contar da comunicação de aquisição de ações. e o seu lançamento torna sem efeito as manifestações que já tenham sido rmadas em relação à aceitação desta última. a oferta será devidamente comunicada à CVM. 13 — A OPA concorrente observará os mesmos requisitos e procedimentos estabelecidos por esta Instrução para a OPA com que concorrer. a CVM poderá determinar a realização de OPA por aumento de participação caso seja veri cado. inclusive quanto ao registro. e tenham adquirido. se necessário. ou pessoa a ele vinculada. participação igual ou superior a 10% (dez por cento) daquela mesma espécie e classe em período de 12 meses. § 2º A OPA concorrente deverá ser lançada por preço no mínimo 5% (cinco por cento) superior ao da OPA com que concorrer. A OPA concorrente tem base no direito estrangeiro e foi incorporado pela CVM na Instrução CVM 361. porém. por outro meio que não uma OPA. e desde que tais acionistas possuam mais da metade das ações de emissão da companhia de determinada espécie e classe. pode o ofertantes até 10 dias antes do término do prazo. 10 e o § 2º daquele artigo. § 1º As declarações do ofertante concorrente a que se refere o inciso I do art. observadas as regras deste artigo. seja ou venha a tornar-se o acionista controlador da companhia objeto. inclusive por determinação da CVM.

surgindo a possibilidade da apresentação de oferta pública concorrente. toda OPA concorrente que depender de registro observará os mesmos requisitos. Ainda nesse sentido. este presumir-se-á deferido no prazo de 5 (cinco) dias contado do protocolo na CVM. a LSA em seu artigo 262 corrobora o entendimento da CVM em que a existência de uma oferta pública em curso não impede a formulação por um terceiro de uma oferta concorrente. 1ª Edição. existe sempre a hipótese de surgir uma OPA concorrente. mista ou alternativa. com o mesmo destaque da oferta. Nos termos do § 1º do artigo 261 da LSA. onde uma terceira entidade efetua uma OPA alternativa a inicial. Carlos Augusto da Silveira Lobo nos ensina: “Em face de uma oferta concorrente. desde que: a. 10 e o § 2º do mesmo artigo. Direito das Companhias. 10 e nas alíneas (a) e (g) do inciso I do Anexo II. Tais faculdades deverão ser exercidas mediante publicação de um adiantamento ao instrumento da oferta. 7º. já comentado. José Luiz. § 5º Com exceção da hipótese do parágrafo anterior. Rio de Janeiro. Nesse sentido. 9º. 2042 32 FGV DIREITO RIO 62 . acima comentado. pois o objetivo da lei ao permitir a melhoria da oferta foi o de colocar em pé de igualdade o ofertante inicial e ofertante concorrente.FUSÕES E AQUISIÇÕES quantas julgarem conveniente. podendo esta ser mais próxima dos interesses dos acionistas da empresa alvo. b. faculta-se ao primeiro ofertante prorrogar o prazo de validade de sua oferta até fazê-lo coinscidir com o da oferta concorrente. e as informações referidas no inciso V do art. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. o pedido seja apresentado em data que permita que a publicação do edital da OPA concorrente se dê com antecedência mínima de até 10 (dez) dias em relação ao leilão da OPA. procedimentos e prazos estabelecidos no art. A melhoria da oferta vem prevista no parágrafo 1º do artigo 261 da LSA. poderá o primeiro ofertante melhorar sua oferta original para competir com a oferta concorrente. ou tratando-se de oferta concorrente de permuta. se a oferta melhorada envolver a permuta de valores mobiliários”32 Vale ressaltar que o princípio da igualdade. É quase uma espécie de “contra-OPA”. o pedido seja instruído com contrato de intermediação nos termos do art. Nesse âmbito e também quando se trata de casos de aquisição hostil. desde que sejam observadas as normas pertinentes. exigido o prévio registro da melhoria na CVM. e d. 2009. FILHO. c. desde que de tal aumento dêem notícia pública. se os valores mobiliários ofertados forem idênticos aos da OPA. o ofertante apresente as declarações de que tratam os incisos I e II do art. § 4º Se a OPA concorrente depender de registro. proclamado pela doutrina vem a ser respeitado nessa modalidade de OPA. Volume I. pág. trate-se de oferta concorrente de compra.

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OPA por alienação de controle Como discutido na aula sobre alienação de controle, inicialmente, na companhia aberta o legislador pátrio estabeleceu no art. 254-A um mecanismo similar ao tag along que obrigava a realização de OPA em determinadas hipóteses. Dispõe o caput do artigo:
Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle.

A insegurança sobre a transferência de controle societário impõe desconto sobre as ações, o que eleva o custo de capital, di cultando a capitalização da sociedade aberta. A receptividade do investidor a essa parcela de risco, associada à exclusão de operação de alienação do controle sem importar o dispositivo legal, demanda algum tipo de retorno que a compense. Esse princípio fundamental do mercado leva a compreender que a alienação de controle dependeria de prévia autorização da CVM, o que só ocorreria com oferta pública para aquisição de ações dos acionistas minoritários. Isso foi objeto do sistema legislativo societário nacional, sendo introduzido, pela Lei 10303/01, o art. 254-A na LSA. Tavares Borba a rma:
“A lei consagrou o direito de os acionistas com voto, que não integrem o bloco de controle, receberem uma oferta pública de compra de suas ações por no mínimo oitenta por cento do preço pago aos controladores”.33

A alienação de controle transfere, segundo Lobo, ao adquirente, além dos poderes jurídicos conferidos pela propriedade das ações transferidas, o poder de fato de controlar a companhia.34 Por isso, o mesmo doutrinador é claro em a rmar que deve existir um prêmio de controle a ser pago aos minoritários, que será compreendido como parte do investimento. É desse procedimento que se determina a OPA. Dessa forma lê-se:
“As alternativas previstas na lei em favor dos minoritários — venda das ações ou recebimento de prêmio de optarem por permanecer na companhia — causam a atribuição aos acionistas minoritários de uma parcela do investimento que o adquirente se dispõe a pagar pelo controle, reduzindo o valor que pagaria ao controlador, caso não existissem as obrigações criadas pelo artigo 254-A. Essas obrigações exigem do comprador do controle um investimento que compreende, além do preço de compra do bloco de controle, a probabilidade de incorrer também no preço de compra das ações dos minoritários ou no prêmio àqueles que optarem por permanecer na companhia. Funcionam, portanto, como mecanismo que transfere para os minoritários

33 BORBA, José Edvaldo Tavares. Direito Societário. Rio de Janeiro, 11ª Edição, Renovar, 2008, pág. 523

FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Forense, 1ª Edição 2009. Volume I, Rio de Janeiro, 1ª Edição, 2009. pág. 1999
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uma parte do prêmio de controle, ou seja, da mais-valia resultante do fato de o objeto do negócio entre o adquirente e o controlador ser o bloco de controle”35

É obrigatória e decorrente da realização do negócio jurídico de alienação de controle. A Instrução CVM nº 361 prevê:
Art. 29. A OPA por alienação de controle de companhia aberta será obrigatória, na forma do art. 254-A da Lei 6.404/76, sempre que houver alienação, de forma direta ou indireta, do controle de companhia aberta, e terá por objeto todas as ações de emissão da companhia às quais seja atribuído o pleno e permanente direito de voto, por disposição legal ou estatutária. § 1º A OPA deverá ser formulada pelo adquirente do controle, e seu instrumento conterá, além dos requisitos estabelecidos pelo art. 10, as informações contidas na notícia de fato relevante divulgada quando da alienação do controle, sem prejuízo do disposto no inciso I do § 1º do art. 33, se for o caso. § 2º O requerimento de registro da OPA de que trata o “caput” deverá ser apresentado à CVM no prazo máximo de 30 (trinta) dias, a contar da celebração do instrumento de nitivo de alienação das ações representativas do controle, quer a realização da OPA se constitua em condição suspensiva, quer em condição resolutiva da alienação. § 3º O registro da OPA pela CVM implica na autorização da alienação do controle, sob a condição de que a oferta pública venha a ser efetivada nos termos aprovados e prazos regulamentares. § 4º Para os efeitos desta instrução, entende-se por alienação de controle a operação, ou o conjunto de operações, de alienação de valores mobiliários com direito a voto, ou neles conversíveis, ou de cessão onerosa de direitos de subscrição desses valores mobiliários, realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle, pelas quais um terceiro, ou um conjunto de terceiros representando o mesmo interesse, adquira o poder de controle da companhia, como de nido no art. 116 da Lei 6.404/76. § 5º Sem prejuízo da de nição constante do parágrafo anterior, a CVM poderá impor a realização de OPA por alienação de controle sempre que veri car ter ocorrido a alienação onerosa do controle de companhia aberta. § 6º No caso de alienação indireta do controle acionário, o ofertante deverá submeter à CVM, juntamente com o pedido de registro, a demonstração justi cada da forma de cálculo do preço devido por força do art. 254-A da Lei 6.404/76, correspondente à alienação do controle da companhia objeto.

Está em clara conexão com a LSA no que tange como requisito para aprovação da transferência de controle.
“Art. 254-A § 2º A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de controle de que trata o caput, desde que veri cado que as condições da oferta pública atendem aos requisitos legais.”

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Idem. pág. 2000

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Nisso, a doutrina é enfática sobre a perpetuação da modalidade de OPA para alienação de controle nos casos previstos no art. 254-A. Carvalhosa e Eirizik, por exemplo, dispõem:
“Nos termos do § 2º do art. 254-A, a CVM autorizará a alienação do controle da companhia aberta desde que as condições da oferta pública atendam aos requisitos legais. Assim, tal como ocorria no regime anterior, quando vigente a R. 401/76, o poder da CVM é vinculado, não lhe competindo entrar no exame de oportunidade ou da conveniência da alienação de controle, mas meramente veri car se a oferta pública está assegurando aos titulares de ações com direito de voto o pagamento de preço no mínimo igual a 80% do valor pago por ação com direito de voto integrante do bloco de controle.”36

Regulação do Novo Mercado Por m, o Novo Mercado tem estudado regras para adaptar a legislação brasileira aos moldes europeus. Por conta do processo de revisão das normas desse segmento, resolveu-se incluir na pauta a proposta de adotar regra semelhante às da diretiva da União Européia e do City Code do Reino Unido. Nesses instrumentos legais existe a indicação de necessidade de OPA na hipótese de alienação de percentual de ações representativas ao status de presunção de controle. De todas as propostas da reforma, é esta que torna compulsória a OPA quando um investidor compra determinada participação acionária que foi a mais bem recebida pelos investidores das companhias, pois ajuda a esclarecer o rol de direitos dos minoritários nas transações que con guram alienação de controle. A segurança jurídica que é agregada ao viés econômico é de relevante valor. Na Europa, ca a cargo dos países estabelecerem esse percentual (na média, em torno de 33% das ações votantes) enquanto no Reino Unido, desde 1972, está de nido para o controle para ns de imposição da OPA como a titularidade de ações que representem 30% do total de ações votantes. No Brasil, a implementação da regra de percentual predeterminado para adoção de OPA pode trazer segurança aos investidores, apesar de suscitar críticas de parte do meio advocatício, como severi ca a seguir:
“A norma convive cronicamente com o incentivo a transações que envolvem, dentre outras possibilidades, estruturas piramidais, regras de jurisdições distintas, além de um elusivo conceito de “atuação em concerto” entre os acionistas, que deixa dúvidas se, por meio de acordo formal ou simples entendimento informal, esses cooperaram para obter ou exercer o controle da companhia. Parece-me que, portanto, na melhor das hipóteses, a regra substitui riscos, ou seja, troca-se a aparente incerteza sobre a transferência de controle pelos riscos acima citados.”37

CARVALHOSA, Modesto e EIRIZIK, Nelson. A Nova Lei das S.A. São Paulo, Ed. Saraiva, 2002, pág. 408
36 37

GREBLER, Gustavo. Opinião em Você concorda com a OPA obrigatória, quando da aquisição de determinada participação minoritária, conforme proposto na reforma do Novo Mercado? Revista Capital Aberto Ano 7, No. 76, Dezembro/2009

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O que ca em discussão no cenário jurídico do mercado de capitais é o percentual ideal para o qual deve ser previsto a OPA. Enquanto a recomendação hoje é de 30%, há um setor da advocacia societária que considera esse número alto demais. Argumentase que o grau de pulverização acionária pode ser tamanho que mesmo um baixo valor percentual já pode ser indicativo de presunção de controle.

D LEITURA COMPLEMENTAR CVM descarta OPA no caso TIM, mas admite tag along para venda de controle minoritário38 Para quem ainda tem alguma dúvida, a presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), Maria Helena Santana, esclarece: o atual colegiado do órgão regulador do mercado de capitais brasileiro acredita que uma alienação de controle de fato, mas não de direito, pode exigir sim a concessão do chamado tag along. Esse é o direito do acionista minoritário, previsto no artigo 254-A da Lei das S.As., de receber, por ação ordinária, 80% do preço pago por ação do controlador, quando o controle é vendido. Maria Helena está apenas rati cando um posicionamento que, na sua visão, cou claro num julgamento recente dos diretores da autarquia. Contrariando uma decisão histórica tomada no início do ano pela área técnica da CVM, o colegiado desobrigou o consórcio de investimentos Telco, que tem como principal acionista a Telefônica, de comprar as ações dos minoritários da TIM Participações. Após analisar o recurso da Telco, concluiu que o consórcio não adquirira o controle da operadora de celular ao comprar dos grupos Pirelli e Sintonia, em 2007, a Olimpia, dona de 17,99% da Telecom Itália (controladora indireta da TIM). Portanto, a Telco foi dispensada de estender uma oferta pública de aquisição (OPA) aos ordinaristas da subsidiária brasileira. Mas isso ocorreu porque o colegiado, por maioria, entendeu que não houve alienação de controle. Se tivesse chegado a uma conclusão diferente, pelo que consta, seria o primeiro caso no Brasil em que uma alienação de controle minoritário — com menos da metade das ações com direito a voto — ensejaria o tag along. Identi car o exercício do poder de controle com uma participação menor do que 50% pode ser uma missão duríssima. Tanto é que causou um racha entre os diretores da CVM. Só o diretor Marcos Barbosa Pinto acompanhou o voto vencido do relator do processo, Eliseu Martins, que viu ali uma venda de controle indireto e a consequente necessidade de execução de OPA. Os outros três membros do colegiado discordaram dessa tese. Porém, para justi carem seus votos, usaram fundamentações distintas entre si. Para Eli Loria, a aplicação do 254-A “não abrange a alienação de controle minoritário”. Otávio Yazbek não encontrou elementos su cientes para caracterizar o poder de controle exercido pela Olimpia. Já a presidente Maria Helena se apoiou na regulamentação italiana, segundo a qual a compra da 17,99% do capital da Telecom Itália pela Telco não signi cou uma aquisição de controle.

AZEVEDO, Simone e GREGÓRIO, Daniel. CVM descarta OPA no caso TIM, mas admite tag along para venda de controle minoritário. Revista Capital Aberto Ano 7, No. 73 (Setembro/2009), pág. 66 a 68
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As diferentes argumentações deixaram alguns investidores e advogados com a impressão de que não se pode extrair lição nenhuma dos votos dos diretores. Um consenso mínimo poderia aumentar a previsibilidade sobre as próximas decisões do colegiado em situações semelhantes. “A ausência de pontos em comum pode gerar insegurança jurídica”, teme Carlos Alexandre Lobo, sócio do escritório Pinheiro Neto. Entretanto, cabe destacar que o diretor Otávio Yazbek, ao contrário do colega Eli Loria, admitiu em seu voto a possibilidade de o tag along ser legítimo em uma transferência de controle minoritário — embora seja muito difícil detectar o controle nessas situações, declarou Yazbek à CAPITAL ABERTO. Ou seja, ao menos uma convergência houve: a maioria dos diretores reconhece o tag along nessas circunstâncias, algo certamente inédito no colegiado Nova regra da CVM visa a dar mais informações para investidores sobre as ofertas públicas de aquisição39 Quando arquitetou a oferta pública de aquisição de ações (OPA) da GVT pela Telefônica, em setembro de 2009, a advogada Adriana Pallis, sócia do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice, percebeu que a Instrução 361 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) não abrangia todas as questões que envolvem uma OPA voluntária. De fato, a regra não previu uma operação como a do grupo francês Vivendi, que na surdina acabou levando o controle da GVT por meio de derivativos, frustrando a aproximação hostil feita pela Telefônica. Foi com satisfação, portanto, que Adriana recebeu a notícia de que o regulador está disposto a alterar as regras. Em 25 de março, a CVM colocou em audiência pública uma minuta de instrução que altera a 361. “O principal benefício da proposta é aumentar a divulgação de informações sobre a negociação com ações da companhia que é objeto de uma oferta”, avalia a advogada. Segundo a minuta, titulares de 2,5% ou mais das ações de determinada espécie e classe de uma companhia-alvo de OPA terão de divulgar ao mercado cada movimentação feita com papéis da empresa durante o período de uma oferta pública. “Qualquer negociação deverá ser informada, mesmo que envolva apenas uma ação”, explica o diretor da CVM Marcos Barbosa Pinto. Inspirada no código do Takeover Panel britânico, essa regra inclui as posições montadas com derivativos. Assim, di cilmente alguém poderá, de uma hora para outra, desbancar uma OPA com o uso desse instrumento sem que ninguém perceba essa movimentação. Um dos objetivos da reforma da instrução é incentivar o uso de ofertas concorrentes para quem quiser competir com uma OPA. Elas passarão a prescindir de registro na CVM, a não ser que sejam uni cadas a uma OPA que exija registro. Hoje, uma oferta concorrente deve ser lançada a um preço no mínimo 5% superior ao da OPA com que entra em disputa. A proposta é acrescentar a obrigação de que venha à tona até cinco dias antes da data prevista para o “procedimento especial” da oferta original. Esse procedimento substituiria o processo de leilão, em que são permitidas interferências compradoras. No novo modelo, ofertas de última hora serão proibidas. A nalidade é permitir que os acionistas tenham tempo su ciente para avaliar a qualidade das ofertas e não se

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GREGÓRIO, Daniel. Nova regra da CVM visa a dar mais informações para investidores sobre as ofertas públicas de aquisição. Revista Capital Aberto Ano 7, No. 80, Abril/2010, pág. 60 a 63

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sintam pressionados a tomar uma decisão. Deverá contribuir para esse maior conforto dos investidores a previsão de que o conselho de administração da companhia-alvo se manifeste contra ou favor da OPA, fundamentando sua opinião. “Por dever de diligência, os administradores já deveriam se pronunciar, principalmente quando a oferta é ruim para a empresa”, acredita Erik Oioli, sócio do escritório Vaz, Barreto, Shingaki e Oioli Advogados. A CVM receberá comentários sobre a minuta até o dia 25 de maio.

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. e (c) se o grau de dispersão é alto. páginas 158-245. Alexandre Couto. Shareholder rights plans. (segundo Luiz Alberto Colonna Rosman ) 40 C ROTEIRO DE AULA Introdução As medidas defensivas são proteções utilizadas por companhias abertas em que o capital social está organizado com dispersão acionária contra tentativas hostis de tomadas de controle. nos estatutos das companhias. uma organização estrutural de companhias com diversas holdings em uma estrutura piramidal. 210— 229. e Foundation Press. Leitura Complementar CARY. Rio de Janeiro: Editora Campus Elsevier. New York: Foundation Press. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica BAINBRIDGE. 2007 pp. Capítulos 5 e 6. O Poison Pill.1. incluindo contratos de compensação de executivos estratégicos.40 Essas medidas podem ser adotadas de diversas formas. no caso como “gatekeepers” (guardiões dos interesses dos acionistas. denominadas as “takeovers hostis”.FUSÕES E AQUISIÇÕES 7. por exemplo. as medidas defensivas são introduzidas de forma institucional como. Stephen M. por meio de uma oferta pública de aquisição de ações dirigida a todos os acionistas da companhia visada. bônus de subscrição e dívidas. (b) se não há acionista controlador. que funcionam. Melvin Aron. Mergers and Acquisitions. através da compra do bloco de controle. William L. Ademais. Inc: New York. Tomada de controle hostil ou amigável.41 Também é comum a adoção destas em formas contratuais. Cases and Materials on Corporation. 1995 pp. As medidas defensivas brasileiras e as Norte Americanas e Européias. AULA 8. da empresa e dos “stakeholders”).. Responsabilidade dos Administradores de S. opção de compra de ações e ativos. SILVA. 592-634 A aquisição do controle de uma companhia pode ser efetivada de várias formas: (a) se há acionista controlador. através de compra negociada diretamente com os principais acionistas ou através de aquisições de ações no mercado.A. Business Judgement Rule. POISON PILLS A EMENTÁRIO DE TEMAS Introdução as medidas defensivas. (idem) 41 FGV DIREITO RIO 69 . Os estatutos também contêm dispositivos estabelecendo que se a operação for aprovada pela maioria (quali cada ou simples) dos membros do Board deixa de ser aplicável a regra que poderia inviabilizar o takeover. Usualmente os estatutos das companhias prevêem uma série de medidas defensivas para inibir ou desestimular tomadas de controle sem que a operação seja previamente aprovada pelos administradores. e EISEMBERG. 2nd Edition. A forma mais comum é a adoção de medidas defensivas em mecanismos estatutários.

compor o controle”. ou. cabe a eles negociar o protocolo de incorporação ou fusão que será submetido à aprovação da assembléia geral. 1986 43 44 “The ratio decidencid for the “range of reasonableness” standard is a need of the board of directors for latitude in dischrging its duciary duties of the corporation and its shareaholder when defending against perceived threats. José Edwaldo Tavares. 35/2008 da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) visa recomendar aos administradores de companhias abertas que observem determinados procedimentos durante a negociação de aquisições e fusões e. Business Judgement Rule. v. cujo capital votante se encontre disseminado no mercado. a oferta poderá restringir-se a um número de ações capaz de. deve ser empreendida uma negociação bilateral com esses acionistas. assegurando a xação de uma relação de troca eqüitativa. sendo o ofertante acionista. and that such decisions will not. 11ª Edição. Direito Societário. lembrando que. 46 A tomada de controle pode ser hostil ou amigável. Ao negociar o protocolo. pp. o agente (“agent”). 2007 “The business judgement rule is the primary mechanism that courts employ to balance the cost and bene ts of corporate takeover activity among stockholders. n. Consequently.404. 524-525. The concomitant requirement is for judicial restraint. Esse zelo pelos interesses da sociedade deve ser feito de boa-fé e se enquadra no conceito da business judgement rule. como de oferta pública. BORBA. somando-se às suas. “A aquisição do controle de uma companhia aberta. 651 A. this rule is a judicial presumption that directors make their business decisions in good faith. a court must not substitute its judgement for the board’s. be subjected to judicial scrutinity if any “rational business purpose can be attributed to them” Lubega. o que gera um problema de con ito de interesses: a transferência do controle pode ser vantajosa do ponto de vista dos acionistas — que conseguem alienar suas ações por valor substancialmente acima da cotação de mercado — mas ameaça a manutenção do emprego e das vantagens econômicas dos administradores da companhia visada. a regra do business judgement rule busca evitar que pessoas capazes quem com receio de administrar uma companhia.. a m de que o conselho de administração possa recomendar ou não a oferta aos acionistas da empresa. Unitirin. Se a companhia for de capital pulverizado. A oferta pública compreenderá.” 45 Problemas de “Agência” nas Companhias com Capital Disperso. Southern University Law Review. Stephen Kors to Unocal: the business judgement rule speaks with a forked tongue. ainda. Los Angeles. tanto poderá operar-se através de compra de ações em bolsa. “Problema de agência” é uma expressão utilização no jargão dos economistas para designar situações nas quais o bem-estar de uma parte. 4.FUSÕES E AQUISIÇÕES Business Judgment Rule e o Dever de Diligência dos Administradores Conforme Alexandre Couto Silva. 823.45 42 SILVA. 1995) Tomada de controle hostil ou amigável. deve o administrador agir com diligência e lealdade à companhia. o “takeover hostil” é uma forma de tomada de controle em que o ofertante desconsidera a rejeição de sua oferta pelo conselho de administração da empresa alvo.2d 1361 9Del. sabendo que poderão colocar em risco ou até perder seu patrimônio pessoal. American General Corp. Rio de Janeiro: Editora Campus Elsevier. 2008. sendo amistosa quando houver concordância da administração. therefore. depende de ações tomadas pela outra parte. Já o “takeover amigável” ocorre de forma que o ofertante primeiro informa ao conselho de administração da empresa alvo antes de fazer a oferta de aquisição de controle. Na experiência societária americana. e continua na sua tentativa de tomada de controle. Rio de Janeiro: Renovar. poderá ocorrer a oferta pública para aquisição de controle de companhia aberta (“OPA”)47 voluntária. A regra tem por nalidade estabelecer parâmetros para evitar a responsabilização do administrador. o montante de ações necessário à obtenção do controle. and the corporation. em regra. Alexandre Couto.44 O Parecer de Orientação n. if the board of directors’ defensive response is not draconin (preclusion or coercive) and is within a “range of resonableness”.Usualmente o agente tem maiores informações e quali cação técnica do que o comitente. 16. havendo acionista controlador majoritário ou de um bloco signi cativo de ações. designada “comitente” (“principal”). p.A. não deve substituir a decisão do administrador. porém. e o comitente 46 FGV DIREITO RIO 70 .42 O judiciário deve examinar os limites de atuação do Conselho de Administração. relativamente ao assunto cuja execução lhe foi con ada. defendendo os interesses da companhia que administram e de seus acionistas.43 Este princípio vale como parte integrante do dever duciário dos administradores. v. o ofertante faz uma oferta sem informar de antemão o conselho de administração da empresa alvo. O controle de fato da sociedade ca na mão dos administradores. os administradores devem cumprir os deveres duciários que a lei lhes atribui. directors. Inc. de 1976. Responsabilidade dos Administradores de S. As traditionally conceived. “Na sistemática da Lei nº 6. mas pode examiná-la para veri car se está nos limites e de acordo com a razoabilidade.

Lipton. either by soliciting proxies to get elected to the board or by acquiring a controlling block of shares and using the associated votes to get elected to the board. na verdade. is dilutes the percentage of the target owned by the bidder. Finalidade das poison pills norteamericanas é barrar tomadas hostis de controle. usually common stock or preferred stock. 48 O termo é derivado do signi cado original literal de uma pílula venenosa portada por espiões. Já as poison pills norte-americanas são Shareholder Rights Plans (SRP). as poison pills são em sua maioria con guradas como shareholder rights plans. Lei das S.FUSÕES E AQUISIÇÕES O Poison Pill O termo “poison pill” se refere a uma estratégia geralmente adotada. OPV – Oferta pública de venda (em geral é seguida por uma entrada em bolsa). 254-A. e a “poison pill” é uma espécie de “shark repellant”. Poison pills brasileiras são variações da oferta pública de aquisição do controle — art. “In publicly held companies. the bidder can determine the target`s management. OPT – Oferta pública de troca (em títulos). is form of poison pill is sometimes called a shareholder rights plan because it provides shareholders (other than the bidder) with rights to buy more stock in the event of a control acquisition. Segundo Modesto Carvalhosa. do valor de suas ações durante uma oferta hostil. pois a administração não pode se “entrincheirar” na companhia. com o intuito de aumentar as chances de ocorrerem resultados negativos. Takeover bids are attempts by a bidder to obtain control of a target company. At this time. 48 FGV DIREITO RIO 71 . (b) controladores x minoritários. and makes it more expensive to acquire control of the target. com objectivo principal de adquirir o controle de uma companhia aberta. em negócios ou em política. pela administração da companhia. OPA – Oferta pública de aquisição (em dinheiro). Realiza-se uma OPA. desencorajar a compra de grandes blocos de ações da companhia alvo. as cláusulas de poison pills brasileiras não correspondem ao mesmo conceito dessas cláusulas no direito norte-americano. A “poison pill” é. (Luiz Alberto Colonna Rosman) Uma “oferta pública de aquisição de ações” (OPA) é uma operação através da qual um acionista ou uma sociedade pretende comprar uma participação ou a totalidade das ações de uma empresa cotada em Bolsa. esses problemas de agência podem ocorrer nas relações (a) acionistas x administradores. No plano das companhias. se assegurar que o agente está cumprindo adequadamente aquilo a que se obrigou. cujo objetivo é diluir a participação do acionista adquirente. uma das espécies de medidas defensivas. sem custos. the most common defense known as a poison pill is a shareholder rights plan. que eram tomadas a m de eliminar a possibilidade de serem interrogados e forçados a divulgar informações secretas que pudessem ser usadas em benefício do inimigo. no caso de transferências de controle. (Wikipédia) Uma OPA diz-se hostil quando o Conselho de Administração da empresa alvo não é informado da oferta ou quando a sociedade promotora da oferta decide avançar com a OPA mesmo depois do Conselho de Administração a ter recusado. — tag along. O termo em inglês muito utilizado para tratar da OPA. Muitas vezes é usado para se fechar o capital – retirando as ações da bolsa. do escritório Wachtell. desenvolvida pelo advogado norte Americano Martin Lipton. e. e diminuir as chances de ocorrerem resultados positivos. “Shareholder rights plans — e target company issues rights to existing shareholders to acquire a large number of new securities. a uma parte que tenta qualquer forma de “takeover”. entre (c) acionistas da companhia alvo x adquirente do controle. e new rights typically allow holders (other than a bidder) to convert the right into a large number of common shares if anyone acquires more than a set amount of the target’s stock (typically 20-30%). Assim. various methods to avoid takeover bids are called “poison pills”. Não podem bloquear todas as ofertas hostis que sejam feitas. targets have various takeover defenses available. Once in control of the target`s board. é “take over”. que por vezes é visto como um termo genérico de todas as espécies de medidas defensivas contra takeovers hostis. As discussed further below.” (Wikipedia) não pode. Quando o Conselho de Administração considera a proposta vantajosa para os acionistas e recomendalhes que aceitem a oferta a OPA diz-se amigável.A. há o efeito venenoso dos SRP – acionista-adquirente do percentual que disparou a cláusula é excluído do SRP. Poison pills são instrumentos para maior negociação. Shareholder rights plans Nos EUA. and several types of defenses have been called “poison pills” because they not only harm the bidder but the target (or its shareholders) as well. talvez uma das mais famosas. 49 As medidas defensivas contra takeovers hostis são também conhecidas como “shark repellants” (repelente de tubarão)50. cujo capital votante esteja disseminado no mercado. quando a mesma busca a aquisição de controle de outra empresa. sendo que ambas são técnicas de defesa. (Idem) 47 São comuns referências equivocadas ao termo “poison pills”. Rosen & Katz. A única semelhança entre a poison pill brasileira e a norte-americana é a existência de “gatilho” que delimita a porcentagem de aquisição de ações que “dispara”.

tampouco às takeover bids de Londres e as poison pills da diretiva européia. Household International. A Suprema Corte de Delaware decidiu em 1985. Esse tipo de defesa é mais e caz quando o adquirente necessita ter rápido acesso aos ativos da companhia alvo — através de uma incorporação ou venda de bens. The trend since the early 2000s has been for shareholders to vote against poison pill authorization. analisaram a distinção entre a titularidade do capital e a gestão social realizada pelos administradores54. Com essa perspectiva. com isso. poison pills were upheld as a valid instrument of Delaware corporate law by the Delaware Supreme Court in its 1985 decision Moran v. They are going to destroy the place. For instance. no famoso caso Moran v. mas atualmente a maioria delas está baseada no mecanismo chamado “share purchase rights plan”: espécie de bônus de subscrição que é distribuído como boni cação ou dividendo. que o conselho de administração não pode aplicar automaticamente o shareholder rights plan. Leonardo Carvalho e Maria Donati. which later led to several shareholder lawsuits and an aborted proxy ght from Carl Icahn.FUSÕES E AQUISIÇÕES E ects on shareholders — e goal of a shareholder rights plan is to force a bidder to negotiate with management. o que ocorre é o estabelecimento de um gatilho para que haja oferta pública de compra da totalidade das ações ou para que se inicie um procedimento de leilão daquele bloco de ações. o futuro e os lucros da companhia (os administradores). tendo inclusive que levar a aplicação das “poison pills” à Assembléia Geral em certos casos. esta Suprema Corte. and that Yang was not bargaining in good faith. Inc. atribuindo aos acionistas — com ex50 FGV DIREITO RIO 72 . “The poison pill was invented by noted M&A lawyer Martin Lipton of Wachtell.” The nature of Yahoo!’s poison pill was never announced. for every company with a poison pill that successfully resisted a hostile takeover. one Microsoft executive commented. in 1982.51 Decidiu. a aplicação é automática. the legality of their use was unclear in the United States for some time. a decisão sobre a aplicabilidade ou não das pílulas cabe ao board of directors. alunos da FGV Direito Rio.” “Some have argued that poison pills are detrimental to shareholder interests because they perpetuate existing management. Household International. uma questão de grande relevância se refere à noção no meio jurídico de uma tendência veri cada já no início do século XX: a noção de separação entre as guras dos proprietários (os acionistas) e daqueles que ditam as diretrizes de funcionamento. ainda. Inc. que cada caso de tentativa de takeover hostil deve ser estudado separadamente. em sua clássica obra sobre a sociedade anônima moderna. takeovers can be nancially rewarding. observadas as limitações impostas pela Suprema Corte de Delaware. por exemplo — para pagar as dívidas assumidas com a aquisição do controle.” “It was reported in 2001 that since 1997. Lipton. consubstanciado na tomada de decisões administrativas no dia-a-dia que in uenciam a forma de alocação dos recursos e conseqüentemente.(idem) Nos EUA. A similaridade entre a estrutura brasileira e norte-americana é que o efeito venenoso é o gatilho. “They are going to burn the furniture if we go hostile. Rosen & Katz. e e ects are twofold: Positive e ect: it gives management time to nd competing o ers that maximizes selling price. Yahoo’s stock price plunged and Jerry Yang faced a backlash from stockholders that led to his resignation. as a response to tender-based hostile takeovers. Gustavo Sampaio. Substituição do Conselho de Administração – Uma das medidas mais comuns é a previsão de eleição dos membros do Conselho com mandatos escalonados no tempo (“staggered boards”). After Microsoft dropped their bid. Igor Lyra Mosso. As chamadas “poison pills” podem assumir uma grande variedade de formas.” (idem) 49 D TEXTOS COMPLEMENTARES A Noção de Separação entre as guras dos acionistas e administradores Antônio Bernando Palhares. potentially preventing ine cient management from being replaced (hence reducing shareholders’ stock value)”. in response to the increasing trend of corporate raids by businessmen such as Carl Icahn. Negative e ect: it discourages takeovers. As nossas poison pills não correspondem às poison pills norte-americanas. Na experiência brasileira. Microsoft originally made an unsolicited bid for Yahoo!. os autores Berle e Means. whereas from the point of view of a shareholder. However.52 53 “Constraints and legal status — Following the development of poison pills in the 1980s. there were 20 companies with poison pills that accepted takeover o ers. No que tange ao tema de poder de controle. since. Poison pills became popular during the early 1980s. avaliando-se se está de acordo com o interesse social. but later dropped out after Yahoo! CEO Jerry Yang threatened to make the takeover as di cult as possible unless Microsoft raised it to US$37 per share.[citation needed] Analysts suggested that Microsoft’s raised o er of $33 per share was already too expensive. poison pills are designed to resist takeovers.” (idem) Segundo o Professor Modesto Carvalhosa. no Brasil. Esta obra representou um marco para a com- Os chamados “shark repellents” são cláusulas inseridas nos estatutos visando desestimular terceiros que possam se interessar pela aquisição do controle sem apoio do “Board”. despite the above statistic. pelo contrário. di cultar a substituição dos conselheiros de uma só vez. visando-se.

inerente à condição de acionista. no caso das ações.2d 1346 9 Del. em especial nos Estados Unidos. Isto se re ete no fato de que. 1985). considerando cada acionista individualmente. (LACR). bem como mais custoso substituí-los. the Court stated: “The Directors adopted the Agreement in the good faith belief that it was necessary to protect Household from coercive acquisition techniques. que desde então existe a preocupação de colocar em prática normas e mecanismos de controle orientados a minorar as tensões originadas do mencionado antagonismo entre acionista e administradores. ainda que os acionistas possam considerar que vale a pena monitorar a administração. Household has demonstrated that the Agreement is reasonable in relation to the threat posed. que. 500 A. Household International. que podem gerar comportamentos abusivos por parte dos que dirigem a sociedade. Como é comum a incorporação da companhia alvo pela adquirente em seguida à tomada de controle. tornando mais gravosa a tentativa de aquisição do controle. seriam distribuídos não de acordo com seus esforços de monitoramento. Além disso. that the issuance of rights containing provisions similar to the Flip-Over Provisions was a legitimate exercise of the business judgment of the Household directors under the facts presented. está dividida entre uma titularidade nominal e o verdadeiro poder que está vinculado a ela. estes interesses antagônicos originam problemas de coordenação entre acionistas e administradores. eles podem vir a enfrentar certa di culdade em separar se as reais causas dos resultados ruins da companhia são provenientes de estratégias ine cientes da administração ou de fatores externos à companhia57. uma vez que essa scalização tenderia a se re etir em melhores práticas gerenciais. the Delaware Supreme Court held that Section 157 of the General Corporation Law provides statutory authority for a board of directors to issue rights containing provisions similar to certain provisions of the Agreement (the “Flip-Over Provisions”) and that the business judgment rule applied to the adoption by the board of directors of Household International of a rights dividend plan as a preplanned defensive mechanism.. Em uma companhia com capital pulverizado. a qual é classicamente entendida como o poder de disposição e a faculdade de usar e gozar. O argumento é apenas de que os custos envolvidos na scalização por um agente isolado podem ser de tal ordem que os benefícios percebidos por este mesmo agente não sejam su cientes para tornar racional toda a atividade de monitoramento. In Moran v. é consideravelmente mais difícil para os acionistas exercerem um efetivo controle e monitoramento dos administradores. Deve-se considerar ainda que. Supr. A partir de então. Tão relevantes foram os resultados empíricos demonstrados pelo trabalho de Berle e Means. Adicionalmente.. decidido pela Suprema Corte de Delaware (Supreme Court of 52 FGV DIREITO RIO 73 . Nela é ilustrada a mudança ocorrida no tradicional conceito da propriedade privada. em um ambiente de quadro acionário pulverizado. passa-se a entender que estes últimos poderiam ter motivações distintas daqueles. Conseqüência: forte diluição da participação do adquirente no capital da companhia. No caso Moran VS Household International. In so holding. Inc.htm 51 Moran v. outro problema na scalização da administração pelos acionistas individuais está ligado à di culdade de cognição e à presença de uma relevante assimetria de informações entre os acionistas e a administração da companhia. Essa constatação assume grande relevância quando enfrentamos o problema da falta de alinhamento de interesses entre administradores e acionistas e como isto pode levar ceção do ofertante — o direito de adquirir ações da companhia a um preço signi cativamente inferior a seu valor de mercado. The Court found that the rights dividend issued by Household had a rational corporate purpose in view of Household’s reasonably perceived vulnerability to unfair or coercive takeovers generally.c. In addition. mas em virtude de seus investimentos.FUSÕES E AQUISIÇÕES preensão da organização interna das sociedades anônimas no último século.secinfo.v6cz. Pois quando o Conselho (Board) analisar uma tentativa de aquisição deve determinar se ela atende aos melhores interesses. na medida em que os demais acionistas também se bene ciam das externalidades positivas associadas à scalização das atividades da companhia. Desta forma. como aquele identi cado pelos autores. nenhum destes possui os devidos incentivos para exercer um efetivo nível de controle sobre as decisões da administração da companhia. tanto da companhia como de seus acionistas. nenhum dos acionistas dispersos no mercado é capaz individualmente de se apropriar de todos os ganhos gerados pelo monitoramento da administração55. na hipótese de qualquer adquirente vir a acumular ações em determinado percentual (10 a 20% usualmente) (“ ip-in”). Ao invés.2d 1346 (Del. 500 A. os autores citados identi caram pela primeira vez o con ito de interesse que ocorre entre os acionistas e os administradores como conseqüência desta separação entre a titularidade do capital e a administração social. o que causa uma grande diluição aos antigos acionistas da adquirente. The Board was informed as to the details of the Agreement. os benefícios resultantes do pleno exercício do direito à scalização. 1985) Supreme Court of Delaware. preços das ações potencialmente maiores56. com/d14D5a. accordingly. A decisão se concentra em torno da aplicabilidade da regra do business judgement rule como forma padrão de rever o Plano de Direitos dos Acionistas ( ip-over pill). Isto porque. foi criado um novo mecanismo (“ ipover”) que dá direito aos acionistas da companhia alvo de subscreverem ações da companhia adquirente por valor substancialmente inferior a seu preço de mercado.” http://www. Household International Inc. e assim. and. Ressalte-se que não se pretende a rmar que o acionista que exerce um devido monitoramento da administração da companhia não obtém retorno algum.

Inc. detalhou a Suprema Corte como sendo válido o Rights Plan FGV DIREITO RIO 74 . 378 A. já que a Lei nº 9457 de 5 de Maio de 1997 revogou diversos artigos e além de ter reformado outro. de modo que não con gura abuso de poder pelo Conselho e não reprime. Para obter esta simetria de interesses. desta forma. que relata sobre a alienação do controle de Companhia Aberta. que invalidou sham securities por serem ilusórias.303 de 2001 também teve seu papel importante. nem mesmo a possibilidade de recebimento pelos mesmos de uma oferta. consiste em proporcionar aos administradores participação no capital da sociedade de modo que ocorra um paralelismo de interesse entre os acionistas e aqueles que possuem poder de decisão na sociedade. VS. alegando não existir tal provisão disposta na Delaware General Corporation Law (DGCL). não se blindando de uma ameaça real e iminente de aquisição hostil. assegurar os direitos dos acionistas.2d 121. Bulhões Pedreira sobre a alienação do controle de Companhia Aberta Ao analisar-se a legislação modi cada posterior ao parecer de J. do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição. Ainda sim. Adicionalmente.FUSÕES E AQUISIÇÕES com que aqueles adotem uma postura gerencial que não condiz com os interesses da companhia ou dos acionistas. Explica o Tribunal que ao contrário do caso Telvest. as ações preferenciais de Household tem dividendos superiores. Ele surgiu para contrapor o amplo domínio dos administradores das sociedades e. ocorreu a adoção de um mecanismo de defesa para proteção de futuros avanços. L. Baker. já que incluiu diversos artigos para auxiliar na interpretação de “Controle da Companhia”. são estabelecidos. já que não teriam valor econômico. a antiga redação do Artigo 254-A. entendeu a Household estar de acordo com a referida lei. Uma maneira possível de buscar alcançar tal objetivo. Isso foi rejeitado pela Suprema Corte de Delaware (comparação com a decisão Providence & Worchester Co. prestígio e in uência também aumentam proporcionalmente à expansão da companhia que administram58. São estas as Lei 9. Por exemplo.457 de 1997 e 10. Acusa as ações preferenciais ora referidas de serem ilusórias. v Olson. Moran a rma que o § 157 não autoriza a emissão de sham rights como o Rights Plan. a business judgement rule tem aplicabilidade. A Alteração do Artigo 254-A posterior ao parecer de J. uma vez que seus benefícios nanceiros. Por outro lado. Em relação a expressão ambígua de “Controle da Companhia” interpretado conjuntamente pelos os artigos 254 e 255 da Lei 6404 de 1976. Sub-capítulo VI (Stocks and Dividends) § 151(g) e 157 da DGLC e que a emissão de ações preferenciais com os direitos de acionistas obedece ao § 151.303 de 2001. Já a Lei 10. Bulhões Pedreira. escrito em 20 de outubro de 1983. direitos dos acionistas. Seguem as inclusões abaixo: Art. certamente.59. houve bastante alteração pós 1983. de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia. Dentro dessa linha de argumentação. Assim. não de um mecanismo preventivo contra alguma aquisição — o que. tendo propósito apenas para blindar Household de uma futura oferta hostil o que foi também rejeitado pela Suprema Corte de Delaware. Outras medidas adotadas mais recentemente para neutralizar este con ito de interesse entre os acionistas e os administradores são de origem legal e objetivam a criação de incentivos que harmonizem a maximização da utilidade de cada uma das partes. Moran protesta a rmando que o § 157 proporciona meios de estruturação nanceira empresarial. L. no Título 8. construiu-se nos tribunais o conceito de dever duciário dos administradores60. conclui-se que duas Leis revogaram e reformaram o artigo a qual Bulhões Pedreira se baseou. A decisão ainda ressalva que a business judgement rule somente pode aplicar-se dentro dos limites de competência do Conselho. segundo a Suprema Corte de Delaware. 124 (1977). o fato da lei ser silenciosa neste aspecto não valida uma proibição de adaptação das normas para defender a empresa de uma aquisição hostil. de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por Delaware) em 1985. O Dever Fiduciário dos Administradores Com o propósito de fazer frente ao problema da ausência de controles efetivos sobre a administração societária. exercer-se um julgamento errôneo do que será o melhor aos interesses da empresa. não autorizaria o Conselho da Household a tal ação. A alienação. Denota-se o modo do Conselho de planejar-se antecipadamente a uma aquisição hostil. administradores podem escolher investir em certos projetos pretendendo uma expansão exagerada e ine ciente da companhia no curto prazo ao invés de buscarem um devido planejamento sustentável que maximize a riqueza dos acionistas. 254-A. na eventualidade de uma takeover bid.. alega o mesmo entendimento da Securities and Exchanges Comission – SEC de que o Conselho não pode usurpar direitos dos acionistas de análise de aquisições hostis. por exemplo. De acordo com o Tribunal. direta ou indireta. suspensiva ou resolutiva. reduzindo a chance de. Supr. Deve existir autorização estatutária para o Conselho adotar o Rights Plans. Del. a parte apelante Moran contestou não existir autorização para a adoção pelo Conselho do Rights Plan. No referido caso. incentivos scais para que os administradores possam adquirir participação societária sem incorrer em altos custos tributários. logo.

integrante do bloco de controle. A alienação do controle de companhia aberta que dependa de autorização do governo para funcionar está sujeita à prévia autorização do órgão competente para aprovar a alteração do seu estatuto.457. de forma direta ou indireta. de 1997) Já em relação a “Poder de Controle”. mediante o pagamento de um prêmio equivalente à diferença entre o valor de mercado das ações e o valor pago por ação integrante do bloco de controle. (Incluído pela Lei nº 10. 73 L. Não obstante. de 2001) § 4o O adquirente do controle acionário de companhia aberta poderá oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia. desde que veri cado que as condições da oferta pública atendem aos requisitos legais.. de 2001) § 3o Compete à Comissão de Valores Mobiliários estabelecer normas a serem observadas na oferta pública de que trata o caput. A business judgement rule não conota má-fé dos Diretores e sim é uma presunção de que ao tomar uma decisão de caráter corporativo os Diretores agiram de boa-fé e diligentemente. (Incluído pela Lei nº 10.303. Isto é. Lewis). por obstar a linha de política de nida no Williams Act. Igualmente. nos melhores interesses da companhia (Aronson v. mediante simultânea oferta pública para a aquisição das suas ações. O Tribunal. Van Gorkom). o Rights Plan não minimizará o valor das ações. Household claramente demonstrou que a adoção do Rights Plan foi em reação ao que imaginou ser uma ameaça existente no mercado de ofertas públicas de aquisição de ações secundárias . conforme demonstrado a seguir. 116-A. de ações integrantes do bloco de controle.303 de 2001 e Lei 9457 de 1997. deverão informar imediatamente as modi cações em sua posição acionária na companhia à Comissão de Valores Mobiliários e às Bolsas de Valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os no seu escopo de ser uma disposição “anti-destruction”. 457 U. Moran a rmou que o mesmo viola a Commerce Clause e é nula sob a ótica da Supremacy Clause.Ed. conclui que o Rights Plan não suprime os direitos dos acionistas de receber uma oferta. de acordo com o Tribunal. (Revogado pela Lei nº 9. alega que não tem fundamento a alegação de Moran de que o Righs Plan vai tirar poderes dos acionistas e dar ao Conselho. por todos os acionistas. (Incluído pela Lei nº 10. de 1997) § 2º Se a compradora pretender incorporar a companhia. a Diretoria ainda assim deve atuar diligentemente ( duciary duties) para de nir a adoção do mecanismo de defesa.S.303. o fato de tornar a companhia menos suscetível a aquisições hostis não impossibilita ofertas. ou grupo de acionistas.Ct. 624. de 2001) § 5o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10.457. 2629. (Revogado pela Lei nº 9. usando como pretexto o caso Edgar v. Art. 255. inclusive autorização para funcionar. Não há mudança signi cativa na governança corporativa. de 1997) § 1º A autoridade competente para autorizar a alienação deve zelar para que seja assegurado tratamento eqüitativo aos acionistas minoritários. cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade. dos intangíveis da companhia. que elegerem membro do conselho de administração ou membro do conselho scal. Alegando a inconstitucionalidade do Rights Plan. Entendeu a Suprema Corte de Delaware que não há nexo para analogia entre os dois casos. as cláusulas “anti-destruction” dão ao investidor a possibilidade de conversão de seus títulos mobilários pelos que vierem a suceder em uma nova sociedade. pois onerava o comércio interestadual. uma vez que o plano não tende a afetar o valor de mercado das ações. Moran parte do princípio de que a Conselho não pode usurpar os direitos dos acionistas de receber uma oferta através de mudanças societárias na companhia. MITE Corp.FUSÕES E AQUISIÇÕES ação com direito a voto. que foi incluída pelas mesmas leis. O acionista controlador da companhia aberta e os acionistas. 195. além de não oferecer prejuízos scais à empresa e aos seus acionistas. de 2001) Art. Entendeu a Corte de Delaware que não existe preclusão de futuras tentativas de aquisição hostil e que não FGV DIREITO RIO 75 .303. no qual a Suprema Corte dos Estados Unidos sentenciou que a Lei de Aquisições Empresariais de Illinois (Illinois Business Takeover Act) era incostitucional. (Incluído pela Lei nº 10. de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto. Ainda mais.. (Incluído pela Lei nº 10. previsto pelos artigos 116 e 117 da Lei 6. não trará dívidas à empresa como pode trazer outros mecanismos de defesa. de 2001) § 2o A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de controle de que trata o caput.303. teve alteração somente em parte dos artigos.2d 269 (1982). ou o rateio. de 2001) § 1o Entende-se como alienação de controle a transferência. 102 S. ou com ela se fundir. Requisito que é a diligência por parte dos Diretores. porém. O Rights Plan não é absoluto.404/76. entende a Suprema Corte de Delaware que deve-se veri car se foram os Diretores negligentes à época da adoção do Rights Plan (Smith v.303. no caso de uma fusão.303.457. pois ao receber uma Oferta Pública de Aquisição de Ações (“OPA”). Lei 10.(Redação dada pela Lei nº 9. o tratamento eqüitativo referido no § 1º será apreciado no conjunto das operações.

55 EASTERBOOK.171. o primeiro ponto de discussão diz respeito ao o que se caracteriza como controle. MEANS. que se distinguem em função de a quem é atribuído o poder para decidir sobre a aceitação ou não da oferta de aquisição de ações: I – No primeiro modelo (EUA). em última análise. como já transcrito acima. logo. Frank H.457. diante da pulverização de seu quadro acionário). ou (ii) um controle minoritário (acionistas ou grupo de acionistas unidos que detém menos de 50% das ações com direito a voto. para os ns do disposto no art. com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia. Daniel R. com bloco de controle. evitando propostas oportunistas ou coercitivas. e não tendo desrespeitado nenhum dever de diligência. há dois Modelos Básicos para Enfrentar o Problema de Agência no Caso de Tomada de Controle. os administradores. argumentando a inexistência de controle de fato no caso sob análise: “O argumento parece-me falho por mais de um motivo. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. já que já tinha providenciado aos Diretores informações (um resumo de três páginas) do Rights Plan.. p. de 2001) Art. que é preciso quali car o controle para saber se dá ensejo à OPA por alienação de controle. como os efeitos decorrentes das condutas dos agentes que não são incorporados no sistema de preços. 1996. remete não apenas à capacidade de in uenciar de forma determinante. Transaction Publishers. aos acionistas — a quem cabe. Inicialmente porque ele confunde o consenso eventual e necessário. e a CVM já discutiu inúmeras vezes tal quesito. após. (Incluído pela Lei nº 10. Cambridge: Harvard University Press. como previsto na DGCL. mas também a uma consistência temporal no exercício de tal capacidade. mas que. previsto pelo artigo 254 da Lei 6404 de 1976.º 2009/0471. a tomada de decisões na companhia. onde o novo artigo 254-A. Fábio Konder Comparato realça a importância dessa permanência” Essa percepção se popularizou com a obra clássica: ADOLF A. podem obter preço e condições de pagamento mais vantajosas para a venda das ações. mas remanesce o problema do con ito de interesses entre o ofertante e os acionistas. a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia”. de 1997) houve negigência pelo Conselho. aceitar ou não a proposta de compra de suas ações.404/1976 (“LSA”). Nesse modelo o con ito de interesses entre acionistas e administradores é fortemente reduzido. 1991. a decisão é. a decisão cabe exclusivamente aos acionistas. Nessa hipótese.303 de 2001.404/76. nas condições e na forma determinadas pela Comissão de Valores Mobiliários. § 1º São modalidades de exercício abusivo de poder: h) subscrever ações. 254-A da Lei 6. 170. há grande potencial de que os administradores ajam protegendo seus próprios interesses (manutenção de cargos e privilégios) — e não visando aos maiores benefícios para os acionistas.303. tem efetivo poder de comandar a vida social. por conhecerem profundamente a empresa. Esta é abordada no processo CVM RJ n. ao caracterizar a gura do acionista controlador. relator do processo. e FISCHEL. O entendimento da CVM sobre o que caracteriza a alienação de controle para incidência da hipótese de Oferta Pública de Ações (OPA) Em relação ao entendimento da CVM sobre o que caracteriza a alienação de controle para incidência da hipótese de Oferta Pública de Ações (OPA) do art. houve algumas revogações por conta da Lei 9457 de 1997 e inclusão pela Lei 10. The economic structure of corporate law. No próprio texto trazido pelo Recorrente.FUSÕES E AQUISIÇÕES valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação. tendo especi camente informado os detalhes do Plano. The economic structure of 57 FGV DIREITO RIO 76 . No caso é questionado o poder de controle dos acionistas de companhia Espanhola que controla companhia Brasileira. Os economistas tratam do fenômeno de um agente que se aproveita de alguma externalidade sem pagar por ela como problema do carona (“free-rider”). O art. § 1o e § 4 previu o que seria o “Bloco de Controle”. 116 da Lei nº 6. Conclui a Corte de Delaware que os Diretores adotaram o plano de acordo com as disposições de autoridade estatutária. em assembléia. Sabe-se. II – No segundo modelo (Comunidade Econômica Européia). tendo o Conselho de Administração uma atuação apenas de assessoria. Octavio Yazbeck. Ressalta o Diretor. mesmo não tendo a maioria das ações. Tal segunda hipótese trata-se do controle de fato. Segundo Luiz Alberto Colonna Rosman. Por outro lado. agido de boa-fé. 54 Podemos de nir o conceito de externalidade. 56 EASTERBOOK. § 141. e FISCHEL. ressalta que para se caracterizar esta segunda modalidade de controle é preciso ter certa constância no poder de mando social. BERLE & GARDINER C. atribuída ao “Board of Directors” e. de uma maneira simplória. The Modern Corporation and Private Property. 117. Daniel R. os Diretores da Household. assim estavam cientes que a sociedade era vulnerável a técnicas de aquisição coercitivas e adotou um mecanismo de defesa justi cável. § 151 e § 157. New York.. (Incluída dada pela Lei nº 9. Não é por outro motivo que a alínea “a” do citado artigo fala em direitos de sócio que assegurem “de modo permanente. inicialmente. Ou há: (i) um controle majoritário (acionista ou grupo de acionistas com mais de 50% das ações com direito a voto). Frank H. 53 No que remete a “Bloco de Controle”.

172. Direito Societário .) O nível de presença mostrará a maioria necessária e. a saber: “[o controle] Trata-se de de nição eminentemente centrada na realidade material. a maioria das ações votantes. BAINBRIDGE. mas não é controlador. Foundation Press. Corporation Law and Economics. pp. 2008. New York. É. essencial para discutir-se a alienação dele. ou mesmo a votação em conjunto de ações ordinárias e preferenciais. 61 EIZIRIK. para incidir a obrigação legal de alienação de controle. pp. as votações especiais entre acionistas sem direito a voto ou de determinada classe ou espécie. porquanto apenas considera controlador quem tem a maioria dos votos nas assembléias e. juridicamente. n° 01. 58 59 O Conceito de Alienação de Controle Segundo Entendimento da CVM JENSEN. Business Organization and Finance: Legal and Economics Principles. 02. Em razão dele. quando o estatuto estabelecer matérias especí cas)”.ed. pp. sobre a mesma questão. (. 2002. 11. Michael C. o titular do poder de controle. veri ca-se o conceito da expressão “alienação de controle” segundo entendimento moderno da CVM. e COFFEE.FUSÕES E AQUISIÇÕES No âmbito do processo CVM RJ n.369. pois para tanto exige a lei um poder permanente. 1996. por óbvio. 9ª ed. pp. Journal of Economic Perspectives. BORBA... p. 60 Passado o conceito de controle. Embora nenhum dos signatários do acordo detenham. As maiorias eventuais também não caracterizam o controle. Nelson. que o status quo de controlador pré-exista na vida cotidiana da companhia. o poder de controle é exercido por várias pessoas em conjunto. Ariádna B. p. Sobre esse tema: KLEIN.. Jr. Este entendimento defendido encontra consonância na doutrina nacional sobre o tema. Takeovers: their causes and consequences. fazer prevalecer sua vontade sempre que desejar (excluídas. mesmo inexistindo um acionista majoritário. José Edwaldo Tavares. — Rio de Janeiro: renovar. usualmente como signatários de acordo de acionistas.º 2005/4069. também destacou: “Outro ponto importante desse primeiro requisito é a necessidade de permanência do poder. que se obrigam a votar em bloco nas matérias atinentes ao exercício do poder de controle. 1988.”61 “Já o controle compartilhado. con gura-se quando. John C. William A. GAAL. A essa tendência de crescimento exacerbado é denominada de “empire building”. 21-48. Flávia. conseqüentemente.”62 corporate law. É necessário que esse acionista possa. 62 FGV DIREITO RIO 77 .. 2004. ver —Rio de Janeiro: Renovar. 177 e 199.. mediante o chamado bloco de controle. É paci co no colegiado da CVM que. Nova York: Foundation Press. vol. preciso.. vencer uma eleição ou preponderar em uma decisão não é su ciente. Stephen M. 10. Marcus de Freitas. a união das suas ações assegura o controle acionário. HENRIQUES.. assim. ao mesmo tempo. Quem tem a maioria e não a utiliza é sócio majoritário. 2007. Mercado de Capitais —regime jurídico. Cambridge: Harvard University Press. é necessário que haja um controlador (uma única pessoa ou conjunto de pessoas) que esteja passando o controle por ele possuído para terceiro investidor. individualmente. PARENTE.356 e 357. o Diretor Relator Pedro Oliva Marcilio de Souza. usa essa maioria para comandar a sociedade.

assim. adotar a decisão mais simpática. posto que o acionista que não predomina no acordo de acionista passa longe de ter o controle da sociedade. na verdade.” Por sua vez. 254-A LSA. mas que não predomina dentro deste. aliena sua participação para terceiro. Sobre o terceiro ponto a CVM também já se manifestou no âmbito do processo CVM RJ n. Isto contribui para que o valor das ações de uma companhia aberta seja estabelecido pelo mercado de maneira mais adequada. de modo que cada um aliene menos que 50%. conforme percentual previsto em lei ou no Estatuto. me parece que a alienação de participações relevantes. con gurando sua alienação a incidência do art. no qual se manifestou o Diretor: “O art. 254 LSA quando alienado o controle pelo conjunto de acionistas que o exercem por meio de acordo de acionistas. sem prêmios ou descontos economicamente pouco justi cáveis. FGV DIREITO RIO 78 . aliena sua participação a terceiro.º 2007/7230. chegando o Diretor Marcelo Trindade a concluir com o relator do caso.) Sendo tal hipótese um caso indisputado de obrigação de realizar a OPA (pois os alienantes transferem em conjunto o controle que detêm em conjunto)”. Sobre o primeiro tópico a CVM já se manifestou que não incide a necessidade de OPA. a hipótese de exercício de controle em bloco. certamente. e. manifestando o seguinte entendimento: “Concluir pela não obrigatoriedade de OPA em casos de consolidação do controle dentro do bloco não é. mas em conjunto trans ram ao adquirente mais que 50% das ações com voto (.º 2007/7230. in verbis: “Mas. foi tratada no âmbito do processo n. (ii) quando um acionista integrante do acordo. deter sozinho o controle da companhia. já citado. E certamente este não é o voto que eu mais gostaria de dar. e (iii) quando um acionista integrante do acordo de acionista aliena sua participação para demais integrante do acordo que passa a. há pelo menos uma outra situação em que um integrante do bloco de controle pode vender ações que isoladamente não asseguram o controle. Trata-se da indisputada situação em que a alienação das ações integrantes do bloco de controle se dê em conjunto por diversos integrantes do bloco. através da realização de OPA. decorrentes de direitos não expressos nos títulos. restam três discussões sobre a OPA de alienação do controle quando ocorra a transferência de valores mobiliários de pessoas integrantes de acordo de acionista que garantam o controle. Paci cado no âmbito da CVM a necessidade de se realizar a OPA do art.º 2007/7230.. mas sim inerentes ao exercício do poder. deveria gerar a obrigação de estender as mesmas condições aos demais acionistas. e apesar disso o controle seja transferido. que predomina dentro deste.FUSÕES E AQUISIÇÕES Tal questionamento foi diretamente tratado pelo Diretor Marcelo Trindade no curso do processo CVM RJ n. manifestando-se o Diretor Marcelo Trindade. além da hipótese (por ora admitida) de consolidação do controle. somente controladores podem alienar o controle.. passe o truísmo. 254-A é explícito ao condicionar a OPA à ocorrência de uma alienação de controle. De lege ferenda. quais sejam: (i) quando um acionista integrante do acordo.

Tal hipótese ainda não apareceu. Tal caso jamais bateu às portas da autarquia. na citação acima. para a aplicação do art. que.” Sobre o segundo ponto. não dão ensejo à aplicação da OPA prescrita no art. nem a qualquer outra OPA legal ou prevista na esfera normativa da CVM. mediante acordos que resultem na transferência de poder político e econômico desses valores mobiliários). Ocorre a OPA do art. mas. o que. ressalvou este segundo ponto.FUSÕES E AQUISIÇÕES “Mas o fato é que. 254-A também caso sejam transferidos. Como isso. pela inexistência de alienação de controle.. 254-A. deve-se analisar se essa alienação ocorreu de forma indireta (i. que só pode ser alienado por quem o detenha. estou de acordo com a conclusão do voto do Diretor Relator. Segundo Pedro Oliva Marcilio de Souza: “Esse signi cado inclui. como diz o art.e.. garante o quorum para decidir a vida social da Companhia. 254-A da LSA. a CVM ainda não se prestou a analisar. que revele a preponderância do subscritor alienante perante os demais.” FGV DIREITO RIO 79 . e não um membro desse grupo que detenha menos que a maioria das ações com voto. regulando voto e distribuição de dividendos. espera-se o entendimento da CVM. por exemplo). resta claro que hipóteses em que a Companhia é pulverizada e um investidor adquire o controle mediante a compra das ações de uma enorme diversidade de acionistas. também. a inclusão de acertos contratuais que impliquem a transferência dos direitos políticos e econômicos do valor mobiliário. signi ca o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto. não só a alienação de ações agrupadas em sociedade holding. dentre as operações que dão causa à oferta pública.A. Outro tema relevante diz respeito ao entendimento do Diretor da CVM. se em uma operação não se veri car a transferência de valores mobiliários que implique alienação de controle. esclarecendo que chegada à hora. Portanto. direito políticos e econômicos que possibilitem o exercício do poder de controle. A par de tal opinião. Acredita-se que se tal hipótese ocorrer o ponto essencial em debate será veri car a existência de um acionista que detenha um quantum que garante ao mesmo a preponderância freqüente nas deliberações do acordo. tenha esse acordo sido celebrado para se evitar a realizar a oferta pública ou mesmo com vistas a um outro m lícito. Pedro Oliva Marcilio de Souza. conforme se veri ca no âmbito do mesmo processo acima mencionado. sem a transferência da ação (a conferência de usufruto vitalício de voto e dividendos mediante contraprestação em dinheiro ou a celebração de acordo de acionistas. de lege lata. 116 da Lei das S. por quaisquer razões. em casos de acordo de acionistas. a CVM resguardará a devida análise para o caso. Marcelo Trindade. solicitando desta seu entendimento. o mesmo controlará as deliberações do acordo. ressalvada a análise do acordo de acionistas. de que não é necessária a alienação de valores mobiliários que garantam o controle. por sua vez. Em havendo a presença deste percentual por um acionista. por não haver um controle pré-existente.

122. EDITAL DE AUDIÊNCIA PÚBLICA Nº 03/2009 Prazo: 18 de maio de 2009 A Comissão de Valores Mobiliários — CVM submete à audiência pública minuta de parecer de orientação sobre disposições estatutárias que impõem aos acionistas que votarem favoravelmente à alteração ou à supressão de cláusula de proteção à dispersão acionária a obrigação de realizar a mesma oferta pública de aquisição de ações que se pretende alterar ou excluir do estatuto. qual seja. a saber: Art. ou de cessão onerosa de direitos de subscrição desses valores mobiliários. ou neles conversíveis. 115. a obrigação de realizar a oferta pública anteriormente previsa no estatuto. em especial os previstos nos arts. Por esse motivo. a CVM não aplicará penalidades. 116 da Lei 6. ou o conjunto de operações. A minuta do parecer de orientação está disponível para os interessados na página da CVM na rede mundial de computadores (www. 121. alguns estatutos incluem disposições acessórias a essas cláusulas. entende-se por alienação de controle a operação.br) MARIA HELENA DOS SANTOS FERNANDES DE SANTANA Presidente 2 PARECER DE ORIENTAÇÃO Nº XXX. aos acionistas que. de alienação de valores mobiliários com direito a voto. I. ou um conjunto de terceiros representando o mesmo interesse. como de nido no art. Além disso. realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle. Para os efeitos desta instrução. de 15 de dezembro de 1976.gov. Disposições estatutárias que impõem ônus a acionistas que votarem favoravelmente à supressão de cláusula de proteção à dispersão acionária. os estatutos de diversas companhias passaram a conter cláusulas de proteção à dispersão acionária que obrigam o investidor que adquirir determinado percentual das ações em circulação a realizar uma oferta pública de compra das ações remanescentes. DE XX DE XXXXXX DE 2009. votarem pela supressão ou alteração da cláusula de FGV DIREITO RIO 80 . em processos administrativos sancionadores. adquira o poder de controle da companhia. impondo um ônus substancial aos acionistas que votarem favoravelmente à supressão ou à alteração das cláusulas.cvm. A CVM entende que a aplicação concreta dessas disposições acessórias não se compatiliza com diversos princípios e normas da legislação societária em vigor. pelas quais um terceiro. Nos últimos anos. §4o. 29.404.404/76. e 129 da Lei nº 6. nos termos da legislação em vigor.FUSÕES E AQUISIÇÕES Tal conclusão do Diretor é um tanto questionável diante da literalidade normativa da IN CVM 361.

—hence the use of the term “classi ed” board. Whitemail is an anti-takeover arrangement in which the target company will sell signi cantly discounted stock to a friendly third party.. In return. In economics. etc. and increasing the aggregate stock holdings of the company. instead of en masse (where all directors have one-year terms). (Fonte: Wikipedia) Standstill agreement. the target rm will have more time to build up other takeover defenses. In many cases.g. corporation. A standstill agreement is usually an instrument of a hostile takeover defense. the target company helps thwart takeover attempts. thereby enacting a standstill or eliminating any takeover chance. FGV DIREITO RIO 81 . the target rm is willing to purchase the potential raider’s shares at a premium price. Class I. by raising the acquisition price of the raider. diluting the hostile bidder’s number of shares. Each group of directors falls within a speci ed “class”—e. By establishing this provision with the prospective acquirer. (Fonte: Wikipedia) Staggered Board of Directors. ainda que não realizem a oferta pública prevista na disposição acessória. MARIA HELENA DOS SANTOS FERNANDES DE SANTANA Presidente E GLOSSÁRIO Whitemail. with di erent groups of directors having overlapping multi-year terms. A staggered board of directors or classi ed board is a practice governing the board of directors of a company. Aprovado em reunião de XX de XXXXXX de 2009. or other organization in which the members of the board of directors are elected a few at a time. in which an unfriendly bidder agrees to limit its holdings of a target rm.FUSÕES E AQUISIÇÕES proteção à dispersão acionária. Class II.

e de longa data. O “Takeover Panel” na Inglaterra. Esse contexto surgiu de três grandes problemas na estrutura jurídica do país. Possibilidade de uma versão brasileira sobre o “Takeover Panel” e suas características. sendo os maiores e mais famosos a Inglaterra e a Austrália. THE UK TAKEOVER PANEL: A POSSIBLE MODEL FOR BRAZIL?: Texto do Seminário Internacional “Takeover Panel e as incorporações no Brasil”.FUSÕES E AQUISIÇÕES 8. Eighth Edition. fusões e aquisições. Analisaremos o modelo britânico por ser o pioneiro nessa iniciativa63. páginas. Anthony. com alto custo e de resultados imprevisíveis. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009. 2008. gerando processos de longa duração. O modelo britânico foi criado em 1968. com o intuito de organizar e criar regras para o mercado de fusões e aquisições. em São Paulo C ROTEIRO DE AULA O Takeover Panel se caracteriza como uma entidade de autorregulação para as operações de incorporação. Principles of Modern Company Law: London.1 AULA 9: TAKEOVER PANEL A EMENTÁRIO DE TEMAS Origem e contexto histórico do “Takeover Panel”. O primeiro. 63 FGV DIREITO RIO 82 . Sweet & Maxwell. Gower and. Leitura Complementar Pullinger. O funcionamento do modelo britânico. sob os cuidados do Tesouro Nacional. 961-1059. O número de litígios era crescente e as decisões resultantes destes eram insatisfatórias. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica DAVIES. foi a falta de proteção que os O modelo australiano difere do modelo inglês por ser um órgão federal. Já existem vários países que adotam essa entidade de autorregulação.

p. 64 FGV DIREITO RIO 83 . “ e main powers of the Panel are as follows. independente do governo e de nanciamento próprio. A lei britânica se mostrou incapaz de garantir que administradores pro ssionais cuidassem dos interesses dos acionistas em uma tomada de controle. O segundo problema surgiu com a mudança dessa estrutura de controle em empresas familiar para um controle feito por investidores mais dispersos. irdly. such as the Association of British Insures. application or e ect of rules”. Davies. the Association of Investment Companies and other investor groups. o Takeover Panel possui três poderes: elaborar regras para o modo em que as ofertas serão feitas. where such disclosure is “reasonably required in connection with the exercise by the Panel of its functions”64. so that there can be a further stage of delegation efore the power to make rules is actually exercised. Assim. “ e composition of the Panel is to be found. e determinar a apresentação de algum documento especí co ou de alguma informação especí ca nos casos concretos. First. the legislation does not purport to discharge that rule-making function itself but requires or empowers the Panel to do so. the Panel is given both an obligation and a Power to make rules to govern the conduct of bids. Este é dividido em um Comitê de Ouvidoria. It consists of a Chairman and up to two Deputy Chairman appointed by the Panel itself. e a manutenção de um mercado justo e honesto. Sweet & Maxwell. foi criado um órgão dedicado às operações que envolvem transferência de controle. que se caracteriza como o órgão legislativo do Takeover Panel. O Takeover Panel tem seis principais objetivos: a igualdade entre os acionistas e um tratamento justo entre eles. the British Bankers’ Association and the Gower and Davies. O quadro de membros é amplo e inclui investidores. the National Association of Pension Funds. pro ssionais e integrantes do mundo corporativo. o estabelecimento de uma estrutura ordenada para as ofertas. the Panel may require a person by notice in writing to produce to it speci ed documents or to provide speci ed information. surgiram inúmeros casos de práticas abusivas e injustas. the Panel “may give rulings on the interpretation. o Takeover Panel. Principles of Modern Company Law: London. a prevenção de ações que possam frustrar ofertas. com a crescente tomada de controle hostil nos anos 50 e a explosão de práticas de tomada de controle nos anos 60. que tem como função julgar os recursos contra as decisões do Comitê de Ouvidoria. not in legislation. 970-972. up to a further 20 members appointed by the Panel and individuals appointed by representative bodies of those involved in takeovers. […] Secondly. Todos os ramos envolvidos em operações de tomadas de controle estão representados no órgão. Por último. A composição do órgão é simples. com o dever de criar e de nir as regras. 2008. tornando-se necessária uma mudança no modelo vigente. Eighth Edition by Paul L. us. Tendo em vista esses objetivos. interpretar essas regras em casos concretos. e em um Comitê responsável pelo Código. que se caracteriza pelo corpo de juízes responsáveis pelos recursos contra as decisões do executivo. but in the Code itself. […] is is the Panel’s judicial function.FUSÕES E AQUISIÇÕES acionistas minoritários tinham diante da lei de sociedades anônimas britânica com relação às empresas familiar. Esse cenário foi visto como uma ameaça aos invetimentos no país. O Takeover Panel é um órgão não estatutário. any of its functions) to be discharged by a committee of the Panel. há uma Junta de Apelação. o fornecimento de informações e conselhos su cientes e satisfatórios sobre a oferta em questão. […] e Panel is permitted to arrange for its rule-making power (and. Além disso. indeed. o comprometimento dos ofertantes com as suas ofertas.

exceptionally. pelo contrário. either on its own initiative or at the request of one or more parties to the bid68. uma vez que gera um dano à reputação da pessoa ou empresa. Principles of Modern Company Law: London. Davies. 2008. Esse sistema é vantajoso porque amplia a capacidade de lidar com mudanças uma vez que o órgão não se preocupa em regular todo e qualquer caso especí co. porém. 67 Gower and Davies. com reforço à sua autoridade. they can obtains a conditional ruling (on na ex parte basis) or an unconditional ruling as to the basis on which they can properly proceed and thus minimise the risk of taking action which might. Sweet & Maxwell. Vale ressaltar que esse procedimento pode ser feito por iniciativa do próprio órgão ou pelas pessoas envolvidas na transação. the Panel may report a person’s conduct to other regulators or. 66 Gower and Davies. be Gower and Davies. Caso alguém viole as regras do Takeover panel. the Institute of Charteres Accountants and the Confederation of British Industry. p. Sweet & Maxwell. uma vez que pode conceder derrogações a estas regras nas situações onde operaria de forma excessiva ou de forma desnecessariamente restritiva ou onerosa. pública ou privadamente. “ e Panel Executive gives rulings on the Code in the course of a bid. Davies. “coldshoulder” a person. Essa conseqüência. p. which order will be backed by the sanctions for contempt of court.FUSÕES E AQUISIÇÕES London Investment Banking Association. that person or its advisers must consult the Executive in advance. 65 Retirado do discurso “The UK Takeover Panel: A possible model for Brail?” para o Seminário Internacional Takeover Panel e as incorporações no Brasil. podendo ser aplicados a qualquer situação. p. na história da Inglaterra. tem funcionado de modo e caz na Inglaterra. in the event. 2008.” Dessa forma. or whenever a waiver or derogation from the application of the provisions of the Code is sought. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009 em São Paulo. Houve. diretor geral do organismo na Inglaterra. essa pessoa ou empresa está sujeita à censura do próprio órgão. Anthony Pullinger explicou em seu discurso: “When a person or its advisers are in doubt whatsoever as to whether a proposed course of conduct is in accordance with the General Principles or the rules. and denied the facilities of the securities markets. Além disso. Assim. 967. Principles of Modern Company Law: London. as conseqüência podem ser ainda mais graves: “More rarely. Principles of Modern Company Law: London. que a princípio parece ser branda. E ectively they are “frozen out” of takeover activity.” 67 Para minimizar o risco de inadimplemento das regras. Segundo Gower and Davies. Segundo Anthony Pullinger. If a person is “cold-shouldered” it means that authorised entities and other professionals are no longer able to act for the person concerned. já existem outras sanções caso alguém não cumpra as regras do órgão. In this way. há um órgão executivo que realiza a função de esclarecer às pessoas que são submetidas ao código de fusões e aquisições quais os requerimentos que serão aplicados para a sua situação especí ca. Davies. Eighth Edition by Paul L. in the UK”66. as sanções previstas tem se mostrado su cientes para manter o alto nível de compliance das empresas às regras da entidade de autorregulação. Eighth Edition by Paul L. pois os princípios nos quais são baseados são amplos e genéricos. Sweet & Maxwell. hoje em dia. Isso pode ser encontrado na seção 955 do Companies Act. conforme cita Gower and Davies: “Perhaps the strongest expression of the new policy of giving the Panel statutory sanctions is to be found in section 955 which confers upon the Panel a Power to apply to the court (High Court or Court of Session) where a person has contravened or is likely to contravene a requirement imposed by or under a Code rule or has failed to comply with a requirement […]. 973. 2008. e court may then make such order will as it thinks t to secure compliance with the requirement.65” O Takeover Panel funciona com um sistema baseado em princípios. esse sistema permite que sejam estabelecidos padrões elevados em suas regras. 68 FGV DIREITO RIO 84 . uma série de mudanças com as quais. 967. devido a essa característica. o Takeover Panel conseguiu lidar sem nenhum prejuízo à sua reputação e. Eighth Edition by Paul L.

com operações cada vez mais inusitadas para o país.”70 Tendo em vista o sucesso da criação de uma entidade de autorregulação para as operações de fusões e aquisições. diferente do que ocorre na Inglaterra que abrange todas as companhias abertas. porém. Funciona de forma preventiva. but does issue public statements of its rulings. O Comitê terá as funções de decidir Retirado do discurso “The UK Takeover Panel: A possible model for Brasil?” feito por Anthony Pullinger. para o Seminário Internacional Takeover Panel e as incorporações no Brasil. e Hearing Committee normally sits in private and operates informally. set aside or replace the ruling of the Hearing Committee. especialista em direito societário. Davies. baseado no modelo inglês. Maria Helena Santana. A idéia é que seja também uma iniciativa privada e que funcione por adesão voluntária das empresas que.do Jornal Valor Econômico. tema ao qual a possibilidade de criação de um comitê para fusões esteve inicialmente ligado. O primeiro é a contínua so sticação do ambiente brasileiro de fusões e aquisições. It may con rm. para desenvolvê-lo. 967-968. Essa decisão é obrigatória. e Appeal Board operates in a similar way to the Hearing Committee. Debate este que começou quando a presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). appointed by the Master of the Rolls. possibly a period as short as a few hours. com a mesma rapidez da primeira apelação. 70 Retirado da matéria “Código para fusões” por Graziella Valenti. e Executive may require any appeal to the Hearing Committee to be lodged within a speci c period. “O assunto. de maneira rápida e exível uma vez que estas são transações que ocorrem de modo veloz. desde que não seja feito recurso apelativo para o Comitê de Ouvidoria. antes do evento e das ações e não depois que eles já aconteceram. A party to the hearing before the Hearing Committee may appeal to the Takeover Appeal Board (formerly known as the “Appeal Committee”). vary. e Appeal Board is an independent body. O segundo é a revisão do regulamento do Novo Mercado. “ e Hearing Committee was formerly known as the “Full Panel”. Assim. Foi assim que o debate foi transferido da Abrasca à BM&FBOVESPA”71. Essa oitiva ocorre de maneira rápida e é raro acontecer. o executivo age. p. O estudo desenvolvido pelo jurista. Ainda. is is a rather wider right of appeal than existed previously when many appeals required leave of the Appeal Board. serão apenas empresas do segmento especial da bolsa. sem mudanças na Lei das S/A e na Lei 6. O estudo está sendo feito pela BM&FBOVESPA que contratou o jurista Nelson Eizirik. além da promoção do tema pela CVM. segundo Nelson Eizirik. As operações que seriam submetidas ao Comitê são as operações de Oferta Pública de Aquisição (OPAs) para aquisição de controle ou decorrente da aquisição de controle e as operações de fusões e incorporações de companhias e de ações. a decisão do Comitê de Ouvidoria pode ser recorrida na Junta de Apelação. To take legal or other Professional advice on the interpretation. composto por membros representantes das principais associações do mercado. do dia 01 de dezembro de 2009. ganhou força para seguir em frente por dois motivos. o modelo seria de autorregulação voluntária. levantou a questão. surgiu o debate sobre a possibilidade da criação do mesmo para o mercado brasileiro. including the publication of its decision. whose chairman and deputy chairman. Eighth Edition by Paul L.FUSÕES E AQUISIÇÕES a breach of the Code. Principles of Modern Company Law: London. 69 Gower and Davies. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009 em São Paulo. 71 FGV DIREITO RIO 85 . application or e ect of the Code is not an appropriate alternative to obtaining a ruling from the Executive”69. visa de nir o que seria necessário para a aplicação do órgão e as suas características no Brasil. Para ele. com a criação de um Código de Autorregulação de Fusões e Aquisições baseado em princípios e regras e de um Comitê de Fusões e Aquisições (CFA). will usually have held high judicial o ce and whose other member (normally four) are experienced in takeovers. normaly within two business days of receipt in writing of the ruling of the Hearing Committee. Sweet & Maxwell. 2008.385/76.

Além disso.au/ Retirado da palestra “Visão brasileira sobre Takeover Panel” de Nelson Eizirik para o Seminário Internacional Takeover Panel e as incorporações no Brasil. os Pareceres de Orientação da CVM podem presumir à legalidade das operações realizadas de acordo com o Código e aprovadas pela CFA. D BIBLIOGRAFIA • Gower and Davies. Porém. . p. • Site do Takeover Panel na Inglaterra: http://www. • Matéria “Código para fusões”. O estudo sobre o tema ainda é recente e ainda não está concluído. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009. com a constituição em cada caso de um comitê “ad hoc”. • Discursos do Seminário Internacional “Takeover Panel e as incorporações no Brasil”.gov.uk/ e Takeover Code . Principles of Modern Company Law: London. a exclusão do mercado e a comunicação à CVM sobre o delito.org. pública ou privada. em São Paulo: . Jornal Valor Econômico. Nelson Eizirik.“ e Australian Takeovers Panel”.General Principles and Rules .FUSÕES E AQUISIÇÕES os casos.takeovers. Sweet & Maxwell. 72 FGV DIREITO RIO 86 . 961-1059.Companies Act 2006. a discussão sobre a criação dessa entidade está cada vez mais importante e presente. Esse Comitê abrangerá as companhias listadas no Novo Mercado ou em segmento especial e quaisquer outras companhias que queiram ter uma decisão do CFA em seus processos de reestruturação societária. e a função de elaborar e revisar periodicamente o Código. por Graziella Valenti. Alan Shaw. Davies.“VISÃO BRASILEIRA SOBRE TAKEOVER PANEL”. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009 em São Paulo. a multa. Eighth Edition by Paul L.“THE UK TAKEOVER PANEL: A POSSIBLE MODEL FOR BRAZIL?”.thetakeoverpanel.About the Panel • Site do Takeover panel na Austrália: http://www. Anthony Pullinger. . 72 As sanções para aqueles que violarem as normas do Comitê são a censura. part 28 — TAKEOVERS ETC . com decisões incondicionais e condicionadas. 2008.

11ª Edição. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. do referido Laudo de Avaliação dos Peritos. 2008. Leitura Complementar REQUIÃO. contratou os seus serviços de advocacia para redigir todos os documentos necessários para uma cisão parcial com versão de capital da BK Petróleo Ltda. AULA 10: A CISÃO PARCIAL COM VERSÃO DE CAPITAL DE UMA EM PRESA DE PETRÓLEO A EMENTÁRIO DE TEMAS A transformação. A incorporação. p. 1ª Edição 2009. Direito das Companhias. que conclui o valor do patrimônio da sociedade FGV DIREITO RIO 87 . Inc. 25a Edição.FUSÕES E AQUISIÇÕES 9. cisão e fusão.1. 1737 — 1749 BORBA. que tratam dos seguintes temas: 1) a rati cação da escolha anteriormente feita pelos administradores da Sociedade. 259-270 C CASO GERADOR A empresa BK. para elaborar o Laudo de Avaliação da parcela do patrimônio da sociedade a ser cindida. Pedro Borja Berros D’Água e Julho Divindade da Garça Branca. O trabalho inclui a redação e aprovação da Justi cação da Cisão Parcial da Sociedade. José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 2008. 1ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva. 2) a aprovação. Curso de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Renovar. José Luiz. a redação das alterações do contrato social da XYZ Petróleo Ltda. Srs. pp. 2o Volume. Rio de Janeiro: Forense. B MATERIAL DE LEITURA FILHO. dos peritos nomeados em 4 de abril do corrente. 479-493. em todos os seus termos. Rubens. pp. 2009. datado de 15 de abril do corrente. Volume II. Rio de Janeiro.

salvo se o estatuto ou contrato social prever algo em contrário. que se denomina RTT Petróleo Ltda. pp. de um tipo para outro (Art. os créditos e os débitos. a eleição dos Diretores da RTT Petróleo Ltda. Direito Societário. a eles estariam sujeitos. 11ª Edição. a extinção da sociedade para a criação de outra. porquanto a sociedade transformada representa a continuidade da pessoa jurídica preexistente. o quadro de sócios. a transformação não prejudica os direitos dos credores. Não se veri ca. sem o cancelamento de qualquer quota. de 15/12/1976 e Artigo 1. até o pagamento integral dos seus créditos..406 de 10/1/2002. 479 FGV DIREITO RIO 88 . na forma do artigo 221 da 6.404/76). e somente a estes bene ciará. com sede e foro jurídico nesta Capital do Estado do Rio de Janeiro.. Já em caso de falência da sociedade transformada. mantendo-se íntegros a pessoa jurídica. se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação. com a versão parcial de seu patrimônio a RTT Petróleo Ltda. no tipo anterior.. a ser vertido para a sociedade RTT Petróleo Ltda. que permanece a mesma. D ROTEIRO DE AULA A Transformação A transformação é a operação pela qual a sociedade passa. Na forma do Artigo 222 da Lei 6. e. 4. na transformação. com a redução do capital social da Sociedade. Quando a sociedade passa de um tipo a outro. mas não a individualidade.. a aprovação da constituição da nova sociedade. com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia.122 da Lei 10. independentemente de dissolução e liquidação. envolvendo os elementos ativos e passivos.404/76. Rio de Janeiro: Renovar. nos termos e para os efeitos do Artigo 229 da Lei nº 6.. com base nas acima aludidas Justi cação e Laudo de Avaliação e no balanço da Sociedade XYZ Petróleo Ltda.73 A transformação requer o consenso unânime dos sócios ou acionistas. 6. 73 BORBA. apenas com uma roupagem jurídica diversa. que continuam.404/76. 3) a aprovação da cisão parcial da Sociedade BK Petróleo Ltda. opera-se como que uma metamorfose..FUSÕES E AQUISIÇÕES BK Petróleo Ltda. José Edwaldo Tavares. A transformação muda-lhe as características. 227 da 6. Neste caso. 5. certo é que a quebra somente produz efeitos em relação aos sócios que. a alteração da Cláusula Quinta do Contrato Social para reduzir o Capital da Sociedade XYZ Petróleo Ltda.404. o patrimônio. 2008. o sócio dissidente tem o direito de retirar-se da sociedade. cujo capital será integralizado mediante a transferência dos elementos ativos e passivos que integram a parcela cindida da Sociedade XYZ Petróleo Ltda.

122. na lei das sociedades anônimas. a fusão e a cisão operam entre sociedades de tipos iguais ou diferentes.406 de 10/1/2002. podendo ser invocados por analogia ou remissão expressa.404/76). vertical de baixo para cima (2ª Situação) e vertical de cima para baixo (3ª Situacão): 74 Michel Vasseur Apud BORBA.116 a 1. 75 FGV DIREITO RIO 89 . esta matéria nos artigos 1. 2008. em termos de doutrina e jurisprudência. Os artigos da lei das sociedades anônimas que regulam estas três formas de reorganização societária atualmente se aplicam às sociedades limitadas de forma supletiva. where one of the combining companies survives and all others are extinguished. e surviving company is the successor to the rights and obligations of the company or companies that are extinguished in the combination. Note that tax loss carryforwards (“NOLs”) of the extinguished company are not transferred to the surviving company. Article 227 of the Brazilian Companies Act. que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (Art. fusão e cisão de qualquer tipo societário até a entrada em vigor da Lei 10.FUSÕES E AQUISIÇÕES A Incorporação. horizontal (1ª Situação). que disciplinou. 74 A lei das sociedades anônimas regulava a incorporação. 11ª Edição. Direito Societário. A incorporação. de forma bastante limitada. pp. a fusão e a cisão desempenham destacado papel como técnicas de reorganização empresarial. Rio de Janeiro: Renovar. 482. José Edwaldo Tavares. 227 da 6. An “incorporação” is analogous to a merger and involves the combination of two or more companies into a single company. Veri ca-se que o Código Civil de 2002 trousse novas dúvidas a um instituto que se encontrava bem desenvolvido. Na incorporação. servindo as duas primeiras à concentração e a última à desconcentração societária. A deliberação para qualquer destes três tipos de técnicas de reorganização societária deve ser deliberada na forma prevista para alteração dos estatutos ou contratos sociais das respectivas sociedades envolvidas na operação. Fusão e Cisão A incorporação. uma ou mais sociedades são absorvidas por outra.75 Os próximos três organogramas mostram os tipos de incorporação.

FGV DIREITO RIO 90 . que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. da conjugação dos patrimônios.FUSÕES E AQUISIÇÕES Na fusão. 228 da 6. As sociedades que se unem se extinguem e. nasce uma nova sociedade (Art. duas ou mais sociedades se unem para formar sociedade nova.404/76).

the transaction is a “cisão parcial” (spin-o ). a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mias sociedades.76 Any rights and obligations that are not speci ed in the shareholders’ meeting authorizing the spin-o will remain with the transferring company. subject to the exceptions described in the following paragraphs.404/76).79 e term “creditor” as used in this context would include persons to whom a commercial liability is Note that the company that is spuno will not succeed to the NOLs of the company that conducts the spin-o . extinguindo-se a companhia cindida.78 If the shareholders’ meeting authorizing the spin-o provides that the spuno company will only be responsible for speci c liabilities of the transferring company. Article 233. Section 1 of the Companies Act.FUSÕES E AQUISIÇÕES Na cisão. se parcial a versão (Art. se houver versão de todo o seu patrimônio. the transaction is a “cisão total. FGV DIREITO RIO 91 . ou dividindo-se o seu capital.” In a spin-o (a “cisão parcial”). a creditor of the transferring company who noti es the transferring company within ninety days of the publication of the shareholders’ meeting authorizing the spin-o will have the right to hold the transferring company and the spun-o company jointly and severally liable as to the liabilities owed to that creditor arising prior to the date of the spin-o . 76 Article 229. constituídas para este m ou já existentes. If the transferring company transfers all of its assets and liabilities to two or more other companies and is extinguished as a result of the transaction. the liability of the transferring company and of the spun-o company is joint and several unless the shareholders’ meeting authorizing the spin-o provides otherwise. If the transferring company retains a portion of its assets and liabilities.77 With regard to the creditors of a company that conducts a spin-o . 77 78 79 Article 233 of the Companies Act. Section 1 of the Companies Act. the assets and liabilities of the transferring company are transferred to another company or companies as set forth in the shareholders’ meeting authorizing the spin-o . 229 da 6.

Tax liabilities are generally subject to a ve-year statute of limitations. a customer or a party to a contract) and persons to whom a civil liability is owed (such as the victims of torts committed by the company or its employees who have obtained a judgment against the company). Brazilian tax and labor law impose joint and several liability on the parties to a spin-o in certain cases.e.80 e prior approval requirement can be avoided if: (i) the company that issued the debentures agrees to redeem them following the spin-o or merger (the period for early redemption must last for at least six months following the spin-o or merger). they are controlled by the same holding company). and (ii) the spun-o company is jointly liable for the early redemption Os próximos dois organogramas mostram os tipos de cisão. even if the terms of the spin-o provide for an allocation of tax liability between the parties. the parties to a spin-o are jointly and severally liable for the tax liabilities of the transferring company that arise before the spin-o . FGV DIREITO RIO 92 . 80 Article 231 of the Companies Act. Although the Brazilian corporate statute gives a company the right to transfer speci c commercial or civil liabilities to another company in a spin-o (subject to the creditor protest provision described above). a bank. For example. Brazilian corporate law provides that a spin-o or merger by a company that has issued debentures that are outstanding is subject to the prior approval of the debenture holders acting at a special meeting. Brazilian labor law provides that the company that conducts the spin-o may be held liable for the labor claims of employees of the spun-o company as long as they are part of the same “economic group” (i. parcial com criação de nova sociedade (5ª Situação) e cisão parcial com incorporação de parcela cindida em sociedade já existente (6ª Situação).FUSÕES E AQUISIÇÕES owed (such as a vendor.

FGV DIREITO RIO 93 . nos casos em que é admitido. O art. a fusão e a cisão de uma companhia conduzem o acionista.A. as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. ressalvado. o credor anterior por ela prejudicado poderá pleitear judicialmente a anulação da operação. 232 dispõe que.FUSÕES E AQUISIÇÕES A incorporação. em relação ao seu crédito. mas. A companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão. sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida. desde que noti que a sociedade no prazo de 90 (noventa) dias a contar da data da publicação dos atos da cisão. qualquer credor anterior poderá se opor à estipulação. a participar de outra sociedade. fusão e cisão estão previstos na Lei das S. Na forma do parágrafo único do artigo 233. 81 Idem. ndo o prazo. prevista no artigo 233. respectivamente nos artigos 232 e 233. independentemente de concordar ou não coma operação. decairá do direito o credor que não o tiver exercido. Fusão e Cisão Os direitos dos credores em caso de incorporação. o direito de recesso. Já na cisão com extinção da companhia cindida. 81 Os Direitos dos Credores na Incorporação. o ato de cisão parcial poderá estipular que as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida serão responsáveis apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas. nesse caso. até 60 (sessenta) dias depois de publicados os atos relativos à incorporação ou à fusão.

FUSÕES E AQUISIÇÕES E ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA E AULA INÍCIO DA ELABORAÇÃO DOS CONTRATOS E DOCUMENTOS RELACIONADOS A UMA CISÃO PARCIAL COM VER SÃO DE PARTE DO CAPITAL FGV DIREITO RIO 94 .

some say yes other know-(NO longer a issue). Draft: November 3. Co. Is such transfer possible? Di erence in opinions. After December 1. [New.) to BVI J. Inc. D. 2. Co. C. Evaluation of assets. I must have been completed and quotas of New. Inc. 2009 B Brasil will amend its articles of association to increase its capital. in Spin-o . 10 of CLT — no need to sign new contracts just write change in the “carteira de trabalho”.Co. Procedure for the assessment of the value of the assets that will be transferred to New. I and New. and Sc. 2009 Partial Spin-o of XYZ PetróleoLtda. 2009 New. Deadlines: A. 14th amendment of articles of association of B Brasil approving spin-o A. I. Ltda.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO I LISTA DE QUESTÕES DA OPERAÇÃO LIST OF ISSUES RELATED TO TRANSACTION INVOLVING BK.V. Assets that will be transferred to New. (Bk. II must have been formed by SC. I must have been transferred from BK Process. Must tax return for the last 11 months be presented? YES. F. After December 1. INC. I in Spin-o . Inc. II. and BkProcess. and its quotas must have been transferred to BVI J. Co. 2009 I. 4.G. Inc. Issues related to transaction: A. Inc. Inc. C. Inc. Certi cates of good standing led with the commercial registry[JS]. Plan B in case Bk. FGV DIREITO RIO 95 . e transfer of tinted capital (capital that has not been registered with Bacen) — can B Brasil transfer all unregistered capital to New. decide on other type of transaction [Juliet Starckey] on stand bye to con rm any change] III. E. Same economical group — art. B. INC. Co. Transfer of part of the good will of B Brasil. and BK.V. Draft of powers of attorneys from Bk. Co. Transfer of personnel from B Brasil to New. (B Brasil) creating New. Draft of 14th amendment to articles. Documents needed for amendment: 1..] B. Can such assets be evaluated by their book value? YES. II merge to form G. On December 1. G.G. Still checking but probably not.Co. 3. Co. AND SC. Co.

registrations and/or licenses are obtained. Powers of attorney to represent quotaholders of GGG. Documents to be used in New.Co. I: 1. forms New. registrations and/or licenses. I C. Co. Certi cates of good standing. I 2. 3. SC. I. th IV. Co. Appointment of managers of GGGLtda. 1. D. Ltda. Co. Ltda. Co. Powers of attorney to represent quotaholders of New.Co. Terminate subcontracts as required consents. Co. seeks necessary consents. Documents to be used in merger between New. 6. 7. 2.FUSÕES E AQUISIÇÕES B. 4. Capital of GGG. FGV DIREITO RIO 96 . GGG. II. 3. Appointment of managers of New. Draft articles of association of New. I and New. Ltda. Draft articles of association of GGGLtda. 15 amendment of articles of association of B Brasil approving capital increase [JSwill con rm]. II — forming GGG Ltda. 5.

Step 3 – Owners of BdB/SC transfer ownership of newcos to JV.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO II ORGANOGRAMA DA OPERAÇÃO I.A. registrations and/or licenses. GGI 100% 0% Wes G J. BdB/SC subcontracts newcos to complete pending contracts. I Step 3 W. Inc.V.S. II FGV DIREITO RIO 97 .S. Step 6 –Terminate subcontracts as required consents. New Co. CORPORATE STRUCTURES OVERVIEW OF CHANGES U. Ltda. 70% Latin America Holding Co. B do Brasil Ltda. BdB/SC consent to merger and assignment of subcntracts to merged entity (WG) Step 5 – WG seeks necessary consents. SL BI.G.A. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------00% Step 2 BPI GGI ________________________________________________________________________ Brazil ? 4% 96% Step 1 – Owners of BdB/SC form Newcos in Brazil with identical ownership Step 2 – JV Assets transferred from BdB/SC to Newcos. 100% Wes. Step 1 New Co. U. Step 4 – Newcos merge. registrations and/or licenses are obtained. SC Ltda.

em todos os seus termos. contador. a West.. Aprovar a cisão parcial da Sociedade com a versão parcial de R$ [__] de seu patrimônio à West. Pelo presente instrumento particular. com sede nesta cidade. de 15/12/1976. brasileiro. Em virtude das deliberações acima. brasileiro. datado de [__] do corrente.404. sob as penas da lei. que haviam rmado em 28 de novembro de 2000. inscrito no CRC sob o n° [__] e no CPF/MF sob o nº [__] e [__]. [__] tendo ambos declarado. e cujos atos constitutivos encontram-se arquivados na Junta Comercial do Estado da Bahia. ____ [__] conforme procurações arquivadas na JUCERJA. Eleger o Diretores da West. por despacho de 19 de dezembro de 2000 (doravante a “Sociedade”). inscrita no CNPJ. EUA. Centro (doravante “West”) e cujo capital será integralizado mediante a transferência dos elementos ativos. contador. que passam a fazer parte da presente alteração contratual para todos os ns de direito. 5. Srs. solteiro. EUA e BK PROCESS. respectivamente.00 (um mil reais) o valor do patrimônio da sociedade a ser vertido para a WT do Brasil Ltda. BK INCORPORATED. sociedade organizada e em existência de acordo com as leis do Estado de Delaware. [__]. passa a ter a seguinte redação: CONTRATO SOCIAL DA BK DO BRASIL LTDA. com base nas acima aludidas Justi cação e Laudo de Avaliação e no balanço da Sociedade. por despacho de [__]. Srs. para [R$____] 4. em virtude de condenação criminal. entre si. com a redução do capital social da Sociedade de R$ [__]. inscrito no CRC sob o nº [__] e no CPF/MF sob o nº [__]. passivos e a provisão para a recuperação do valor líquido contábil que integram a parcela cindida da Sociedade. a Justi cação da Cisão Parcial da Sociedade.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO III ALTERAÇÃO CONTRATUAL DA BK DO BRASIL LTDA. Rati car a escolha anteriormente feita dos Peritos nomeados em 28 de novembro de 2000. que não estão impedidos de exercer o comércio ou a administração de sociedade mercantil. Aprovar a constituição da nova sociedade. casado. INC. que elaboraram o Laudo de Avaliação da parcela a ser cindida do patrimônio da Sociedade. que conclui ser de R$ 1. 6. na [__]. 3. residente e domiciliado na [__]. em [__]. [__]. Aprovar. brasileiro. e 14ª Alteração de seu Contrato Social. o referido Laudo de Avaliação dos Peritos.). consolidado nos termos desta Alteração. 15ª Alteração do Contrato Social da Bk Brasil Ltda.000. FGV DIREITO RIO 98 . sob os nºs [__] e [__]. residente e domiciliado na Rua [__]. justo e contratado o que segue: 1. ambas neste ato representadas por seu procurador. datado de [__]. em todos os seus termos. casado. inscrito no CRC sob o nº [__] e no CPF/MF sob o nº [__]. sociedade organizada e em existência de acordo com as leis do Estado de Delaware. arquivada sob o nº [__]. ca alterada a redação do Contrato Social da Sociedade que. têm. sob o nº [__]. nos termos e para os efeitos do Artigo 229 da Lei nº 6.. residente e domiciliado na [__]. assinando o seu contrato social de constituição. sob o nº [__]. ER. na [__]. Aprovar. contador. sociedade a ser constituída que terá sua sede e foro jurídico nesta Capital do Estado do Rio de Janeiro. únicas sócias da BK DO BRASIL LTDA. INC. (anteriormente denominada EV. 2.

na [__].FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO IV LAUDO DE AVALIAÇÃO Laudo de Avaliação de Avaliação Abaixo assinados: [___________________] [quali car] [___________________] [quali car] [___________________] [quali car] nomeados por todas as sócias-quotistas da BK DO BRASIL LTDA. que se constitui exclusivamente por [______] quotas. inscrita no CNPJ. para avaliarem a parcela do patrimônio da sociedade a ser vertido para [______].. com sede nesta cidade.. 13 de novembro de 2000. bem como de seus administradores para qualquer esclarecimento adicional que se faça necessário.01 (um centavo de real) cada uma. ___________________________________ ___________________________________ ___________________________________ FGV DIREITO RIO 99 . Os abaixo assinados subscrevem este laudo e permanecem à disposição das quotistas da BK DO BRASIL LTDA. sociedade a ser cindida (doravante a “Sociedade”). sob o nº [__]. declaram que o valor desse patrimônio a ser vertido. através da Justi cação datada de [______]. da Sociedade. é de [______]. calculado pelo método contábil. com valor nominal de R$ 0. Rio de Janeiro.

(3) execute an amendment to the Articles of the new company whereby that company is merged into another company or incorporates another company (“incorporação”). ou se une com outra para formar sociedade nova (fusão). com sede em Houston. Texas. ainda. [______] “GRANTEES”) with full powers and authority to represent GRANTOR. USA. being empowered to: (1) execute Amendments to the Articles of Association of Bk do Brasil Ltda.A. documentos. without limitation. merged or consolidated and the protocol for the merger or consolida- . Brasil. [______]. (4) assinar todos os livros. (b) carry out a split-off of BHB assets connected with the seismic exploration activities of the West division of BHB. (d) its Articles of Incorporation are registered with the Secretary of State of Delaware of the U. (b) its corporate existence is perpetual. a nomeação dos peritos para avaliar a parcela do patrimônio a ser transferido e o protocolo da incorporação ou fusão. represented by [______]. (c) seu objeto social é a fabricação e venda de produtos e serviços para as indústrias de petróleo. and. com plenos poderes e autoridade para representar a OUTORGANTE. conferindo aos OUTORFGV DIREITO RIO 100 SPECIAL POWER OF ATTORNEY Bk Incorporated.S. cada um por si ou conjuntamente. termos. para: (1) assinar alterações do contrato social da Bk do Brasil Ltda (“BHB”). furthermore. (b) sua existência societária é por tempo indeterminado. and creates a new limited liability company to receive those assets as part of that split-off. the justi cation for the split o . EUA. and take all actions necessary in connection with the preparation. including. mediante versão do ativo relacionado com as atividades sísmicas da divisão West da BB numa sociedade nova.S. uma sociedade por quotas com sede no Rio de Janeiro. GRANTOR hereby nominates and constitutes as its attorney-infact. e independente da ordem de nomeação. (2) assinar o contrato social ou outros documentos constitutivos da nova sociedade que absorverá o patrimônio cindido da BB. (2) execute the Articles and all other organizational documents of the new company which will receive the assets split off from BHB. e tomar todas as demais providências necessárias para o registro dos mencionados contratos sociais e alterações desses. exempli cativamente. pelo presente a rma e declara que: (a) é uma sociedade anônima devidamente constituída e existente segundo as leis do Estado de Delaware. RJ. hereby a rms and declares that: (a) it is a company duly organized and existing under the laws of Delaware.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO V PROCURAÇÃO PROCURAÇÃO ESPECIAL Bk Incorporated.. (“BHB”). U. a justi cativa da cisão. (hereinafter called “GRANTOR”). 1986. EUA. (d) seus Atos Constitutivos e Estatuto encontram-se registrados na Secretaria de Estado do Estado de Delaware. inclusive. [______] (doravante denominada “Outorgante”). (b) opera uma cisão parcial do patrimônio da BHB.A. (4) to sign all books. Brazil. com data de 3 de novembro de 1986. individually or jointly and independently of the order in which named. the naming of the experts to appraise the assets to be split o . CNPJ Nº _____ as quais: (a) aumentam o capital da BHB por um valor que não exceda [______] mediante a capitalização de dívida para com sociedades coligadas. Houston. neste ato representada por seu [______]. gás e de processamento. (3) assinar uma alteração do contrato social da nova sociedade pela qual essa sociedade é absorvida por outra ou absorve outra (incorporação). which (a) increase the capital of BHB by an amount not greater than R$ [______] through capitalization of intercompany debt. records and documents. CNPJ Nº _____. a OUTORGANTE pelo presente nomeia e constitui como seus procuradores [______] (doravante denominados “OUTORGADOS”). with its principal place of business at. e. RJ. EUA. instruments. Texas. dated November 3. execution and registration of the above mentioned Articles and Amendments. gas and process industries. a limited liability company with headquarters in Rio de Janeiro. or is consolidated with another company to create a new company (“fusão”). (c) its corporate purpose is that of manufacture and sales of products and services for the oil.

IN WITNESS HEREOF. this [______] day of [______]. giving and granting to GRANTEES full power and authority to do and perform every act necessary and proper to be done in the ful llment of this mandate. Bk Incorporated [___________] [___________] GADOS plenos poderes e autoridade para praticar e executar todo e qualquer ato que seja necessário e adequado ao cumprimento do presente mandato. may have done. e. com plenos poderes de substabelecimento e revogação. this instrument is signed in Houston. and/or transformation of the GRANTOR. (9) the issuance or authorization of checks. Texas.S. shall lawfully do. merger.A. with full powers to appoint and remove substitutes. as fully as GRANTOR might or could do. or their substitutes. incorporation. or cause to be done. fusão. drafts. and (ii) guarantees to the GRANTOR’s customers in connection with the sale of the GRANTOR’s products and services. (4) a compra. saques. e. (ii) garantias aos clientes da OUTORGANTE. venda ou arrendamento de ativos xos. pelo presente rati cando e con rmando tudo aquilo que os referidos OUTORGADOS ou seus substitutos venham a praticar ou tenham praticado em virtude deste instrumento. U. aos ____ dias de [______] de 2000. wire transfers or other withdrawal transaction. incorporação. transferências eletrônicas ou qualquer transação de retirada. including receive service of process in actions based upon company legislation. and. no que tange à venda de produtos e serviços da OUTORGANTE. this Power of Attorney shall in no way be interpreted to authorize the GRANTEE to bind the GRANTOR in any manner whatsoever with respect to transactions involving: (1) the total or partial sale of the GRANTOR. EM TESTEMUNHO DO QUE. (3) the lease of real estate. Texas. este instrumento foi assinado na cidade de Houston. is power shall expire on March 31. by virtue hereof. EUA. (5) a tomada de empréstimo ou empréstimo a terceiros de dinheiro ou oferta em penhor em garantia dos ativos da OUTORGANTE. como a OUTORGANTE o faria ou poderia fazê-lo. com exceção de: (i) garantias de rotina a agentes aduaneiros com relação a importação e exportação de produtos e serviços da OUTORGANTE. Bk Incorporated [___________] FGV DIREITO RIO 101 . e/ou transformação da OUTORGANTE. Esta procuração expira em 31 de março de 2001. inclusive receber citações em ações com base na legislação societária. de qualquer forma. 2000. 2001. hereby ratifying and con rming all that GRANTEES. Notwithstanding anything to the contrary contained herein. (6) a abertura ou encerramento de negócios da OUTORGANTE ou seus escritórios. liabilities and employees of the GRANTOR. (6) the opening or closing of the GRANTOR’s business or o ces. a presente procuração de nenhuma maneira poderá ser interpretada como autorizando os OUTORGADOS a obrigar a OUTORGANTE. Não obstante qualquer outra disposição contida neste documento. (7) a oferta de garantias a terceiros. (8) transações em litígios. (3) o arrendamento de bens imóveis. (5) the borrowing or lending of money or the pledging of assets of the GRANTOR. com a conseqüente transferência de patrimônio e funcionários da OUTORGANTE. including powers to approve the transfer of assets. em operações que impliquem: (1) a venda total ou parcial da OUTORGANTE. (2) a compra ou venda de bens imóveis. (4) the purchase. (10) the spin-o .FUSÕES E AQUISIÇÕES tion. lease or sale of xed assets. (9) a emissão ou autorização de cheques. (2) the purchase or sale of real estate. (10) a cisão. (8) the settling of litigation. (7) the making of guarantees to third parties other than: (i) routine guarantees to customs brokers in connection with the import and export of the GRANTOR’s products and services.

the undersigned authority. e na capacidade ali asseverado. known to me to be the person whose name is subscribed to the foregoing instrument and acknowledged to me that he executed the same for the purposes and in the capacity therein stated. __________________________ Notary Public in and for TEXAS ESTADO DO TEXAS CONDADO DE HARRIS PERANTE MIM. _________________________________ Notário Público para o Estado do TEXAS FGV DIREITO RIO 102 .FUSÕES E AQUISIÇÕES STATE OF TEXAS COUNTY OF HARRIS [___________] BEFORE ME. meu conhecido. tendo-me a rmado que assinou o mesmo. para os ns devidos. que sei ser a pessoa cujo nome está subscrito no instrumento precedente. nesta data compareceu pessoalmente [___________]. on this day personally appeared [___________]. o abaixo-assinado Notário Público.

com sede em. para que os benefícios decorrentes destas economias sejam repassados aos clientes das Sociedades. a Bk. de 1999. O Processo de Reorganização inclui. doravante denominadas. na (doravante “Bk”) e Ltda. Sas.. Av. na qualidade de diretores das sociedades Bk do Brasil Ltda. conforme se veri ca das anexas Alterações dos Contratos Sociais (documentos 1 e 2.. À Petróleo Brasileiro S. — Petrobras. (iii) aprimorar a qualidade do atendimento aos clientes das Sociedades. Prezados Senhores. Texas. respectivamente. Rio de Janeiro.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VI CARTA À PETROBRAS Rio de Janeiro. República do Chile. as “Sociedades”). sócias-quotistas da Bk e S.A. respectivamente). O principal benefício resultante do Processo de Reorganização será o fato dos atuais clientes da Bk e da S poderem negociar com uma só sociedade. na (doravante “S”) (Bk e S. e. RJ GETAG At. o que segue: A Bk e a S estão passando por uma reestruturação societária (doravante o “Processo de Reorganização”). (iv) melhorar o aproveitamento dos recursos humanos das Sociedades. O Processo de Reorganização decorre das reorganizações societárias ocorridas. FGV DIREITO RIO 103 . (ii) obter economias de escala. n° 65. 2° andar. Vimos. EUA (doravante “Bk Inc. que exercerá todas as atividades previstas no objeto social da Sr.: Alterações Societárias da Bk do Brasil Ltda.. com sede nesta cidade. — Petrobras (doravante “Petrobras”) e outros clientes. e West. à nível mundial.”) e West Inc. em conjunto.A. informar para ao nal requerer a V. EUA (doravante “West”). o Processo de Reorganização trará benefícios diretos à Petroleo Brasileiro S. Os motivos para a realização do Processo de Reorganização da [ ] são os seguintes: (i) acompanhar as aludidas reorganizações ocorridas na Bk Inc. Ainda. Houston Texas. com sede nesta cidade. devidamente arquivadas na Junta Comercial do Rio de Janeiro. por meio desta. nas sociedades Incorporated. Sr [___________] Ref. haja visto que facilitará a administração dos contratos em vigor rmados entre a Petrobras e a Bk/S. com sede em.

para quaisquer esclarecimentos adicionais julgados necessários. Sas. conforme mencionado acima. outrossim. que ainda estejam em vigor. que ora serão transferidos à Bk. Colocamo-nos à inteira disposição de V. Esclarecendo. S Ltda. Sas. de forma que os mesmos sejam cedidos pela S a Bk (doravante a “Cessão”). vimos requerer a V. sendo que a data efetiva da Cessão será 30 de dezembro de 1999. FGV DIREITO RIO 104 . que se dignem de aditar todos os contratos rmados entre a Petrobras e a S. Bk do Brasil Ltda. a S e a Bk são ambas sociedades do mesmo grupo econômico.FUSÕES E AQUISIÇÕES Por todo o exposto. Atenciosamente. sendo que as mesmas continuarão solidariamente responsáveis pelo adimplemento de todos os contratos rmados com a S. haja visto que. que a Cessão não trará qualquer prejuízo a Petrobras.

.3. pela companhia. discutir e votar o P S. conferindo poderes à Diretoria para a prática de todos os atos necessários à efetivação da incorporação da parcela cindida da referida __ S.2. Apreciar a J de S. Assembléia realizada no dia.5. na cidade de ______. CNPJ nº __________ NIRE ______________ I— D . de incorporação. — T __. nas bases e condições constantes do Protocolo rmado. COMO FA CULTA O ART.A.A. PARÁGRAFO 1º. na Rua ___. FGV DIREITO RIO 105 . IV. DA LEI Nº 6. 130. da empresa especializada que. conforme assinaturas apostas no livro de presença. — T __. Examinar e deliberar sobre o respectivo laudo de avaliação. IV. IV. Compareceram à assembléia acionistas representando 100% (cem por cento) do capital social. — T __. nº __. rmado pela companhia e pela ___ IV. às __ horas. da parcela cindida IV. cará encarregada de proceder à avaliação da parcela cindida do patrimônio de ___ S. REALIZADA EM LAVRADA SOB A FORMA DE SUMÁRIO. — T __. II— C P : II. pela companhia.1.404/76 . Deliberar sobre a incorporação.A.A. Estado de ______. : I.A.1. — T __. de parcela cindida de __ S. feita pelos administradores da companhia.1. na forma da legislação em vigor. na sede social.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VII ATAS DE AGE APROVANDO A INCORPORAÇÃO ATA DE ASSEMBLÉIA GERAL EXTRAORDINÁRIA DE TELE__ CELULAR S.A. III — M P S IV — O : : : : . Rati car a escolha.4. Examinar.

FUSÕES E AQUISIÇÕES IV. como empresa especializada. com a emissão de ____ ações ordinárias e ______ ações preferenciais de classe B. Os acionistas aprovaram o P eaJ que os administradores da sociedade haviam rmado.A. a serem atribuídas aos acionistas de T _____ — T __. anteriormente feita pelos administradores da sociedade.6. Os acionistas aprovaram a incorporação da parcela cindida de T __ S.A. — T __. Eleger os membros do Conselho Fiscal da companhia.A. que ca fazendo parte integrante desta ata como Anexo nº 03. Apreciar a renúncia dos membros do Conselho de Administração da companhia. proceder à avaliação da parcela cindida do patrimônio líquido de __ S. documentos esses que se constituem em Anexos de nºs 01 e 02 da presente ata de assembléia geral.1.4. V — DELIBERAÇÕES ADOTADAS: V. presente na sede da companhia. apresentando o laudo que lhe foi previamente solicitado pela administração da sociedade. tendo em vista os valores contábeis registrados nas demonstrações nanceiras da referida companhia. FGV DIREITO RIO 106 . V. Deliberar sobre a alteração do estatuto social da companhia.A. em conseqüência. para re etir as decisões adotadas pela presente assembléia geral da companhia. de espécie idêntica às de que é titular na mesma sociedade cindida. Os acionistas aprovaram os números constantes do referido laudo de avaliação que atribui o valor de R$ __ à parcela cindida do patrimônio líquido de ______ __ S. Dito laudo. — T __. notadamente a subscrição do aumento do capital social no valor de R$_______. As ações de emissão da companhia. — T __. resultantes do aumento de capital decorrente da incorporação. na proporção da participação deles no capital social da mesma T __ S. — T __ passarão a ser negociadas sem direito ao recebimento das ações de emissão da companhia.sendo certo que cada um dos acionistas da sociedade cindida receberá ações de emissão de T __ S. de A A S/C para.A. V. eles autorizaram os administradores da sociedade a adotar todas as providências necessárias a sua implementação.2.A. IV. a se efetivar nas bases e condições constantes do P recém aprovado.7. IV. foi examinado e aprovado pelos acionistas. V. Os acionistas rati caram a escolha. levantadas em. elegendo seus substitutos e estabelecendo o valor da remuneração dos administradores da companhia. serão emitidas em favor das pessoas (físicas ou jurídicas) que forem acionistas de T __ S.A. foi admitido à reunião. 3.8. O representante daquela empresa especializada. — T __. — T __ no primeiro dia útil posterior àquele em que car decidido que as ações de emissão da referida T __ S.

podendo a mesma ser supervenientemente alterada pela legislação ou por ato do Exmo. 3 o do Decreto-Lei no 2.7. a serem atribuídas aos acionistas de _____ __ S. Os acionistas conferiram à Diretoria da companhia poderes para a prática de todos os atos necessários à efetivação das deliberações ora adotadas.FUSÕES E AQUISIÇÕES V. Em decorrência das deliberações tomadas é alterado o Estatuto Social da companhia. Presidente da República. __. __. V. Laudo de Avaliação VI. respectivamente. V.1. ou de órgãos do Poder Executivo que tenham atribuição para sua xação. com mandato até a AGO a ser realizar no ano de 1999. que haviam sido eleitos. à Diretoria da empresa. VI — DOCUMENTOS ANEXOS: VI. de 4 de fevereiro de 1994. Foram rati cados e aprovados todos os atos praticados pelos administradores ora substituídos. Sr. de 15 de abril de 1997.2 Justi cação VI. adaptando-se no curso do exercício social. Protocolo VI. como suplentes. observadas as condições estabelecidas na Lei no 9. __ e __ e dos Srs.001. __ e __. Foram eleitos para integrar o Conselho Fiscal da companhia.A.6.9.957. que passa a prevalecer com a redação constante da Minuta previamente distribuída aos acionistas.10. combinado com a Lei no 8852. A Assembléia Geral tomou ciência da renúncia dos Srs. os Srs. O Presidente da mesa. os níveis dessa remuneração de forma a atender às variações decorrentes dos referidos atos e determinações governamentais. em conformidade com a manifestação de voto emitido pelo acionista majoritário (alíneas __ e __) propôs a xação da remuneração dos membros dos Conselhos Fiscal e de Administração em 10% daquela que. __. para integrar o Conselho de Administração.355. especialmente aquelas referentes à emissão das novas ações da companhia.3. como membros efetivos e os Srs. V. de 27 de agosto de 1987. for paga.4. __ e __. da mesma data.480-29. com mandato até a AGO do ano de 2. e até a próxima AGO. e com os artigos 11 e 16 da Medida Provisória no 1. — T __. V. e no Decreto no 1. como substitutos. __ e __ (quali car). agradecendo-lhes pelos serviços prestados. de 12 de julho de 1996.8. membros do Conselho de Administração e da Diretoria da companhia na sua fase inicial de atuação. no mesmo período. V. Propôs ainda a remuneração da Diretoria nos termos do art. foram eleitos. __ e __.5. em média. e que se constitui em Anexo nº 04 da presente Ata. As deliberações foram tomadas por unanimidade. os __. Estatuto Social consolidado FGV DIREITO RIO 107 .229.

FGV DIREITO RIO 108 . P J __ Celular S. da Lei nº 6. __. como faculta o art.A. LG . — Tele_. lavrada no livro próprio da sociedade. CNPJ Nº __________________ NIRE Nº ______________________ I — Data. R _________. E _______.. vai assinada pelos presentes. A presente é cópia el da ata da Assembléia Geral Extraordinária de T S. __ __. D O E ____. __ C - S Ata da Assembléia Geral Extraordinária de Telecomunicações de ____ S.404/76).FUSÕES E AQUISIÇÕES Nada mais havendo a tratar. Estado de ____. ________.A. § 1º.A. º __. __ . 30 de janeiro de 1998. IV — Composição da Mesa: Presidente — ________________ Secretário — ________________ V — Ordem do Dia: . A . . lida e achada conforme. III — Presença — C __ (__ ) P . realizada no dia (Lavrada sob a forma de sumário. lavrada a presente ata. Hora e Local: A _____. II — Avisos de Convocação: O J ___. E ______. __ __ __. 130. que. foi encerrada a sessão.

O Arthur Andersen S/C . . - . 4. . O ____ . . - FGV DIREITO RIO 109 . . . __ Celular S..A. . O R _______ .FUSÕES E AQUISIÇÕES . P O __ Celular S. J . . .. . - Protocolo . . . . . C .V . . F . . . . __ Celular S. . . . .A. . . . . Justi cação - .. 5. .A. __ Celular S. Os F . __ VI — Deliberações: P : .. C .A.

Justi cação VII. . . ___. Assinaturas: ___________________________ Presidente da Assembléia ___________________________ Secretário da Assembléia Acionistas: __________________________________________________ __________________________________________________ N P S A . ____ (___) . __. ____ (__) ” . __. _____. - FGV DIREITO RIO 110 .A. __ Celular S. O : “A . Laudo de Avaliação Encerramento: A . . . 8.2.A. . . R ____. A __ Celular S. E ___.3. (___) T “__”. . R ____ “__” __ Celular S. F .FUSÕES E AQUISIÇÕES . —O R ____. . .1. VII — DOCUMENTOS ANEXOS: VII.A. Protocolo VII.

______ of the National Privatization Council.FUSÕES E AQUISIÇÕES F TEXTOS DE APOIO MEMORANDUM From: Re: Date: Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo Privatization. involves the following corporate transformations: (i) a “cisão parcial” of ______ to create ______. Brazilian Corporate Law Requirements 1998 Issues Discussed: What aspects of Brazilian corporate law will control the re-organization of and prior to the sale of the stock of ___________? Have _________ and _________ complied with those requirements? Summary Conclusions: Brazilian corporate law imposes various requirements in connection with the proposed re-organization of _____ and _______. (ii) a “cisão parcial” of ______ to create (which will be the holding company of ______). as set forth in Resolution No. It is impossible to evaluate the ______ spino of ______ and the merger between and for compliance with Brazilian corporate law until the related documents have been provided by and reviewed by counsel. including shareholder approvals. corporate law. Set forth below is a brief discussion of the relevant features of Brazilian corporate law related to “cisão” and “incorporação.” e discussion also evaluates ______ compliance with the relevant requirements of Brazilian corporate law in connection with the ______ spin-o . the requirements of Brazilian corporate law regarding the spin-o have been satis ed. Based on a review of the shareholder actions authorizing ’s spin-o of ________________. and (iii) an “incorporação” of ______ into ______ (with the resulting entity to be called ______). valuation of the a ected companies by outside experts and special procedures intended to protect creditors.S. Discussion e proposed privatization of ______. dissenters’ rights (in the context of the proposed merger). Each of these corporate transactions is governed by Brazilian corporate law. which di ers in a number of ways from analogous U. although the period for creditor protest has not expired. FGV DIREITO RIO 111 .

85 In the ______ spin-o . a customer or a party to a contract) and persons to whom a civil liability is owed (such as the victims of torts committed by the company or its employees who have obtained a judgment against the company).83 If the transferring company retains a portion of its assets and liabilities. 82 83 84 Article 229 of the Companies Act. If the transferring company transfers all of its assets and liabilities to two or more other companies and is extinguished as a result of the transaction. 85 86 87 Article 233 of the Companies Act. Article 229. a creditor of the transferring company who noti es the transferring company within ninety days of the publication of the shareholders’ meeting authorizing the spin-o will have the right to hold the transferring company and the spun-o company jointly and severally liable as to the liabilities owed to that creditor arising prior to the date of the spin-o . that transfer is a “cisão parcial. where one of the combining companies survives and all others are extinguished.82 A “cisão” is an operation by which a corporation transfers a part or all of its assets and liabilities to one or more existing companies or companies incorporated for that speci c purpose. Note that the company that is spuno will not succeed to the NOLs of the company that conducts the spin-o . Note that tax loss carry-forwards (“NOLs”) of the extinguished company are not transferred to the surviving company.” In a spin-o (a “cisão parcial”). ______ will survive the transfer of a portion of its assets to ______. that transaction is also a “cisão parcial. the assets and liabilities of transferred to were described in Chapters I through IV of the “Justicação de Cisão” (Reasons for Spin-O ) contained in the minutes of the ______ General Extraordinary Meeting of Shareholders of ______ (the “______ Meeting”).84 Any rights and obligations that are not speci ed in the shareholders’ meeting authorizing the spin-o will remain with the transferring company.87 e term “creditor” as used in this context would include persons to whom a commercial liability is owed (such as a vendor. FGV DIREITO RIO 112 . the transaction is a “cisão parcial” (spin-o ). Section 1 of the Companies Act. Section 1 of the Companies Act. For example.” According to Resolution No. the liability of the transferring company and of the spun-o company is joint and several unless the shareholders’ meeting authorizing the spin-o provides otherwise. With regard to the creditors of a company that conducts a spin-o . of the National Privatization Council. the transaction is a “cisão total.” Since ______ survived the transfer of its generation assets to ______. 1998. the “Justi cação de Cisão” speci ed the commercial and civil liabilities to be retained by and those to be transferred to ______.FUSÕES E AQUISIÇÕES Corporate Combinations: Incorporação and Cisão An “incorporação” is analogous to a merger and involves the combination of two or more companies into a single company. Accordingly. the assets and liabilities of the transferring company are transferred to another company or companies as set forth in the shareholders’ meeting authorizing the spin-o . Although the Brazilian corporate statute gives a company the right to transfer speci c commercial or civil liabilities to another company in a spin-o (subject to the creditor protest provision described above). e 90-day period for creditors to give notice in order to hold jointly liable with will expire on April 19. a bank. Article 233. e surviving company is the successor to the rights and obligations of the company or companies that are extinguished in the combination.86 If the shareholders’ meeting authorizing the spin-o provides that the spun-o company will only be responsible for speci c liabilities of the transferring company. In the case of the spin-o . subject to the exceptions described in the following paragraphs. the parties to a spin-o are jointly and severally liable for the tax liabilities of the transferring company Article 227 of the Companies Act. Brazilian tax and labor law impose joint and several liability on the parties to a spin-o in certain cases.

As is mentioned in the preceding paragraphs. the minutes of the 100th Meeting included the terms of the proposed spin-o .______% of the outstanding stock of ______. At the ______ Meeting. according to the minutes of the meeting. e ______ spin-o received the approval of a majority of the shareholders of at the Meeting.88 If ______ or ______ has any outstanding debentures (which fact has yet to be con rmed). Brazilian corporate law provides that a spin-o or merger by a company that has issued debentures that are outstanding is subject to the prior approval of the debenture holders acting at a special meeting. In the case of the ______ spin-o . Brazilian labor law provides that the company that conducts the spin-o may be held liable for the labor claims of employees of the spun-o company as long as they are part of the same “economic group” (i. ______ Consultoria Fiscal was appointed to prepare an appraisal of the assets and liabilities being transferred to ______. Such appraisal must then be presented to the shareholders at a subsequent meeting of shareholders.” the transaction must be proposed at a shareholders’ meeting by the company’s management or by the shareholders.e. e appraisal was presented and approved at the 1st General Extraordinary Meeting of Shareholders of ______ (the “______ Meeting”). Tax liabilities are generally subject to a ve-year statute of limitations. unless the articles of incorporation provide for a greater number. then the spin-o s of ______ and ______ are subject to the prior approval of the debenture holders. A spin-o or merger transaction is subject to approval by a majority of the shareholders entitled to vote.FUSÕES E AQUISIÇÕES that arise before the spin-o . owns ______. type and class of any shares to be provided to the current 88 Article 231 of the Companies Act. even if the terms of the spin-o provide for an allocation of tax liability between the parties. e proposal was approved by which. the spin-o proposal was presented at the 100th Meeting by the board of directors of ______. they are controlled by the same holding company). Please see the other memoranda prepared by this o ce for a speci c discussion of labor and tax issues related to the privatization. and (ii) the spun-o company is jointly liable for the early redemption. FGV DIREITO RIO 113 . A merger or spin-o proposal must set forth the terms of the merger or spin-o . Until the privatization. which is not the case with the ______. employees of ______ will be able to maintain labor claims directly against ______. Procedures Required for “Cisão” or “Incorporação” In order to accomplish a “cisão” or “incorporação. ______ and Eletrosul will be part of the same economic group because they are both controlled by ______. At a shareholders’ meeting to consider a merger or spin-o . Despite the allocation of liability for labor claims set forth in the Meeting. e prior approval requirement can be avoided if: (i) the company that issued the debentures agrees to redeem them following the spin-o or merger (the period for early redemption must last for at least six months following the spin-o or merger). A merger or spin-o proposal presented for shareholder approval must include the following: (i) the number. the shareholders must appoint appraisers to determine the value of the company being acquired (in the case of a merger) or the value of the assets that are being spun-o .

those conditions must also be described in the merger or spin-o proposal.91 As to those requirements described above that were applicable to the spin-o .” the assets and liabilities that will be allocated to each party to the “cisão. (iii) a summary of the capital structure of the companies that will survive the proposed transaction. (iii) the appraisal of the assets and liabilities to be transferred to ______ will be based on accounting principles (which principles were described by ______ Consultoria Fiscal in its appraisal presented at the ______ Meeting). or changes to the existing articles of incorporation. with a corresponding increase in the capital of ______. (vi) the proposed articles of incorporation. ______ Meeting provided shareholders with the required information. and (vii) if the “cisão” or “incorporação” is subject to any conditions (e. In addition to the information described above. ______ and any changes in the value of the assets and liabilities of between that date and the date of the spin-o will be credited to or debited against the appropriate accounts of ______ and ______. e spin-o proposal. Brazilian corporate law provides that shareholders must also be provided with the following information when considering a spin-o or merger: (i) the reasons for the transaction and the advantage that the company will derive from the transaction. (v) the capital of ______ will be decreased by R$66. (ii) in the case of a “cisão.64.884. conditions that the parties to the transaction may have negotiated). the amounts proposed to be paid to dissenting shareholders. FGV DIREITO RIO 114 .” (iii) the basis on which the appraisal of the acquired company or the assets and liabilities to be spun o will be calculated. Article 264 of the Companies Act. (vi) the proposed articles of incorporation of ______ were those set forth in the minutes of the 101st Meeting. the ratio of shares to be provided to the minority shareholders of the controlled company in exchange for their shares. (iv) the e ective date of the appraisal will be November ______. as well as the method of determining the shares to be provided to such shareholders. (ii) the shares that the holders of preferred stock will receive and the reasons for any modi cation of their rights. that will be necessary to accomplish the transaction.g. (ii) the generation assets and certain speci ed liabilities of ______ will be transferred to ______. shares of common stock. which was not applicable) was met at the 0 0th or the General Extraordinary Meetings of the Shareholders of ______. included the following terms: (i) will issue 42.FUSÕES E AQUISIÇÕES shareholders as a result of the corporate change. Article 225 of the Companies Act.694. and the e ect of changes in the net worth of the entities between the date of the appraisal and the consummation of the corporate change. the date as of which the appraisal will be made. as appropriate.89 Each of these conditions (other than the treatment of commonly held shares. as set forth at those meetings. to be distributed to the shareholders of ______ in the same number as their respective holdings of ______ stock.90 and (v) in the case of the merger of a controlled company into a controlling company. which ratio must be based on an appraisal of the market value of both companies. (v) either the value of the capital of the companies to be created or the amount of the increase or decrease of the capital of the companies that are parties to the transaction. using the same method of appraisal and the same valuation date. Shareholders at that meeting were advised that the spin-o of Gerasul was part of a federally mandated 89 90 91 Article 224 of the Companies Act. and (vii) to our knowledge. no additional conditions to the ______ spin-o were imposed by ______. (iv) the treatment of shares that either of the companies holds in the other. (iv) in the case of a merger.

Section 5 of the Companies Act. Similarly. it is our conclusion that the spin-o was properly authorized and approved by the shareholders of ______ and has otherwise satis ed the requirements of Brazilian corporate law. an analysis of the proposed merger of ______ into ______ can be made after the minutes of the relevant shareholders’ meetings are provided by ______ and reviewed.92 Each of the shareholders of ______ received a number of shares of Gerasul stock equal to the number of shares of stock held by that shareholder. it should be noted that Brazilian corporate law provides dissenters’ rights in the event of a merger. additional dissenters’ rights are available. 92 FGV DIREITO RIO 115 . the rights of dissenters to that merger will be analyzed. and assuming that ______ had no outstanding debentures. In the case of a merger involving two companies where one company has control of the other (as will be the case in the ______ / ______ merger). the articles of incorporation of and of the minutes of the ______ and ______ Meetings. Article 229. An analysis of the spin-o by may be provided once the minutes of the relevant shareholders’ meetings are available from and have been reviewed. If the issuance of stock is not proportional.FUSÕES E AQUISIÇÕES privatization program of which Eletrosul is a part. including those who will receive non-voting stock. e period for creditor noti cation will remain open until ______ 19. Particular Provisions Regarding Incorporação With regard to the proposed merger of ______ and ______. Once the terms of the ______ / ______ merger are available. Particular Provisions Regarding “Cisão” e Brazilian corporate law requires that the shares to be issued to shareholders in a “cisão” must be issued on a proportional basis to their shares of stock in the transferring company. the lack of proportionality must be approved by all of the shareholders who will receive shares. and were also advised of the proposed capital structure of Gerasul and Eletrosul following the spin-o . Conclusion Based on a review of the Brazilian corporate statute. ______.

Entre as principais estratégias de defesa contra aquisições hostis estão: a) vantagens estatutárias para os atuais acionistas subscreverem mais ações novas a preços diferenciados. Vencido o prazo de subscrição. O objetivo da poison pill é tornar as ações de uma companhia menos atrativas. os bônus caducam. 93 FGV DIREITO RIO 116 . Os acionistas da companhia gozam de preferência para subscrever a emissão de bônus. H QUESTÕES DE CONCURSO 1) O que signi ca incorporação de sociedades? 2) Surge nova sociedade quando ocorre incorporação? 3) O que é o protocolo.000 Perguntas e Respostas de Direito Comercial. Título nominativo negociável que confere a seu titular. Os bônus de subscrição serão alienados pela companhia ou por ela atribuídos. Com a utilização das estratégias de poison pill. como vantagem adicional. aos subscritores de emissões de suas ações ou debêntures. Até o vencimento. O direito será exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de subscrição das ações. direito de subscrever ações do capital social em prazo determinado.” Citação: CRETELLA JÚNIOR. b) emissão de ações preferenciais resgatáveis com prêmios de reembolso em caso de aquisição hostil. e pode chamar a atenção de novos investidores pro ssionais. José e CRETELLA NETO. Todos estes cuidados são ocasionados pela possibilidade de aquisições não desejadas em companhia com ações pulverizadas. A instituição custodiante deve ser autorizada por órgão similar à CVM — Comissão de Valores Mobiliários. Bônus de Subscrição. no país de origem dos valores mobiliários.FUSÕES E AQUISIÇÕES G GLOSSÁRIO BDR — Brazilian Depositary Receipt.000 Perguntas e Respostas de Direito Comercial. para eventuais adquirentes hostis. O certi cado ca em custódia em instituição custodiante. Quando o estatuto prevê estratégias desse tipo com uso de emissões de títulos de crédito. ou assemelhada. várias perguntas foram reproduzidas do livro “1. 1. Rio de Janeiro. Editora Forense. Certi cado representativo de valores mobiliários de emissão de companhia aberta. Poison Pill. formada pela fusão de outras?93 Nas seções “Questões de Concurso”. Isso encarece e di culta a iniciativa do novo adquirente. 2007. Nestas companhias. Certi cado de Depósito de Valores Mobiliários. para prestar serviços de custódia. a qualidade da gestão é que determinará o valor das suas ações. relativamente à incorporação? 4) O que deve constar do protocolo? 5) O que signi ca fusão de sociedades? 6) O que sucede aos direitos e obrigações da nova sociedade. (pastilha de veneno) Conjunto de estratégias utilizadas por companhias para desencorajar aquisições hostís de ações por parte de outras companhias ou investidores. a administração busca maior estabilidade na gestão da companhia. a um preço xado. nas condições constantes do certi cado. com sede no Exterior e emitido por instituição depositária no Brasil. 12ª Edição. da presente apostila. se o estatuto não a atribuir ao conselho de administração. os bônus podem ser comprados e vendidos em Bolsa de Valores. José. A deliberação sobre emissão de bônus de subscrição compete à Assembléia Geral. a iniciativa ganha o nome de “macaroni defense”. EnFin. c) obrigar quem compre determinada participação acionária a fazer oferta pública para adquirir as demais participações.

ARAGÃO. COELHO.FUSÕES E AQUISIÇÕES 10. Leitura Complementar FILHO. é extinta. TEPEDINO. ou outras.1. 2009. Manual de Direito Comercial. Direito das Companhias. sociedade. Cápitulo 5. AULA 11: CISÃO PARCIAL. 1741 a 1815. se parcial a versão (Art. José Luiz. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica CASTRO. Ricardo. O Trespasse para subsidiária (Drop Down). Páginas 53. Drop Down e Venda de Estabelecimento. extinguindo-se a companhia cindida. “Na cisão. Leandro Santos. com criação de nova sociedade e com incorporação em parcela cindida em sociedade já existente: FGV DIREITO RIO 117 . Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. a cisão se con gura quando uma companhia transfere parcelas do seu patrimônio para outra sociedade criada no procedimento de cisão ou já existente. Páginas 55 a 72. Volume II. Páginas 57 a 81.404/76). ou dividindo-se o seu capital. em conseqüência dessa transferência. constituídas para este m ou já existentes. 229 da 6. se houver versão de todo o seu patrimônio. é aquela na qual a companhia cindida retém parcelas de seus ativos e responsabilidades e transfere as demais para outra. Monteiro. — Coordenação. C ROTEIRO DE AULA: Cisão Parcial Como já exposto acima. Esta pode ser feita por meio de uma cisão total ou parcial. Rodrigo R.” Os organogramas a seguir mostram como se dá a cisão parcial. A cisão parcial. no capítulo 9. A cisão total é aquela na qual a sociedade cindida transfere todos os seus ativos e responsabilidades para duas ou mais sociedades e. por sua vez. Fábio Ulhoa. a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades. DROP DOWN E VENDA DE ESTABELECIMENTO A EMENTÁRIO DE TEMAS Estudo comparado entre Cisão Parcial.

A empresa. ou por sociedade empresária”.FUSÕES E AQUISIÇÕES Venda de Estabelecimento O Código Civil brasileiro prevê o estabelecimento nos seus artigos 1142 a 1149.142. por empresário. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado. 1. para exercício da empresa. segundo Bulhões Pedreira e Alfredo Lamy. “é espécie de unidade de produção coletiva que se distingue das demais do mesmo gênero por três notas características: produz bens econômicos destinados à venda no mercado. “Art. seu grupo social é FGV DIREITO RIO 118 .

salvo in questo caso la responsabilità dell’alienante. ou seja. 2556 Imprese soggette a registrazione: Per le imprese soggette a registrazione (2195. Art. 1. Direito das Companhias. no caso de o vendedor não manter ativos su cientes para cumprir as suas obrigações. o capital. de uma visão equivocada. in forma pubblica o per scrittura privata autenticata. Em primeiro lugar. pois o empresário articula todos os fatores de produção. Art. 100-5). devono essere depositati per l’iscrizione nel registro delle imprese. previsto no Código Comercial Francês em seus artigos 141-1 a 141-22. O estabelecimento no direito brasileiro corresponde ao “fonds the commerce”. o usufruto ou arrendamento do estabelecimento. A produção e a circulação de bens e serviços consistem na fabricação de produtos e mercadorias e a transferência dos mesmos do produtor para o consumidor. Manual de Direito Comercial. Manual de Direito Comercial. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. por integrar o patrimônio do empresário. a venda de um estabelecimento só será e caz perante terceiros depois de feito o registro no Registro Público de Empresas Mercantis no local da sede do vendedor e após a publicação no Diário O cial. Fábio Ulhoa conceitua estabelecimento como o conjunto de bens necessários para a realização da atividade empresarial95. a alienação do estabelecimento empresarial está sujeita à observância de cautelas especí cas. André Luiz Santa Cruz. pois tem a intenção de gerar lucro para quem a exerce. à pessoalidade e ao monopólio das informações.144. nei confronti dei terzi. regulado no Código Civil Italiano em seus artigos 2555 a 2562. Tuttavia il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all’alienante (att. se sussiste una giusta causa. 107. A Sociedade Anônima é considerada uma sociedade empresária independentemente do seu objeto social.” Fábio Ulhoa Coelho. “Curso de Direito Empresarial” . Aqueles que não se opuseram a venda no prazo de 30 dias a partir da noti cação. 2010. 99 FGV DIREITO RIO 119 . Art. FILHO. A atividade empresarial é econômica. Ademais. 2559 Crediti relativi all’azienda ceduta: La cessione dei crediti relativi all’azienda ceduta. 20ª edição. 1. 95 Art. l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale (2112.4ª edição. 2555 Nozione: L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore (2082) per l’esercizio dell’impresa. salva l’osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda (1350) o per la particolare natura del contratto (162. antes da venda ser concluída. Ocorre que a lei sujeita a alienação do estabelecimento empresarial à anuência de seus credores.144)96. de acordo com o artigo 1.FUSÕES E AQUISIÇÕES formado por empresário e empregados e os riscos de sua atividade são assumidos pelo empresário” 94. 2573) o il godimento dell’azienda devono essere provati per iscritto (2725). dal momento dell’iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese. numa primeira leitura. a mão-de-obra. José Luiz. Enquanto não providenciadas essas formalidades. De acordo com os artigos 966 e 982 do Código Civil brasileiro. anche in mancanza di noti ca al debitore o di sua accettazione (1265 e seguente). 96 Fábio Ulhoa Coelho.99 O artigo 1.144: O contrato que tenha por objeto a alienação. os insumos e a tecnologia. 20ª edição. ao local onde o empresário exerce sua atividade empresarial. ha e etto. página 58. Tendo em mente o conceito de empresário. I contratti di cui al primo comma. 2558 Successione nei contratti: Se non è pattuito diversamente. e à “azienda”. e não tiveram o seu crédito pago. O empresário tem sobre o estabelecimento empresarial a mesma livre disponibilidade que tem sobre os demais bens do seu patrimônio. que a lei criou com vistas à tutela dos interesses dos credores de seu titular. que corresponde tãosomente ao sentido coloquial que ela possui para as pessoas em geral”98 Desse modo. e de publicado na imprensa o cial. Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento. 2200) i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà (2565. 2009.” 97 André Luiz Santa Cruz Ramos complementa o entendimento sobre o conceito“A expressão estabelecimento empresarial parece se referir. 782). ou da sociedade empresária. o autor ressalta que “o estabelecimento empresarial. só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário. Para que seja totalmente garantida a responsabilidade sobre o pagamento das dívidas do vendedor anteriores a venda. o comprador deverá. 97 RAMOS. Trata-se todavia. que representa apenas a noção vulgar da expressão. Volume II. 94 “Complexo de bens reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade econômico. 2610). poderão apreender alguns dos ativos do estabelecimento. É organizada. Pág. é também garantia dos seus credores. 98 “Art. Le stesse disposizioni si applicano anche nei confronti dell’usufruttuario e dell’a ttuario per la durata dell’usufrutto e dell’a tto. a alienação não produzirá efeitos perante terceiros. Página 53. Por essa razão. no Registro Público de Empresas Mercantis. “considera-se empresário quem exerce pro ssionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” e “considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário”. É o local onde a atividade da empresa é realizada. O pro ssionalismo está associado à habitualidade.145 100 do Código Civil Brasileiro prevê que os credores deverão ser noti cados sobre a venda do estabelecimento. nel termine di trenta giorni. Editora Jus Podium. a cura del notaio rogante o autenticante. o contrato de alienação deve ser celebrado por escrito para que possa ser arquivado na Junta Comercial e publicado pela imprensa o cial (CC art. página 58.

desde que regularmente contabilizados. nos termos do artigo 129. podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência. ou fazer a noticação à eles. desde que regularmente contabilizados. em acordo com o artigo 1147 106. o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento das dívidas anteriores à transferência.108 No Decreto-Lei nº 2. continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano. ou do consentimento destes. o comprador deverá noti car os devedores sobre a venda do estabelecimento. se esso si estende ai crediti relativi alla medesima.146. quanto aos outros. especialmente se o vendedor estiver passando por di culdades nanceiras. Por outro lado. inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta. se ocorrer justa causa. o vendedor do estabelecimento que possui outros estabelecimentos similares aquele sendo vendido. com fundamento no artigo 94. c. isto é. devidamente revisado pelo contador e por um representante legal do vendedor. trespasse é “todo e qualquer negócio jurídico pelo qual seja transmitido de nitivamente.” Fábio Ulhoa Coelho. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência. em trinta dias a partir de sua noti cação. 103 104 Além disso. Isso trará conseqüências negativas para o vendedor: o seu crédito será negativamente afetado pelo fato do comprador descon ar que o vendedor possa ser insolvente. a partir.” “Art. 105 Vale ressaltar que o estabelecimento adquirido mediante lance dado em leilão promovido em processo de recuperação judicial ou falência não obriga o adquirente pelas obrigações do alienante.” 103 “Podem as partes do contrato de alienação de estabelecimento estipular 104 FGV DIREITO RIO 120 . o melhor a ser feito é o vendedor obter o prévio consentimento dos credores para a venda do estabelecimento. da publicação. um estabelecimento comercial. como uma unidade. a responsabilidade do alienante. Assim. traduzem o termo drop down como “trespasse para subsidiária”. o vendedor deverá manter um registro contábil em separado para as obrigações do estabelecimento e um extrato de tal registro. 101 Drop Down Alguns autores. 101 Assim. Por último. ressalvada. O verbo trespassar signi ca transpor/transferir algo para terceiro. podendo o estabelecimento empresarial ser reivindicado das mãos de seu adquirente. 1145: Se ao alienante não restarem bens su cientes para solver o seu passivo. III. 102 “Art. Assim.” 100 Art. porque na cessão os direitos são tranferidos. de modo expresso ou tácito. de acordo com o artigo 1146 do Código Civil. vindo a falir. da data do vencimento. para que estes não possam alegar boa-fé no pagamento da dívida ao vendedor. a e cácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores. os credores noti cados. 1. da data do vencimento. 2560 Debiti relativi all”azienda ceduta: L’alienante non è liberato dai debiti. Porém. Art. em boa-fé. VI da Lei de Falências. portanto. quanto aos outros. se o devedor pagar o débito para o vendedor. colher a concordância por escrito de seus credores. da Lei de Falências. inclusive as de natureza scal e trabalhista. se essi risultano dai libri contabili obbligatori (2212 e seguenti). 20ª edição. quanto aos créditos vencidos. bens su cientes para a solvência do passivo. Nel trasferimento di un’azienda commerciale (2195) risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda. deverá obter a autorização expressa do comprador para continuar operando nos estabelecimentos restantes. Le stesse disposizioni si applicano anche nel caso di usufrutto dell’azienda. 107 Como ensina José Xavier Carvalho de Mendonça é preferivel que o que se costuma chamar de trespasse seja de nido como venda de estabelecimento e não cessão do estabelecimento. poderá ter sua falência decretada. inter vivos. continuando o devedor original solidariamente responsável durante um ano em relação aos créditos vencidos e. perante a massa falida. anteriori al trasferimento. em seu patrimônio. O Adquirente não é considerado sucessor das obrigações do alienante neste caso. Se o empresário não observar tais cautelas. neste caso. O alienante disse trespassante e o adquirente denominase trespassado”. e. a não ser que estes tenham caráter pessoal. se non risulta che i creditori vi hanno consentito. como Ricardo Tepedino. A rigor. pois somente em uma hipótese está dispensado da observância desta cautela: no caso de restarem. 102 O artigo 1146 determina que. se não tiverem caráter pessoal.148: Salvo disposição em contrário. que deverá ser encaminhado para o comprador antes da venda.627 de 1940 não havia a possibilidade de existir uma sociedade unipessoal. não liberarão o comprador de suas obrigações. página 58. ele será exonerado de sua obrigação. ao proceder a alienação de seu estabelecimento empresarial. Segundo de nição de Miguel Pupo Correa. a anuência dos credores em relação à alienação do estabelecimento empresarial é cautela que interessa mais ao adquirente que propriamente ao alienante. É reservada ao terceiro a possibilidade de rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência. 1. a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento. Vale ressaltar que a transferência do estabelecimento implica na sub-rogação do adquirente nos contratos de exploração do estabelecimento.FUSÕES E AQUISIÇÕES noti car todos os credores e potenciais credores do vendedor. todos os créditos relacionados à operação do estabelecimento serão automaticamente transferidos para o comprador. Manual de Direito Comercial. e. a constituição de uma sociedade anônima com apenas um único acio- “Todo empresário deve. a alienação será considerada ine caz.

” 114 O mesmo doutrinador acima mencionado de ne a operação de drop down como sendo “a operação em que a sociedade empresária (aqui chamada sociedade conferente). “1149: A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores.”117 que o alienante ressarcirá o adquirente.116 Dispõe o §3º do art. 2º da LSA que a companhia pode ter por objeto a participação em outras sociedades. a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. “a exigir alteração estatutária e abrir oportunidade para o recesso dos dissidentes de tal deliberação”. por uma ou mais obrigações. segundo dispõe o §3º do art. tendo como único acionista sociedade brasileira. consumir. por certo. o adquirente tem direito de ser ressarcir com base na cláusula de não transferência do passivo. 1960. 2º da Lei 6. Também o credor tributário está sujeito à condições especí cas. 2007. dispõe que a constituição de uma subsidiária integral constitui um dos meios de recuperação judicial.404 de 1976. também. não libera o adquirente. ou para bene ciar-se de incentivos scais. 251 da Lei 6. O drop down não equivale à alienação do estabelecimento nem implica modi cação do objeto social da sociedade conferente. 133 do CTN. desde o momento da publicação da transferência. “Direito da Empresa” in.110 Segundo comentários feitos por Modesto Carvalhosa à Lei 6.404/1976. dentre outros. Alienar signi ca dispor. mesmo que não prevista no estatuto social. que tenha sede no país e que seja constituída segundo as leis brasileiras.112 Diante disso. “uma rede varejista que atue no ramo de supermercados e hipermercados e resolve segregar suas lojas em duas entidades jurídicas distintas — ela poderá fazer uma cisão. no entendimento de Ricardo Tepedino o drop down. v. a título de integralização do capital de uma subsidiária (aqui denominada sociedade receptora). o direito de regresso contra o alienante. A. inciso II da Lei 11. 105 106 “Art. “A companhia pode ser constituída. é uma operação societária atípica. a falta de uma de nição legal é suprida pelas doutrinas e pela jurisprudência. o credor trabalhista do alienante do estabelecimento empresarial. sendo facultativa a participação “como meio de realizar o objeto social.404/1976. ou unidades produtivas dela. 448 da CLT . Com o advento da Lei 6. Extrajudicial e Falência — LRE”). 107 MENDONÇA. ainda que numa etapa regressiva.” Fábio Ulhoa Coelho. pois não há disposição legal que a de na. chamada por ele de “trespasse para subsidiária”. mas o devedor cará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente”. A cláusula de não transferência do passivo.113 A operação de drop down não ocorre apenas nos projetos de recuperação da sociedade em crise. recebendo em troca ações ou quotas representativas do capital social da sociedade receptora”. Porém. prevalecerá. O credor do alienante somente perde o direito de cobrar o crédito do adquirente do estabelecimento se expressamente renunciou ao direito quando anuiu com o contrato. o adquirente tem responsabilidade subsidiária ou integral pelas obrigações scais do alienante. Pupo. e sim a substituição de seus elementos patrimoniais. isto é. mas também é utilizada como uma técnica de reestruturação da sociedade que visa uma melhoria na sua gestão. o empregado pode demandar o adquirente ou o alienante. a companhia passou a pode ser constituída com apenas um único acionista. mediante escritura pública. então. 108 Art. página 59-60. cabendo-lhe.111 O art. pois tal operação consiste na criação de uma subsidiária integral para a qual se converte o estabelecimento comercial a título de integralização do capital. não lhe cabia suportar. Nos termos do art. Desse modo. 2ª parte. Lisboa. que enquanto não prescrito o direito trabalhista. J. principalmente as que se encontram sub judice. Editora EDIFORUM. caso este continue ou não a explorar atividade econômica. assim como trespassar para uma subsidiária os estabelecimentos maiores ou os menores. Como previsto no art. na hipótese de venda de estabelecimento empresarial. transformar ou inutilizar a coisa. 20ª edição. “Tratado de Direito Comercial Brasileiro”.109 A constituição de uma subsidiária integral poderá ser originária. VI. nos cinco anos subseqüentes à transferência” CORREIA. que consagra a imunidade dos contratos de trabalho em face da mudança na propriedade ou estrutura jurídica da empresa. de modo particular. 154. a qual regula a recuperação judicial. mediante o aporte de todo o seu estabelecimento ou alguns de seus estabelecimentos e outros elementos necessários ao exercício da atividade cedida. 10ª ed. Está protegido. X Carvalho de.FUSÕES E AQUISIÇÕES nista. uma vez pagando a terceiro por obrigação que. quando a companhia adquire a totalidade das ações da outra companhia. pelo contrato rmado com o alienante. Um exemplo fornecido para um melhor entendimento sobre o assunto é de Ricardo Tepedino. indiferentemente. 1147: não havendo autorização expressa. o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente. 50. exatamente o que contrataram. verte nesta última a empresa organizada sobre o seu nome.101/2005 (“Lei de Recuperação Judicial. Editora FREITAS BASTOS. Mas. que poderá ser demandado pelo credor. É certo. mas não podem ser aplicadas as que regulamentam a alienação do estabelecimento a terceiro. Miguel J. Pág. Direito Comercial. Entre ele. necessariamente uma sociedade brasileira. Manual de Direito Comercial. podem ser aplicadas as regras sobre a integralização do capital de bens ou as que regulamentam a criação da subsidiária integral. o alienante responde mesmo que já vencido o prazo do ânuo do Código Civil. quando a companhia destaca parte de seu patrimônio para a sua constituição ou derivada.404/76 (“LSA”). esta denominada de subsidiária integral. § lº.115 Na operação de drop down não há redução do capital da sociedade conferente. A sociedade que subscrever em bens o capital de subsidiária integral deverá aprovar o laudo de avaliação de 109 FGV DIREITO RIO 121 . a subsidiária é reconhecida pela lei das sociedades anônimas como uma sociedade fechada assumindo obrigações e exercendo direitos como uma pessoa jurídica autônoma.

numa primeira análise. que na operação de drop down as regras relacionadas à cisão. o trespasse em foco não poderia ser considerado como uma alienação do estabelecimento. onde a sociedade que recebe o patrimônio cindido não manterá vínculos com a sociedade.”118 A sociedade conferente atribui não apenas um conjunto de bens. podem conferir para a subsidiária as obrigações. 110 111 112 Idem.” Art.2º da Lei 6.” 126 Como mencionado no assunto sobre venda de estabelecimento. 227 LSA121. Pág. 1993. 58 a 83. Pág.404: “A avaliação dos bens será feita por 3 (três) peritos ou por empresa especializada. págs. Ricardo. do capital social. segundo Bulhões Pedreira. e a qual foram transferidos direitos e obrigações do Banco do Estado do Rio de Janeiro. que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. instalando-se em primeira convocação com a presença de subscritores que representem metade. constituição de subsidiária integral. 133) e da legislação trabalhista (CLT §2º do art. diante disso. não há divisão do patrimônio.” A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova. Ricardo. Quando comparado a fusão regulada pelo art. contraprestações de leasing de bens arrendados que entram no trespasse. Lex. 448). 123. E a cisão é uma operação horizontal.” 122 Art. convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores. o conjunto de bens. TEPEDINO. Rodrigo R. empresa e estabelecimento não se confundem. 22 da Lei 6. Pág. Segundo Ricardo Tepedino. TEPEDINO. 8º da Lei 6. O Trespasse para subsidiária (Drop Down). de todas as suas ações. como já havia sido mencionado. nem por isso terá abandonado o objeto social xado no seu estatuto. Ao comparar drop down com a cisão regulada pelo art. § 2º. 71. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. Art. Enquanto que a empresa é aquela atividade criada pelo empresário individual que exerce a atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. ou mesmo outras dívidas devidamente especi cadas no ato de transferência. com exceções às disciplinas especiais do direito tributário (Código Tributário Nacional — “CTN” art. fusão ou transformação de sociedade. Idem. Rodrigo R.” CASTRO. dentre outros: II — cisão. ou cessão de cotas ou ações. 966 do Código Civil de 2002. — Coordenação. não havendo diminuição patrimonial. respondendo nos termos do § 6º do artigo 8º e do artigo 10 e seu parágrafo único. incorporação. “como encargos trabalhistas dos empregados transferidos. p. Modesto. numa holding).404:. ARAGÃO. O estabelecimento comercial é composto de coisas corpóreas e incorpóreas e trata-se de universalidade de fato. nos termos da legislação vigente. Diferente do que ocorre na incorporação regulada pelo art. “A cisão é a operação pela qual a companhia 123 FGV DIREITO RIO 122 . 229 LSA123.404: “A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. A empresa pode ter vários estabelecimentos em vários luga- que trata o artigo 8º. 113 114 115 116 Idem. Págs. no drop down “só haverá sucessão da sociedade receptora nos direitos e obrigações especi cadas no respectivo negócio jurídico. na operação de drop down não há união de duas ou mais sociedades para formar uma nova.120 Comparando o drop down com a incorporação. 2º e art. mas sim há a conversão de parte ou totalidade do patrimônio em participação societária. Lisboa. 71 e 72.125 Conclui-se. pelo fato de nesse caso ter ocorrido à subscrição do capital da subsidiária a qual depois foi privatizada. 229 da Lei 6. Pág. respeitados os direitos dos sócios. Monteiro. Leandro Santos. A companhia pode ser convertida em subsidiária integral mediante aquisição. onde o patrimônio destacado meramente se transmuta em participação societária. na operação de drop down não há absorção de uma sociedade pela outra.” 124 A operação que procedeu à privatização do antigo BANERJ. fusão e cisão podem ser identi cadas algumas diferenças. 68. SARAIVA. Contudo. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. assim como aquelas que o Código Civil regula para a alienação do estabelecimento. podem surgir falsas semelhanças.520 117 118 §3º do art. segundo art. e em segunda convocação com qualquer número. 8º da LSA regula que esse conjunto de bens e obrigações deverá ser necessariamente avaliado. 4º volume ed. ou nos termos do artigo 252. Por esse motivo. 119.” 121 Art. Desse modo. Monteiro. pelo menos.” 119 Portanto.404/76 CASTRO.404. sem que haja sua extinção. 50 da Lei 11. “Comentários à Lei de Sociedades Anônimas”. mesmo sendo de subsidiária integral. O Trespasse para subsidiária (Drop Down). nomeados em assembléia-geral dos subscritores. observada a legislação pertinente a cada caso. “o trespasse para subsidiária é uma operação vertical. — Coordenação. por sociedade brasileira. que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. incorporação e fusão são afastadas. 2003.101: “Constituem meios de recuperação judicial. 227 da Lei 6. O art. ARAGÃO. Direitos Reais. Art.FUSÕES E AQUISIÇÕES Outro exemplo fornecido por Ricardo Tepedino é de “se uma companhia dedicada ao comércio varejista trespassa o seu estabelecimento para uma subsidiária (o que a converte. Pág 70 119 120 Idem. mas também transfere obrigações. se assemelha a operação de drop down. 228 LSA122. de direitos e de obrigações é repassado para a subsidiária pelo fato de uma parte ou totalidade do patrimônio da sociedade conferente ser transferido a mesma. MENEZES Cordeiro. que será exercido por intermédio dessa nova companhia. Leandro Santos.” CARVALHOSA.

Ricardo. Rodrigo R. o empregado não pode simplesmente recusar a trabalhar para o novo empregador. doação.. diante do exposto acima. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. 1995. Valentin. e desse modo. Pág. Para alguns doutrinadores a “solidariedade é apenas passiva. a responsabilidade é integralmente do adquirente. controladas ou administradas por outra. “Curso de Direito Tributário”. Tavares Paulo Roberto. Contudo. Nesse caso. mesmo tendo cessado a respectiva operação. Editora REVISTA DOS TRIBUNAIS. — Coordenação. Editora SARAIVA. 76. 1997. serão solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma de suas subordinadas para os efeitos da relação de trabalho. 128 CARRION. salvo em fusão operacional. constituídas para esse m ou já existentes. 127 O artigo 133 do CTN prevê a responsabilidade dos débitos tributários por sucessão no caso de aquisição de estabelecimento empresarial para continuação da exploração de atividade comercial. “Comentários ao Código Tributário Nacional”. deverá ser realizada segundo o art. que a sucessão que as leis tributária e trabalhista estabelecem. dessa maneira. 133 do CTN e seus incisos. “Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho”. No caso de sucessão inter vivos. Leandro Santos. Para os efeitos da relação de emprego podem ser efeitos de direito individual ou coletivo. MACHADO. ou dividindo-se o seu capital. 448 da CLT dispõe que havendo mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos empregados. o empregado só pode exigir seu crédito da empresa que o contratou e não solidariedade ativa. 124 125 126 127 Idem. continua responsável. PAES. isto é.FUSÕES E AQUISIÇÕES res. O contrato de trabalho é intuitu personae com relação ao empregado e não ao empregador. e todas as empresas que o integram podem exigir a prestação de serviços. Monteiro. permuta. há uma unidade do contrato de trabalho e a teoria de que o grupo é um empregador único. Ricardo.” 128 Conclui-se que a transferência de obrigações no que se refere aos débitos tributários (princípio da intransmissibilidade dos débitos) na operação societária de drop down.130 Pode-se concluir. 2º da CLT prevê que sempre que uma ou mais empresas. ocorre a título singular. 110. Pág. O § 2º do art. se parcial a versão. TEPEDINO. 77 FGV DIREITO RIO 123 . Pág. Pág. — Coordenação. Hugo de Brito. CASTRO. mas aos elementos dele destacados. Malheiros. Rodrigo R. 129 130 131 Idem. cada uma delas com personalidade jurídica própria. ARAGÃO. industrial ou pro ssional. estiverem sendo dirigidas. Para outros. 284. Idem. se houver versão de todo o seu patrimônio. ARAGÃO. Págs. há transmissão deste aos herdeiros. Desse modo. 222 a 224. Pág. 78. dação em pagamento. “não sucede em nenhum dos demais direitos ou obrigações que compõem o patrimônio. Monteiro. TEPEDINO. não diz respeito a totalidade do patrimônio. Na sucessão de titularidade do estabelecimento por causa de morte do titular. comercial ou qualquer outra atividade econômica. 30 e 31. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. 4ª ed. A palavra integralmente há de ser entendida como solidariamente e não subsidiariamente e não como exclusivamente. extinguindo-se a companhia cindida. 2004.” CASTRO. O Trespasse para subsidiária (Drop Down). O Trespasse para subsidiária (Drop Down). Leandro Santos.”131 transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades. Pág. embora o contratado por uma empresa. 76. Nos termos do inciso I desse mesmo artigo o adquirente responde pelos tributos relativos ao estabelecimento adquirido.” 129 O art. o vínculo se forma com o grupo. constituindo um grupo industrial. caso o alienante cesse a atividade empresarial que vinha executando e não passe a explorar a mesma ou outra atividade. a transmissão se dá pela venda do estabelecimento. “O alienante. Págs. 29ª ed. assim como na operação de drop down. isto é.

integrado pelos ativos de Petrotto vinculados ao Complexo Petroquímico Propeno. (c) constituição por Petrotto de sociedade nova (“Newco 2”). à discrição de Petrolinho. (b) cisão parcial de Petrotto.FUSÕES E AQUISIÇÕES D CASO PRÁTICO Em 8 de janeiro de 2008. Em 30 de janeiro de 2008. cujo capital seria integralizado pelo acervo líquido constituído dos Ativos e Passivos Propeno. estabelecimento de propriedade de Petrotto. integrado por uma unidade industrial. (“Petrolinho”) opção para a aquisição da Complexo Petroquímico Propeno (“Opção”). inclusive aqueles garantidos por bens integrantes da Complexo Petroquímico Propeno (“Ativos e Passivos Propeno”). Petrotto Petroquímica S. por Petrolinho. da totalidade das ações de emissão de Newco 1. mencionados no item 1 supra.(“Petrotto”) outorgou a Petrolinho Petroquímica S. por Petrolinho. da totalidade das ações de emissão de Newco 2 (“Drop Down”). a aquisição da Complexo Petroquímico Propeno poderá ser concluída por uma das seguintes formas: (a) compra e venda de estabelecimento. à qual seria transferida a parcela do patrimônio de Petrotto representada pelos Ativos e Passivos Propeno.1. todas destinadas a re naria de petróleo pelo Complexo Petroquímico Propeno. e por passivos de Petrotto vinculados ao Complexo Petroquímico Propeno. do instrumento de consolidação cou estabelecido que.A. terras próprias de Petrotto e terras arrendadas por Petrotto ou objeto de parceria agrícola. FGV DIREITO RIO 124 . com constituição de sociedade nova (“Newco 1”). a Opção foi aditada e consolidada.A. e subseqüente aquisição. No item 2. e subseqüente aquisição.

FUSÕES E AQUISIÇÕES Constitui condição para o exercício da Opção a aprovação prévia. Todas as alternativas apresentam riscos. (ii) responsabilidades de natureza trabalhista. (iii) responsabilidades de natureza scal e previdenciária. de plano de reestruturação das dívidas de Petrotto. FGV DIREITO RIO 125 . a saber: (i) sucessão em débitos civis de Petrotto. com o propósito de evitar a insolvência. pelos principais credores privados de Petrotto.

2nd Edition. Rio de Janeiro: Forense. 2009. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. A negociação do preço. A formação de uma equipe. FGV DIREITO RIO 126 . São Paulo: IOB. FILHO. A Análise do histórico da empresa. 2005. a Long Shore Man. 2002. 137-167. por uma Empresa irlandesa. Direito das Companhias. As partes e seus representantes.1. AULAS 12. 13. Mergers and Acquisitions.FUSÕES E AQUISIÇÕES 11. A carta de intenções. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica e M&A Process. a Vinhedos di Classi Ltda. 157-159. A Practical Guide for the Business Lawyer. A análise das primeiras informações. 2009. 70-74. Este estudo será continuamente complementado ao longo do curso. (“VDC”). Fatores internos que afetam o preço. pgs 11— páginas 9-23.) Fusões e Aquisições: Aspectos Jurídicos e Econômicos. pp. José Luiz. 1737 — 1814. 1ª Edição 2009. 14 E 15: PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E FINAIS DE UMA OPERAÇÃO DE M&A A AQUISIÇÃO DE AÇÕES DE VÁRIAS EMPRESAS BRA SILEIRAS POR UMA EMPRESA IRLANDESA A EMENTÁRIO DE TEMAS Temas: O relacionamento com os clientes. BRAINBRIDGE. Stephen. As questões de impedimento. Os fatores externos que afetam o preço. Leitura Complementar SADDI. New York: Foundation Press. p. A negociação da estrutura do negócio. e American Bar Association. Introdução ao caso Vinhedos di Classi: A partir desta aula os alunos iniciarão a redação de vários contratos relacionados à aquisição de ações de várias empresas brasileiras de um mesmo grupo econômico. Jairo (Org. p. Volume II. Committee on Negotiated Acquisitions. Rio de Janeiro. 1ª Edição. Ltd (“TopCo”) e o estabelecimento dos direitos e obrigações destas sociedades para o desenvolvimento em conjunto de vários projetos de vinhedos no Brasil.

” ( e M&A Process. including information regarding the business and industry of the buyer and the target. e quem será a outra parte envolvida no negócio. e American Bar Association. their competitive positions. is euphoria sets in whether it is a new client representation or one that may stretch back many years. 132 FGV DIREITO RIO 127 . também. salientar que todas as informações inerentes às primeiras conversas com o cliente em potencial devam ser mantidas em sigilo. É importante. the comparative leverage of each party vis-à-vis the other. Você recebeu uma ligação solicitando os seus serviços e. O cliente já é cliente antigo ou um novo cliente? 132 Determinar quem é o cliente já nos primeiros estágios de seu relacionamento é muito importante. que muito ajudaram na elaboração da apostila. Um dos primeiros passos a seguir é avaliar se há algum impedimento para representar este novo cliente. É necessário saber de quem se trata exatamente. por exemplo. A Practical Guide for the Business Lawyer. de pronto. Committee on Negotiated Acquisitions. tenta entender o tipo do negócio que está em questão. 2005. A Negociação do Preço No processo de aquisição. “Other than successfully completing a closing. and the business goals and objectives of each. is fact gathering may be particularly important in representing a new client (idem). um preço de compra e venda deve ser combinado. a questão da análise de potenciais con itos que possam surgir com a representação dos seus clientes atuais. pp 137) A Análise do Histórico da Empresa Porque o comprador está interessado na compra. e aceito por ambas as partes antes da nalização da compra. pois isto envolve várias responsabilidades pro ssionais como. there is perhaps no moment in an acquisition transaction quite as invigorating for a deal lawyer as the initial call requesting his services. the level of experience and sophistication of the parties. Esse preço é negociado ao longo Faz-se necessário registrar a colaboração dos meus estagiários Thomas Banwell Ayres. counsel should at the outset either have or gather background information that might be helpful in e ectively representing the client. e como isso impacta na estratégia da empresa? Em que segmento a compradora e a vendedora atuam? O cliente tem alguma experiência previa com fusões e aquisições? Ele conhece o processo? “Before becoming involved in direct negotiations.FUSÕES E AQUISIÇÕES C ROTEIRO DE AULA Entendendo quem é o cliente. Fernanda Paes Barreto Bokel e Raphaela Esperança Moreira da Silva.

alguns compradores às vezes se utilizam de táticas de oferecer um preço maior do que o preço que eles intentam pagar. pois uma aquisição com um preço fora de mercado pode fazer a diferença entre uma boa ou má compra. Where the target is a private company. “Once the parties have decided to pursue a transaction.FUSÕES E AQUISIÇÕES da transação.” (idem) 133 FGV DIREITO RIO 128 . sem a necessidade de intermediários. os entes principais das partes negociam diretamente. Às vezes. suggestions of a price below the seller’s expectations are likely to result in emotional reactions. as virtually every aspect of the acquisition process can in uence price. Raramente se veri ca que o preço inicial pedido coincide com o preço de conclusão do negócio. Rarely is that stated purchase price the same number that appears on the closing statement. e a justi cativa mais usada pelo comprador é o fato de ter tido acesso a informações durante o processo de “due diligence”. price negotiation (usually downwards) is a uid concept that runs through the whole process. assuming that once hooked.” (idem) “Usually transactions begin with a stated purchase price. and especially in instances in which the seller has built the business and feels the entrepreneurial pride of having nurtured the enterprise. Nesse caso. From the initial decision to sell a business to the exdusion of an unwanted asset. Direct communications between principais may also help to minimize the spin that may be placed upon o ers presented by third parties. pelo fato do vendedor atribuir valores emocionais a empresa que o comprador não enxerga como. por exemplo: o vendedor pode se sentir ofendido ou menosprezado caso a oferta do comprador não se equipare com o preço que ele tinha em mente (i. In all business transactions. Accordingly. the subject of price negotiation is sprinkled throughout the text of this Guide. O processo de negociação dos preços é um processo delicado para o cliente. Isso pode ser atrapalhado. tanto vendedor quanto comprador devem nomear um representante para a negociação do preço. as negociações tendem a ser mais diretas. price is in uenced.” As Partes e Seus Representantes Quando as partes decidem avançar na transação. Buyers will sometimes suggest a purchase price higher than they ultimately are willing to pay in order to attract the attention of an otherwise complacent seller. the seller will negotiate further on the price. preço dos ativos somado ao valor emocional). pois aqueles que de fato podem tomar a decisão estão a frente da negociação. Mas ao longo do processo de análise e negociação esse preço é baixado consideravelmente (a um preço realista).133 “In the acquisition process. On the other hand. Nesse sentido. price receives continuing scrutiny by the parties. both the buyer and seller should consider the appropriate persons to negotiate price on their behalf. Negotiation between principals allows for direct communication and often an expedited pricing process. In many respects. no deal can be done without an agreed-upon price. e principais themselves may decide that they are best suited to conduct the price negotiations. direct communications between principais may also in ame the negotiation process. It may appear in a letter of intent or term sheet. or it may merely be raised in conversation between the parties. para agradar e chamar atenção do vendedor.e.

inclina-se. These potential expenditures may have a signi cant impact on the value to outsiders. isso faz com que o vendedor seja forçado a vender a empresa. se o vendedor estiver com problemas de saúde. (idem) Um fator a ser considerado nas negociações é que. Isso também é verdade para o comprador. mobility. Na mesma linha. where shareholders have a right of rst refusal. the ability to adequate1y market the business enterprise may be a ected. For instance. Financial condition. continua sendo promissor pagar um pouco mais para adquirir uma determinada empresa que vá lhe trazer vantagens como. “brokers”. the risks associated with obtaining the business enterprise will increase. o preço ou algum outro fator. um contrato de exclusividade. mas às vezes lhe falta um conhecimento mais técnico para entender o porquê de um preço X e não Y. e acabar vendendo por um valor maior do que o valor da empresa. existe uma gama de fatores externos que vão in uenciar no preço. non-ownership. Por isso é que.” (idem) 134 Os Fatores Externos que Afetam o Preço Além dos fatores internos. recognizing that it may simply be serving as a stalking horse. • Numero de vendedores: Isso impacta no preço quando existe uma briga interna para a venda da empresa. health. thereby causing the price to decrease. para ele. Podem existir fatores mais relevantes do que alguns reais a mais. Where the sellers are parties to restrictive agreements or other contractual obligations. às vezes. and may strongly motivate the seller. deve-se sempre saber quem é o líder dessa negociação para evitar confusões. todos os aspectos devam ser discutidos para que se tenha em mente o que é mais importante. Many businesses enjoy favorable nancial re1ations through leases or other business settings. às vezes. turn-key operation will be in question. pois. em tese. or lack of commitment to the enterprise. os vendedores estão dispostos a aceitar um valor menor para por m a um impasse. para o vendedor o mais importante não é o maior preço. Where the seller’s management team is uncertain. Às vezes quando essas brigas tomam proporções maiores. Uncertain management. outro fator que pode fazer com que o vendedor aceite um valor abaixo do valor de mercado é seu estado de saúde. If a buyer perceives that an attractive management team is not like1y to remain in place. A limitação na tomada de decisões por parte do comprador é um destes. como. Fatores Internos que Afetam o Preço Cada negociação tem sua peculiaridade. (idem) “Restrictive agreements. FGV DIREITO RIO 129 . O vendedor pode usar do fato de ter uma grande demanda pela compra de sua empresa para fazer uma espécie de leilão. por exemplo. As these favorable nancial circumstances expire and additional capital is required by the business enterprise. o advogado tem um embasamento jurídico para a negociação. e com isso ele perde um pouco do poder de barganha. this may chill the marketplace and depress the purchase price o ered by a third party. either because of age. maior o preço. the owners often determine that it is an appropriate time to sell the business. por exemplo: • Número de interessados: Obviamente quanto maior a demanda pela compra. Todas estas escolhas têm seus prós e contras. ao se iniciar uma negociação de preços. advogados e etc. Caso mais de uma pessoa esteja responsável pela negociação dos preços. mas existem fatores internos que muitas vezes são comuns a muitas negociações. que podem ser: bancos de investimentos. the ability to deliver a functioning. Por exemplo. a vender sua empresa por menos do que acredita valer apenas para poder se dedicar a sua saúde. próximo da idade de se aposentar e não tem nenhum herdeiro. inc1uding the use of fully depreciated equipment. tais como 134: • Idade do vendedor: Se o vendedor já estiver mais velho.FUSÕES E AQUISIÇÕES Muitas vezes as partes nomeiam representantes para negociação de preços.

Similarly. bem como as situações que ocorrem após o adimplemento. New York: Foundation Press. Essa negociação caminha juntamente com a negociação do preço. Esta decisão obviamente não se aplica ao direito brasileiro. BRAINBRIDGE. 70-74. it provides a framework and context for further negotiations and due diligence”. it creates a sense of moral obligation during the lengthy process of negotianting a full agreement. pois a mesma pode in uenciar o preço de compra. 138 FGV DIREITO RIO 130 . Mergers and Acquisitions. o dano derivado merece reparação. em linha de princípio. aceitou? iv) O negócio envolve assuntos de alta complexidade que tem como norma a xação através de contratos escritos? “At some point during the process. the letter of intent is still a useful document. no qual a Corte de Nova Iorque determinou as diretrizes para análise se essa intenção manifestada no documento é vinculante. alegando que há direitos que surgiram de um pré-contrato. 2009.135 No entanto.FUSÕES E AQUISIÇÕES • Custo do dinheiro: Ver de fato quanto a compra de um ativo vai custar. Também importante é o período que a antecede. a tutela obrigacional merece ampliação para as fases pré e pós negocial. do interesse positivo. Banque Paribas138. não apenas o valor da transação em si. fechar a negociação. one or both of the parties will want a more concrete understanding of the terms of the transaction that is being discussed. Por isso. decisões como se deverá ser feita uma fusão estatutária ou aquisição de ações devem ser tomadas.” 136 “Nevertheless. com o objetivo de proteger os participantes de danos ilegítimos. e futuramente. Isso por que uma vez modi cados os termos por uma das partes. Normalmente um comprador pagará menos pela aquisição das ações de um conglomerado (assume maior risco) do que pelos ativos da empresa alvo (assume menor risco). A estruturação é feita depois que alguns aspectos da negociação são conhecidos: se a transação envolve uma aquisição de verdade ou uma fusão. retiradas de aplicações). as partes passam a desejar algo mais concreto do que simples palavras para garantirem os termos em que pretendem negociar. em situações excepcionais. a outra pode acabar utilizando-se da carta de intenção para garantir seu interesse de acordo com os termos iniciais. torna-se necessário entender que usando esse fundo para essa compra estará incapacitando o mesmo de ser utilizado para aplicação em outro ativo. Stephen. 137 United Acquisition Corp v Banque Paribas 631 F. Supp 797 (SDNY 1985).” 135 Daniel Ustárroz . will be reluctant to continue to disclose its business secrets and will want to know whether it should look for other buyers or simpIy go back to business as usual. a buyer will eventually want to know whether there is a possibility of a deal acceptable to the seller before it continues to invest time and expense in the due diligence investigation and further negotiations.136 137 Outra preocupação dos advogados diz respeito ao fato dessas cartas serem divulgadas antes do tempo certo. apenas o interesse negativo será indenizado não inibe a valorização judicial. é necessário que a estrutura seja conhecida o mais breve possível. (idem) A Negociação da Estrutura do Negócio A estruturação da negociação é uma das partes mais desa adoras de um processo de fusão e aquisição. 2nd Edition. (idem) Assim se entendeu no caso United Acquisiton Corp v. Se um fundo for utilizado para compra. os advogados especializados nesse tipo de operação tendem a car receosos quanto a elaboração desse instrumento de manifestação de vontade. Por isso. Advogado no Rio Grande do Sul e Mestre em Direito pela Ufrgs. utiliza-se as cartas de intenção. “A relação obrigacional não se restringe ao momento de execução do pacto. Para tanto. mas o quanto custará para obter o dinheiro (juros de empréstimos. First. Porém. está manifestada. Second. mesmo que tacitamente. é importante para compreensão das conseqüências legais deste tipo de acordo: i) A Carta de Intenções contém alguma declaração que terá efeitos vinculantes às partes por meio de um acordo por escrito? ii) Existem assuntos pendentes a serem negociados? iii) Alguma das partes já realizou algum dos pontos acordados no documento e a outra parte. podendo fazer com que a operação fracasse. (idem) A Carta de Intenções Em certo ponto da negociação do processo de M&A. A seller will want to know whether the buyer has in mind a price and structure of a deal that will be acceptable. Constata a ilicitude ou a quebra de um dever assumido na fase pré-negocial. A conclusão de que. vontade das partes. Dois são os centros de interesse da teoria: a autonomia negocial e a proteção da con ança legitimamente despertada. que nada mais são que documentos onde a intenção.

FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO I LISTA PRELIMINAR DE QUESTÕES DA OPERAÇÃO Term Sheet — Anotações da conferência telefônica com o cliente • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • Due Diligence — sobre projetos que vão adquirir. • Quantas subsidiárias a NewCo vai ter? • Previsão de leilão para Junho 2009. MoU — esta estrutura é inviável.9. B) 1 projeto de 46. porém é preciso ver originais Quantidade de aprovações ambientais Procederam ao Ministério Publico Aprovar que não existem investigações sobre pendências ambientais Background check do partner — docs societários + 2 diretores Projetos e aprovações Do MF Processo de veri cação da MF — relativamente pronto Parceria com empresa koreana Empresa fez processo de Due Diligence — estão preparados Tempo de empresa: 2004 Funcionários 2 ou 3 Filiais: 10 Projetos contratos e informações por projeto (8<x<20) Ver MoU assinado e todos os projetos SPV — já constituído SPV — para cada projeto A) projeto acima de 30 ton uva. FGV DIREITO RIO 131 . C) menos de 9 ton uva Forma de Estrutura Aprovação MF Leilão pode ser antes de Agosto. montados nos SPAs + contratos Set-up Long Shore Man no Brasil Pessoal corporate nance O MoU foi assinado ontem.2.5 ton uva. tem que entrar antes Não de 2009 ou 2010 Idéia dos custos a horas aplicadas Reunião Congonhas: • Pedro — nanceiro • André — não vai estar • Alguns pontos para adotar com due duligence • Lado da Longshore Man corporate nance e contabilidade tax Reunião Porto Alegre (10/2) — Pontos a serem discutidos: • Clausula 2. • Equipe que vai trabalhar na primeira fase do trabalho. 2/2/09 Assinar o MoU deles com o JULHO amanha Implementar o MoU em contrato Amanha teremos acesso aos docs eletrônicos.

XYZ and/or its a liated companies of (“you” or “your”) of a possible transaction with Mr. commercial. electronically or otherwise hereinafter referred to collectively as the “Evaluation Material”). the Companies. pro t margins. FGV DIREITO RIO 132 . Belgium Attention: Mr. (the “Companies”) (such possible transaction hereinafter referred to as the “Transaction” and each of you.”) involving certain cogeneration assets owned by us and our invested entities. or incorporated with another similar corporate name) or any of their related parties (“we”. in writing.A. product costs. Dear Sirs: In connection with the consideration by ABC. its a liates or another party or (iv) is or was independently developed by you or your Representatives without the use of information that otherwise would constitute Evaluation Material. whether orally. us and/or our Representatives (as hereinafter de ned) may provide you and/or your Representatives with certain information concerning the Companies or their a liates. provided that such source is not known by you or your Representatives to be bound by a con dentiality agreement with or other obligation of secrecy to us.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO II O CONTRATO DE CONFIDENCIALIDADE January 22nd. the Companies or its Representatives. 2009 ABC CORPORATION Munich Germany Attention: Mr. (ii) becomes generally available to the public other than as a result of a disclosure by you or your Representatives in violation of this letter agreement. strategic. provided that such information is not known by you or your Representatives to be subject to another con dentiality agreement or other obligation of secrecy to the Companies. as a “party” and collectively. Notwithstanding the foregoing.A. “us” or “PTA S. (iii) becomes available to you or your Representatives on a non-con dential basis from a source other than us. nancial. client lists and/or the Transaction (such information in whatever form so provided. including without limitation. its a liates or another party. the “parties”). B-[___] Brussels.A. Dante Ali (named PTA S. Dante Ali and a new company to be incorporated by Mr.A. the term “Evaluation Material” shall not include information that (i) is already in your or your Representatives’ possession. XYZ S. us and the Companies. market share and industrial information. particularly by South Cone S.

You agree that neither PTA S. In addition. provided that you will not be responsible for any Representatives who have entered into a separate con dentiality agreement with us or who have agreed to be bound by the terms of this letter agreement in a writing instrument enforceable by us. with prior written notice to us. neither party shall disclose nor permit its Representatives to disclose (i) the existence of this letter agreement.. You understand and agree that neither PTA S. the parties hereby agree as follows: 1. a party’s “Representatives” shall include the directors. potential sources of nancing. the Companies.A. provided that the term “Representatives” with respect to you shall refer only to those of such persons who have had access to the Evaluation Material pursuant to this letter agreement. nor its a liates nor its Representatives shall have any liability of any nature to you or FGV DIREITO RIO 133 . employees. or (iv) any of the terms. disclose that limited and speci c portion of the Evaluation Material or Discussion Information as you are so required. In the event that you or any of your Representatives is requested or required by law or regulation or by legal or judicial process to disclose any of the Evaluation Material or Discussion Information. that the Evaluation Material shall be kept con dential and that you and your Representatives will not disclose any of the Evaluation Material in any manner whatsoever or use the Evaluation Material to obtain any business advantage to you or to third parties. No Representation or Warranty. agents. partners. o cers. 4. the Companies. nor its a liates nor any of its Representatives have made or hereby make any representation or warranty. You agree that you and your Representatives will use the Evaluation Material solely for the purpose of evaluating the Transaction and for no other purpose.A. accountants. Use of Evaluation Material. (iii) that you or your Representatives have requested or received any Evaluation Material.. conditions or other facts with respect to the Transaction. Other Disclosure Restrictions. the “Discussion Information”). you may. You will be jointly and severally liable for any breach of this letter agreement by your Representatives.FUSÕES E AQUISIÇÕES As used in this letter agreement. without liability hereunder. and (ii) any of the Evaluation Material may be disclosed only to your Representatives who need to know such Evaluation Material for the sole purpose of evaluating the Transaction (it being understood that you shall inform such Representatives of the con dential nature of such Evaluation Material and the restrictions on use of such information as set forth in this letter agreement and you shall direct such Representatives to treat such Evaluation Material con dentially and in accordance with the terms of this letter agreement). including but not limited to the status thereof (collectively. In consideration of the mutual promises contained herein. provided. as to the accuracy or completeness of the Evaluation Material. without the prior written consent of the other party. Required Disclosure. (ii) that any investigations. express or implied. counsel and advisers (including without limitation lawyers. however that (i) you may make any disclosure of the Evaluation Material to which us or our Representatives give their prior written consent. 2. discussions or negotiations are taking place involving you and us concerning the Transaction. 3. consultants and nancial advisers) of such party.

you will not for a period of ten (10) years from the date of this letter agreement directly or indirectly solicit for employment or hire any employee of the Companies with whom you have had contact or who becomes known to you in connection with your consideration of the Transaction. that you shall not be precluded from soliciting or hiring any such employee of the Companies who responds to a general advertisement placed by you. provided. without the express written consent of Partners. discuss or implement. partners. requests for additional information. It is understood and agreed that no failure or delay by a party in exercising any right. Communications and Requests.1. 6. any kind of obligation or commitment with the current shareholders. 6. by our Representatives or by any other person except. — Accordingly. You further agree that all communications regarding the Transaction.2. facility tours or management meetings and discussions or questions regarding procedures with respect to the Transaction will be submitted or addressed to Partners or such other individual(s) that may be designated in writing by us. you agree not to directly or indirectly contact or communicate with any shareholder. — Without our prior written consent. executive or other employee of the Companies concerning the Transaction. power or privilege under this letter agreement shall operate as a waiver thereof nor shall any single or partial exercise thereof preclude any other or further exercise of any right. or (ii) resulting from your use of the Evaluation Material. 7. Speci c prohibition. however. You also agree not to discuss with or o er to any third party an equity participation in the Transaction or any other form of joint acquisition by you and such third party without the prior written consent of Partners. on case by case basis. No Commitment. for the matters speci cally agreed to herein. or promise to contract. 5. managers and consultants of the Companies in connection with the Transaction. No Waiver. neither Partners nor our a liates nor you shall be bound under any legal obligation of any kind whatsoever with respect to the Transaction by virtue of this letter agreement or any other written or oral expression with respect to the Transaction by us. 6.FUSÕES E AQUISIÇÕES any of your Representatives (i) based upon the accuracy or completeness of the Evaluation Material. partners. in the case of this letter agreement. unless otherwise speci cally authorized in writing by us. or to seek any information in connection therewith from any such person. power or privilege hereunder. You also agree that during the entire term of validity of this letter agreement you cannot contract. 8. directly or indirectly. FGV DIREITO RIO 134 . e parties agree that unless and until a de nitive agreement between us and you with respect to the Transaction has been duly executed and delivered.

jointly with your relevant corporate documents containing your authorized signatures. 11. Parties Bound. to assign our rights. Governing Law. which will constitute our agreement with respect to the matters set forth herein. e provisions of this letter agreement are severable and if any one or more of such provisions are determined to be void or unenforceable. in whole or in part. the remaining provisions of this letter agreement shall nevertheless be binding and enforceable. Please con rm that the foregoing is in accordance with your understanding by signing and returning to us one original counterpart of this letter agreement. We reserve the right. Term. in our sole discretion.FUSÕES E AQUISIÇÕES 9. is letter agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of the Federative Republic of Brazil. is letter agreement shall inure to our bene t and that of the other parties and shall be binding upon the respective successors and permitted assigns of the parties hereto. is letter agreement shall become e ective upon its execution and delivery by both you and us and shall expire and cease to have any force or e ect on the earlier of (i) the twentieth anniversary of the date hereof and (ii) the date of consummation of a possible Transaction between you and us. Severability. Assignment. 12. 10. is letter agreement is not assignable by you to any person or entity whatsoever without our prior written consent and any attempted assignment without such written consent shall be null and void. without regard to its con ict of law provisions. You hereby irrevocably and unconditionally agree that any dispute arising in connection with this letter agreement shall be subject to the Central Courts of the State of São Paulo. Very truly yours. _____________________________ CONFIRMED AND AGREED TO AS OF THE DATE FIRST SET FORTH ABOVE: ABC XYZ By: __________________________ By: __________________________ Name: Name: Title: Manager Title: Manager FGV DIREITO RIO 135 . powers and privileges under this letter agreement (including. without limitation the right to enforce the terms of this letter agreement) to any person or entity.

— _________________________ Name: Identity Card: CONTRATO DE CONFIDENCIALIDADE Contrato de Con dencialidade (o “Contrato”). Informação Confidencial. entretanto. Para os efeitos deste Contrato. com sede em. as partes resolvem celebrar o Contrato. e considerando que. nos termos e sob as condições aqui acordadas. 1. que entre si celebram: COMPANHIA TP (“TP”). seja por escrito ou oralmente. “partes contratantes” ou simplesmente “partes”. de __ de novembro de 1998. a m de negociar e implementar a Transação Proposta. INC. não serão consideradas Informação Con dencial: (a) informações que sejam ou se tornem publicamente disponíveis por outra forma que não através da violação deste Contrato. neste ato representada na forma de seus atos constitutivos. — ______________________ Name: Identity Card: 2. e F. Estados Unidos da América. doravante mútua e reciprocamente denominadas “Parte Divulgadora”. Considerando que as partes estão negociando um Protocolo de Intenções que conterá os termos e condições principais pela qual as partes deverão desenvolver e operar uma usina termoelétrica com potência de 1700 MW a ser localizada na (doravante denominada a “Transação Proposta”). com sede em _____________________. “Informação Condencial” signi cará todas as informações divulgadas pela Parte Divulgadora à Parte Receptora com relação à Transação Proposta. “Parte Receptora”. (b) informações que sejam ou se tornem disponíveis de maneira não-con dencial por uma fonte que a Parte Receptora não tenha conhecimento de ser proibiFGV DIREITO RIO 136 . (“F”). neste ato representada na forma de seus atos constitutivos. será necessária a troca de informações con denciais entre as partes.FUSÕES E AQUISIÇÕES Witnesses: 1.

Reparações.000. 3. 2. que receberem a Informação Con dencial. Caso seja solicitado ou exigido da Parte Receptora. subcontratados ou consultores. Caso seja impossível desfazer o ato praticado ou assegurar resultado prático equivalente ao do adimplemento. FGV DIREITO RIO 137 . subcontratados ou consultores usarem a Informação Con dencial para propósito que não seja o da negociação e implementação da Transação Proposta. empregados. empregados. na forma prevista no artigo 461. as partes contratantes desde já xam as perdas e danos devidas. parágrafo único. a Parte Divulgadora poderá proceder na forma dos artigos 461 e seguintes. (c) informações que a Parte Receptora possa demonstrar que estavam legalmente em sua posse antes da divulgação pela Parte Divulgadora. Nestes casos.000. para efeito de execução. do Código de Processo Civil. da Parte Divulgadora. subcontratados ou consultores deixarem de manter a Informação Con dencial sob sigilo. ou (ii) tais diretores. no valor de R$100. a execução especí ca destas obrigações é cabível como medida para evitar ou remediar violações do Contrato. a Parte Receptora deverá informar os diretores. Não-divulgação e Uso de Informação Confidencial. por escrito. sobre a natureza con dencial da mesma.FUSÕES E AQUISIÇÕES da de divulgar tais informações em virtude de dever legal. a Parte Receptora deverá noti car imediatamente a Parte Divulgadora sobre tal solicitação ou exigência. desde já cando xada multa no valor de R$1.000. ou (d) informações que a Parte Receptora seja obrigada por lei ou ordem judicial a revelar a terceiros.000. para que a Parte Divulgadora possa buscar os meios legais para proteção da Informação Con dencial e/ou renunciar aos direitos que possui em decorrência deste Contrato. empregados. do mesmo diploma legal. ainda. subcontratados ou consultores. direta ou indiretamente. As partes concordam que os deveres de con dencialidade previstos neste Contrato impõem obrigações de fazer e não fazer às partes e que. parágrafo único. a divulgação de qualquer Informação Con dencial da Parte Divulgadora. A Parte Recebedora não usará a Informação Con dencial. senão para a negociação e implementação da Transação Proposta. do Código de Processo Civil. cando. para os ns do artigo 461. Divulgação Necessária. empregados.00 por dia de atraso. por autoridade judicial ou administrativa.00. Toda e qualquer Informação Con dencial será mantida sob o mais rigoroso sigilo pela Parte Receptora e não será divulgada sem o consentimento prévio. Em caso de violação das disposições deste Contrato. antes de divulgar a Informação Condencial. exceto para diretores. 4. portanto. que necessitem acesso à Informação Con dencial para ajudar á Parte Receptora na negociação e implementação da Transação Proposta. responsável se: (i) tais diretores. contratual ou de lealdade para com a Parte Divulgadora.

A Parte Divulgadora poderá solicitar. O presente Contrato não é celebrado com a intenção de obrigar. Devolução ou Destruição. sujeitando-a à ação de depósito e às penas do depositário in el. o não atendimento da solicitação no prazo assinalado constituirá a Parte Receptora em mora de pleno direito. Inexistência de Licença. O presente Contrato será regido e interpretado de acordo com a lei brasileira. cam nomeados depositários dos suportes físicos das Informações Con denciais os representantes das partes contratantes neste instrumento. se assim decidirem as partes. a Parte Receptora fornecerá a Parte Divulgadora por escrito con rmação de seu cumprimento desta cláusula. e na forma da lei. qualquer das partes contratantes a celebrar qualquer outro contrato ou prosseguir com qualquer relacionamento comercial ou transação em andamento. Brasil. As arbitragens deverão ser conduzidas em Português. 10. agentes. Para os ns desta cláusula. Considerando que a Parte Receptora detém a Informação Con dencial na qualidade de depositária da mesma. ou em local diverso. 9. Dentro de 48 horas de tal solicitação.FUSÕES E AQUISIÇÕES 5. 7. conforme opção e instrução da Parte Divulgadora. 8. 11. Nem a Parte Divulgadora. A Parte Divulgadora não se responsabiliza pela precisão ou integralidade da Informação Con dencial. Qualquer aditamento ao presente Contrato deverá ser feito por escrito e assinado por representantes autorizados de cada uma das partes. As arbitragens deverão ser conduzidas na cidade de São Paulo. acordando as partes que qualquer disputa relativa à interpretação ou aplicação do mesmo deverá ser submetida à arbitragem. Proibição de Cessão. permitindo-se o uso do Inglês conforme determinação do árbitro para a conveniência das partes e com vistas a acelerar a resolução das pendências. Inexistência de Outras Obrigações. Toda e qualquer Informação Con dencial transferida à Parte Receptora em virtude deste Contrato não implicará. nem seus diretores. a qualquer tempo. cessão ou outorga de licença de direitos de propriedade industrial ou intelectual para uso ou exploração da Informação Con dencial transferida. 6. que o subscrevem também nesta qualidade. que toda a Informação Con dencial em qualquer suporte físico na posse e/ ou sob o controle da Parte Receptora lhe seja devolvida ou destruída. Responsabilidade pelo Conteúdo e Uso de Informação Confidencial. e não obrigará. de acordo com as Regras de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional em vigor na data em que a disputa for submetida à Câmara de Comércio Internacional. no prazo de 48 horas a contar de sua solicitação. sob qualquer forma. Aditamentos. empregados ou a liadas serão responsáveis pelo uso da Informação Con dencial pela Parte Receptora. Lei Aplicável e Arbitragem. As obrigações assumidas pelas partes neste Contrato não poderão ser objeto de cessão. FGV DIREITO RIO 138 .

na presença de testemunhas. com referência ao sigilo da Informação Con dencial relacionada à Transação Proposta. Companhia TP ______________________________ Nome: Cargo: F. Prazo.FUSÕES E AQUISIÇÕES 12. a contar da data de assinatura deste instrumento. ______________________________ Nome: Cargo: Testemunhas ______________________________ Nome: ______________________________ Nome: FGV DIREITO RIO 139 . em cinco vias de igual teor e forma. as partes assinam o presente Contrato. E por estarem assim acordadas. que revoga qualquer outro anterior entre as partes contratantes. para que produza seus devidos efeitos legais. As obrigações de con dencialidade previstas neste Contrato permanecerão em vigor pelo período de dois anos. Inc.

000. Dublin 12. SUBJECT TO CONTRACT AND BOARD APPROVAL MEMORANDUM OF UNDERSTANDING relating to PORTFOLIO of Vinhedos do Sul Development Draft March 7. with a share capital of BRL 50. (B) Long Shore and VDC have agreed to enter into a partnership for the development of wineries in Rio Grande do Sul. company Number 02. 7th March 2009 VINHEDOS DI CLASSI LTDA. Ireland. AND LONG SHORE MAN.. company number 4124321 (hereinafter referred to as “Long Shore”). Brasil (jointly referred to as the “Sites”).006. Whereas: (A) Geographical scope of this agreement is Rio Grande do Sul. (C) VDC has entered into certain agreements relating to the development of wineries at the following sites (“VDC SITES”): FGV DIREITO RIO 140 . Brasil. a company incorporated in Ireland with head-o ce located at Bonafast Building. NON-BINDING. (2) “Long Shore Man LIMITED”. Swift Road. 2009 NON-BINDING. a company incorporated in Brazil located at Rua do Pavão 23. 7th March Between: (1) “Vinhedos di Classi Ltda”. Bahia and Santa Catarina States. SUBJECT TO CONTRACT AND BOARD APPROVAL MEMORANDUM OF UNDERSTANDING PORTFOLIO of VINHEDOS DO SUL DEVELOPMENT is Memorandum of Understanding is entered on the 2009.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO III O MEMORANDO DE ENTENDIMENTOS 2009.00.918/0001-05 (hereinafter referred to as “VDC”). LTD. Bahia and Santa Catarina States. Rockin rst. VDC and Long Shore jointly referred to as Parties and either of them as Party.S. Porto Alegre — R.

4.A. VDC will assign to NewCo the existing signed & completed land leases. Initial considerations: 1. according to the Brazilian Law. NewCo will be called “LongShore/VDC Vinhedos” or any other name as may be approved by the competent authorities. (the “Closing Date”). Establishment of NewCo: 1.FUSÕES E AQUISIÇÕES RGS Dor de Cucuruco 1 e 2.3. Each of the Sites will be subsequently transferred from NewCo into a subsidiary which is fully owned by NewCo (a “SubCo”). e format here proposed may be subject to change to accommodate scal e ciencies or other reasons identi ed by the Parties’ legal and nancial advisors. Bagé Santa Catarina Meu Engov 5 e 6 (D) VDC can try to enter into certain agreements relating to the development of wineries at the following sites. 3. named “OPTIONAL SITES”: RJc Cascadura 1 Recreio 3 (E) e Parties intend to set out in this Memorandum of Understanding (the “MOU”) the principal terms on which they are prepared to consider the proposed partnership (the “Proposed Transaction”) to include. As described in section 2. 2. Immediately upon the incorporation of NewCo.8 below further payments will be paid by Longshore to VDC. Longshore Man and/or VDC will arrange to establish a new company. Longshore Man will subscribe for 87% of the shares and VDC for 13% of the shares.3 to 2. according with the following table: FGV DIREITO RIO 141 . the following: Heads of Terms: 1. incorporated as a S. An initial consideration of EUR 2 million will be paid on the date and with NewCo already holding the assets assigned in 1. other technical data. permits. Bahia Tonteira Certa 3 e 4. 2. supply agreements and other relevant documentation and contracts obtained relating to the VDC SITES. 2. with the necessary share capital (the “NewCo”) with VDC and Long Shore acting as NewCo’s individual shareholders (the “NewCo Shareholders”). Rua do Pasmado. among other things.

e initial consideration and success fee payments are based on the accuracy of the nancial assumptions described in section 13 and have been collaborated from the various documents described in item 1. paid as a success fee to VDC.FUSÕES E AQUISIÇÕES RGS Dor de Cucuruco 1 e 2. Bagé 15 ton Santa Catarina Meu Engov 5 e 6 12 ton 2.3 thousand per kg will be paid on the date of acceptance of Sales Agreement for each Tari 2 Projects. A payment of EUR2. Tari 3 will apply up to 30 (inclusive) in projects that achieve approval after 31 August 2010 3. 7. Variation of these assumptions leading to a decrease in the project IRR in section 13 will imply a decrease on the payments described in items 2. in order to maintain a constant project IRR.1. Tari 2 will apply up to 20 ton (inclusive) in projects that achieve approval before or on 31 August 2010 2.2. paid as a success fee to VDC.3 thousand per kg will be paid on the date of commissioning of each Tari 2 Projects. Longshore’s commitment to nance VDC’s share of development and construction expenditure described in section 4.2. 6. 7.3 to 2. 7. any payment decrease must be mutually agreed by the parties.3 thousand per kg will be paid on the date of commissioning of each Tari 1 Projects. Should NewCo acquire the Optional Sites from JP Longshore will pay for 100% of all costs associated with the acquisition including any consideration paid to JP.5 thousand per kg will be paid by Longshore on the date of acceptance of Sales Agreement for each Tari 1 Projects. paid as a success fee to VDC.3. 10 ton Bahia Tonteira Certa 3 e 4. Rua do Pasmado. A payment by Lonshore of EUR6. 4. A payment by Lonshore of EUR6.3. Tari 1 will apply up to 10 ton (inclusive) in projects that achieve approval before or on 31 August 2009 2.3 below will FGV DIREITO RIO 142 . A payment by Lonshore of EUR3. 5. e Optional Sites are pending for release by a third company (Rede JP).. For the avoidance of any doubt through its shareholding in Newco VDC will be entitled to a share of all rights and bene ts arising out of the development in the Optional Sites in line with its shareholding. In the case of a decrease in the model return. paid as a success fee toVDC.8 in the same proportion.1.

3.1. which will be de ned by Longshore and VDC. shall be attributed to NewCo shareholders. at market rates. 2. in their respective shareholding percentage as re ected in the initial agreed budget. If Longshore decides to sell its share to a third party. 5. should the proceeds of any individual project be insu cient to repay any amounts due under the shareholder loan. or such other equity nancing option that may be agreed between the parties. VDC agrees not to unduly hinder Longshore’s Site selling process 6. 4. Longshorehas the right to drag VDC along. Longshore agrees to nance VDC share in NewCo’s development and construction expenditures for those projects qualifying for Tari 1 only as described in section 2. including the costs with notaries. these proceeds are insu cient to honour the loan debt service. subject to guarantee VDC a minimum price. In no case will VDC be diluted. as employees or through other contractual agreement forms. 4.2. NewCo’s business plan involves the sale of commissioned projects to investors at an implied discount rate. However there will be no further success fees will be paid to VDC in respect of any further development of the Optional Sites. including what’s de ned in section 4. and will place a minimum bid in accordance with the nancial model that will be agreed between the FGV DIREITO RIO 143 . Management or Employment Services Agreement: 1. Shareholder loan attributed to the project plus the interest agreed above. in mutual agreement. If any party wants to sell its share to a third party. e Parties agree that VDC`s principals will work on NewCo’s development pipeline. 3. e proceeds will be allocated in the following priority. as Newco’s main shareholder. 4. any di erence will be capitalised to the shareholder loan. to be agreed and terms and conditions in accordance with regular country practices.1. Longshore. Longshore agrees to pay 87% of all costs directly incurred with the incorporation of NewCo in Brazil. If. Both Longshore and VDC further agree to fund 100% of the development of NewCo’s activities. 4. is payment is not a retainer and is construed as compensation for the agreed commitment of all of the VDC principals towards the development of the NewCo’s business. For the avoidance of any doubt. e residual which equals the Net Present Value (the NPV). which will be amended as necessary in the course of the project from the Closing Date.2 through a shareholder loan. for any reason. e shareholders loan will be guaranteed by VDC’s proceeds from NewCo and/or NewCo’s projects. VDC acknowledges that it is Longshore’s intention to sell its share on each Site at commissioning. If Longshore decides to sell its share to a third party. it has to give the other party the right of rst refusal. registries and other initial operational and incorporation costs. Longshore warrants to VDC the pertinent Tag Along. e loan interest rate to be mutually agreed with reference to equivalent mezzanine equity nancing available in the Brazilian market. then these amounts will be repaid from proceeds coming from other projects. Development & Construction Costs: 1. 7.FUSÕES E AQUISIÇÕES also apply to the Optional Sites. agrees that the SPCs controlled by NewCo will participate in all auctions and other procedures promoted.

If either shareholder acquires an interest in a project or becomes aware of such a project within the Geographical and technical scope of this agreement. Without prejudice to the foregoing. In consideration of the commitment of time and personnel for the purpose of the Proposed Transaction. e following legal agreements will be entered into by the Parties on completion of due diligence: 1. Exclusivity clause: 1. Legal Agreements: 1. exception made to the payment of any loan related to the equity nancing to a third party. the Parties agree with the principle of paying dividends.FUSÕES E AQUISIÇÕES parties. Shareholders Non-dilution agreement: 1. VDC and Longshore. 6. agree to work exclusively on winery projects through NewCo in the Geographic and technical scope of this agreement. from the third anniversary of the Closing Date or the commissioning of the second project whichever takes place last and if such distribution is tax e cient. NewCo will have right of rst refusal to develop such projects. Estimated Timeline and Exclusivity: 1. If not exercised the other shareholder is free to pursue such development independently. Share Sale Agreement and Shareholders Agreement and Joint Venture Agreement will be completed within the next [45] days as the time limit and extendable by agreement between the Parties: — 2. and 2. Newco gives VDC the immediate right to acquire the project at market value and sell it to any third party of its choice. In addition to the foregoing NewCo’s by-laws will also be drawn up with the mutual agreement of the Parties. 2. Without prejudice to the other provisions in section 4. in 10 days. inform VDC whether it will carry out the investment. directly or indirectly. 5. neither shareholder will promote any subsequent share capital increases in NewCo or squeeze-out procedures to reduce each other shareholding. NewCo shall. as shareholders of NewCo. Share Sale Agreement. 1. Exit and dispute resolution clauses: FGV DIREITO RIO 144 . Shareholders and Joint Venture Agreement. NewCo will be granted a pre-emption right on any disposal by VDC of renewable winery projects in the Geographical scope with a capacity larger than 50 tons 3. 8. 2. 9.2. e Parties anticipate the due diligence. If any of NewCo’s SPC is awarded a contract (either governmental or bilateral). In case NewCo does not pursue the investment for any reason. exception made to the projects already negotiated with JP company. with any other person or entity with a view to entering into a transaction which could preclude or materially restrict or delay the Proposed Transaction.1. the Parties undertake not to negotiate. 7. exception made if all parties agree not to participate.

Activity Installation of additional meteorological measurement towers to a standard to satisfy independent engineering and bank nancing requirements Landowner relationships Provision of services relating to lease agreements to secure land for the projects and the required infrastructure X Public a airs matters to support the project Joint Responsibility Community relationships VDC takes lead Longshore lead X X Joint Responsibility FGV DIREITO RIO 145 . each of the Parties is responsible for its own fees and expenses in relation to the Proposed Transaction up to the Closing Date. e terms outlined are con dential and. 10. 14. Language and counterparts is MOU is entered into English and in 2 counterparts. 11. Except as otherwise stated in this MOU. except in relation to con dentiality and exclusivity. e NewCo Shareholders agree that in the event of irretrievable breakdown. Confidentiality and other provisions 1. Parties Responsibilities in the Joint venture e table below provides guidance regarding which Party provides leadership in the respective activity with adequate support from the other Party. Financial Assumptions Subject to change. e terms outlined herein are subject to satisfactory completion of the due diligence exercise and of the legal agreements as per Section 7 to be entered into. 2. 3. this MOU is not legally binding on any of the Parties to complete the Proposed Transaction. is MOU is governed by and construed in accordance with the Brazilian Law and the Courts of Porto Alegre shall have exclusive jurisdiction to settle any disputes which may arise out of or in connection with this MOU. 12. Any counterpart signed by all the Parties will be valid. 4.FUSÕES E AQUISIÇÕES 1. VDC representative e VDC shall be entitled to nominate one o cer at NewCo and at least one member of the Board of Directors of NewCo and up to three members attending the board meetings. change of control or non-performance by either Party that an exit mechanism will be designed to procure the exit of one or the other NewCo Shareholder. See Appendix 1. 13.

Director Date: FGV DIREITO RIO 146 .FUSÕES E AQUISIÇÕES Environmental studies Engineering design studies application process Obtain project nance facilities Management of construction activities Management of operation activities Managing contract negotiations X X X X X X X For and on behalf of “LongShoreMan Limited”: _______________________________ Legal representative Date: For and on behalf of “VDC”: _______________________________ Legal representative Date: _______________________________ .

FUSÕES E AQUISIÇÕES Appendix 1 — Model Assumptions projection) FGV DIREITO RIO 147 .

and Lux HoldCo. Master Shareholders’ Agreement to be approved and subsequently used for each of the four LuxCos. by Lux HoldCo. and Lux HoldCo.. Documents to transform each SPV Ltda. with Pledge of Shares Loan Agreement by Long Shore Man to Project SPV Check whether local law allows that one SPA can apply to all four entities FGV and Luxembourg Counsel FGV and Luxembourg Counsel FGV FGV Must be properly registered at the Real Estate Registry François and FGV FGV and Luxembourg Counsel To be con rmed by Long Shore FGV FGV DIREITO RIO 148 . . including all four LuxCos and consequently the Brazilian SPVs. into Sociedades Anônimas By Laws (Estatuto Social) for each of the Brazil SPV Projects Lease Agreement between Francois and one of the SPVs Loan Agreement to Cayman HoldCo. which shall be executed between Cayman HoldCo.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO IV D D LISTA DE CONTRATOS —J L Issues S M VDC Deadlines Responsibility Documents One Share Purchase Agreement /Joint Venture Agreement (“SPA/JVA”) between Cayman HoldCo.

assim sendo. A primeira parte desta proposta de ne as medidas legais necessárias para efetuar a transação estruturada. no Anexo II. Também foram analisados os diferentes métodos de nanciamento da joint venture. e a segunda aponta as questões scais que motivam a estrutura proposta. e para que a Cayman HoldCo tenha assegurado seus interesses nas LuxCos. Entendemos que esta operação não desencadeará qualquer encargo tributário brasileiro para os acionistas da VDC. considerando suas respectivas implicações scais. especialmente o período de propriedade das ações por 12 FGV DIREITO RIO 149 . será reestruturada. é possível que tal operação seja isenta de encargos tributários. Sumário Executivo • Os projetos da VDC serão transferidos para os SPVs do Projeto de constituição Brasileria. em Luxemburgo e no Brasil (contanto que as condições da “Luxembourg participation exemption” sejam preenchidas. a qual o MoU se refere. • A estrutura da transação da VDC será a seguinte: Cayman HoldCo venderá a percentagem acordada de sua participação nas respectivas LuxCos para Lux HoldCo. Isso será feito mediante uma venda de açõs nas respectivas LuxCos. dos acionistas da VDC. (“VDC Acionistas”). • O Grupo TopCo usará sua holding Lux HoldCo. em forma de organograma. Entendemos que a NewCo. A participação acionária. que estabelece os termos de uma proposta de acordo de pareceria com a Vinhedos di Classi Ltda. para que cada entidade seja uma subsidiária de LuxCos distintintas. em troca das considerações acordadas. para uma terceira compradora. Todos os ativos e direitos serão transferidos para a sociedade brasileira DevCo. nos Projetos das SPVs e DevCo. (“VDC”). • TopCo e VDC podem optar por vender seus interesses nos Projetos Brasileiros SPVs. deste documento. para os propósitos desta transação. A seguir será apresentado um esboço da proposta de transação. LTD (“TOPCO”) PROPOSTA DE ESTRUTURA PARA TRANSAÇÃO BRASILEIRA COM VDC PROJETO A SER DISCUTIDO — 16 DE MARÇO DE 2009 Fazemos referência ao projeto do Memorando de Entendimento (“MoU”). envolve uma proposta comercial (e não por motivos tributários).FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO V PROPOSTA DA ESTRUTURA SOCIETÁRIA E TRIBUTÁRIA DA OPERAÇÃO LONG SHORE MAN. A estrutura nal desta transação é retratada. Entendemos que esta reestruturação societária poderá ser feita sem sofrer qualquer encargo tributário brasileiro. TopCo tem uma forte preferência em adquirir ações na nova companhia com o mínimo histórico tributário e legal. Em regra. de 14 de março de 2009.

que vai realizar todas as atividades residuais que zerem parte do negócio. 1. ou em nome dos próprios quotistas da VDC). as quais devem ser discutidas. que devem ser consideradas. Tais questões podem modi car a pré-transação de reestruturação. seria útil compreender. zemos um esboço de proposta da pré-transação de reestruturação. até a presente data. exatamente. Destacamos questões relevantes. consuetudinárias ou interpretativas. FGV DIREITO RIO 150 . direitos e interesses. < m do box> Observe que a estrutura proposta neste documento toma por base a atual legislação irlandesa. no anexo deste documento. este documento não abrange todas as questões contábeis relevantes para esta transação. acarretando. Considerações tributárias adicionais serão feitas nos momentos devidos.1 Medidas legais para a transação da VDC Entendemos que os ativos de produção de vinhos da VDC estão. como comumente interpretadas. Isso deverá ser feito para cada uma das Primeiras Terras. como ponto de partida para posteriores discussões. que todos os fatos relevantes nos foram divulgados. para cada uma das Primeiras Terras listadas no MoU (“Projeto SPVs”) em uma companhia de desenvolvimento (“DevCo”). apesar de levantarmos algumas questões contábeis. inclusive. • A entidade VDC vai transferir todos os seus ativos. É importante que esta estrutura seja estabelecida desde o início da operação. atualmente. Para aperfeiçoar o que por hora apresentamos. se estão na VDC. Deste modo. Considerando isso. Em particular. em alguns níveis do projeto. através de uma abordagem em que a Long Shore Man esteja confortável. • Existem vários métodos pelos quais as joint ventures podem ser nanciadas pela TopCo. ainda não foi feita uma análise exaustiva do caso. como que tais ativos são detidos (em especial. assim como o nível dos custos desses ativos. até a presente data. • Os acionistas da VDC vão incorporar uma nova subsidiária. entidade jurídica. apesar de levantarmos. relacionados ao Projeto pelo valor contábil. Todas estas entidades serão incorporadas e terão residência scal no Brasil. Do mesmo modo. para o Projeto SPV.FUSÕES E AQUISIÇÕES meses). sem investigar. Não certi camos os fatos sob os quais a estrutura é baseada e assumimos. questões tributárias. conseqüências tributárias diversas das aqui apresentadas. sob a posse da VDC entidade jurídica. assim como leis e práticas scais estrangeiras. não temos qualquer responsabilidade com relação a eventuais alterações legais. PROPOSTA DE ESTRUTURA LEGAL 1. com diferentes níveis de e ciência scal.

em troca da emissão de ações na LuxCo.Ações com direito a dividendos FGV DIREITO RIO 151 .1 below — we note your comment in Section 2. to the quotaholders. em troca da emissão de ações. se o nanciamento for assegurado por meio de: . in such exchange of assets] Noted — Consultoria Brazil to review this point • Os acionistas da VDC vão constituir a Cayman holding company (“Cayman HoldCo”) entre si e as LuxCos. Luxembourg TopCo Long Shore Man Sarl. related to the exchange of shares of DevCo and the residual assets in order to avoid any taxable event in such exchange of assets] Noted — Consultoria Brazil to review this point • Todos os acionistas da VDC vão constituir uma companhia de Luxemburgo (“LuxCo”) para cada projeto entre si e com as recém-incorporadas entidades. [FGV: the method should be analysed ( gures and percentages). since the intention in the future is to sell the projects to a third party. para os investimentos da TopCo no Brasil.1 also • O ncanciamento requerido pela joint venture será fornecido pela Long Shore Man. em particular. related to the exchange of shares of Project SPV and DevCo for the shares of LuxCo in order to avoid any taxable event. (“Lux HoldCo”). em troca das considerações tecidas no acordo (algumas das quais são condicionadas a concretização de determinados objetivos). em troca da emissão de ações na Cayman HoldCo. Isso será feito através da transferência de ações de cada LuxCo para Cayman HoldCo. • A estrutura da transação da VDC será a seguinte: Cayman HoldCo vai vender 87% da sua participação societária na LuxCos para Lux HoldCo. É importante que os acionistas da VDC suportem o nanciamento fornecido. os trabalhadores da VDC e os vinhedos desenvolvidos) serão transferidos da entidade VDC para a entidade DevCo. It is a possible interpretation that the pro ts made in the Cayman HoldCo should be included in the taxable basis of Income Tax in Brasil] Please see Section 2. Isso será viável. but it should be con rmed if it will generate a future tax issue to the Projects SPV and their quotaholders.FUSÕES E AQUISIÇÕES [FGV: e transfer of assets at a book value is relevant at this stage to avoid any taxation to the VDC. considerando suas respectivas participações acionárias. direitos ou interesses residuais. • A companhia holding. Isso será feito através da transferência de ações dos Projetos SPV e DevCo para cada LuxCo. será a de Luxemburgo. and the resulting capital gain / pro t will be taxed in Brazil or not.] Noted — Consultoria Brazil to review this point • Todos os outros ativos. [FGV: the method should be analysed ( gures and percentages). [FGV: It should be analysed if the sale of shares to be done by Cayman HoldCo. incorporada e com residência scal de companhia holding. que são parte da transação (incluindo.

on the sale of project (through disposal of shares in the relevant LuxCo. pelo Projeto SPV. I agree. irá. Depois que a Long Shore Man analisar os desdobramentos de cada opção. separadamente. como. o que inclui a venda desses projetos para um terceiro. também. por exemplo. Lux HoldCo and Cayman HoldCo should be outside the scope of Brazilian tax.2 Estrutura Legal para joint venture TopCo/VDC indo adiante • O modelo de negócio da TopCo para o Brasil é: a joint venture vai desenvolver. a estratégia de saída é que Lux HoldCo e Cayman HoldCo devem vender suas ações nas respectivas LuxCo. como. numa perspectiva scal brasileira. erguer e construir projetos de vinhedos. [FGV: OK. a um terceiro. quando os vinhedos começarem a gerar vinho). ser responsável pelas despesas gerais da companhia. ser responsável pelos custos preliminares dos projetos.Empréstimos sem juros com o custo de juros já embutido na Cayman HoldCo com direito de dispor de lucros de acordo com o Acordo de Acionistas das LuxCos envolvidas.3 abaixo. Lux HoldCo should be entitled to the participation exemption from Luxembourg tax on the gain and we also understand that no tax should be levied on Cayman HoldCo. • Os custos incorridos pela DevCo devem ser mantidos em níveis mínimos. See section 2. (b) poder ser vendido a um terceiro. O objetivo de separar cada projeto em um Projeto SPV diferente consiste em (a) aumentar o nanciamento do projeto. Além disso. diretamente. 1. por exemplo. O ideal seria que os custos fossem todos suportados. transferir os custos da DevCo para o Projetos SPVs. todos os gastos relacionados a ele devem ser contabilizados no próprio Projeto SPV. De acordo com a estrutura proposta. It must be analysed the consequences of this fact to the Brazilian quotaholders] Agreed — see Section 2.Empréstimos com juros .2 below • Uma vez que o acordo legal deve ser assinado. ela estará apta a decidir qual o método de nanciamento que será adotado — ver item 2. com relação ao Projeto SPV.] FGV DIREITO RIO 152 .FUSÕES E AQUISIÇÕES . uma vez que não é e ciente. e (c) garantir benefícios scais sobre a venda do projeto. por comissão (isto é. Ela irá empregar os trabalhadores. [FGV: capital gain will be registered in Lux HoldCo and Cayman HoldCo. uma opção de terra. • Um Projeto SPV deve ser estabelecido para cada projeto que tenha assinado o acordo legal relacionado ao projeto. [FGV: Please explain what you mean by favourable tax treatment on the sale of the project] We mean that. o aluguel do escritório.1 below • A DevCo deve agir como plataforma de desenvolvimento para a joint venture no Brasil.

detiver estas ações da Cayman HoldCo. Por este motivo. do que através da entidade legal VDC. ou (b) a constituição das LuxCos e Cayman HoldCo. para efeitos deste documento. RESUMO DAS IMPLICAÇÕES TRIBUTÁRIAS E DAS MODALIDADES DE FINANCIAMENTO 2. incluindo Cayman HoldCo.FUSÕES E AQUISIÇÕES 2. se for necessário). • A VDC declarou que nenhuma responsabilidade tributária brasileira surgirá sobre: (a) a transferência dos ativos para o Project SPVs e DevCo. ao entrar em uma joint venture com a TopCo • Nenhum encargo tributário brasileiro deve incidir sobre a operação de incorporação da nova companhia brasileira. A situação tributária da VDC e de seus acionistas está para ser con rmada • A VDC ainda não decidiu se a companhia ou os seus acionistas irão deter a participação societária da Cayman HoldCo. 2. que forem acionistas da Cayman HoldCo estarão sujeitos à tributação brasileira sempre que houver distribuição de dividendos da Cayman HoldCo ou ganho de capital na alienação de participação da Cayman HoldCo. há despesas relacionadas a registro. tem-se que os acionistas da VDC providenciarão a pré-transação de reestruturação. que são cobradas pela Junta Comercial (podemos fornecer mais detalhes. entidade jurídica. as controladas brasileiras de empresas estrangeiras. • A Consultoria Brasil colocou que seria mais vantajoso. em troca da emissão de ações. We agree that it is more tax e cient to have the individuals as the quotaholders of the entities abroad]Agreed • Os residentes brasileiros.1 Implicações tributárias para VDC e seus acionistas. nem no país onde a entidade vendida está localizada. de modo que as ações da Cayman HoldCo serão adquiridas por eles e não pela companhia. Se a VDC. O objetivo do FGV DIREITO RIO 153 .2 Ganho de capital na venda dos Projetos SPVs Para efeitos de planejamento Tributário de Ganho de Capital de Pessoa Jurídica. No entanto. carão submetidas a legislação que resultará na VDC se tornar sujeita a legislação Brasileira de imposto de renda pessoa jurídica sobre lucros gerados pela sua subsidiária estrangeira. [FGV: at is the point indicated above. obter as ações da Cayman HoldCo diretamente. para os acionistas da VDC. é necessário garantir que não haja ganho de capital de Pessoa Jurídica no país onde o vendedor encontra-se.

atualmente não existe um Tratado de bi-tributação. Com isso. Além disso. e a primeira preferência da Long Shore Man (TopCo) (para manter a estrutura corporativa do Grupo o mais simples possível) seria deter os Projetos SPVs brasileiros. podemos entender que se a companhia FGV DIREITO RIO 154 . o ganho decorrente da alienação de participação societária no Projeto SPV estará sujeito a tributação brasileira. a venda pode estar sujeita a tributação brasileira. i. a retenção de imposto de renda na fonte de 15% (25% nos casos do vendedor estar localizado em um paraíso scal). com o Brasil. uma isenção de imposto sobre a venda de subsidiária comercial. o Tratado assinado entre Luxemburgo e Brasil permite ao Brasil tributar ganhos sobre bens imóveis. nestes termos. conforme explicitado abaixo. Tal ponto foi analisado.e. Deste modo. Apesar de ainda não termos chegado a conclusão de que os ativos de um vinhedo são bens imóveis (como determinado pela legislação brasileira). No entanto. a isenção tributária irlandesa (que permite isenção do imposto sobre ganho de capital na Irlanda) não será aplicável nos casos de venda de ações no Projeto SPV brasileiro. especi camente. considerando os casos da Irlanda e Luxemburgo. incidindo alíquota de 34%. novamente. Companhias não residentes no país. entre o Brasil e a Irlanda e. a de nição de bem imóvel não inclui. No entanto. as ações. no Tratado assinado entre Luxemburgo e Brasil. HOLDING IRLANDESA A Irlanda tem uma isenção tributária para holdings. normalmente. No entanto. que permanence em vigor. BACKGROUND Se os Projetos SPVs forem realizados através de uma Holding brasileira. O Brasil não tem isenção scal para o ganho de capital obtido pela alienação de subsidiárias comerciais. corre-se o risco das autoridades scais brasileiras adotarem tal posição. tal como descrito acima. uma holding irlandesa não seria e caz. não poderá ser alegada dupla tributação.FUSÕES E AQUISIÇÕES uso da Lux HoldCo é minimizar a sujeição dos encargos tributários do Grupo TopCo na venda das ações dos Projetos SPVs para um terceiro. realizados por um residente em Luxemburgo. No entanto. mas que tenham ações em empresa brasileira. A lei tributária de Luxemburgo tem isenção em participação. quando o acionista não residente no Brasil estiver em país que tenha assinado um Tratado. através de uma holding irlandesa. e. é possível que haja isenção tributária. cujos valores derivam de uma propriedade imóvel. estão sujeitas. neste sentido. haja vista que não existe tratado. portanto. HOLDING DE LUXEMBOURG Luxembourg tem um Tratado de bi-tributação assinado com o Brasil. entre o Brasil e a Irlanda.

FUSÕES E AQUISIÇÕES de Luxemburgo vende ações em uma companhia brasileira. liquidação e imposto sobre o patrimônio líquido (mesmas condições que as de ganho de capital. ou sua administração central. na venda das ações da LuxCos não devem desencadear uma responsabilidade tributária brasileira. pelo menos. para que todos os FGV DIREITO RIO 155 . na venda dos projetos. através da sua participação na LuxCos. nos termos do aludido tratado. que deve ser de €1. pelo menos. as ações dos Projetos SPVs permanecem sob a titularidade do respectivo LuxCo. ou seja. em Luxemburgo. qualquer ganho obtido deve ser isento de tributação brasileira. Portanto. e a saída para TopCo será a seguinte: A LuxHoldCo venderá suas ações relevantes da LuxCo para um terceiro. No entanto. neste sentido. que tem um preço de aquisição mínimo. uma companhia é residente no país quando a sede. Os ganhos realizados pela Lux HoldCo. desde a data de realização de renda. estar disponível. 12 meses. é em Luxemburgo. uma vez que não envolvem a transferência de ativos localizados no Brasil. [FGV: We should carry out a deep analysis of this sales structure based on the Luxembourg / Brazil treaty by checking the similar cases that have been recently ruled by Brazilian Tax Authorities and also to check if the alternative option should be deemed as circumvention] COnsultoria Brazil has reviewed this point so it should be worthwhile having a discussion with them before carrying out additional work on this point. A isenção da participação de Luxemburgo é aplicável nos casos de ganhos de capital realizados pela Lux HoldCo. e • LuxCos são “fully taxable Luxembourg resident companies” cobertas pelo “Parent-Subsidiary Directive”. Um compromisso para manter a participação mínima de um período ininterrupto de. para o ganho de capital isento. não-residentes estão sujeitos a tributação brasileira relativa a ganho de capital obtido em decorrência da transferência de ativos localizados no Brasil. 12 meses. pelo menos. Nos termos da Lei Tributária de Luxemburgo. no que diz respeito a dividendos.2 milhões). de €6 milhões. as autoridades scais brasileira estão relutantes em interpretar este dispositivo. O ganho deve ser também isento da tributação de Luxemburgo sobre os ganhos de capital. deve. Deste modo. também. A isenção de participação de Luxembrgo. 10% do capital social da LuxCos ou tenha participação na LuxCos. exceto pelo preço de aquisição inicial. o que pode ser feito através da manutenção de um percentual de ativos considerável em Luxemburgo. No entanto. o que submeteria a legislação nacional ao seu ditame. no âmbito da isenção tributária nas participações. satisfaz tal condição. que consta no seu estatuto social. também é importante assegurar que a Lux HoldCo não possa ser considerada residente no Brasil ou na Irlanda. desde que: • Lux HoldCo seja uma “fully taxable Luxembourg resident capital company” que detenha. a m de garantir que a Lux HoldCo não seja submetida a tributação brasileira. os Projetos SPVs vão ser realizados através da LuxCos. e • As ações da LuxCos devem permanecer sob sua titularidade por.

Isso é algo que o Grupo TopCo terá de gerenciar. Em uma venda de um determinado projeto para um terceiro. nos seguintes casos: • Quando auferir dividendos da Cayman HoldCo — incidirá alíquota de 27. nas mãos do acionista nal. Este conceito mudou devido à introdução da legislação brasileira anti-elisão. sob este ganho. é determinada como se o não-residente fosse residente na Irlanda. de uma companhia fechada irlandesa. Entendemos que isso não deverá desencadear uma responsabilidade scal basileira ou de Cayman. que determina que se um ganho de capital é realizado por uma subsidiária não-residente. submetido a tributação irlandesa. REGRAS ANTI ELISÃO DA IRLANDA Como a TopCo é uma companhia irlandesa fechada. esta disposição de anti-elisão não deve ter importância prática. tecnicamente. o Congresso brasileiro aprovou uma nova lei que visa introduzir uma disposição geral “anti-elisão”. há certas regras anti-elisão que podem ser aplicadas. Tradicionalmente. A nova lei prevê que as autoridades scais brasileiras podem ignorar transações realizadas com a única intenção de dissimular um fato tributável ou a natureza dos elementos que dão origem a um crédito tributário. FGV DIREITO RIO 156 . Observe que essa nova legislação ainda pende de regulamentação. que possua participação societária em Cayman HoldCo será submetido a tributação brasileira. e tem sido tratado com eles em correspondência à parte. SITUAÇÃO FISCAL DOS ACIONISTAS DA VDC Sob a estrutura proposta acima. REGRAS ANTI ELISÃO BRASILEIRAS É importante notar que as autoridades scais brasileiras estão freqüentemente adaptando suas concepções. mesmo que o último ganho não seja repatriado.5%. com direito potencial a um crédito scal estrangeiro.FUSÕES E AQUISIÇÕES países reconheçam sua residência como lá sendo. permanentemente. O brasileiro com residência tributária. através da Cayman HoldCo. com o intuito de manter sua carga scal a mais baixa possível. tem-se entendido que a legislação tributária brasileira preserva o direito dos contribuintes para estruturar suas transações. a tributação irlandesa. desa ando as estruturas de planejamento scal criadas. Partindo do pressuposto de que as vendas da Lux HoldCo também satisfariam as condições para quali car a isenção de uma holding irlandesa (Artigo 626B isenção). Cayman HoldCo irá dispor das suas ações nas respectivas LuxCo. e • Venda de ações na Cayman HoldCo — alíquota nal de 15%. No entanto. ele será. Uma das mais signi cantes regras é a elencada no Artigo 590. os acionistas da VDC vão manter seu direito de participação em cada uma das LuxCos. A partir de 10 de janeiro de 2001.

este terceiro vai concordar em reembolsar o empréstimo pendente entre as companhias. construídos em seu direito. O objetivo deste acordo não é proporcionar à Long Shore Man qualquer direito adicional sobre o capital próprio acordado de 87% das ações da joint venture. deve-se atentar para o fato de ser difícil prever o ponto de vista das autoridades scais brasileiras. não há dúvida de que esta nova lei proporciona um certo grau de legitimidade para as autoridades scais reverem os planejamentos tributários em geral. com relação a constituição da LuxCos e Cayman HoldCo.FUSÕES E AQUISIÇÕES Há. Como resultado. tampouco como serão interpretadas pelas instâncias administrativas e judiciais. Apesar de não estarmos aconselhando a VDC ou seus acionistas. No entanto. somos da opinião que esta situação deve colocar a TopCo numa posição de impasse com as regras anti-elisão. Recebemos três métodos em potencial. ou as interpretações e reações que as instâncias administrativas e judiciais terão. de acordo com os procedimentos estipulados no Acordo de Acionistas para a respectiva LuxCo. no contexto de pré-transação de estruturação que será realizada pela VDC. com uma taxa de juros apropriada. para um terceiro.Os ganhos de venda serão reduzidos de forma correspondente. através do Projeto SPV para o Grupo TopCo. o que dependerá do tipo societário utilizado. desde o início. a TopCo será estruturada. uma discussão entre os tributaristas brasileiros. através dos quais o resultado econômico pode ser alcançado. através de capital próprio. ainda. uma vez que ainda não é possível prever quais transações serão contestadas pelas autoridades scais. ao invés. • Financiamento através de juros da dívida • Financiamento através de um empréstimo sem juros. sem ter uma holding posteriormente.3 Requisitos dos nanciamentos em andamento Segundo o acordo comercial. Destacamos tais questões. FGV DIREITO RIO 157 . o conceito de “objetivo comercial” é subjetivo e muitas discussões são travadas atualmente. uma vez que ainda não é possível prever quais transações serão contestadas pelas autoridades scais.quais seham: • Financiamento. Isto pode ser alcançado das seguintes formas: . . sobre a aplicação e e cácia desta lei. Os custos dos juros atribuídos a VDC (“juros considerados”) são. Esta disposição geral anti-elisão também é relevante com relação à estrutura que a TopCo pensa em adotar para se integrar a joint venture brasileira. a Long Shore Man providenciará todos os nanciamentos para a joint venture. 2. entre tributaristas brasileiros. quando o investimento de capital tem direito preferencial a um cupom anual (ou dividendo preferencial) mas não faz jus a outros direitos econômicos ou de voto. Neste contexto.Como parte da venda da LuxCo. Será necessário discutir como isto pode ser adquirido através de uma perspectiva legal. Apesar disso. ou seja. em contraste com a posição da VDC.

IRRF e CSLL. através de dívida. no Brasil. apesar de mais complexa e menos transparente. quando colocada na balança. estes serão tributados de acordo com o regime de Lucro Presumido. Parece que o nanciamento através de capital próprio. desde que estejam disponíveis para permitir pagamentos de dividendos preferenciais. Deste modo. Isto deve ser feito. Ao contrário de outras jurisdições. existem outras questões que podem favorecer o fornecimento deste nanciamento pela TopCo. Foram de nidos. 2. em uma perspectiva tributária brasileira. no Anexo I as várias questões que devem ser consideradas pela Long Shore Man nesta decisão. a proposta é encontrar um meio de FGV DIREITO RIO 158 . onde a TopCo estará ativa. tendo como base a taxa de juros acordada. não há exceção para grupos societários. é difícil e geralmente não e ciente. pois é possível prever que a principal fonte de lucros tributáveis serão os Projetos SPVs. considerando os Projetos SPVs. I agree with this analysis] Além disso. ISS. Entretanto. Embora não se pretenda que os Projetos SPVs vão estar sob a posse da TopCo/VDC. que precisa ser faturada e que daria origem à elisão scal. no momento em que passem a gerar ganhos tributáveis. 87:13. uma vez que não há retenção de dividendos na fonte (em comparação com os 15% de juros de imposto retido na fonte) e não resulta diretamente no reconhecimento das diferenças de câmbio estrangeiro no Brasil (tais diferenças são tributáveis/admissíveis). seja preferível. portanto. No entanto. no entanto. como.A divisão dos ganhos de VDC será reduzida pelo total dos juros devidos pelo nanciamento concedido pela TopCo. em termos tributários. [FGV: OK. à VDC/TopCo joint venture no Brasil (ou seja. inclusive as reservas distribuíveis. resultantes da venda de vinhos.FUSÕES E AQUISIÇÕES . é geralmente tido como melhor. Qualquer transpasse será considerado uma prestação de serviço. Isto pode levar a conclusão de que a opção três. não existindo um benefício de verdade em empurrar os custos àquelas entidades da DevCo. e. PIS/COFINS. a DevCo não poderá submeter seus prejuízos à uma companhia coligada. devido aos inúmeros tributos brasileiros cobrados. Os juros devem ser calculados quando os fundos forem levantados pelas joint venture.4 Outras questões sobre tributos brasileiros TRANSFERÊNCIA DE GASTOS DA DEVCO PARA OS PROJETOS SPVS A idéia principal é minimizar as perdas sofridas pela DevCo. passar os custos da DevCo para os Projetos SPVs. é improvável que a DevCo estará gerando ganhos tributáveis em qualquer momento.Esta rede será dividida entre os acionistas de acordo com suas respectivas participações societárias. . ao invés do débito. por exemplo. não só sobre o empréstimo concedido ao projeto mas em todos projetos/custos de desenvolvimento). ou seja. como se realmente fosse um centro de custos.

portanto. no que diz respeito a esses gastos: • Regras de capitalização podem recusar deduções solicitadas. A partir de uma perspective de preço de transferência. uma vez que a taxa de juros será. Isso atingiria efetivamente uma compensação entre a DevCo e os Projetos SPVs.73%. os Projetos SPVs forem tributados sob o regime do Lucro Real. tais regras seguintes precisam ser consideradas para determinar se uma dedução será disponibilizada para efeitos scais. para as companhias associadas não-residentes no Brasil. Se a legislação tributária brasileira for modi cada. levando e aceitar que será difícil alcançar os benefícios relacionadas àquelas perdas.FUSÕES E AQUISIÇÕES minimizar as perdas da DevCo. o que pode torná-los muito complexos para serem colocados em prática. No entanto. a TopCo poderá analisar se valeria a pena colocar em prática um acordo de divisão de custos. pode ser cobrada. efetivamente. No entanto. quando a SPV está dentro do seu próprio regime de lucros. nos empréstimos realizados entre as companhias de Long Shore Man. sob a receita bruta. uma taxa de juros de mercado. esses acordos não são bem interpretados pelas autoridades scais brasileiras. aprovada por este Banco Central. FGV DIREITO RIO 159 . quando seus rendimentos forem inferiores a US$ 48m. esta não deve ser um problema.3. se os empréstimos entre as companhias forem registrados no Banco Central do Brasil. No entanto. relacionada. • O mutuário submete-se ao regime do Lucro Real. a companhia pode se valer do regime de Lucro Presumido para alcançar uma alíquota mais interessante. ou. por alguma razão. ou ao regime do Lucro presumido. caso seja considerado que a companhia tenha obtido um nanciamento excessivo (em comparação com o seu capital próprio). A taxa LIBOR somada aos 3% normalmente é aceitável nos casos de despesas pagas pelas companhias brasileiras. de 6. Não existem “thin capitalization” —regras de capitalização— no Brasil e. sendo que qualquer excesso será vedado. tal como acima referido no item 2. eles não estarão sujeitos às regras de preços de transferência. As regras de preços de transferência determinam que os juros devem ser cobrados em alíquotas “arm’s length”. DEDUÇÕES DE JUROS NOS NÍVEIS DE PROJETOS SPVS E DEVCO Quando forem cobrados juros. TRIBUTOS PESSOA JURÍDICA NO NÍVEL DO PROJETO SPV A alíquota normal de um tribute que incide sobre lucros decorrentes de um vinhedo em operação (Projeto SPV) é de 34%.

3 acima. quando essas empresas são tributadas sob o regime do lucro presumido. Neste sentido. as companhias estrangeiras teriam de ser devidamente registradas e documentar cada movimento nanceiro.6 Questões do Controle de Câmbio Conversão de moedas estrangeiras em Reais Independente do método de nanciamento.5 TopCo Mezzanine Debt — questões de segurança Para ser discutido com a TopCo Corporate Finance 2. eles terão de ser convertidos em moeda brasileira. as instituições nanceiras no Brasil exigiriam toda a documentação que comprove que a venda efetivamente ocorreu. em decorrência da venda de um projeto. temos os seguintes comentários: • Uma entidade estrangeira pode abrir uma conta bancária no Brasil desde que cumpra determinadas exigências. à parte de outras obrigações do mercado nanceiro). etc. As remessas de valores do exterior podem ser registradas tanto na moeda estrangeira como em Reais nos sistemas eletrônicos do Banco Central do Brasil. 2. os fundos poderiam ser re-investidos no Brasil ou remetidos à conta bancária da TopCo em Luxemburgo. não existe um verdadeiro benefício scal para incentivar o interesse em entidades brasileiras.FUSÕES E AQUISIÇÕES É importante notar que. fechado com a VDC. transferências. mediante registro do contrato estrangeiro de câmbio. Reciclagem de Reais brasileiros depois da venda de um Projeto SPV Entendemos que. nas instituições nanceiras brasileiras. Contudo para usar tais fundos. Esses fundos então seriam reinvestidos no negócio brasileiro. isto pode ser um procedimento muito burocrático (por exemplo. • Desde que tais condições sejam cumpridas. para gerir sua exposição cambial. ela pode decidir abrir uma conta bancária no Brasil para receber os fundos derivados da venda de LuxCo. No entanto. a m de receber os fundos conseguidos da venda da LuxCo para uma terceira pessoa brasileira. haja vista que faz parte do acordo comercial. que todos suportarão taxas de juros adequadas de nanciamento — ver item 2. FGV DIREITO RIO 160 . • Em outras palavras. como depósitos. a TopCo ainda irá preferir cobrar juros das companhias interligadas. se a Lux HoldCo realizar operação nanceira em moeda brasileira. as remessas de valores do exterior serão convertidas em moeda brasileira. Com o controle rigoroso do Banco Central do Brasil sobre o uxo de fundos (até para transações locais que envolvam companhias estrangeiras).

normalmente auxilia as companhias com registro no RDE-ROF. exceto nos casos de contribuições de capital de mercadorias. se solicitado.FUSÕES E AQUISIÇÕES • Se os fundos forem re-investidos. então. se faz necessário observar que nenhum documento deve ser apresentado ou arquivado no Banco Central do Brasil. O registro de capital estrangeiro deve ser feito dentro de 30 dias da data de entrada no país. é necessário observar que isso constituiria outro investimento no Brasil e. O registro simpli ca o futuro pagamento dos empréstimos e o pagamento de juros em moeda estrangeira. CONTROLE DE CÂMBIO E INVESTIMENTOS DE CAPITAL O investimento de um não-residente. com as instituições nanceiras brasileiras. o montante investido deve ser originário de pessoas residentes. A falta do registro próprio pode arriscar o pagamento de dividendos em moeda estrangeira e repatriamento do capital investido. Isto signi ca que o investidor brasileiro e/ou o representante do investidor estrangeiro são responsáveis pelo registro de capital estrangeiro investido no país. do Banco Central do Brasil seria novamente exigido (ou seja. responsável pelo contrato de câmbio. Segundo orientação atual. outras análises e discussões. sob o montante remetido. portanto. os investimentos estrangeiros não são sujeitos a análise prévia ou veri cação pelo Banco Central do Brasil. são altamente recomendadas antes da implementação do negócio. FGV DIREITO RIO 161 . Contudo. uma análise mais aprofundada e discussões são altamente recomendadas antes da implementação do negócio. o registro de sistema eletrônico bancário. tal documentação será requisitada pelo Banco privado responsável pela transação do câmbio. Para ser registrado como um investimento de capital estrangeiro no país. CONTROLE DE CÂMBIO E INVESTIMENTOS COM DÉBITOS O registro feito junto ao Banco Central do Brasil é recomendado e é feito pelo sistema eletrônico RDE-ROF. domiciliadas. O registro é um processo automático e não deve tomar muito tempo. A companhia brasileira deve guardar a documentação de apoio a ser apresentada ao Banco Central do Brasil. Novamente. • Além disso. certas informações como as declarações nanceiras das entidades brasileiras e as mudanças nas participações societárias devem ser registradas no site e no sistema eletrônico RDE-IED. Periodicamente. RDE-IED). que devem ser registradas dentro de 90 dias contados à partir da liberação alfandegária. Esta não é uma transação típica. numa entidade brasileira. através do sistema eletrônico RDE-IED. A instituição nanceira privada. Além disso. dentro de uma perspectiva de regulação cambial e. ou com escritório fora do Brasil. A quantidade de capital investido deve ser efetivamente trazida ao país e aplicado na aquisição de ações ou quota (dependendo do tipo legal da entidade envolvida).38 %. é possível que IOF seja devido à uma alíquota de 0. deve ser registrado no Banco Central do Brasil.

Juros pagos ou creditados a uma parte relacionada. que exige um contrato de câmbio. empréstimos com prazo maior que 90 dias (contudo. royalties e serviços de pagamentos. levando em consideração as condições do mercado internacional. os aspectos operacionais relacionados com o sistema RDE-ROF e os procedimentos para registrar o empréstimo. estará sujeita a uma alíquota de 0. convém ressaltar que os contratos não registrados no Banco Central do Brasil estão sujeitos às regras especí cas de preços de transferência. se a data de vencimento for inferior a esta. mas o sistema imediatamente se recusa a registrar um empréstimo em que a taxa de juros não se enquadra no âmbito dos parâmetros estabelecidos pelo Banco Central.38%). Entretanto.38% de IOF. seguros e operações de valores mobiliários executadas através de instituições nanceiras.FUSÕES E AQUISIÇÕES O Banco Central tem o poder de analisar a razoabilidade da taxa de juros cobrada. As taxas que são aceitas pelo Banco Central não são publicamente conhecidas. FGV DIREITO RIO 162 . tais como pagamentos de dividendos. nos termos do contrato. por exemplo. câmbio. é importante notar que existem algumas exceções. O IOF é exigível em todas as transações internacionais. recomenda-se que a empresa brasileira já entre em contato com um banco privado para discutir as taxas de juros. Como uma questão prática. a alíquota do IOF sofreria um aumento da taxa de 5. Por último. Cada remessa de fundos do Brasil para países estrangeiros (ou vice-versa). são dedutíveis do rendimento tributável limitado a um montante que não exceda a taxa LIBOR para seis meses acrescida de depósitos em dólar spread de 3% anuais. no momento em que o registro é requerido. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS “IOF” O IOF é um imposto federal cobrado sobre crédito. resultantes de um empréstimo que o contrato não está registrado no Banco Central do Brasil.

no real tax bene t from the interest expense. subject to transfer pricing rules (although if the debt is registered with the Brazilian Central Bank then transfer pricing rules do not apply) However. FX di erences should arise on the debt. FX di erences should arise on the debt.FUSÕES E AQUISIÇÕES APPENDIX I FACTORS IMPACTING FUNDING METHOD Preference Shares (investment through Luxembourg) Interest Bearing Debt (loan provided from Ireland) Interest Free Debt (loan provided from Ireland) Deemed interest cost built into Shareholders Agreement Issue Entitlement to tax deduction in Brazil No tax deduction for preference dividends Tax issues Tax deduction available for interest. Interest withholding tax at 15% Interest income taxable at 25% in Ireland. with credit for 15% Brazilian tax Under accounting rules. if the Brazilian company is taxable under the presumed pro ts regime. which will be taxable/allowable in line with domestic rules Arguably the most complex and least transparent method Complexity/ Transparency Other issues FGV DIREITO RIO 163 . which will be taxable/allowable in line with domestic rules Possibly the most transparent and simplest method No tax deduction in Brazil for interest cost Withholding tax Tax on income in hands of recipient Foreign exchange di erences No withholding tax on dividends Tax exempt under Lux participation exemption Under accounting rules no FX di erences should arise therefore no tax implications to consider Reasonably transparent but complexity arises due to distributable reserves issues/ formalities around dividends payments etc No withholding tax implications Tax exempt under Lux participation exemption Under accounting rules.

IOF applies both on the in ow of the debt into Brazil and also on the repayment of the debt. Therefore no need for repayment Applies at 0.38% arises on the interest paid on the debt.38% arises on the interest paid on the debt. provided debt is registered with Brazilian Central Bank Need to consider how this impacts the Group’s position in relation to capitalizing the mezzanine debt interest Restrictions on payment of annual coupon Distributable reserves not required as deemed interest No exchange control restrictions as the deemed interest is taken into account in the split of net sales proceeds at LuxCo level. provided equity is registered with Brazilian Central Bank Capital reductions can be achieved but can be complex bureaucratically However we could instead structure this so that the preference shares are sold to the third party purchaser along with the ordinary shares.FUSÕES E AQUISIÇÕES Group policy regarding capitalization of mezzanine debt interest If funding provided through preference shares does this impact the Group’s ability to capitalize the mezzanine debt interest? Distributable reserves required to make preference dividend payments No exchange control restrictions. IOF at 0.6 FGV DIREITO RIO 164 .6 Registration with Brazilian Central Bank Required See comments in Section 2. IOF applies both on the in ow of the debt into Brazil and also on the repayment of the debt. No restrictions on repayment of the interest free loan provided registered in advance with Brazilian Central Bank Restrictions on repayment of principal No restrictions on repayment provided registered in advance with Brazilian Central Bank Other issues Tax on Financial Operations (“IOF”) If the term of the debt is <90 days then the IOF tax due is 5.6 If the term of the debt is <90 days then the IOF tax due is 5. if the term is >90 days the IOF is nil.38% on equity investment into Brazil and on dividend ows and/ or repayment of such equity out of Brazil Does interest bearing intercompany debt direct to Project SPVs put the group in a better position in relation to capitalizing the mezzanine debt interest? Distributable reserves not required to make interest payments No exchange control restrictions.38%. Required See comments in Section 2.38%. if the term is >90 days the IOF is nil. Required See comments in Section 2. IOF at 0.

FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VI ORGANOGRAMA DA OPERAÇÃO FGV DIREITO RIO 165 .

CIVIL STATUS]. domiciled in the city of [INSERT ADDRESS]. [IF THE PARTY IS A CORPORATION:] [PARTY NAME]. residing and domiciled at [INSERT RESIDENCE/DOMICILE]. PROFESSION. enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. and enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. residing and domiciled at [INSERT RESIDENCE/DOMICILE]. acting by and through its representative [INSERT REP’S NAME]. and bearer of identity card RG number [Insert number]. hereinafter referred to as “Seller”. acting by and through its representative [INSERT REP’S NAME]. NATIONALITY. [IF THE PARTY IS A CORPORATION:] [PARTY NAME]. a company organized and existing pursuant to the laws of [STATE]. and enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. and having its registered O ce at [INSERT ADDRESS] and registered with the CNPJ/MF under the number [INSERT CNPJ NUMBER]. hereinafter referred to as “[COMPLETE]”. [IF THE PARTY IS A CORPORATION:] FGV DIREITO RIO 166 . and enrolled with the CPF/MF under the number [Insert number]. a company organized and existing pursuant to the laws of [STATE]. and having its registered O ce at [INSERT ADDRESS] and registered with the CNPJ/MF under the number [INSERT CNPJ NUMBER].FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VII CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE AÇÕES STOCK PURCHASE AGREEMENT [(PRO-BUYER)] By the present instrument (the “Agreement”): [IF THE PARTY IS A CORPORATION:] [PARTY NAME]. and bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. acting by and through its representative [INSERT REP’S NAME]. hereinafter referred to as the “Company”. residing and domiciled at [Insert residence/domicile]. [IF THE PARTY IS A NATURAL PERSON] [INSERT PARTY NAME. and having its registered O ce at [INSERT ADDRESS] and registered with the CNPJ/MF under the number [INSERT CNPJ NUMBER]. a company organized and existing pursuant to the laws of [STATE]. and bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. hereinafter referred to as “Buyer”.

and bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. For purposes of this Agreement.FUSÕES E AQUISIÇÕES [PARTY NAME]. or which shall come to be the property of the Seller. and having its registered O ce at [INSERT ADDRESS] and registered with the CNPJ/MF under the number [INSERT CNPJ NUMBER]. the following terms shall have the meanings ascribed to them as hereinafter stated: “Shares” means all shares.1 De ned Terms. hereinafter referred to as “[COMPLETE]”. domiciled in the city of [INSERT ADDRESS]. Definitions. i) e Seller is the owner of [STATE NUMBER OF SHARES] shares of the issued and outstanding shares of the Company. and representing [INSERT PERCENTAGE] of the total issued and outstanding shares of the Company. which together constitute [INSERT PERCENTAGE] of the issued and outstanding capital stock of the Company. ii) the Seller desires to sell and the Buyer desires to purchase all of the shares of the Company owned by Seller. WHEREAS. consisting of [STATE NUMBER OF SHARES] ordinary shares and [STATE NUMBER OF SHARES] preferential shares. Each of the aforesaid parties being referred to individually as a “Party” and together as “the Parties”. residing and domiciled at [INSERT RESIDENCE/DOMICILE]. [IF THE PARTY IS A NATURAL PERSON] [INSERT PARTY NAME. IF NECESSARY]. acting by and through its representative [INSERT REP’S NAME]. CIVIL STATUS]. FGV DIREITO RIO 167 . PROFESSION. of the Company that are currently the property of the Seller. ordinary and preferential. bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. “Contract” means this Agreement for the purchase and sale of Shares. a company organized and existing pursuant to the laws of [STATE]. 1. “Financing Agreements” means [THIS PARAGRAPH MUST BE INSERTED WHERE SELLER REQUIRES CREDITOR APPROVAL PRIER TO SELLING SHARES]. “Concession” means [INSERT TYPE OF CONCESSION AND DEFINITION. NATIONALITY. and enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. hereinafter referred to as “[COMPLETE]”. 1.

and the balance sheet for the period [INSERT DATES]. “Parties” means (i) the Buyer and Seller or (ii) the Buyer. acquisition rights. IF REQUIRED]. usufructuary. “Share Register” means the register of shares of the Company. in the aggregate. (i) a right over a good or intangible right. ”Financing Agreement Guaranties” means nancial or personal guaranties given by the Seller to creditors of Financing Agreements as stated hereafter at Annex [INSERT ANNEX NUMBER]. but not limited to. including. “Interest Rate” means the interest rate [INSERT INTEREST RATE. or court-imposed encumbrances.FUSÕES E AQUISIÇÕES “Relevant Contracts” means all contracts to which the Company if party that have an individual or annual value superior to [INSERT VALUE]. FGV DIREITO RIO 168 . or contracts which. have an aggregate or annual aggregate value of [INSERT VALUE]. the Seller and the Company. depending upon the context. “GAAP” means generally accepted accounting principles in Brazil. “Business Day” means a day in which banks are open to the public in the city of [INSERT CITY]. “Lien” means. annexed to the present Agreement as Annexes [INSERT ANNEX NUMBERS]. “Articles of Incorporation” mean the organic document pursuant to which the Company was constituted. “IPG-M-FGV” means the “Índice Gerla de Preçoes — Mercado” indices of the Fundação Getúlio Vargas for consumer prices in Brazil. pledge. “Closing” means [INSERT DATE]. “General Guaranties” means the list of guaranties included hereafter at Annex [INSERT ANNEX NUMBER]. “Share Transfer Ledger” means the share transfer ledger of the Company. and (ii) whatever legal act relative to the good or intangible right that may be asserted vis-à-vis third parties. mortgage. “Financial Statements” means the nancial statements of the Company dated as of [INSERT DATE]. with respect to a speci ed good or intangible right.

transfer and convey to the Buyer. directly or indirectly. shall have the following meanings: “Legal act” means every legal act that has for its immediate purpose the acquisition.FUSÕES E AQUISIÇÕES “A liated Party” means. directly or indirectly. all of the Shares of the Company. or (g) the administrators of such designated juridical entity. directly or indirectly. and “Reals” or “R$” means the legal currency of the Federative Republic of Brazil. 3. directly or indirectly. PAYMENT PRICE AND CLOSING. SALE OF SHARES 2. modi cation or extinguishment of rights. “Purchase Price” means [INSERT VALUE]. transfer. by the controlling shareholders of the designated juridical entity. [OTHER DEFINITIONS] 1. (a) any juridical entity that is directly or indirectly controlled by such designated juridical entity. 2. (a) any person who is controlled. by such designated natural person.1 Price. “Alienation” means every legal act that has as its purpose the transfer or property or title to a speci ed good or intangible right. in accordance with the terms of this Agreement. protection. (c) any other person related to such designated natural person by blood in the fourth degree or by marriage or civil union in the fourth degree or (d) the spouse or domestic partner of such person. the following legal terms. In this Agreement. and the administrators of any A liated Entity to such designated juridical entity.1 Shares. (b) any other juridical entity in which 5% ( ve percent) or more of its total issued and outstanding shares are controlled by such designated juridical entity. In exchange for receipt of the Shares. or (ii) with respect to any designated natural person. the Buyer shall pay to the Seller the Purchase Price in accordance with the following: FGV DIREITO RIO 169 . (d) any other person that owns. 3. 5% ( ve percent) or more of the total issued and outstanding shares of a designated juridical entity. by such designated natural person. (i) with respect to a designated juridical entity. (f ) any person of which ( ve percent) or more of its total issued and outstanding shares is owned by the controlling shareholders of the designated juridical entity. (b) any other person in which 5% ( ve percent) or more of the total issued and outstanding shares of that person is owned. e Seller shall sell. (c) any other party that owns. used as nouns or verbs. (e) any person that is controlled. “Poder Concedente” means [ ]. directly or indirectly.2 Legal Terms.

the following actions and events shall transpire in the order in which they appear hereafter: i) Execution of the Closing Document included hereafter at Annex 3.4 Buyer’s Failure to Close.2(i)-(iii).2 Closing. 3. located at [INSERT ADDRESS].2 (i). all such sums payable within fteen (15) business days. ii) the remaining balance of the Purchase Price. IF NECESSARY] e Closing shall occur at the o ces of [INSERT NAME OF FIRM HOSTING CLOSING].2(iv). In the event the Buyer fails to ful ll its obligations as described in Paragraph 3. Seller and Company shall cooperate to amend the Company’s stock transfer ledger for ordinary shares. Seller shall retain all portions of the Purchase Price already tendered. share register. as well as pay to Buyer a penalty equal to all portions of the Purchase Price already tendered.1 3. of members of the Board of Directors nominated by the Seller included hereafter at Annex [TO BE COMPLETED]. [VERIFY APPLICABILITY] 3. [INCLUDE OTHER CLOSING COVENANTS. At the Closing. In the event Seller fails to ful ll its obligations as described in Paragraph 3. dated as of the Closing. and stock transfer ledger for preferential shares to re ect the sale of shares from the Seller to the Buyer. ii) Delivery to the Buyer of letters of resignation. shall be paid the date of the Closing.FUSÕES E AQUISIÇÕES i) [INSERT AMOUNT OF PAYMENT]. PLEDGE OF CREDITS FGV DIREITO RIO 170 . including interest as shall accumulate from the date of execution of the Agreement.3 Seller’s Failure To Close. iv) Payment by the Buyer to the Seller of the Purchase Price in the amount indicated in Paragraph 3. Seller shall return to Buyer all portions of the Purchase Price already tendered.1(ii) above.2. OR [SPECIFY OTHER FORM OF PAYMENT] 3. iii) e Buyer. [VERIFY APPLICABILITY] 4.

6. no payments shall be made by the Company to the Seller or to persons a liated with the Seller or to any other shareholder of the Company or persons a liated to the foregoing parties.2 Other Payments.2. in conformity with the Financing Agreements.1. Obtainment of Authorizations and Substitution of Guarantees before [OTHER ENTITIES/BANKS].1 Authorizations of [REGULATORY AGENCY]. the Company shall distribute no dividends pertaining to the Shares.2 FGV DIREITO RIO 171 .2. e Company.1 Without prejudice to the foregoing Paragraph 5. e parties shall obtain all requisite authorizations from [REGULATORY AGENCY] in order to consummate the transactions foreseen by the Agreement. 5. DISTRIBUTION OF DIVIDENDS AND OTHER PAYMENTS TO SELLER [VERIFY APPLICABILITY WHERE CLIENT IS NOT BUYER] 5. the Buyer and Seller shall execute a request for authorization addressed to [REGULATORY AGENCY] to transfer the shares to the Buyer. whatever payment by the Company to the Seller or to persons a liated to the Seller or to any other shareholder of the Company or persons a liated to the foregoing persons. and shall obtain from the Buyer the substitution of Guarantees in the Financing Agreements [GIVEN] by the Seller. 6. SUBSTITUTIONS OF GUARANTEES AND TERMINATION [Include this paragraph whenever government or other authorizations are required for share transfer] 6.1 Together with the execution of this Agreement. 6.FUSÕES E AQUISIÇÕES [Insert provision governing guarantee to be given by Seller in view of possible refund of Purchase Price funds already tendered].1. once in possession of said documentation. All dividends voted or declared by the Company pertaining to the Shares up through the date of the Closing shall be payable to the Buyer at the Closing or thereafter.2. [NO MATTER WHAT] without the prior approval of the Buyer. may only be e ectuated with respect to contracts and services that were duly accounted for in the nancial statements or those that are listed at Annex 5. AUTHORIZATIONS. During the period dating from the date of execution of this Agreement until the Closing.2. 5.1 Dividends. as per the model document found hereinafter at Annex 6. 5. shall le such document with [REGULATORY AGENCY] no later than the rst business day thereafter. Beginning on the date of execution of this Agreement. e Company shall obtain from [NAMES] the authorization necessary for the transfer of the Shares to the Buyer.

the validity of which shall be conditional upon e ective transfer of the Shares to the Buyer.3 Substitution of General Guarantees. In the event (i) the authorization referenced in Paragraph 6. plus interest on said sums calculated pro rata die from the date of payment through the date of reimbursement.2 of this Agreement shall be sought by the Company within [COMPLETE] business days after obtainment of authorization from [REGULATORY AGENCY]. Termination for Failure to Obtain Authorization of [REGULATORY AGENCY].1 In the event any creditor of the Seller shall refuse the substitution or release of the General Guaranties. 6. the Seller may provide as a substitute guaranty a cash deposit su cient in value to permit all of Seller’s contractual obligations to be honored. guarantees whose terms shall be accepted and approved by the Seller. the Buyer shall make available to the Company at such time all necessary documents. 6. costs and debts resulting from said prepayment. and shall release the Seller from all manner of liabilities. Once prepayment has been e ectuated.6 Termination for Failure to Obtain Authorizations and Release or Substitution of Guarantees.FUSÕES E AQUISIÇÕES 6. with respect to the General Guaranties subject to creditor refusal.2. o er to the Seller.5 6. In the event the authorizations referred to in Paragraph 6.2 Requests for authorizations and substitutions of Guarantees pertaining to the Financing Agreements foreseen in Paragraph 6. e parties shall use their best e orts to obtain as quickly as possible the authorizations and substitution of guaranties referred to in the preceding paragraphs.4 Best e orts. and/or (ii) the substitution of guarantees does not occur within [COMPLETE] months FGV DIREITO RIO 172 .2 is not granted and the Buyer does not choose to prepay the Financing Agreements.1 are not obtained within [COMPLETE] days of the date of this Agreement. the Buyer shall. In all cases. Upon reimbursement as described in the herein paragraph. 6. In addition. 6. e Buyer shall obtain a release of the General Guarantees provided by the Seller or the substitution therefore for guarantees o ered by the Buyer. at the Buyer’s expense and account. this Agreement shall be terminated. [THE PLEDGE DEPOSITED WITH [COMPLETE] FORESEEN IN PARAGRAPH 4 HEREINABOVE] shall be released by the Seller.2 shall be deemed to be satis ed.1 e Buyer may choose to pre-pay in full the Financing Agreements as per their terms. 6. and all sums paid pursuant hereto shall be reimbursed to the Buyer within [COMPLETE] days. the terms of Paragraph 6. and which shall be adequate and su cient to cover the guaranties provided by the Seller.2. and shall be fully responsible for said payment and any additional costs incurred as a result.3. including the documents that e ectuate the substitution of guarantees o ered by the Buyer to [NAMES OF ENTITIES/ BANKS].

6 are true. and is in good standing and duly registered with all federal.1 Full Disclosure of Information. 7. required for the execution and ful llment of this Agreement in all its terms. and (ii) the documents included in Annex 7.5 are true. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the Company is lawfully incorporated pursuant to the laws of the Federative Republic of Brazil. and (ii) the Seller is not aware of any fact that has not been made available in writing that would make such written information untrue. e Seller covenants and warrants that the documents included in Annex 7. incomplete or inaccurate. all of its corporate acts have been duly registered. 7. e Seller covenants and warrants by the present instrument to the Buyer that (i) all information contained in this Agreement and all written information provided by or in the name of the Seller about the Company to the Buyer during the negotiations that led to this Agreement are true. [VERIFY] 7. or the price. 7. state and municipal agencies and bodies. 7.4 Articles of Association. and that the Seller is represented by legal advisors or representatives as per the documents included herewith at Annex 7. (ii) the Company is a “sociedade anônima” validly existing pursuant to the laws of the Federative Republic of Brazil. correct and up-to-date copies of all minutes of meetings of the Company. complete and accurate in all respects.6 Corporate Documents. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the documents included in Annex 7.FUSÕES E AQUISIÇÕES following the grant of authorization by [REGULATORY AGENCY]. and it possesses all authorizations required by federal. as well as all requisite corporate authority. correct and up-to-date copies of all shareholders agreements of the Company. the Seller retaining twenty percent (20%) of the Purchase Price already paid. correct and up-to-date copies of the Company’s share register and share transfer ledger. including all meetings of the Board of Administrators and Board of Directors.2.2 Binding E ect.5 Shareholders Agreements. and not misleading. e Seller covenants and warrants that this Agreement constitutes a valid and binding legal obligation enforceable in accordance with its terms against Seller. 7.3 Incorporation and Good Standing. state and municipal law and agencies. or whose availability may materially a ect the disposition of the Buyer to acquire the Shares. or the terms upon which the Buyer would desire to purchase the Shares. correct and up-to-date copies of the Articles of Association of the Company.5 are true.6B are true. 7. REPRESENTATIONS AND WARRANTIES [OF SELLER]. e Seller covenants and warrants that the documents included in Annex 7. FGV DIREITO RIO 173 . the Buyer shall terminate this Agreement via noti cation to the Seller.

memorandum of understanding.9 Shares. instrument or memorandum of understanding to which the Company is or may be bound. debt. and (iii) the Seller. 7. (b) any provision or term of the Company’s Articles of Association or shareholders’ agreements. 7. environFGV DIREITO RIO 174 . except payments of interest on capital used to pay in capital as duly approved by the Boards of Administrators and Directors. decree. commitment or obligation with third parties concerning the sale. e Seller covenants and warrants that (i) it is the owner of the number of shares attributed to it in the Share Register of the Company. the signature of this Agreement and execution of the actions described herein (i) neither con ict with nor constitute a breach of (a) any agreement to which the Seller or the Company are party or by which they are bound. antitrust. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the total number of issued and outstanding shares of the Company is [NO. transfer or alienation. of the above-referenced Shares. (iii) all of the Shares are unencumbered and free of liens or charges of any kind.7 of the Agreement. except as described at Annex 7. 7.10.FUSÕES E AQUISIÇÕES 7. and (iv) will not result in the creation of any charge.8 Subscription rights.11 Compliance. authorizations and approvals to conduct business as it conducts business currently. permits. decision or order emanating from governmental or judicial organs that a ect the Company and which can have a substantial adverse e ect on the Company’s nancial situation or assets within the revenue forecasts and business of the Company. 7. copies of which are included at Annex 7. (ii) the Shares currently owned by the Seller correspond to [COMPLETE] in paid-in capital. the Company has at all times been in compliance with laws and regulations of consumer protection. concession. (ii) will not cause a breach or accelerated maturity of any obligation. e Seller covenants and warrants to the Buyer that. encumbrance and or charge of any kind with respect to the Shares.10 Pro ts and dividends. e Seller covenants and warrants to the Buyer that the Company has never declared or distributed pro ts or dividends to its shareholders. letter of intent. (ii) the Company has at all times been in compliance with Brazilian law. consisting of [COMPLETE] shares of common stock and [COMPLETE] shares of preferred stock. (iii) more speci cally. the other shareholders of the Company and the Company. OF SHARES]. (iii) will not result in compliance with covenants under conditions that are more onerous or less favorable to the Company.7 No breach. (c) any legal or administrative disposition. and (iv) the total par value of the authorized and issued stock of the Company is [COMPLETE] and the paid-in capital of the Company is [COMPLETE]. uncertainty. judgment. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the Company possesses all licenses. and capital contributions for [COMPLETE] shares are pending. agreement. on [DATE]. (ii) the Company has not issued any other stock or securities of any nature. whether direct or indirect. and (iv) neither Seller nor the Company is party to any contract.

the Company has not released any dangerous substance or other material into the environment from any Company facility. the Company has no other obligation or responsibility of any type. security and local zoning rules and norms. With respect to the Company and since [DATE FROM FINANCIALS]. 7. except as foreseen in Annex 7. iv) the Company has not gifted any assets to any party. that is regulated by environmental law. known or unknown. No adverse change.FUSÕES E AQUISIÇÕES mental laws. 7. v) Its short and long-term investments have not been reduced.13 Assets and rights. and (iii) no assets or rights of the Company are subject to encumbrances.12 Financial statements. (ii) are true and complete. and (iv) as of the date of the Financial Statements. (ii) all of the assets and rights re ected in the Financial Statements or re ected in any other form in writing to the Buyer as being assets or rights of the Company are valid. foreign exchange. except those that are re ected in the Financial Statements. existing. e Seller covenants and warrants to the Buyer that the nancial statements (i) were prepared in accordance with Brazilian law and Brazilian GAAP. and correctly re ect the nancial position of the Company on their e ective date and for the periods at issue. planned or currently existing. except where necessary to fund unforeseen eventualities occurring in the ordinary course and consistent with past practices. FGV DIREITO RIO 175 . nor forfeited any rights to any material right or asset.13. means or nality of its business. maintaining its operations. including contingencies. without any alteration or interruption as to the nature. and (iv) more speci cally. in force and pertain to the Company.14 i) there has been no material adverse change in the Company’s business or nancial position. the Seller covenants and warrants to the Buyer that: 7. ii) the Company has been conducting business in the ordinary course. iii) the Company has not assumed any obligation or liability or made any payments not stated on the Company’s Financial Statements other than conducting business in the ordinary course. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) all of the assets and rights of the Company are correctly re ected in the Financial Statements. (iii) all of the Company’s obligations and liabilities on the date of the Financial Statements are complete and rigorously re ected in the Financial Statements.

15. 7. (iv) the Company has fully complied with all Brazilian labor laws and regulations since its incorporation. charges.FUSÕES E AQUISIÇÕES vi) No material change has occurred to any of its business policies or practices.17 Taxes. or made payments to.16 Board of Administration Members. except as stated on Annex 7. marketing. including respective remuneration. contribuções de melhoria. (v) speci cally. including. all employee bene ts due to employees have been duly paid. maintaining adequate accounting records. except as provided on Annex 7. receipt of receivable payments. (ii) the Company has no members of the Board of Administration.18 Intellectual Property. (vi) speci cally. but not limited to.15 contains a complete and accurate list of all permanent and temporary employees and other non-employee service providers of the Company. and the ling for tax rebates with tax authorities.17. (i) the Company has fully and timely complied with all tax laws and regulations since its incorporation. personnel. (ii) when required. (ii) the Company has no employees other than those listed on Annex 7. all rights of employees have been rigorously respected since the incorporation of the Company through to the present. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) Annex 7. purchases. e Seller covenants and warrants to the Buyer that the Company has rigorously obeyed Brazilian and international law governing inFGV DIREITO RIO 176 . budgets or policies and practices regarding the acquisition of products. position and total compensation paid to all members of the Board of Administration. sales. and (vii) speci cally. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) Annex 7. (iii) the Company has fully and timely complied with all associated tax obligations. e Seller covenants and warrants to the Buyer that. without limitation. payments of accounts payable.15. and (iv) the Company has always fully and timely paid all taxes of whatever nature (including. contribuções de interesse de catagorias pro ssionais or econômicas e empréstimos cumpulsórios) required of the Company at all times since its incorporation. bene ts and pro t sharing. pricing.15 Employees. and vii) No Relevant Contracts that a ect the business of the Company have been executed. the Seller other than as described in the Financial Statements. without limitation. the audit committee and the Board of Directors other than those named at Annex 7. exchanges. issuing receipts. contribuções para intervenção no domínio econômico. 7. including the total cost to the Company of such employees. all employees of the Company are registered employees. nor has the Company entered into an judicial act with. the audit committee and the Board of Directors of the Company. 7. social security contributions. the Company has registered with all Brazilian tax authorities. 7. advertising.16 sets forth separately the name. including. taxes. All references to “taxes” and derivations of this word found in this paragraph include any and all social security contributions.16. (iii) all directors of the Company are deemed employees of the Company.

all legal acts to which the Company is party are valid and e ective and have been honored by the Company in accordance with their terms and conditions. without limitation.22 Relevant Agreements.22 contains a list and brief description of all Relevant Agreements to which the Company is party and which are valid and in force. (ii) all of the terms of agreements with Related Parties are arm’s length and do not present di culties with regard to the deductibility of expenses.21. e Seller covenants and warrants to the Buyer that. (i) the Company is not party to any judicial or administrative proceeding. and (iii) have not been infringed. those designated on Annex 7.19 Litigation. 7. utility models. Speci cally. except for the obligations at issue in administrative proceedings deriving from noti cations issued by [INSERT REGULATORY AGENCY] for possible breach of the Stock Purchase Agreement [COMPLETE] described in Annex 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) Annex 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the Company is not party to any agreement with Related Parties except for those agreements that are speci ed on Annex 7. and are currently being. 7.21. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) all insurance policies whenever purchased by the Company are and always have been valid and all premiums have always been timely paid.20 Legal Compliance. computer programs and know-how used by the Company since its incorporation. except as provided on Annex 7.21 Stock Purchase Agreement [COMPLETE]. their maximum total value) are included on Annex 7. 7. including. and (ii) the Company is not party to any contract that is not speci cally listed on Annex 7.23 Contracts with Related Parties. challenged or opposed by any person. and (iv) are not subject to any lien.FUSÕES E AQUISIÇÕES tellectual property at all times since its incorporation.23 and whose terms and xed values (and when variable. and (ii) there are no judicial or administrative decisions or orders pending against the Company. (iii) there have been no loss occurrences pursuant to any policies held by the Company at any time that are not listed and valued on Annex FGV DIREITO RIO 177 . (ii) are valid and binding. except for matters disclosed on Annexes 7. honored by the Company. e Seller covenants and warrants to the Buyer that all of the obligations of the Company contained in the Stock Purchase Agreement [COMPLETE] and its annexes are being honored by the Company. 7.19 to 7. inventions. trade and service marks.20.24 Insurance. e Seller covenants and warrants to the Buyer that. all copyrights. 7. 7. industrial designs. (ii) all legal requirements in the Stock Purchase Agreement [COMPLETE] and any other agreements to which the Company is party concerning the obtainment of insurance have always been.18. methods.22. (i) are owned by the Company or used by the Company under license from the owner.23.

and no insurer has refused to cover such loss any such occurrence except as indicated on Annex 7.31 Terminated Agreements. e Seller covenants and warrants to the Buyer that there are no authorizations or consents whatsoever required to permit. there are no obligations pending from terminated agreements to which the Company was party in relation to (i) the execution of services undertaken or obligations assumed.28. in default on any obligation arising under any leases for real property to which it is or was party. arising with respect to (i) employees of third-party service providers and (ii) the Company’s service providers are and have always been honored and/or paid to such parties. whether deriving from contract. including tax compliance. 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) Annex 7. and (ii) there are no other powers of attorney currently in force and given by the Company. and that it is not now currently. Annex 7.28 contains a complete list of all powers of attorney currently in force and given by the Company.24.30 lists all banking and brokerage accounts held in the name of the Company 7. except as listed on Annex 7. 7.26 includes a complete and accurate list of all Service Providers to the Company.27.28 Powers of attorney. 7. (ii) expropriated real property or real property in the process of being expropriated are only that real property which is necessary for the imFGV DIREITO RIO 178 . e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) expropriations have complied with all legal formalities and are regular and in good order. e Seller covenants and warrants to the Buyer that it is not now and never has been party to any loan or nancing agreement as either debtor or creditor. e Seller covenants and warrants to the Buyer that. 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that all obligations and payments.24. [THIS PARAGRAPH OPTIONAL]. or (iii) outstanding payments due. as well as the total cost to the Company of such service providers. (ii) the delivery of products purchased. except for the obtainment of authorizations [INCLUDE]. except for those agreements listed on Annex 7. such leases being included hereafter at Annex 7.27 Loan Agreements.26 Employees of ird Parties. labor or social security legislation. 7.32 Expropriations.25 Real Estate. the Company has regularly complied with all of its obligations deriving from the insurance policies and insurance guaranty agreements.25 7. except those listed on Annex 7. nor has it ever been in the past. 7. e Seller covenants and warrants that Annex 7. validate or confer e cacy upon this Stock Purchase Agreement or in any way a ect it.31.FUSÕES E AQUISIÇÕES 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that the Company does not own any real property.30 Bank Accounts.29 Required Authorizations.

that such receivable pertains to the period up through the date of the Closing. as of the date of this Agreement. regardless of whether such receivables are re ected in the Company’s nancial statements. 7. IF NECESSARY]. and representatives. [IF NECESSARY]. have no rights arising under labor laws against the Company. 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that all easements it has obtained have been duly approved by the conceding party and that the costs of such easements are in accordance with stipulated pricing [INCLUDE IF NECESSARY].32 [INCLUDE IF NECESSARY]. e Seller covenants and warrants to the Buyer that all construction undertaken pursuant to the Highway Concession Agreement were performed in accordance with all technical speci cations and are sound and without defect. however. workers.35 Employment relationship. REPRESENTATIONS AND WARRANTIES OF BUYER 8. even where such receivables will be owed in the future. e Seller covenants and warrants to the Buyer that it will be responsible for the payment of all of the Company’s receivables. and any Related Person to them. and areas not necessary to such project(s) have not been expropriated.34 Easements. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the Company is and has always been in compliance with environmental legislation and regulations. e Buyer covenants and warrants to the Seller that (i) the Company is duly incorporated in accordance with the laws of the Federative Republic of Brazil [OR OTHER.37 Construction. as described in Annex 7.33 Environmental. 7.FUSÕES E AQUISIÇÕES plementation of the construction project(s) foreseen by the concessionaire. therefore.32 (and assuming best e orts by the Seller and Buyer).36 Receivables. in the event such receivables are not paid by their respective debtors. and that the Company is now and always has been in compliance with its obligations vis-à-vis administrative environmental bodies regarding projects currently in progress. provided. e Seller covenants and warrants to the Buyer that its partners.1 Incorporation. good standing. provided they correspond to projects planned and current projects of the Company as described in Annex 7. 7. and (iii) the total cost of expropriations to the Company have not exceeded [COMPLETE]. state and municipal administrative bodies necessary to the undertaking of various projects and ful llment of company responsibilities have been obtained or requested. and has led all corporate acts with the companies registry and (ii) the Company possesses all requisite government FGV DIREITO RIO 179 . 8. authorizations and permissions issued by federal. and (ii) the environmental licenses. have no employment relationship with the Company and. directors. 7. [VALUE].

9. regardless of fault. loss of pro ts.1 that its provisions will apply to i) any and all facts. as well as for all acts and occurrences having taken place after the date of the Closing. loss of pro ts. LIABILITY OF THE SELLER 9. 10. for all acts and occurrences having taken place through the date of the Closing. court costs and other costs incurred by the Company as a result of the incidental damages. and that the Buyer is represented for purposes of this Agreement by its lawful representatives as described on Annex 8.1.3 Seller’s liability as foreseen hereinabove shall in no way be limited as to matters that were subject to due diligence performed by the Buyer. 9. whether such costs are incurred in order to avoid or mitigate damages or to settle adverse claims) as a result of a breach or violation of the representations and warranties included in Paragraph 7 of this Agreement.1. the Seller shall be strictly liable. its Annexes or in the Closing Certi cate.2 hereof. [“INCLUDE OTHER WARRANTIES AND REPS WHERE THE CLIENT IS THE SELLER”. IF NECESSARY DEPENDING ON THE BUSINESS] 9.1. loss of business income or loss of earnings su ered by the Buyer (including attorney fees. which have e ects after the Closing. 9. loss of business income or loss of earnings. as well as all requisite corporate authority for the execution and ful llment of this Agreement.2 For purposes of the previous paragraph.1 Except as provided hereafter at Paragraph 10.1 Liability. e Buyer covenants and warrants to the Seller that this Agreement constitutes a contract that is valid and binding upon the parties in accordance with its terms. up to the amount of its ownership of the share capital of the Company. e Seller shall be liable.FUSÕES E AQUISIÇÕES authorizations from federal.1.2 Binding e ect. for all incidental damages. 8.1. all representations and warranties shall each be considered individually. no one representation and/or warranty a ecting or being understood or analyzed together with others. acts and omissions occurring prior to the Closing that were not expressly listed as permissible acts in this Agreement.1 and 12.1 of this Agreement. LIMITATION OF LIABILITY FGV DIREITO RIO 180 . it being understood that for purposes of this Paragraph 9. state and municipal authorities. and ii) any other acts undertaken in contravention of the provisions of Paragraphs 12.

prejudice being interpreted to mean a failure to provide notice within such time that the Seller may prepare an adequate defense to said claim.33 of the Agreement. In the event the Seller or the Company becomes aware of any fact which could result in a claim against the Seller on the basis of Paragraph 9 hereinabove. the Seller remaining liable under the Agreement in such cases. In the event a claim results from a third-party claim or from a liability vis-à-vis a third party. 7. 7.1 and 9. Paragraph 9 hereinabove: i) e Seller shall have no liability for any claim based upon Time limitation: unless the notice of claim is provided in writing by the Seller to the Buyer specifying the available facts regarding the matter at issue in respect to which a request is made within ve (5) years following the date of the Closing. such fact must be communicated to the Seller within twenty (20) days of the date that the Buyer or Company becomes aware of such fact. if the value of the claim does not exceed [BRAZILIAN REALS (“R”) $5. then: i) without the consent of the Seller. 7. PROCEDURE FOR CLAIMS 11.1 above. 11.2 Claims and Liabilities Vis-à-vis ird Parties. to a breach by Seller of warranties and representations described in Paragraphs 7. the Seller remaining fully liability for such breaches up to limits foreseen by the statutes of limitations applicable to the Company in each of the above-cited paragraphs.1. which shall be summed and totaled for this purpose. and ii) Minimum claim: the claim originates from an isolated fact. 7.1 Notice.17. 7. (a) no assumption of liability shall be undertaken by or in the FGV DIREITO RIO 181 .000. e above-described time limitation applicable to Seller’s liability shall not apply with regard to requests based upon Paragraph 9.21. it is understood that any failure to provide such notice shall not a ect the Buyer’s rights except to the extent that Seller is prejudiced as a result of such failure.FUSÕES E AQUISIÇÕES 10.29.14.2 to 7. e Seller acknowledges that (i) the herein provisions constitute warranties in addition to those provided by Brazilian law for claims involving latent defects and (ii) such Seller liability is a condition precedent to Buyer’s execution of this Agreement. 10. Statutes of limitations shall not apply with regard to latent defects foreseen by Brazilian law.23. which shall not be unreasonably withheld or delayed.00 (FIVE THOUSAND REALS)/ OR OTHER VALUE] (except claims related to collateral facts.19.2 Exceptions.3 Non-Application of State of Limitations. 11.27 to 7. or claims related to taxes).1 Limitations. and 7. 10.

11. decisions regarding: i) mergers. lings and records of the Company in the possession the Buyer or the Company. spin-o s or the dissolution of the Company. Without limiting the obligations of the Seller under Paragraph 9. the Seller or the Company. providing to the Seller full access to relevant documents. as the case may be. iv) the Seller shall be responsible for any and all attorney fees and costs occasioned by claims the Seller chooses to defend. adjusted or settled.3 Pre-existing litigation. ii) the Seller shall have the right to defend all claims. after all available resources have been exhausted. and the Buyer and the Company shall cooperate with the Seller in this regard. in either the name of the Company or in the Seller’s name. iii) the Seller’s defense against such claims shall be undertaken by attorneys that the Seller may choose. FGV DIREITO RIO 182 . and full right to interrogate directors. or (b) the Seller chooses not to defend an action. speci cally.21.19 and 7. as the case may be. v) in the event that (a) the defense of the Seller to any claim proves to be unsuccessful. e Buyer and Seller agree that.1 Material decisions. sta and employees of the Company. [PROVIDED.FUSÕES E AQUISIÇÕES name of the Buyer or the Company. between the date of execution of the contract and the date of the Closing. HOWEVER. it is understood that the Buyer must agree with all actions to be taken with respect to the treatment of said claim or liability. within ve (5) business days of the receipt of notice. the Company shall be liable for all costs arising from judgments. 12. indemni cation for all damages resulting from the events that triggered the obligation to indemnify in accordance with Paragraph 9 hereinabove. THAT THE SELLER SHALL NOT BE LIABLE FOR THE FOLLOWING MATTERS [INCLUDE IF NECESSARY]. provide to the Buyer or Company. it being understood that such consent shall not be unreasonably withheld or delayed. JOINT MANAGEMENT — GENERAL MEETINGS AND MEETINGS OF THE BOARD OF DIRECTORS 12. as the case may be. the Buyer shall provide prior approval of certain enumerated decisions of material importance listed below to be made by the Seller. by the Board of Directors (acting together or singly) or by representatives of the Company. shall notify the Seller who shall. attorneys and legal expenses arising from pre-existing litigation listed on Annexes 7. and (b) no claim shall be negotiated.

or with Related Persons of the shareholders. involving sums alone or in the aggregate exceeding [COMPLETE] . or related with. iii) approval of the Company’s annual business strategy. v) the sale. consent to such bankruptcy. strategies and budget of the company for the period. xii) approval of the Company’s nancial statements. viii) the undertaking of any legal act or series of acts having legal import. regardless of their value. xiv) any and all legal acts with shareholders or directors of the Company. which shall include detailed descriptions of the means. acquisition or pledge of permanent company assets. FGV DIREITO RIO 183 . x) the granting of any guaranty or surety by the Company. including contracts of any type. xi) requests for bankruptcy or voluntary reorganization in bankruptcy. the directors or of the Company. vii) Retention of third parties to perform work or provide services in a value in excess of [COMPLETE] per agreement or [COMPLETE] in the aggregate in a single scal year.FUSÕES E AQUISIÇÕES ii) amendments to the memorandum and articles of association of the Company. xv) any and all decisions pertaining to renegotiation of the basic agreement contained within the Concession Agreement [COMPLETE]. iv) loan and other credit agreements and credit arrangements with third parties. whose individual value exceeds [COMPLETE]. [INCLUDE IF APPLICABLE]. and xvi) any individual payment in excess of [AMOUNT] or in the aggregate during one year in excess of [AMOUNT]. or in the event of involuntary bankruptcy. ix) the issuance of any powers-of-attorney by the Company. vi) any decisions concerning claims or litigation whose individual value exceed [COMPLETE] or any claims regarding environmental matters. xiii) the adoption of any employee bene ts or employee pro t-sharing plan.

4 Contrary Vote. 6. in which event all sums already paid to the Seller shall be returned to the Buyer within fteen (15) days.2 above. CONFIDENTIALITY FGV DIREITO RIO 184 . as the case may be. 12. 12.404/76. including interest calculated daily from the date of payment until the day the purchase proceeds are returned. solicit or contact with the intention of retaining or hiring any employee. e Buyer shall designate a representative who shall monitor the management of the Company together with the Company’s current directors.1 hereinabove shall take into consideration the e ort and diligence that the Buyer would utilize in its own a airs. 14. in its own name or in the name of others. NONCOMPETITION 13. and shall designate a member of the Board of Directors of the Company who shall have voting authority solely with regard to the decisions listed in Paragraph 12. the Seller shall not. e approval or failure to approve by the Buyer of material decisions relating to the Company in accordance with Paragraph 12. it shall be subject to a daily ne in the amount of [R$50.1 e Buyer’s agreement shall only be valid if in writing. AS ADJUSTED ANNUALLY IN ACCORDANCE WITH THE IGP-M-FGV INDEX]. injuries and speci c performance. for whatever reason. if the Seller fails to honor its obligations to not compete set forth hereinabove. In the event the Seller or its representatives on the Administrative Council or Board of Directors.FUSÕES E AQUISIÇÕES [INCLUDE OTHER REPS AS NECESSARY] 12. Dating from the date of execution of this Agreement and until the date which is [COMPLETE] months after the date of the closing.1 Non-Competition.3 Buyer’s Representatives. the Buyer shall have the right to rescind this Agreement. In addition to compensation for losses.1. vote or act contrary to what has been approved by the Buyer pursuant to Paragraphs 12.1 and 12. 12.2 Decision-making.000.1 hereinabove. 13. manager or director currently working for the Company or who.2 Penalty. was red within the last thirty (30) days. as per the requirements of Law No. 13. directly or indirectly. via the signature of its representative or member of the Board of Directors as indicated in each case by the Buyer.00 (FIFTY THOUSAND BRAZILIAN REALS).

1 Rescission of the Agreement. including this Agreement.11. supplier lists.6. 14. return receipt requested.4 and 15. [OTHER COUNTRY(S)] or other territory having jurisdiction over the Buyer or Seller. any failure to execute a rescission agreement shall not function to compromise or prejudice the rights and obligations of the parties owing from the rescission. pro ts.3. In the event the Agreement is rescinded pursuant to Paragraphs 3. 15. 15. know how. prices. ownership of publicly listed companies.2 Con dential Transaction.2. [OTHER COUNTRY(S)] or other territory having jurisdiction over the Buyer or Seller. 6. except where disclosure is required by law in Brazil. 12. Notwithstanding the foregoing. e Seller shall maintain as con dential all documents and information relative to the business of the Company that are not in the public domain (such as operations. services.4 Notices.5.4. None of the rights and obligations arising under this Agreement may be transferred without the prior. products. production techniques). 15. All annexes to this Agreement shall be deemed under the law to be a part of this Agreement.1 Con dentiality. 15.FUSÕES E AQUISIÇÕES 14. strategies. costs. client lists. express consent in writing of the Parties. is obligation shall enter into force upon the execution of this Agreement and shall continue until the tenth anniversary of the Closing. All notices required under this Agreement must be made in writing and will be considered e ectively delivered (i) one (1) Business Day after receipt where personally delivered to the party receiving notice.3 Termination of Rights and Obligations. or (iii) one (1) Business Day after dispatch via facsimile when also sent via the means described in item (ii) hereinabove where sent to the addresses and fax numbers listed below: If to the Buyer: [COMPLETE] with copy to: If to the Seller: FGV DIREITO RIO 185 . a rescission agreement shall be executed. General Dispositions 15. to the addressed listed below when sent via government mail service or via courier. e parties agree to maintain as con dential any and all information and materials relative to the transaction foreseen in this Agreement.2 Annexes. (ii) ve days dating from the date of mailing. 3. except where disclosure is required by law in Brazil. 6.

State of São Paulo. if any provision of this Agreement shall be declared invalid. State of São Paulo.4. [THIS PARAGRAPH TO BE USED IF THE PARAGRAPHS “NEGOTIATIONS” AND “ARBITRATION” HAVE NOT BEEN USED]. 15. and interpreted in accordance with. FGV DIREITO RIO 186 . 15. the laws of the Federative Republic of Brazil. e arbitration shall be conducted by three arbitrators in the Portuguese language. [15.7. and the arbitration award shall be issued. it shall be fully and nally settled by arbitration before the Arbitration Center of the Chamber of Commerce Brazil-Canada. e Parties shall use their best e orts to settle by negotiation any dispute arising out of or pertaining to this Agreement. e arbitration shall take place. is Agreement was executed in Brazil. legality and performance of the remaining provisions shall not be prejudiced or a ected. In the event a dispute cannot be settled by negotiation. and under the rules of arbitration of the Arbitration Center of the Chamber of Commerce Brazil-Canada (“Rules of Arbitration”) and those set forth in this clause. 15. however. illegal or not subject to performance. the validity. Each provision of this Agreement shall be deemed to be a separate and distinct agreement between the Parties such that. that this provision does not mean that such courts shall provide an alternative to arbitration [THIS PARAGRAPH TO BE USED IF THE PARAGRAPHS “NEGOTIATIONS” AND “ARBITRATION” USED]. State of São Paulo [A ESCOLHA DO IDIOMA E DO LOCAL DA ARBITRAGEM É LIVRE E DEVERÁ SER AVALIADA EM CADA CASO CONCRETO].1 Any change in address or fax number shall be noti ed as per the terms of Paragraph 15. and shall thus be governed by. OR 15.7 Forum. including the granting of injunctive relief and other remedial measures prior to the institution of the arbitration.7 Arbitration. e parties elect the courts of the City of Comarca de São Paulo. in the city of São Paulo.5 Independent Agreement. provided. shall have exclusive jurisdiction to decide any controversies relating to arbitration under the Agreement. the later prevailing in the event of con ict.FUSÕES E AQUISIÇÕES [COMPLETE] If to the Company: [COMPLETE] 15.4 hereinabove.1 e courts of the City of São Paulo. as the forum for settling any and all disputes arising under this Agreement.6 Applicable Law. e arbitrators shall be appointed in compliance with the Rules of Arbitration.

directors or managers by the Company while under the control of Seller shall be revoked as of the date this Agreement is executed in accordance with the terms of this Paragraph.FUSÕES E AQUISIÇÕES 15. 15.2 In the event CADE does not approve the transaction contemplated by this Agreement. Any and all powers-of-attorney granted by the Company to employees.11. or. e Seller shall be kept informed of all matters arising pursuant to this Paragraph and shall receive a copy of any and all documents that the Buyer provides to CADE. and all instruments e ectuating revocation shall be registered with the commercial registries and/or other registries in which the powers of FGV DIREITO RIO 187 . 15. 8. communications and understandings between them. this Agreement shall be rescinded. In such event. in the Portuguese language. Powers-of-Attorney. is Agreement has been negotiated. shall be borne by the Buyer. including attorneys’ fees. 15. e Buyer shall be responsible for undertaking all noti cations and obtaining all information and authorizations vis-à-vis CADE with respect to the transactions contemplated by this Agreement that are required by law.9 Additional Documents. and substitutes for and replaces all prior and contemporaneous declarations. and provided that said decision is subject to judicial review and is fully and nally appealed. written and executed 15. 1994. the Purchase Proceeds shall be returned to the Seller within [COMPLETE] days of receipt of noti cation from the Buyer.884 of June 11.10 Entire Agreement.1 e actions taken by the Buyer vis-à-vis CADE pursuant to this Paragraph shall be performed within the time limits set forth by Law No. that attorneys fees and costs deriving from the preparation of this Paragraph shall be borne by the Seller.11. e Seller shall cooperate with the Buyer and furnish any information required by CADE that pertains to the Seller vis-à-vis the Company.1 e Seller agrees and covenants that the directors of the Company shall take all actions required for the Company to honor its obligations under this Agreement. is Agreement constitutes a full and nal expression of the agreement of the Parties as to the subject matter hereof.8 Language. provided. 15. 15. Each of the Parties hereto agrees to sign all such documents and take all measures that are reasonably necessary to the ful llment of the obligations called for by this Agreement. whether oral or written.12.9. 15. including interest on said sums calculated pro rata die from the date of payment through the date of rescission. in the event that CADE conditions approval of the transaction upon the ful llment of a speci ed obligation which Buyer fails to honor.11 Antitrust Authorities. however. it being understood that all costs and expenses occasioned by Seller’s compliance with the above-referenced noti cations.

ii) delivery to the Buyer of a copy of the minutes of the Special Meeting referenced in Paragraph 12. damages will not provide a su cient remedy. [INSERT PLACE AND DATE OF SIGNATURE] [INSERT NAMES OF PARTIES AND NAMES OF THEIR REPRESENTATIVES] Witnesses: 1.14 Speci c Performance. the following acts shall occur: i) signature of this Agreement and its Annexes by all Parties. _____________________ Name: R.13.G. including members of the Board of Directors. each party retaining one (1) counterpart. e parties acknowledge that the obligations called for pursuant to this Agreement are extraordinary.1 hereinabove.3. e Parties thereby agree that they shall have recourse to injunctive relief and other remedial measures in addition to damages as remedies to compel execution of the provisions of this Agreement. wherein all shareholders. 15.: CPF: FGV DIREITO RIO 188 . e Parties hereby execute this Agreement in [INSERT NUMBER OF COUNTERPARTS] counterparts of equal form and content in the presence of two (2) attesting witnesses. Irrevocability.12 hereinabove.G. Upon the date of execution of this Agreement. special and unique. _____________________ Name: R. and that in the event of breach of said obligations by any party hereto. vote unanimously to approve this Agreement. 15. 15. Copies of said registered documents shall be delivered to the Buyer within ten (10) days of the date this Agreement is executed.15 Acts to Occur upon Signature of Agreement. and iii) deliver to the Buyer the instruments revoking the powers-of-attorney described in Paragraph 15. is Agreement is irrevocable and binding upon the Parties hereto and their successors.FUSÕES E AQUISIÇÕES attorney were registered.: CPF: 2.

This initial structure would also be later changed during further negotiations with VDC when it was decided that each project should be owned and managed individually by one SubCo. “RJc”. contracts. “Cascadura 1” and “Recreio 3” (these last 3 were the Optional Sites). VDC provided documents on the winery projects and stated that the majority of the items of Long Shore’s due diligence list were either non applicable to the Deal or non-existent. “Meu Engov 6”. e scope of the due diligence comprised the analysis of VDC and 6 (six) of the sites listed in the MOU. namely: “Dor de Cucuruco 1”. (“VDC”). in order to summarize the negotiations between TopCo and Vinhedos di Classi Ltda. 4. Ltd. “Torteira Certa 4”. Ltd. 3. As requested. “Bagé”. 139 FGV DIREITO RIO 189 . real estate. “Rua do Pasmado”.: Paul O’Hare From: Otto Eduardo Fonseca Lobo Re: Legal Summary on the Vinhedos di Classi Ltda. Facts: Brief Description of the Deal and Due Diligence On March 7. 2. “Torteira Certa 3”. “Dor de Cucuruco 2”. Reference is made to agreements. (akin to the US Corporation) NewCo (“NewCo”). tax. civil. (“Long Shore”). 139 After initial meetings with VDC. The MOU also stated that the sites “RJc”. labor and environmental issues related to the Deal. 2009 Introduction: is expository memorandum was prepared at the request of Paul O’Hare. deal Date: June 7. The main obligations provided in the MOU were: 1. we provide below an overview on the main aspects of the negotiations for the purchase of wineries from VDC for the development of wineries in the States of Rio Grande do Sul and Bahia (the “Deal”). Att. 2009 Long Shore and VDC executed a Memorandum of Understanding to carry out winery projects developed by VDC in wineries (the “MOU’).A.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VIII SUMMARY OF DEAL To: Long Shore Man. documents provided by VDC during the due diligence. from Long Shore Man. Registration of a new Brazilian S. The MOU provided for full payment by Long Shore to JP in case of direct acquisition of these Optional Sites from JP. VDC’s assets and leases to the wineries would be assigned to NewCo and subsequently transferred to its fully owned subsidiary (“SubCo”). on January 13. regulatory. “Cascadura 1” and “Recreio 3” (“Optional Sites”) were pending release by JP. The MOU did not have an arbitration clause. to be incorporated with the subscription of 87% of the shares by Long Shore and 13% of the shares by VDC. 5. letters from Rede JP (“JP”) and other relevant public documents obtained by independent research carried out by FGV. 2009 Long Shore commenced a preliminary due diligence and sent to VDC a due diligence list to assess relevant information on corporate. letters exchanged between Long Shore and VDC. “Meu Engov 5”.

555.2% of the quota capital of VDC. e contract for the pledge of quotas. statements made by VDC and several conference calls and meetings between Long Shore and VDC. as a quotaholder and to increase the necessary voting quorum for the transfer of rights and assets related to the projects mentioned in the MOU and contracts of commitment to lease related to the real estates mentioned above. for the lease of properties RGI No. on February 27. based on information made available to Long Shore by VDC. is perspective of attaching VDC`s shares represents a powerful stronghold that Long Shore has over VDC and its quota holders since Long Shore could negotiate and pro t from controlling attractive sites owned by VDC. 2009 Long Shore executed a loan agreement with VDC in the amount of € 150. (ii) the conditions to be presented by Long Shore within 20 days from the disbursement for the clearance of the purchase and sale option agreements with JP.554 55.553. eventual expenses that may arise from the activities provided in the MOU.00 (one hundred and fty thousand Euros) with a 100-day term (the “Loan Agreement”). a pledge of 50% ( fty percent) of VDC’s quota capital owned by Fábio Souza (“Souza”) was made in favor of the creditor.551. 140 VDC quota capital e Second Amendment to the Articles of Association of VDC included a new quotaholder.FUSÕES E AQUISIÇÕES erefore. on March 30. James Finnegann. 55. gives Long Shore control over VDC’s corporate activities. As a guarantee for the Loan Agreement. Rede JP Call Option Agreement (“JP Call Option”) As described below: (i) The loan should be used exclusively to pay VDC’s debt with RGS Geração de Energia Ltda.. “Dor de Cucuruco 2”. 140 FGV DIREITO RIO 190 . the initial payment of the purchase of these properties. Under the Loan Agreement and pledge of quotas.552. Long Shore’s Loan to VDC In order to provide VDC with cash ow to maintain the lease of real estates of the projects “Dor de Cucuruco 1”. 55. encumber. as VDC would basically be deadlocked with the attachment of the pledge of over 50% ( fty percent) of its quotas. e Amendment included speci c clauses on the loan amount and some additional conditions for the disbursement of the loan amount. the execution of new purchase and sale agreements between Souza and the owners. In addition. transfer or mortgage any of VDC’s assets. e parties also agreed to execute an Amendment to the Loan Agreement in order to de ne the terms and conditions of their relationship. the voting quorums were raised to require an unanimous vote for motions to transfer rights. 55. the execution of lease agreements for the properties related to projects “Dor de Cururuco 1” and “Dor de Cururuco 2” in favor of VDC. In addition. e quota pledge agreement provides that Souza may not transfer or sell his quotas and may not sell.555. under the Loan Agreement VDC may not change its corporate purpose. Also. any sales of quotas of VDC became subject to approval by the majority of the quotaholders of VDC. part of the Deed of Property No. 2009. all related to project “Dor de Cururuco 1”. who subscribed to 0. and. a consultant with Long Shore.000. agreements and obligations related to all winery projects owned or developed by VDC and any changes to VDC’s corporate structure. related to the real estates mentioned above. 5. the registration of an Amendment to the Articles of Association of VDC to include James Finnegann. concerning the amount paid by Rio Grande Ltda. accessory to the Loan Agreement. Long Shore can also seek to recover the loan amount by gaining control of some of VDC’s sites. and. 2009 FGV issued the Preliminary Due Diligence Report to Long Shore based on documents and information made available through March 1st. 55.

e legal strategy Adopted by Long Shore On May 7. 2009 Long Shore issued a formal letter to VDC and Souza to inform that VDC defaulted under the terms of the MOU. the conditions set forth in the First Amendment to the Loan Agreement were not ful lled.1 provides for the exclusivity of the project with the obligation not to sell. 2008. since VDC had not disclosed to Long Shore the JP Call Option and gave VDC a 30 day notice for VDC to repay the full amount advanced by Long Shore in the Loan Agreement. As regards to the Loan Agreement. subject to Long Shore immediately foreclosing the quota pledge of 50% of VDC’s quotas. 2009 a notice was sent by Long Shore to JP to inform that Long Shore would not continue with the VDC deal and that Long Shore holds guarantees over VDC`s quota capital. e courts of Porto Alegre.FUSÕES E AQUISIÇÕES On April 20. (ii) clause 7. by which JP claimed to have a previous exclusive option for the purchase of several winery projects of VDC. two of them that directly con ict with the sites listed in the MOU and. 2009. transfer. moreover. VDC is in default and has a 30 day period. On or around May 7. Long Shore is considering ling a suit against VDC and its quota holders to claim damages incurred by Long Shore due to the noncompliance of the MOU and lack of contractual good faith. rights over some of them.1 foresees the acquisition of 90% of the rights existing on each venture. for instance: (i) clause 1. and. to repay the loan to Long Shore. FGV DIREITO RIO 191 . erefore. In addition. trade or o er any of the ventures listed in the agreement without prior consent. counted as of the date of the notice. 2009 Long Shore received a letter from JP. VDC admitted to have not disclosed such information to Long Shore due to its obligation to maintain the deal with JP con dential. is 30 days term will expire on June 22. Long Shore also stated that its rights over VDC and the inclusion of James Finnegann (a Long Shore consultant) as a quota holder of VDC would require that JP negotiate with Long Shore if it decides to move forward with its deal with VDC. Such claim by JP was based on a Call Option Agreement for the purchase of winery projects belonging to VDC executed between VDC and JP on June 6. Rio Grande do Sul State have jurisdiction to settle any disputes related to the MOU or the Loan Agreement. e structure of the JP Call Option is very similar to the MOU.

os bônus podem ser comprados e vendidos em Bolsa de Valores. nas condições constantes do certi cado.? FGV DIREITO RIO 192 . Os acionistas da companhia gozam de preferência para subscrever a emissão de bônus. a qualidade da gestão é que determinará o valor das suas ações. Bônus de Subscrição. se o estatuto não a atribuir ao conselho de administração. e pode chamar a atenção de novos investidores pro ssionais. Certi cado de Depósito de Valores Mobiliários. Certi cado representativo de valores mobiliários de emissão de companhia aberta. Entre as principais estratégias de defesa contra aquisições hostis estão: a) vantagens estatutárias para os atuais acionistas subscreverem mais ações novas a preços diferenciados. para prestar serviços de custódia. O certi cado ca em custódia em instituição custodiante. como vantagem adicional. Quando o estatuto prevê estratégias desse tipo com uso de emissões de títulos de crédito. A instituição custodiante deve ser autorizada por órgão similar à CVM — Comissão de Valores Mobiliários. os bônus caducam. Com a utilização das estratégias de poison pill. com sede no Exterior e emitido por instituição depositária no Brasil. no país de origem dos valores mobiliários. b) emissão de ações preferenciais resgatáveis com prêmios de reembolso em caso de aquisição hostil. A deliberação sobre emissão de bônus de subscrição compete à Assembléia Geral. EnFin. direito de subscrever ações do capital social em prazo determinado. aos subscritores de emissões de suas ações ou debêntures. Até o vencimento. Isso encarece e di culta a iniciativa do novo adquirente. a um preço xado. E QUESTÕES DE CONCURSO 1) O que é responsabilidade limitada e ilimitada dos sócios? 2) Qual a origem da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica? 3) De que forma o capital social da sociedade limitada pode ser aumentado? E de uma S. para eventuais adquirentes hostis. ou assemelhada. Poison Pill. Nestas companhias. O direito será exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de subscrição das ações. Todos estes cuidados são ocasionados pela possibilidade de aquisições não desejadas em companhia com ações pulverizadas. a administração busca maior estabilidade na gestão da companhia. O objetivo da poison pill é tornar as ações de uma companhia menos atrativas. a iniciativa ganha o nome de “macaroni defense”. (pastilha de veneno) Conjunto de estratégias utilizadas por companhias para desencorajar aquisições hostís de ações por parte de outras companhias ou investidores. c) obrigar quem compre determinada participação acionária a fazer oferta pública para adquirir as demais participações. Vencido o prazo de subscrição. Os bônus de subscrição serão alienados pela companhia ou por ela atribuídos. Título nominativo negociável que confere a seu titular.FUSÕES E AQUISIÇÕES D GLOSSÁRIO BDR — Brazilian Depositary Receipt.A.

necessariamente. Esses três interesses devem. 30 Anos da Lei 6. José Edwaldo Tavares. Direito Societário.A. Crime Econômico Internacional e Recuperação de Ativos B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica BORBA. In: “Sociedade Anônima. Rio de Janeiro: Renovar. OS INTERESSES FUN DAMENTAIS E AS QUESTÕES ÉTICAS. Asset Tracing & Recovery e Fraudnet World Compendium.FUSÕES E AQUISIÇÕES 12. 2008. 2008. a m de que nenhum deles seja sacri cado. empregados e comunidade. ao mesmo tempo em que determina quem são os destinatários dos interesses protegidos por ela: acionistas. Berlin: Erich Schmidt Verlag Gmbh & Co. P.1. por conseguinte. 2007. 327-341.. pp 151-152. 141 141 BORBA. conviver equilibradamente no âmbito da sociedade. São Paulo: Quartier Latin. portanto. p. A EMENTÁRIO DE TEMAS Os Interesses Fundamentais da S. Bernd H. A Lei 6. os deveres e as responsabilidades dos acionistas. A Governança Corporativa. A sociedade anônima deixa de ser um mero instrumento de produção de lucros para distribuição aos detentores do capital para elevar-se à condição de instrumento destinada a exercer o seu objeto para atender aos interesses de 1) acionistas. AULAS 16 E 17: GOVERNAÇA CORPORATIVA. 88-117 C ROTEIRO DE AULA OS INTERESSES FUNDAMENTAIS DA S.” A Lei das Sociedades Anônimas prevê. os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua.404/76”. no parágrafo único do artigo 116. 2009. Marcelo Guedes. Direito Societário. 2) empregados e 3) comunidade. FGV DIREITO RIO 193 . Leitura Complementar NUNES. José Edwaldo Tavares.. Rio de Janeiro: Renovar. e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa. as decisões tomadas terão. que considerá-los. O Combate A Fraude. KLOSE. pp 151-156. que o controlador deve usar o seu poder para “ fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social. cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.404/76 determina.A E A GOVERNANÇA CORPORATIVA. Corrupção.

Na Parmalat. Hammonds. apodrecido. bem como um padrão de vida adequado. O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. numa segunda acepção. Nessa situação.FUSÕES E AQUISIÇÕES O acionista sempre foi considerado signi cativo para a sociedade. diretoria. envolvendo os relacionamentos entre acionistas/quotistas. A comunidade. na terceira versão. faz jus a uma administração que lhe garanta o emprego. merece desta não só a permanência naquele meio social. podre. 144 MULTI-JURISDICTIONAL CONCEALED ASSET RECOVERY ‘Investigations’ Presented To: 2nd Meeting of Fraudnet. O Relatório a de ne como o sistema composto de normas legais e regulamentares. Apud Luiz Alberto Colonna Palestra proferida na IX Conferência dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro (19/05/2005) sobre GOVERNANÇA CORPORATIVA. emprestando sua força de trabalho à empresa. 2005. vivendo em estreito relacionamento com a empresa. A grande inovação trazida pela lei atual situa-se na consagração do empregado e da comunidade como merecedores desse mesmo nível de signi cação. como igualmente a adoção de processos capazes de evitar danos ou prejuízos à população local e ao meio ambiente. O acionista. O empregado. Kenney.”143 Governança Corporativa. como os casos da Enron. moralidade.145 Conceito de corrupção: Forma de comportamento que se distancia da ética. Governança Corporativa e o Brasil. pútrido. de organização e de mecanismos contratuais necessários para proteger os interesses dos acionistas. Por conseguinte. os mecanismos de “governança” deveriam procurar evitar que o detentor do controle majoritário dirigisse a companhia para explorar os acionistas minoritários. auditoria independente e conselho scal. Muitas companhias têm o capital pulverizado. 142 Parte do estudo dos interesses fundamentais trata do instituto da governança corporativa e suas implicações práticas. o que impede um investidor de controlá-la isoladamente ou de eleger a maioria dos membros do Conselho de Administração. revisada e ampliada. facilitar seu acesso ao capital e contribuir para a sua perenidade.144 COMBATE À FRAUDE. numa primeira acepção. cujos interesses não são necessariamente coincidentes com os da companhia e de seus acionistas. os mecanismos de “governança” buscam proteger o interesse de todos os investidores face aos administradores. Luiz Leonardo Cantidiano. torna-se merecedor de uma administração que adote as medidas conducentes a uma compensadora remuneração para o seu investimento. Com os vários casos de fraude e corrupção no Brasil e no exterior. no entanto. Martin S. de ne governança corporativa “como o sistema pelo qual as sociedades são dirigidas e monitoradas. e o escândalo nanceiro perpetrado por Bernard Mado e outros. 145 FGV DIREITO RIO 194 . A Transparência Internacional é uma organização 142 143 Idem. signi ca quebrado em pedaços e. Corrupção deriva do latim corruptus que. 25 February. ca difícil achar um tema que seja mais atual e relevante. o verbo corromper signi ca tornar pútrido. Em algumas circunstâncias. Madrid. em que a família Tanzi controlava 51% de seu capital votante. conselho de administração. CORRUPÇÃO E RECUPERAÇÃO DE ATIVOS. aportando capital à sociedade. tradição. Parmalat. As boas práticas de governança corporativa têm a nalidade de aumentar o valor da sociedade. do seu “Código Brasileiro das Melhores Práticas de Governança Corporativa”. Introdução Etimologia da palavra “corrupção”. um acionista (ou grupo deles) também pode comandar a sociedade. lei e virtude cívica. limitando o comportamento oportunista dos seus administradores.

A questão se torna muito mais complexa e relevante quando a corrupção se manifesta a um nível de kleptocracia internacional. funcionários públicos e agentes privados — do poder político e nanceiro de organismos ou agências governamentais com o objetivo de transferir renda pública ou privada de maneira criminosa para determinados indivíduos ou grupos de indivíduos ligados por quaisquer laços de interesse comum — como.” (fonte Wilkipedia). etnia ou de fé religiosa. Idem. Países que precisam lidar com este problema em uma escala maior encaram grandes desa os. apropriação indébita. Portanto os fatores que distinguem a ‘grand corruption’ são a escala da riqueza adquirida pelos meios corruptos e a graduação do funcionário/político envolvido. De nição — “the misuse of entrusted power for private gain” — (“o mal uso do poder con ado para ganho privado”).147 Apropriação indébita e malversação de ativos do estado são as atividades envolvidas em corrupção.FUSÕES E AQUISIÇÕES não governamental fundada na Alemanha que tem como missão criar mudanças de comportamento que levem a um mundo livre de corrupção. Corrupção em larga escala (“grand corruption”) são os casos de riqueza patrimonial maciça que é adquirida de Estados por o ciais públicos graduados incluindo: a) a escala de riqueza adquirida de forma corrupta. Não há uma de nição universalmente aceita de corrupção e sua percepção varia de uma a outra cultura. localidade de moradia. “bola” suborno e não há um patamar arbitrário para determinar o valor envolvido. De nição ampla: “corrupção política signi ca o uso ilegal. FGV DIREITO RIO 195 . b) a graduação dos o ciais envolvidos. organização criminosa com o m de realizar corrupção continuada. Esta de nição é bastante diferençável da corrupção pequena. corrupção ativa e passiva (suborno). e. Independente da classi cação. O que pode fazer um país se os ativos decorrentes de “grand corruption” que ocorreu em outro local são encontrados em seus território? A quem poderá ser feito um suspicios transaction report (SAR)? A quem e para onde serão repatriados estes ativos? E quanto à lei de imunidade de soberania estrangeira? Como pode um sistema robusto de combate à lavagem de dinheiro ser e cientemente aplicado contra bancos ou outros detentores provisórios dos ativos? 146 147 Idem. nepotismo. a corrupção é uma preocupação global. A Sociedade para Avanço de Estudos Legais descreveu “grand corruption”: “Nós usamos o termo ‘grand corruption’ para descrever casos nos quais riqueza patrimonial maciça é adquirida dos Estados por o ciais públicos graduados utilizando-se de meios corruptos. Ela possui atualmente escritórios distribuídos em 90 países do planeta. Kleptocracia representa uma ameaça a boa governança e a regra da lei. corrupção política. por exemplo. negócios. por parte de governantes.146 O Banco Mundial a rma que são pagos anualmente no mundo todo em forma de “subornos” um total de US$ 80 Bilhões (trata-se de um número obscuro que não pode ser con rmado de forma empírica). Corrupção inclui os seguintes comportamentos: con ito de interesse. Este valor pode ser somente a ponta de um iceberg.” A corrupção em larga escala (“grand corruption”) é também conhecida como kleptocracia. sectarismo e extorsão. fraude.

88. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO E LAVAGEM DE DINHEIRO Lei 9. Além de estabelecer novos padrões internacionais para estados membros. Neste ano foi publicada a diretiva sobre prevenção da utilização do sistema nanceiro para lavagem de dinheiro. A lavagem de dinheiro não está distante de nossa realidade. O combate à lavagem de dinheiro no Brasil é uma atividade recente e. várias leis e conversões internacionais de combate à corrupção foram implementadas. Argentina.150 148 149 Idem. A lavagem de dinheiro e os crimes a ela correlatos tornaram-se ultimamente delitos que extrapolam regiões ou países.. OECD Member countries and ve non-member countries. 148 O Brasil é signatário das seguintes convenções internacionais. referendada pelo Brasil em 1991. que facilitam o combate a fraude: a) A “Convention on Combating Bribery of Foreign Public O cials” — Convenção de Combate a Suborno de O ciais Públicos Estrangeiros nas Transações Negociais Internacionais (OECD — Organization for Economic Cooperation and Development — Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico149 b) A “Inter American Convention Against Corruption adopted by the Organization of American States” — Convenção OEA — Convenção contra a Corrupção da Organização dos Estados Americanos — OEA Além desses existe a “Criminal Law Convention Against Corruption of the Council of Europe”. exigindo preparo permanente dos órgãos incumbidos da aplicação da lei. Chile and the Slovak Republic. The signing of the Convention took place in Paris on 17 December 1997. as convenções são menos aplicadas que as legislações. Comprometem a atividade econômica e minam as políticas sociais. Identi cação. Conselho da Europa aprovou a Convenção sobre Lavagem. que está sempre sujeita a cooperação internacional e vontade política. Desestruturam o sistema nanceiro. Muitas vezes. É necessária ampla atividade de capacitação e especialização pois cada dia criam-se novas formas de prática deste ilícito. Embargo e Con sco de Bens derivados de Crime. A “United Nations Convention Against Corruption (the “UNCAC”).12. Brazil. 150 FGV DIREITO RIO 196 . Não obstante. São crimes de grande so sticação e complexidade. convenções internacionais de anticorrupção representam diretrizes ambiciosas para regular um problema em que não há/havia regras ou aplicação de regras anticorrupção. On 21 November 1997. por isso conta com pouca experiência acumulada. Não obstante. adopted a Convention on Combating Bribery of Foreign Public O cials in International Business Transactions. o problema se apresenta tão complicado que parece impossível de resolver. Em 1990. cada convenção inclui regras que facilitam investigações entre países e aplicação das convenções. Entrevista do Ministro Gilson Dipp falando no I Simpósio Internacional Sobre Prevenção e Combate à Lavagem de Dinheiro.FUSÕES E AQUISIÇÕES E quanto a culturas em que com o tempo foi enraizado um alto grau de tolerância por corrupção? À primeira vista. Exteriorizam-se além das fronteiras nacionais.613/98 — Lei de Lavagem de Dinheiro Resulta do compromisso assumido pelo Brasil com a comunidade internacional ao rmar a Convenção contra o Trá co Ilícito de Entorpecentes e de Substancias Psicotrópicas — Convenção de Viena — de 20. “ e African Union’s Anti Corruption Convention”. Bulgaria.

Malheiros. 2ª ed. 2007. a criação de varas especializadas foi motivo de avaliação mais positiva. com competência territorial sobre toda a Seção Judiciária. A cooperação internacional torna-se imprescindível para a elucidação destes crimes. Os meios tradicionais de cooperação internacional. compartilhando os conhecimentos e técnicas para a consecução dos objetivos perseguidos. Atualmente. nanciando-a e realimentando-a. Dissimulação (“layering”) e. Complexidade da matéria exige um trabalho descentralizado. Conceito de Lavagem de dinheiro É uma atividade que consiste na desvinculação ou afastamento do dinheiro da sua origem ilícita para que possa ser aproveitado. inteligência nanceira. bem como aspectos que envolvem a ordem pública e o interesse social. como o bloqueio de ativos nanceiros. Consiste na separação física do dinheiro dos autores do crime. quebra de sigilo scal e bancário. como a entre os quais a carta rogatória. O Conselho da Justiça Federal editou Resolução especializando Varas Federais Criminais para o processamento e julgamento de crimes contra o sistema nanceiro e lavagem de dinheiro e os TRFs as implementaram. Integração (“integration”) de bens. pp. com ampla troca de informações. São Paulo. TIGRE MAIA. envolvendo inúmeras transações que são utilizadas para ocultar a origem dos ativos nanceiros e permitir que sejam usados sem o comprometimento dos criminosos. Rodolfo. Lavagem de dinheiro (lavagem de ativos provenientes de crime). integrado. bloqueio de ativos. 37-43. 151 FGV DIREITO RIO 197 . estão localizadas nas principais capitais brasileiras. A cooperação interna entre os órgãos institucionais é essencial A escalada do crime organizado no país está diretamente ligada ao crescente poder econômico obtido pelas diversas associações criminosas A lavagem de dinheiro é uma atividade obrigatória dessa criminalidade. têm mostrado inadequados e ine cientes para a obtenção de medidas e cazes. Lavagem de dinheiro é de nida como: O conjunto complexo de operações. que tem por nalidade tornar legítimos ativos oriundos da prática de atos ilícitos penais.613/98. Na segunda avaliação mútua da República Federativa do Brasil.151 A primeira fase é a de colocação (“placement”). ocultação ou conversão. pedidos de ação controlada.FUSÕES E AQUISIÇÕES Cada órgão. direitos e valores. Importância de se garantir também os direitos e garantias individuais constitucionalmente garantidas. É prática geralmente complexa. seja de scalização. à intimidade e o interesse social. de in ltração de agente policial ou de inteligência em organizações criminosas etc são objeto de estudos destes juízes. O desa o do juiz criminal é manter um ponto de equilíbrio entre a preservação do direito ao sigilo. integrado pelas etapas de Conversão (“placement”). detém apenas uma parcela do conhecimento necessário. no âmbito do Grupo de Ação Financeira Contra a Lavagem de Dinheiro (GAFI-FATF). de delação premiada. de interceptação telefônica e ambiental. sem ocultação da identidade dos titulares. Anotações às disposições criminais da Lei 9. Aplicação de acordos internacionais. persecução penal.

Multiplicam-se as transações anteriores com várias transferências com cabo (wire transfer) através de muitas empresas e contas. D TEXTOS DE APOIO GOVERNANÇA CORPORATIVA (Palestra proferida na IX Conferência dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro (19/05/2005)) Luiz Alberto Colonna Rosman — Advogado no Rio de Janeiro — sócio de “Bulhões Pedreira. em que. ou conjunto de regras. e aqueles que nela investem recursos. a expressão se tornou de uso corrente. de outro”. O conjunto de pessoas que investe recursos em empresas abrange tanto os investidores em participações societárias (os acionistas ou sócios). Fazer com que não se possa identi car a origem ilícita. “layering”). na terceira versão. Rosman e Souza Leão Advogados” Governança Corporativa é a expressão com que se procura designar o sistema. pp.FUSÕES E AQUISIÇÕES A segunda fase é conhecida como dissimulação ou circulação (ensombrecimento. Mas o que. a “governança corporativa diz respeito a um conjunto de instrumentos públicos e privados. vem a ser “governança corporativa”? Como bem sintetizado por Aline de Menezes Santos. quanto investidores externos e empresas multinacionais aplicam recursos na economia brasileira. principalmente o americano. do seu “Código Brasileiro das Melhores Práticas de Governança Corporativa”. regulamentos e práticas comerciais que organizam e comandam a relação. revisada e ampliada. de modo a que se perca a trilha do dinheiro (paper trail). de ne governança corporativa “como o sistema pelo qual as sociedades são dirigidas e monitoradas. mais concretamente. FGV DIREITO RIO 198 . diretoria. em um ambiente de economia globalizada. cada vez mais. O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. pelo qual as companhias são dirigidas e controladas. de um lado. numa economia de mercado. os prestadores de serviços (como empregados e consultores) e ainda pessoas provedoras de outros fatores de produção necessários à atividade da empresa. incluindo leis. Bulhões Carvalho. envolvendo os relacionamentos entre acionistas/quotistas. a expressão era praticamente desconhecida no Brasil. 152 Objetivo da lavagem. auditoria independente e conselho scal. constituindo-se na lavagem propriamente dita. 180/206). em interessante trabalho “Re exões sobre a Governança Corporativa no Brasil” (Revista de Direito Mercantil nº 130. tanto empresas brasileiras vão buscar recursos em mercados de capitais estrangeiros. como os provedores de capital nanceiro (os debenturistas e outros tipos de credores em geral). Piva. entre os controladores e administradores de uma empresa. As boas práticas de governança corporativa têm a nalidade de aumentar o valor da sociedade. Até há 10 anos atrás. Hoje. conselho de administração.” 152 Idem. facilitar seu acesso ao capital e contribuir para a sua perenidade.

os quais. o de associação pro ssional ou de classe. Ao contrário desta noção. estabeleciam as políticas e metas de desenvolvimento da empresa que. O movimento da governança corporativa teve início nos Estados Unidos. e assim. analisaram detidamente a estrutura de poder das grandes corporações americanas. estando boa parte deles plenamente satisfeita em outorgar procurações aos executivos da companhia. que. não o sentido de sociedade anônima ou companhia. e demonstraram haver uma clara separação entre a propriedade do capital e o controle e a gestão da empresa. simplesmente desfaziam-se das ações. que. nos quais a palavra “corporação” tem. atendendo aos interesses de todos aqueles que a integram ou com ela colaboram”. é essencial ter presente as origens do movimento e o ambiente econômico-jurídico em que se desenvolveram suas regras como hoje conhecidas e divulgadas. o termo “governo das empresas” pretende denominar a renovação da entidade. em seu clássico livro “A Moderna Companhia e a Propriedade Privada”. em artigo que escreveu sobre o tema (“O Governo das Empresas”. A grande dispersão na propriedade das ações tornava os acionistas desinteressados em participar das assembléias gerais. por agir com grande autonomia. se con gurou uma crescente separação entre a propriedade da companhia e sua gestão ou controle. os acionistas. não correspondiam aos melhores interesses dos donos do capital. Entretanto. que em português se pode traduzir por companhia ou sociedade. os dois últimos a cargo dos administradores executivos. ao invés de se organizarem para reclamar e exigir seus direitos. muitas vezes. Conforme bem destacado pelo professor Arnold Wald. escrito em 1932. entre outras questões. dando idéia de prevalência de interesses de um grupo ou de uma classe. os executivos. e que não poriam em risco a manutenção do poder de controle em suas mãos. passando a aplicar seus recursos em outro ativo nanceiro ou em ações de companhias que julgavam melhor administradas. como reação ao desenvolvimento das grandes companhias americanas. a prática consagrou a expressão governança corporativa. nas quais. mas aos interesses deles. 53 a 78). Consoante acentuado pelo professor Wald. Essa dissociação entre a propriedade do capital e a gestão da empresa é analisada na economia sob o nome de “teoria da agência”. seria mais adequado usar a expressão “governo das empresas” ou “governo das sociedades”. Como as quantidades de ações detidas pelos acionistas individualmente eram pequenas. do Mercado de Capitais e da Arbitragem nº 15. a ela nos rendemos. democraticamente. dessa forma. Revista de Direito Bancário. garantiam sua manutenção nos cargos e a eleição para o Board of Directors (análogo ao nosso conselho de administração) de pessoas a eles vinculadas. mas. “Governance” tem a ver com governo ou sistema de administração. aqueles que não estavam satisfeitos com a administração. analisa os FGV DIREITO RIO 199 . “os adjetivos corporativo e corporativista têm sentido pejorativo.FUSÕES E AQUISIÇÕES O termo “governança corporativa” é tradução literal e ruim da expressão inglesa equivalente “corporate governance”. que são expressões mais correntes nos países de língua latina. “Corporate” vem de “corporation”. que era detido fragmentariamente por milhares de acionistas. Para bem compreender a importância e o signi cado dos princípios que formam o sistema da governança corporativa. O mais in uente estudo desta realidade econômico-jurídica foi feito pelos americanos Adolf Berle e Gardiner Means. que. em razão da pulverização do capital. pp.

FUSÕES E AQUISIÇÕES con itos de interesse entre quem tem a propriedade (o acionista) e quem tem o controle da organização (o agente ou administrador). dentre os quais é importante destacar dois principais: o primeiro é a entrada em cena. do que na negligência e esbanjamento — nada obstante essas atitudes indevidas ainda continuem a ocorrer.. posteriormente. cit. Oxford University Press. Negligência e esbanjamento. de forma mais incisiva — a edição de novas regras no sentido de aumentar a transparência e freqüência das informações prestadas aos acionistas. com pequenas participações no capital das grandes companhias americanas. dos fundos de pensão e dos fundos de investimentos em ações. Considerando que os conselhos de administração eram relativamente fracos. esse problema de agência nas sociedades por ações já havia chamado atenção de Adam Smith que. agora reunidos em fundos de ação ou fundos de pensão. Essa mudança de investidores pessoas físicas. como. deu aos proprietários do capital maior poder de barganha.). em termos de exercício do poder de controle. a atenção é muito mais focada nos conselheiros e diretores executivos que atuam na busca dos próprios interesses.. é a diretoria executiva que. na medida em que os administradores executivos passaram a ter que lidar com acionistas mais preparados. que põem este capital em uso. titulares de maiores parcelas do capital social e com os quais tinham que compor para continuarem a se manter em seus cargos. de forma cada vez mais acentuada. 2002). p.) Hoje em dia. Segundo ressaltou Adrian Cadbury (“Corporate Governance and Chairmanship — A Personal View”. entre acionistas e conselhos de administração. melhorias no sistema de scalização.. no período entre as duas guerras mundiais. deverão frequentemente predominar na administração dos negócios de tais companhias. por investidores institucionais e coletivos. Posteriormente.” Após a transcrição desse trecho. tanto na Inglaterra.. sem condições de deles exigir a devida prestação de contas. por exemplo. em decorrência. propiciando FGV DIREITO RIO 200 . com a introdução dos comitês de auditoria formados exclusivamente por administradores independentes dos executivos. mais aptos e incentivados para acompanhar e scalizar a administração das sociedades. dessa forma. essa situação foi-se modi cando por uma série de fatores.” (ob. estava no comando. aumentou a pressão sobre os legisladores. o fato de os acionistas não estarem em posição de exercer controle sobre os administradores e. ou em outras palavras.. porque ele é inerente à relação entre os provedores de capital e seus agentes. em seu livro “A Riqueza das Nações”. o desenvolvimento que poderia ter tido. O maior ativismo por parte dos investidores. (. e. com melhor organização e participação mais relevante no capital das empresas. Cadbury comenta que “o problema de agência que Adam Smith identi cou tem sido e continua a ser objeto de exaustivos estudos.4) Conforme assinala o mesmo Cadbury. pelo reinvestimento na expansão de seus impérios ao invés de aumentar o retorno dos acionistas.. que passaram a substituir as pessoas físicas. faz o seguinte comentário: “Os diretores de tais companhias pelo fato de serem administradores mais do dinheiro de outras pessoas do que do próprio deles não se pode esperar que zelem pelo negócio com a mesma vigilância atenta com a qual os sócios em uma sociedade privada freqüentemente zelam por seus próprios interesses (. naquela época. levou a que a questão da governança corporativa não tivesse. motivando — no início de forma tímida e. como nos Estados Unidos. em conseqüência. que eram individualmente os acionistas das grandes companhias.

levou. com segurança para os investidores. o que acabou por tornar a tomada do controle hostil uma operação cara e ine ciente. diretamente ou através de pessoas capazes de sua con ança. de forma cada vez mais efetiva. o medo dos administradores de perderem seus cargos. daí gerando a motivação econômica para a reunião de capitais com endividamento nanceiro. por meio da adoção. Em 1977. A reação dos administradores das grandes companhias às tomadas de controle hostis não se demorou a fazer. para dar aos acionistas melhor conhecimento tanto da situação nanceira da companhia como das suas perspectivas de rentabilidade futura. a exigir das companhias o cumprimento de uma série de requisitos mínimos de divulgação de informações e transparência nos dados relativos às demonstrações nanceiras. para a formulação de oferta pública para aquisição do controle da companhia por determinado grupo de investidores que passaria a administrar a sociedade. especialmente na apresentação das demonstrações nanceiras e na divulgação de políticas estratégicas de desenvolvimento da empresa. com preços de emissão mais altos. ao criar a obrigação de pagamento de vultosas indenizações aos administradores em caso de demissão. O efeito bené co era de duas ordens: com nova administração mais e ciente. como dos novos acionistas. com o objetivo de atrair poupanças populares para investimento em empresas produtivas. As Bolsas de Valores passaram. em benefício não só do pagamento das dívidas contraídas para a tomada do controle. a Securities and Exchange Comission — SEC aprovou a decisão da Bolsa de Nova Yorque de passar a exigir que todas as companhias americanas listadas deveriam instituir comitês de auditoria formados exclusivamente por conselheiros externos e independentes. tudo visando a tornar a empresa mais atrativa a seus investidores e mais alinhada aos seus interesses.FUSÕES E AQUISIÇÕES uma mais efetiva e abrangente prestação de contas por parte dos administradores. Além disso. de melhores práticas de administração e de relacionamento da companhia com os acionistas. por exemplo. transparência na prestação de informações e alinhamento mais robusto FGV DIREITO RIO 201 . que passaram a ser realizadas com maior freqüência a partir dos anos 80. os recursos da companhia seriam utilizados de forma mais rentável. a percepção do mercado de que a companhia passaria a ser gerida de forma mais e ciente permitia o lançamento de novas ações. A concentração de porções cada vez maiores do capital das grandes companhias americanas e inglesas nas mãos de investidores institucionais e. paulatinamente. ao entendimento entre as partes no sentido de um maior alinhamento entre os interesses dos acionistas e dos administradores das companhias. naturalmente. O segundo fator importante. porque não dizer. principalmente através de inserção nos estatutos das companhias e em contratos com os administradores de cláusulas — conhecidas como “poison pills” ou “golden parachute” — que encareciam grandemente a tomada hostil do controle. foi a revolução causada pelas chamadas tomadas de controle hostis. Nos últimos 30 anos uma série de fatores tem contribuído decididamente como catalizador do movimento da governança corporativa. mais abrangente prestação de contas dos administradores. na mudança de atitude dos administradores das grandes companhias no sentido da adoção de práticas mais a nadas com os interesses dos acionistas. Desenvolveu-se no mercado a percepção de que determinadas companhias poderiam ter rentabilidade muito melhor com uma administração mais competente.

Existem vários estudos e exemplos práticos que mostram estarem os investidores dispostos a pagar mais caro pelas ações de empresas que adotam as melhores práticas de administração e transparência na divulgação de informações. ainda. e de administradores. (e) ascensão dos investidores institucionais cada vez mais preocupados com retornos sobre seus investimentos. de atrair investimentos e as estruturas que adotam de governança corporativa. passaram a privilegiar a aplicação de recursos em empresas que adotassem práticas sadias de governança corporativa. Dentre esses fatores. ou mesmo de países. há vários anos. (b) a diminuição das barreiras comerciais entre países que levam as empresas a enfrentar competição em nível global. e especialmente. podem ser destacados os seguintes: (a) “a globalização nanceira. O tema da governança corporativa é hoje uma realidade no cenário brasileiro. (c) falhas e escândalos em grandes empresas que expuseram a necessidade de se aperfeiçoar os mecanismos de monitoramento e despertaram a atenção para quem controla a empresa . com livre e rápida circulação de capitais entre fronteiras. um consenso sobre a relação entre a capacidade das empresas. (d) movimento de privatizações em massa ao redor do mundo. preocupados com a rentabilidade de seus investimentos em ações. atualmente. organizaram-se grupos de trabalho para redação de códigos e conjuntos de normas estabelecendo princípios que. alinhamento dos interesses dos acionistas aos dos administradores. dentre eles. como titulares do capital. especialmente no que se refere à proteção dos investidores e acionistas minoritários. (ob. com os Estados deixando de atuar diretamente. intensi cando a adoção de padrões de conduta em sintonia com as sugestões dos diversos códigos existentes de melhores práticas de governança corporativa. quando. que consistirão nas rendas futuras de milhares de aposentados”. portanto. Esta situação é fruto de notáveis mudanças que ocorreram no cenário econômico brasileiro a partir de 1994. destacando-se. que deveria estar preferencialmente atrelada à rentabilidade da empresa — e. de cunho macroeconômico. como agentes econômicos. Há um conhecido estudo da empresa de consultoria McKinsey no qual se apurou que os investidores estariam dispostos a pagar entre 18% e 28% a mais pelas ações de empresas que praticam as principais regras de governança corporativa. ao retorno propiciado aos acionistas — dando-se.FUSÕES E AQUISIÇÕES entre os interesses de acionistas. no que se refere à sua remuneração. que levaram diversos governos. inclusive no Brasil. Em diferentes países. nalmenFGV DIREITO RIO 202 . Os investidores institucionais. destaque à lealdade e à responsabilidade dos administradores. como gestores do capital de terceiros. cit. o que é publicado pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. organismos e instituições internacionais a aplicar seus esforços e recursos no estabelecimento de princípios. regras e padrões de comportamento que deveriam pautar as relações entre os investidores e as grandes companhias. no trabalho a que antes me referi. Várias de nossas maiores companhias abertas que têm ações negociadas no mercado americano já vêm. deveriam ser adotados e praticados pelas companhias para maior transparência na divulgação de informações. além das normas jurídicas que regulam o funcionamento das sociedades. como bem sumariado por Aline de Menezes Santos. p. Há. após o Plano Real. aumentando as necessidades de nanciamento e capitalização. com aprimoramento do sistema de prestação de contas de sua gestão.186) Essas são as razões básicas. inclusive.

Trata-se. A Bolsa de Valores de São Paulo instituiu. os investidores estão mais dispostos a nanciar as companhias e o mercado de capitais é maior e mais valorizado. e para cumprir as exigências da legislação e dos investidores americanos. uma série de iniciativas importantes foram tomadas nos últimos anos. através da emissão de ADR´s. em dezembro de 2000. a fazer o lançamento de ações no mercado americano. Como salientado pela CVM. telefonia e energia elétrica. com maior proteção. estes reconhecem que o retorno das companhias também será usufruído por eles. seria necessário que as empresas brasileiras se adaptassem para atender as exigências e expectativas dos investidores institucionais. No Brasil. formado pelos integrantes dos consórcios vencedores nos leilões de privatização. Como subproduto do processo de privatização. surgiram no mercado brasileiro — até então dominado por companhias controladas basicamente por grupos familiares — empresas com controle compartilhado. maior será o preço que eles estarão dispostos a pagar pelas ações porque. com o endividamento público retirando boa parte da poupança privada — que praticamente se vê compelida a aplicar nos papéis do Tesouro. em material de divulgação institucional. de forma a que possa cumprir seu papel como alternativa de nanciamento de longo prazo para as empresas. no Brasil e no exterior. porém. “o grau de proteção aos investidores é fator determinante no desenvolvimento do mercado de capitais. Quanto maior a proteção aos investidores. a partir dos anos 80. com maior rapidez e mobilidade dos uxos de capital do e para o exterior. os Níveis 1 e 2 de práticas diferenciadas de governança corporativa e o Novo Mercado. que deixou de atuar como agente econômico. isto permite aos empresários nanciar seus empreendimentos. privatizando o controle de várias e importantes companhias nas áreas de siderurgia. Quando a lei oferece proteção efetiva. tendo sido complementarmente adotadas várias medidas que propiciaram a abertura da economia brasileira.FUSÕES E AQUISIÇÕES te conseguimos alcançar uma estabilidade monetária. tiveram de adotar estruturas de administração e políticas de divulgação de informações que se adequassem às melhores práticas de governança corporativa. como segmentos de negociação de ações de companhias abertas destinados a sociedades comprometidas com a observância voluntária de certos padrões de governança corporativa. Outra mudança fundamental foi a rede nição do papel do Estado na economia. Para expansão de suas atividades e enfrentar a concorrência das empresas estrangeiras. de mecanismo absolutamente essencial a garantir às nossas empresas desenvolvimento equilibrado e condições competitivas com os concorrentes estrangeiros. as companhias brasileiras precisam de recursos nanceiros a custos competitivos. fazendo do mercado de capitais uma real alternativa de capitalização das empresas”. Neste sentido. Há muitos anos que se vem tentando desenvolver e incentivar o mercado de capitais no Brasil. O recurso nanceiro mais barato é obtido pela emissão de ações. com a ampliação do rol de direitos de acionistas minoritários e o incremento na qualidade das informações divulgadas. que se organizavam em grupo de controle através de acordos de acionistas. Conforme destacado em material de divulgação. para sua obtenção. “a adoção de práticas diferenciadas de governança corporativa. Muitas empresas brasileiras passaram. mas. tanto quanto pelos controladores. com baixo risco e alta remuneração — a tarefa de desenvolvimento do mercado de capitais tem sido espinhosa. geram efeitos positivos para a FGV DIREITO RIO 203 .

ao não adotar uma recomendação. Dependendo do grau de compromisso assumido pela empresa relativamente às práticas de boa governança que pretende adotar. em eleição em separado. que permite às entidades fechadas de previdência privada investir percentual maior de recursos em ações emitidas por companhias que observem as melhores práticas de governança corporativa. (c) em 2002. na casa das dezenas — são. vale destacar os seguintes: (a) aumento da proteção a acionista minoritário no fechamento do capital de companhias abertas. dentro de determinado prazo. (b) estabelecimento de vantagens nanceiras mínimas ao acionista preferencial de companhias abertas. de 2001. No âmbito legislativo. O chamado Novo Mercado é o patamar mais alto de adoção de práticas de governança corporativa. (c) realização de ofertas públicas de colocação de ações por meio de mecanismos que favoreçam a dispersão do capital. No Brasil. (d) ajustes no mecanismo do recesso. de 6 de abril de 2001.303. a Lei nº 10. tendo todos os acionistas direito a voto. gerando benefícios para os acionistas e para o mercado em geral”. aplicáveis às grandes companhias e consistentes com a legislação da maioria dos países do mundo capitalista. (d) extensão a todos os acionistas das condições obtidas pelo controlador em caso de venda do bloco de controle. por meio de seus órgãos e agências. (f ) reintrodução da obrigação de oferta pública aos acionistas minoritários em caso de venda do controle. na forma “pratique ou explique”. e (b) o Conselho Monetário Nacional aprovou a Resolução nº 2. com indicação de que passará a exigir a inclusão nas informações anuais das companhias abertas de indicação do nível de adesão às práticas recomendadas. dentre as quais se destacam as seguintes: (a) emissão exclusivamente de ações ordinárias.FUSÕES E AQUISIÇÕES imagem da companhia. a companhia deverá explicar as razões. Dentre os aperfeiçoamentos trazidos pela lei. introduziu uma série de modi cações na Lei das Sociedades Anônimas cujo principal objetivo foi fortalecer o mercado de capitais brasileiro e acentuar a proteção do acionista minoritário. dentre as quais se pode destacar: (a) a atuação do BNDES. (b) manutenção em circulação de ações representativas de ao menos 25% do capital social. tem estimulado a adoção pelas companhias das práticas de governança corporativa com uma série de medidas. (f ) demonstrações nanceiras com adoção das normas internacionais de contabilidade e introdução de melhorias nas informações prestadas trimestralmente. com garantia de valor no mínimo igual a 80% do pago ao controlador. (e) estabelecimento de regras que garantem a e cácia e a execução dos acordos de acionistas. as suas ações são listadas nos Níveis 1 ou 2. de uma maneira geral. O Governo Federal. abrir seu capital com listagem de suas ações no Novo Mercado. por exemplo. que detenham determinado percentual mínimo do capital social. de FGV DIREITO RIO 204 . (c) garantia de nomeação de membro para o conselho de administração por parte dos acionistas preferenciais e dos ordinários minoritários. isto é. a CVM lançou a sua “Cartilha de governança corporativa”. na Lei nº 6. que tem propiciado nanciamentos com taxas de juros mais vantajosas para as empresas que se obriguem a. A maior parte das regras que formam os diversos códigos de boas práticas de governança corporativa — que hoje existem. (e) conselho de administração com mandato de um ano para todos os membros. estimulam a liquidez e melhoram a preci cação das suas ações.829.404. em diferentes países. ou no Novo Mercado.

Aqui. faz análise dessa questão. opondo-se ao interesse do sócio controlador é simplesmente utópico”. os valores essenciais a serem realizados pelos códigos de boa governança corporativa. não vinculadas à diretoria executiva. e se necessário. em que o controle é interno. 13-18). e a transformação de seus membros em “conselheiros-laranja” ou “fantoches” dos acionistas controladores. que diz: “O acionista controlador deve usar o poder com o m de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social. cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. por derivarem da cultura e de sistemas jurídicos diferentes do nosso — como é o caso dos Estados Unidos e da Inglaterra. e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa. entretanto. de uma forma geral. dispositivos esses cujas normas se alegava serem con itantes com as proposições da governança corporativa.303. FGV DIREITO RIO 205 . que nos sistemas jurídicos. Itália. Re ro-me à norma do parágrafo único do artigo 116. os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua.FUSÕES E AQUISIÇÕES 1976 — que até onde se sabe é a única que regula detalhadamente a gura do acionista controlador. Giu re. de 2001. com muita propriedade. Os argumentos usados para fundamentar o pretendido veto a estes dispositivos foram no sentido de que a vinculação da companhia e seus órgãos sociais às estipulações de acordo de acionistas e a obrigatoriedade de membros do Conselho de Administração de votarem nas reuniões do órgão. houve intenso debate sobre os novos parágrafos 6º a 11º acrescentados ao artigo 118. da Lei das Sociedades por Ações. não ser aplicável no regime jurídico brasileiro uma das principais bandeiras da governança corporativa. pelos acionistas. que é a de que devem ser eleitas para o conselho de administração pessoas independentes. concluindo. praticamente todas as companhias abertas têm acionista controlador ou grupo de controle de nido. pp. segundo a orientação dos acionistas controladores que os tenham indicado. cujos códigos e recomendações de boas práticas de governança corporativa incluem a nomeação de conselheiros independentes como uma das suas recomendações mais badaladas. como o italiano. Lembro-me que. ao qual deu o provocante título de “O Mito da Governança Corporativa” (publicado no livro “Le Nove Funzioni degli Organi Societari: verso a Corporate Governance?”. nos quais as grandes companhias não têm acionista controlador. diferentemente dos Estados Unidos. que escreveu relevante trabalho para um congresso havido na Itália sobre governança corporativa. Esta mesma observação aplica-se à situação brasileira. nem aos acionistas controladores. regras e princípios que. em que as sociedades possuem um controlador pré-de nido — contrariamente às grandes corporações americanas. estabelecendo seus deveres e obrigações para com a companhia — há um dispositivo que consagra. por ocasião da promulgação da Lei nº 10. sendo o poder de controle exercido pelos administradores — não são aplicáveis. 2002. no qual a realidade empresarial é bastante diferente. detido pelos administradores —— “a presença de administradores independentes que perseguem o interesse social sem observar. por exemplo. implicaria na “usurpação. dos poderes conferidos ao Conselho de Administração”. que estabeleceram de forma mais clara e incisiva o modo pela qual a companhia e seus órgãos sociais devem observar as estipulações dos acordos de acionistas. sem as necessárias adaptações. Daí. a países como o Brasil.” Há. O jurista italiano Guido Rossi.

nas deliberações colegiadas. os quais se perpetuam nos cargos com base em procurações de acionistas anualmente renovadas (ao menos enquanto as companhias não enfrentam di culdades). Se houver con ito de opiniões sobre a legalidade de determinada orientação.FUSÕES E AQUISIÇÕES Esses argumentos eram — e continuam sendo — totalmente improcedentes porque não levam em conta as características e particularidades. e que são. mantendo-se no exercício dos cargos de direção. não cabe questionar se o acionista controlador pode ou não dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. Também diferentemente de outros sistemas legislativos. controladas pelos administradores. das sociedades anônimas no Brasil. por exemplo. a lei brasileira reconhece a existência do acionista controlador e da sociedade controladora para atribuir-lhes deveres e cobrar-lhes responsabilidade por abuso do poder que exercem. que exerce o poder de controle determinando a deliberação das assembléias gerais e elegendo a maioria dos administradores. e que este tem não apenas a faculdade. (c) dirigir as atividades sociais e (d) orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. ou grupo de acionistas controlador. que difere da nossa. Tais observações fariam sentido tendo em conta as características das macroempresas. à orientação que é normalmente adotada pelos executivos. econômicas e jurídicas. mas sim ao grupo de administradores que. A situação é diferente no Brasil: praticamente todas as companhias abertas brasileiras têm maioria pré-constituída — isto é. de não cumprir ordens ilegais. É inquestionável que o acionista controlador não pode validamente dar instruções ilegais ao administrador para o exercício de suas funções. européias e norte-americanas. que possui “poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento” (art 121). Assim. (b) eleger a maioria dos administradores. e a conseqüência dessa divergência de opiniões será ou o convencimento do controlador do acerto do ponto de vista do FGV DIREITO RIO 206 . a assembléia geral de acionistas tem competência para deliberar apenas sobre determinadas matérias. o poder de controle dentro da companhia. o órgão supremo na hierarquia da sociedade é a assembléia geral. na interpretação e aplicação da lei brasileira. sem se subordinar à orientação legítima recebida do acionista controlador. é indiscutível que o administrador conserva a liberdade de agir segundo suas convicções. no sentido de que estaria submetido exclusivamente às normas da lei. Nesta matéria não cabe buscar inspiração na legislação e prática estrangeira.A. mas o dever. representam. igualmente não se pode a rmar que o administrador da companhia é autônomo ou independente no exercício de suas funções. de ne o poder de controle como sendo a capacidade de (a) determinar as deliberações da assembléia geral. Na legislação européia e norte-americana. Nesses tipos de macrocompanhias há consenso sobre as vantagens de pro ssionais independentes integrarem os órgãos administrativos para estabelecer um contraponto. cujas ações se acham pulverizadas no mercado. No sistema brasileiro. uma vez que esse poder lhe é expressamente reconhecido pelo artigo 116. de fato. enquanto o Conselho de Administração é o órgão com competência ampla e genérica para decidir sobre as matérias que interessam aos negócios da sociedade. há acionista. de fato. ditas institucionalizadas. O artigo 116 da Lei das S. A independência que aí se busca não é em relação aos acionistas.

como movimento que visa a melhorar as práticas adotadas no governo das companhias abertas e nos mercados de valores mobiliários. mas a tradição de nossa cultuFGV DIREITO RIO 207 . que exercem apenas a função econômica de investidores de capital. 2ª) Algumas das normas concretas que o movimento propõe para solucionar problemas ou corrigir defeitos precisam. ou grupo de acionistas. O que legitima o poder da maioria da assembléia geral e do acionista controlador para determinar a direção das atividades sociais e orientação dos administradores da companhia é o fato de que os acionistas são os únicos que contribuem para o capital social e correm o risco de perder esse capital em caso de prejuízo: não há como justi car que a opinião do administrador. com o conseqüente aumento do grau de sua e cácia e justiça na organização social. E nesses casos deve prevalecer o princípio da estrutura hierárquica: se há opiniões divergentes sobre qual o ato mais conveniente para o interesse da companhia. acentuar e salientar. como as bolsas de valores. a Lei nº 6. principalmente. prevaleça sobre a dos acionistas. mas. ser adaptadas às características de cada economia. e o objetivo desse movimento deve ser o aperfeiçoamento do regime legal mediante modi cações da lei ou da sua regulamentação pela CVM. o movimento de governança corporativa procura alcançar seus objetivos através de auto-regulação pelas próprias companhias e pelas instituições do mercado. 4ª) Seguindo a tradição anglo-saxônica. em cada sistema cultural. sem que haja um proprietário das ações que exerça toda a função empresarial — que compreende os papéis de empreendedor. os conceitos. mediante criação ou aperfeiçoamento de órgãos da companhia especializados na scalização dos administradores e a indução a que os acionistas exerçam efetivamente seu poder de orientar e scalizar os administradores e tenham maior participação nas deliberações dos órgãos sociais. 3ª) No Brasil. uma vez que a propriedade das suas ações é pulverizada em grande número de acionistas. todavia. na maioria das deliberações dos órgãos sociais da companhia não se colocam questões que tenham a ver com a legalidade da proposta. Todavia. Essas considerações levam às seguintes conclusões: 1ª) A governança corporativa. pode constituir contribuição importante para o aperfeiçoamento das instituições das economias de mercado e da livre empresa. cujo controle é exercido pelos seus administradores.404/76 já enuncia os valores e princípios propugnados pelo movimento de governança corporativa. são os órgãos hierarquicamente superiores que têm competência para decidir. o controle do exercício do poder pelos acionistas controladores. pois re etem a experiência das macroempresas das economias industrializadas. ao divulgar. a realidade das companhias e do mercado de capitais é essencialmente diferente: praticamente todas as companhias são controladas por um acionista. uma vez que. na lei brasileira. que não responde pelas obrigações sociais nem pelos prejuízos causados pelos seus atos regulares.FUSÕES E AQUISIÇÕES conselheiro ou sua substituição. por isso. sim com a sua conveniência ou adequação ao interesse da companhia. administrador e aplicador de capital. e não pelos administradores. valores e princípios essenciais dessas instituições. e o aperfeiçoamento do governo da companhia requer. o objetivo precípuo das normas propostas é criar contrapesos ao poder exercido pelos administradores. os membros do conselho de administração são demissíveis a qualquer tempo por deliberação da assembléia geral.

cita a Instrução nº 358 da CVM como um exemplo a ser considerado pelas diversas jurisdições ao regulamentar a matéria. Fernandes Rocha Advogados. advogados e corretores). integrada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM). pelos reguladores para desenvolver e fortalecer seus mercados. may I suggest that you send a copy of Instruction 388 to all individual Presidents of the di erent IOSCO associations as an example of what can be done to simplify the regulations of nancial analysts and enhance transparency” 155 Infelizmente o Brasil ainda não teve condições para assinar o Memorando de Entendimento da IOSCO. nas suas jurisdições. (c) a atuação de analistas de investimentos e de agências de avaliação de risco e (d) a atuação em paraísos scais. periódicas ou extraordinárias (fato relevante)154. Iniciativas — até agora infrutíferas — vêm sendo desenvolvidas pela CVM. o que prejudica sobremaneira sua atuação scalizadora e punitiva. 156 FGV DIREITO RIO 208 . a “Força Tarefa” destaca.FUSÕES E AQUISIÇÕES ra é bem diferente —— os resultados das experiências de auto-regulação no Brasil são pequenos e a regulação estatal da economia. para que seja editada uma lei que assegure à CVM amplo poder de rastrear o movimento bancário dos agentes de mercado. analiso a independência da auditoria independente e a supervisão regulatória. em suas recomendações sobre a regulação do “disclosure”. Na segunda parte do trabalho. Presidente do seu Conselho de Administração e seu Diretor Presidente. especialmente para eliminar o con ito de interesses no exercício dessas atividades e (e) esforço para aperfeiçoar a cooperação entre os reguladores. 154 O Presidente da Federação Européia de Analistas Financeiros e da Associação Internacional Certi cadora de Analistas de Investimentos sobre a Instrução CVM nº 388 em carta que me foi dirigida. Em sua primeira parte o Relatório resume as informações públicas que historiam o colapso da “Parmalat”. pelos emissores. holding do Grupo Parmalat. de informações. A seguir ressalta pontos que podem ter facilitado a prática das fraudes e indica os aspectos que devem ser considerados. Após algumas reuniões. indico as de ciências apontadas pelo Relatório e examino duas delas — governança corporativa e proteção aos minoritários — comparando-as com a situação vigente no Brasil. é ampla e mais e cazmente utilizada como meio de criar e aperfeiçoar as instituições econômicas. GOVERNANÇA CORPORATIVA E O BRASIL 153 Luiz Leonardo Cantidiano Introdução. operando em 30 países através de 250 subsidiárias. as iniciativas que vêm sendo desenvolvidas pela IOSCO para assegurar a integridade e a estabilidade do mercado de capitais: (a) indicação dos princípios a serem seguidos pelos reguladores. ao mesmo tempo. o Conselho de Administração da Parmalat era composto de 13 membros. (d) regulação da atividade dos analistas de valores mobiliários155 e de agências de “rating”. que tinha uma atuação muito ativa no setor de alimentos. dos quais 5 não Advogado. As a member of the IOSCO. sócio de Motta. enquanto que na parte nal discuto os demais pontos levantados pela “Força Tarefa”: (a) a utilização de estruturas societárias complexas. a ser publicada no próximo número de C A . com a assinatura de memorando que possibilite a troca de informações e a realização de investigações sobre operações que extrapolam a fronteira de uma jurisdição156. that describes our profession with excellent clarity and outlines a transparent route to be followed by any professional wanting to develop his career in your country. (b) regras sobre o monitoramento da atividade de auditoria. (c) normas sobre a divulgação. O Grupo Parmalat. pretendo analisar a situação vigente no Brasil em relação a cada uma das aludidas de ciências. 153 A IOSCO. ou revistos. De acordo com as recomendações do Código de Governança Corporativa aplicável às sociedades listadas no mercado italiano. Nesta primeira parte do trabalho faço um resumo da situação da Parmalat. cujo principal representante era. Em fevereiro deste ano o Comitê Técnico da IOSCO (International Organization of Securities Commissions) criou uma “Força Tarefa”. (b) o papel desempenhado pelos prestadores de serviços (bancos de investimento. junto ao Ministério da Fazenda. A Parmalat Finanziaria SpA é uma sociedade aberta. Após sumariar a história do Grupo Parmalat e as de ciências que foram destacadas no Relatório da “Força Tarefa”. uma vez que a nossa legislação não permite que a CVM possa ter acesso ao sigilo bancário das pessoas que operam no mercado de valores mobiliários. mediante leis e regulamentos. a rma: “I would like to congratulate you on Instruction CVM 388. para tornar o mercado mais con ável. para realizar um amplo estudo sobre as razões que possibilitaram o escândalo “Parmalat”. A Parmalat é controlada pela família Tanzi. em Relatório Preliminar.

O Relatório lista. (d) a utilização de estruturas societárias complexas. Governança Corporativa. de dezembro de 2002. limitando o comportamento oportunista dos seus administradores. que prevalece na Itália. cujos interesses não são necessariamente coincidentes com os da companhia e de seus acionistas. após 1999. Nas demonstrações nanceiras que eram divulgadas pela Parmalat. dos quais apenas 1 era independente. um Comitê de Auditoria composto de 3 membros. no entanto. Os respectivos Conselhos de AdFGV DIREITO RIO 209 . também consolidada. seu débito liquido consolidado não aparentava ser alto: no período entre 1997 e 2003 variou entre €1 bilhão e €2. a Calisto Tanzi. (b) vigilância e acompanhamento do trabalho dos auditores independentes. Os eventos subseqüentes demonstraram. em que a família Tanzi controlava 51% de seu capital votante. (c) supervisão regulatória. de 1999 a 2003. A-3. o que impede um investidor de controlá-la isoladamente ou de eleger a maioria dos membros do Conselho de Administração. Na Parmalat. ao mesmo tempo em que apurou que o valor das dívidas estava subestimado no expressivo montante de €14. Muitas companhias têm o capital pulverizado. que variou entre €5. não obstante. Nessa situação. a Grant ornton continuou. que as demonstrações nanceiras da Parmalat. O Relatório ressalta que o colapso da Parmalat. da Enron e de outras companhias sempre teve origem na errada estrutura de governança. De 1990 a 1999 as demonstrações nanceiras da Parmalat eram auditadas pela Grant ornton.5 bilhões. há muito tempo. A PwC concluiu que o valor dos ativos líquidos da Parmalat era insigni cante. O Relatório a de ne como o sistema composto de normas legais e regulamentares. os auditores deram um parecer sem ressalvas. contratada em meados de dezembro de 2003 para veri car a existência e o valor dos ativos e das dívidas da Parmalat. Em algumas circunstâncias. O grupo Parmalat havia criado. como de ciências que podem ter facilitado a prática das fraudes. os mecanismos de “governança” deveriam procurar evitar que o detentor do controle majoritário dirigisse a companhia para explorar os acionistas minoritários. eram falsas. no inicio de 2001. os mecanismos de “governança” buscam proteger o interesse de todos os investidores face aos administradores. contra uma receita anual de vendas. de organização e de mecanismos contratuais necessários para proteger os interesses dos acionistas. os seguintes pontos: (a) governança corporativa e proteção dos investidores. atribuiu para seu risco de crédito BBB— (o menor grau de “investment grade”) e. (f ) a atuação de analistas de investimentos e de agências de avaliação de risco e (g) a atuação em paraísos scais. (e) o papel desempenhado pelos prestadores de serviços (bancos de investimento. para o débito de curto prazo até dezembro de 2003. em função do rodízio obrigatório da empresa de auditoria. as demonstrações nanceiras da Parmalat passaram a ser auditadas pela Deloitte Touche Tohmatsu. a auditar as demonstrações de um número signi cativo de subsidiárias da Parmalat.1 e €7. para esse período. As deficiências apontadas no Relatório.6 bilhões. que começou a analisar o risco da Parmalat em novembro de 2000.FUSÕES E AQUISIÇÕES executivos e 3 independentes. Nas demonstrações nanceiras da Parmalat. como foi apurado pela PriceWaterhouseCoopers (PwC). advogados e corretores). um acionista (ou grupo deles) também pode comandar a sociedade. no entanto. dentre os quais 2 eram ligados.8 bilhões. A Standard & Poor’s (S&P).

e que decorre de expressa disposição legal. O mandato de todos os conselheiros deve ser uni cado. A CVM também sugere que o conselho adote um regimento dispondo sobre método de convocação de reuniões. porque leva a uma ine ciente supervisão da atuação dos administradores e possibilita o “oportunismo” dos administradores (com a utilização de ativos da corporação para bene cio próprio). não está relacionada à possibilidade que têm os administradores de expropriar direitos dos minoritários. pelo controlador.gov. 158 Em diversos trabalhos. na pior hipótese. 159 A Cartilha pode ser examinada no site da CVM: www. Mandatos uni cados facilitam a representação de acionistas minoritários no conselho. constante de nossa lei. que re ete uma cultura enraizada em nossa sociedade. prevalece nos Regulamentos do Nível 2 e do Novo Mercado da Bovespa. Porque está consciente dessa realidade. Também pode conspirar contra a independência dos integrantes do Conselho a permissão. que detém o poder de comandar os destinos da companhia. o problema é levantado. permitida a reeleição161. venha a ser desenvolvido pela sociedade. de escolha do controlador. auferindo benefícios indevidos. incluindo a transferência de ativos para administradores e acionistas controladores157. do risco Parmalat. e Vivendi Universal. Um Conselho independente funciona como uma salvaguarda contra propostas que. é comum veri carmos que a maioria dos membros do Conselho seja vinculada ao controlador. Como aponta o Relatório. possa atuar contra o interesse social. tecnicamente quali cados. Outro ponto que mereceu destaque no Relatório são as alegações de que os titulares de instrumentos de dívida de emissão da Parmalat foram preferidos por credores mais expressivos. com prazo de gestão de 1 ano. A recomendação sobre o número de membros leva em conta que o conselho de administração deve ser grande o su ciente para assegurar ampla representatividade. Como praticamente todas as nossas companhias abertas têm seu controle concentrado nas mãos de uma família ou de um grupo de acionistas. Os membros do Conselho. do que resultou a assunção inadvertida. inclusive com a acumulação. Geralmente matérias que não têm maior importância estratégica para o desenvolvimento dos negócios dominam a agenda das reuniões do Conselho. Conselhos fracos causaram diversos escândalos. com pelo menos 2 com experiência em nanças e responsabilidade para acompanhar mais detalhadamente as práticas contábeis adotadas. de vinculação de voto do administrador a decisão adotada em reunião prévia por signatários de acordos de acionistas159. 161 FGV DIREITO RIO 210 .cvm. elegendo a maioria de seus administradores. A questão da governança corporativa. com menos de 10% deles sendo considerados genuinamente independentes. a CVM sugere que ele seja composto por 5 a 9 membros. entre nós a principal preocupação é buscar evitar que o acionista controlador. principalmente pela não vigilância do desempenho da sociedade e pela aprovação de uma série de transações com partes relacionadas. 157 Recente Relatório apresentado pelo The Institute of International Finance. que não se envolve em planejamento estratégico ou na avaliação do desempenho dos administradores. o que pode levar a uma falta de independência na sua atuação como conselheiro158.FUSÕES E AQUISIÇÕES ministração são acusados de falta de independência frente à diretoria. de ativos ou de oportunidades que são da companhia. sempre que possível desvinculados da diretoria. relacionamento com a diretoria e procedimentos para solicitação de informações por conselheiros. E. entre nós. a CVM editou uma Cartilha160 contendo diversas recomendações que assegurem o reforço da governança de nossas companhias. Especi camente quanto ao Conselho de Administração. O estatuto deve autorizar qualquer membro O alinhamento do Conselho de Administração com os principais executivos é considerado problemático. e não tão grande que prejudique a e ciência. adotam as decisões que interessam as famílias controladoras e raramente as companhias têm comitês de auditoria.br 160 Igual recomendação. ao contrário do que ocorre em países com mercado mais desenvolvido. Inc. Worldcom. segundo a rma dito Relatório. O conselho deve ser autorizado a solicitar a contratação de especialistas externos para auxílio em decisões. pela mesma pessoa. foram inadequadamente desenvolvidas. direitos e deveres dos conselheiros. enquanto que um Conselho independente pode questionar a decisão de explorar uma oportunidade que não trará resultados positivos. quanto ao mandato dos conselheiros. na melhor hipótese um Conselho de Administração fraco pode permitir que um projeto ruim. publicados no nº 11 de CAPITAL ABERTO. também é corriqueiro que uma parcela dos membros da diretoria executiva (1/3) possa integrar o Conselho. um Conselho fraco pode aprovar a realização de operações com partes relacionadas que possibilitem a apropriação. indica a fragilidade de nosso sistema ao mencionar que na maioria das companhias o Conselho de Administração é composto por membros da família controladora ou pelos seus representantes (advogados ou banqueiros). Situação no Brasil. incluindo Enron. apesar de poderem ser legítimas. pelos primeiros. quando considerar necessário. das funções de Diretor Presidente e de Presidente do Conselho.

quando o conselheiro que é encarregado não o faz. (b) o art. vantagem indevida. Papel importante na conscientização de nossas companhias abertas quanto à necessidade de terem um Conselho de Administração estruturado de maneira adequada. Dentre inúmeros dispositivos que tratam da matéria temos (a) o art. Enquanto majoritários e minoritários buscam manter o crescimento da companhia. além de ter editado um Código cujas normas aconselham as companhias a observar. Em algumas jurisdições a Bolsa de Valores exige. considerando abusivo o voto exercido para causar dano à companhia ou a outros acionistas. como aponta o Relatório. para evitar con itos de interesses. Papel essencial na defesa dos investidores é exercido pelo Conselho de Administração. é difícil para os minoritários monitorar a performance da companhia. exempli cando situações que con guram aquela prática. algumas poucas jurisdições editam Códigos ou Cartilhas cujo cumprimento é encorajado pelos respectivos órgãos reguladores. 116. que cria a responsabilidade do controlador quando pratica atos com abuso de poder. FGV DIREITO RIO 211 . Como o conselho scaliza a gestão dos diretores. que explicita o dever de qualquer acionista de votar no interesse da companhia. as quais deverão ser submetidas à deliberação do conselho. organiza seguidos cursos de treinamento. com as características que vigoram no Brasil.FUSÕES E AQUISIÇÕES do conselho a convocar reuniões em caso de necessidade. que de ne a responsabilidade do controlador. estar submetidos a procedimentos criminais. No entanto. em tais jurisdições os administradores e controladores que se utilizam sociedade em benefício próprio podem ser processados pelos minoritários e. Nossa lei assegura boa proteção aos investidores. ou para obter. o coloca numa posição que permite a expropriação de interesses dos investidores. estipula o dever de lealdade do administrador para com a companhia e que veda a sua intervenção em operações nas quais possa ter con ito de interesses. Outra proteção se dá mediante mecanismos — previstos em lei ou constantes do estatuto da companhia — que assegurem o voto do minoritário em certos itens. para listar a companhia. a CVM recomenda que. o seu presidente não deve ser também o seu executivo principal. formado por pessoas independentes. para si ou para terceiros. porque os últimos exercem o controle da companhia. (d) os arts. e composto por pessoas quali cadas e independentes. 115. (c) o art. que. Também visa dar proteção aos investidores o direito que a lei assegura ao minoritário de scalizar os negócios sociais. assim como supervisionar a atuação de seus administradores. vem sendo realizado pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC) que. 155 e 156. que devem atuar impedindo a realização de operações que possam apenas bene ciar o controlador. De outro lado. explicitando que o poder de controle deve ser utilizado para fazer a companhia realizar seu objeto e cumprir sua função social. O Relatório salienta que os minoritários podem car numa posição desvantajosa em relação aos majoritários. Muitas jurisdições cuidam da questão estabelecendo regras que vedam tal prática e impondo ao Conselho de Administração o dever de proteger os interesses de todos os acionistas. Proteção de Minoritários. 117. que o seu estatuto contenha regras que assegurem adequada proteção aos investidores. a existência de um acionista controlador. os comitês especializados devem ser compostos por alguns membros do conselho para estudar seus assuntos e preparar propostas. respectivamente. Situação no Brasil. até mesmo.

quando esta tiver por objeto matéria complexa. as razões pelas quais entende. (a) aumentar para até 30 dias o prazo de convocação de assembléia geral da companhia. FGV DIREITO RIO 212 . com a eleição de representantes e (d) eleger membros para o Conselho de Administração. 124. § 5º — que faculta à CVM. é o funcionamento de nosso poder judiciário. integrada por especialistas em questões legais. Outro avanço considerável em nossa legislação decorre de novo dispositivo da lei — o art. XYZ exportava sandálias diretamente aos clientes. contábeis e nanceiras. está previsto que as divergências entre os acionistas e destes perante a companhia serão dirimidas por arbitragem. informando a CVM. a pedido de qualquer acionista. § único. preferencialmente junto à Câmara do Mercado. nos quais. Outro problema estrutural. se for o caso. mesmo após a reforma de 2001. (c) requerer a instalação de conselho scal. até o nal do prazo de interrupção. a m de conhecer e analisar as propostas a serem submetidas à apreciação dos acionistas. (b) pedir a convocação de assembléia geral (art. 105). que exija um exame mais demorado pelos acionistas e (b) para interromper. que tem sido bastante utilizada. o curso do prazo de antecedência de convocação de assembléia. lento e pouco especializado para dirimir as complexas questões que envolvem os direitos dos investidores. especialmente o Nível 2 de Governança e o Novo Mercado. • Faturas eram emitidas contra as sociedades no Panamá e BVI. “Bills of lading” — conhecimentos de transporte — eram emitidos para entrega das sandálias aos clientes. E ESTUDO DE CASOS Estudo de Caso I — Fraude na exportação de sandálias • Empresa ABC descobriu que uma de suas subsidiárias. O que é complicado. quando se reduziu — para as novas companhias — o limite de ações sem direito a voto e quando se buscou. Essa faculdade. até mesmo. por até 15 dias. é a existência de ações das quais é retirado o direito de voto. reforçar as vantagens das ações não votantes. que dita proposta viola dispositivos vigentes.FUSÕES E AQUISIÇÕES seja pela possibilidade que ele tem de (a) requerer a exibição de livros (art. além assegurar voto a todas as ações nas questões mais sensíveis aos minoritários. empresa XYZ. • Clientes deveriam pagar pelas sandálias depositando diretamente nas contas das sociedades no Panamá e BVI. Exatamente em virtude de tais de ciências é que a Bovespa decidiu criar níveis diferenciados de listagem em seu pregão. “a” e “c”). Sociedades no Panamá e BVI se apropriavam indevidamente de 20% do valor das vendas e remetiam o resto a ABC. sempre que o regulador entender que estará sendo submetida à apreciação dos acionistas uma proposta ilegal. a meu juízo sem sucesso. estava sendo usada como uma ferramenta de fraude nas exportações de sandálias para Europa. em nosso sistema. 123. pela adoção do processo de voto múltiplo e. pela detenção de ações preferenciais sem voto. na defesa dos interesses dos minoritários. • XYZ montou subsidiárias no Panamá e BVI. permite que os investidores possam recorrer ao Judiciário com respaldo da CVM.

conhece jovem moça de vida fácil (ou difícil). 60 anos de idade. SUÍÇA e BVI. Estudo de Caso II — Sonegação de Ativos do Inventário Executivo muito bem sucedido. pai de 4 lhos. Suíça. Jérsei e BVI. • Dinheiro das contas das sociedades nas Bahamas. • Dinheiro das contas das sociedades nas Bahamas. BVI e EUA. casado. Jovem moça de vida fácil sonega bens móveis e imóveis. • • • • • • • Como recuperar os ativos? Qual a estratégia? Ações em quais países? Onde iniciar o tracing? Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil? É possível fazer um back tracing? Questões relevantes na EUA. Suíça. • Como recuperar os ativos? • Qual a estratégia? • Ações em quais países? • Onde iniciar o tracing? • Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil? • È possível fazer um back tracing? • Questões relevantes na Suíça. Suíça. • Como recuperar os ativos? • Qual a estratégia? • Ações em quais países? • Onde iniciar o tracing? • Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil? • È possível fazer um back tracing? • Questões relevantes na EUA. Executivo larga família e começa nova família com moça. Suíça. Jérsei e BVI. Jérsei e BVI. Dinheiro das contas das sociedades no Panamá e BVI foi enviado para contas nos EUA. Panamá e BVI foi enviado para contas nos EUA. Panamá e BVI foi enviado para contas nos EUA.FUSÕES E AQUISIÇÕES • A Fraude foi descoberta. FGV DIREITO RIO 213 . Executivo morre e jovem moça de vida fácil se torna inventariante dos bens deixados por executivo. Jérsei e BVI.

A governança corporativa proporciona aos proprietários (acionistas ou cotistas) a gestão estratégica de sua empresa e a monitoração efetiva da administração. a Auditoria Independente e o Conselho Fiscal. fez empréstimo e deixou de cobrar e etc e etc e etc. tendo FGV DIREITO RIO 214 . Estas práticas abrangem os assuntos relativos ao poder de controle e direção de uma empresa. a prestação de contas (“accountability”) e a equidade. F GLOSSÁRIO Governança Corporativa: Práticas e relacionamentos entre Acionistas/Cotistas. desviou valores da empresa. bem como as diferentes formas e esferas de seu exercício e os diversos interesses que. Conselho de Administração. Jérsei e BVI. desviados para contas de XYZ no exterior • XYZ tem sociedades/contas nas BVIs. EnFin. Jérsei e BVI.FUSÕES E AQUISIÇÕES Estudo de Caso III — Falência de Empresa ABC decretada com extensão da falência aos bens do quotista XYZ • Empresa ABC distribui muito mais lucro do que poderia ao quotista XYZ • ABC (e XYZ) superfaturou contratos. • XYZ leva uma vida abastada com festas. Diretoria. As principais ferramentas que asseguram o controle da propriedade sobre a gestão são o Conselho de Administração. Suíça. No Brasil. • Como recuperar os ativos? • Qual a estratégia? • Ações em quais países? • Onde iniciar o tracing? • Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil? • È possível fazer um back tracing? Questões relevantes na EUA. com a nalidade de otimizar o desempenho da empresa e facilitar o acesso ao capital. EUA e Suíça • XYZ tem jatinho de propriedade de empresa nas BVIs • Dinheiro das contas das sociedades nas Bahamas. Panamá e BVI foi enviado para contas nos EUA. Cayman. A empresa que opta pelas práticas de governança corporativa adota como linhas mestras a transparência. Suíça. os conselheiros prossionais e independentes começaram a surgir tanto como conseqüência do crescimento da necessidade das médias empresas se pro ssionalizarem rapidamente. amigos importantes “carros e mulheres velozes e cavalos lentos” • Decretada a falência da empresa ABC com extensão da falência ao quotista XYZ • Credor de quase todo o crédito de ABC contrata você para ir atrás de ativos de ABC. Auditoria Independente e Conselho Fiscal. estão ligados à vida das sociedades comerciais. de alguma forma.

Auditor Independente. Um contrato assinado entre a Bovespa e a empresa. fortalece a exigibilidade do seu cumprimento (Bovespa). com a participação de controladores e administradores. A premissa básica é a de que a valorização e a liquidez das ações de um mercado são in uenciadas positivamente pelo grau de segurança que os direitos concedidos aos acionistas oferecem e pela qualidade das informações prestadas pelas empresas. Essas regras. entre as quais a exigência de consolidação e de revisão especial. ampliam os direitos dos acionistas. com a adoção de práticas de governança corporativa e “disclosure” adicionais em relação ao que é exigido pela legislação. FGV DIREITO RIO 215 . no âmbito do mercado de valores mobiliários (Bovespa). ao determinar a resolução dos con itos por meio de uma Câmara de Arbitragem. Para exercer atividade no âmbito do mercado de valores mobiliários. b) manutenção em circulação de uma parcela mínima de ações representando 25% do capital. Pode ser pessoa física ou jurídica. d) estabelecimento de um mandato uni cado de 1 ano para todo o Conselho de Administração. genericamente chamadas de boas práticas de governança corporativa. em relação à legislação. nas hipóteses de fechamento do capital ou cancelamento do registro de negociação no Novo Mercado. A CVM mantém cadastro dos responsáveis técnicos autorizados a emitir e assinar parecer do auditor. Perito-contador que presta serviços de auditoria independente a empresas. A entrada de uma empresa no Novo Mercado signi ca a adesão a um conjunto de regras societárias. f ) introdução de melhorias nas informações prestadas trimestralmente. Resumidamente. oferecem aos investidores a segurança de uma alternativa mais ágil e especializada. Novo Mercado. g) obrigatoriedade de realização de uma oferta de compra de todas as ações em circulação. mais rígidas do que as presentes na legislação brasileira. A principal inovação do Novo Mercado. a companhia aberta participante do Novo Mercado tem como obrigações adicionais: a) realização de ofertas públicas de colocação de ações por meio de mecanismos que favoreçam a dispersão do capital. em nome de cada empresa. voluntariamente. c) extensão para todos os acionistas das mesmas condições obtidas pelos controladores quando da venda do controle da companhia. consolidadas no Regulamento de Listagem. constituída sob a forma de sociedade limitada. quanto das primeiras privatizações de empresas estatais no país (Bovespa). e) disponibilização de balanço anual seguindo as normas do US GAAP ou IAS GAAP. EnFin. pelo valor econômico. é a proibição de emissão de ações preferenciais. h) cumprimento de regras de “disclosure” em negociações envolvendo ativos de emissão da companhia por parte de acionistas controladores ou administradores da empresa. está sujeito ao registro na CVM — Comissão de Valores Mobiliários. sociedade pro ssional. melhoram a qualidade das informações usualmente prestadas pelas companhias e.FUSÕES E AQUISIÇÕES em vista o processo de globalização. Além de presentes no Regulamento de Listagem. alguns desses compromissos deverão ser aprovados em Assembléias Gerais e incluídos no Estatuto Social da companhia. Segmento de listagem destinado à negociação de ações emitidas por empresas que se comprometem.

no caso das sociedades de pessoas. destinadas à proteção dos acionistas minoritários. a que terá direito? 6) O que distingue o proprietário do acionista controlador? 7) Quais as características principais do acionista controlador? FGV DIREITO RIO 216 . 2) Os acionistas minoritários cam completamente à mercê dos majoritários. asseguradas pela legislação societária brasileira? 4) Em que difere o exercício de direito de recesso. quanto à tomada de decisões na companhia? 3) Quais as principais medidas de controle. em comparação com as sociedades anônimas? 5) Quando o acionista dissidente discordar de deliberações da maioria e pretender retirar-se da companhia.FUSÕES E AQUISIÇÕES G QUESTÕES DE CONCURSO 1) Explique a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica.

101.101/05) e o Primeiro Grande Caso: A Recuperação Judicial da Varig A Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas está em vigor desde o dia 10 de junho de 2005. Recuperação Judicial. p. A Lei nº 11. (em conjunto “Varig”). Ricardo José Negrão. de 09 de fevereiro de 2005 (doravante “Lei de Recuperação”). World Insolvency Systems: A Comparative Study. a recuperação judicial da “VARIG”. Os principais objetivos da Nova Lei. Toronto: Carswell. Laura Mendes.101/05) e o Primeiro Grande Caso: A Recuperação Judicial da Varig. demonstra que a Nova Lei de Recuperação Judicial não inovou o su ciente para criar um sistema efetivo de insolvência para que devedora e credores possam negociar a reorganização de empresas. A Guideline to Transnational Bankruptcy and the New Brazilian Reorganization Law. In. C ROTEIRO DE AULA A Nova Lei de Recuperação Judicial (Lei 11.101/05. 79-111. 2008.A. e NORDESTE Linhas Aéreas S. Paulo César e BUMACHAR. ARAGÃO. New York: Júris Publishing. A Nova Lei de Recuperação Judicial (Lei 11. LOBO. A Antiga Lei de Falências e as Inovações trazidas pela Nova Lei. 497-509. (Viação Aérea Rio-Grandense) RIO SUL Linhas Aéreas S.FUSÕES E AQUISIÇÕES 13. Lei 11. AULA 18: A COMPRA DE UNIDADE PRODUTIVA ISOLADA DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL SEM SUCESSÃO TRABALHISTA E TRIBUTÁRIA A EMENTÁRIO DE TEMAS A Compra de Unidade Produtiva Isolada de Empresa Em Recuperação Judicial Sem Sucessão Trabalhista e Tributária. O primeiro grande teste da Nova Lei. P.A. International Business Transactions with Brazil. p. In: A Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. Rio de Janeiro: Forense.A. A Recuperação Judicial e Extrajudicial.1. Otto Eduardo Fonseca e SANTOS. Paulo Penalva. trouxe inovações e vantagens estimulando a recuperação do negócio desde que um patamar mínimo de viabilidade e e ciência seja veri cado. 129-156. 2009. FGV DIREITO RIO 217 . B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica NOGUEIRA. S. 2006.

a variação cambial será conservada como parâmetro de indexação da correspondente obrigação (só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação judicial —Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. a Nova Lei requer a conversão de todos os créditos em moeda estrangeira para a moeda do País. art. desde que considerado como fonte produtora.nanceira.nanceira. nos créditos em moeda estrangeira.101/05) Alguns dos pontos mais importantes do processo de recuperação judicial na Nova Lei de Recuperação são: 1) suspensão dos créditos dos credores com garantia e dos credores quirografários. 2) exibilidade nas negociações entre credores e devedores. § 2º. que foi então conhecido como o “procedimento da concordata” previsto na antiga Lei de Falências.661. FGV DIREITO RIO 218 . a antiga lei não era bem sucedida ao tratar da sua reabilitação. promulgado em 21 de junho de 1945) era genericamente considerada ultrapassada. processo de falência similar ao Chapter 7 Americano. que possuíam centenas ou milhares de empregados.50.) Quanto ao processo de liquidação. Uma das grandes críticas feitas ao regime de recuperação anterior.77) Os principais objetivos da Nova Lei são: 1) A proteção ao devedor de boa-fé sujeito a um processo que regula a reabilitação da companhia. conhecido como processo de recuperação judicial. A antiga lei de falências (Decreto-Lei nº 7. Enquanto alguns consideravam a Antiga Lei de Falências uma arma do devedor para adiar inde nidamente a inevitável extinção da companhia. a empresa seja capaz de continuar como fonte produtora da economia nacional. transferindo desse modo aos credores estrangeiros o risco de uma desvalorização durante o período de julgamento do processo (Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. que gera empregos e paga impostos. É de interesse dos credores estrangeiros a previsão da Nova Lei que determina que. art. Somente permitia a suspensão dos débitos dos credores quirografários. sob esta administração. 2) A ênfase na negociação entre credores e devedor de forma que. para possibilitar a superação da crise econômico. As Inovações trazidas pela Nova Lei (Lei 11. pelo câmbio do dia da decisão judicial. 3) mecanismos que permitam a continuação do negócio da companhia sujeita à recuperação judicial. foi que este não previa um mecanismo efetivo para a reorganização dos negócios da companhia durante sua crise econômico. e. desnecessariamente rígida e não condizente com as necessidades dos negócios modernos. Pode ter sido adequada para pequenas companhias com poucos empregados mas não em relação às grandes companhias.FUSÕES E AQUISIÇÕES A Antiga Lei de Falências e as Inovações trazidas pela Nova Lei.

2) Alguns Estados. onde se encontra o principal lugar de negócios do devedor. estejam declaradas extintas. alguns devedores envolvidos em comércio e negócios não estão sujeitos a estes regimes. Poderá requerer a Recuperação Judicial o devedor que observar os seguintes requisitos: a) exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos. 5) A reformulação do papel do judiciário no processo de recuperação como um supervisor das negociações entre credores e devedor. 7) O estabelecimento de um processo de recuperação sumário para pequenas organizações. O procedimento de falência A falência é um procedimento de insolvência para a cobrança. Lei de Falências. 4) A adoção de procedimentos de proteção como moratória para procedimentos de recuperação. 6) A reclassi cação dos créditos e prioridades de pedidos. como o Rio de Janeiro. há menos de 5 (cinco) anos. A principal distinção entre as duas formas é o fato de que a segunda forma (extra judicial) de recuperação permite uma exibilidade menor nas negociações entre credores e devedor e não abrange a suspensão de diversos créditos. as responsabilidades daí decorrentes. O processo é comparável ao Chapter 7 Liquidation. 48 . obtido concessão de recuperação judicial. conforme uma ordem de prioridade. art. Não obstante. o processo de recuperação. através de duas formas. d) não ter. FGV DIREITO RIO 219 . é o foro próprio para se conceder e administrar os procedimentos da recuperação e da falência.FUSÕES E AQUISIÇÕES 3) A aceleração do processo de liquidação (similar ao Chapter 7 Americano) de um devedor que não preencha os requisitos do processo de recuperação judicial. se o foi. artigo 2º da Lei.101/05 prevê. A Recuperação Judicial e Extrajudicial A 11. e. b) não ser falido e. como administrador ou sócio controlador. pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nos artigos 168 a 178 da Lei 11. 48. por sentença transitada em julgado. art.101/05. Os principais pontos da Nova Lei são: 1) O juízo da cidade. alienação e liquidação do ativo comandado por um gestor nomeado pelo juízo (o “Administrador Judicial”) seguido de uma distribuição pro-rata dos resultados entre os credores.101/05). c) exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos. denominadas judicial e extra judicial (Processo de Recuperação Extra Judicial vem disposto nos artigos 161 a 167 e o Processo de Recuperação Judicial nos artigos 47 a 72 da Lei 11. e) não ter sido condenado ou não ter. Tanto a falência quanto a recuperação são disponíveis para a maioria dos tipos de organizações comerciais. têm juízos especí cos que somente lidam com procedimentos de insolvência.

em sede de embargos de declaração.272. 162 A Venda de Unidade Produtiva Independente Sem Sucessão trabalhista e tributária O Ministro Ari Pargendler. Como exemplo. da Lei. Além disso. fusão ou transformação de sociedade. constituição de subsidiária integral.) Art. Art. os termos da medida liminar reconhecendo no MM. no sentido de que o patrimônio leiloado da recuperanda não vincula o arrematante aos seus encargos trabalhistas. c) alteração do controle societário. nos termos do art. inclusive com relação a dívidas scais e trabalhistas.101/05 Os prazos processuais atuais devem ser exibilizados. os prazos de publicação de editais no Diário O cial do Poder Judiciário do Estado e as convocações de assembléias. O CC nº 81. art. os seguintes meios de recuperação podem ser propostos. observados evidentemente os privilégios e preferências dos créditos. 205.101/05. decidiu que todas as causas que abrangem medidas urgentes.FUSÕES E AQUISIÇÕES A Recuperação Judicial No Processo de Recuperação Judicial. incorporação. da Lei 11. A jurisprudência formada à luz do Decreto-Lei nº 7. as decisões do Ministro basearam-se nos arts. posteriormente. de 2005 ? Nova embora a disciplina legal. pois existem inúmeras exigências que precisam ser cumpridas de forma mais rápida e sem muita burocracia. em face da Lei 11.704 rati cou decisão da Justiça Comum. 163 FGV DIREITO RIO 220 . 55 desta Lei sem objeção de credores. 54. ou cessão de cotas ou ações. no Con ito de Competência nº 61. de in uir no plano de recuperação da VARIG e de suas coligadas devem ser julgadas pelo Juízo da 8a Vara Empresarial. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. suscetíveis. Esta novação legitima o juízo empresarial para deliberar sobre a forma de pagamento de todos os débitos da recuperanda. nos termos da legislação vigente.101. 50: a) concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas. por isso.04. conforme decisão do Ministro Ari Pargendler: “2. e deverá conter: (. respeitados os direitos dos sócios. 59. Quid. Mantenho. que permitem a venda dos ativos empresariais livre de encargos sucessórios.. e. 53. em decisão liminar. o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. em tese. 162 O Egrégio Superior Tribunal de Justiça. d) substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modi cação de seus órgãos administrativos. Juízo da 8ª Vara Empresarial a competência para processar a recuperação judicial de Varig S/A — Viação Aérea Riograndense e Outros. rati cando sua posição no acórdão proferido no dia 25. 206 da Lei no 5. a medida liminar deferida nestes autos partiu do pressuposto de que subsiste a necessidade de concentrar na Justiça Estadual as ações contra a empresa que está em recuperação judicial. O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial.172. concentrou no juízo de falência as ações propostas contra a massa falida no propósito de assegurar a igualdade dos credores (pars condicio creditorum). Há toda evidência que. e 141. e) concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especi car. de 1945. b) cisão.07 163 e. § único. a aprovação de plano de recuperação judicial constitui novação obrigatória de todos os créditos que antecederam o pedido de recuperação judicial obrigando o devedor e todos os credores a ele sujeitos. essa alternativa de mantê-la em funcionamento cará comprometida. de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. reconheceu a competência da Vara Empresarial para decidir sobre questões relacionadas ao plano de recuperação judicial que incluem os créditos trabalhistas.. 60. sob pena de convolação em falência. Se na ação trabalhista o patrimônio da empresa for alienado. agora por motivo diferente: o de que só o Juiz que processa o pedido de recuperação judicial pode impedir a quebra da empresa. Críticas A Lei 11. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial. 151.661.

o que foi deferido. (iii) a incapacidade de reduzir. FGV DIREITO RIO 221 . prejuízos líquidos de R$1.FUSÕES E AQUISIÇÕES D ESTUDO DE CASO A Varig e o pedido de Recuperação A VARIG. Juízo da Vara de Falências do Distrito Sul de Nova Iorque (processo n º 05-14400). Em 17 de junho de 2005. é a maior empresa aérea do Brasil e da América do Sul. distribuída ao Juízo da 8ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro. a VARIG propôs. respectivamente.8 milhões. perante o MM. o Juízo da 8ª Vara Empresarial deferiu o processamento do pedido de recuperação judicial. a curto prazo. bem como outras dívidas. decisão esta que foi publicada no Diário O cial do Estado do Rio de Janeiro em 12 de julho de 2005 (Art 52). Em 2003. R$127. RIO SUL e NORDESTE apresentaram. a Varig protocolou. os custos de pessoal e outros de natureza operacional. dentre eles: (i) a guerra de preços no mercado nacional de serviços aéreos de transporte de passageiros. Em 22 de junho de 2005. Fundada em 1927. Europa e Ásia. bem como aos credores norte-americanos das COMPANHIAS. a VARIG. no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. oferecia vôos para 23 destinos no exterior e conexões para muitas outras localidades através da Star Alliance. enquanto a NORDESTE teve lucro líquido de R$2. Operava uma média de 289 vôos diários para 36 destinos no Brasil.5 milhões. possuía uma frota de 78 aeronaves a jato para transporte de passageiros.8 milhões. a petição inicial requerendo a proteção prevista na Lei de Recuperação de Empresas. a VARIG e a RIO SUL apresentaram prejuízo líquido de R$87. Além disso. obrigações essas que di cilmente serão satisfeitas a não ser que as COMPANHIAS sejam reorganizadas e reestruturadas. A Varig e o pedido de Recuperação Vários fatores recentes contribuíram para que as COMPANHIAS escolhessem reestruturar as suas operações sob a Lei de Recuperação de Empresas. artigo 51. América do Norte. Em 30 de junho de 2005. permitindo a entrada de dinheiro novo e de novo(s) investidor(es). a VARIG oferecia serviços aéreos regulares nos mercados doméstico e internacional. a maior aliança estratégica global composta pelas maiores e mais importantes empresas de aviação civil. (ii) a crescente volatilidade no preço de querosene para aviação.6 milhões e R$49. Imediatamente após a impetração do pedido de Recuperação Judicial no Brasil. uma companhia brasileira. Em 2004.4 milhões. e (iv) o risco de perda iminente de aeronaves em função do atraso no pagamento dos arrendadores. medida judicial para que os efeitos das decisões proferidas pelo Juízo da 8ª Vara Empresarial fossem estendidos ao território norte-americano. A VARIG operava também uma média de 26 vôos diários para a América Latina. previdenciários e para com o fundo de pensão dos funcionários.2 milhões e R$14. Além disso.836. os balanços patrimoniais das COMPANHIAS apresentam substanciais passivos tributários.

encerrado em 30 de junho de 2005. Em 30 de junho de 2005.FUSÕES E AQUISIÇÕES Petição Inicial (art. R$6.1 milhão. c) demonstração do resultado desde o último exercício social.4 milhões e R$145. RIO SUL e NORDESTE apresentavam patrimônios líquidos negativos de.6 milhões. 2) as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido. a natureza. respectivamente.nanceira.8 milhões. respectivamente. 51): 1) a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico. enquanto a RIO SUL anunciou lucro líquido de R$1.838 milhões. com a indicação do endereço de cada um. O pedido para recuperação judicial deverá ser feito nos seguintes termos (Art. e d) relatório gerencial de uxo de caixa e de sua projeção. R$337. a VARIG e a NORDESTE apresentaram prejuízos líquidos de R$394 milhões e R$3. VARIG. com o correspondente mês de competência. 3) relação nominal completa dos credores. b) demonstração de resultados acumulados. e a discriminação dos valores pendentes de pagamento. indenizações e outras parcelas a que têm direito. FGV DIREITO RIO 222 . a classi cação e o valor atualizado do crédito. o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores. salários. 5) certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas. 47 e 51) No primeiro semestre. 4) a relação integral dos empregados. em que constem as respectivas funções. inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar. discriminando sua origem. confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimonial. o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente.

pensionistas. 165 FGV DIREITO RIO 223 . o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores (Art. Foi alterado na assembléia dos credores do dia 9 de maio de 2006 para aprovar o procedimento de licitação para as operações locais da Varig ou para toda a empresa (incluindo as rotas internacionais). 9) a relação. do plano de recuperação no prazo de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial. e. 56). com os seus 5 milhões de participantes. 59. o juiz convocará a assembléia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação dentro de 150 dias. inclusive as de natureza trabalhista. incluindo as seguintes (artigo 73): a) por deliberação da assembléia-geral de credores. com a estimativa dos respectivos valores demandados. 58). Dezembro/2005 — Aprovação do Plano de Recuperação Judicial. credores. emitidos pelas respectivas instituições nanceiras. implicando na destruição de elementos intangíveis inestimáveis. c) quando houver sido rejeitado o plano de recuperação. Os credores e o Ministério Público podem recorrer da decisão (Art.165 Uma vez concedida. o devedor permanecerá em recuperação até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão.164 Proferida a decisão sobre a recuperação judicial. Fevereiro/2006 — Aprovação do Detalhamento do Plano.FUSÕES E AQUISIÇÕES 6) a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor. que representaria a imediata perda das concessões e a retomada das aeronaves arrendadas. Junho/2006 — Leilão: arrematante não cumpriu com obrigação de pagamento. inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores. a Recuperação judicial poderá ser concluída de várias maneiras e convertida em falência. 7) os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações nanceiras de qualquer modalidade. § 2). “Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial. governo. acionistas e o próprio mercado de aviação teriam os maiores benefícios com a implementação do Plano de Recuperação proposto do que com a liquidação dos bens das COMPANHIAS.” 164 Atos Relevantes da Recuperação O Leilão dos Ativos Operacionais Junho/2005 — Requerimento da Recuperação Judicial. b) pela não apresentação. subscrita pelo devedor. 8) certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui lial. tais como o Programa Smiles. empregados. a contar do deferimento do processamento da recuperação judicial (Art. pelo devedor. A opinião dos administradores era de que todos os interessados. de todas as ações judiciais em que este gure como parte. Aceleração da deterioração de receita e perda de market-share Maio/2006 — Aprovação da 1ª alteração do Plano de Recuperação Judicial.” “Cumpridas as exigências desta Lei. O Plano de Recuperação da Varig O primeiro plano de recuperação da Varig (“Primeiro Plano”) foi aprovado na assembléia dos credores do dia 21 de dezembro de 2005.

mas para diminuir o chamado custo Brasil. que inclui as subsidiarias Rio Sul e Nordeste. O Leilão dos Ativos Operacionais Conforme aprovado pelos credores. A solução mercadológica é a que perseguimos para que continue operando. E. é lógico que nós juízes e o MP tivemos momentos de dúvidas e de di culdades. “O processo Varig é complexo e difere dos demais porque. A antiga companhia receberá pagamento de aluguel da Variglog. a VarigLog concordou em investir US$485 milhões na nova empresa. ela receberia a maioria dos ativos da Varig e as rotas domesticas e internacionais. Por ser novo.101/05. FGV DIREITO RIO 224 . Ainda. bem como parcelas das ações propostas contra o Governo Federal (diferença tarifária) e Governos Estaduais (créditos ICMS). promulgado em fevereiro do ano passado. uma aeronave. Aéro e a chamada Varig-antiga. até para ser evitado um precatório monstruoso. chegou junto com um novo instrumento legal. depois. quatro meses depois da promulgação da Lei 11. que. a Aéro. além de ser um caso emblemático. Como parte do plano de reestruturação. ressaltou o promotor. não foi pensada para livrar o devedor. disse o Juiz Ayoub.6 bilhões de dólares. para que pudesse ser aplicado de forma correta”.FUSÕES E AQUISIÇÕES Redução da Frota Julho/2006 — 2ª proposta de alteração do plano. Teria ainda as rotas de vôos da Rio Sul. A venda de uma parte substancial das operações da Varig foi feita para preservar as atividades da empresa aérea. permaneceu na Varig-antiga. A divida estimada em R$8 bilhoes (US$3. “A Varig é credora de 4. a Varig foi dividida em duas empresas. e a renda de debêntures no valor de US$100 milhões. esta venda garantia a manutenção dos empregos de milhares de pessoas. Os ativos operacionais da Varig foram vendidos em um leilão judicial a sua ex empresa de carga aérea VarigLog por US$24 milhões em 20 de julho de 2006. o mercado negociará débitos e créditos. Os Fatos Marcantes do Processo de Recuperação Após treze meses de intensas negociações e procedimentos jurídicos. que teve e sempre terá importância histórica para o País e nossa economia. Isto terá que ser um dia encarado”. em valores não corrigidos.7 bilhoes). segundo o promotor público Gustavo Lunz. que foi vendida por US$ 24 milhões à VarigLog. Alienação judicial de unidade produtiva com proposta base da Variglog. Outro assunto foi “a blindagem trabalhista e tributária”. Em troca. A ação de Recuperação Judicial do grupo Varig teve início em 17 de junho de 2005. A Varig-antiga receberia cinco por cento das ações da nova empresa. com discussão de numerosas horas apenas em cima de um único inciso. a Justiça do Rio concluiu no dia 20 de julho de 2006 o segundo leilão da companhia aérea.

Com certeza. de 9 de fevereiro. resta — não há outra — a ação de recuperação judicial. É que sendo o falido viável. De maneira objetiva é forçoso reconhecer que. de 2005 — clique aqui) eliminou dentre nós. tendo sido. 99 da lei nova). não for falido ou. Prescreve o art. cuja massa venha demonstrar-se solvente e cuja comunidade de credores esteja disposta aprovar um ‘Plano’ de recuperação. A ação de recuperação corresponde. assinala o Juiz Luiz Roberto Ayoub. juizes e promotores. facultando acesso à ação de recuperação aos falidos que possuam sentença judicial transitada em julgado. portanto. Na sustentação desta tese há argumentos favoráveis no próprio texto legal novo. com o placet de seus credores e com a homologação do ‘Plano’ pelo magistrado. (nº 11. E TEXTOS DE APOIO A ação de recuperação judicial na falência José Anchieta da Silva Presidente do IAMG — Instituto dos Advogados de Minas Gerais A nova lei de falências. Esta norma não pode ser de aplicação absoluta. que poderá requerer recuperação judicial o devedor empresário que. Uma das grandes inovações vindas com a lei nova está na desprocesualização ou na desjudicialização do processo.FUSÕES E AQUISIÇÕES Acertos e Erros e a Jurisprudência “Estamos convencidos que o caso Varig. solvente. só o futuro poderá demonstrar a correção ou não dos aos praticados. Outro artigo da lei nova que está a amparar o entendimento aqui sustentado FGV DIREITO RIO 225 . A extinção da ação de concordata suspensiva deixou sem ação os falidos de falência viável condenando-os. isto é. O STJ irá de nir se seguimos o rumo certo”. poderão os seus credores decidir sobre os destinos do negócio e não apenas pela sua liquidação. neologismos que se explicam na valorização da deliberação dos credores em assembléia e a homologação judicial posterior de um ‘Plano’ de recuperação aprovado. exatamente. a forma de solver as obrigações. trouxe uma experiência ímpar a todos nós. dentre outros requisitos. e à Lei de Recuperação Judicial. a verem sucateados os seus ativos. A nova lei criou a ação de recuperação judicial e a questão que desponta. 48 da lei. estejam declaradas extintas as suas obrigações e responsabilidades decorrentes da falência. é saber se tal ação seria possível para o empresário vitimado pela falência. sob pena de conspirar contra os princípios que nortearam a construção da nova disciplina concursal. vendendo-o a grosso ou a retalho. Um dos exemplos clássicos — mas certamente não será o único — diz respeito àquele que estiver sob o regime da continuidade de negócios. Estamos convencidos de que tal é possível.101. Quanto aos desacertos ocorridos no curso do processo. (art. 74 da lei velha e art. vai criar jurisprudência. também chamada de lei de recuperação de empresas. desa ando a doutrina. os dois tipos de concordata então existentes: a preventiva e a suspensiva. não mais existindo as ações de concordatas. por sua complexidade.

e a doutrina do direito como o fato social de Savigny. Decretar-lhes simplesmente a morte corresponderia a um requien. corresponderia à negativa do direito de se empreender a ação própria de recuperação judicial. funcionamento da azienda en m. sustenta. delas se está a extrair o seu verdadeiro conteúdo. Das leis é preciso extrair o seu conteúdo diante da vivência e aplicação prática de seus comandos. recolhimento de tributos. em magní co ensaio sobre a ‘Interpretação e Aplicação das Normas Jurídicas’ escreveu: Direito é norma.FUSÕES E AQUISIÇÕES é exatamente o art. na parte em que está a admitir a migração dos processos de concordata para a recuperação judicial. de modo a tornar a sua aplicação prática. que as leis não contêm todo o Direito. Os textos jurídicos devem ser lidos. Efetivamente. com a concordância dos credores. diante de interesses que transcendem os próprios limites da pessoa — sujeito de direito —envolvida. mais par La loi’. É preciso demonstrar que não se está construindo conclusão contrária às normas da lei nova. a partir das escolas cientí cas dos métodos histórico. Um argumento mais deve ser somado às razões pelas quais estamos a sustentar a pertinência da ação de recuperação para os falidos viáveis de modo incidental. Em seu Curso de Hermenêutica Jurídica. 192. onde os próprios credores estariam a lamentar a sorte de não se lhes conceder a oportunidade de receber os seus créditos. Humberto eodoro Júnior. 95). que não quer inviabilizar soluções para empresários cujas atividades sejam viáveis. É que a ação de recuperação pode (e até deve) ser utilizada como defesa à ação de falência proposta. § 3º. É o que interessa. Arrematando com a frase que cou célebre de Raimond Saleilles no prefácio da obra de François Geny (1899): o intérprete deve ir além da lei. símbolos não são precisos e unívocos. linguagem é símbolo. A recuperação judicial. incidentalmente sobre a falência em andamento. o empresário. norma é linguagem. que não foi cogitada para os casos de falência. funcional e atendente aos princípios que nortearam toda a construção do direito concursal novo. FGV DIREITO RIO 226 . foi todavia cogitada como remédio único para salvar atividades empresariais solventes. daí decorrendo os efeitos positivos: empregos. após percorrer a doutrina da teoria pura do direito de Hans Kelsen. no prazo da defesa (art. Seria o caso da desfunção de lei. mas através da lei — ‘au-delà de la loi. féretro ou enterro. naqueles casos em que a economia da falida ainda pulsa. teleológico e sociológico. Negar a recuperação de falência viável. fazendo-o. É preciso ter presente o fato de que a deliberação sobre a pertinência ou não da recuperação judicial a partir de um ‘Plano’ pertence aos credores. exigem interpretação antes de serem traduzidos e aplicados aos fatos concretos sobre os quais a norma tem de ser aplicada. Outro jurista mineiro. o professor Dilvanir José da Costa. compreendidos e aplicados juridicamente. manutenção de clientela.

in 2005 the bankruptcy law in Brazil was replaced by Law 11. or • le a bankruptcy liquidation suit to recover its credit (see section 1. attracted by the possibilities generated under a more business-minded model for dealing with such situations.101/2005. the insolvency and corporate rescue procedures had become less e ective than necessary for a complex and dynamic economy like Brazil’s. e new Bankruptcy Law is an attempt to mitigate those consequences by using negotiation. consequently. e new law is innovative.FUSÕES E AQUISIÇÕES Brazilian Insolvency System After 12 years of public debate. Although the new legislation still involves a learning curve. Many debtors gambled on the failings of the Brazilian insolvency environment to extend unsustainable situations unrealistically. Ine cient mechanisms to deal with companies in nancial distress have signi cant economic and social costs. promissory note or bill of exchange). turnaround professionals. a trade note. Taxes. introducing negotiation to distressed situations.661/1945) had governed insolvency proceedings for 60 years. the Brazilian insolvency community must still deal with shortcomings. • the negative mindset commonly associated with companies in distress. However. e previous law (Decree Law 7. and the courts have become overburdened and. which is analysed and may be vetoed by creditors. As the previous law had become outdated in today’s ever-changing and increasingly globalised business environment. banks and investors are increasingly involved in the insolvency arena. some changes are already visible. e new practice is in line with insolvency practices in other developed economic environments. e legal framework and the e ectiveness of court processes/legal remedies 1. rather than sticking to the previous rigid and outdated legal framework. markets. creditors and fund providers had showed little or no interest in playing a signi cant role in the recovery of value of companies in nancial distress. • the few alternatives available to fund recovery processes. It was not uncommon for cases to remain unresolved for many years.1 Describe the nature and the e ectiveness of the following: (a) Debt recovery remedies where the creditor has no security Credit note: When the credit is unsecured but the debt is represented by a credit note (ie. cheque. 1. and • the methods of dealing with cross-border insolvency situations. consultants. Companies ling for recovery must prepare a plan.2 below). less e cient. the creditor may: • make an extrajudicial protest of the note. Prestigious law rms. in general. However. while the value of the debtor’s assets and businesses dissipated over time. jobs. which a ects their capacity to do business. • le a collection suit (“judicial execution”) to enforce the note. including: • the signi cant tax liabilities that distressed companies usually carry before going into recovery. • the lack of a robust local turnaround practice and culture. credit and value may be lost because of them. FGV DIREITO RIO 227 .

mortgages. e sale of the assets should preferably occur as a whole in order to preserve the debtor’s operating capacity as much as possible.1(a)(i)). No credit note: When the credit is unsecured and the debt is not represented by a credit note. a creditor may resort to a collection suit or a speci c judicial procedure called “ação monitória”. the debtor shall be noti ed by the Registry of Protest of Notes and Documents to pay the debt and. the debtor is subject to attachment and judicial auction of as much of its property as is necessary to pay his debts. and work related accidents. shutdown of loss-making units and capital increases. extended or discounted payment conditions. (c) Corporate bankruptcy/liquidation processes Procedures for corporate bankruptcy/liquidation processes are detailed in section 1. (d) Formal corporate rescue processes e debtor may le for judicial recovery. In a judicial execution the court must rst establish whether the debt is valid. mergers. e assets of the bankrupt entity will preferably be sold as a whole or in blocks that preserve the going-concern value as much as possible. e recovery plan may consider a multitude of alternatives such as asset sales.FUSÕES E AQUISIÇÕES In an extrajudicial protest. If judicial recovery is granted by the court. e sale of the guarantee must occur through an open public bid. the most common being: • labour claims. In a judicial execution. A favourable decision shall be enforceable as an execution instrument and shall be subject to and executed in accordance with the judicial execution procedure. (b) e enforcement of security e execution of credits which are secured by real guarantees (ie. the debtor will have 60 days to present a recovery plan. • tax claims. • secured claims. the note will be protested. is legal procedure is used by creditors whose credit documents cannot be used in a judicial execution. and • unsecured claims.2 below. if the debt is not paid. chattel mortgages or antichreses) or another form of security is performed through an execution suit (see section 1. showing how and when it plans to recover. Payments to creditors will respect priorities de ned by the law. Upon the adjudication of the debtor’s bankruptcy liquidation by the local courts. all its assets become subject to judicial auction and the proceeds are used to pay all creditors. FGV DIREITO RIO 228 . capped at 150 minimum salaries per creditor. Adjudication of the guarantee to the creditor is admissible only if the public bid fails to achieve the minimum prices de ned. It allows creditors to have their credits recognised by the court as liquid and collectable so that these credits may be recovered later through judicial execution.

Failure to approve the recovery plan results in the debtor becoming bankrupt. the debtor is authorised to proceed within its terms. Once the recovery plan is approved. it is binding on all creditors in all classes. To make these terms binding on other creditors. Only the debtor can le for judicial or extrajudicial recovery. (e) Informal corporate rescue procedures e informal proceeding to save a company. also known as friendly composition with creditors. Such negotiations are binding only on creditors that have speci cally agreed to them. the debtor should le for a extrajudicial recovery. Labour-related claims are not subject to extrajudicial recovery. Certain types of debt are not subject to judicial or extrajudicial recovery. management) do not have voting powers in the general creditors’ meeting. in certain circumstances the court may rule to approve it. Creditors cannot le for involuntary corporate rescue procedures of their debtors. If the recovery plan is approved by only two of the classes. FGV DIREITO RIO 229 . • secured creditors. Creditors that are related parties to the debtor (eg. and • certain bank loans relating to export nance. involves direct negotiation with the creditors without court supervision. If there is opposition to the plan by any creditor. a debtor may negotiate extrajudicial recovery with its creditors (a prepackaged deal). it will be binding on all creditors in these classes. since it is usual for insolvent companies to have signi cant tax liabilities outstanding when these procedures are put into place. e inability to include tax claims in corporate rescue processes has been criticised by the insolvency community in Brazil. Alternatively. signi cant shareholders.FUSÕES E AQUISIÇÕES If no creditor opposes the recovery plan. although their claims should be treated in the same manner as other claims within their respective classes. then the recovery plan shall be voted in a general creditors’ meeting by up to three classes of creditors: • labour and labour-law-related creditors. • certain types of secured debt (eg. capital or operating leases). Once the terms of this negotiation are complete and the pre-packaged deal has the support of creditors representing 60 per cent or more of each class. and • unsecured creditors e recovery plan must be approved in each class by the majority of creditors present or represented in the general creditors’ meeting by number (all classes) and value (the rst two classes). such as: • tax claims.

• in the event of a collection suit for any net amount. the judicial administrator les a nal report and requests the court to conclude the case. No consents are required to initiate liquidation proceedings.FUSÕES E AQUISIÇÕES 1. does not pay. when due and without good cause. or • does not ful l. 1. within the period determined. the complexity of the company and the number of creditors involved in the liquidation. e A creditor can request a declaration of the debtor’s liquidation if the debtor: • does not pay. make a deposit or appoint enough assets for attachment within the legal term.3 What is the e ect on debt collection and the enforcement of security of: (a) An adjudication of corporate bankruptcy/liquidation? e declaration of bankruptcy determines the anticipated maturity of the debtor’s debts and those of the unlimited jointly responsible partners (Section 77 of the Bankruptcy Law). bankruptcy court can also convert a judicial recovery procedure into liquidation. Both the debtor and creditors can request the court to order liquidation.2 What are the formal processes to e ect the liquidation of a company’s assets? In a liquidation a court-appointed trustee (or judicial administrator) collects. provided that the amount is more than 40 times the minimum monthly salary. e credits are stayed once the FGV DIREITO RIO 230 . e debtor can continue to run its business under supervision of an independent administrator (or an administrator and a committee) and the court while it arranges to pay its debts to the creditors (Sections 22 and 52 of the Bankruptcy Law). • transfers the establishment to a third party without all the creditors’ consent and without keeping enough assets to settle the debts. When the company is liquidated. (b) e commencement of a formal corporate rescue process? e judicial recovery procedure initially prevents liquidation taking place. a judicial administrator is appointed to administer the liquidation and distribute the proceeds of the sale of the assets. disposes of and liquidates the debtor’s assets and distributes the proceeds to creditors in priority order. e term of liquidation proceedings depends on the amount of debt. • liquidates its assets in a wasteful or fraudulent manner in order to make payments. • seeks to defraud creditors or delay payments to them by carrying out fraudulent activities. the amount represented in a valid bond or document. the obligations assumed in the judicial recovery plan. Once a petition is led.

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court grants the processing of the recovery procedure. is ruling is later con rmed by a ruling that grants the recovery of the company according to the approved recovery plan. In the extra judicial procedure the creditors become bound only if the plan is ratied. An extrajudicial procedure cannot be carried out if the plan is not rati ed. Once judicially rati ed, the plan binds all creditors involved. Approval of the plan does not: • suspend the creditors’ rights or any cases or execution proceedings against the debtor’s assets; or • protect the debtor against any liquidation request. (c) e initiation of an informal corporate rescue process?

e informal proceeding involves direct negotiation with the creditors without court supervision. Such negotiations are binding only on creditors that have speci cally agreed to them. 1.4 Are insolvency procedures started in another jurisdiction in respect of a corporation incorporated in your jurisdiction recognised? In particular, what would be the impact of US bankruptcy proceedings being commenced? e Bankruptcy Law contains no rules relating to cross-border insolvency. However, local courts can rule on insolvency cases in relation to the Brazilian branch of a company that has its headquarters abroad (Section 3 of the Bankruptcy Law). e courts cooperate where there are concurrent proceedings in other jurisdictions. e case involving Viação Aérea Rio-Grandense (Varig) and its a liates is the rst major Brazilian cross-border insolvency case with a judicial recovery procedure led in Brazil and a Section 304 procedure led at the US Bankruptcy Court of the Southern District of New York. e Brazilian and US courts have cooperated a great deal throughout the various phases of both procedures. Brazil is not party to any international treaties on insolvency procedure and/or cross-border insolvency rules. e Bankruptcy Law does not provide special procedures for foreign creditors, but it does set out speci c requirements — for example, Section 97(2), which requires creditors without a domicile in Brazil to deposit a judicial bond for court costs and to indemnify the court if the request is later ruled as a deceitful request for liquidation. 1.5 In what circumstances would the directors or o cers of a company in nancial di culties face potential liability for continuing to trade? In practice, are any such provisions actually enforced?

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Unlike other jurisdictions, Brazil does not require an insolvency test to be applied by management. erefore, penalties for directors or o cers of insolvent companies are related only to: • nancial or accounting fraud; • breaches of representations and warranties; • misrepresentation; and • breach of con dentiality duties. In many instances, management or signi cant shareholders may be held personally responsible for debtors’ obligations if they have acted as guarantors or if there are legal decisions stating so. is situation is often controversial, but occurs in many labour and tax claims. 2. What are the advantages and disadvantages of triggering a formal insolvency or corporate rescue procedure? A ling for judicial recovery creates an automatic stay of up to 180 days for the debtor to present a recovery plan and have it approved. However, if the nancial di culties of the debtor becomes public and if it fails to obtain approval of the recovery plan, the company will be placed in bankruptcy. In extrajudicial recovery procedures, the pre-packaged deal may be agreed with a signi cant group of creditors and will thus be binding on the remaining creditors of the same class. As in judicial recovery, the process can result in bankruptcy if the debtor fails to obtain creditor approval of the recovery plan or is unable to meet the approved terms. Most of the bankruptcy procedures in Brazil are led by creditors, not the debtor. is is mainly due to: • the non-existence of a legal obligation for the debtor to le for self-liquidation; • loss of control over assets and business by the incumbent management; • the low probability of any proceeds from the liquidation reaching the shareholders; and • the reputation, nancial or penal issues that may arise in regard to managers and controlling shareholders. 3. What are the practical options for out-of-court restructuring? See sections 1.1(d) and 1.1(e) above. 4. What is the e ect on the management of a company of: (a) An adjudication of corporate bankruptcy/liquidation? In liquidation the debtor and its administrators are no longer responsible for carrying out business activities. A court-appointed trustee (the judicial administrator) is chosen to collect, dispose of and liquidate the debtor’s assets and distribute its proceeds to creditors.

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e judicial administrator can, in certain cases, take a semi-management role since the company’s contracts are not terminated on liquidation and can be ful lled by the judicial administrator if this either reduces or avoids an increase in the bankruptcy estate’s liabilities, or if necessary to maintain and safeguard the bankruptcy estate’s assets. (b) e commencement of a formal corporate rescue process? During the judicial recovery procedure the debtor and its administrators are generally responsible for carrying out business activities under the inspection of the creditors’ committee (if any) and the judicial administrator. e recovery plan may call for the removal of the debtor and its administrators. e courts can also remove the company’s administrator if he or she does not perform his or her duties according to the law and the recovery plan. During the judicial recovery procedure: • the judicial administrator supervises the company’s activities and its compliance with the judicial recovery plan; • the judicial administrator presents monthly reports on the debtor’s activities to be led with the court; and • the creditors can opt to elect a creditors’ committee to inspect: - the debtor’s activities; - the debtor’s compliance with the judicial recovery plan; and - the accounts of the judicial administrator. (c) e initiation of an informal corporate rescue process? During the extrajudicial recovery procedure the debtor and its administrators are responsible for carrying out business activities. 5. Parties in interest/key players 5.1 Who is responsible for the ‘case management’ control and administration of a corporate bankruptcy/liquidation, a formal rescue and an informal rescue? e judicial administrator (appointed by the court) is responsible for managing the process in all these situations (see section 1.2 above). e judicial administrator’s main responsibilities include: • validating claims; • publicising the legal steps of the process, such as calling a general creditors’ meeting; • making recommendations for court decisions; and • presiding at general creditors’ meetings. In bankruptcy the judicial administrator is responsible for the collection and disposal of the assets and the distribution of the proceeds according to the priorities established in law.

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In both judicial and extrajudicial recovery, the management remains responsible for managing the day-to-day business. If there is evidence of fraud the court may replace the management. e creditors are entitled to form a committee to oversee the process. However, despite having signi cant in uence over the process, the committee cannot interfere directly with the management of the company and its decisions are not binding on creditors. 5.2 Who is responsible for preparing the restructuring plan in a formal or informal rescue? e debtor is responsible for preparing the restructuring plan, generally with the assistance of nancial, legal and/or operational advisers. e creditors may analyse, discuss and even propose alternative plans, which have to be agreed by the debtor in order to be submitted to a vote at a creditors’ meetings. 5.3 Who are the key players? What are their roles and responsibilities? In a liquidation: e judicial administrator is a key player in a liquidation. He or she collects, disposes of and liquidates the debtor’s assets and distributes its proceeds to creditors in order of priority. e creditors of the company supervise the liquidation of the assets. Creditors may also elect a creditors’ committee to inspect the activities of the judicial administrator. In addition, the judge who supervises the liquidation procedure may also remove an administrator who is not performing his or her duties according to the law. e public prosecutor is another key player that supervises the entire process and takes action when necessary, including, amongst others, criminal charges, in case of fraud. Judicial recovery procedure: e key players here are the creditors, which must approve the recovery plan at the general creditors’ meeting. Any creditor may present its objection to the recovery plan within 30 days of publication of the creditors’ list (Section 55 of the Bankruptcy Law). e judicial administrator supervises the company’s activities and compliance with the judicial recovery plan. He or she also presents monthly reports on the debtor’s activities to be led with the court. e debtor and its administrators remain responsible for carrying out business activities under the inspection of the creditors’ committee (if established) and the judicial administrator. e debtor must propose a plan for the payment of its debts to its creditors, which may or may not approve the plan. e judge who supervises the recovery procedure can also remove an administrator of the company who is not performing his or her duties according to the law and the recovery plan. e public prosecutor is another key player that supervises the entire process and interacts with the judge and the other players.

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6. What nancial information is available to creditors? Creditors can access the historical nancial statements (not necessarily the audited statements). Most processes also include nancial projections stating the outcome of the proposed plan over time. 7. Common questions 7.1 Funding and the priority given to new money (a) If an insolvent corporation requires urgent working capital funding, what di culties are likely to be encountered in the provision of such funding? Typically, the debtor will have di culties in obtaining bank loans, funding from capital markets or even supply credit for its recovery process. Although priority is given to this new money if the recovery fails, most players will be reluctant to take credit risks with a company under judicial recovery. Some companies under judicial recovery have managed to obtain funding from small or medium-sized nancial institutions through the pledge of inventory, receivables or other assets with good liquidity. (b) Are lenders providing new money, or debtor-in-possession nancing, given any statutory priority? If the debtor fails under judicial or extrajudicial recovery, the credits given after the recovery was led will rank prior to most of the remaining credits in a bankruptcy process. It is likely that, if there are assets to be sold in a bankruptcy, they will be entitled to some degree of recovery. Existing creditors that give new credit to a company under recovery may have their pre- ling credits promoted to the immediate priority level, entitling them to bene t in case of bankruptcy. 7.2 Ranking of creditors (a) In what order are creditors paid in a corporate bankruptcy/liquidation? Sections 83 and 84 of the Bankruptcy Law set out the order in which creditors are paid in a liquidation procedure. Section 84 states that the following are de ned by the law as ‘extra-concourse’ credits and are paid before the debts speci ed in Section 83 and in the order listed: • the legal administrator’s remuneration and debts payable under labour legislation or as a result of accidents in the workplace in relation to services provided after declaration of bankruptcy; • amounts supplied to the bankruptcy estate by the creditors (eg, a creditor may supply money to the bankruptcy estate to pay for the liquidation costs); • legal costs of lawsuits and executions in which the bankrupt’s assets are involved; and
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3 Avoidance of antecedent transactions (a) Are there any legal provisions that might operate to invalidate the creation of a security. FGV DIREITO RIO 236 . • contractual nes and pecuniary penalties for breaches of criminal or administrative law. • tax liabilities (excluding tax nes). • transactions entered into for no consideration in the two years before the declaration of bankruptcy. Section 83 provides that the listed debts are paid in the following order: • debts due under labour legislation (limited to a maximum of 150 minimum salaries for each creditor) and those resulting from accidents at work that happen before or after the declaration of bankruptcy. all the creditors existing at the time. 7. a sale of an asset that has not been challenged). • claims of creditors with special privileges (those recognised by civil and commercial law as having a special privilege and those having the right to retain speci c assets given as a guarantee). Section 965 of the Civil Code mentions credits from funeral expenses). or satisfaction of. are ine ective regardless of whether the contracting party was aware of the debtor’s nancial situation and whether the debtor intended to defraud its creditors: • the payment of non-overdue debts made by the debtor within the legal term of the bankruptcy (this is determined by the courts and cannot be for more than 90 days from the bankruptcy request. up to the value of the property o ered in guarantee. the judicial recovery request or the rst o cial request for the payment of the debt). the disposal of an asset or the payment of a creditor by a company in nancial di culties? e following transactions. including tax nes. • claims of unsecured creditors. a mortgage or a pledge). • the creation of a mortgage or pledge within the legal term. which has resulted in the debtor having insu cient assets to settle its liabilities (unless the creditors were noti ed and failed to oppose the transaction within 30 days). those that have been subordinated by law or agreement and debts of partners and administrators with no employment relationship with the liquidated company). and • claims of subordinated creditors (ie.FUSÕES E AQUISIÇÕES • costs resulting from valid judicial acts (which have not been ruled null and void by the bankruptcy court) carried out during the judicial recovery period and after the declaration of bankruptcy (eg. • claims of creditors with a general privilege (eg. and • the sale or transfer of the establishment without the explicit consent of. amongst others. • debts secured by a real guarantee (eg.

e general rule is that the proposal must be approved by creditors representing more than half the total amount of credits present at the meeting and cumulatively by simple majority of creditors present. and • Damage was su ered by the bankruptcy estate. it is approved in a cumulative form by: • creditors representing more than half the amount of all credits present in the meeting. the favourable vote of at least one-third of the creditors. • two classes of creditor in accordance with the terms provided above (or. e creditors’ meeting must be made up of the following classes of creditor: • owners of credits derived from labour legislation or labour accidents. irrespective of the amount of their credits. e court can authorise judicial recovery based on a plan that has not been approved in the form provided above if. • owners of security interests. FGV DIREITO RIO 237 . where there are only two classes of voting creditor. irrespective of class. • any creditor. Within three years of the date of the declaration of bankruptcy. the proposal must be approved by simple majority of creditors present. 7. and • owners of subordinated credits with special. revocable action can be taken by any of the following: • the judicial administrator. and • in a class with a negative vote. In the class of owners of credits derived from labour legislation or labour accidents. in the same meeting of creditors. general or subordinated privileges. by at least one). or • the public prosecutor’s o ce. do not agree with or do not consent to either a formal or informal rescue plan? e courts must grant the judicial recovery procedure if all the conditions are ful lled and the recovery plan is approved by a creditors’ meeting (Section 56 of the Bankruptcy Law).4 ‘Cram-downs’ (a) What is the position of both unsecured and secured creditors that vote against. counted in accordance with the provisions of the general rule mentioned above. is rule is broad and any acts can be set aside.FUSÕES E AQUISIÇÕES In addition. All classes must approve the judicial recovery plan. agreements entered into with the intention of causing damage to the creditors can be revoked if both the following are proved: • ere was fraudulent conspiracy between the debtor and the third party with which the agreement was made.

Other parties can be held liable for an insolvent company’s debts if they have violated a right or caused a loss to another person or entity by their acts. the courts can require the creditors to hold a meeting within 150 days of the granting of judicial recovery. and • environmental nes (in such cases directors can be criminally liable). A claim against these persons must be made within two years of conclusion of the liquidation. e court must rule the company bankrupt if the recovery plan is not approved. any creditor can object to the plan within 30 days of the publication of the creditors’ list (Section 55 of the Bankruptcy Law). In addition. voluntary omissions. 7. the courts must require the creditors to hold a meeting within 150 days of the granting of judicial recovery. negligence or lack of prudence. If a creditor objects. In this regard. partners. Its liabilities can include. In addition. In addition. Section 28 of the Consumer Protection Code provides other instances where the corporate veil may be pierced.5 Creditor protection (a) What action can creditors take if they are not satis ed with the conduct of either a formal rescue procedure or a corporate bankruptcy/liquidation? Formal rescue procedure: Creditors have to approve the recovery plan and can use this as a way of pressuring the debtor in the conduct of the recovery. If a creditor objects. controllers and administrators of the bankrupt company (including directors). • labour-related debts. the following: • tax debts (when there is fraud or abuse of power). directors are generally liable for an insolvent company’s debts for breach of the law or the company’s articles of association. and • evidence of insu cient assets to cover all the liabilities that is provided (Section 82 of the Bankruptcy Law). FGV DIREITO RIO 238 . amongst others. e court must rule the company bankrupt if the recovery plan is not approved. provided that there is a causal link between their act or omission and the loss incurred (Section 186 of the Civil Code).FUSÕES E AQUISIÇÕES Any creditor can object to the plan within 30 days of publication of the creditors’ list (Section 55 of the Bankruptcy Law). Bankruptcy/liquidation: No consent is required in order to initiate liquidation proceedings. the main decisions of the liquidation proceedings are submitted to the creditors for approval. However. a parent company can be held liable for an insolvent subsidiary’s debts where the corporate veil is pierced (Section 50 of the Civil Code). • whether the assets have been realised. e creditors may also pressure the debtor by taking action to have the courts assess: • the personal liability of the shareholders. e creditors can challenge some of the actions taken and apply pressure to change the conduct of the bankruptcy/liquidation.

viii). e os bens componentes da massa ativa. more complex. Antonio C Toro. 2006. Os exemplos mais marcantes deste fenômeno de “cross-border insolvency”168 são os casos da Enron e da Parmalat. quando o empresário encontra-se nele sediado.” (Beat Walter Rechsteiner. Parmalat. FGV DIREITO RIO 239 . via de regra.g.”169 “O Direito falimentar internacional trata basicamente da competência internacional e do direito aplicável em relação a procedimentos de insolvência com conexão internacional e do direito aplicável em relação a procedimentos de insolvência com conexão internacional. “A by-product of globalization is an increasing trend to larger. A borderless economic world has developed which. diversos procedimentos de insolvência em vários países. inclusive da faculdade de um representante legal estrangeiro de praticar atos jurídicos no território nacional e participar de um procedimento de insolvência doméstico. United Airlines and Worldcom. James Sprayregen & Gordon Johnson (sem referência de publicação). com diversas operações de reestruturação em uma ou mais jurisdições em que a empresa tem atividade. por ocasião do surgimento dos primeiros grandes casos de insolvência internacional. contudo. com fábricas espalhadas pelo mundo e subsidiárias em diversas jurisdições. ainda. ou. Motta. A Insolvência Internacional sob a Perspectiva do Direito Brasileiro. 168 169 Do artigo US Adopts New Cross-border Insolvency. Penalva Santos. Se. da Coletânea Direito Falimentar e a Nova lei de Falências de Empresas. Even smaller businesses today have more international facets to them.A. bem como os credores cujos créditos representados pela massa passiva também se acham nesse país. some of these become casualties of the markets and have cross-border insolvency implications—Asia Pulp & Papaer. Fernandes Rocha Advogados Alguns exemplos notórios desta internacionalização das empresas brasileiras são a Petróleo Brasileiro S. com claras regras de insolvência internacional.) 167 A tendência mundial de internacionalização de empresas e suas conseqüências e a necessidade de se criar um ambiente sadio e estável em que o comércio internacional possa operar. Editota Quartier Latin do Brasil São Paulo. mas a lial. página 673. proventura. Such cases are on the rise in numbers and size.”171 “A falência constitui um concurso universal de credores do devedor empresário ou sociedade empresária. conjuntamente conhecido como uma insolvência internacional167 (“cross-border insolvency” no sistema do “common law”). v.” in A Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas — Lei Nº 11. Com a globalização vieram as grandes empresas verdadeiramente multinacionais. 2005. o seu estabelecimento. se o estabelecimento principal acha-se em território da República Argentina. Enron. a quem competirá a arrecadação dos bens situados no Brasil?” J. torna-se insolvente. It is necessary to strike a balance between the need for sovereign states to regulate economic activity within their territorial boundaries and the need to create a stable environment in which international trade and commerce can operate. multinational empires stretching across the globe like corporate archipelagos. uma destas grandes multinacionais necessita ser reestruturada ou. os bens e os credores desta acharam-se no Brasil. bem como do reconhecimento de procedimentos de insolvência estrangeiros pelo direito interno e da cooperação internacional entre autoridades judiciárias e equivalentes nesses procedimentos.FUSÕES E AQUISIÇÕES Creditors may also make use of the legal provisions that might operate to invalidate the creation of security.3). Pode ocorrer. a Companhia Vale do Rio Doce e a Embraer Empresa Brasileira de Aeronáutica S. the disposal of an asset or the payment of a creditor by a company in nancial di culties (see section 7. at present. de alguns desses elementos não se encontrarem no território desse Estado. PricewaterhouseCoopers Otto Eduardo Fonseca Lobo. “A Falência no Direito Internacional e o Mercosul. Têm-se então. O processo falimentar desenrola-se.101/05. se tornaram mais evidentes nas últimas décadas do século passado. Petrobras. em determinado país. Coordenação Paulo Penalva Santos. Invariably. ainda. must be regulated by states whose jurisdiction is limited by their sovereign territorial boundary.. o juiz de Buenos Aires decretar a falência da sociedade. verdadeiros “arquipélagos empresarias”. A new Chapter in International Cooperation. Rio de Janeiro.A. página 526. Outro aspecto importante vinculado ao direito falimentar internacional é o tratamento dos credores externos em comparação aos internos da mesma categoria quanto à habilitação dos seus créditos em processo de insolvência. 166 A Era das Grandes Empresas Verdadeiramente Multinacionais. ou uma reestruturação mundial desta empresa. Luiz Fernando Valente de Paiva Coordenação.166 Ocasionalmente. 170 Kenichi Ohmae comenta este fenômeno no prefácio de seu livro e Borderless World: “Nothing is overseas any longer” (Ohmae 1990.A. Editora Forense.

Polônia (2003). Report 52. Recent developments. Cross-border insolvency: Should New Zealand adopt the UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency?. make it more likely that the debtor’s assets would be concealed or dissipated and hinder reorganizations or liquidations of debtor’s assets and a airs that would be the most advantageous for the creditors and other interested persons. including the debtors and the debtors’ employee. in particular those of developing countries.” 173 A Assembléia Geral das Nacões Unidas. algumas destas grandes empresas multinacionais tornam-se insolventes e têm-se então diversos procedimentos de insolvência em vários países. e veri quem se estas legislações. na parte que trata de insolvências internacionais. territórios estrangeiros do Reino Unido da Grã-bretanha e Irlanda do Norte (2006). (ii) o sistema de insolvência instituído pelo Regulamento de Insolvência da Comunidade Européia (EC Insolvency Regulation 1346/2000.175 O Modelo da UNCITRAL já foi adotado em vários países incluindo: Colômbia. as Nações Unidas que os países membros considerem favoravelmente a Legislação Modelo. Resolução adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas.172 e. impede a fair and e cient administration of cross-border insolvencies. “noting also that when a debtor with assets in more than one State becomes subject to an insolvency proceeding. África do Sul (2000). com negócios e subsidiárias em diversos países. Eritréia. there often exists an urgent need for cross-border cooperation and coordination in the supervision and administration of the insolvent debtor’s assets and a airs”. Wellington. levando em conta a necessidade de uma legislação internacional que seja harmoniosa e regule os casos de insolvência internacional.173 Conforme mencionado no início. in particular the adoption of a Model Law on Cross-Border Insolvency by the United Nations Commission on International Trade…demonstrate a dramatically increased awareness of this problem and provide a stimulus to look ahead to the next evolution (Westbrook 1998.FUSÕES E AQUISIÇÕES Esta tendência de harmonização e uni cação culminou com a elaboração de dois principais modelos de regras de insolvência internacional: (i) o “Model Law on Cross Border Insolvency” (Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional). New Zealand. Resolução adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas baseado no relatório do Sexto Comitê (A/52/649): “Recalling its resolution 2205 (XXI) of 17 December 1966. em sua quinquagésima sessão. Montenegro (2002). “O propósito da Legislação Modelo é prever um mecanismo efetivo para lidar com casos de insolvência internacional a m de promover os seguintes objetivos: (a) cooperação entre cortes e outras autoridades competentes do Estado Signatário e de outros Estados Estrangeiros envolvidos em casos de insolvência Idem. Romênia (2003). Recomenda. mais um dos vários modelos de legislação elaborados pela United Nations Commision of International Trade Law UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas em Legislação de Comércio Internacional). acompanham os objetivos de modernização e e ciência do sistema da UNCITRAL. que entrou em vigor no dia 31 de maio de 2002 com o objetivo de aprimorar a e ciência e e cácia de procedimentos de insolvências internacionais na Comunidade Européia. e os respectivos sistemas de insolvência. ainda. também conhecida como uma insolvência internacional (“cross-border insolvency” no sistema do “common law”). Servia (2004). bankruptcy is not often a major topic in the discussion of economic development and globalization — until the engine boils over.176 Nova Zelândia. adotou a Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional da UNCITRAL.” “Noting that many states lack a legislative framework that would make 174 FGV DIREITO RIO 240 . a globalização possibilitou o crescimento das grandes empresas multinacionais. México (2000). Ilhas Virgens Britânicas (2003)177 e Estados Unidos da América (2005). 28)” New Zealand Law Commission. A sua adoção já foi recomendada na Austrália. “Just as automotive enthusiasts rarely rave about radiators. by which it created the United Nations Commission on the International Trade Law with a mandate to further the progressive harmonization and uni cation of the law of international trade and in that respect to bear in mind the interests of all peoples. Grã-bretanha (2006). February 1999) 170 171 172 A Legislação Modelo Sobre Cross-Border Insolvency da Uncitral O “Model Law on Cross Border Insolvency” (Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional) é mais um dos vários modelos de legislação elaborados pela United Nations Commision of International Trade Law UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas em Legislação de Comércio Internacional) de forma a permitir que haja uma maior harmonização e uni cação da legislação de comércio internacional. “considering that inadequate coordination and cooperation in cases of cross-border insolvency reduce the possibility of rescuing nancially troubled but viable businesses. 174 A Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional da UNCITRAL foi adotada pelas Nações Unidas e recomendada aos países membros para que estes revejam as suas próprias legislações. sob os seguintes fundamentos: “Noting that increased cross-border trade and investment leads to greater incidence of cases where enterprises and individuals have assets in more that one State”. Japão (2000). in the extensive development of international trade. Invariavelmente.

de forma a proteger os investimentos e preservar empregos. The Model Law attempts to harmonize cross-border insolvency issues. The Model Law has the next objectives: (i) Cooperation between the courts and other competent authorities of this State and foreign States involved in cases of cross-border insolvency. estão em andamento com um mesmo devedor.FUSÕES E AQUISIÇÕES internacional. concomitantemente (Artigo 1. including the debtor. The Twelfth Chapter of the Mexican Commercial Insolvency Law incorporates the 32 articles of the model law and is named “Cooperation between International Procedures”. 176 Cabe mencionar também a legislação de insolvência da British Virgin 177 FGV DIREITO RIO 241 . O termo “política pública” é bastante abrangente e pode incluir situações em que grupos econômicos se movimentem para defender os interesses de uma determinada indústria (e. Um exemplo extremo desta exceção seria o caso de uma parte interessada da Coréia do Norte (país que na segunda edição do presente livro se encontra em con ito com o Governo Norte Americano sobre o desenvolvimento de tecnologia atômica para ns não pací cos) tentar buscar assistência em uma corte dos EUA: é bastante provável que o Juiz Falimentar Americano que receba o pedido de assistência aplique o Artigo 6 da Legislação Modelo para justi car a sua recusa em deferir esta assistência em função de política pública do governo Norte-Americano. incluindo o devedor.”178 A Legislação Modelo se aplica em situações em que uma corte estrangeira ou um representante estrangeiro busca assistência em jurisdição de um outro Estado Membro em relação a um procedimento em andamento no estrangeiro (fora deste Estado Membro).” Fernando Pérez-Correa Camarena em uma mensagem ao autor deste capítulo. um procedimento estrangeiro e um procedimento regido pela legislação do Estado Signatário. social and economic systems would contribute to the development of international trade and investment. e. Fazendeiros Europeus que pressionem os seus Governos a m de não permitir a importação de produtos que tenham recebido subsídios dos governos de seus países de origem). 175 “United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) Model Law on Cross-Border Insolvency was adopted in the Twelfth Chapter of the Mexican Commercial Insolvency Law. published in the O cial Federal Gazette on May 12. (e) facilitação do resgate de empresas em di culdade. (iv) protection and maximization of the value of the debtor’s assets. Esta assistência pode também ser requerida em um Estado Estrangeiro em conexão com um procedimento regido pela legislação do Estado Signatário (Artigo 1. incorporating it as Mexican law. da Legislação Modelo).” “Considering that a set of internationally harmonized model legislative provisions on cross-border insolvency is needed to assist States in modernizing their legislation governing cross-border insolvency. (b) maior certeza legal no comércio e investimento. pode o procedimento ser usado quando credores e outras partes interessadas em um Estado Estrangeiro tenha interesse em requerer o início de um procedimento. (Artigo 1. Parágrafo B da Legislação Modelo). the provisions are incorporated in articles 278 through 310 of the Law.” “A Model Law is a legislative text that is recommended to States for incorporation into their national law. and (v) facilitation of the rescue of nancially troubled businesses. Ainda.g. 2000. (c) administração equânime e e ciente de insolvências internacionais que proteja os interesses de todos os credores e outras pessoas interessadas. Unlike an international convention. without overly upsetting the national procedural and judicial system of every State. Parágrafo D da Legislação Modelo). Parágrafo A. The Mexican Commercial Insolvency Law. on May 13. Otto Eduardo Fonseca Lobo it possible or facilitate e ective crossborder coordination and cooperation. 2000. ou participação em um procedimento em andamento.” Purpose and Guide to Enactment of the Model Law. O Artigo 6 da Legislação Modelo trata dos casos em que a corte do país signatário pode decidir não aplicar a Legislação Modelo em função de uma política pública adotada pelo Estado Signatário.” “Convinced that fair and internationally harmonized legislation on crossborder insolvency that respects the national procedural and judicial system and is acceptable to States with di erent legal. o qual seja regido pela legislação do Estado Signatário (Artigo 1. (iii) fair and e cient administration of cross-border insolvencies that protects the interests of all creditors and other interested persons. Por m. that came into force. (d) proteção e valorização dos ativos do devedor. adopted the 1997-UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency. pode a Legislação Modelo ser aplicada quando dois procedimentos. thereby protecting investment and preserving employment. Parágrafo C da Legislação Modelo). a model law does not require the State enacting it to notify the United Nations or other States that may have also enacted it. (ii) greater legal certainty for trade and investment.

57. primeiro. 178 Críticas A Nova Lei (Lei 11. 10. que acabou entrando com um pedido de recuperação judicial. É inviável. que reza que o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários após a juntada do plano de recuperação judicial aprovado. portanto não poderia ser penalizada por esta exigência do art. no dia 22 de Setembro de 2006) Prêambulo da Primeira Parte do United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) Model Law on Cross-Border Insolvency. De acordo com a Parte XIX. 206 da Lei no 5. seja pelo Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. a Corte pode restringir o inicio ou a continuação de qualquer procedimento. efetivamente é praticar uma engenharia que. (iii) a Varig é credora do Governo Federal em vultosas ações de diferenças tarifárias. (ii) a Varig é participante do PAES (Lei n. ou. ainda. autorizar. Procurador da Fazenda Nacional e ex-Chefe da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em artigo no Jornal Valor de 11 de junho de 2006. 55 desta Lei sem objeção de credores. 181 Outras questões muito discutidas foram a sucessão trabalhista na venda de ativos da Varig a VarigLog e a efetiva competência da Justiça do Trabalho para julgar causas que abrangem medidas urgentes. de acordo com a Seção 467(3). A corte em BVI tem poderes para conceder uma liminar a um Representante Estrangeiro. A Corte pode também determinar que qualquer pessoa entregue ao Representante Estrangeiro uma propriedade do devedor ou os frutos desta propriedade e/ou determinar qualquer ordem ou deferir qualquer liminar que julgar apropriada. que uma empresa venda uma de suas subsidiárias para contribuir na superação da crise (até aí respeitado o espírito da lei) e.FUSÕES E AQUISIÇÕES F ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA EM SALA DE AULA PARECER SOBRE CON TRATOS COM EMPRESA QUE ENTROU EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL Os alunos irão analisar um caso hipotético de recuperação judicial. O seu cliente desconsiderou a sua opinião inicial e contratou com uma empresa insolvente. 36 da Nova Lei.179 A concessão da recuperação judicial da Varig foi deferida sem a apresentação desta certidão positiva com efeito negativo (o que gerou fortes críticas da Procuradoria da Fazenda Nacional180) com base nos seguintes fundamentos: (i) o § 3. suscetíveis. a exigência de que a convocação da assembléia de credores fosse feita com quinze dias de antecedência. esta lei especí ca jamais foi aprovada e a Varig não poderia ser penalizada por este atraso. a cisão da empresamãe em duas ( uma herdando o passivo e a outra o suposto ativo) e. do Insolvency Act de 2003 das British Virgin Islands. 179 Manoel Felipe Rêgo Brandão. pode um representante de uma parte interessada estrangeira (“Representante Estrangeiro”) requerer uma ordem em proveito de um Procedimento Estrangeiro em curso fora da BVI. na forma do art.101/95). o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. em uma recuperação judicial como a da Varig. Quais os efeitos deste pedido e da concessão do processamento da recuperação judicial para o seu cliente? G JURISPRUDÊNCIA A Nova Lei de Recuperação Judicial trouxe importantes inovações. como ocorreu recentemente em um ruidoso caso de recuperação judicial. depois.000 empresas registradas e um sistema de insolvência moderno. Porém. em tese. A BVI é um dos maiores paraísos scais do mundo. International Chamber of Commerce em Londres. o caso Varig demonstra que a lei não inovou o su ciente e que há várias questões a serem resolvidas. a aquisição da empresa que herdou a parte boa pela antiga subsidiária. 151. “Permitir. de in uir no plano de recuperação da VARIG e de suas coligadas: Islands (“BVI”) sobre o procedimento disponível a uma parte interessada a m de que esta obtenha uma decisão em “assistência” ao procedimento em curso em sua jurisdição (o “Procedimento Estrangeiro”). Outra enorme di culdade enfrentada na recuperação judicial da Varig foi no momento em que a empresa não conseguiu cumprir a exigência do art. do Art. fere de morte os direitos dos credores. de 9 de fevereiro de 2005. 36. além de contrariar os objetivos legais. simplesmente porque a situação nanceira da empresa era tão grave que a Varig não sobreviveria ao prazo de quinze dias previstos no art. Martin Kenney apresentada na reunião da Fraudnet Commercial Crime Services Division. execução ou outro procedimento legal contra o devedor ou sua propriedade. 57 da Lei (e 191-A do Código Tributário Nacional). por um projeto de reforma da Nova Lei.172. portanto seria um contra-senso a empresa não ter direito a recuperação judicial devido a dívidas com o sco se ela própria é credora do Governo Federal. 205. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. prevê que “Lei especí ca disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial”. (Conforme palestra do Dr.684) e tem direito a parcelamento de débitos com o sco. Como exemplo.” 180 FGV DIREITO RIO 242 . 57. com mais de 700. logo em seguida. Houve vários momentos em que o Juízo da 8ª Vara Empresarial teve de determinar um prazo de publicação de convocação prévia mais curto. 155-A da Lei Complementar 118. em que a empresa corria sério risco de parar as suas operações por falta de recursos. Art.

661. do Ministério Público Federal. não há subordinação da administração tributária à jurisdição do juízo da recuperação judicial. no Con ito de Competência nº 61.FUSÕES E AQUISIÇÕES O Ministério Público do Trabalho requereu à Justiça do Trabalho um bloqueio nas contas correntes da VarigLog a m de garantir os pagamentos da dívidas trabalhistas da Varig. Dra.101. Juíza de Direito da 1ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro. à Diretoria da Agência nacional de Aviação Civil (ANAC): 182 FGV DIREITO RIO 243 . processos da espécie. agora por motivo diferente: o de que só o Juiz que processa o pedido de recuperação judicial pode impedir a quebra da empresa. Procedimento o cial que liquida a instituição nanceira. depois. face aos defeitos elementares de decisões judiciais dessa natureza. Aurélio Virgílio Veiga Rios. até para ser evitado um precatório monstruoso.272. de 23 de agosto de 2006.” Outro assunto foi “a blindagem trabalhista e tributária”. distribuído a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. de 2005? Nova embora a disciplina legal. em face da Lei 11. os termos da medida liminar reconhecendo no MM. em valores não corrigidos. A universalidade do juízo da recuperação judicial não abrange as execuções de natureza scal. quando da decretação da falência ou do deferimento do processamento da recuperação judicial? 5) O que ocorre com ação trabalhista que esteja correndo contra o devedor quando da decretação da falência ou do deferimento do processamento da recuperação judicial? I GLOSSÁRIO Liquidação Extrajudicial. observados evidentemente os privilégios e preferências dos créditos. a medida liminar deferida nestes autos partiu do pressuposto de que subsiste a necessidade de concentrar na Justiça Estadual as ações contra a empresa que está em recuperação judicial. o mercado negociará débitos e créditos. 182 conforme decisão do Ministro Ari Pargendler: “2. A solução mercadológica é a que perseguimos para que continue operando. de in uir no plano de recuperação da VARIG e de suas coligadas devem ser julgadas pelo Juízo da 8a Vara Empresarial. segundo o parágrafo 7º do artigo 6º da Lei 11. concentrou no juízo de falência as ações propostas contra a massa falida no propósito de assegurar a igualdade dos credores (pars condicio creditorum). A jurisprudência formada à luz do Decreto-Lei nº 7. decidiu que todas as causas que abrangem medidas urgentes. Juízo da 8ª Vara Empresarial a competência para processar a recuperação judicial de Varig S/A — Viação Aérea Riograndense e Outros. seus compromissos ou quando se caracterizar qualquer dos motivos que autorizem a declararão de falência.101. Subprocurador-Geral da República. por isso. principalmente nos tribunais superiores. que declarou a nulidade de certas deliberações da ANAC. Dr. suscetíveis. é defeito comum que tem maculado “ab initio”.6 bilhões de dólares. com pontualidade. foi consubstanciado em uma decisão judicial proferida nos autos da Recuperação Judicial da Varig. Porém. na recuperação judicial e na falência? 3) Quais os efeitos da decretação da falência ou do deferimento do processamento da recuperação judicial? 4) O que ocorre com ação contra o devedor que demandar quantia ilíquida. “A Varig é credora de 4.0201. em tese. que. pretendia abrir licitação de uma série de rotas aéreas.”183 “Não há dúvida de que as probabilidades de êxito dos credores públicos e provados no redicrecionamento das ações de cobrança. do Exmo. Mantenho. por exemplo. E. XX da LC nº 75/93.010487-0.” “Ademais. nos termos do artigo 6º. que condiciona a concessão de recuperação judicial à apresentação da prova de quitação de todos os tributos. de 1945. são claras e inequívocas. A ANAC se baseou em um parecer da 3ª Câmara de Coordenação e Revisão — Consumidor e Ordem Econômica. essa alternativa de mantê-la em funcionamento cará comprometida. Quid. o Egrégio Superior Tribunal de Justiça. O Mandado de segurança 2006. que. 181 H QUESTÕES DE CONCURSO 1) Qual o juízo competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial. por Ofício nº 0303/2006/3ª Câmara. A afronta ao artigo 191-A do Código Tributário Nacional (CTN). único competente para julgar matéria tributária. Se na ação trabalhista o patrimônio da empresa for alienado. § 4º do CPC. ressaltou o promotor. continuam a correr perante o juízo da Fazenda Pública. encaminhado ao Diretor Presidente da ANAC. Márcia Cunha. contra ato da Exma. Ocorre quando: a) houver ocorrências que comprometam a situação econômica ou nanceira da instituição. b) a administração violar gravemente as normas legais e estatu- A distribuição das rotas da antiga Varig é outra questão relevante que foi discutida em um mandado de segurança com pedido de liminar impetrado pela Agência Nacional de Aviação Civil — ANAC contra ato do Juízo Falimentar. segundo o promotor público Gustavo Lunz. o que foi inicialmente deferido pela Justiça do Trabalho. Isto terá que ser um dia encarado”. por sua vez. Sr. deferir a recuperação judicial ou decretar a falência? 2) O que não pode ser exigido do devedor. que fez as seguintes Recomendações: “RESOLVE: RECOMENDAR. mas para diminuir o chamado custo Brasil. Estas. além de impor multas com base no artigo 14. especialmente quando deixar de satisfazer. não foi pensada para livrar o devedor.

272/ STJ. caso permaneça a ausência de prestação do serviço relativamente a todas ou algumas das 140 (cento e quarenta) outorgas restantes. as 132 (cento e trinta e duas) freqüências e rotas que foram outorgadas à Varig e que sequer constam da primeira etapa de proposta de operação e. a outorga das linhas a que as empresas vencedoras. de passageiros. na forma da legislação aplicável. I — que. c) a instituição sofrer prejuízo que sujeite a risco anormal seus credores quirografários. II — que se proceda. a instituição não iniciar. contratem. carga e mala postal. d) cassada a autorização para funcionar. apresentando as necessárias condições de garantia. retome.FUSÕES E AQUISIÇÕES tárias que disciplinam a atividade da instituição bem como as determinações do CMN — Conselho Monetário Nacional ou do Banco Central do Brasil. assim como dos serviços públicos conexos de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária” Con ito de Competência nº 61. iniciada esta. em caso de ampliação do quadro de funcionários. veri car o Banco Central do Brasil que a morosidade de sua administração pode acarretar prejuízos para os credores. aqueles dispensados pela Varig. tomarem a si o prosseguimento das atividades econômicas da empresa. d) se for decretada a falência da entidade. 183 FGV DIREITO RIO 244 . em seguida. prioritariamente. nas vindouras licitações. a extinção. a regulação e a scalização da navegação aérea e da prestação de serviços aéreos públicos de transporte regular. III — que se condicione. A instituição pode ainda ser liquidada a requerimento dos seus administradores ou por proposta do interventor. julgadas a critério do Banco Central. c) com a aprovação das contas nais do liquidante e baixa no registro público competente. imediatamente. nos noventa dias seguintes. que também estas sejam retomadas.” “Compreendendo a outorga. ou quando. doméstico e internacional. no exercício de seu poder regulador e concedente. A liquidação extrajudicial cessará: a) se os interessados. b) por transformação em liquidação ordinária. à licitação das linhas retomadas com base no item anterior. sua liquidação ordinária.

bem Aula desenvolvida em conjunto com o Professor Gustavo Goiabeira de Oliveira. Em primeiro lugar. 2ª ed. incorporações. Ian. 184 FGV DIREITO RIO 245 . 2ª ed.FUSÕES E AQUISIÇÕES 14. 2001. Branco.1 AULA 19: OPERAÇÕES DE REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIA: ASPECTOS TRIBUTÁRIOS A EMENTÁRIO DE TEMAS Hipóteses de sucessão tributária. simulação e norma antielisiva. em decorrência do fato de assumir a condição de sucessora tributária. Tipicidade da tributação. Leitura Complementar ANNAN JUNIOR. Fusões e Aquisições — Aspectos Fiscais e Societários. além de todos os aspectos societários que deverão ser considerados. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica MUNIZ. Exemplos de planejamentos scais. XAVIER. Na seqüência. São Paulo: Quartier Latiin. Transferência do passivo scal e sucessão tributária. Planejamento tributário. Pedro. onde uma pessoa jurídica tem para si transferido o passivo scal pertencente à outra sociedade. GRECO. Cisão e Incorporação de Sociedades — Teoria e Prática. 2007. São Paulo: Dialética. São Paulo: Quartier Latin. serão expostas as hipóteses de sucessão tributária. serão tratados alguns aspectos práticos inerentes aos processos de reorganização de sociedades. tal como o encerramento do período-base dos tributos. Alberto. podendo ser. Adriano Castello. tais como as aquisições. em alguns casos. Nesse breve estudo serão abordados alguns temas tributários recorrentes e relacionados aos processos de reorganizações societárias. São Paulo: Dialética. o ponto determinante de algumas reestruturações. C ROTEIRO DE AULA Introdução184 Os processos de reorganizações de empresas. fusões e cisões. Aspectos práticos inerentes aos processos de reorganização de sociedades. 2005. 2008. Fusão. também trazem várias questões tributárias que precisam ser avaliadas de antemão. Marco Aurélio.

com a realização de due diligence scal/ contábil. quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente. e incorporação (A+B = A) de sociedade. não existindo até então a gura da cisão. FGV DIREITO RIO 246 . ou sob rma individual. A despeito da ausência de menção expressa. fusão ou transformação. Sucessão Tributária nos processos de reorganização societária Nas reorganizações societárias ocorre a responsabilidade por transferência. ou fundação etc. da sociedade resultante de processos de incorporação. o art. sob a mesma ou outra razão social. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado. transformadas ou incorporadas. 132 faz referência aos processos de fusão (A+B = C). Parágrafo Único. Note-se que o art. aplica-se a mesma regra. transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas. e mesmo nos casos de reorganização societária dentro de um mesmo grupo de sociedades. Especi camente para os processos de reorganização societária. Por m. 132 do Código Tributário Nacional traz as seguintes hipóteses de sucessão tributária: “Art. está a xada a responsabilidade. no que se refere ao passivo tributário existente nas pessoas jurídicas fusionadas. serão expostos alguns exemplos de planejamentos scais possíveis de serem utilizados pelas empresas através das reorganizações societárias.” Com fundamento nesse dispositivo do Código Tributário Nacional. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão. Responsabilidade por transferência se dá depois de ocorrido o fato gerador. que realizou o fato gerador. em todo o processo de aquisição de uma sociedade. é necessário observar com prudência as regras de sucessão scal. A razão apontada para essa lacuna é que o Código Tributário Nacional (1966) foi editado antes da Lei das S/A (1976).). de forma a con rmar o real passivo scal que está sendo transferido para a sociedade que seja a resultante desse processo de reorganização. transformação (Sociedade Anônima em Limitada. ou seu espólio. mas é transferida ao responsável. por sucessão. na modalidade “sucessão”. não existindo previsão expressa para a hipótese de cisão (C = A+B). tais como o aproveitamento de prejuízos scais e a utilização do ágio pago na aquisição de participação societária e a amortização para ns de reduzir da base de cálculo do Imposto da Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro (CSL). transformadas ou incorporadas. podendo-se manter ou não a gura do contribuinte no pólo passivo (solidária ou subsidiariamente). Assim. referentes aos tributos devidos até a data do evento. 132. A obrigação tributária surge contra o próprio contribuinte.FUSÕES E AQUISIÇÕES como a necessidade de apresentação pelas sociedades envolvidas de declarações à Receita Federal do Brasil.

II — subsidiariamente com o alienante. A sucessão se dará com a cessão do fundo de comércio e com a continuação da exploração da respectiva atividade. devidos até à data do ato: I — integralmente. sob a mesma ou outra razão social ou sob rma ou nome individual. de 2005) II — de lial ou unidade produtiva isolada. 2º e 3º ao art. se o alienante cessar a exploração do comércio.(Incluído pela Lcp nº 118. 133: “Art. 133 do Código Tributário Nacional prevê as hipóteses de sucessão comercial.FUSÕES E AQUISIÇÕES Sucessão Comercial Além das hipóteses de sucessão scal por transferência apontadas acima. Nesse caso a responsabilidade será exclusiva e integral do adquirente. Aquisições com base na nova Lei de Recuperação de Empresas A regra acima exposta hoje possui exceções derivadas das alterações promovidas no texto do Código Tributário Nacional pela Lei Complementar nº 118/2005 que teve por nalidade adaptar as regras tributárias à nova Lei de Recuperação de Empresas (Lei nº 11. e continuar a respectiva exploração. 133 (.) § 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial: (Incluído pela Lcp nº 118. o art. por qualquer título. e (b) Quando o alienante continua exercendo a atividade. em processo de recuperação judicial. ou iniciou uma nova dentro de seis meses. onde uma pessoa jurídica adquire de outra fundo de comércio ou estabelecimento. (Incluído pela Lcp nº 118. se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação. 133. relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido.. de 2005) I — em processo de falência. responde pelos tributos.101/2005). Essa Lei Complementar acrescentou os parágrafos 1º. industrial ou pro ssional. Vejamos o teor do art. e também relacionado ao tema das aquisições e reorganizações de empresas. 133 do Código Tributário Nacional: “Art. com duas possíveis hipóteses: (a) Quando o alienante cessa a exploração. fundo de comércio ou estabelecimento comercial. de 2005) § 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for: (Incluído pela Lcp nº 118. nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio.. indústria ou pro ssão. a responsabilidade será apenas subsidiária. indústria ou atividade. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra. de 2005) FGV DIREITO RIO 247 .

observado o disposto no art. do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios. a seguir transcrito: “Art. a apuração da base de cálculo e do imposto de renda devido será efetuada na data do evento. de 26 de dezembro de 1995. os citados dispositivos da Lei Complementar nº 118/2005 excluíram a responsabilidade no caso de alienação judicial em: (a) processo de falência. de 2005) II — parente. que em geral se dá em 31 de dezembro de cada ano. ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial. cisionada ou fundida. a apuração da base de cálculo e do imposto devido será efetuada na data desse evento. lial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano. de 2005) III — identi cado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária. para se evitar fraude. consangüíneo ou a m. presumido. o produto da alienação judicial de empresa. Exceções aplicáveis nos casos em que o adquirente for ligado à empresa em falência ou em recuperação judicial. de 2005)” Visando a dar maior segurança ao adquirente de unidade produtiva em processos de recuperação de empresas. 21 da Lei nº 9. o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real. por períodos de apuração trimestrais. § 2º Na extinção da pessoa jurídica. (Incluído pela Lcp nº 118. da Lei n° 9. observada a legislação vigente. § 1. Tal comando se encontra previsto no art. pelo encerramento da liquidação. 1º A partir do ano-calendário de 1997. com as alterações desta Lei. ou (Incluído pela Lcp nº 118. contado da data de alienação. em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau. Alguns Aspectos Práticos ENCERRAMENTO DE PERÍODO BASE As operações de incorporação.FUSÕES E AQUISIÇÕES I — sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial.430/96. somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário. § 1º Nos casos de incorporação. cisão e fusão trazem como conseqüência para as pessoas jurídicas incorporadora e incorporada. 30 de junho.” FGV DIREITO RIO 248 . encerrados nos dias 31 de março. 1º. fusão ou cisão. a antecipação do encerramento do período-base para ns de incidência do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro (CSL). (Incluído pela Lcp nº 118. (b) lial em processo de recuperação judicial. ou arbitrado. de 2005) § 3o Em processo da falência. (Incluído pela Lcp nº 118. 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário.249.

de 26 de dezembro de 1995. fusionada ou cindida deverá apresentar declaração de rendimentos correspondente ao período transcorrido durante o ano-calendário. 21 da Lei n° 9. estivessem sob o mesmo controle societário desde o ano-calendário anterior ao do evento.” Com a apresentação da DIPJ pela pessoa jurídica. fusão ou cisão deverá levantar balanço especí co para esse m. devendo a DIPJ ser entregue até o último dia útil do mês subseqüente ao da ocorrência do evento. FGV DIREITO RIO 249 . 21 da Lei nº 9. em seu próprio nome. conforme determina o art. se for o caso. Aplica-se à pessoa jurídica incorporadora o disposto no art.959/2000: “Art. e. § 3º Para efeito do disposto no parágrafo anterior. portanto. § 1º O balanço a que se refere este artigo deverá ser levantado até trinta dias antes do evento. 5º da Lei nº 9. diminuído dos encargos de depreciação. conforme exposto acima. será considerada ganho de capital. A pessoa jurídica que tiver parte ou todo o seu patrimônio absorvido em virtude de incorporação.430. no qual os bens e direitos serão avaliados pelo valor contábil ou de mercado. os encargos serão considerados incorridos. incorporadora e incorporada. 1º da Lei nº 9. deverão ser recolhidos até o último dia útil do mês subseqüente ao da ocorrência do evento da incorporação. amortização ou exaustão. ainda que não tenham sido registrados contabilmente. que permanecerão existentes após o processo de reorganização das empresas envolvidas. 5º.249. fusão ou cisão.FUSÕES E AQUISIÇÕES Em relação às pessoas jurídicas que gurarem como incorporadoras.429/95: “Art. até o último dia útil do mês subseqüente ao do evento.” Necessidade de apresentação da Declaração de Informações Econômicas Fiscais da Pessoa Jurídica — DIPJ Outro aspecto a ser observado pelas pessoas jurídicas que participarem dos processos de reorganização societária e que tenham o período-base antecipado. e no § 1º do art. que deverá ser adicionado à base de cálculo do imposto de renda devido e da contribuição social sobre o lucro líquido. que optar pela avaliação a valor de mercado. 21. é a obrigação de apresentar a DIPJ relativa ao período-base no qual ocorrer a operação. salvo nos casos em que as pessoas jurídicas. tais pessoas jurídicas não precisarão antecipar o encerramento do seu período-base de apuração do IRPJ e da CSL caso tanto a incorporadora quanto a incorporada estivessem sob o mesmo controle societário. conforme dispõe o art. o IRPJ e CSL devidos. a diferença entre este e o custo de aquisição. de 1996. § 2º No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado. § 4º A pessoa jurídica incorporada.

Vejamos: “IRPJ — SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO — Para que se possa materializar. 22 da MP 2. 514 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99) aprovado pelo Decreto nº 3. Cabe ressaltar que. ao contrário. não há vedação de incorporação de sociedade superavitária por uma outra sociedade de citária.874/94). a despeito do que a Receita Federal entendia no passado. Assim. conforme previsto no art. a sociedade cindida permanece com o direito à compensação dos prejuízos scais. Parágrafo único.341. é indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado. IRPJ— INCORPORAÇÃO FGV DIREITO RIO 250 . O mesmo tratamento atribuído aos prejuízos scais de IRPJ deve ser atribuído às bases negativas de CSL. 33). fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão.158-35/01. as eventuais conseqüências contrárias ao sco devem ser quali cadas como casos de elisão scal e não de “evasão ilícita. 514. Portanto. art. não há como quali car-se a operação de simulada. Assim.341. Os objetivos visados com a prática do ato não interferem na quali cação do ato praticado. é possível a rmar que os prejuízos scais e bases negativas não se transferem.000/99: “Art. conforme dispõe o art. No caso de cisão parcial. proporcionalmente à parcela remanescente do patrimônio líquido (Decreto-Lei nº 2. mas só podem ser utilizados pelas próprias sociedades que detinham tais prejuízos e bases negativas antes do processo de reorganização societária. mas em montante proporcional ao patrimônio líquido remanescente após a operação. de 1987. CSRF/01-01. conforme exposto no parágrafo único do mesmo art. 514. Se não existia impedimento para a realização da incorporação tal como realizada e o ato praticado não é de natureza diversa daquela que de fato aparenta. a sociedade cindida poderá aplicar sobre o saldo de prejuízos scais o percentual obtido por meio da divisão do valor do patrimônio líquido remanescente. a pessoa jurídica cindida poderá compensar os seus próprios prejuízos. fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos scais da sucedida (Decreto-Lei nº 2. se o ato praticado era lícito. A pessoa jurídica sucessora por incorporação. permitindo assim a utilização dos prejuízos scais da incorporadora para redução do lucro tributável da sociedade incorporada. de 1987. 33.” (Ac.FUSÕES E AQUISIÇÕES Planejamento Fiscal DIREITO À COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS IRPJ E BASES NEGATIVAS CSL As sociedades que forem incorporadas e fusionadas em processos de reorganização de empresas não transferem às sociedades remanescentes o direito à compensação dos prejuízos scais originalmente das sociedades que foram incorporadas e fusionadas. parágrafo único).” No caso de cisão parcial. art.

” (Acórdão nº 101-83. como forma de maximizar o aproveitamento dos prejuízos scais detidos por uma sociedade de citária.FUSÕES E AQUISIÇÕES ATÍPICA — A incorporação de empresa superavitária por outra de citária. 513. apesar de reconhecer a possibilidade de uma sociedade de citária incorporar uma sociedade superavitária.02. que a declaração de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. mas a verdadeira repercussão tributária dos fatos subjacentes. com base nos elementos constantes dos autos.” (Recurso nº 131653. Isso porque. a jurisprudência administrativa entende que se está diante de uma operação de simulação. em processo de reorganização de empresas. Caso isso se con gure apenas uma incorporação formal.” FGV DIREITO RIO 251 . de 29 de junho de 1987.921 da 1ª Câmara do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda). mesmo para essas empresas. não é vedada por lei. embora atípica. art. modi cação de seu controle societário e do ramo de atividade (Decreto-Lei nº 2.2003) Diante do exposto. permitido a diminuição do ônus scal. cumulativamente. que teriam normalmente o direito ao aproveitamento. 513 do RIR/99: “Art. é recomendável que está sociedade venha a incorporar outra sociedade superavitária. A pessoa jurídica não poderá compensar seus próprios prejuízos scais se entre a data da apuração e da compensação houver ocorrido. devendo re etir a substância real da operação. não validando o processo de reorganização societária para efeitos tributários: “IR — COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS DA EMPRESA INCORPORADORA COM OS LUCROS DA INCORPORANTE — VEDAÇÃO. essa operação não deve existir apenas formalmente. Todavia. 32)... 1ª Câmara do Conselho de Contribuintes.) Comprovado.341. tal sociedade cará impedida de compensar seus prejuízos scais e base negativa de CSL por expressa vedação legal prevista no art. mas que não represente a real operação ocorrida. a autoridade scal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziram. ou seja. representando negócio jurídico indireto. Ponto relevante nas operações de reorganização societária é o cuidado a ser tomado pelas empresas envolvidas para que não se incorra na hipótese de vedação ao uso de prejuízos scais e base de cálculo negativa de CSL próprios. caso a operação de reorganização societária resulte em mudança de controle societário e do ramo de atividade da incorporadora ou cindida parcial. sessão de 28. conforme exposto acima. das empresas incorporadoras e na sociedade remanescente em uma cisão parcial. (. apenas nos atos formais de incorporação de uma sociedade.

O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos. O prejuízo scal apurado a partir do encerramento do ano-calendário de 1995. a incorporadora não poderá aproveitar seus próprios prejuízos scais. 16. contra os quais serão compensados. a jurisprudência se consolidou no sentido de reconhecer como legitima a vedação. determinado em anos-calendário subseqüentes. Parágrafo único. estaria sendo tributada algo além da renda. Essa limitação foi originariamente previstas nos artigos 42 (IRPJ) e 58 (CSL) da Lei nº 8. cumulativamente com a base de cálculo negativa apurada até 31 de dezembro de 1994. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos. apurada a partir do encerramento do ano-calendário de 1995. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro.” Os dispositivos que originariamente criaram a limitação ao aproveitamento do prejuízo scal e base negativa foram contestados pelos contribuintes judicialmente. observado o limite máximo de redução de trinta por cento. Parágrafo único. de trinta por cento do referido lucro líquido ajustado.” “Art. Cite-se a decisão abaixo do Superior Tribunal de Justiça: FGV DIREITO RIO 252 . modi cado o seu controle societário e o ramo de atividade. de 1995. a seguir transcritos: “Art. exigidos pela legislação scal. poderá ser compensado. com o resultado do período de apuração ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação da referida contribuição social. com a limitação. previsto no art. já que não se estaria vedando a utilização dos prejuízos scais e base negativa. comprobatórios do montante do prejuízo scal utilizado para a compensação. quando negativa. exigidos pela legislação scal. para a compensação. posteriormente complementados pelos artigos 15 e 16 da Lei nº 9. venha a incorporar sociedade lucrativa. devido à vedação de reduzir a base de cálculo. cumulativamente com os prejuízos scais apurados até 31 de dezembro de 1994.FUSÕES E AQUISIÇÕES Dessa forma.981/95. mas tenha. observado o limite máximo. LIMITAÇÃO À COMPENSAÇÃO DOS PREJUÍZOS FISCAL E BASES NEGATIVAS DE CSL A partir de 1º de janeiro de 1995 a compensação dos prejuízos scal e bases negativas de CSL caram sujeitos à limitação de 30% do valor do lucro real e da base de cálculo da CSL. 58 da Lei nº 8. Todavia. poderá ser compensada. sob a alegação de que.065/95. caso uma sociedade com prejuízos scais próprios. comprobatórios da base de cálculo negativa utilizada para a compensação. com o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação do imposto de renda. apenas postergando suas utilizações.981. 15. cumulativamente.

Na aquisição de participação societária com ágio. entendido como a diferença entre o custo de aquisição e o valor de patrimônio líquido. com especial enfoque na utilização desse ágio para posterior redução da tributação em decorrência de processos de reorganização de empresas. deve se admitir a utilização integral desses valores. Assim dispões o art. Recurso especial conhecido. fusionada ou cindida. fusão ou cisão total em que será extinta a sociedade incorporada.” (RESP nº 548687. sendo a justi cativa para admitir a legalidade da limitação imposta ao aproveitamento dos prejuízos scais e bases negativas o fato de que é possível a utilização do saldo remanescente no futuro.” (Acórdão nº 01-04.981/95. dos 70% (setenta por cento) restantes. Trataremos aqui do ágio veri cado nos processos de aquisição de participações societárias. a Câmara Superior de Recursos Fiscais: “INCORPORAÇÃO — DECLARAÇÃO FINAL DE INCORPORADA.258. Esse entendimento já foi referendado pelo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. cabe analisar os efeitos dessa vedação sobre as operações de incorporação. LIMITAÇÃO DE 30% NA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. até o limite total. A incorporada. 42 E 58 — PRECEDENTES/STJ. DJ 13. 385 do RIR/99: FGV DIREITO RIO 253 . e o valor do ágio ou deságio. nos anos seguintes. A limitação (30%) de compensação dos prejuízos scais indicados no balanço das empresas para o exercício de 1995 é legítima porque não impede o abatimento. Francisco Peçanha Martins. fusionada ou cindida devem ser autorizadas a utilizar 100% de seus prejuízos scais e bases negativas na data do evento que resulte na sua extinção. mas improvido. Ora. respectivamente. Mis.FUSÕES E AQUISIÇÕES “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO — IMPOSTO DE RENDA E CSSL — PREJUÍZOS FISCAIS — COMPENSAÇÃO — LIMITAÇÃO — LEI 8. INAPLICABILIDADE.2006). No caso de compensação de prejuízos scais na última declaração de rendimentos da incorporada. e considerando que as empresas extintas durante os processos de reorganização societária não terão esse futuro. o valor pago deverá ser desdobrado na contabilidade da sociedade adquirente entre o valor do patrimônio líquido na época da aquisição. Câmara Superior de Recursos Fiscais) Ágio na aquisição de participação societária O ágio ou o deságio são. Visto isso. 2ª Turma do STJ. visto que essas sociedades não terão como se utilizar no futuro dos saldos remanescentes de prejuízos scais e bases negativas de CSL acumuladas.02. as diferenças positivas ou negativas entre o valor patrimonial de uma participação societária e o valor efetivamente pago pela sociedade adquirente desta participação societária. não se aplica a norma de limitação a 30% do lucro líquido ajustado. ARTS. Ressalva do ponto de vista do relator. por meio de seu órgão superior.

§ 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1. maior que o valor patrimonial indicado na contabilidade da adquirida.718. Ponto tratado especi camente pela legislação scal. 385. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1. art. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra. de 1977. o aproveitamento scal do ágio. § 1º). e na expectativa de rentabilidade futura. na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio. desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1. as razões que podem justi car o ágio previstas na legislação scal são (a) o valor de mercado dos bens que integram o ativo da sociedade adquirida. 20): I — valor de patrimônio líquido na época da aquisição.598. § 3º). o ágio eventualmente existente poderá ser utilizado para reduzir a base de cálculo na pessoa jurídica sucessora. dentre os seguintes. art. o ágio baseado no valor de mercado dos bens. por ocasião da aquisição da participação. § 2º): I — valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade. em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa. art. III — fundo de comércio. Como visto. FGV DIREITO RIO 254 . intangíveis e outras razões econômicas.FUSÕES E AQUISIÇÕES “Art.598. de 1977.598. 20. apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9. e II — ágio ou deságio na aquisição. e Lei nº 9. quando uma sociedade absorve patrimônio de outra. seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1. § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá.532. de 1977. de 1997. art. de 1998. art. via um processo de reorganização societária. (b) o valor da expectativa da rentabilidade futura da sociedade adquirida (em geral com base no uxo de caixa descontado). em virtude de incorporação. que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. 7º. com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros. conforme visto a seguir. e (c) fundo de comércio. de 1977. determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte. 20. II — valor de rentabilidade da coligada ou controlada. mas que em determinadas operações não é observado pelas sociedades é a necessidade de se justi car. A ausência desse laudo técnico irá inviabilizar.598. 20. fusão ou cisão. art. 386. por exemplo. 10): I — deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior. na forma do art. 386 do RIR/99: “Art. intangíveis e outras razões econômicas. De fato. com demonstração contábil técnica.

. levantados posteriormente à incorporação. a maioria das operações de aquisição de empresas se dá com base na expectativa de rentabilidade futura da sociedade adquirida. além da incorporação da sociedade investida pela investidora. INCORPORAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA CONTROLADORA POR SUA CONTROLADA. IV — deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior. para cada mês do período de apuração. § 2º. nos balanços correspondentes à apuração do lucro real. uma pessoa jurídica absorva outra. à razão de um sessenta avos.FUSÕES E AQUISIÇÕES II — deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior. com base no art.)” Com base nos dispositivos legais acima transcritos. inciso II. É permitida a amortização de ágio nas situações em que uma pessoa jurídica absorve patrimônio de outra. no máximo. UTILIZAÇÃO DE “EMPREFGV DIREITO RIO 255 .. em conseqüência de incorporação. no máximo. ANO-CALENDÁRIO 2002. para cada mês do período de apuração. NECESSIDADE DE PROPÓSITO NEGOCIAL. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. nos balanços correspondentes à apuração de lucro real. 385. na qual detenha participação societária adquirida com ágio. levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação. à razão de 1/60 (um sessenta avos). para cada mês do período de apuração. Posteriormente. fusão ou cisão. sendo permitida a amortização desse ágio na apuração do lucro real. é permitido que a sociedade investida venha a incorporar a investidora. inclusive no caso de incorporação da controladora por sua controlada. no máximo. Observe-se que. a amortização se dá nos balanços correspondentes à apuração do lucro real. INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. não sujeita a amortização. para cada mês do período de apuração. apurado segundo o disposto no artigo 385 do RIR/99. e. assim também ter direito de amortizar o ágio originalmente pago pela investidora. Nesse sentido já decidiu o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda: “Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Ano-calendário: 2002 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. Assim o adquirente irá registrar o ágio da operação com base no art. 386. III — poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior. à razão de um sessenta avos. inciso III. (. à razão de 1/60. que seria o caminho mais natural. fusão ou cisão. no mínimo. por meio de uma incorporação. Tratando-se de fundamento econômico lastreado em previsão de resultados nos exercícios futuros. Assim. em média de cinco anos. em geral calculada com base no uxo de caixa descontado. o valor que foi pago à título de ágio originalmente na aquisição de participação societária poderá ser utilizado para reduzir a base de cálculo de incidência do Imposto de Renda. em contrapartida a conta de ativo permanente. levantados posteriormente à incorporação. é realizado processo de reorganização societária onde.

o evento da incorporação ocorreu no dia seguinte. em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão. Incorporação As operações de incorporação encontram-se de nidas pelo artigo 227 da Lei 6. 3ª Câmara do Conselho de Contribuintes. Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica. sessão de 05.FUSÕES E AQUISIÇÕES SA VEÍCULO”. abaixo transcrito: Alunas do Curso de Direito da FGV Direito Rio. especialmente quando a incorporada teve o seu capital integralizado com o investimento originário de aquisição de participação societária da incorporadora (ágio) e. 185 FGV DIREITO RIO 256 . 132. o Código Tributário Nacional. resta caracterizada a utilização da incorporada como mera “empresa veículo” para transferência do ágio à incorporadora. Fusão e Transformação — Aspectos Fiscais Anna Beatriz Luz. caso não reste demonstrado o propósito negocial. Nestes casos. No que se refere à obrigação tributária. essa amortização não será permitida pelas autoridades scais. representa um processo de sucessão em que a PJ sucessora se torna detentora do patrimônio que lhe foi transferido para o exercício de uma atividade empresarial.2007) Como visto na parte nal da decisão acima transcrita. ato contínuo. ao disciplinar a matéria determina que a nova sociedade ou a remanescente será responsável pelos tributos devidos pelas incorporadas. apesar de ser permitida a amortização do ágio no caso de incorporação da controladora pela controlada. Cisão.” 1. fusão e cisão constituem operações em que pessoas jurídicas (“PJ”) transferem direitos e obrigações para outra PJ. Neste sentido. cindidas ou fusionadas: ”Art. transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas. sem qualquer nalidade negocial ou societária.12.404/76 (“LSA”). D TEXTOS DE APOIO Operarações de Incorporação. transformadas ou incorporadas.” (Recurso nº 152980. Desiree Perón e Juliana Kac 185 Contextualização As reestruturações societárias envolvendo incorporação.

227 — A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. A 200 PL 200 A Cx. que será extinta. 1 00 At. esquema de operação de incorporação entre empresas de um mesmo grupo econômico: Antes da incorporação: C Inv. O patrimônio líquido (“PL”) e o capital social (“CS”) da sociedade incorporadora. desta forma. que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. sucedendo todos os direitos e obrigações da última. No que se refere aos sócios ou acionistas da incorporada. B 100 PL 200 2. 100 PL 100 B At. estes passarão a possuir investimentos na incorporadora. de ne tal operação como: FGV DIREITO RIO 257 . Abaixo. A 100 Inv. veri ca-se que em operações de incorporação. Fusão Na fusão. em seu artigo 228. esta sociedade sucederá as demais em todas as suas obrigações e direitos extinguindo-as. será acrescido pelo PL e CS da incorporada.” Sendo assim. 10 0 PL 100 Após a incorporação: C Inv. a sociedade incorporadora absorve a incorporada.FUSÕES E AQUISIÇÕES “Art. B 100 PL 200 A Cx. A LSA. duas ou mais sociedades se unem para formação de uma nova sociedade.

” A cisão. Na primeira. constituídas para esse m ou já existentes. PL 100 Após a fusão: C Cx 500 Passivo 100 PL 400 3. A LSA assim de ne tais operações: “Art. Abaixo. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova. extinguindo-se a companhia cindida. Passivo 100. esquema de operação de cisão parcial sem incorporação: FGV DIREITO RIO 258 . neste sentido. 200. 229. 228. que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. se parcial a versão. ou dividindo-se o seu capital. somente uma parte do patrimônio é transferido enquanto na segunda o patrimônio é completamente transferido extinguindo-se a sociedade cindida.FUSÕES E AQUISIÇÕES “Art. que podem ser pré-existentes ou não. esquema de operação de fusão: Antes da fusão: A Cx. 300 PL 300 C Nova Socicedade B Cx.” Abaixo. pode ser parcial ou total. Cisão Em operações de cisão uma sociedade transfere parte de seu patrimônio para uma ou mais sociedades. se houver versão de todo o seu patrimônio.

IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA “IRPJ” E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SO BRE O LUCRO LÍQUIDO “CSL” a. TRANSFORMAÇÃO A transformação é a operação pela qual a sociedade passa. de um tipo societário para outro (LSA — art. 5. 220). independentemente de dissolução e liquidação. Ocorre. 100 Passivo 50. FGV DIREITO RIO 259 . 100 Passivo 50.430/97. PL 100 B Cx. Encerramento de Período Base — Declaração de Informações Econômicas Fiscais da Pessoa Jurídica (“DIPJ”) Nas reestruturações societárias envolvendo incorporação. Tal obrigatoriedade foi imposta pela Lei 9. PL 50 4. C 50 . o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real. presumido. por períodos de apuração trimestrais. fusão e cisão de sociedades. por exemplo. quando uma sociedade limitada se transforma em anônima. B 50 Inv. B 100 PL100 B Cx. as sociedades incorporadora e incorporada. PL 50 C Cx.FUSÕES E AQUISIÇÕES Antes da cisão parcial de B: A Inv. nos seguintes termos: “Art. 200 Passivo 100 C Nova Sociedade Após a cisão parcial de B: A Inv. 1º A partir do ano-calendário de 1997. 30 de junho. encerrados nos dias 31 de março. ou arbitrado. cisionada ou fundida devem encerrar o período-base para ns de incidência de IRPJ e CSL.

não existe a necessidade quanto ao encerramento do período-base. a. No caso de cisão parcial. Incorporação de empresa lucrativa por outra com prejuízos acumulados Apesar de ser vedado a compensação de prejuízos em hipótese em que a empresa lucrativa incorpore a sociedade com prejuízos. Atualmente esta em vigor a MP 2158-35/01 que manteve tal disposição. proporcionalmente à parcela remanescente do patrimônio líquido (Decreto-Lei nº 2. Parágrafo único.FUSÕES E AQUISIÇÕES 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário. Como conseqüência do encerramento do período-base as sociedade estão obrigadas a apresentação da DIPJ até o último dia útil do mês subseqüente ao da ocorrência do evento. com as alterações desta Lei.04. 21 da Lei nº 9. de 1987.341. de 1987. § 2° Na extinção da pessoa jurídica. nos casos em que as sociedades envolvidas na operação de incorporação estiverem submetidas ao mesmo controle societário. observado o disposto no art. pelo encerramento da liquidação. 514.000/99 (“RIR”): “Art. fusão e cisão por falta de vedação legal. não há vedação legal restringindo a hipótese contraria.” Até julho de 1999 o direito`a compensação de bases negativas de CSL era permitido nas operações de incorporação. § 1º Nos casos de incorporação. fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos scais da sucedida (Decreto-Lei nº 2. Contudo. A pessoa jurídica sucessora por incorporação.2000 foi editada a Medida Provisória 1991-16/00 que vedou tal possibilidade.” Importante observar que. 513 do RIR). a pessoa jurídica cindida poderá compensar os seus próprios prejuízos. Nos demais casos (incorporação e fusão) não há direito`a compensação de prejuízos scais. desde o ano-calendário anterior ao do evento. em 11. a apuração da base de cálculo e do imposto de renda devido será efetuada na data do evento. Compensação de Prejuízos Fiscais/ Bases Negativas da CSL O direito a compensação de prejuízos scais é somente autorizado em operações de cisão parcial em montante proporcional a parcela remanescente do patrimônio líquido. art. de 26 de dezembro de 1995.249. a apuração da base de cálculo e do imposto devido será efetuada na data desse evento. a. Note-se que não haverá a possibilidade de compensar os prejuízos apurados entre a data da apuração e da compensação em caso de incorporação e cisão que resulte em alteração do controle societário ou do ramo de atividade da incorporadora (art. 33. fusão ou cisão. parágrafo único). art.341. 33). observada a legislação vigente. FGV DIREITO RIO 260 . conforme dispõe o art. 514 do Decreto 3.

01-05. 382) são os sofridos pela própria pessoa jurídica. desconsiderada pelo Fisco. MULTA QUALIFICADA — Con gurado o evidente intuito de reduzir a base de cálculo do imposto através de fraude à lei scal. a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir FGV DIREITO RIO 261 . impõe-se a desquali cação da penalidade imposta. a autoridade scal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziram. não proibida pelo ordenamento jurídico.” Acórdão n. citamos o seguinte precedente da Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”): “IRPJ — INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS — GLOSA DE PREJUÍZOS — IMPROCEDÊNCIA — A denominada “incorporação às avessas”. nos termos do art. Comprovado. incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra. teve por escopo a busca de melhor e ciência das operações entres ambas praticadas. o que provocara a incidência de multa quali cada e a impossibilidade de aproveitamento do prejuízo.413 A despeito de tais operações terem sido reconhecidas como licitas pela jurisprudência administrativa há decisões que consideram as mesmas como fraude ou simulação. sendo defesa a compensação de prejuízos da empresa incorporada com os lucros da incorporante. 728 do RIR/80. Deve-se atentar ao risco da operação poder ser. justi ca-se a aplicação da multa quali cada prevista no inciso III do artigo 728 do RIR/80. 430.921 a. não pode ser tipi cada como operação simulada ou abusiva. de acordo com a legislação scal (RIR/80. decorrente da diferença entre o valor contábil das quotas ou ações extintas e o valor do acervo liquido que as substituir. Nesse sentido. 430 do RIR: “Art.FUSÕES E AQUISIÇÕES Dessa forma. 101-83. portanto. o seguinte acórdão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF” — antigo Conselho de Contribuintes): “COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS — Os prejuízos compensáveis. mormente quando. atualmente o planejamento tributário que tem sido realizado para o aproveitamento de prejuízos scais consiste na realização de operação de incorporação reversa (`as avessas). mas à verdadeira repercussão tributária dos fatos subjacentes. art. que a declaração de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. Na fusão. Ganhos e perdas de capital A incorporação. realizada entre empresas operativas e que sempre estiveram sob controle comum. com base nos elementos constantes dos autos.” Acórdão n. a par da inegável intenção de não perda de prejuízos scais acumulados. MULTA AGRAVADA — Não se con gurando na espécie o evidente intuito de fraude de que trata o inciso III do art. por todos. Cite-se. fusão e cisão poder gerar perdas ou ganhos de capital.

598. art. art.” Desta forma. para efeito de determinar o lucro real. no LALUR. observado o disposto nos §§ 1º e 2º. optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido. controle do ganho de capital ainda não tributado. amortização ou exaustão e respectiva atualização monetária até 31 de dezembro de 1995.FUSÕES E AQUISIÇÕES será computada na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas (Decreto-Lei nº 1. e Lei nº 9. con gurando-se exceção à regra constante no artigo 23. de 1995. de 1995. e II — mantiver. até que esse seja realizado. aumentando ou diminuindo o imposto a ser recolhido. 34): I — somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor do acervo líquido avaliado a preços de mercado. em operações de aquisição societária avaliadas pelo método de equivalência patrimonial (MEP). 34. pois. caso o montante investido (custo de aquisição) seja maior do que o valor constante do PLC da investida. mas o contribuinte poderá.532/97. Isto. a.249. deduzidas como custo ou despesa operacional (Decreto-Lei nº 1. diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente.598. Sendo assim. § 1º): I — discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido. 6º.598/77. de 1977. e parágrafo único). de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada período de apuração. art. cujo saldo cará sujeito à atualização monetária até 31 de dezembro de 1995 (Lei nº 9. esta diferença deverá ser contabilizada como ágio no balanço patrimonial — e seus re exos na demonstração de resultado do exercício — da sociedade investidora que utilize o MEP. conforme o caso. art. com base no disposto nos artigos 7 e 8 da lei n° 9. 6º. e parágrafo único). FGV DIREITO RIO 262 . o referido ágio é dedutível na apuração do lucro real do Imposto de Renda — IR caso seja oriundo de incorporação. a diferença será computada no lucro real.249. resta con gurado quando há diferença entre o valor do patrimônio líquido contábil — PLC da investida e o custo de sua aquisição. Ágio/deságio O ágio ou deságio. parágrafo único. fusão ou cisão. quando for o caso. II — será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder ao valor contábil das ações ou quotas extintas. do Decreto-lei n° 1. e o contribuinte poderá. de 1977. de 1977. § 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se (Decreto-Lei nº 1. § 2º. § 2º O contribuinte deve computar no lucro real de cada período de apuração a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação. amortizável no prazo máximo de dez anos. ou através de quotas de depreciação. art.598. 34.

FGV DIREITO RIO 263 . Se a operação de incorporação. e de direitos reais sobre imóveis. II da Constituição Federal (“CF”). 7.FUSÕES E AQUISIÇÕES O registro do ágio ou deságio averiguado. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS “IPI” O IPI incide sobre produtos industrializados. O referido imposto encontra-se previsto no art. Sendo assim. salvo se. obedecidas as especi cações constantes da Tabela de Incidência do IPI. 6.” Observe que. por ato oneroso. cisão ou extinção de pessoa jurídica. fusões ou cisões é dedutível na apuração do Imposto de Renda — IR. locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. se a operação de incorporação. incidirá ICMS. tendo em vista que o ágio oriundo de incorporações. locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil haverá a incidência do ITBI. 8. bem como cessão de direitos a sua aquisição. incorporação. de bens imóveis. a qualquer título. de sua existência. incidirá IPI. a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos. nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão. nacionais e estrangeiros. Assim como no ICMS. 156. sendo necessário indicar a razão. nesses casos. por natureza ou acessão física. fusão ou cisão provocar a transferência física de estoque ou imobilizado de um estabelecimento comercial para outro e estiver disposto na tabela. o fundamento. 156 § 2º — O imposto previsto no inciso II: I — não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. este se mostra como um benefício scal essencial para viabilizar tais operações. nos seguintes termos: “Art. exceto os de garantia. nas hipóteses em que a atividade preponderante da incorporadora/ sucessora for a compra e venda desses bens ou direitos. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS “ITBI” O ITBI incide sobre a transmissão inter vivos. fusão ou cisão provocar a transferência física de estoque ou imobilizado de um estabelecimento comercial para outro. fusão e cisão. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA E SERVIÇO “ICMS” O ICMS incide sobre a circulação de mercadorias e a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. assim como exceção a regra acima exposta em casos de incorporação. deverá ser registrado em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.

nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição.” Atualmente. 37. em seu artigo 37. FGV DIREITO RIO 264 . § 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente. decorrer de transações mencionadas neste artigo. de ne atividade preponderante como: “Art.FUSÕES E AQUISIÇÕES O CTN. a alíquota do ITBI no Rio de Janeiro é de 4%.

O propósito dos FIPs é de adquirir ações. São Paulo: Ibmec Law. isto porque admite que a empresa. o veiculo ideal para investimento em fundos de private equity. Até o ano de 2003 as poucas experiências existentes no mercado brasileiro de constituição de fundos com as características de um “private equity” decorreram da adaptação das regras aplicáveis aos fundos de investimentos em ações FIA. AULA EXTRA: O USO DOS FUNDOS DE INVESTIMENTOS EM PARTICIPAÇÕES FIP Obs. Esta aula extra não está incluída no plano de aulas do curso e somente será administrada em caso de sobra de tempo no m do período letivo. da nomeação de diretores. debêntures. por exemplo. Luiz Leonardo Cantidiano. Não obstante o fato do mercado de capitais no Brasil oferecer a um investidor uma enorme gama de produtos. regulando os Fundos de Investimento em Participações — FIPs. É uma condição para qualquer investimento com FIPs que haja uma efetiva participação na administração da companhia em que se está investindo.FUSÕES E AQUISIÇÕES 15. através. o que criava inúmeras restrições à correta utilização do instituto. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Complementar ROCHA. 391. “Fundos de Investimento e o Papel do Administrador”. mas que necessi- Fundos de Investimentos em Participações ( FIP ) — mais um Instrumento para Redução do Custo Brasil. warrants e outros títulos conversíveis ou permutáveis por ações emitidas por companhias abertas ou fechadas.1. Tatiana Nogueira. que ainda não atingiu um estágio e um porte que lhe permitam acessar o mercado através de oferta primária de ações (IPO). o fundo de investimento em participações é um conceito relativamente novo. 186 Esta incerteza permaneceu até que a Comissão de Valores Mobiliários — CVM baixou a Instrução No. C ROTEIRO DE AULA O Uso de Fundos de investimentos em Participações. A EMENTÁRIO DE TEMAS O Uso dos Fundos de Investimento em Participações. O FIP é um instrumento bastante utilizado em economias mais desenvolvidas. 186 FGV DIREITO RIO 265 . de 16 de julho de 2003. 2006.

O arcabouço regulatório dos FIPs é exível. por prazos longos.FUSÕES E AQUISIÇÕES ta de capital para desenvolver seus negócios. derivados não apenas do retorno que possa ser alcançado pelo recebimento de dividendos futuros. ou • tomando quaisquer outras medidas que garantam a efetiva in uência do FIP na administração da companhia ou nas políticas estratégicas desta.187 O FIP pode participar no processo de decisão da companhia através dos seguintes mecanismos: • detendo ações que são parte do bloco de controle. quando do IPO. modernizar-se e conquistar mais mercado. recursos fornecidos por investidores que estão dispostos a correr os riscos inerentes ao salto que a empresa investida pretende dar. já que seus investidores são considerados investidores so sticados. os FIPs são administrados por terceiros a m de que: • sejam maximizados os retornos nanceiros dos credores que vão receber quotas dos fundos como pagamento pelas suas demandas. Credores podem. FGV DIREITO RIO 266 . 187 Idem. chamadas para investir capital. um aspecto que mudou. Esta Instrução requer que tais ativos ou créditos sejam avaliados e que esta avaliação conste em um relatório de avaliação feita por um expert que seja relacionado ao procedimento de recuperação. A Instrução 391 permite que FIPs investam em companhias sob recuperação mediante o uso de ativos ou créditos para compra de ações. todo o cenário das relações entre credores e investidores em companhias insolventes. As ofertas públicas dos FIPs estão sujeitas a requisitos mínimos de registro que são exíveis. Há alguns requisitos de como estes deverão ser administrados: o estatuto tem exibilidade substancial em dispor como regular o requisito do capital mínimo. buscando alcançar maiores lucros. a política de investimento. distribuição de resultados. que tem condições de avaliar as perspectivas e os riscos desta forma de investimento. transparência e segurança ao planos de reorganização. mas especialmente da expectativa de valorização da ação que possibilite. e • seja dada mais credibilidade. usar seus créditos para investir na companhia. de forma dramática. venha a captar. FIPs em companhias em recuperação. Benefícios de se Usar os FIPs Geralmente. portanto. • entrando em acordos de acionistas. um expressivo ganho de capital.

mas que necessita de capital para desenvolver seus negócios. Portanto. Esta medida permitiria que uma unidade de produção que estivesse em recuperação tivesse uxo de caixa compatível com sua situação econômica e nanceira. de Diagnósticos das Américas (DASA) e do UOL. mas especialmente da expectativa de valorização da ação que possibilite. Há também credores que queiram vender parte ou a totalidade de seus créditos a investidores que queiram participar no processo de reorganização a m de obter resultados maiores do que os resultados efetivamente disponíveis no mercado. Por exemplo. ocorridas em nosso país. 188 FGV DIREITO RIO 267 . nos quais os aportes efetuados por fundos de private equity e a colaboração na gestão das companhias investidas foram fundamentais para assegurar o crescimento das referidas empresas. fornecedores de bens e equipamentos e prestadores de serviços podem transferir seus bens. dentre as quais posso citar os casos da Gol. quando do respectivo IPO. Luiz Leonardo Cantidiano. modernizar-se e conquistar mais mercado.FUSÕES E AQUISIÇÕES Através desta estrutura. derivados não apenas do retorno que possa ser alcançado pelo recebimento de dividendos futuros. por prazos longos. Ressalto que o FIP é um instrumento bastante utilizado em economias mais desenvolvidas. propiciando aos investidores. credores que têm interesse em comum podem melhorar suas posições de negociação a m de exercerem um papel mais importante durante a reorganização da empresa. os credores de uma companhia em recuperação podem adquirir quotas do FIP mediante cessão de seus créditos contra a empresa ou até ativos relacionados ao processo de reorganização. Ademais. buscando alcançar maiores lucros. editada durante a minha gestão como Presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). con rmam a tese aqui sustentada. Experiências recentes. Otto Eduardo Fonseca Lobo and Daniel Kalansky D TEXTOS DE APOIO Fundos de Investimentos em Participações (FIP) — mais um instrumento para redução do custo Brasil Luiz Leonardo Cantidiano Inicio as minhas considerações sobre o tema objeto de minha re exão lembrando que os Fundos de Investimentos em Participações (FIP) foram regulamentados pela Instrução CVM nº 391/03. um expressivo ganho de capital188. permitindo a estes receber seus créditos e aumentar seus ganhos através de dividendos ou venda da empresa já recuperada. quando do IPO. que ainda não atingiu um estágio e um porte que lhe permitam acessar o mercado através de oferta primária de ações (IPO). da Tam. recursos fornecidos por investidores que estão dispostos a correr os riscos inerentes ao salto que a empresa investida pretende dar. isto porque admite que a empresa. obter ganho de capital acima da média vigente no mercado. venha a captar. enquanto permitiria que estas partes maximizassem seus ganhos. Investidores estratégicos que queiram tomar controle de uma companhia podem investir em fundos no FIP. o uso de FIPs quando se trata de uma companhia insolvente pode trazer vantagens signi cativas e benefícios a todos envolvidos no processo de reorganização. equipamentos e créditos ao FIP. Tais investidores irão alocar estes fundos para a capitalização da companhia e exercer um papel relevante na estrutura de governança do fundo.

Não podem os empreendedores. é preciso viabilizar fontes adequadas de obtenção de capital novo. Nos países mais desenvolvidos. que havia participado. demorar a oferecer retorno. obter retorno adequado. desenvolvendo mecanismos e procedimentos que permitissem viabilizar o crescimento simultâneo dos mercados primário e secundário de valores mobiliários. tive a oportunidade de a rmar: Mas não é su ciente. num regime jurídico como o nosso. com a maturação dos investimentos realizados. até mesmo porque há o risco de o projeto não prosperar ou. quando estava no exercício da Presidência da CVM. oferecer novos produtos que venham a permitir alternativas diferenciadas de captação e aplicação da poupança popular. decorrente da valorização do negócio explorado pelo receptor dos recursos captados. naquela ocasião. em tal estágio. o fundo de Investimento em participações é uma comunhão de recursos destinados à aquisição de ações. regulado pela Instrução CVM nº 391/03) permite que administradores de recursos possam obter capitais para destiná-los a aplicações em projetos dessa natureza. Dita solução não atendia plenamente os objetivos que se busca alcançar com a utilização do private equity. não apenas porque os fundos de ações não estão autorizados a investir seus recursos em companhias fechadas. sem que se possa assegurar seu pleno sucesso. Especi camente sobre o FIP. FGV DIREITO RIO 268 . sendo objeto de regulação pela CVM. Faz-se necessário.FUSÕES E AQUISIÇÕES Até o ano de 2003 as poucas experiências existentes no mercado brasileiro de constituição de fundos com as características de um “private equity” decorreram da adaptação das regras aplicáveis aos fundos de investimentos em ações (FIA). Em artigo que escrevi para o 1º numero da Revista Capital Aberto. Eu. para desenvolver o mercado. dentre as quais certamente a maior delas decorria da imposição regulamentar que restringia as aplicações do FIA a companhias abertas. aperfeiçoar as regras sobre os instrumentos já disponíveis para emissores e investidores. mas também porque as regras que tratam de sua organização e operação não são as mais apropriadas para permitir o melhor aproveitamento do instituto. Nessa fase. que estava. o que criava inúmeras restrições à correta utilização do instituto. no longo prazo. como advogado do então Banco Garantia de Investimentos. oferecendo aos aplicadores a oportunidade de. debêntures. utilizava-se uma adaptação do fundo de investimento em ações para permitir a aplicação de recursos em operações de private equity. De acordo com a regulamentação editada pela CVM. atenção especial é dada aos empreendimentos que se encontram numa fase inicial de concepção e implantação. pretender captar recursos pela emissão de ações ou debêntures nos mercados nacionais. O fundo de private equity (o nosso fundo de investimento em participações. chamei a atenção do leitor para o fato de que a agencia reguladora de nosso mercado de capitais estava imbuída da necessidade de modernizar o ambiente regulatório. em que os recursos disponíveis em mãos de empreendedores são escassos. que possibilitem a continuidade do projeto. Em nosso país. conhecia bem as di culdades que deviam ser enfrentadas para possibilitar dita adaptação. o que também é comum. da criação (no ano de 1996). do 1º fundo com essa característica (Brasil Private Equity Fundo de Investimento em Ações).

melhor protejam seus interesses”. A esse respeito penso que o primeiro aspecto a ser destacado diz respeito à perspectiva que se abre. (a) cotas de diferentes classes. limitados tais empréstimos ao montante correspondente a 30% (trinta por cento) dos ativos do fundo190. no ano de 2005 foram concedidos 6 registros. que regulamentou o FIP. (b) pela celebração de acordo de acionistas ou. e cujo controle seja governamental ou multi-governamental. são considerados como organismos de fomento os organismos multilaterais.cvm.gov. 189 De acordo com o que estabelece a Instrução 406/04. inclusive créditos. que dispõe sobre a constituição. notadamente através da indicação de membros do Conselho de Administração189. totalizando mais de 2 bilhões de reais. o produto não pode ser dirigido ao varejo. ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias. até mesmo porque a prática demonstra que. pelo investidor. desde que tais bens e direitos estejam vinculados ao processo de recuperação da sociedade investida e desde que o valor dos mesmos esteja respaldado em laudo de avaliação elaborado por empresa especializada. Expostas as razões que levaram a CVM a regulamentar o FIP. e descritas as suas principais características. 190 Segundo está consignado no endereço eletrônico da CVM (www. durante a criação do fundo os possíveis investidores estão adequadamente assessorados e sabem exigir as regras que. o que levou a CVM a restringir tais aplicações a investidores quali cados. e que na maioria das vezes os valores mobiliários de emissão das companhias investidas são de nenhuma ou de baixa liquidez. agências de fomento ou bancos de desenvolvimento que possuam recursos provenientes de contribuições e cotas integralizadas majoritariamente com recursos orçamentários de um único ou diversos governos. aplicar recursos em nosso país que fossem direcionados a projetos de infra-estrutura. diretamente. mas que desejava fazê-lo na posição de credor (e não de acionista). através de um FIP. totalizando mais de R$ 2. em cada caso. permitindo que nossas empresas (especial- A participação do fundo no processo decisório da companhia investida pode ocorrer: (a) pela detenção de ações que integrem o respectivo bloco de controle. Considerando que as aplicações feitas pelos fundos de private equity são de maturação longa. em conjunto com investidores de mercado. com participação no processo decisório da companhia investida. pelo fundo. 191 FGV DIREITO RIO 269 . Saliento que a Instrução CVM 406/04 foi editada a pedido do BID. além da Instrução 391/03.100 milhões. de captar recursos a serem investidos por prazos mais longos191. que desejava. a CVM também editou a Instrução 406/04. ainda. (c) pela celebração de ajuste de natureza diversa ou adoção de procedimento que assegure ao fundo efetiva in uência na de nição de sua política estratégica e na sua gestão. abertas ou fechadas. porque considerava que este seria o veículo mais adequado para congregar os interesses de todos os poupadores que viessem a se interessar por participar dos projetos de melhoria da infra-estrutura de nosso país. a CVM optou por fazer ampla delegação aos respectivos regulamentos sobre as regras de sua organização e de seu funcionamento. (b) ao mesmo tempo em que admite que o fundo possa contrair empréstimos. Cumpre recordar que. a serem estabelecidos no respectivo regulamento. das agências de fomento ou dos bancos de desenvolvimento. o funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento em Participações que obtenham apoio nanceiro de organismos de fomento. possa ser efetivada em bens ou direitos. br). cumpre-me agora ressaltar em que medida o citado fundo pode contribuir para a redução do custo Brasil. a que sejam atribuídos direitos econômiconanceiros e/ou políticos diferenciados. Pela natureza dos investidores que estão autorizados a aplicar suas poupanças em fundos de private equity.FUSÕES E AQUISIÇÕES bônus de subscrição. a regulamentação admite que a integralização de cotas. dos organismos. Dita instrução permite que possam ser emitidas. para a nossa economia. de forma mais ampla. e efetiva in uência na de nição de sua política estratégica e na sua gestão. no corrente ano foram registradas 5 ofertas de FIP. até mesmo porque elas podem não ser sociedades abertas. Para permitir que o fundo de private equity esteja habilitado a participar de projetos de reorganização de empresas.

são reticentes em participar da operação de recuperação. em todos as discussões que vêm sendo travadas sobre a estruturação das Parcerias Público Privadas (PPPs)192. mas também as operações de Project nance. capazes de destinar recursos novos para permitir a recuperação da empresa viável. sempre é ressaltada a conveniência de utilização do FIP como veículo capaz de aglutinar os interesses dos investidores. as empresas estão habilitadas a alcançar apoio gerencial. aliás. Assinalo. de um modo ou de outro. que também deve ser objeto de destaque. Como exemplo posso citar. pelo risco de carem contaminados pelos problemas decorrentes da situação delicada em que a empresa se encontra. até mesmo com vantagens scais. correndo o duplo risco de (a) permanecer a companhia sob o controle e a gestão das mesmas pessoas que lá estavam quando do fracasso e (b) ter os recursos apreendidos pelos credores. destinando os recursos captados ao nanciamento do projeto a ser desenvolvido. durante a última década. certas de que poderão obter apoio nanceiro de investidores interessados em participar do processo de desenvolvimento planejado. 192 FGV DIREITO RIO 270 . em que os nanciadores antecipam recursos nanceiros a serem pagos através de resultados a serem alcançados pela exploração do empreendimento implantado com o nanciamento concedido pelo mercado. os investidores geralmente não estão dispostos a injetar recursos nanceiros na companhia. não apenas aquelas operações tradicionais de aporte de recursos a empresas que necessitam crescer e se modernizar. o controlador da empresa que se encontra em di culdade não aceita abdicar do poder de que é titular sem que esteja seguro de que a recuperação será alcan- Quando da privatização de empresas estatais. Os investidores. as di culdades oriundas das características de seu controle acionário). muitos investidores que participaram do processo utilizaram a estrutura do private equity (através da adaptação do FIA. através da segregação dos setores viáveis da empresa. que buscam recuperar os valores a que fazem jus. ou que se defronta com estrutura inadequada de capital. como mecanismo para possibilitar que recursos dos poupadores possam ser aglutinados e direcionados a investimentos no setor produtivo da economia. De outro lado. Por sua vez. a um custo mais baixo de capital. Por outro lado. que o FIP substitui. está relacionado à entrada em vigor. também. já estiveram envolvidos em operações de recuperação de empresas.FUSÕES E AQUISIÇÕES mente aquelas que são exploradas por companhias fechadas) possam desenvolver projetos de crescimento e de modernização. instrumento importante para permitir que seu processo de desenvolvimento seja corretamente implementado. gerando empregos e impostos. para dar continuidade aos itens do negócio com perspectiva de crescimento. em nosso país. porque importante para compreender a questão aqui analisada. também encontraram di culdades na obtenção de novos recursos capazes de permitir o soerguimento da empresa. Não é por outra razão. que visa permitir que as entidades que se encontrarem em di culdades. Todos aqueles que. da lei de recuperação de empresas. decorrentes de inadequada estrutura de capital ou de problemas de gestão (aí consideradas. ao perceberem que ao menos uma parcela do empreendimento pode ser recuperada. em primeiro lugar. que os investidores vêm estruturando operações das mais variadas naturezas mediante a utilização de FIP. já referida) para realizar seus investimentos. que atravessa problemas de liquidez. Outro ponto da regulamentação do FIP. Aliás. além do apoio nanceiro derivado da captação de recursos. a sociedade holding.

o credor não aceita renegociar seu crédito se não tiver a perspectiva de. ser utilizados para integralizar debêntures de prazo longo. desde que tais bens e direitos estejam vinculados ao processo de recuperação da sociedade investida e desde que o valor dos mesmos esteja respaldado em laudo de avaliação elaborado por empresa especializada. até mesmo. também podem participar do FIP. ainda. ou parte deles. integrado pelos credores e por investidores —. emitidas pela empresa investida. Finalmente. De outro lado. estarão habilitados a injetar recursos monetários no FIP. rapidamente. que será gerido por empresa independente. em primeiro lugar. porque me parece indiscutível que o fundo é capaz de fazer fluir. assim como a acompanhar os atos que são praticados visando a recuperação. Assim entendo. Também estão habilitados. para o processo de crescimento e de modernização das empresas nacionais. que desejarem assumir o comando da empresa em recuperação. escolhida pelos credores. editada pela CVM. os credores que assim desejarem. os fornecedores de bens e equipamentos. com substituição da gestão da companhia. através de uma adequada estrutura de governança do fundo — que pode contemplar comitês de investimento e de scalização. ao mesmo tempo em que possibilitará que tais pessoas (fornecedores de bens e prestadores de serviços) possam maximizar seus ganhos. em processo de recuperação. expressiva soma de recursos financeiros que antes não estavam disponíveis. o que apenas ocorrerá se houver aporte de novos recursos. penso não haver dúvidas quanto à contribuição que o FIP certamente trará para a redução do chamado custo Brasil. objetivando ganhar resultados maiores do que aqueles vigentes no mercado. que poderão ser convencidos pela empresa em recuperação a transferir os bens. que os destinará à capitalização da empresa investida. assim como os prestadores de serviços. Concluindo. Através do FIP pode ser equacionado o problema acima mencionado. o que apenas será realidade se houver renegociação com os credores (mediante a qual haja redução dos encargos. que a integralização de cotas do fundo criado para empresa em recuperação possa ser efetivada em bens ou direitos. possa ter um uxo de caixa compatível com o estágio em que se encontrar sua situação econômico nanceira.FUSÕES E AQUISIÇÕES çada. por sua vez. Há. créditos esses que podem ser objeto de capitalização na empresa em recuperação e. os primeiros através da transferência de seus créditos e encargos (ou de parcelas deles). admite. na maioria das vezes. como já referido. as ações integrantes do bloco de controle. ao mesmo tempo em que assumirão papel de destaque na estrutura de governança do fundo. alongamento de prazos e. ver regularizada a situação da empresa. equipamentos e créditos de que sejam titulares ao FIP. relativos à empresa que se encontra em situação difícil: o detentor do controle transfere. os investidores estratégicos. para o fundo. na medida em que o fundo pode permitir a convergência dos diversos interesses envolvidos. de sorte a permitir que a unidade produtiva. a investidores (especuladores) que desejem participar do processo de recuperação. Os credores. Ademais. a alienar seus créditos. inclusive créditos. os interessados no processo cam habilitados a interferir na gestão do fundo. perdão de parcela da dívida ou capitalização de uma parte dela). A regulamentação do FIP. FGV DIREITO RIO 271 .

No Processo de Recuperação Judicial. cada um com características individuais. os seguintes meios/ tipos de recuperação podem ser propostos (art. 50 ): (i) aumento de capital social. podendo ser pessoa física ou jurídica. a possibilidade de o FIP ser utilizado como veículo catalisador dos diversos interesses envolvidos em processo de recuperação de empresas insolventes certamente é um fator adicional para ajudar no saneamento das empresas nacionais. com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro. Não pode deixar de ser lembrado que.. é a indiscutível melhoria nas práticas de governança das empresas investidas. E CASO O Primeiro Plano de Recuperação194 da Varig baseava-se em uma garantia aos credores de que estes efetivamente participariam nas negociações para admissão de novos investidores que trariam capital para a Varig (art. Os outros três FIPs tinham os créditos da Classe I (créditos trabalhistas). assim como o cuidado que ele deve ter no acompanhamento da ação dos administradores das companhias investidas. sendo o FIP uma comunhão de recursos. inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados. mediante acordo ou convenção coletiva. 35). Classe II (credores com garantia real) e Classe III (credores sem garantia real e privilégios especiais). fatores esses indispensáveis para que se possa obter uma redução do custo de operação de nossa economia193. administração compartilhada. com autoridade para comprar ou vender valores mobiliários por conta do fundo. (vii) constituição de sociedade de propósito especí co para adjudicar. (vi) emissão de valores mobiliários. isto porque. compensação de horários e redução da jornada.FUSÕES E AQUISIÇÕES Com o aporte de tais recursos aptos a nanciar o desenvolvimento das empresas que operam em nosso país. que proporciona um inquestionável acréscimo da produtividade nacional. como visto. se ele fracassar muito di cilmente voltará a operar no mercado. não apenas porque deseja assegurar um bom retorno para os investimentos captados. 193 F GLOSSÁRIO Administrador de Fundos de Investimento. podendo investir mediante a subscrição de instrumentos de divida ofertados pelas empresas encarregadas de desenvolver os projetos. pertencentes aos cotistas do fundo. os ativos do devedor. 194 FGV DIREITO RIO 272 . que o FIP pode colaborar com o setor público no equacionamento das questões relacionadas à infra-estrutura de nosso país. de outro lado. Não podemos esquecer. e com a contribuição que o FIP dá no processo de gestão da companhia investida. (v) usufruto da empresa. ou seja. (iv) dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo. (iii) redução salarial. que devem observar regras mínimas de organização. Finalmente. serão constantemente avaliados pelos investidores. mas principalmente porque ele sabe que. O administrador e o gestor estão obrigados a adotar as seguintes normas de conduta: a) exercer suas atividades buscando sempre as melhores condições para o fundo. a tendência é que o gestor do fundo busque ser o mais e ciente possível. O primeiro FIP (FIP controle) tinha as ações de controle da Varig. empregando o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios. sendo o seu desempenho avaliado pelo mercado. o fundo se constitui em veículo ideal para a realização de investimentos no setor.(ii) trespasse ou arrendamento de estabelecimento. Pro ssional de carteira de fundo de investimentos. os critérios de atuação do gestor quanto à escolha dos projetos a serem objeto de investimentos. que seriam geridos por empresas especializadas (conforme regras da CVM). por força do que estabelece a Instrução CVM 391/03. mas também a melhoria nos processos de produção. canalizando recursos para nanciar obras nas áreas de transporte (modernização de estradas e portos) e de saneamento. não apenas o incremento da competitividade (necessário para fazer a economia alcançar um melhor desempenho). O Primeiro Plano aprovado em assembléia de credores criava quatro Fundos de Investimento e Participação (FIPs). temos como conseqüência. até mesmo porque a regulamentação admite que ele opere alavancado (tendo até 30% de seu patrimônio originado de dívida contraída com os cotistas). em pagamento dos créditos. Outra contribuição relevante que o FIP traz para as empresas investidas.

FUSÕES E AQUISIÇÕES atuando com lealdade em relação aos interesses dos cotistas e do fundo. c) possibilidade do pagamento de resgate em títulos e valores mobiliários. que o administrador e o gestor de fundo de quotas sejam remunerados pelo administrador do fundo investido (Bovespa). b) exercer. contados da data da conversão de quotas. Em casos excepcionais de iliquidez dos ativos componentes da carteira do fundo. sendo obrigatória a convocação de Assembléia Geral Extraordinária. ou diligenciar para que sejam exercidos. e respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que venham a ser cometidas sob sua administração ou gestão. fundos referenciados e fundos de renda xa. e) liquidação do fundo. e. ressalvada a hipótese de fundos destinados exclusivamente a investidores quali cados. no prazo máximo de 1 dia. b) reabertura ou manutenção do fechamento do fundo para resgate. crédito em conta corrente ou ordem de pagamento. O pagamento do resgate deve ser efetuado no prazo estabelecido no regulamento. admitindo-se. no prazo de 15 dias. a ser paga pelo administrador do fundo. todos os direitos decorrentes do patrimônio e das atividades do fundo. para os efeitos desta Instrução. ou que possam implicar na alteração do tratamento tributário do fundo ou do conjunto dos cotistas. ressalvadas as hipóteses previstas para os fundos de curto prazo. A conversão de quotas se dá pelo valor da quota do dia na data da conversão. praticando todos os atos necessários para assegurá-los. b) a conversão de quotas dar-se-á pelo valor da quota do dia na data da conversão. contados da data da conversão de quotas. na defesa dos direitos do cotista. em prejuízo destes últimos. assim entendida a data da apuração do valor da quota para efeito do pagamento do resgate. no prazo estabelecido no regulamento. a data da apuração do valor da quota para efeito do pagamento do resgate. sobre as seguintes possibilidades: a) substituição do administrador.5% do valor de resgate. d) o regulamento pode estabelecer prazo de carência para resgate. FGV DIREITO RIO 273 . O administrador e o gestor devem transferir ao fundo qualquer benefício ou vantagem que possam alcançar em decorrência de sua condição. a contar da data do fechamento para resgate. inclusive em decorrência de pedidos de resgates incompatíveis com a liquidez existente. EnFin. d) cisão do fundo. c) o pagamento do resgate deve ser efetuado em cheque. que não pode ser superior a 5 dias úteis. por dia de atraso no pagamento do resgate de quotas. a diligência exigida pelas circunstâncias. Resgate (em fundos de investimento). assim entendida. ressalvado o que dispuser o regulamento sobre a política relativa ao exercício de direito de voto do fundo. e adotando as medidas judiciais cabíveis. do gestor ou de ambos. c) empregar. e. para deliberar. e) é devida ao cotista uma multa de 0. que não poderá ser superior a 5 dias úteis. com ou sem rendimento. O regulamento estabelece o prazo a decorrer entre o pedido de resgate e a data de conversão de quotas. o administrador pode declarar o fechamento do fundo para a realização de resgates. contudo. Normas que regulam o resgate de quotas de fundo de investimento: a) o regulamento estabelece o prazo entre o pedido de resgate e a data de conversão de quotas. evitando práticas que possam ferir a relação duciária com eles mantida.

FUSÕES E AQUISIÇÕES OTTO EDUARDO LOBO Master of Laws (LL. Pós Graduação Executiva em Petróleo e Gás pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). FGV DIREITO RIO 274 . Graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio).M) in Comparative Law pela University of Miami (EUA).

FUSÕES E AQUISIÇÕES FICHA TÉCNICA Fundação Getulio Vargas Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE FGV DIREITO RIO Joaquim Falcão DIRETOR Sérgio Guerra VICE-DIRETOR DE PÓS-GRADUAÇÃO Evandro Menezes de Carvalho VICE-DIRETOR DA GRADUAÇÃO Thiago Bottino do Amaral COORDENADOR DA GRADUAÇÃO Rogério Barcelos Alves COORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDÁTICO Paula Spieler COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAÇÕES INSTITUCIONAIS Andre Pacheco Mendes COORDENADOR DE TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO Marcelo Rangel Lennertz COORDENADOR DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — CLÍNICAS Cláudia Pereira Nunes COORDENADORA DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — OFICINAS Márcia Barroso NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — PLACEMENT Diogo Pinheiro COORDENADOR DE FINANÇAS Rodrigo Vianna COORDENADOR DE COMUNICAÇÃO E PUBLICAÇÕES Milena Brant COORDENADORA DE MARKETING ESTRATÉGICO E PLANEJAMENTO FGV DIREITO RIO 275 .

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