FUSÕES E AQUISIÇÕES

AUTOR: OTTO EDUARDO FONSECA LOBO

GRADUAÇÃO 2011.1

Sumário

Fusões e Aquisições
1. ROTEIRO DO CURSO .......................................................................................................................................... 5

1.1 Visão Geral .............................................................................................................................. 5 1.2 Objetivos Gerais ...................................................................................................................... 5 1.3 Metodologia ............................................................................................................................ 5 1.4 Desa os e Di culdades ............................................................................................................ 5 1.5 Métodos de Avaliação .............................................................................................................. 6 1.6 Atividades Complementares .................................................................................................... 6 A) Ementário de Temas.................................................................................................................. 7 B) Material de Leitura ................................................................................................................... 7 C) Roteiro de Aula ........................................................................................................................ 7 D) Bibliogra a Complementar .................................................................................................... 10 E) Glossário ................................................................................................................................. 10 F) Questões de Concurso............................................................................................................. 10

2.1. AULA 1: O CONTEXTO DAS TRANSAÇÕES DE FUSÕES E AQUISIÇÕES ............................................................................. 7

3.1. AULA 2: ASPECTOS BÁSICOS DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA ...................................................................... 12

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 12 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 12 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 12 Noções Históricas e Características da Limitada e da S.A. ............................................................ 12 Uso da Sociedade Anônima (S.A.) vs. Limitada, questões práticas. ............................................... 13 D) Estudo de Caso ...................................................................................................................... 15 E) Textos de Apoio ...................................................................................................................... 15 F) Jurisprudência ......................................................................................................................... 17 G) Questões de Concurso ............................................................................................................ 24 H) Glossário ................................................................................................................................ 25

4.1. AULA 3: USO DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA: VANTAGENS E DESVANTAGENS ................................................. 26

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 26 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 26 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 26 Anexo I — Os Direitos da Minoria, por Assunto ......................................................................... 28 D) Atividade a ser desenvolvida em sala de aula — redação de parecer. ........................................ 35 E) Jurisprudência ......................................................................................................................... 36 F) Textos de Apoio....................................................................................................................... 41 G) Questões de Concurso ............................................................................................................ 42 H) Glossário ................................................................................................................................ 42 A) Ementário de Temas................................................................................................................ 44 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 44 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 44 D) Texto de Apoio ....................................................................................................................... 53

ANEXO II

OS DIREITOS DA MINORIA PELA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA ........................................................................ 32

5.1. AULAS 4 E 5: ALIENAÇÃO DE CONTROLE NAS SOCIEDADES ANÔNIMAS ....................................................................... 44

6.1 AULAS 6 E 7: OFERTA PÚBLICA DE AQUISIÇÃO DE AÇÕES ......................................................................................... 55

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 55 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 55 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 55 D) Leitura complementar ............................................................................................................ 66

7.1. AULA 8. POISON PILLS .................................................................................................................................. 69

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 69 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 69 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 69 D) Textos Complementares ......................................................................................................... 72 E) Glossário ................................................................................................................................. 81

8.1 AULA 9: TAKEOVER PANEL .............................................................................................................................. 82

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 82 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 82 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 82 D) Bibliogra a............................................................................................................................. 86

9.1. AULA 10: A CISÃO PARCIAL COM VERSÃO DE CAPITAL DE UMA EMPRESA DE PETRÓLEO ................................................. 87

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 87 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 87 C) Caso Gerador ......................................................................................................................... 87 D) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 88 E) Atividade a ser desenvolvida e aula — Início da Elaboração dos Contratos e Documentos relacionados a uma cisão parcial com versão de parte do capital ............... 94 Anexo I — Lista de Questões da Operação .................................................................................. 95 Anexo II — Organograma da Operação ...................................................................................... 97 I. Corporate Structures — Overview of Changes ......................................................................... 97 Anexo III— Alteração Contratual da BK do Brasil Ltda. ............................................................. 98 Anexo IV — Laudo de Avaliação ................................................................................................. 99 Anexo V — Procuração ............................................................................................................. 100 Anexo VI — Carta à Petrobras .................................................................................................. 103 Anexo VII — Atas de AGE Aprovando a Incorporação.............................................................. 105 F) Textos de Apoio..................................................................................................................... 111 G) Glossário .............................................................................................................................. 116 H) Questões de Concurso.......................................................................................................... 116 A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 117 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 117 C) Roteiro de Aula: ................................................................................................................... 117 D) Caso Prático ......................................................................................................................... 124

10.1. AULA 11: CISÃO PARCIAL, DROP DOWN E VENDA DE ESTABELECIMENTO ................................................................ 117

11.1. AULAS 12, 13, 14 E 15: PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E FINAIS DE UMA OPERAÇÃO DE M&A A AQUISIÇÃO DE AÇÕES DE VÁRIAS EMPRESAS BRASILEIRAS POR UMA EMPRESA IRLANDESA .............................................................................. 126

A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 126 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 126 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 127 Anexo I — Lista Preliminar de Questões da Operação ............................................................... 131 Anexo II — O Contrato de Con dencialidade .......................................................................... 132 Anexo III — O Memorando de Entendimentos ........................................................................ 140 Anexo IV — Lista de Contratos ................................................................................................ 148 Anexo V — Proposta da Estrutura Societária e Tributária da Operação...................................... 149 1. Proposta de Estrutura Legal ................................................................................................... 150 2. Resumo das implicações tributárias e das modalidades de nanciamento ............................... 153 Appendix I ................................................................................................................................ 163 Anexo VI — Organograma da Operação ................................................................................... 165 Anexo VII — Contrato de Compra e Venda de Ações ............................................................... 166 Anexo VIII — Summary of Deal ............................................................................................... 189 D) Glossário .............................................................................................................................. 192 E) Questões de Concurso .......................................................................................................... 192

12.1. AULAS 16 E 17: GOVERNAÇA CORPORATIVA, OS INTERESSES FUNDAMENTAIS E AS QUESTÕES ÉTICAS. .......................... 193

A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 193 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 193 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 193 Os Interesses Fundamentais da S.A e a Governança Corporativa................................................ 193 Combate à fraude, corrupção e recuperação de ativos. ............................................................... 194 Crimes Contra o Sistema Financeiro e Lavagem de Dinheiro..................................................... 196 D) Textos de Apoio.................................................................................................................... 198 Governança Corporativa e o Brasil ............................................................................................ 208 E) Estudo de Casos .................................................................................................................... 212 F) Glossário ............................................................................................................................... 214 G) Questões de Concurso .......................................................................................................... 216

13.1. AULA 18: A COMPRA DE UNIDADE PRODUTIVA ISOLADA DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL SEM SUCESSÃO TRABALHISTA E TRIBUTÁRIA ......................................................................................................... 217

A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 217 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 217 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 217 D) Estudo de Caso .................................................................................................................... 221 E) Textos de Apoio .................................................................................................................... 225 F) Atividade a ser desenvolvida em sala de aula — Parecer Sobre Contratos com Empresa que Entrou em Recuperação Judicial ............................................................... 242 G) Jurisprudência ...................................................................................................................... 242 H) Questões de Concurso.......................................................................................................... 243 I) Glossário ................................................................................................................................ 243 A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 245 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 245 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 245 D) Textos de Apoio.................................................................................................................... 256 4. Transformação ....................................................................................................................... 259 5. Imposto de Renda Pessoa Jurídica (“IRPJ”) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSL”) ................................................... 259 6. Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviço (“ICMS”) ................................................ 263 7. Imposto sobre Produtos Industrializados (“IPI”) .................................................................... 263 8. Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (“ITBI”) ......................................................... 263

14.1 AULA 19: OPERAÇÕES DE REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIA: ASPECTOS TRIBUTÁRIOS ................................................... 245

15.1. AULA EXTRA: O USO DOS FUNDOS DE INVESTIMENTOS EM PARTICIPAÇÕES FIP........................................................ 265

A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 265 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 265 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 265 D) Textos de Apoio.................................................................................................................... 267 E) Caso ..................................................................................................................................... 272 F) Glossário ............................................................................................................................... 272

FUSÕES E AQUISIÇÕES

1. ROTEIRO DO CURSO

1.1 VISÃO GERAL Sejam bem-vindos ao curso de fusões e aquisições. Propõe-se à análise e aplicação das seguintes leis e tratados a casos concretos de direito societário e, especi camente, fusões e aquisições: Lei das S.A., Novo Código Civil, Instruções da CVM, Lei de Recuperação Judicial e Falência, Lei de Arbitragem, Lei de Introdução ao Código Civil, Lei que previne a lavagem de dinheiro (Lei no. 9613/98), Código de Processo Civil e tratados rmados pelo Brasil.

1.2 OBJETIVOS GERAIS O advogado que pretende trabalhar com direito societário e, especi camente, fusões e aquisições necessita ter uma visão multidisciplinar do direito e, principalmente, compreender as questões mais relevantes. A ênfase é buscar o equilíbrio entre a teoria e a prática. Portanto, nesta disciplina o aluno irá analisar e discutir questões conceituais e práticas destes temas, através de estudo de casos, análise e elaboração de memorandos, contratos e documentos típicos de direito societário e, especi camente, fusões e aquisições. Ainda, com relação à parte especí ca de fusões e aquisições, é importante que os alunos reconheçam que estas não são um conjunto de leis, mas sim um processo que envolve transferir um negócio, parcial ou totalmente, de um dono a outro.

1.3 METODOLOGIA O material didático menciona o roteiro de cada aula, com indicação dos textos para leitura, os casos práticos a serem estudados e outras questões relevantes. Serão também apresentados textos de leitura complementares. As primeiras aulas serão importantes para rmar os conceitos básicos da matéria. Propõese também trabalhar em diversos contratos que serão a espinha dorsal de parte do curso. Serão apresentadas questões praticas e teóricas na maioria das aulas. Ademais, o curso poderá contar com atividades complementares, como a realização de palestras com professores e pro ssionais convidados, projeção de lmes e documentários, e apresentação de seminários pelos alunos.

1.4 DESAFIOS E DIFICULDADES Os principais desa os serão identi car e analisar as questões relacionadas ao direito societário, especi camente as fusões e aquisições, e aplicar os conhecimentos teóricos,
FGV DIREITO RIO 5

6 ATIVIDADES COMPLEMENTARES Dependendo do andamento do curso. O aluno que obtiver média aritmética inferior a 7 (sete) deverá realizar uma terceira prova. aos casos concretos e aos contratos e documentos a serem elaborados em situações trazidas por operações societárias. em sala de aula. compreendendo toda a matéria ministrada até a data de cada prova. também.5 MÉTODOS DE AVALIAÇÃO Serão realizadas 02 (duas) provas. a qual compreenderá toda a matéria do semestre. 1.FUSÕES E AQUISIÇÕES incluindo as leis e tratados. Os alunos poderão consultar os textos de leis sem comentários ou anotações. ser feitas avaliações baseadas em atividades complementares ou em trabalhos sobre temas especí cos a serem indicados pelo professor. Poderão. FGV DIREITO RIO 6 . A média aritmética referente à disciplina será obtida com base em tais avaliações. 1. poderão ser propostas atividades adicionais que valerão pontos para a média aritmética (obtida com base nas duas primeiras provas) referente à disciplina.

1. BAINBRIDGE. Ian. por exemplo. 2008. como. 1. AULA 1: O CONTEXTO DAS TRANSAÇÕES DE FUSÕES E AQUISIÇÕES A EMENTÁRIO DE TEMAS Introdução ao estudo de operações envolvendo fusões e aquisições. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. New York: Foundation Press. management buy out. e outras a ns. 1. C ROTEIRO DE AULA Introdução A própria expressão “fusões e aquisições”.1 A (não ler B). 2009. A Practical Guide for the Business Lawyer. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO. 2005. Inc. C. José Luiz. 149-156. 1737 — 1814 BORBA. investment bankers. Ainda que que os cultores do vernáculo possam se escandalizar com tal invasão da língua pátria. drag along. também largamente conhecida através da sigla M&A1. Direito das Companhias. Fácil de se dizer. FILHO. take over (incluíndo o mais agressivo hostile take over). venture capital investors. 2008. p. New York: John Wiley & Sons. tag along. José Luiz. e M&A Process. M&A Titans. Stephen M. 13-20. Rio de Janeiro: Renovar. Mergers and Acquisitions. Committee on Negotiated Acquisitions. Fusões e Aquisições — Aspectos Fiscais e Societário — São Paulo: Quartier Latin. Ian. 2 FGV DIREITO RIO 7 . Rio de Janeiro: Forense.2 e 1. Brett. Direito das Companhias. Adriano Castello. capítulos 1 e 2. Adriano Castello. Muniz. How the Pioneers of Wall Street`s Mergers and Acquisitions Industry Shaped the Corporate World.2 “É um mercado invadido por siglas e jargões. 1ª Edição 2009. O contexto de transações em fusões e aquisições. as chamadas operações de mergers &acquisitions (M&A para os íntimos). leverage buy out. e American Bar Association. mas difícil de se entender. Breve histórico recente das operações de M&A nos Estado Unidos e no Brasil. muito veiculada em lmes e programas de televisão. Volume II. e D. 1 The M&A Process. A Practical Guide for the Business Lawyer.3 (não ler E) Leitura Complementar COLE. 1ª Edição 2009. 2007 pp. Capítulos 1. 2nd Edition. private equity funds. Branco. é fácil de ser dita. 1-22. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. Rio de Janeiro: Forense. Volume II. 2007. José Edwaldo Tavares. que é onde se processa a grande maioria das operações de reorganização societária de maior expressão. A percepção popular. 11ª Edição. o fato é que acabamos por importar o jargão que prevalece no eixo Nova Iorque/Londres. Direito Societário. na sua maioria provenientes da língua inglesa.” Muniz. Branco. Fusões e Aquisições — Aspectos Fiscais e Societário — São Paulo: Quartier Latin. p.FUSÕES E AQUISIÇÕES 2. 2005. é de que fusões e aquisições envolvem poder e prestígio. Committee on Negotiated Acquisitions. 2009. p.. The American Bar Association . pg 1.

”6 Apostila “Organização Jurídica da Grande Empresa” redigida pelos Professores Bruno Camara Soter. operations.FUSÕES E AQUISIÇÕES As fusões e aquisições tratam também de reorganizações societárias. Fusões e Aquisições — Aspectos Fiscais e Societário — São Paulo: Quartier Latin. período em que o País vivenciou um enorme crescimento de atividade na área de M&A s e IPOs. Neste aspecto. 4 A análise da recente história Norte Americana de transações em fusões e aquisições não traz muitos subsídios para compreender o tema: “Recent history is not particularly helpful in trying to understand M&A. concentrate equity ownership. que permitiu a criação de um novo ambiente que exigiu uma transformação nas estruturas empresariais nacionais. and magazines pro les new young millionaires who had developed and sold their business to larger more established buyers. Muniz. optimize a capital structure. “A análise do atual panorama ambiental e econômico do Brasil demonstra que ocorreram mudanças signi cativas na década de 1990.3 No direito Brasileiro. Essas Fusões e Aquisições tiveram como tipo dominante a fusão horizontal. da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas. M&A in the 1990s was a di erent story. assets. com o objetivo de obter algum tipo de vantagem comparativa. ainda em 1996. Denomina-se reorganização societária a operação ou o conjunto de operações utilizado pelas sociedades para reordenar sua estrutura. a inserção do País no mercado global e o crescimento da economia Brasileira. stable industries being uprooted and transformed. M&A transaction should be straightforward. and from a sale of assets to a especial dividend or share repurchase in the face of a takeover threat. Fábio Henrique Peres e Caitlin Mulholland. 2007. the stock market was climbing. including to lever and delever a balance sheet. all caused stress and tensions in the minds of many people. 5 Há uma legislação de M&A? Há uma legislação especí ca sobre M&A? Por que será que um advogado que procura se inteirar sobre M&A precisa entender a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro? E as regras de recuperação judicial e falências? E as questões tributárias? E as regras de arbitragem? È necessário entender de contabilidade? Os advogados que trabalham com M&A precisam entender de contencioso? Falava-se. realize value of a subsidiary. De acordo com pesquisa realizada pela KPMG. o novo ambiente parece apresentar características semelhantes àquelas da economia americana quando ocorreram as Ondas de Fusões e Aquisições. cultural icons being acquired by companies from other countries. Essa conclusão é reforçada pelo aumento considerável no número de operações de Fusões e Aquisições que estão ocorrendo no Brasil. é factível concluir que existe uma possibilidade de ocorrência de uma Onda de Fusões e Aquisições no Brasil. A Practical Guide for the Business Lawyer. Ian. as reorganizações societárias incluem os seguintes instrumentos: transformações. The de nition of a restructuring has evolved over the years from a simple balance sheet recon guration to a range of nancial and transaction driven alternatives that include everything from simply enhancing internal operating performance to an outright sale or merger of a company. As principais características deste novo ambiente são a inserção do Brasil no mercado global. Este novo ambiente tem como características a modernização da indústria. tais como ganhos operacionais ou isenções scais. new industries were being created. The American Bar Association . São também comumente usadas as formações de grupos e acordos. o número de Fusões e Aquisições no primeiro trimestre de 1996 foi 71% superior em relação ao primeiro trimestre de 1992. Corporate raiders. 4 The M&A Process. fusões. pg 110. Deals generated attention. uma vez que as condições apontadas como comuns a todas as ondas anteriores já existem. o crescimento da economia do país e sua exposição a uma nova realidade tecnológica. Esta teoria da “Onda de Fusões e Aquisições no Brasil”. right?”5 Já a análise da recente experiência brasileira de fusões e aquisições nos traz mais informações sobre o tema. 2005. Esta análise nos mostra claramente que ocorreu uma relevante mudança no panorama ambiental e econômico do Brasil nos anos 90. com empresas multinacionais atuando como compradoras. and enhance public perception. When all is said and done. da possibilidade de ocorrer uma “Onda de Fusões e Aquisições no Brasil”. criando um novo ambiente e tornando necessária a transformação das estruturas empresariais nacionais. 3 Peter Hunt também ensina o conceito de reorganização societária:“What is a corporate restructuring? The simplest answer is that a restructuring is the realignment of the ownership. en the technology bubble burst. Acabou se con rmando pelo enorme número de fusões e aquisições ocorridas no Brasil de 2005 ao início de 2008. M&A activity in the 1980s triggered concern. Branco. and appease vocal investors. Adriano Castello. restructurings are usually designed to enhance shareholder value. 2ª Edição. Committee on Negotiated Acquisitions. cisões e incorporações. Apud. pg 1. crescimento econômico e mudanças tecnológicas e no ambiente empresarial. Dadas as características do ambiente 6 FGV DIREITO RIO 8 . or capital structure of a company in order to improve operating performance. “Desse modo. Restructuring have been used in the past for a number of reasons. however. qual sejam.

potencial do mercado interno e pouca competitividade para atuar em um mercado globalizado. com raras exceções. even worse in the minds of many lawyers. Committee on Negotiated Acquisitions.FUSÕES E AQUISIÇÕES Is there a law of M&A? Why is it that when a lawyer looks for guidance in M&A. compreender as questões mais relevantes. securities law. assim como todo tipo de atividade empresarial. sem relação com as demais matérias do currículo básico. society reaps rewards of economic prosperity. falta de recursos para investimento em modernização do parque tecnológico e de redes de distribuição (caso da indústria de autopeças). integrado ao mundo exterior. havendo total ausência de matérias quantitativas e mais formalistas. Antonio C. sendo os autores de opinião que devem ser realizados maiores estudos sobre o tema (MATIAS. naturalmente. têm uma relação direta com a qualidade de vida das pessoas através de uma intricada rede de inter-relacionamentos. em alguns casos. com serviços públicos controlados pelo governo e fechadas ao comércio internacional e aos investimentos estrangeiros.br> Acesso em 19 de fevereiro de 2009) ) The M&A Process. em grande parte. Estes rumores e notícias causam aumento no valor das ações e nos índices das bolsas de valores.org. com elevadas taxas de juros. sua formação tende a ser generalista e humanista. Alberto Borges. com mercados nanceiros de capitais cada vez mais complexos em números e densidade de instrumentos e operações. só tomam contato com o Direito por meio de uma cadeira de Direito Comercial ou Direito do Estado.” “No Brasil de hoje. P. when those actions go awry. Porém. labor law. São Paulo. pois as pessoas são negativamente afetadas quando tais ações e atividades geram prejuízos. Os economistas. 2005. processo. Tal de ciência decorre. com a necessidade de regulamentar da forma menos distorcida e mais e ciente possível as concessões de serviços públicos a zelar para que o consumidor não seja 8 FGV DIREITO RIO 9 . controles. GORGATI. and numbers? Is that what M&A is all about?7 O advogado que pretende trabalhar com direito societário e fusões e aquisições necessita ter uma visão multidisciplinar do direito e de outras matérias e.cepe n. society reaps punitive repercussions. deslocando trabalhadores e. As atividades das grandes empresas. the realization he may need to know something about accounting? Do M&A lawyers need to understand litigation. O oposto também é verdadeiro. Estas atividades empresarias envolvem bilhões de reais. as quais devem atuar no sentido de promover integração horizontal.. no entanto. afetam a sociedade. ainda é pouca explorada no Brasil. BARRETO. sejam nacionais ou multinacionais. Fusões e Aquisições no Brasil atual: Possibilidades de ocorrência de uma onda. e as pessoas são bene ciadas pela valorização das ações e do mercado. 8 A relevância do estudo de fusões e aquisições Fusões e aquisições. Conversely. Disponível em <http://www. com restritos mercados nanceiros e de capitais. em geral apresentada de forma discursiva e descritiva.” “Este precário dialogo entre as duas pro ssões já causaria problemas mesmo em economias simples. Quando as ações e atividades das empresas geram resultados positivos. as empresas com capacidade para liderar essa Onda de Fusões e Aquisições são as multinacionais. como era o caso do Brasil até a maior parte do século passado. os indivíduos. Quanto aos bacharéis em Direito. Vlamir. descapitalização de grande parte das empresas nacionais. Pode-se a rmar que as sociedades e.”9 empresarial interno. principalmente. The American Bar Association . As bolsas de valores no Brasil e no exterior também são sempre afetadas por rumores e notícias de fusões e aquisições. os resultados foram bastante perniciosos. as pessoas são bene ciadas pela prosperidade econômica. concentrando-se em seus “core business”. “When in the nal analysis those actions turn out well. é de caráter teórico e exploratório. embora essencial. A Complexidade das Operações de M&A Não é outra a lição transcrita a seguir: “A interação entre a Teoria Econômica e o Direto. 7 As fusões e aquisições podem afetar todos os aspectos de uma empresa: estrutura. e estas são negativamente afetadas. A Practical Guide for the Business Lawyer. fragmentação da atividade industrial de diversos setores em muitas pequenas e médias empresas (o que favorece uma consolidação). causam tremendos desgastes na esfera trabalhista. da formação dos economistas e dos advogados em seus cursos de graduação. O presente trabalho. 1996. há casos em que ocorre o exato oposto. como tem de ser o estudo de Economia e Finanças mesmo em seu nível básico. são profundamente afetados pelas fusões e aquisições. administração motivação e carreiras. pp 1. he might nd decisions in hotly contested litigation issued by Delaware courts? Or rigorous explanations contained in securities law treatises? Or references to federal statutes regarding how many days’ notice must be given if a plant will be dosed? Or.

o desconhecimento mútuo e a falta de uma linguagem comum entre economistas e advogados podem ser extremamente nocivos ao desenvolvimento do País. Incorporação. Operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova. Committee on Negotiated Acquisitions. must be identi ed and legal constraints on its transfer must be identied. Are contracts assignable? Is the proper intellectual property being transferred? What are the employment implications of this transfer? What are the tax and accounting issues?”10 D BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR SADDI. Operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades. extinguindo-se a companhia cindida. São Paulo: IOB. pgs 11— páginas 9-23. 2005. Operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. 9 10 Idem. Auto-Regulação. 2002. particularmente no período após a Segunda Guerra Mundial (1939-1945). A Practical Guide for the Business Lawyer. and businesses are inherently complex (whether looked at from a strictly legal or another perspective). Take a simple type of transaction. ou dividindo-se o seu capital. Conjunto de normas e procedimentos de scalização criados por entidades privadas para fazer cumprir as práticas equitativas de mercado e manter padrões éticos na condução das negociações. direitos e deveres. ativos. As bolsas de valores e de mercadorias e as entidades de classe que congregam instituições nanceiras são as principais fontes de auto-regulação do SFN — Sistema Financeiro Nacional F QUESTÕES DE CONCURSO 1) Como o contabilista desempenha suas funções? 2) Por que razão. Jairo (Org. including its human capital. The American Bras Association . pois envolve a transferência de uma empresa. an M&A transaction is complex.” SADDI. FGV DIREITO RIO 10 . “Because M&A is the transfer of a business. constituídas para esse m ou já existentes. se houver versão de todo o seu patrimônio. São Paulo: IOB.FUSÕES E AQUISIÇÕES Uma operação de M&A é geralmente um negócio complexo. Even this seemingly simple non-arm’s length transaction is fraught with complexity because the business and its assets. se parcial a versão (Bovespa). Cisão. pg 1. foram criados grandes grupos econômicos? prejudicado por práticas monopolistas. A empresa moderna em si é um ente extremamente complexo. que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (Bovespa). The M&A Process. E GLOSSÁRIO Fusão. que as sucederá em todos os direitos e obrigações (Bovespa). com seus empregados. a private company that wants to transfer one of its existing businesses to a newly created separate subsidiary. Jairo (Org. 2002.) Fusões e Aquisições: aspectos jurídicos e econômicos. Prefácio.) Fusões e Aquisições: Aspectos Jurídicos e Econômicos.

na Alemanha? 4) Qual o “quorum” necessário para proceder à transformação da sociedade? 5) De que forma são afetados os direitos dos credores. quando a sociedade é transformada? 6) Haverá mudança no nome da sociedade transformada? FGV DIREITO RIO 11 .FUSÕES E AQUISIÇÕES 3) Qual o conceito do grupo econômico denominado “Konzern”.

Curso de Direito Comercial. 2nd Edition. Questões relevantes relacionadas ao uso das sociedades limitada e S. 2009. José Edwaldo Tavares. Richard L. O código civil de 2002 regulou inteiramente a sociedade limitada. Rio de Janeiro: Renovar. passou a Portugal (1901). Direito Societário. Rio de Janeiro: Renovar.A. 1ª Edição 2009. a cujo modelo se liou o Decreto no. plus the District of Columbia. Volume I.º 3. A legislação aplicável. Articles of Organization” must be led with with the applicable state government. Rio de Janeiro: Forense. A Foreigner’s Legal Guide — Doing Business in the United States. Rio de Janeiro: Forense. José Edwaldo Tavares. A responsabilidade limitada dos sócios e dos acionistas. Administração. REQUIÃO. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO. Direito das Companhias. New York: Foundation Press.. Stephen M. Florida 2004 pp 114. Volume I. de 10 de janeiro de 1919. Acordo de Acionistas. Mergers and Acquisitions.708. 441-502 (Acordo de Acionistas) “Limited Liability companies can be established in all 50 States. José Luiz. ”WINSTON.11 A sociedade limitada representa a mais recente das formas societárias existentes no direito brasileiro. The members can manage the company themselves (a “member managed company”) or they may appoint a “manager” who may or may not be a member of the company (a “manager-managed company). pág. To create an LLC. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. A sociedade limitada é muito similar à GMBH Alemã e a “Limited Liability Company” norte americana. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. Direito Societário. José Luiz.708/19. pp 149-151. Winston Editor: Miami. assim revogando o Decreto n.FUSÕES E AQUISIÇÕES 3. 3. 11 12 C ROTEIRO DE AULA NOÇÕES HISTÓRICAS E CARACTERÍSTICAS DA LIMITADA E DA S. Tributos. FILHO. Surgida na Alemanha em 1892. pp 113-114. 2008. Rio de Janeiro: Forense. Rubens. Richard L. pp 1-10. 2008. que a adotou no Brasil sob o nome de sociedade por cotas de responsabilidade limitada. AULA 2: ASPECTOS BÁSICOS DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA A EMENTÁRIO DE TEMAS Características da sociedade limitada e das sociedades anônimas. Leitura Complementar BORBA. páginas 28 — 107 BAINBRIDGE. Direito das Companhias. Capítulo 2.1. FGV DIREITO RIO 12 . The owners of the LLC are generally referred to as the “members”. 2009. 12 BORBA. Lei Aplicável.A. 1ª Edição 2009. 2008.

140. A administração da companhia competirá. de 2001) § 1o Serão arquivadas no registro do comércio e publicadas as atas das reuniões do conselho de administração que contiverem deliberação destinada a produzir efeitos perante terceiros.A. sendo que a Lei 6. abaixo. 2º Volume. Por sinal. nas sociedades de economia mista e nas companhias com capital autorizado. que deliberará por maioria de votos. de 2001) FGV DIREITO RIO 13 . é sempre recomendável buscar a opinião de um tributarista estrangeiro que tenha a exata compreensão de qual tipo societário é mais indicado do ponto de vista do investidor estrangeiro. e pode ter apenas um administrador. é mais incerta do que a aplicação da Lei das Sociedades Anônimas (“LSA”). Já na S.404/76 é em parte baseada na legislação do Estado de Delaware. ao conselho de administração e à diretoria. podendo o estatuto estabelecer quorum quali cado para certas deliberações. de 2001) II – o modo de substituição dos conselheiros. e o processo de escolha e substituição do presidente do conselho. (Incluído pela Lei nº 10. (Redação dada pela Lei nº 10. em eleição direta. Serão discutidas. por conta disso. desde que especi que as matérias. todas visando à exploração das novas possessões. o CC só passou a viger em 2003. em conjunto. vem sendo interpretada. sendo facultativa nas demais companhias fechadas. Note-se que os membros do Conselho de Administração. o Código Civil de 2002 (“CC”).A. EUA. ou o máximo e mínimo permitidos. III – o prazo de gestão. em conjunto com as entidades sindicais que os representem. que teve profunda ingerência em nossa história colonial. organizada pela empresa. conhecido personagem histórico. instalação e funcionamento do conselho..FUSÕES E AQUISIÇÕES Já a sociedade anônima é o equivalente da “Corporation” norte-americana. escolhidos pelo voto destes.13 13 REQUIÃO. Além disso. pp. diferentemente do que ocorre com os diretores. conselho de administração. O estatuto poderá prever a participação no conselho de representantes dos empregados. Seu escopo era patrocinar a conquista do Brasil. A Limitada não precisa ter um Conselho de Administração. uma vez que todas as pessoas jurídicas brasileiras são tributadas de forma equivalente.A. e o processo de escolha e substituição do presidente do conselho pela assembléia ou pelo próprio conselho. As atribuições e poderes conferidos por lei aos órgãos de administração não podem ser outorgados a outro órgão.15 SEÇÃO I Conselho de Administração Composição “Art. Inglaterra e Portugal. mas simplesmente estabelecem. eleitos pela assembléia-geral e por ela destituíveis a qualquer tempo. por possuir dispositivos legais ambíguos.. “Artigo 138. Curso de Direito Comercial: Rio de Janeiro: Saraiva.” “§ 2º As companhias abertas e as de capital autorizado terão. Uma diferença importante. criado por lei ou pelo estatuto. QUESTÕES PRÁTICAS. será composto por no mínimo 3 (três) acionistas. de 2001). Lei Aplicável: A aplicação da lei que regulamenta as Sociedades Limitadas. não representam a sociedade perante terceiros — não podendo. 3 (três) membros.” “Art. foi constituída nos Países Baixos a Companhia das Índias Ocidentais. na Holanda. elegendo e destituindo os diretores e scalizando sua atuação. conforme dispuser o estatuto. é obrigatória a existência do Conselho de Administração nas companhias abertas. nem exercem atribuições de natureza executiva.303. as vantagens e desvantagens que cada tipo societário possui. 3-4. entre Limitada e S. I – o número de conselheiros. devendo o estatuto estabelecer: I – o número de conselheiros. ocupando o Nordeste e nomeando seu administrador o Príncipe de Nassau. Tributos: Não há qualquer vantagem ou desvantagem scal em relação aos tipos societários supracitados. 2008. Todos os autores estão concordes em que a sociedade por ações se con gurou como o tipo ideal das sociedades colonizadoras do século XVII. Rubens. obrigatoriamente. o que se agrava pela escassa jurisprudência acerca de seus ditames legais.” 14 USO DA SOCIEDADE ANÔNIMA S.” “§1º O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada. IV – as normas sobre convocação. jurisprudencialmente. permitida a reeleição. O conselho de administração será composto por. LIMITADA. o CC causa preocupação quanto a sua aplicação. assumir direitos e obrigações —.º 3708. 139.A. que não poderá ser superior a 3 (três) anos. diz respeito à estrutura da administração da sociedade. que regulamentava as Limitadas desde 1919.14 O Conselho de Administração da S. Administração. em 1621. (Redação dada pela Lei nº 10. No caso de haver interesse de um acionista/quotista investidor estrangeiro. fundadas na França. a orientação geral dos negócios da companhia. residentes ou não no Brasil. surgindo a primeira em 1602. Seguiram-se muitas outras. instalação e funcionamento do conselho que deliberará por maioria de votos. portanto. IV – as normas sobre convocação. (Redação dada pela Lei nº 10. incluindo os aspectos scais e questões relativas ao controle administrativo e societário. sendo a representação da companhia privativa dos diretores. tanto que enviou expedição armada. revogando sub silentio o Decreto n. VS. ou o máximo e mínimo permitidos.303. no mínimo. desde esta data). haja vista que.303.303.” Parágrafo único. enquanto a LSA entrou em vigor em 1976 (e.

enquanto o Conselho de Administração cumpre uma função de orientação de negócios da empresa. cabendo a ela representação da companhia perante terceiros. 18 Acordo de Acionistas. O exercício.303. designado por uma das partes do acordo. preferência para adquiri-las. Outra diferença relevante é que. de 2001) 19 FGV DIREITO RIO 14 . no País. uma ação preferencial. pro- § 2o A escolha e a destituição do auditor independente cará sujeita a veto. O Conselho de Administração também é incumbido. os membros do Conselho da Administração têm de ter. Apesar disso. que não precisam ter residência no país. podendo se instalar um Conselho Fiscal (sua existência é obrigatória). respeitando as cláusulas estatutárias. § 3º Nas condições previstas no acordo. Cabe mencionar o enunciado 384. Os acordos de acionistas. de 2001) Apostila “Organização Jurídica da Grande Empresa” redigida pelos Professores Bruno Camara Soter. § 2° Esses acordos não poderão ser invocados para eximir o acionista de responsabilidade no exercício do direito voto (artigo 115) ou do poder de controle (artigos 116 e 117). Adicionalmente. que tiver sido designado pela parte que faltou a Assembléia. com o intuito de obter o mesmo resultado (ou seja. que deverá ser composto por. a outra parte do acordo poderá votar em nome do ausente. tudo o que foi discutido neste parágrafo poder ser aplicado na estrutura de uma Limitada.19 Esse acordo não precisa ser registrado em nenhum órgão público.A. 119. a LSA estipulou que qualquer voto que contrarie o que cou estipulado no acordo de acionistas não poderá ser contabilizado. Esta determinação foi. também é possível regular a política de dividendos da companhia. faculta-se aos acionistas fechar acordo especí co.: em que seja exigida unanimidade). bem como ao exercício do direito de voto e do poder de controle da companhia. 2ª Edição. Através de um acordo de acionistas. com o intuito de incentivar as multinacionais a participarem da estrutura societária da companhia. O acionista residente ou domiciliado no exterior deverá manter. sem direito de voto)17. que não for levado a registro público não é oponível aos administradores da companhia nem a terceiro. o problema é que o instrumento societário de uma Limitada tem que ser registrado em órgão público. nada impede que um acordo. acrescentada à LSA. representante com poderes para receber citação em ações contra ele. e. abordando questões distintas). de 2001) § 1º As obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros. constantes de acordos de acionistas arquivados na companhia. Apesar de. 118. (Redação dada pela Lei nº 10. Assim como o membro do Conselho. sendo que estes Diretores devem dar atenção aos conselhos e recomendações do Conselho de Administração. em separado. enquanto a estrutura de uma Sociedade Limitada tende a ser menos onerosa. Não mais do que um terço dos membros do Conselho de Administração poderão ser membros da Diretoria. dentre outros deveres. 141.303. Em suma. pelo menos. no que concerne a compra e venda de ações. pelo menos.FUSÕES E AQUISIÇÕES A Diretoria da Sociedade Anônima é composta por no mínimo 2 (dois) membros. o que não se exige dos membros do Conselho de Administração. Há quem defenda que o instrumento societário. Conforme já aludido. Fábio Henrique Peres e Caitlin Mulholland. que tiver sido parte do acordo não comparecer à Assembléia de Acionistas (ex. a princípio. devidamente fundamentado. 3 (três) membros e no máximo 5 (cinco). propostas com fundamento nos preceitos desta Lei. na forma estabelecida estatutariamente. a Diretoria é o seu órgão executivo. § 4º As ações averbadas nos termos deste artigo não poderão ser negociadas em bolsa ou no mercado de balcão. de qualquer dos direitos de acionista. § 4o. (Incluído pela Lei nº 10. se houver. de uma Limitada. nomear administradores e deliberar sobre outras questões importantes. exercício do direito a voto. assim como todos os diretores da S. § 5º No relatório anual. ao direito preferencial para adquiri-las. 118 da LSA.303. nacional ou estrangeiro.” 18 “Art. da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas. ter um acordo público e outro privado. à luz do art. a estrutura de uma Sociedade Anônima proporciona um controle maior ao acionista. A composição do Conselho de Adminisração deve obedecer aos ditames legais. 15 16 17 Idem. § 6o O acordo de acionistas cujo prazo for xado em função de termo ou condição resolutiva somente pode ser denunciado segundo suas estipulações. o que não confere ao membro da sociedade muita privacidade. “Representação de Acionista Residente ou Domiciliado no Exterior Art. ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede.16 Todos os administradores da Limitada. os órgãos da administração da companhia aberta informarão à assembléia-geral as disposições sobre política de reinvestimento de lucros e distribuição de dividendos. Parágrafo único. que se o acionista. têm de ser residentes permanentes no Brasil. se emitidos. confere ao mandatário ou representante legal qualidade para receber citação judicial. sobre a compra e venda de suas ações. recentemente. sendo oponível aos membros da companhia e a terceiros desde o momento em que for registrado na sede da companhia. pp 72. de tal modo que este eleja os Diretores da companhia. (Incluído pela Lei nº 10. uma ação da companhia (normalmente. os acionistas podem promover a execução especí ca das obrigações assumidas. seja rmado entre os quotistas. No entanto. poderá votar em nome do membro do Conselho de Administração. dos conselheiros eleitos na forma do art. de selecionar o auditor independente da companhia e a autorizar a alienação de quaisquer bens da sociedade. no Brasil. depois de averbados nos livros de registro e nos certi cados das ações.

” D ESTUDO DE CASO Redigir as primeiras linhas de um parecer da Sociedade Limitada “Navegação XYZ Ltda. para prestar ou receber informações.(Incluído pela Lei nº 10. de 2001) § 8o O presidente da assembléia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não computará o voto proferido com infração de acordo de acionistas devidamente arquivado. por exemplo. professor da Universidade de Madri — ou “o acionista é um tolo e um arrogante: tolo. sobre se deveria adotar a forma de S. São “contra legem” os que. operações que privilegiam empresas do mesmo grupo econômico. (Incluído pela Lei nº 10. que reside no Brasil e detém %0.”. juros compensatórios e multas incidentes sobre dívidas vencidas e não pagas. porque deseja ainda receber dividendos” — frase atribuída ao banqueiro Furstenberg. realizados pelos administradores da companhia a mando do controlador. no caso de membro do conselho de administração. A companhia poderá solicitar aos membros do acordo esclarecimento sobre suas cláusulas. No estudo da responsabilidade do controlador por atos praticados com abuso de poder. exige. de 2001) § 11. exceto a cooperativa. sem a devida contrapartida ou motivo plenamente justi cável etc. causadores de danos à sociedade. poderá prever prazo superior ao constante do § 1o do art. no ato de arquivamento.303.303. que detém %99. ou manter a atual forma de Limitada.303. e arrogante. professor da Universidade de Strasbourg e advogado francês. bem como as abstenções de voto de qualquer parte de acordo de acionistas ou de membros do conselho de administração eleitos nos termos de acordo de acionistas. é fundamental distinguir os “contra legem” (contra a lei) e os em “fraus legis” (fraude à lei). voto contra ou a favor de determinada deliberação. representante para comunicar-se com a companhia. assegura à parte prejudicada o direito de votar com as ações pertencentes ao acionista ausente ou omisso e. contas a pagar e contas a receber. e. infringem os estatutos sociais ou a lei ou a ambos — com o atraso nos lançamentos dos livros comerciais e scais obrigatórios. o resto ao inferno” — palavras de um capitalista americano reproduzidas por Joaquin Garrigues. investidores em valores mobiliários e empregados. “repensar o delicado problema da proteção aos minoritários”.303. 126 desta Lei. com sede em Houston. b) Ronaldinho Gaúcho. de 2001) § 9o O não comparecimento à assembléia ou às reuniões dos órgãos de administração da companhia. “só o meu dinheiro é sagrado. despesas pessoais do controlador e de sua família. porque nos dá seu dinheiro. para pôr m a idéias que se tornaram tristemente célebres. § 7o O mandato outorgado nos termos de acordo de acionistas para proferir. quebra do princípio de controle interno nas atividades de compra. A Navegação XYZ Limitada é uma empresa de navegação de longo curso cujos quotistas são: a) ABC Corporation. de 2001) § 10. controle de estoque. Esse fato. quando solicitadas. E TEXTOS DE APOIO O acionista controlador e o abuso de poder Jorge Lobo 09/11/2006 A doutrina há muitos anos vem combatendo o abuso de poder de controle nas sociedades anônimas no que tange à violação dos direitos de acionistas minoritários e preferencialistas. acionistas minoritários e preferencialistas. por aplicação analógica das normas relativas às sociedades por ações pertinentes ao acordo de acionistas.9 das quotas de XYZ. de 2001).01 das quotas de XYZ. em assembléia-geral ou especial. Os acionistas vinculados a acordo de acionistas deverão indicar.303.(Incluído pela Lei nº 10.FUSÕES E AQUISIÇÕES posto pelo Professor Ronald Sharp Junior e aprovado na IV JORNADA DE DIREITO CIVIL do Conselho da Justiça Federal — “Nas sociedades personi cadas previstas no Código Civil.(Incluído pela Lei nº 10. tão corriqueiro. como.A. nas palavras de Dominique Schmidt. perdão ou remissão parcial de juros de mora. é admissível o acordo de sócios. Texas.(Incluído pela Lei nº 10.” FGV DIREITO RIO 15 . pelo conselheiro eleito com os votos da parte prejudicada.

seus acionistas e credores. a conduta ilícita. o uso. FGV DIREITO RIO 16 . devem conduzir-se os operadores do direito. na ação de ressarcimento de perdas e danos proposta pelo prejudicado. da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. têm se afastado desse princípio basilar para. evitando deixar-se levar pela sedução de modismos em detrimento da correta aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Talvez por faltarem ainda estudos doutrinários e julgados dos tribunais sobre a responsabilidade do controlador por danos causados a terceiros. restem exaustivamente provados a efetiva qualidade de controlador interno. deixa claro que é indispensável que. ao disciplinar a matéria. Excepcionalmente. por igual. o uso. plena e absoluta entre os direitos e obrigações da empresa e os dos membros que a compõem. — no seu artigo 117. desde a sua rejeição na teoria pura do direito até chegar à teoria da realidade técnica ou jurídica. os tribunais. que vige. e. a distinção nítida. mas intrinsecamente prejudiciais à companhia. o dano patrimonial concreto e atual e o nexo causal ligando a ação ilegal ao dano ressarcível. permanece intocada. O Superior Tribunal de Justiça (STJ).FUSÕES E AQUISIÇÕES Em “fraus legis” os que. decidiu mais de uma vez que nas demandas sobre abuso de poder do acionista controlador se aplicam os princípios essenciais da responsabilidade civil. de forma alarmante. aliás. alínea “e” da Lei de Sociedades Anônimas. de 2003: “Embora só recentemente tenha sido introduzido na legislação brasileira. não obstante a polêmica revisão crítica do conceito de pessoa jurídica. sobretudo da Alemanha e dos Estados Unidos. embora formalmente incensuráveis.A. Como enfatizou o deputado Ricardo Fiúza na justi cação ao Projeto de Lei nº 2. descerrando o véu.836-SP. a dissolução imotivada de empresa rentável. taxativamente prevista no artigo 117. legal. pressupostos indefectíveis da ação de indenização (Recurso Especial nº 10. da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. distanciam-se do espírito da lei — de que são exemplos a excessiva remuneração dos administradores. para usar consagrada expressão do professor Modesto Carvalhosa. parágrafo 1º. já positivada no artigo 50 do Código Civil e no artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) pelos Tribunais de Justiça (TJs) do país. Vem se repetindo. A Lei de Sociedades Anônimas — A Lei das S. entre nós. vem se repetindo. indevido e arbitrário. destacando-se a não distribuição de dividendos por diversos exercícios seguidos. a alteração estatutária para prejudicar minoritários e preferencialistas. A meu ver. de forma alarmante. no que tange ao direito positivo dos povos cultos.426. creio. alcançar os sócios e acionistas da pessoa jurídica para responsabilizá-los por atos fraudulentos ao direito de terceiros. Assim. indevido e arbitrário. em todos os quadrantes deste planeta. Jorge Lobo é advogado especialista em direito comercial. o instituto da desconsideração da personalidade jurídica vem sendo utilizado com um certo açodamento e desconhecimento das verdadeiras razões que autorizam um magistrado a declarar a desconsideração da personalidade jurídica”. Esta é a regra. julgado em 4 de fevereiro de 1992).

12 da Instrução CVM nº 358/02 (depois das alterações promovidas pela Instrução CVM nº 449/07). — C.809% e 15. e. agindo em conjunto ou representando um mesmo interesse. Trata-se de Termo de Acusação ( s.A. 62/72) apresentado pela Superintendência de Relações com Empresas — SEP em face do Sr. que corresponda a 5% (cinco por cento) ou mais de espécie ou classe de ações representativas do capital de companhia aberta. o Sr.F. tendo ressaltado que a redação do Termo de Compromisso deverá quali car o pagamento a ser efetuado como “condição para celebração do termo de compromisso”. e os acionistas que elegerem membros do Conselho de Administração ou do conselho scal. e (c) não informar a participação acionária restante após as alienações relevantes. A Superintendência Administrativo-Financeira — SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento da obrigação assumida pelo proponente.A.I. diretos ou indiretos. apresentou proposta em que se compromete a pagar à CVM a quantia de R$ 100 mil. Após apuração dos fatos. Luiz Alves Paes de Barros. Luiz Alves Paes de Barros apresentou suas razões de defesa. in verbis: “Art. após as alienações correspondentes a 5% e 10% das ações preferenciais de emissão da companhia. Para o Comitê. a alienação correspondente a 6. direta ou indireta. 12. a proposta apresentada contempla compromisso tido como bastante para desestimular condutas assemelhadas. Luiz Alves Paes de Barros. acionista do Banco Alfa e da Financeira Alfa. respectivamente. O Colegiado deliberou pela aceitação da proposta de celebração de Termo de Compromisso apresentada pelo Sr. intempestivamente. Regularmente intimado. Os acionistas controladores. em linha com a mais recente orientação do Colegiado em casos do gênero. PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO REF. ainda.. bem como qualquer pessoa natural ou jurídica. nº 6271/08 Relator: SGE Trata-se de Termo de Acusação apresentado pela Superintendência de Relações com Empresas — SEP em face do Sr. Luiz Alves Paes de Barros. pelos argumentos expostos no parecer do Comitê. e o prazo de trinta dias para a assinatura do Termo..206% das ações preferenciais de emissão do Banco Alfa de Investimentos S/A e da Financeira Alfa S/A — C. contado da comunicação da presente decisão ao proponente. Luiz Alves Paes de Barros. a SEP propôs a responsabilização do Sr. pelo descumprimento do disposto no inciso III e parágrafos 3º e 4º do art.I. para o cumprimento da obrigação pecuniária assumida. ou grupo de pessoas. a contar da publicação do Termo no Diário O cial da União. após negociações levadas a efeito pelo Comitê. b) ter deixado de informar à Financeira Alfa S/A — C. devem enviar à companhia as seguintes informações: FGV DIREITO RIO 17 . e da Financeira Alfa S. visando a apurar a responsabilidade pela não divulgação de alienação de participação acionária relevante do Banco Alfa de Investimentos S.FUSÕES E AQUISIÇÕES F JURISPRUDÊNCIA APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO — PAS RJ2008/2712 — LUIZ ALVES PAES DE BARROS Reg.F. por: a) ter informado.F. imediatamente.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2008/2712 RELATÓRIO 1.I. O Colegiado xou. que atingir participação. o prazo de dez dias.

naquela data o acionista Luiz Alves Paes de Barros teria informado o que se segue: (i) a alienação.45 20. Segundo disposto nos referidos comunicados. representativas de 15.989 4. direta ou indiretamente. ALFA HOLDINGS S.85 9.97 0 7. reapresentado em 11. pelo adquirente ou pessoa a ele ligada.470.I.093 8. .000 ações preferenciais de emissão do Banco Alfa.08: (Parágrafo 3º do Termo de Acusação) Ordinárias Acionistas Quantidade % Preferenciais Quantidade % % de Ações Total CONSÓRCIO ALFA DE ADMINISTRAÇÃO S. por espécie e classe. representativas de 6. CORUMBAL PARTICIPAÇÕES E ADMINSITR. §4o As pessoas mencionadas no caput deste artigo também deverão informar a alienação ou a extinção de ações e demais valores mobiliários mencionados neste artigo.008 2.083 522 0 4. §3o A comunicação a que se refere o caput será feita imediatamente após ser alcançada a participação ali referida.709 15. constante do IAN referente ao exercício social ndo em 31. já detidos. bônus de subscrição. — FUNCS.FUSÕES E AQUISIÇÕES .606 36. ou de direitos sobre eles.206% do total dessa espécie de ações.10 1.12 29.41 17. em 11.24 100 17. bem como de direitos de subscrição de ações e de opções de compra de ações.939 458 3.300 ações preferenciais de emissão da Financeira Alfa. III — número de ações.54 8.55 8.57 5. BANCO DO BRASIL METRO TECNOLOGIA INFORMÁTICA LTDA MÁRIO SLECAR JÚNIOR LUIZ ALVES PAES DE BARROS AÇÕES EM TESOURIA OUTROS TOTAL 15. de 2.18 12.55 0 16. no decorrer do ano de 2007.53 22. (“Financeira Alfa”).A.275 0 0 30...905.03.” A acusação originou-se do Processo CVM nº RJ2008/655. no decorrer do mês de outubro de 2007.A.809% do total dessa espécie de ações.26 8.05 6..07.74 6. enviados pelo Banco Alfa de Investimentos S/A (“Banco Alfa”) e pela Financeira Alfa S/A — C. de 6.75 5.06. e (ii) a alienação.175 53.949 29.095 0 10. através do Sistema IPE.74 100 0 1 11.743 7. a cada vez que a participação do titular na espécie ou classe dos valores mobiliários em questão atingir o percentual de 5% (cinco por cento) do total desta espécie ou classe e a cada vez que tal participação se reduzir em 5% (cinco por cento) do total da espécie ou classe.99 5.12.12.32 0 29. (Parágrafo 2º do Termo de Acusação) Cabe destacar a distribuição acionária do Banco Alfa.38 100 FGV DIREITO RIO 18 .720 3. LTDA CAIXA DE PREVID.083 2.F.. que trata de irregularidade detectada por meio da divulgação dos Comunicados ao Mercado.71 0.

55 100 Diante dos Comunicados ao Mercado.190 0 930 0 6. até que o investidor pudesse se desfazer de todo o lote que desejava. a divulgação de suas alienações impactou negativamente as cotações de todas as ações do grupo.44 18.44 17.A. que foram retardadas e omitidas comunicações ao mercado.000 ações preferenciais.381 3. Após a análise dos negócios realizados.12.” 6.85 0 30. da Financeira Alfa (CRIV).02 0. a GMA-1 encaminhou memorando à SEP.046 3.56 0 10. foi enviado Ofício ao Sr.A. além de detentor de parcela signi cativa das ações do grupo. Luiz Alves Paes de Barros violou quatro vezes o disposto no art.21 29. desde 2006. Luiz Alves Paes de BarFGV DIREITO RIO 19 . em violação ao art.327 0. Luiz Alves Paes de Barros com as ações preferenciais e ordinárias de emissão do Grupo Alfa. caput.359 17.89 100 16. Nota-se.439 29. combinado com os §s 3° e 4° da Instrução CVM n° 358/02. de modo que a informação de que alienava suas participações era especialmente relevante.06. 12. bem como o investidor não informou as alienações a cada vez que atingido percentual relevante. reapresentado em 11.303 46. era pessoa conhecida dos participantes do mercado de capitais.206% das ações PN da Financeira Alfa S. inciso III da Instrução CVM n° 358/02. que vai de cerca de um mês a mais de cinco meses.37% da classe.174 0 14. Em 25. o Sr. Todas as alienações foram informadas com considerável atraso.06. mas somente quando já havia alienado 15.24 5. os comunicados não trouxeram o número de ações detidas restantes. com a nalidade de atender ao disposto no art 6°-B da Deliberação CVM n° 457/02(1) (vigente à época). Cumpre notar que o investidor.210 14. Por m. De fato. ALFA HOLDINGS S.99 17.88 0 19. equivalentes a 17. (grifamos) Conforme dados do IAN de 31. LTDA LUIZ ALVES PAES DE BARROS MARIO SLERCA JUNIOR AÇÕES EM TESOURARIA OUTROS TOTAL 17. contendo as seguintes conclusões: (Parágrafo 8º do Termo de Acusação) “Assim sendo.37 6.40 23.61 3.87 0 1.046.912 8.01. que determinam a obrigação de comunicar a alienação de participação relevante imediatamente após ser reduzida a participação referida. a Gerência de Acompanhamento de Mercado —1 (GMA-1) solicitou à BOVESPA os negócios do Sr.11 7. CAIXA PREV.41 8. constante do IAN referente ao exercício social ndo em 31.12.870 3.02 36.03.42 16. o investidor detinha 8.72 100 11 11 16.08: (Parágrafo 4º do Termo de Acusação) Ordinárias Acionistas Quantidade % Preferenciais Quantidade % % de AçõesTotal CONSÓRCIO ALFA DE ADMINISTRAÇÃO S.369 59. pois.FUSÕES E AQUISIÇÕES Igualmente cumpre destacar a distribuição acionária da Financeira Alfa.08.A. BANCO DO BRASIL CORUMBAL PARTICIPAÇÕES E ADM. FUNCS. 12.

Luiz Alves Paes de Barros protocolizou resposta ao O cio supra. do Termo de Acusação) 7.” 8. Em 31. encaminho diariamente às referidas sociedades. Em que pesem os argumentos expostos pelo investidor. sem necessidade de comunicação especí ca de minha parte. ter informado sobre as alterações de participação acionária relevante.12. referente à alienação de 5% das ações preferenciais do Banco Alfa. todas as informações sobre minhas negociações de ações de emissão destas empresas. abrangendo todas as negociações efetuadas até aquela data. Luiz Alves Paes de Barros: (parágrafo 12 do Termo de Acusação) FGV DIREITO RIO 20 . na qualidade de acionista.FUSÕES E AQUISIÇÕES ros. ocorridas.07.05. informações estas que são objeto de repasse mensal a essa D.12. em 16. 2 — Tendo em vista esta atualização e o conseqüente repasse mensal de alteração das informações à CVM. Ressalto que não houve qualquer alteração no controle ou na participação em órgãos de administração das empresas. faria o acompanhamento de minhas participações societárias relevantes e lhes enviaria comunicado especí co a cada vez em que fosse atingida a variação percentual de 5%. pereceu-me que. nos seguintes termos: (Parágrafo 11 do Termo de Acusação) “1— Na qualidade de membro do Conselho Fiscal tanto do Banco quanto da Financeira. (Parágrafo 10.07.07 e solicitando esclarecimentos sobre: (i) a falta de divulgação de comunicados a mercado referentes às vendas de 5% e de 10% das ações preferenciais da Financeira Alfa. (ii) a não divulgação de comunicado a mercado. em claro desacordo ao disposto no § 4º do art.07.07 foi detectada a falha de comunicação entre o acionista/conselheiro e as empresas e foram imediatamente enviadas às mesmas os Comunicados ao Mercado.07 e em 03.01. respectivamente. Não obstante. veri cou-se que o Sr. nem qualquer prejuízo ao mercado. para atualização dos mapas de participação acionária. Cabe ainda notar que as medidas corretivas para o ajuste das providências já foram tomadas desde dezembro de 2007. acreditei que as empresas fariam também as comunicações de alteração substancial de participação societária. Autarquia por parte das empresas.08.10. Em 11. por parte do alienante. Embora o § 4° do artigo 12 da Instrução CVM n° 358/02 preveja a obrigatoriedade de efetuar Comunicado ao Mercado cada vez que a participação na espécie ou classe dos valores mobiliários em questão tiver alteração de 5% (cinco por cento) do total desta espécie ou classe. que foram retransmitidos à CVM. o Banco e a Financeira presumiram que eu. e até mesmo que estas comunicações fossem desnecessárias. a SEP concluiu que o mesmo deveria. itens a e b. ou seja. o mesmo não explicita prazo para cumprimento da referida obrigação. 12 da Instrução CVM nº 358/02. na forma da regulamentação aplicável. Pelo que fui informado em dezembro de 2007.12. em 23. nos termos da Instrução CVM nº 358/02. imediatamente após sua participação acionária reduzir-se em 5% do total da espécie ou classe das ações de emissão de uma companhia aberta. via sistema IPE. uma vez que a CVM já havia recebido as informações pertinentes. o Sr. e (iii) o atraso na divulgação dos comunicados assinalados no parágrafo anterior. as exigências previstas na referida Instrução haviam sido cumpridas. Assim.07. com a divulgação dos Comunicados ao Mercado em 11. referindo-se aos Comunicados de Mercado divulgados em 11.

antes das negociações em tela.385/76 (cessação da prática do ato ilícito e correção das irregularidades apontadas.32% das ações preferenciais de emissão do Banco e 17.206% das ações preferenciais da Financeira Alfa. na mesma data.12. na qual reitera argumentos próprios de defesa e a rma o atendimento aos requisitos insertos nos incisos I e II do §5º do art. a participação acionária restante após as alienações relevantes. intempestivamente. (parágrafo 12 do Termo de Acusação) 10. não informou. pelo descumprimento ao disposto no inciso III e parágrafos 3° e 4° do art. o acusado apresentou defesa tempestiva ( s. e comunicou fora do prazo. 11 da Instrução CVM nº 358/02. informar às Companhias a titularidade e as negociações realizadas com valores mobiliários emitidos pelas Companhias. acionista do Banco Alfa e da Financeira Alfa. 18 da mesma Instrução. (parágrafo 19 do Termo de Acusação) 11. e que. conforme disposto no art. ocorridas.07: (i) a alienação correspondente a 6. Devidamente intimado. em 23.07. e deixou de informar. equivalente a 5% das ações preferenciais de sua emissão.07. inclusive indenizando os prejuízos). deixou de informar. imediatamente. deixou de informar à Financeira Alfa. a venda de 15. Acresce que tanto o Banco Alfa como a Financeira Alfa possuem acentuada dispersão acionária(2). 92/100).206% das ações preferenciais de emissão da Financeira Alfa. em 16.809% das ações preferenciais de emissão do Banco Alfa. comunicou intempestivamente. con gurada infração grave para os ns previstos no § 3º do artigo 11 da Lei nº 6. em 03. porque não teria FGV DIREITO RIO 21 .12. a alienação de 6. considerando que: (Parágrafo 23 do Termo de Acusação) informou. Luiz Alves Paes de Barros. observa a área técnica que os comunicados de 11. 11 da Lei nº 6. bem como proposta de Termo de Compromisso ( s. 12 da Instrução CVM n° 358/02 (depois das alterações promovidas pela Instrução CVM n° 449/07).07. sobretudo no que diz respeito às suas ações preferenciais. a alienação de participação acionária relevante na Financeira Alfa. 101/105). A uma. 12. Diante de todo o exposto. ocorrida no decorrer de 2007. respectivamente. Adicionalmente.809% das ações preferenciais de emissão do Banco Alfa. e (ii) a alienação correspondente a 15.12. a alienação de participação acionária relevante no Banco Alfa. 12 da Instrução CVM nº 358/02.07. nos Comunicados ao Mercado de 11.05. a venda de 10% das ações preferenciais da Financeira Alfa.07 e 03.07. ocorrida em outubro de 2007. através dos Comunicados ao Mercado. o investidor detinha 22. a SEP propôs a responsabilização do Sr. não o dispensa da obrigação de informar às Companhias sobre alienações de participações acionárias relevantes. de 11. 9. Segundo esclarece a SEP. em 16.10. na qualidade de membro do Conselho Fiscal do Banco Alfa e da Financeira Alfa. em 11. 12 da referida Instrução.07.37% das ações preferenciais de emissão da Financeira.385/76 e pelo art. após as alienações correspondentes a 5% e 10% das ações preferenciais emissão da companhia. no prazo de 5 (cinco) dias após a realização de cada negócio.12. equivalente a 5% das ações preferenciais de sua emissão. conforme previsto no art.FUSÕES E AQUISIÇÕES deixou de informar.07.07 não dispunham acerca do saldo das ações detidas após a negociação.07. em desacordo com o estabelecido no inciso III do art. o fato de o investidor.05.

representativas de 15. às s. após as alienações de ações efetuadas em outubro de 2007. atende a exigência legal. 10. A duas. 15. Entendo.08 o Comitê decidiu negociar a proposta apresentada pelo proponente.07 e o compromisso assumido em sua proposta. com a divulgação dos Comunicados ao Mercado em 11. da Lei nº 6. bem como a sua atual participação acionária nas companhias. de 2. inclusive indenizando os prejuízos.385/76. 111/112) FGV DIREITO RIO 22 . possam ser acordados os termos da mesma de modo a ir ao encontro dos interesses desta Comissão.809% do total de ações preferenciais emitidas à época das alienações e após as alienações realizadas no ano de 2007 de 6. divulgar ao mercado.905. Subsidiariamente.470. conforme item (iii) às s 105. 13. 14. do § 5°. através de comunicados ao mercado. caput. Por oportuno. nos termos do art. 8º da Deliberação CVM nº 390/01. atendam à exigência contida no inciso I. Deste modo.000. as irregularidades restariam plenamente sanadas. nos termos do que dispõe o artigo 8°.FUSÕES E AQUISIÇÕES dado continuidade à suposta conduta ilícita. que as propostas contidas nos itens (i) e (íi). Neste sentido. representativas de 6. entendo que não há óbice para a análise pelo Comitê de Termo de Compromisso sobre a conveniência e oportunidade na celebração do compromisso proposto. do § 5°. que determina a cessação das práticas ilícitas. o proponente solicitou que.” 16. 105. nos seguintes termos: ( s. e pagar à CVM a quantia pecuniária no valor de R$ 40. caso a presente proposta não seja aceita. do total de ações preferenciais emitidas à época das alienações. se for o caso. 105. Veri ca-se que o compromitente se propõe a pagar. 11. cabe ressaltar que a análise da conveniência e oportunidade. nos seguintes termos: “7. entendo que a proposta de correção da irregularidade. às s. compromete-se a: cumprir integralmente a legislação e regulamentação aplicáveis.000.000 ações preferenciais de emissão do Banco Alfa. a Procuradoria Federal Especializada — PFE analisou os aspectos legais da proposta apresentada. como condição de e cácia do Termo de Compromisso. 8.00 (quarenta mil reais) à CVM. da Deliberação CVM n° 390/01. conforme prevista no item (iii). em reunião de 01. Consoante dispõe a Deliberação CVM nº 390/01. 9. com as alterações introduzidas pela Deliberação CVM nº 486/05. também. bem como da aptidão da proposta para ressarcir ou minorar os danos causados ao mercado. porque a quantia pecuniária ofertada encontrar-se-ia em linha com os precedentes de termos de compromisso em casos análogos ao presente. sendo certo que. do artigo 11. da Lei nº 6.385/76. não incumbe a esta Procuradoria e sim ao Comitê de Termo de Compromisso e ao órgão Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários.300 ações preferenciais de emissão da Financeira Alfa. no que toca à indenização dos prejuízos. tendo em vista que o pagamento de importância à CVM constitui uma das formas de indenização dos prejuízos sofridos pelo mercado ou pela CVM.00 (quarenta mil reais). determina que sejam corrigidas as irregularidades apontadas. do artigo 11. a sua participação acionária nas Companhias.10. Isto posto. Consoante faculta o §4º do art. a importância de R$ 40. 8° e 9° da Deliberação n° 486/05.206%. O inciso II.12.

em linha com orientação do Colegiado. Por sua vez. de sorte a contemplar obrigação pecuniária da ordem de R$ 100. a contar da publicação do Termo de Compromisso no Diário O cial da União. a seu exclusivo critério. ocasião em que será encerrada a fase de negociação de que trata o §4º do art. no caso concreto. se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso. e a adequação da proposta formulada pelo acusado. o Comitê assinala o prazo de 10 (dez) dias úteis para que os proponentes apresentem suas considerações e.00 (cem mil reais). em qualquer fase. no prazo máximo de 10 (dez) dias contados da data de celebração do Termo de Compromisso. 22. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6. os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição. com o conseqüente encaminhamento de parecer ao Colegiado”. evidenciando a conveniência e oportunidade na celebração do ajuste de que se cuida. 19. o Comitê sugeriu o aprimoramento da proposta. alterada pela Deliberação CVM nº 486/05. em linha com a mais recente orientação do Colegiado da CVM em casos do gênero. 17. 9º da Deliberação CVM nº 390/01. contemplando compromisso tido como bastante para desestimular condutas assemelhadas. Por ocasião da análise da proposta. o art. 8º da Deliberação CVM nº 390/01. estabelece como critérios a serem considerados quando da apreciação da proposta.08 o proponente manifestou sua concordância com os termos sugeridos pelo Comitê ( s. FUNDAMENTOS 18. após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta. com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05. 8º sobre a competência deste Comitê de Termo de Compromisso para. além da oportunidade e da conveniência em sua celebração. 21. Isto posto. conforme o caso.FUSÕES E AQUISIÇÕES “O Comitê concluiu que o compromisso assumido não se mostrava adequado ao escopo do instituto de que se cuida. em atendimento à nalidade preventiva do instituto de que trata a Lei nº 6.10. inclusive indenizando os prejuízos. obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades apontadas. a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01. o proponente aditou sua proposta nos moldes sugeridos pelo Comitê. se o interesse público permitir. Em vista disso. a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo. 9º. suspender. 113/114). propondo ao Colegiado sua aceitação ou rejeição. 20. que dispõe em seu art. vez que o valor ofertado não representaria montante su ciente para ns de inibir a prática de condutas assemelhadas. Ao normatizar a matéria. apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso. aditem a proposta apresentada. Face à negociação realizada.000. em 08. tendo em vista os critérios estabelecidos no art. FGV DIREITO RIO 23 . estabelece que a CVM poderá. como também a sua adequação ao instituto.385/76.000.385/76. notadamente à sua função preventiva. comprometendo-se a pagar à CVM o montante de R$ 100. o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários.00 (cem mil reais). especialmente a proporcionalidade entre os compromissos assumidos e a reprovabilidade da conduta imputada ao proponente. cumpre veri car não somente o atendimento aos requisitos legais necessários à celebração do Termo de Compromisso. observando que o prazo praticado em compromissos dessa natureza é de 10 (dez) dias. Em vista disso.

Deste modo.A. 68. no caso. 4º. sugerir a designação da Superintendência Administrativo-Financeira — SAD para o atesto do cumprimento da obrigação assumida. 6º-B. Para formular a acusação. das quais 24. Rio de Janeiro. na hipótese referida no art. Em face do acima exposto.12% das suas ações encontram-se em circulação. CONCLUSÃO 24. Roberto Tadeu Antunes Fernandes Superintendente Geral Waldir de Jesus Nobre Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários Fábio Eduardo Galvão Ferreira Costa Superintendente de Processos Sancionadores Mario Luiz Lemos Superintendente de Fiscalização Externa Ronaldo Cândido Da Silva Gerente de Normas de Auditoria (1) “Art. a Comissão de Inquérito e o Superintendente.734.A? 2) Estrangeiro não residente no Brasil pode ser administrador de uma limitida? E de uma S. o Comitê conclui que a proposta apresentada coaduna-se com o instituto do Termo de Compromisso. conforme o caso.” (2) Segundo disposto no parágrafo 12. desse total. o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a aceitação da proposta de Termo de Compromisso apresentada por Luis Alves Paes de Barros.231. ou seja.742 são ações preferenciais G QUESTÕES DE CONCURSO 1) É possível criar uma Limitada.522 são preferenciais.? 3) Explique o conceito de transformação de uma companhia. cumprindo. que não tenha em seu quadro interno um conselho administrativo? E numa S. 48.35% das suas ações em circulação no mercado. 14 de outubro de 2008. deverão ter diligenciado no sentido de obter do acusado esclarecimentos sobre os fatos descritos no relatório ou no termo de acusação.19% dessa espécie.FUSÕES E AQUISIÇÕES 23. o Banco possui 39. 42. do Termo de Acusação. Já na Financeira. alínea ‘d’. FGV DIREITO RIO 24 .

Abertura de Capital: Oferta pública de parcela do capital social de uma companhia. fatos relevantes ocorridos nos negócios. negociados nesses mercados.FUSÕES E AQUISIÇÕES H GLOSSÁRIO Ação: (“stock”) Fração negociável em que se divide o capital social de uma empresa. que possam in uir de modo ponderável na decisão de comprar ou vender ações. Somente os valores mobiliários de emissão de companhia registrada na CVM — Comissão de Valores Mobiliários podem ser negociados no mercado de valores mobiliários. de modo permanente. papéis que representam uma fração do capital social dessa companhia. uma vez que seus títulos são negociados em bolsa de valores (Maria Tereza Camargo Biderman). Acionista: (“shareholder”) Proprietário de ações representativas do capital social de uma companhia. Companhia com valores mobiliários registrados na CVM. Acionista Controlador: (“controlling shareholder”) o titular de direitos de sócio que lhe assegurem. relativos à compra. admitidos à negociação no mercado de títulos e valores mobiliários. um valor mobiliário que representa o capital social de uma companhia aberta. A CVM pode classi car as companhias de capital aberto em categorias. eleger os membros do conselho e ou diretores e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. portanto. conforme as espécies e classes dos valores mobiliários por ela emitidos. permuta ou venda de ações emitidas pela companhia. e) divulgação de deliberações de assembléia de acionistas. pois. Companhia Aberta. que passará a ter suas ações negociadas em mercado e distribuídas entre outros acionistas além dos que representam o controle acionário. possuindo. órgãos da administração. uma ação é. relatório e parecer de auditores independentes. FGV DIREITO RIO 25 . de bolsa ou de balcão. sociedades controladas e controladoras. d) informações prestadas por diretores e acionistas controladores. b) forma e conteúdo dos relatórios de administração e demonstrações nanceiras. A companhia aberta sujeita-se ao cumprimento de uma série de normas quanto a: a) natureza e periodicidade de informações a divulgar. EnFin. Nenhuma distribuição pública de valores mobiliários é efetivada no mercado sem prévio registro na CVM (BM&F). a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia e usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais. c) padrões contábeis. por parte de investidores (BM&F).

b) aprovar uma operação de M&A.. pp 149-151.FUSÕES E AQUISIÇÕES 4. pág. III. 129-157. Curso de Direito Comercial. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. 758-760 (Publicações). Publicações. 1707 — 1736 (Dividendos) Leitura Complementar BORBA. Dividendos.A. 2008. o que torna mais fácil garantir o poder de controle do sócio majoritário. c/c art. REQUIÃO. AULA 3: USO DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA: VANTAGENS E DESVANTAGENS A EMENTÁRIO DE TEMAS Características da limitada e da S. 1071. II) o art. pág. Responsabilidade por participação societária. 2009. Rio de Janeiro: Forense. exige a aprovação de.1. Direitos de minoria. Outra vantagem de uma S. 1076. para a) nomear e destituir os FGV DIREITO RIO 26 .A. pág. pág. pp1-10. diz respeito à forma com que exibiliza os direitos dos sócios minoritários (ver anexos 1 e 2). Rubens. C ROTEIRO DE AULA Direitos da Minoria. José Luiz. Rio de Janeiro: Forense. pelo menos. Volume I. 1ª Edição 2009. O CC introduziu uma série de dispositivos voltados a proteção do sócio minoritário da sociedade Limitada. que representam o capital social. II. 1076 exige a aprovação de quotistas que representem ¾ do capital social para: a) alterar o contrato social da companhia. metade dos quotistas. Capitalização. 868-870 (Proteção da minoria). assim como qualquer deliberação relacionada a liquidação societária (semelhante ao que dispõe o Capítulo 7 da Lei Norte-Americana). em relação a uma Limitada. 2008. Direito das Companhias. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO. IV e VIII. Volume II. Rio de Janeiro: Renovar. Direito Societário. José Edwaldo Tavares. Se não vejamos: I) o art.

a parcela dos lucros estabelecida no estatuto ou. de 2001) § 4º O dividendo previsto neste artigo não será obrigatório no exercício social em que os órgãos da administração informarem à assembléia-geral ordiná20 FGV DIREITO RIO 27 .303.303. desde que sejam regulados com precisão e minúcia e não sujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria.303. desde que não haja oposição de qualquer acionista presente.303. de 2001) I – metade do lucro líquido do exercício diminuído ou acrescido dos seguintes valores: (Redação dada pela Lei nº 10. ou a retenção de todo o lucro líquido. Esta exigência é dispensada caso todos os acionistas compareçam à assembléia. quer como uma percentagem dos lucros ou do capital. em cada exercício. partes bene ciarias (interesses em lucro) e bônus de subscrição.A. mas os dividendos deverão ser registrados como reserva especial. debêntures. de 2001) II – o pagamento do dividendo determinado nos termos do inciso I poderá ser limitado ao montante do lucro líquido do exercício que tiver sido realizado. são responsáveis por todas as quotas subscritas até elas serem completamente integralizadas. é obrigada a publicar a convocação das assembléias de acionistas. A LSA lança mão de dispositivos que tratam especi camente das possíveis formas de capitalização societária. Uma característica de uma S. dentro outros: ações preferenciais. (Redação dada pela Lei nº 10. warrants. Capitalização. Nos termos do art. de 2001) a) importância destinada à constituição da reserva legal (art. o que inclui: a) o balanço societário dos ativos e passivos da companhia. § 2o Quando o estatuto for omisso e a assembléia-geral deliberar alterá-lo para introduzir norma sobre a matéria. Tais direitos não são conferidos aos acionistas minoritários da S. que somente está obrigada a publicar balanço se for considerada “empresa de grande porte” (aquela que possue um ativo total superior a R$ 240 milhões ou uma receita bruta anual a R$ 300 milhões).A. dispositivo que proporcione tais possibilidades à Limitada. bastará a aprovação de 2/3 dos quotistas para tanto). Os acionistas têm direito de receber como dividendo obrigatório. de 2001) b) importância destinada à formação da reserva para contingências (art. III) o art. esta não se fará necessária. exceto nas controladas por companhias abertas que não se enquadrem na condição prevista no inciso I. uma das maiores desvantagens de uma S. é a necessidade de publicidade que é dada às suas questões nanceiras e contábeis. e (Incluída pela Lei nº 10. O custo destas publicações obrigatórias à uma S. Os acionistas sempre poderão (por unanimidade de votos dos membros presentes. b) os lucros e prejuízos acumulados. que não é comum a uma Limitada. 195) e reversão da mesma reserva formada em exercícios anteriores. Ao contrário do que acontece numa Limitada. 202. a S. (Incluída pela Lei nº 10. Não há. de 2001)” “§ 1º O estatuto poderá estabelecer o dividendo como porcentagem do lucro ou do capital social. deverão ser acrescidos ao primeiro dividendo declarado após a realização. Em qualquer assembléia de acionistas em que o administrador da companhia tenha advertido que a distribuição dos dividendos seria prejudicial às nanças da companhia.303.FUSÕES E AQUISIÇÕES administradores da companhia e b) decidir sobre uma eventual reorganização societária (semelhante ao que dispõe o Capítulo 11 da Lei Norte-Americana). desde que a diferença seja registrada como reserva de lucros a realizar (art. c) a demonstração dos resultados nanceiros. enquanto que todos os quotistas.303. nos termos deste artigo.303. Publicações. 193). 1076 exigem que. no CC. (Incluído pela Lei nº 10. Deste modo. a importância determinada de acordo com as seguintes normas: (Redação dada pela Lei nº 10. à exceção de algumas reservas. deliberar a distribuição de dividendo inferior ao obrigatório. têm o direito de reduzir o dividendo obrigatório. este deverá corresponder a 50% do lucro anual. Dividendos. de 2001) § 3o A assembléia-geral pode.A. quando realizados e se não tiverem sido absorvidos por prejuízos em exercícios subseqüentes. de 2001) I – companhias abertas exclusivamente para a captação de recursos por debêntures não conversíveis em ações. o dividendo obrigatório não poderá ser inferior a 25% (vinte e cinco por cento) do lucro líquido ajustado nos termos do inciso I deste artigo. 197). quais sejam.. que pode ser uma questão relevante a uma empresa que não queira tornar público seus balanços.303.303. a S. Os acionistas. (Redação dada pela Lei nº 10.A. de 2001) II – companhias fechadas.20 caso o estatuto social não especi car nenhum dividendo obrigatório. nas seguintes sociedades: (Redação dada pela Lei nº 10. por maioria de votos. é que o acionista só é responsável pela integralização das ações que ele subscreveu. quando o capital social for totalmente integralizado. 202. e (iv) a demonstração das origens e aplicações em fundos.A. é alto e não varia de acordo com o valor do capital ou do investimento. Outra característica.A. (Redação dada pela Lei nº 10. ou xar outros critérios para determiná-lo. de 2001) III – os lucros registrados na reserva de lucros a realizar. de uma Limitada. Responsabilidade por participação societária. enquanto o capital social não for integralizado. todos os quotistas (por unanimidade) devem concordar com a nomeação de um administrador que não seja sócio. 1061 e o art. Além disso. diz respeito à necessidade de ter dividendos. LSA.303.. em sendo o caso (e. ou através de uma cláusula transcrita em um acordo de acionistas) decidir não distribuir o dividendo obrigatório. “Art. se este for omisso. é obrigada a publicar suas demonstrações nanceiras. (Incluído pela Lei nº 10.A. que distingue uma S. em conjunto.

ao pedido deles de convocação fundamentada. da LSA. 10% ou mais das ações da companhia com direito de voto. A. os acionistas que representem. § 4º. 161. podem eleger. (ii) De acordo com o art. os sócios minoritários que representem. ou com voto restrito. do CC. quando o seu funcionamento não for permanente. os acionistas minoritários. Assembléia de Acionistas (i) De acordo com o art.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO I OS DIREITOS DA MINORIA. d. da LSA. ou. qualquer quotista pode convocar uma assembléia geral de quotistas sempre que os administradores da sociedade demorarem mais do que 60 dias para convocá-la nos casos previstos na lei ou no contrato social. 161. 5% do capital social. 1/10 das ações com direito de voto. em 8 dias. b. pelo menos. em conjunto. (iii) De acordo com o art. têm o direito de eleger. FGV DIREITO RIO 28 . podem convocar uma assembléia geral sempre que os administradores da sociedade não atenderem. §2º. 1/5 do capital social. ou 5% das ações sem direito de voto. 123. em 8 dias. 1073. 123. (ii) De acordo com o art. Conselho Fiscal (i) De acordo com o art. POR ASSUNTO Limitada S. em votação separada. (ii) Quotistas que representem mais do que 1/5 do capital social. 5% do capital votante. da LSA. convocar assembléia geral sempre que os administradores da companhia não atenderem. I. titulares de ações preferenciais sem direito de voto. Conselho Fiscal (i) De acordo com o art. 123. da LSA. da LSA. ao pedido deles de convocação para instalação de um Conselho Fiscal. em 8 dias. em votação distinta. Cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembléia geral ordinária após sua instalação. assim como os acionistas minoritários que representem. pelo menos.066. ao pedido deles de convocação justi cada. do CC. acionistas que representem. um dos membros que comporá o Conselho Fiscal e o seu respectivo suplente. c. 5% dos acionistas sem direito de voto podem. pelo menos. a. pelo menos. podem convocar assembléia geral sempre que os administradores da companhia não atenderem. têm o direito de exigir que o Conselho Fiscal seja instaurado. acionistas que representem. Reunião de Quotistas (i) De acordo com o art. com indicação das questões que seriam discutidas. com indicação das questões que seriam discutidas. por uma assembléia geral. pelo menos. 1. §2º. qualquer acionista pode convocar uma assembléia geral sempre que os administradores da companhia demorarem mais do que 60 dias para fazê-lo nos casos previstos em lei e no estatuto social da companhia. um membro do Conselho Fiscal e o seu suplente.

faz-se necessária a aprovação de. da LSA. d) fundir a companhia. III. caso o capital social encontre-se totalmente integralizado. f) modi car o objeto da companhia. tem o direito de exigir do Conselho Fiscal que lhe forneça informações. para: a) alterar o contrato social. 1071.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. h) criar partes bene ciárias. 163. salvo nos casos previstos ou autorizados no estatuto social. (iii) De acordo com o art. pelo menos. assim como para estipular o seu meio de remuneração. FGV DIREITO RIO 29 . do CC. da LSA. exige a aprovação dos sócios. 2/3 dos sócios. b) decidir sobre incorporação. Agora. e (b) deliberar acerca de um eventual pedido judicial de recuperação societária (semelhante ao Capítulo 11. para: a) criação de ações preferenciais ou aumentar a classe das ações preferenciais existentes. j) dissolvê-la. que não seja sócio. Quorum de Deliberação (i) De acordo com o art. todos os sócios (por unanimidade) devem concordar. 136. enquanto o capital social não estiver totalmente integralizado. g) dissolver a companhia ou cessar o seu estado de liquidação. §6º. do CC. (ii) O art. ou incorporá-la a outra. e. que represente. exige a aprovação dos sócios que representem. vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais. pelo menos. que representem mais do que a metade do capital social para (a) nomear e destituir os administradores da sociedade. A. c) reduzir o dividendo obrigatório. (iii) De acordo com o art. 1076. Quorum de Deliberação (i) O art. 1076. 5% do capital social. sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais. e. quando não estabelecido no contrato social. para deliberar neste sentido. em ato separado. do CC. b) alterar as preferências. assim como acerca de questões relacionadas a liquidação da sociedade (semelhante ao que dispõe o Capítulo 7 da Lei NorteAmericana). ¾ do capital social. faz-se necessária a aprovação de um quorum quali cado (pelo menos metade das ações com direito de voto). fusão e dissolução societária. cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão. II. 1061 e o art. qualquer acionista. acerca de matérias que sejam da competência deste órgão. da Lei Norte-Americana). para nomear administrador. ou grupo de acionistas. no mínimo. c/c art. ou criar nova classe mais favorecida. i) cindir a companhia. 1076. IV e VIII. e) participação da companhia em grupo de sociedades. se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia.

FGV DIREITO RIO 30 . qualquer sócio tem o direito de retirar-se da sociedade. caso a sociedade for de prazo determinado. Neste caso. com relação a aprovação de uma incorporação. da LSA. A. 141. Direito de Retirada (i) De acordo com o art. assim como os acionistas de ação preferenciais sem direito de voto. 141. No caso desta minoria de acionistas não alcançar o quorum deliberativo exigido para eleger o membro do Conselho de Administração. pelo menos. tantos votos quantos sejam os membros do Conselho.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. ao acionista. além dos casos previstos em lei e no contrato social. o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários. atribuir-se-á. caput. lhes é facultado agregar suas ações para elegerem. II) De acordo com o art. devem eleger e destituir membro do Conselho de Administração e o seu suplente. 1029. que representem 1/10 do capital social. tem o direito de retirar-se da companhia. para eleger membros do Conselho de Administração. em conjunto. e permitir-se-á. recebendo o reembolso do valor das suas ações. um membro e seu suplente. o sócio deverá provar judicialmente justa causa. da LSA. 137. os acionistas que representarem 15% do capital votante. a cada ação. Direito de Retirada (i) De acordo com o art. podem requerer a adoção de um sistema de voto múltiplo. consolidação ou cisão empresarial. §§ 4º e 5º. do CC. qualquer acionista dissidente. pelo menos. Agora. desde que noti que os demais sócios com. os acionistas que representem. em votação separada a da assembléia geral. Outras proteções I) De acordo com o art. 10% do capital social com direito de voto. 60 dias de antecedência. da LSA.

d) assim como qualquer outra informação que possa ser relevante para a companhia. (Incluído pela Lei nº 10.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. Se a assembléia decidir não ajuizar a ação.” FGV DIREITO RIO 31 . deverão ser pagos como dividendo assim que o permitir a situação nanceira da companhia. exposição justi cativa da informação transmitida à assembléia. (iii) De acordo com o art. podem requerer que o administrador da companhia lhes apresente. § 6o Os lucros não destinados nos termos dos arts. pelo menos. 159. 5% do capital votante. §§ 3º e 4º. em assembléia geral ordinária. 193 a 197 deverão ser distribuídos como dividendos. se em funcionamento. acionistas que representem. caso nenhuma ação seja ajuizada. O conselho scal. A.303. c) as condições dos contratos trabalhistas que foram rmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível. deverá dar parecer sobre essa informação e. seus administradores encaminharão à Comissão de Valores Mobiliários. São exemplos de informações que devem ser conferidas: a) a quantidade de ações que tiverem sido vendidas ou compradas pela companhia. (iv) De acordo com o art. 5% do capital social poderão propô-la. pelo menos. b) benefícios ou vantagens que a companhia tenha recebido. da LSA. de 2001). por perdas causadas à companhia. dentro de 5 (cinco) dias da realização da assembléia-geral. § 5º Os lucros que deixarem de ser distribuídos nos termos do § 4º serão registrados como reserva especial e. § 1º. na companhia aberta. passados 3 meses da assembléia geral que a aprovou. ria ser ele incompatível com a situação nanceira da companhia. se não absorvidos por prejuízos em exercícios subseqüentes. da LSA. é facultado a qualquer acionista propor ação judicial de responsabilidade civil contra qualquer administrador. 157. todas as informações a respeito da gestão societária exercida. acionistas que representem.

pelo menos. Direitos Básicos I) De acordo com o art. 1/5 do capital social. Se a assembléia decidir não ajuizar a ação. 1029. 5% do capital social poderão propô-la. acionistas que representem. qualquer quotista pode convocar uma assembléia geral de quotistas sempre que os administradores da sociedade demorarem mais do que 60 dias para convocá-la nos casos previstos na lei ou no contrato social. do CC.066. o sócio deverá provar judicialmente justa causa. Direitos Básicos I) De acordo com o art. pelo menos. I.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO II OS DIREITOS DA MINORIA PELA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA Limitada S. do CC. 1. pagando. da LSA. podem convocar assembléia geral sempre que os administradores da companhia não atenderem. com relação a aprovação de uma incorporação. da LSA. 80% do preço pago pelas outras ações. podem eleger. FGV DIREITO RIO 32 . ao pedido deles de convocação justi cada. 123. além dos casos previstos em lei e no contrato social. passados 3 meses da assembléia geral que a aprovou. 137. o comprador deve apresentar uma oferta pública de aquisição das ações com o direito de votos restantes. 5% Direitos dos Sócios I) De acordo com o art. §§ 3º e 4º. pelo menos. consolidação ou cisão empresarial. c. III) De acordo com o art. IV) Em caso de transferência do controle de uma empresa pública (as ações serão negociadas em bolsa ou no mercado de balcão). recebendo o reembolso do valor das suas ações. da LSA. caso nenhuma ação seja ajuizada. da LSA. 20% Direitos dos Sócios (i) De acordo com o art. §2º. com indicação das questões que seriam discutidas. 159. 60 dias de antecedência. é facultado a qualquer acionista propor ação judicial de responsabilidade civil contra qualquer administrador. 123. Agora. um dos membros que comporá o Conselho Fiscal e o seu respectivo suplente. pelo menos. 1073. do CC. b. II) De acordo com o art. II) De acordo com o art. em 8 dias. tem o direito de retirar-se da companhia. em votação separada. qualquer acionista pode convocar uma assembléia geral sempre que os administradores da companhia demorarem mais do que 60 dias para fazê-lo nos casos previstos em lei e no estatuto social da companhia. desde que noti que os demais sócios com. caso a sociedade for de prazo determinado. por perdas causadas à companhia. acionistas que representem. os sócios minoritários que representem. qualquer sócio tem o direito de retirar-se da sociedade. 5% do capital social. qualquer acionista dissidente. A. pelo menos.

II) De acordo com o art. III) De acordo com o art. A. podem requerer que o administrador da companhia lhes apresente. b) benefícios ou vantagens que a companhia tenha recebido. em assembléia geral ordinária. têm o direito de exigir do Conselho Fiscal que lhe forneça informações. com indicação das questões que seriam discutidas. d. São exemplos de informações que devem ser conferidas a) a quantidade de ações que tiverem sido vendidas ou compradas pela companhia. Cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembléia geral ordinária após sua instalação. acionistas que representem. (ii) Quotistas que representem mais do que 1/5 do capital social. pelo menos. acionistas que representem 5% das ações sem direito de voto têm o direito de exigir que o Conselho Fiscal seja instaurado. por uma assembléia geral. V) De acordo com o art.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. em 8 dias. 5% dos acionistas sem direito de voto podem convocar assembléia geral sempre que os administradores da companhia não atenderem. LSA. ao pedido deles de convocação para instalação de um Conselho Fiscal. § 1º. quando o seu funcionamento não for permanente. da LSA. FGV DIREITO RIO 33 . IV De acordo com o art. 5% do capital social. 5% do capital votante. qualquer acionista. da LSA. podem convocar uma assembléia geral sempre que os administradores da sociedade não atenderem. pelo menos. d) assim como qualquer outra informação que possa ser relevante para a companhia. acionistas que representem. §2º. acerca de matérias que sejam da competência deste órgão. todas as informações a respeito da gestão societária exercida. em 8 dias. 157. c) as condições dos contratos trabalhistas que foram rmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível. 163. ou grupo de acionistas. ou. §6º. que represente. 123. ao pedido deles de convocação fundamentada. pelo menos. pelo menos. da LSA. 161. 5% do capital votante.

15% Direitos dos Acionistas (i) De acordo com o art. 75% Direitos dos Sócios (i) O art. em conjunto. §2º. atribuir-se-ia. quando o seu funcionamento não for permanente. da Lei Norte-Americana). 161. os acionistas que representarem 15% do capital votante. 1076. têm o direito de eleger. 1076. um membro do Conselho Fiscal e o seu suplente. exige a aprovação dos sócios que representem. tantos votos quantos sejam os membros do Conselho. do CC. e permitir-se-ia. o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários. III. pelo menos. Cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembléia geral ordinária após sua instalação. 10% Direitos dos Acionistas I) De acordo com o art. que representem mais do que a metade do capital social para: a) nomear e destituir os administradores da sociedade. 10% do capital social com direito de voto. 161. 10% ou mais das ações da companhia com direito de voto. assim como acerca de questões relacionadas a liquidação da sociedade (semelhante ao que dispõe o Capítulo 7 da Lei Norte-Americana). exige a aprovação dos sócios. por uma assembléia geral. e. ou com voto restrito. em ato separado. da LSA. assim como os acionistas minoritários que representem. II. os acionistas minoritários. fusão e dissolução societária. pelo menos. do CC. §§ 4º e 5º. ¾ do capital social. da LSA. da LSA. os acionistas que representem. assim como os acionistas de ação preferenciais sem direito de voto. e b) deliberar acerca de um eventual pedido judicial de recuperação societária (semelhante ao Capítulo 11. podem requerer a adoção de um sistema de voto múltiplo. para eleger membros do Conselho de Administração. a. FGV DIREITO RIO 34 . caput. c/c art. IV e VIII. 1071. acionistas que representem. em votação separada a da assembléia geral. da LSA. quando não estabelecido no contrato social. a cada ação. titulares de ações preferenciais sem direito de voto. ao acionista. A. § 4º. III) De acordo com o art. devem eleger e destituir membro do Conselho de Administração e o seu suplente.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. II) De acordo com o art. que representem 1/10 do capital social. em votação distinta. Neste caso. 1/10 das ações com direito de voto têm o direito de exigir que o Conselho Fiscal seja instaurado. para: a) alterar o contrato social. b) decidir sobre incorporação. 141. 50% Direitos dos Sócios I) O art. assim como para estipular o seu meio de remuneração. 141. pelo menos.

A. ou criar nova classe mais favorecida.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. do CC. i) cindir a companhia. O seu cliente detém noventa e nove por cento das quotas da sociedade. para: a) criação de ações preferenciais ou aumentar a classe das ações preferenciais existentes. faz-se necessária a aprovação de um quorum quali cado (pelo menos metade das ações com direito de voto). faz-se necessária a aprovação de. 2/3 dos sócios. todos os sócios (por unanimidade) devem concordar. g) dissolver a companhia ou cessar o seu estado de liquidação. d) fundir a companhia. sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais. h) criar partes bene ciárias. para nomear administrador. ou incorporá-la a outra. Redigir a primeiras linhas de um parecer da Sociedade Limitada “Quality Detector de Energia Ltda. Agora.” A Quality é uma empresa que produz detector de furto de sinal de energia através de um aparelho inovador que mapeia todo o “grid” de energia da cidade do Rio de Janeiro. FGV DIREITO RIO 35 . O seu cliente quer manter o controle da sociedade. 1061 e o art. para deliberar neste sentido. se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia. D ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA EM SALA DE AULA REDAÇÃO DE PARECER. cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão. salvo nos casos previstos ou autorizados no estatuto social. 100% Direitos dos Sócios (i) De acordo com o art. 136. b) alterar as preferências. no mínimo. e j) dissolvê-la. 50% Direitos dos Acionistas (i) De acordo com o art. c) reduzir o dividendo obrigatório. 1076. enquanto o capital social não estiver totalmente integralizado. da LSA. e) participação da companhia em grupo de sociedades. caso o capital social encontre-se totalmente integralizado. que não seja sócio. A empresa precisa de investimento direito de capital para poder lançar o detector no Brasil inteiro e no exterior. vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais. f ) modi car o objeto da companhia.

os proponentes se propõem a pagar à CVM o valor total de R$400 mil. e o prazo de trinta dias para a assinatura do Termo.10. Foi xado. — INDÚSTRIA DE ALIMENTOS Reg. Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. para o cumprimento da obrigação pecuniária assumida. O Colegiado ressaltou que a redação do Termo de Compromisso deverá quali car o pagamento a ser efetuado como “condição para celebração do termo de compromisso”. nº 5677/07 Relator: SGE O Diretor Eliseu Martins manifestou seu impedimento antes do início da discussão do assunto. a partir de 2000.07. em reunião de 30.2008 PARTICIPANTES MARIA HELENA DOS SANTOS FERNANDES DE SANTANA — PRESIDENTE ELI LORIA — DIRETOR ELISEU MARTINS — DIRETOR MARCOS BARBOSA PINTO — DIRETOR * SERGIO EDUARDO WEGUELIN VIEIRA — DIRETOR *por estar em São Paulo.A. tendo encaminhado para análise do Colegiado a proposta sucessiva de pagar à CVM R$ 400 mil. ainda. Após a rejeição da proposta de termo de compromisso apresentada pela Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes e seus sócios Wanderley Olivetti e Michael John Morrel.A. dessa forma. o prazo de dez dias. Indústria de Alimentos.FUSÕES E AQUISIÇÕES E JURISPRUDÊNCIA ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO Nº 42 DE 04. RJ2008/2535 e RJ2008/6446 APRECIAÇÃO DE NOVA PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO — PAS 27/2005 — PARMALAT BRASIL S. contado da comunicação da presente decisão aos proponentes. A Superintendência AdministrativoFinanceira — SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento da obrigação assumida pelos proponentes. tendo sido apresentada nova proposta em que a Deloitte se obriga a pagar à CVM o valor de R$200 mil e os demais proponentes R$ 50 mil cada um. FGV DIREITO RIO 36 . a contar da publicação do Termo no Diário O cial da União. num total de R$ 300 mil. sendo R$ 300 mil atribuídos à Deloitte e R$50 mil a cada um dos outros proponentes. O Colegiado entendeu que o valor total de R$ 400 mil sugerido pelos acusados seria su ciente para desestimular a prática de infrações semelhantes e. participou da discussão por telefone somente dos Procs. O Comitê manifestou-se pela rejeição da proposta inicial apresentada pela Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes e pelos Srs. Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. deliberou pela aceitação da nova proposta de celebração de Termo de Compromisso apresentada pela Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes e pelos Srs. o Comitê renegociou com os proponentes. Alternativamente.11. Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado com a nalidade de apurar as eventuais ocorrências de desvio de poder de administradores e abuso de poder de controle da Parmalat Brasil S.

no período em questão. infringiu o art. 20 da Instrução CVM nº 308/99. 8º da citada Deliberação. 3. 5756/5761).03. 5910). de parte de custos e despesas decorrentes da reestruturação operacional. conforme abordado nos itens 109 e 110 do presente relatório. consistente no pagamento à CVM no valor de R$ 70 mil. Após a apuração dos fatos. Trata-se de nova proposta de Termo de Compromisso apresentada por Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes. a Deloitte e seus sócios apresentaram proposta de Termo de Compromisso ( s. Diante de todo o veri cado. pleiFGV DIREITO RIO 37 . “por não ter emitido adequadamente. pelo acionista controlador. que teve início no exercício de 2000. a Comissão de Inquérito concluiu. nas margens bruta e líquida. que foi adotada uma estratégia contábil visando melhorar.08 (Ata à . além da promoção. dentre eles os de liquidez e solvência. como também no resultado nal e patrimônio líquido. Esta proposta foi rejeitada pelo Colegiado da CVM em reunião realizada em 30. 2. 3948/4020).: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 27/2005 RELATÓRIO 1. às suas expensas. entendendo que a proposta apresentada não se mostrava adequada ao instituto. conforme decisão proferida pelo Colegiado em 19. consistente na obrigação de pagar à CVM o valor total de R$ 50 mil (R$ 40 mil pela Deloitte e R$ 5 mil por cada sócio). em face do desequilíbrio entre a natureza e gravidade das acusações e os compromissos propostos. após a negociação pelo Comitê de Termo de Compromisso.5881/5888).” 4. que acompanhou o Parecer do Comitê de Termo de Compromisso. Consoante faculta a Deliberação CVM nº 390/01. e seus sócios Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. em sua avaliação. a responsabilização da Deloitte.FUSÕES E AQUISIÇÕES PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO REF. Após cienti cados da decisão do Colegiado. a Comissão de Inquérito propôs.(2) Em vista disto. Cuida-se de Inquérito Administrativo (Relatório da Comissão às s. para o público. na qualidade de prestadora de serviços de auditoria independente à Parmalat Alimentos no período de 2000 a 30. e culminou com o pedido de concordata da companhia. Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. nos parágrafos 98 a 110 de seu Relatório. de sorte que. aberto ao público. fazendo referência à aceitação de nova proposta de Termo de Compromisso formulada pela Parmalat Alimentos (também acusada nesse processo). Srs. 20 da Instrução CVM nº 308/99. estendendo-se até 2003.09. o que foi obtido através da “assunção”.10. a Deloitte e seus sócios protocolaram expediente ( s. não se con guravam atendidos os critérios de conveniência e oportunidade a que se refere o art. Indústria de Alimentos.A. por infração ao art. com re exos positivos nos índices nanceiros. Igualmente foi proposta a responsabilização dos sócios da Deloitte.nanceira da companhia. dentre outros.07. os pareceres de auditoria e os relatórios de revisão especial. a respeito do uso de ressalva e de parágrafo de ênfase em pareceres de auditoria.08. 5. responsáveis pela emissão dos pareceres de auditoria e relatórios de revisão especial em questão(1). de um seminário na CVM. 6. que apurou irregularidades no processo de reestruturação da Parmalat Brasil S. a avaliação sobre a situação econômico-patrimonial. com inobservância de normas emanadas do CFC e de pronunciamentos técnicos do IBRACON.

à vista.m. no sentido de que as propostas de Termo de Compromisso não destinadas à indenização de prejuízos individualizados devem contemplar obrigação su ciente para ns de desestimular a prática de condutas semelhantes pelos próprios acusados e por terceiros em situação similar à daqueles. não há como igualar a conduta imputada ao auditor independente e seus sócios àquela atribuída à companhia. para ns de sua aceitação.385/76. nos seguintes termos: (comunicado às s. nos moldes da legislação aplicável à matéria. observando-se ainda que o prazo praticado em compromissos dessa natureza é de 10 (dez) dias.A. em atendimento à nalidade preventiva do instituto de que se cuida. porém o Colegiado. a nova proposta. s.08. 7. consistente na assunção de obrigação de pagamento à CVM do montante de R$ 90 mil. cuja atuação. destacou-se orientação do Colegiado.00 (quinhentos mil reais). R$ 10 mil para Wanderley Olivetti e R$ 10 mil para Michael John Morrel. O Comitê de Termo de Compromisso elaborou parecer pela rejeição dessa nova proposta ( s. entre outros. FGV DIREITO RIO 38 .j. — Indústria de Alimentos. o Comitê esclareceu em seu parecer que. convolando-se o instituto em verdadeiro julgamento antecipado. decidiu baixar os autos ao Comitê. em reunião realizada em 19. à medida que o seu eventual acolhimento somente pode ser objeto de julgamento nal pelo Colegiado desta Autarquia.08. sob pena de caracterizar uma extrapolação dos estritos limites da competência deste Comitê. por entender que remanescia desproporcional à reprovabilidade da conduta imputada à Deloitte e seus sócios. e considerando a citada orientação do Colegiado. na proporção de R$ 300 mil para a Deloitte e R$ 100 mil para cada pessoa física.000. na seguinte proporção: R$ 70 mil para a Deloitte.08. há que levar em consideração a individualização das acusações e da conduta dos proponentes. 5911/5913) “Segundo entendimento consubstanciado pelo Comitê em parecer datado de 22/07/08. No caso em tela. o que foi feito em 20.08. é de extrema importância para o funcionamento e ciente e regular do MVM Com relação ao pedido dos proponentes de dispensar-lhes tratamento igualitário ao prestado a Parmalat Brasil S. No presente caso. cumpre frisar que este não é o momento próprio à análise de argumentos de defesa. remanescia desproporcional à reprovabilidade da conduta imputada aos proponentes. para ns da aceitação da proposta de celebração de Termo de Compromisso.FUSÕES E AQUISIÇÕES tearam dispensar-lhes tratamento igualitário. Nesse tocante. como requerem os proponentes. 5891/5906). busca-se notadamente orientar a conduta dos prestadores de serviços de auditoria independente a companhias abertas. para que este procedesse à abertura de negociação junto aos proponentes. não se mostrando adequada ao instituto do Termo de Compromisso. de sorte a contemplar obrigação pecuniária no valor total de R$ 500. o Comitê entendeu que. resta notório. Face às características que ora se apresentam. o Comitê entende que a proposta deve ser aprimorada. A esse respeito.. ao analisar a conveniência e oportunidade na celebração do ajuste de que trata a Lei nº 6. uma avaliação acerca da proporcionalidade entre os compromissos propostos e a reprovabilidade de sua conduta. e para tanto expuseram nova proposta de Termo de Compromisso. no âmbito da apreciação da nova proposta de Termo de Compromisso desta. ainda que aperfeiçoada. contados da publicação do Termo de Compromisso no Diário O cial da União. de forma a permitir.

alterada pela Deliberação CVM nº 486/05.00) atribuídos à Deloitte e cinqüenta mil reais (R$50. sendo R$300.08. Em 03. sendo duzentos mil reais (R$200. se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso. Modelo M57p Core 2 Duo / Memória 2GB / HD: 160 GB / DVDRW / Vista.00). estabelece que a CVM poderá. Alternativamente. e a adequação da proposta formulada pelo acusado. no caso concreto.08. além da oportunidade e da conveniência em sua celebração. com o conseqüente encaminhamento de parecer ao Colegiado. obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades apontadas. Em 13.000. o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários.00 (quatrocentos mil reais) atribuídos à Deloitte e R$50. se o interesse público permitir. ocasião em que será encerrada a fase de negociação de que trata o §4º do art. o Comitê vislumbrou a possibilidade de repensar sua proposta. conforme o caso. Na ocasião. 8º sobre a competência deste Comitê de Termo de Compromisso para.000. 14. os quais poderão ser apresentados sob uma das seguintes composições: (a) cinqüenta (50) Desktop Lenovo (ex-IBM). 8º da Deliberação CVM nº 390/01. e concedendo novo prazo aos proponentes para. em qualquer fase. 12.FUSÕES E AQUISIÇÕES Isto posto.” 8. Monitor LCD 15” ou (b) cinqüenta (50) Notebooks Lenovo. 9º. suspender.10. com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05.09. Teclado USB. os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição.000. aditem a proposta apresentada. que dispõe em seu art. a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01. conforme solicitação destes (Ata às s. Não obstante o aperfeiçoamento da proposta pelos proponentes. assim como entregar e disponibilizar à CVM para incorporação a seu patrimônio cinqüenta (50) computadores. aditarem sua proposta. FUNDAMENTOS 11. Tela 14”. o Comitê entende que esta ainda não atende à contraproposta efetuada por ocasião da fase de negoFGV DIREITO RIO 39 . foi proposto pagamento à CVM da quantia de R$300 mil. 9. Mouse USB óptico.000. 9º da Deliberação CVM nº 390/01. após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta. Modelo T61 Core 2 Duo / Memória: 2GB/HD: 100 GB/ DVDRW/ Vista. o art.00) a cada um dos outros proponentes. propondo ao Colegiado sua aceitação ou rejeição.08. o Comitê se reuniu com procuradores dos proponentes.00. 10. os proponentes se comprometem a pagar à CVM o valor de R$400. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6. aumento considerado pelos proponentes como signi cativo em relação à proposta original. estabelece como critérios a serem considerados quando da apreciação da proposta. visando discutir os termos da contraproposta efetuada pelo Comitê em 20. o Comitê assinala o prazo de 10 (dez) dias úteis para que os proponentes apresentem suas considerações e. a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo. 5914/5916).00 (cinqüenta mil reais) a cada um dos outros proponentes. 5917/5924) no qual apresentam a proposta de pagar à CVM o valor de trezentos mil reais (R$300.00 (quatrocentos mil reais). tendo em vista os critérios estabelecidos no art. Após algumas ponderações por ambas as partes. a seu exclusivo critério. inclusive indenizando os prejuízos. Ao normatizar a matéria.08. 13. os proponentes protocolaram expediente ( s. sinalizando o valor intermediário de R$400 mil. apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso.00.385/76. Por sua vez. querendo.

a “proposta alternativa” apresentada. por contemplar obrigação parte em pecúnia. especialmente as companhias abertas. ao acompanhar o parecer exarado pelo Comitê de Termo de Compromisso. consistente em obrigação pecuniária no valor de R$ 400 mil. O Comitê também ressaltou a mudança ocorrida na administração da companhia — a qual foi adquirida (judicialmente) em 26. o Comitê destaca que.06 pela Lácteos do Brasil S. contemplando compromisso signi cativamente superior àquele originalmente proposto (obrigação pecuniária em favor do Programa Fome Zero do Governo Federal no valor de R$ 20 mil). cumpre relembrar que. norteando a conduta dos participantes do mercado de valores mobiliários. Na ocasião. 15. Roberto Tadeu Antunes Fernandes Superintendente Geral Waldir de Jesus Nobre Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários Fábio Eduardo Galvão F. o Colegiado aceitou nova proposta de Termo de Compromisso apresentada pela companhia. Em face do acima exposto. e a gurando-se su ciente para ns de inibir a prática de irregularidades dessa natureza. Rio de Janeiro. CONCLUSÃO 16. o Comitê destacou o atendimento aos requisitos legais necessários à celebração do ajuste.A. e Michael responsável pelo parecer de auditoria do exercício de 2002 e relatórios de revisão especial das 2ª e 3ª ITRs/2002 e de todas ITRs/2003.FUSÕES E AQUISIÇÕES ciação. 2001 e 1ª ITR/2002. o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a rejeição da proposta de Termo de Compromisso apresentada em conjunto por Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes e seus sócios Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. deverá ser objeto de análise pelo Colegiado. Precedentes em casos do gênero revelam que a assunção de obrigação pecuniária a gura-se mais conveniente em sede de termo de compromisso. O Comitê considerou que a nova proposta apresentada (obrigação pecuniária em favor da CVM no valor de R$ 70 mil) mostrava-se conveniente e oportuna. gerida por pro ssionais do mercado de re-estruturação de empresas e controladores da sociedade de gestão denominada LAEP Gestora de Recursos.. Por m. FGV DIREITO RIO 40 . 14 de outubro de 2008. nos termos requeridos pelos proponentes. considerando a contratação de nova auditoria independente e a correção de todas as distorções em suas demonstrações nanceiras.05.08. em reunião realizada em 26. caso este decida pela rejeição de sua primeira proposta. (2) Especi camente quanto à Parmalat Alimentos. parte em equipamentos à CVM.02.Costa Superintendente de Processos Sancionadores Elizabeth Lopez Rios Machado Superintendente de Relações com Empresas Ronaldo Cândido da Silva Gerente de Normas de Auditoria (1) Wanderley responsável pelos pareceres de auditoria dos exercícios de 2000 e 2001 e relatórios de revisão especial das ITRs de 2000.

as empresas. Cabe recurso à decisão da CVM. 23 de janeiro de 2009 — 15h51 A CVM (Comissão de Valores Mobiliários) determinou que a Telco. Por Fabiana Monte. Terça-feira. Telecom Telco deverá fazer OPA para minoritários da TIM Participações. os minoritários podem pedir a instalação de um Conselho Fiscal. Lista de acionistas — A lei das S. A legislação brasileira garante aos acionistas minoritários o direito de receber 80% do valor por ação pago pelos acionistas majoritários. realize uma OPA (Oferta Pública de Aquisição) para acionistas minoritários da companhia brasileira. acessado em 21/2/09.A.46% às 15:30 desta sexta-feira.com/2007/08/direito-dos-minoritrios. Proxi statement — Assim como existe nos Estados Unidos. dar procuração para votação é como assinar cheque em branco. são obrigadas a apresentar justi cativas às suas propostas antes das assembléias. especialmente no que diz respeito a proteção aos acionistas minoritários. Algumas medidas que podem ser tomadas para aumentar a proteção aos minoritários: Conselho scal permanente — Atualmente. 28 de Agosto de 2007 Direito dos Minoritários O mercado de capitais brasileiro já percorreu um grande caminho até os níveis de governança corporativa atualmente implementados pelas companhias abertas brasileiras. Assim.menciona que as empresas devem fornecer a lista de acionistas. Sem a fundamentação da proposta. por essa prática. que regulamenta as companhias de capital aberto. cada organização acaba interpretando o conteúdo como quer. Site http://internationalcpa.FUSÕES E AQUISIÇÕES F TEXTOS DE APOIO e International CPA.A. do COMPUTERWORLD. Acionistas minoritários são aqueles investidores que detém uma pequena parcela das ações de uma companhia sem interferir no controle de gestão dessa companhia. mas como o texto da legislação é genérico. A decisão foi enviada à companhia por meio de ofício da CVM enviado à TIM Participações nesta quinta-feira (22/01).html. as associações de minoritários podem se movimentar e conseguir procurações para votação dos minoritários que não irão comparecer à reunião de sócios. mas ele é temporário e tem duração de doze meses. porém ainda há espaço para aprimorar essas regras.blogspot. controladora indireta da TIM Participações S.. ações ordinárias da TIM já tinham valorizado 34. em casos de transferência de conFGV DIREITO RIO 41 . Esses investidores geralmente buscam o mercado de capitais como uma alternativa mais rentável de investimento. O ideal é que as empresas forneçam listas que digam a todos os investidores quem são os acionistas minoritários.

p.p.. que é de encaminhar. desde que pertençam a pessoas físicas ou jurídicas residentes. Assicurazioni Generali S.A..a e a Olímpia era formada por Pirelli e C. Intesa SanPaolo S. a Telco adquiriu 100% do capital de Olímpia S. a TIM informou que “não cabe à companhia tomar qualquer ação face ao teor do referido ofício que não a sua divulgação ao mercado em geral no prazo indicado” e que “encaminhou o ofício à sua controladora indireta Telecom Itália S.FUSÕES E AQUISIÇÕES trole acionário.46%. domiciliadas ou com sede no exterior (BM&F). que detinha cerca de 18% do controle acionário da Telecom Itália. minuta digital para a realização de OPA”. “A companhia tem dez dias úteis para apresentar recurso ou aceitar a decisão. A Telco é uma sociedade composta por Telefonica S. os papéis ordinários da empresa já tinham registrado alta de 34.a. Companhia Fechada.a.. Atualmente. superintendente de registros de valores mobiliários da CVM.p. negociadas a 7. que gerou o recebimento pela CVM de várias reclamações de acionistas minoritários. a rma Felipe Claret. Claret explica que desde 2007 a CVM abriu um processo devido à alienação do capital da Olímpia para a Telco. 18% das ações ordinárias da TIM Participações estão no mercado. Em fato relevante datado de 22/01. Concluímos que. a Olímpia exercia de fato o poder de controle na Telecom Italia”.a.14 reais. Às 15:30 desta sexta-feira. Sintonia S. segundo informações da Bovespa. a rma Claret. bem como recursos nanceiros e monetários introduzidos no país para aplicação em atividades econômicas. “Analisamos pilhas e pilhas de papel. FGV DIREITO RIO 42 .p. apesar de ter apenas 18% das ações. para identi car como foram as decisões tomadas em assembléia.A.A.p. para que possa tomar as medidas que julgar cabíveis ou mesmo aplicáveis à espécie”. G QUESTÕES DE CONCURSO 1) Qual a origem da sociedade por quotas de responsabilidade limitada’? 2) Como é dividido o capital social? 3) Como deve ser formado o nome da sociedade limitada? 4) Quais as principais atribuições da CVM? 5) Como se constitui uma sociedade anônima? 6) Há alguma exceção à exigência de que a sociedade anônima seja constituída por pelo menos dois sócios? 7) Quais as modalidades constitutivas da sociedade anônima? 8) O que é o estatuto da sociedade anônima? H GLOSSÁRIO Capital Estrangeiro: Valor dos bens. máquinas e equipamentos entrados no Brasil com dispêndio inicial de divisas. em até 30 dias. Em abril de 2007. Companhia cujos valores mobiliários não estão admitidos à negociação no mercado de títulos e valores mobiliários (BM&F).p. S.a e Mediobanca S.

e aos valores nele negociados. i) regulamentar. O Programa de Distribuição terá prazo máximo de 2 (dois) anos. EnFin. com o objetivo de no futuro efetuar ofertas públicas de distribuição dos valores mobiliários nele mencionados. b) promover a expansão e o funcionamento e ciente e regular do mercado de ações. f ) assegurar o acesso do público a informações sobre os valores mobiliários negociados e as companhias que os tenham emitido. FGV DIREITO RIO 43 .385/76. e estimular as aplicações permanentes em ações do capital social de companhias abertas sob controle de capitais privados nacionais. às pessoas que dele participem. j) administrar os registros instituídos na lei que a criou. g) assegurar a observância de práticas comerciais eqüitativas no mercado de valores mobiliários. Autarquia federal que disciplina e scaliza o mercado de valores mobiliários. 1) Distribuição de títulos e valores mobiliários junto ao público investidor. oferta ou preço dos valores mobiliários negociados no mercado. comissões. ou de administradores de carteira de valores mobiliários. com observância da política de nida pelo Conselho Monetário Nacional. k) scalizar permanentemente as atividades e os serviços do mercado de valores mobiliários. h) assegurar a observância. l) propor ao Conselho Monetário Nacional a eventual xação de limites máximos de preço. 2) colocação junto ao público de determinado número de ações de uma companhia. emolumentos e quaisquer outras vantagens cobradas pelos intermediários de mercado. A companhia aberta que já tenha efetuado distribuição pública de valores mobiliários poderá submeter para arquivamento na CVM — Comissão de Valores Mobiliários — um Programa de Distribuição de Valores Mobiliários. Compete à CVM: a) estimular a formação de poupança e a sua aplicação em valores mobiliários. Foi criada pela Lei 6.FUSÕES E AQUISIÇÕES Oferta Pública. as matérias previstas na lei que a criou e na Lei de Sociedades por Ações. no mercado. e) evitar ou coibir modalidades de fraude ou manipulação destinada a criar condições. das condições de utilização de crédito xadas pelo Conselho Monetário Nacional. devendo ser indeferido qualquer pedido de registro de oferta vinculado a um Programa de Distribuição apresentado após o transcurso deste prazo. arti ciais de demanda. bem como a veiculação de informações relativas ao mercado. d) proteger os titulares de valores mobiliários e os investidores do mercado contra emissões irregulares de valores mobiliários e atos ilegais de administradores e acionistas controladores das companhias abertas. m) scalizar e inspecionar as companhias abertas. dada prioridade às que não apresentem lucro em balanço ou às que deixem de pagar o dividendo mínimo obrigatório. contado do seu arquivamento pela CVM. c) assegurar o funcionamento e ciente e regular dos mercados da Bolsa e do balcão. CVM — Comissão de Valores Mobiliários. Caracteriza-se por ser extensiva a não-acionistas da companhia.

na companhia aberta o legislador pátrio havia estabelecido nos arts. 254 e 255 um sistema especial de proteção aos acionistas minoritários. acima de tudo. foi feita a proposta de compra das ações pertencentes aos acionistas minoritários obrigatória. José Luiz. Carlos Augusto Junqueira de. Com a lei 10. 1ª Edição 2009. pág. 808 — 864 (Acionista Controlador e Proteção da Maioria). transferência do bloco de controle e as recentes operações. não é de seu interesse. 2004 C ROTEIRO DE AULA O art. Volume II. Legislação aplicável Inicialmente. Rio de Janeiro: Forense.303/2001. 1ª Edição. pág. que trouxe a inserção desse dispositivo ao ordenamento jurídico. O papel da Comissão de Valores Mobiliários. Volume I. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO.1. Direito das Companhias. que era subjetiva. O objetivo dessa política de proteção ao interesse do minoritário pelo legislador pátrio tem como fundamento não deixar o minoritário ser absorvido por um controle que pode-se tornar abusivo e que. A proteção aos minoritários. Tal sistema visava conferir aos acionistas FGV DIREITO RIO 44 .FUSÕES E AQUISIÇÕES 5. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. 2009. 254-A veio a reboque do problema de análise. Rio de Janeiro. este que foi revogado com o advento da Lei nº 9457/97. 1998 — 2024 (Alienação de Controle) Leitura Complementar SIQUEIRA. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. Niterói. da existência de efetiva transferência do poder de controle. AULAS 4 E 5: ALIENAÇÃO DE CONTROLE NAS SOCIEDADES ANÔNIMAS A EMENTÁRIO DE TEMAS A alteração e alienação de controle nas sociedades anônimas. FMF Editora.

mediante o pagamento de um premio equivalente à diferença entre o valor de mercado das açõpes e o valor pago por ação integrante do bloco de controle. logo. receberem uma oferta pública de compra de suas ações por no mínimo oitenta por cento do preço pago aos controladores” 21 Além disso. cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade. a oferta não é mais simultânea. José Edvaldo Tavares. de 2001) O § 4 do Artigo 254-A dispõe que o adquirente de controle acionário de companhia aberta poderá oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia. modi cou a LSA. 254-A. Assim. pág. de ações integrantes do bloco de controle. A função da Lei nº 9457/97. direta ou indireta. (Incluído pela Lei nº 10. que agora dispõe dos requisitos mais substancias no que tange a alteração de controle em uma sociedade anônima.303. 2008. 11ª Edição. Direito Societário.303. Rio de Janeiro. mas sim se torna uma condição suspensiva ou resolutiva do contrato que estabelece a compra e venda das ações.FUSÕES E AQUISIÇÕES minoritários os mesmos direitos dos controladores nas operações que envolvessem reorganização societária através de alienação de controle. de 2001. Com esse artigo. o que só ocorreria com oferta pública para aquisição de ações dos acionistas minoritários. A restauração desse sistema foi feita pela alteração da Lei 6404/76 pela Lei 10303/01 que introduziu o art. A Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) também baixou instrução normativa 361. Nas palavras de Tavares Borba “A lei consagrou o direito de os acionistas com voto. A alienação. 254-A. A Lei nº 10. O artigo 254-A assim prevê as disposições acerca da alienação de controle: Art. integrante do bloco de controle. do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição. Entende-se como alienação de controle a transferência. Função da CVM e sua Legislação A CVM trouxe para o seu escopo de atuação na regulamentação do mercado a necessidade de dispor sobre essas situaçãoes no mercado mobiliário. de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto. a alienação de controle dependeria de prévia autorização da CVM. de forma direta ou indireta. foi eliminar do cenário jurídico das sociedades anônimas abertas a necessidade de realização estipulada por lei de oferta pública para aquisição de ações dos acionistas minoritários. de 2001) § 1º. A principal foi a abrangência do conceito da alienação do controle. estendendo-o à transferência direta ou indireta do bloco de controle.303. que não integrem o bloco de controle. de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto. de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia. suspensiva ou resolutiva. de 2002. (Incluído pela Lei nº 10. algumas inovações ocorreram. 523 FGV DIREITO RIO 45 . Foi atribuída à CVM 21 BORBA. Renovar.

realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle. a CVM atua nos procedimentos relativos à alienação de controle. não apenas veri cando os requisitos formais do negócio e da posterior oferta pública de extensão.FUSÕES E AQUISIÇÕES a obrigação de zelar pela proteção às minorias assegurando. 29 22 SIQUEIRA. 30 23 FGV DIREITO RIO 46 .) § 4º. de nir o preço e as condições da oferta. de forma direta ou indireta. para tanto. especialmente. e terá por objeto todas as ações de emissão da companhia às quais seja atribuído o pleno e permanente direito de voto.404/76. com fundamento nas condições veri cadas na transferência de controle. do controle de companhia aberta. sempre que houver alienação. leciona o autor Carlos Augusto Junqueira da Siqueira nos seguintes termos: “No desempenho dessa atribuição. proceder à análise casuística das transferências de controle acionário para melhor exercer seu dever de tutela que visa a preservar os direitos dos acionistas minoritários”23 O artigo 29 da Instrução CVM 361/02 dispõe. A análise de casos concretos pelo órgão abriu diversos precedentes e criou uma rede jurisprundencial cuja referência e aplicação em muito se assemelha à existente no Poder Judiciário. Diante disso. nos termos determinados pela lei. ou neles conversíveis. procedendo ao exame do preço e das condições que serão estendidas na oferta para a compra das ações votantes existentes em circulação. uma proteção que impeça o poderio econômico de abduzir as formalidades ora necessárias para o el retrato da estrutura corporativa ser mantida. Para os efeitos desta instrução. mas. Não só por critérios apropriados. É por essa complexidade que persiste que a CVM tornou-se não somente um órgão complementariamente legislador. Diz Junqueira de Siqueira que “Em face da complexidade apresentada em muitas operações da espécie. de alienação de valores mobiliários com direito a voto. mas também um órgão julgador. Pág. aos acionistas nãocontroladores. Constitui seu dever legal assegurar aos acionistas não-controladores o recebimento de proposta de compra por suas ações. 254-A da Lei 6. assim. entende-se por alienação de controle a operação. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. o recebimento de proposta de compra por suas ações.. sobre a necessidade ou não de realização de OPA: Instrução CVM nº 361/02 Art. Carlos Augusto Junqueira de. 2004. Poderá. por disposição legal ou estatutária. ou de cessão onerosa de direitos de subscrição desses valores mobiliários. ou SIQUEIRA. Carlos Augusto Junqueira de. (. 29. principalmente. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. A OPA por alienação de controle de companhia aberta será obrigatória. pelas quais um terceiro. Pág. logo. na forma do art. 2004. concluindo em linha a realidade econômica da transação”22 Sugere-se no mundo acionário que o papel da regulamenteção é dar ao escopo da transferência acionária do controle um revestimento jurídico. a CVM adotou. como premissa. ou o conjunto de operações. como..

Nos termos do art. em outros. ‘bloco’ porque é considerado coletivamente. do art. a CVM poderá impor a realização de OPA por alienação de controle sempre que veri car ter ocorrido a alienação onerosa do controle de companhia aberta. Sem prejuízo da de nição constante do parágrafo anterior. enquanto o “Bloco de controle” é o “conjunto de ações de propriedade do acionistas controlador. da LSA. porque é a fonte do poder de controle. 116) exige: (a) a titularidade de direitos de sócio que garanta. §1º. CVM 2005/4069) FGV DIREITO RIO 47 . da LSA) foi bem de nida pelo colegiado da CVM em caso real com uma evolução na interpretação trazendo uma situação que se assemelhe mais das situações fáticas24: “acionista controlador” (art. uma das modalidades do acionista controlador (pessoa ou grupo de pessoas) é “é titular de direitos de sócio que lhe assegurem.FUSÕES E AQUISIÇÕES um conjunto de terceiros representando o mesmo interesse. é o “poder supremo da estrutura hierárquica da companhia exercido pelo acionista controlador.”. 116. conforme ditado por Bulhões Pedreira. § 5º. §1º. adquira o poder de controle da companhia. Nesse ponto. 243. da LSA) e “controle” (do art. a diferença que existe entre os conceitos de “acionista controlador” (do art. O Conceito do Poder de Controle A expressão “controle” é usada na Lei 6404/76 (“LSA”) em diferentes acepções. no Direito das Companhias. não traz qualquer menção ao exercício efetivo do poder de controle. da LSA. Em determinados momentos. 116 da Lei 6. de modo permanente. 254-A. de modo permanente.” Outro conceito já utilizado pela doutrina é do “valor de controle”. como de nido no art. representa o “bloco de controle”. e ‘de controle’. estes somente poderão apropriar o valor de controle. 254-A. Enquanto o poder de controle é detido exclusivamente pelos acionistas controladores. a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia”. ao “poder de controle”. 24 Caso CBD (Proc. “controle” do art. Esse conceito engloba o aspecto econômico contido na companhia aberta. tal como no §2º. é preciso antes tudo situar os dois conceitos dentro do cenário de uma restruturação societária. O “Poder de controle”.404/76. tratando apenas da propriedade de bens (bloco de controle) que permitam o seu exercício. titular da maioria pré-constituída dos votos na Assembleia Geral. que prevê as disposições acerca do acionista controlador. a maioria dos votos em Assembleia e poder de eleger a maioria dos administradores. Dessa forma. e cumulativamente (b) o uso efetivo do poder de controle. 116 da LSA.

e. Ainda. Análise de Jurisprudência da CVM RECENTES OPERAÇÕES Caso Aracruz Celulose (Proc. CVM 2001/10329) 25 Bulhões Pedreira e Lamy Filho. pelo menos.FUSÕES E AQUISIÇÕES O colegiado no caso CBD optou pela mais ampla interpretação que se deve dar à expressão “alienação direta e indireta”. Aquisição Derivada: Quando o poder de controle adquirido é resultante de determinado fato jurídico. 254-A. 254-A “para a aplicação do art. deve-se analisar se essa alienação ocorreu de forma indireta (i.”25 Nesse conceito. prevista no art. mediante acordos que resultem na transferência de poder político e econômico desses valores mobiliários). a aquisição do poder de controle pressupõe a do bloco de controle. cujo efeito seja a transmissão da propriedade de bloco de controle detido por uma pessoa (ou grupo de pessoas). ser usufrutário de direito de voto conferido pelas ações). Não se confunde com a aquisição do bloco de controle que é quando há aquisição das ações que compõe o bloco que dá o controle de fato. Direito das Companhias. mas entende-se que a simples aquisição do poder de controle é passar a ter controle de fato da companhia. de bloco de controle que antes não existia no patrimônio de outra. o poder de controle pode ser incorporado por dois tipos de aquisição: originária e derivada. 824 FGV DIREITO RIO 48 . e essa capacidade pressupõe (a) uma relação entre o agente que detém o poder e o objeto a ele submetido e (b) uma fonte do poder.” Nesse pensamento. A propriedade do bloco de controle pressupõe.. Bulhões Pedreira e Lamy Filho conceituam a palavra controle que “denota a capacidade de um agente de intencionalmente fazer algo ou produzir um resultado. no patrimônio de uma pessoa. Lembre-se que o poder de controle evoluiu ao longo do tempo com a presunção da necessidade de respeito ao princípio da governança corporativa que denota a real assunção do controle diretivo das atividades Aquisição Originária: Quando o poder de controle adquirido é resultante da formação. se em uma operação não se veri car a transferência de valores mobiliários que implique na alienação de controle. Pág.

somada àquela já detida pelo adquirente. o eleve à condição de controlador único. No voto do Relator Marcelo Trindade. por meio do Banco Itaú BBA S. respectivamente. Grupo Lorentzen. e (iii) o exercido diretamente por um grupo de pessoas jurídicas. para o registro de Oferta Pública de Aquisição de Ações (“OPA”) ordinárias e preferenciais para cancelamento de registro de companhia aberta de Polipropileno S. composto por BNDESPAR. No caso dos autos se está claramente diante de uma hipótese de controle detido por um “grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto. nem a VCP o adquiriu isoladamente. CVM 2005/6228) Análise pela Superintendência de Registro sobre necessidade de OPA na alienação de controle no pedido da Suzano Química Ltda. (ii) o detido por grupo de pessoas unidas por acordo de acionistas.A. 12.) nem se está diante da aquisição de uma participação que. nem a VCP adquiriu o poder de. FGV DIREITO RIO 49 ..5%. encontramos o escopo da solução do caso: “Como se vê. em substituição ao Grupo Mondi. pois nem o Grupo Mondi detinha isoladamente. (.” Nos termos do voto proferido. que então controlará a sociedade indiretamente. isoladamente.FUSÕES E AQUISIÇÕES A divisão acioniária da sociedade era a seguinte: i) Acionistas minoritários: 3. ii) Três diferentes grupos de acionistas representando cada um. Aqui não houve alienação de uma participação majoritária dentro do bloco de controle. Caso Polipropileno (Proc. Grupo Safra e agora pela VCP.. No caso destes autos houve simplesmente a transferência de uma participação que compõe o bloco de controle”. controladas por um controlador comum. a lei trata de três possibilidades de controle da sociedade: (i) o controle detido isoladamente por pessoa física ou jurídica. CONCLUSÃO No entendimento de Marcelo Trindade a operação tomou os seguintes contornos: “Grupo Mondi não alienou nem a VCP adquiriu o controle da sociedade.5%.. “este caso não desa a as complexas questões que podem surgir quanto ao conceito de alienação de controle detido por grupo de acionistas unido por acordo.A. exercer “a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia”. pois nem o vendedor isoladamente detinha o poder de controle. Por entendimento desse voto não foi considerada obrigatória a realização de OPA. 28% e 28% do capital social e iii)VCP: 28% Controle por acionistas unidos por acordo..

303/01. da Norcom Compostos Termoplásticos do Nordeste S. que a obrigação de apresentação de oferta pública. cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade. adquiriu a Basell Poliole nas Ltda. de forma isolada.” “15. se anteriormente era exercido em conjunto por Suzano Petroquímica S.A. Em conseqüência da aquisição acima referida inexistiu qualquer alteração no controle da citada Emissora (vez que ele continua sendo exercido por Polibrasil Participações S.404/76. apenas há quando o poder de controle da sociedade é alienado a terceiros.A. remetendo ao art. em especial seu § 1º. pois a compra incluiu a venda simultânea.A. entende por “alienação de controle” a alienação de valores mobiliários com direito a voto realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle.FUSÕES E AQUISIÇÕES O controle da Propileno era exercido conjuntamente e igualmente pela Suzano e Basell Poliofeinas Ltda. pelo valor de US$ 23 milhões.” “16. em seu § 4º. entendendo a expressão “alienação de controle” como “a transferência. de ações integrantes do bloco de controle.. e Basell Brasil Poliole nas Ltda.. derivada de alienação do controle de companhia aberta. objeto e preço das ofertas públicas por alienação de controle de companhia aberta e. foi introduzido no ordenamento jurídico o artigo 254-A com redação semelhante àquela do revogado artigo 254. 116 da Lei nº 6.A. pela qual um terceiro adquire o poder de controle da companhia. A Suzano Petroquímica S.A.A. agora passa a ser exercido. de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto. Assim. não sendo exigida a OPA. Nos termos do parecer auto explicativo: “12. para a Basell International Holdings BV. em seu artigo 29. passando a deter o controle da Polibrasil Participações S.8 milhões. O desembolso líquido da aquisição foi de US$ 253..1% do capital total da Emissora.” CONCLUSÃO A SRE aceitou parecer no sentido de que “inexistiu qualquer alteração no controle” da Prolipoleno. e. Finalmente. O voto do relator é iniciado com a seguinte explicação: “Com o advento da Lei nº 10.” Segue: “A Instrução CVM nº 361/02. assim como no seu controle indireto que. de forma direta ou indireta. traz as hipóteses de incidência. por Suzano Petroquímica S. como já mencionando acima.). cabe à CVM fazer uma análise casuística para assim poder aproximar suas decisões da realidade do Mercado.” FGV DIREITO RIO 50 . que por sua vez detém 98. seja no seu controle direto. conclui o parecer.

§4º. CVM 2007/7230) Nesse caso. e da Bunge Alim. a CVM julgou o precedente de que: i) pode analisar diferentemente cada caso. 264. Olhando a estrutura societária do grupo de sociedades: Braskem e IPQ eram signatárias de acordo de acionistas e participavam do controle da Copesul com decisões de comum acordo. discutiu-se a necessidade de OPA para fechamento de capital da Bunge Fert. da LSA. com ônus e bônus tanto para o alienante quanto para o adquirente. sempre que onerosa. e ii) quando a transferência de ações do bloco de controle é realizada a título oneroso. e. que expressamente aplica a regra do caput do art. ensejará a realização obrigatória de OPA.FUSÕES E AQUISIÇÕES Caso Copesul (Proc. FGV DIREITO RIO 51 . são apenas duas as caraterísticas que determinam a realização de uma OPA: i) quando a titularidade do poder de controle é conferida a pessoa diversa do anterior detentor do controle. ii) a alienação de controle. A CVM observou a redação do art. Nos termos do voto proferido. 264 às operações de “incorporação de ações de companhia controlada ou controladora”. CONCLUSÃO A operação se caracterizou como sendo consolidação do controle nas mãos do controlador Braskem Bunge (Processo CVM 2001/11663) Na situação de julgamento desse caso. em virtude da operação de incorporação de ações.

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A CVM entendeu que inexiste a necessidade de regulação pela CVM, no que toca à operação de incorporação de ações, e no que tange a proteção dos acionistas minoritários nesta operação. Desde que cumpridos os requisitos legais e inexista o abuso do acionista controlador, uma obrigatoriedade de OPA seria prejudicial ao bom andamento de eventuais reorganizações societárias. Sadia/Perdigão (Processo CVM 2009/4691) Uma das mais recentes operações no mercado acionário que envolveram a alienção de controle foi a compra da Sadia pela Perdigão. A operação foi organizada em duas etapas e ao m 100% do capital social da Sadia passaria a ser detido pela nova sociedade, Brasil Foods. Nos termos do relatório da CVM “Na primeira etapa, as ações pertencentes aos integrantes do bloco de controle da Sadia foram conferidas ao capital social da HFF (empresa veículo), recebendo os titulares em questão, por cada ação ON da SADIA, uma ação do capital social da HFF. Ato contínuo, as ações de HFF foram incorporadas pela BRF de acordo com uma relação de troca de 0,166247 ação da BRF para cada ação ON da HFF. A segunda etapa envolve a incorporação das ações pertencentes aos minoritários da SADIA pela já controladora BRF, segundo uma relação de troca de 0,132998 ação da BRF para cada ação ON ou PN de emissão da Sadia. Desse modo, a operação contempla relações de troca diferenciadas, sendo a relação em favor dos acionistas que integravam originalmente o bloco de controle da Sadia e de pessoas a eles ligadas mais vantajosa.” Assim, no entendimento do Diretor Marcos Barbosa Pinto “na prática, essas duas incorporações con guram uma única operação, por meio da qual Perdigão e Sadia combinarão seus negócios e suas bases acionárias” Invocando a Lei das Sociedades Anônimas, esclarece que o art. 115, §1º faz com que os acionistas controladores da Sadia sejam impedidos de votar na assembléia que deliberar sobre a operação, pois “Analisando a operação como um todo, ca claro que ela confere um benefício particular aos antigos controladores de Sadia. Ao nal da operação, cada ação dos acionistas controladores de Sadia será substituída por 0,166247 ação da Brasil Foods S.A., nova denominação da Perdigão. Porém, cada ação dos demais acionistas de Sadia S.A. será substituída por apenas 0,132998 ação da Brasil Foods”.
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D TEXTO DE APOIO Transferência de controle minoritário 26 11 de agosto de 2009

Leslie Amendolara
O mercado de capitais brasileiro começa a ganhar algumas características do mercado americano com o surgimento de empresas sem o controle formal majoritário de 50% das ações votantes por quem detenha sozinho esse percentual ou através de acordos de acionistas (controle compartilhado). Essa novidade despertou a atenção da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) quando da questão da venda das ações da Tim Participações em situação de controlador minoritário. A autoridade regulatória entendeu desnecessária a oferta pública, não acatando a solicitação de oferta requerida por uma gestora de recursos que pretendia poder vender as ações de um fundo através do tag along. Um dos aspectos mais intrigantes do mundo acionário é o estabelecimento preciso do conceito de controle de uma companhia. O legislador da lei atual: Lei nº 6.404, de 1976, diríamos, ousou fazê-lo, deixando, porém, no rastro de sua ousadia algumas dúvidas que a doutrina tem procurado sanar. Assim, a Lei das Sociedades Anônimas, em seu artigo 116, conceituou nas alíneas a e b como requisitos para ser considerado acionista controlador: “a) ser titular de direito de sócios que lhe assegurem de modo permanente a maioria dos votos nas deliberações em assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; b) usa efetivamente o poder para dirigir as atividades sociais e orientar o seu funcionamento.” Da análise acurada dessas alíneas veri ca-se que o legislador, prudentemente, não xou qualquer percentual de votos para conceituar alguém como controlador. Bastaria que detivesse votos su cientes para deliberar em assembleias de modo permanente, elegendo os administradores e usando esse poder para dirigir a empresa. Do ponto de vista dos “quori” para deliberar, com exceção daquele previsto para as matérias do artigo 136, considerado voto quali cado, em que a norma exige no mínimo a presença em assembleia de 50% dos acionistas votantes para deliberar, os demais poderão ocorrer com qualquer número em segunda votação. Mesmo no caso do artigo 136, parágrafo 2º, que estabelece que a CVM pode autorizar a redução do quorum quali cado se a empresa tiver suas ações dispersas no mercado e “cujas três últimas assembleias tenham sido realizadas com a presença de acionistas representando menos da metade das ações com direito a voto”. A questão que se propõe a analisar então é saber se a venda desse controle minoritário exigirá oferta pública do adquirente para comprar também as ações ordinárias dos minoritários, portanto, a obrigação do tag along. Essa nova questão, diferente da primeira, exige uma interpretação teleológica, perquirindo-se a nalidade da lei na falta de expresso amparo legal. O objetivo da norma que criou o tag along foi proteger o acionista minoritário de duas formas: conceder-lhe parte do ágio recebido pelo controlador (80%), e propiciar a esses acionistas a possibilidade de vender suas ações, na dúvida ou incerteza dos rumos que a companhia tomará com a alteração do controle.

26 Amendolara, Leslie. Transferência de controle mintoritário. Artigo publicado no jornal “Valor Econômico” em 11 de agosto de 2009

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Fábio Konder Comparato admitiu, plenamente, a existência de um controle minoritário na sociedade anônima ao mencionar que: “A rigor, um controle minoritário bem estruturado, em companhia com grande pulverização acionária pode atuar com a mesma e ciência que um controle majoritário” Como consequência da evidente existência de um controle minoritário, conclui-se então que caberá a aplicação do instituto do tag along também nessas hipóteses. O terceiro aspecto a considerar é o percentual para estabelecer o que é controle minoritário, uma vez resolvida de modo satisfatório a questão em comento. Parecenos aqui o lado mais difícil de de nir, como a rmou a presidente da CVM em nota publicada no jornal Valor: “para evitar a excessiva subjetividade de análises puramente casuísticas.” Logo em seguida, sugere que esse percentual seja de 30%, presumindo-o como representativo do controle minoritário. O estabelecimento de um percentual xo, seja de 30% mais ou menos, não resolve, a nosso ver, de maneira plena o problema. Fábio Comparato, na obra citada, menciona a lei sueca sobre sociedade por ações que dispõe: “uma sociedade é considerada controladora de outra não somente quando possui mais da metade do seu capital votante, mas também quando possui uma in uência decisiva sobre outra companhia em razão de sua participação acionária”. Modesto Carvalhosa, por sua vez, ao analisar o conceito de controle legal, destaca o requisito da atuação do grupo de acionistas de modo permanente como atributo inerente ao controle. Diz ainda que “é su ciente que haja prevalência do grupo nas demais deliberações societárias, para que também a caracterização de controle se estabeleça” (In Comentários à Lei de Sociedades Anônimas — Saraiva). A própria CVM, através da Instrução nº 361, de 2002,estabeleceu que fazem parte do controle acionário, não integrando o percentual de 2/3 de acionistas minoritários que irão aprovar ou rejeitar o fechamento de capital, os acionistas que votaram com os controladores nas três últimas assembleias. Em face das notórias di culdades aqui mencionadas, entendemos que o órgão regulador deveria caracterizar o controle minoritário com base na somatória de dois parâmetros, a saber: elevada posição acionária do grupo — sem estabelecer um rígido percentual de propriedade de ações — e sua decisiva in uência na administração e nos negócios da empresa. Leslie Amendolara é advogado especialista em direito empresarial Este artigo re ete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações Fonte: Valor Online

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6.1 AULAS 6 E 7: OFERTA PÚBLICA DE AQUISIÇÃO DE AÇÕES

A EMENTÁRIO DE TEMAS Conceito de oferta pública. Necessidade de realização de OPA na alienação de controle. Modalidades de OPA. Regulação da CVM.

B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias. Volume I, Rio de Janeiro, 1ª Edição, 2009. pág. 1998 — 2025 (Alienação de Controle na Companhia Aberta), Volume II, pág. 2031-2044 (Oferta Pública para Aquisição de Controle de Companhia Aberta).

Leitura Complementar SIQUEIRA, Carlos Augusto Junqueira de. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. Niterói, FMF Editora, 2004

C ROTEIRO DE AULA A oferta publica para aquisição de controle da companhia é atualmente prevista no direito societário brasileiro na Lei 6.404/76, a Lei das Sociedades Anônimas (“LSA”) e pela Instrução Normativa CVM nº 361/2002. A doutrina evoluiu esse conceito ao longo do tempo e adaptou-se com as mudanças legislativas, em especial a renovação da LSA com as alterações introduzidas pela Lei 10.303/2001. No campo conceitual, “a oferta pública para aquisição de controle de companhia aberta é uma proposta irrevogável de contratar a compra e venda ou a permuta de ações com direito a voto de uma companhia aberta, em quantidade su ciente para assegurar ao adquirente o controle da companhia, dirigida indistintamente a todos os titulares dessas ações por meio de publicação em jornal de grande circulação”.27 A LSA só dispõe de modo mais abrangente sobre a oferta pública para aquisição de controle, de maneira a estabelecer critérios norteadores que façam con gurar a necessidade ou possibilidade de realização da OPA. As outras modalidades de OPA serão reguladas pelos dispositivos da Instrução CVM nº 361. De forma oportuna ao estudo desse instituto, que, de certa forma se aliou ao direito de venda conjunta (derivado do termo em inglês “tag along”), procede-se a uma análise dos diversos tipos de OPA previstos na regulamentação da CVM.

FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias. Volume I, Rio de Janeiro, 1ª Edição, 2009. pág. 2031-2032
27

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A Lei 6.404, incorporou um dispositivo, o art. 254, assegurando aos acionistas minoritários das companhias abertas que tenham seu controle alienado o direito de receber oferta pública, apresentada pelo adquirente do controle, de aquisição de suas ações por preço igual ao que tiver sido pago ao alienante. Desta forma, acolheu-se o princípio da igualdade de oportunidade a todos os acionistas titulares de ações da mesma espécie. A oferta pública de aquisição de ações (OPA) é uma operação através da qual um acionista ou uma sociedade pretende comprar uma participação ou a totalidade das ações de uma empresa listada na BOVESPA.

Modalidades de OPA São reguladas pelo art. 2º da Instrução Normativa CVM 361/2002, podendo ocorrer em seis modalidades: Art. 2º — A Oferta Pública de Aquisição de ações de companhia aberta (OPA) pode ser de uma das seguintes modalidades: I. OPA para cancelamento de registro: é a OPA obrigatória, realizada como condição do cancelamento do registro de companhia aberta, por força do § 4º do art. 4º da Lei 6.404/76 e do § 6º do art. 21 da Lei 6.385/76; II. OPA por aumento de participação: é a OPA obrigatória, realizada em conseqüência de aumento da participação do acionista controlador no capital social de companhia aberta, por força do § 6º do art. 4º da Lei 6.404/76; III. OPA por alienação de controle: é a OPA obrigatória, realizada como condição de e cácia de negócio jurídico de alienação de controle de companhia aberta, por força do art. 254-A da Lei 6.404/76; IV. OPA voluntária: é a OPA que visa à aquisição de ações de emissão de companhia aberta, que não deva realizar-se segundo os procedimentos especí cos estabelecidos nesta Instrução para qualquer OPA obrigatória referida nos incisos anteriores; V. OPA para aquisição de controle de companhia aberta: é a OPA voluntária de que trata o art. 257 da Lei 6.404/76; e VI. OPA concorrente: é a OPA formulada por um terceiro que não o ofertante ou pessoa a ele vinculada, e que tenha por objeto ações abrangidas por OPA já apresentada para registro perante a CVM, ou por OPA não sujeita a registro que esteja em curso

OPA para aquisição de controle Nas palavras de Nelson Eirizik:
“A oferta pública constitui uma proposta irrecusável, con gurando-se uma declaração unilateral de vontade e obrigando o ofertante, nos termos do art. 1080 do Código Civil; sendo uma proposta rme e irrevogável, não está a oferta pública de aquisição sujeita a eventuais alterações de vontade de seu autor. Nos termos do § 2º
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Nelson. quando o estatuto social assim dispuser sobre a não vedação ao direito de voto. nesse sentido. cuidam de aperfeiçoar a administração. A importância das ofertas públicas para aquisição de controle já é reconhecida pela doutrina. acolhendo-se o princípio da igualdade de oportunidade a todos os acionistas titulares de ações da mesma espécie e classe. 2009. Pág. Direito das Companhias. Oferta Pública de Aquisição: Interpretação do art. no momento em que o poder da sociedade sofre algum tipo de alteração ou reestruturação que in uencie nos direitos dos acionistas. 1ª Edição. entretanto. 254-A da Lei das S. que é regulado pra CVM por meio da Instrução CVM 361/2002.FUSÕES E AQUISIÇÕES do art. que introduziu o artigo 254-A. com a Lei 10. como forma de saída da companhia. 85 FILHO. pág. Pode-se concluir. maior é a vulnerabilidade a uma tomada de controle por oferta pública. mas deixou-se de lado o tratamento igualitário entre acionista controlador e acionistas minoritários contido originalmente no art. 2035 29 FGV DIREITO RIO 57 . A doutrina ainda discute quais devem ser os ideais destinatários da oferta pública. que é pací co o entendimento de que os ordinaristas sempre se bene ciarão deste direito de saída conjunta. em 2001. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. 28 EIRIZIK. Volume XIV. primeiramente.A. visto o entendimento que segue: “Por outro lado.303. Quanto mais baixa a qualidade da gestão.”28 Assegura-se aos acionistas minoritários das companhias abertas que tenham seu controle alienado o direito de receber oferta pública. Volume I. 254 da LSA. Os gestores. de aquisição de suas ações por preço igual ao que tiver sido pago ao alienante. concedendo-lhes o bene cio da opção pela oferta pública. prover mais adequadamente informações e dedicar maior respeito aos interesses dos acionistas. A partir da entrada em vigor da recente reforma da legislação societária. Exerce assim a oferta pública para aquisição de controle o papel importantíssimo de excluir do mercado os administradores e controladores menos competentes. há de se reconhecer que as ofertas públicas para aquisição de controle são importantes. entender a generalidade da aplicação do artigo 254-A da LSA. José Luiz. Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. porque constituem um mecanismo natural de o próprio mercado depurar a e ciência da gestão das companhias abertas. apresentada pelo adquirente do controle. a CVM autorizará a alienação do controle da companhia aberta desde que as condições atendam aos requisitos legais. que a doutrina e a lei entendem que a regra da oferta pública se faz aplicável a toda espécie de sociedade aberta já que a lei não estabeleceu qualquer tipo de distinção. restaurou-se a obrigação de propor a OPA em caso de alienação do controle acionário. Vale destacar. estabelecendo que todos fazem jus aos mesmos direitos e vantagens econômicas. o instituto da OPA. Idealmente. 254-A. protege os direitos dos minoritários. que mais a seguir será detalhada. Rio de Janeiro. sentindo que podem perder seus poderes por força de uma oferta pública.”29 Destinatários Deve-se. bem como os preferencialistas.

Isso porque a Resolução 401 do Conselho Monetário Nacional (“CMN”) regulava que de acordo com o inciso I da Resolução CMN nº 401.404/76). esta questão.”30 Finalizando o entendimento. através da oferta pública para aquisição de suas ações. o que os faz não serem incluídos no rol dos destinatários da OPA. O art. de que o adquirente se obrigue a fazer. Niterói. referendada pelo Banco Central e pela Comissão de Valores Mobiliários. que apesar de se tratar de uma matéria bastante controversa. entendimento ainda incorporado à lei pela Instrução CVM nº 361/02. Recurso Especial nº 2. o Superior Tribunal de Justiça já julgou caso referente ao tema: “A autorização para a transferência do controle de companhia aberta. Apenas a elas serão estendidas as condições praticadas no negócio de transferência do controle. nos termos desta Resolução. em termos. não envolve as ações preferenciais. oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia. 254-A não produz qualquer requisito quanto à questão de permanência do direito de voto. FMF Editora. existe uma noção de transitoriedade do direito de voto dos preferencialistas. Com o entendimento de Carlos Augusto Junqueira de Siqueira entende-se que os preferencilistas não devem ser destinatários de OPA pois.” No entanto. SIQUEIRA. 30 STJ — 1ª turma. RJ 31 FGV DIREITO RIO 58 . Se o valor praticado na transação for partilhado entre as ações não votantes. não credencia essas ações como destinatárias da oferta.FUSÕES E AQUISIÇÕES O extinto artigo 254 da LSA estabelecia que deveria ser dado tratamento igualitário aos acionistas minoritários mediante oferta pública para aquisição de ações. estas estariam apropriando-se de algo que não lhes pertence. da Lei 6. o direito de voto é transitório e o poder de controle só é compartilhado entre as ações com direito permanente de voto.276. para os ns de estudo. Carlos Augusto Junqueira de. 369. a redação do atual artigo 254-A paci cou. 2004 p. suspensiva ou resolutiva. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. de modo a lhes assegurar tratamento igualitário ao do acionista controlador. pois as preferenciais não compõem o poder de controle. 255. ao estabelecer que a oferta seria destinada exclusivamente aos titulares de ações com direito a voto não integrantes do bloco de controle. nas palavras referidas: “a aquisição do direito de voto pelas ações preferenciais. em função do não pagamento de dividendos. de 22 de dezembro de 1976 “a alienação do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição. Somente os acionistas minoritários portadores de ações ordinárias estão protegidos pela lei societária. O critério de minoritários abrangia a noção do estado de acionista minoritário representava um atributo qualitativo mais do que quantitativo com referencial necessário ao poder de controle na sociedade. Nesta circunstância excepcional.”31 O que resta concluir. quando determina que seja assegurado tratamento equitativo aos acionistas minoritários mediante simultânea oferta pública (§ 1º do Art.

considerando-se ações em circulação. acionistas titulares de mais de 2/3 (dois terços) das ações em circulação deverão aceitar a OPA ou concordar expressamente com o cancelamento do registro. 4o-A. § 4o da LSA: Art. 4º. de patrimônio líquido avaliado a preço de mercado. Por outro lado. ou com base em outro critério aceito pela Comissão de Valores Mobiliários. essa modalidade de OPA pressupõe como condições para o fechamento a concordância e expressa aceitação da OPA por acionistas titulares de mais de dois terços das ações em circulação. por preço justo. 22. formular oferta pública para adquirir a totalidade das ações em circulação no mercado. de cotação das ações no mercado de valores mobiliários. Essa modalidade de OPA foi. 4º da Lei 6.404/76. haverá discordância daqueles que ao se habilitarem ao leilão não aceitem a realização da OPA. em conformidade com o disposto no art. assegurada a revisão do valor da oferta. na forma do art. observando-se os seguintes requisitos: I. e tendo em vista a avaliação a que se refere o § 1º do art. que por vez dispõe o seguinte: Art. dessa maneira. na forma estabelecida no § 4º do art. No ensejo. apurado com base nos critérios. o acionista controlador ou a sociedade que a controle. FGV DIREITO RIO 59 . regulada pela Instrução CMV 361. de comparação por múltiplos. apenas as ações cujos titulares concordarem expressamente com o cancelamento de registro ou se habilitarem para o leilão de OPA. direta ou indiretamente. 16 — O cancelamento do registro de companhia aberta somente será deferido pela CVM caso seja precedido de uma OPA para cancelamento de registro. ao menos igual ao valor de avaliação da companhia. para este só efeito. 8º.: O registro de companhia aberta para negociação de ações no mercado somente poderá ser cancelado se a companhia emissora de ações. sendo a realização da OPA exclusivamente facultada ao acionista controlador ou a própria companhia. manifestando consentimento com o cancelamento. de patrimônio líquido contábil. e II. § 4º.FUSÕES E AQUISIÇÕES OPA para cancelamento de registro Segundo o art. A concordância ou discordância dar-se-á de acordo com o procedimento do leilão em que serão concordantes com o cancelamento do registro aqueles que aceitarem a realização da OPA e venderem suas ações em leilão. 4º. e tendo por objeto todas as ações de emissão da companhia objeto. de uxo de caixa descontado. formulada pelo acionista controlador ou pela própria companhia aberta. adotados de forma isolada ou combinada. o preço ofertado deve ser justo.

ou de uma determinada classe ou espécie de ações em circulação. 4º. segundo normas da CVM em vigor é Oferta Pública de Aquisição de ações voluntária pressupondo-se. se a aquisição for por meio da OPA que já observou as suas regras. com a Lojas Renner seguindo-se. Parágrafo único. ações que façam-os incorrer na hipótese do art. § 6º da LSA. quais sejam. Importante nesse caso é a observação do complemento legislativo feito pela Instrução CVM 361 à LSA que em seu artigo estabeleceu o valor desse percentual mínimo: Art. deverá realizar-se sempre que o acionista controlador. 14 e 15. e as vedações dos arts. no que couberem. O nome desta operação. revisão do preço da oferta e registro na CVM. originária ou concorrente. envolver empresas com controle acionário difuso. 4º a 8º e 10 a 12.404/76. da Lei 6404. deverá ser realizada a OPA obrigatória. trazendo o entendimento de que a OPA voluntária que visa à totalidade das ações deve seguir as regras da OPA por aumento de participação. 4º. A base legal é o previsto no artigo 31 da Instrução CVM 361: Art. quer tenha por objeto parte. quer a totalidade das ações de emissão da companhia. 4º da Lei 6. 26 — A OPA por aumento de participação. aplicam-se ainda as regras da OPA para aumento de participação. pessoa a ele vinculada e outras pessoas que trabalhem em conexão. Da mesma forma que o artigo 31 sofreu alteração para prever que a aquisição da totalidade das ações deve obedecer às regras do aumento de participação. 31 — Qualquer OPA voluntária. sem grupo controlador.FUSÕES E AQUISIÇÕES OPA voluntária Já a oferta pública voluntária é a denominação para as ofertas de “hostile takeovers”. Com a mudança do art. pessoa FGV DIREITO RIO 60 . preço justo. À OPA voluntária formulada pelo acionista controlador ou por pessoa a eles vinculada. Sempre que o acionista controlador. adquiram por meios diversos de uma OPA. conforme prevista no § 6º do art. que tenha por objeto a totalidade das ações em circulação de emissão da companhia objeto. OPA por aumento de participação A OPA por aumento de participação é obrigatória e realizada em conseqüência de aumento de participação no capital social pelo acionista controlador. depois. o caso Sadia/Perdigão. de ações de companhia aberta. as ofertas hostis. entretanto. 26 que dispõe sobre as hipóteses de incidência da OPA prevista no art. Os primeiros casos de pulverização de ações no Brasil só ocorreram em 2005. § 6º. também sofreu. obedecerá aos procedimentos de que tratam os arts. 31. o art. não se faz necessária a realização de uma nova OPA. tendo sido inserida a limitação de que a aquisição de ações que enseja a obrigatoriedade de realização desse tipo de OPA deve ser por meio diverso de OPA. Relativamente comuns em mercados com dispersão acionária.

participação igual ou superior a 10% (dez por cento) daquela mesma espécie e classe em período de 12 meses. nos termos que segue: Art. cujo leilão poderá ser adiado. seja ou venha a tornar-se o acionista controlador da companhia objeto. melhorar sua proposta — estendendo as novas condições a todos os aceitantes. A OPA concorrente tem base no direito estrangeiro e foi incorporado pela CVM na Instrução CVM 361. inclusive por determinação da CVM. OPA concorrente A publicação da oferta pública na imprensa deverá conter as condições estabelecidas no art. no prazo máximo de 6 meses a contar da comunicação de aquisição de ações. e outras pessoas que atuem em conjunto com o acionista controlador ou pessoa a ele vinculada. A oferta é irretratável.FUSÕES E AQUISIÇÕES a ele vinculada. porém. Independentemente de ter atingido o percentual correspondente a um terço do total de ações de cada espécie ou classe. será lícito tanto ao ofertante inicial quanto ao ofertante concorrente aumentarem o preço de suas ofertas tantas vezes FGV DIREITO RIO 61 . adquiram. e o seu lançamento torna sem efeito as manifestações que já tenham sido rmadas em relação à aceitação desta última. § 3º Uma vez lançada uma OPA concorrente. pode o ofertantes até 10 dias antes do término do prazo. 258 da LSA e dentro de 24 horas da primeira publicação. § 2º A OPA concorrente deverá ser lançada por preço no mínimo 5% (cinco por cento) superior ao da OPA com que concorrer. se necessário. As ofertas públicas sujeitas a registros perante a CVM somente poderão ser afetadas pelas interferências compradoras por interferente que tenha registrado OPA concorrente junto à CVM. 10 e o § 2º daquele artigo. isoladamente ou em conjunto. a oferta será devidamente comunicada à CVM. para que se realize na mesma data do leilão da OPA concorrente. observado o disposto no §§ 1º e 2º do art. e desde que tais acionistas possuam mais da metade das ações de emissão da companhia de determinada espécie e classe. § 1º As declarações do ofertante concorrente a que se refere o inciso I do art. a CVM poderá determinar a realização de OPA por aumento de participação caso seja veri cado. se for o caso. observadas as regras deste artigo. que tal aquisição teve por objeto impedir a liquidez de ações. e tenham adquirido. somente tornar-se-ão e cazes caso ele. pois ca nesse caso vedada a desistência em caso de revisão do preço. por outro meio que não uma OPA. ações que representem mais de 1/3 (um terço) do total das ações de cada espécie ou classe em circulação na data da entrada em vigor desta Instrução. ou pessoa a ele vinculada. 13 — A OPA concorrente observará os mesmos requisitos e procedimentos estabelecidos por esta Instrução para a OPA com que concorrer. inclusive quanto ao registro. Ponto importante em relação à OPA por aumento de participação acionária é a sua diferença em relação à OPA para cancelamento de registro. 37.

§ 4º Se a OPA concorrente depender de registro. este presumir-se-á deferido no prazo de 5 (cinco) dias contado do protocolo na CVM. Volume I. Nesse sentido. o pedido seja instruído com contrato de intermediação nos termos do art. podendo esta ser mais próxima dos interesses dos acionistas da empresa alvo. Rio de Janeiro. com o mesmo destaque da oferta. se a oferta melhorada envolver a permuta de valores mobiliários”32 Vale ressaltar que o princípio da igualdade. 7º. existe sempre a hipótese de surgir uma OPA concorrente. Carlos Augusto da Silveira Lobo nos ensina: “Em face de uma oferta concorrente. mista ou alternativa. Tais faculdades deverão ser exercidas mediante publicação de um adiantamento ao instrumento da oferta. a LSA em seu artigo 262 corrobora o entendimento da CVM em que a existência de uma oferta pública em curso não impede a formulação por um terceiro de uma oferta concorrente. Ainda nesse sentido. Nesse âmbito e também quando se trata de casos de aquisição hostil. desde que de tal aumento dêem notícia pública. pág. 10 e o § 2º do mesmo artigo. A melhoria da oferta vem prevista no parágrafo 1º do artigo 261 da LSA. e as informações referidas no inciso V do art. surgindo a possibilidade da apresentação de oferta pública concorrente.FUSÕES E AQUISIÇÕES quantas julgarem conveniente. já comentado. É quase uma espécie de “contra-OPA”. o pedido seja apresentado em data que permita que a publicação do edital da OPA concorrente se dê com antecedência mínima de até 10 (dez) dias em relação ao leilão da OPA. § 5º Com exceção da hipótese do parágrafo anterior. 9º. pois o objetivo da lei ao permitir a melhoria da oferta foi o de colocar em pé de igualdade o ofertante inicial e ofertante concorrente. 2009. Nos termos do § 1º do artigo 261 da LSA. desde que sejam observadas as normas pertinentes. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. o ofertante apresente as declarações de que tratam os incisos I e II do art. b. faculta-se ao primeiro ofertante prorrogar o prazo de validade de sua oferta até fazê-lo coinscidir com o da oferta concorrente. desde que: a. e d. c. 2042 32 FGV DIREITO RIO 62 . procedimentos e prazos estabelecidos no art. onde uma terceira entidade efetua uma OPA alternativa a inicial. proclamado pela doutrina vem a ser respeitado nessa modalidade de OPA. José Luiz. ou tratando-se de oferta concorrente de permuta. 1ª Edição. FILHO. 10 e nas alíneas (a) e (g) do inciso I do Anexo II. trate-se de oferta concorrente de compra. acima comentado. exigido o prévio registro da melhoria na CVM. poderá o primeiro ofertante melhorar sua oferta original para competir com a oferta concorrente. toda OPA concorrente que depender de registro observará os mesmos requisitos. se os valores mobiliários ofertados forem idênticos aos da OPA. Direito das Companhias.

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OPA por alienação de controle Como discutido na aula sobre alienação de controle, inicialmente, na companhia aberta o legislador pátrio estabeleceu no art. 254-A um mecanismo similar ao tag along que obrigava a realização de OPA em determinadas hipóteses. Dispõe o caput do artigo:
Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle.

A insegurança sobre a transferência de controle societário impõe desconto sobre as ações, o que eleva o custo de capital, di cultando a capitalização da sociedade aberta. A receptividade do investidor a essa parcela de risco, associada à exclusão de operação de alienação do controle sem importar o dispositivo legal, demanda algum tipo de retorno que a compense. Esse princípio fundamental do mercado leva a compreender que a alienação de controle dependeria de prévia autorização da CVM, o que só ocorreria com oferta pública para aquisição de ações dos acionistas minoritários. Isso foi objeto do sistema legislativo societário nacional, sendo introduzido, pela Lei 10303/01, o art. 254-A na LSA. Tavares Borba a rma:
“A lei consagrou o direito de os acionistas com voto, que não integrem o bloco de controle, receberem uma oferta pública de compra de suas ações por no mínimo oitenta por cento do preço pago aos controladores”.33

A alienação de controle transfere, segundo Lobo, ao adquirente, além dos poderes jurídicos conferidos pela propriedade das ações transferidas, o poder de fato de controlar a companhia.34 Por isso, o mesmo doutrinador é claro em a rmar que deve existir um prêmio de controle a ser pago aos minoritários, que será compreendido como parte do investimento. É desse procedimento que se determina a OPA. Dessa forma lê-se:
“As alternativas previstas na lei em favor dos minoritários — venda das ações ou recebimento de prêmio de optarem por permanecer na companhia — causam a atribuição aos acionistas minoritários de uma parcela do investimento que o adquirente se dispõe a pagar pelo controle, reduzindo o valor que pagaria ao controlador, caso não existissem as obrigações criadas pelo artigo 254-A. Essas obrigações exigem do comprador do controle um investimento que compreende, além do preço de compra do bloco de controle, a probabilidade de incorrer também no preço de compra das ações dos minoritários ou no prêmio àqueles que optarem por permanecer na companhia. Funcionam, portanto, como mecanismo que transfere para os minoritários

33 BORBA, José Edvaldo Tavares. Direito Societário. Rio de Janeiro, 11ª Edição, Renovar, 2008, pág. 523

FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Forense, 1ª Edição 2009. Volume I, Rio de Janeiro, 1ª Edição, 2009. pág. 1999
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uma parte do prêmio de controle, ou seja, da mais-valia resultante do fato de o objeto do negócio entre o adquirente e o controlador ser o bloco de controle”35

É obrigatória e decorrente da realização do negócio jurídico de alienação de controle. A Instrução CVM nº 361 prevê:
Art. 29. A OPA por alienação de controle de companhia aberta será obrigatória, na forma do art. 254-A da Lei 6.404/76, sempre que houver alienação, de forma direta ou indireta, do controle de companhia aberta, e terá por objeto todas as ações de emissão da companhia às quais seja atribuído o pleno e permanente direito de voto, por disposição legal ou estatutária. § 1º A OPA deverá ser formulada pelo adquirente do controle, e seu instrumento conterá, além dos requisitos estabelecidos pelo art. 10, as informações contidas na notícia de fato relevante divulgada quando da alienação do controle, sem prejuízo do disposto no inciso I do § 1º do art. 33, se for o caso. § 2º O requerimento de registro da OPA de que trata o “caput” deverá ser apresentado à CVM no prazo máximo de 30 (trinta) dias, a contar da celebração do instrumento de nitivo de alienação das ações representativas do controle, quer a realização da OPA se constitua em condição suspensiva, quer em condição resolutiva da alienação. § 3º O registro da OPA pela CVM implica na autorização da alienação do controle, sob a condição de que a oferta pública venha a ser efetivada nos termos aprovados e prazos regulamentares. § 4º Para os efeitos desta instrução, entende-se por alienação de controle a operação, ou o conjunto de operações, de alienação de valores mobiliários com direito a voto, ou neles conversíveis, ou de cessão onerosa de direitos de subscrição desses valores mobiliários, realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle, pelas quais um terceiro, ou um conjunto de terceiros representando o mesmo interesse, adquira o poder de controle da companhia, como de nido no art. 116 da Lei 6.404/76. § 5º Sem prejuízo da de nição constante do parágrafo anterior, a CVM poderá impor a realização de OPA por alienação de controle sempre que veri car ter ocorrido a alienação onerosa do controle de companhia aberta. § 6º No caso de alienação indireta do controle acionário, o ofertante deverá submeter à CVM, juntamente com o pedido de registro, a demonstração justi cada da forma de cálculo do preço devido por força do art. 254-A da Lei 6.404/76, correspondente à alienação do controle da companhia objeto.

Está em clara conexão com a LSA no que tange como requisito para aprovação da transferência de controle.
“Art. 254-A § 2º A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de controle de que trata o caput, desde que veri cado que as condições da oferta pública atendem aos requisitos legais.”

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Idem. pág. 2000

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Nisso, a doutrina é enfática sobre a perpetuação da modalidade de OPA para alienação de controle nos casos previstos no art. 254-A. Carvalhosa e Eirizik, por exemplo, dispõem:
“Nos termos do § 2º do art. 254-A, a CVM autorizará a alienação do controle da companhia aberta desde que as condições da oferta pública atendam aos requisitos legais. Assim, tal como ocorria no regime anterior, quando vigente a R. 401/76, o poder da CVM é vinculado, não lhe competindo entrar no exame de oportunidade ou da conveniência da alienação de controle, mas meramente veri car se a oferta pública está assegurando aos titulares de ações com direito de voto o pagamento de preço no mínimo igual a 80% do valor pago por ação com direito de voto integrante do bloco de controle.”36

Regulação do Novo Mercado Por m, o Novo Mercado tem estudado regras para adaptar a legislação brasileira aos moldes europeus. Por conta do processo de revisão das normas desse segmento, resolveu-se incluir na pauta a proposta de adotar regra semelhante às da diretiva da União Européia e do City Code do Reino Unido. Nesses instrumentos legais existe a indicação de necessidade de OPA na hipótese de alienação de percentual de ações representativas ao status de presunção de controle. De todas as propostas da reforma, é esta que torna compulsória a OPA quando um investidor compra determinada participação acionária que foi a mais bem recebida pelos investidores das companhias, pois ajuda a esclarecer o rol de direitos dos minoritários nas transações que con guram alienação de controle. A segurança jurídica que é agregada ao viés econômico é de relevante valor. Na Europa, ca a cargo dos países estabelecerem esse percentual (na média, em torno de 33% das ações votantes) enquanto no Reino Unido, desde 1972, está de nido para o controle para ns de imposição da OPA como a titularidade de ações que representem 30% do total de ações votantes. No Brasil, a implementação da regra de percentual predeterminado para adoção de OPA pode trazer segurança aos investidores, apesar de suscitar críticas de parte do meio advocatício, como severi ca a seguir:
“A norma convive cronicamente com o incentivo a transações que envolvem, dentre outras possibilidades, estruturas piramidais, regras de jurisdições distintas, além de um elusivo conceito de “atuação em concerto” entre os acionistas, que deixa dúvidas se, por meio de acordo formal ou simples entendimento informal, esses cooperaram para obter ou exercer o controle da companhia. Parece-me que, portanto, na melhor das hipóteses, a regra substitui riscos, ou seja, troca-se a aparente incerteza sobre a transferência de controle pelos riscos acima citados.”37

CARVALHOSA, Modesto e EIRIZIK, Nelson. A Nova Lei das S.A. São Paulo, Ed. Saraiva, 2002, pág. 408
36 37

GREBLER, Gustavo. Opinião em Você concorda com a OPA obrigatória, quando da aquisição de determinada participação minoritária, conforme proposto na reforma do Novo Mercado? Revista Capital Aberto Ano 7, No. 76, Dezembro/2009

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O que ca em discussão no cenário jurídico do mercado de capitais é o percentual ideal para o qual deve ser previsto a OPA. Enquanto a recomendação hoje é de 30%, há um setor da advocacia societária que considera esse número alto demais. Argumentase que o grau de pulverização acionária pode ser tamanho que mesmo um baixo valor percentual já pode ser indicativo de presunção de controle.

D LEITURA COMPLEMENTAR CVM descarta OPA no caso TIM, mas admite tag along para venda de controle minoritário38 Para quem ainda tem alguma dúvida, a presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), Maria Helena Santana, esclarece: o atual colegiado do órgão regulador do mercado de capitais brasileiro acredita que uma alienação de controle de fato, mas não de direito, pode exigir sim a concessão do chamado tag along. Esse é o direito do acionista minoritário, previsto no artigo 254-A da Lei das S.As., de receber, por ação ordinária, 80% do preço pago por ação do controlador, quando o controle é vendido. Maria Helena está apenas rati cando um posicionamento que, na sua visão, cou claro num julgamento recente dos diretores da autarquia. Contrariando uma decisão histórica tomada no início do ano pela área técnica da CVM, o colegiado desobrigou o consórcio de investimentos Telco, que tem como principal acionista a Telefônica, de comprar as ações dos minoritários da TIM Participações. Após analisar o recurso da Telco, concluiu que o consórcio não adquirira o controle da operadora de celular ao comprar dos grupos Pirelli e Sintonia, em 2007, a Olimpia, dona de 17,99% da Telecom Itália (controladora indireta da TIM). Portanto, a Telco foi dispensada de estender uma oferta pública de aquisição (OPA) aos ordinaristas da subsidiária brasileira. Mas isso ocorreu porque o colegiado, por maioria, entendeu que não houve alienação de controle. Se tivesse chegado a uma conclusão diferente, pelo que consta, seria o primeiro caso no Brasil em que uma alienação de controle minoritário — com menos da metade das ações com direito a voto — ensejaria o tag along. Identi car o exercício do poder de controle com uma participação menor do que 50% pode ser uma missão duríssima. Tanto é que causou um racha entre os diretores da CVM. Só o diretor Marcos Barbosa Pinto acompanhou o voto vencido do relator do processo, Eliseu Martins, que viu ali uma venda de controle indireto e a consequente necessidade de execução de OPA. Os outros três membros do colegiado discordaram dessa tese. Porém, para justi carem seus votos, usaram fundamentações distintas entre si. Para Eli Loria, a aplicação do 254-A “não abrange a alienação de controle minoritário”. Otávio Yazbek não encontrou elementos su cientes para caracterizar o poder de controle exercido pela Olimpia. Já a presidente Maria Helena se apoiou na regulamentação italiana, segundo a qual a compra da 17,99% do capital da Telecom Itália pela Telco não signi cou uma aquisição de controle.

AZEVEDO, Simone e GREGÓRIO, Daniel. CVM descarta OPA no caso TIM, mas admite tag along para venda de controle minoritário. Revista Capital Aberto Ano 7, No. 73 (Setembro/2009), pág. 66 a 68
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As diferentes argumentações deixaram alguns investidores e advogados com a impressão de que não se pode extrair lição nenhuma dos votos dos diretores. Um consenso mínimo poderia aumentar a previsibilidade sobre as próximas decisões do colegiado em situações semelhantes. “A ausência de pontos em comum pode gerar insegurança jurídica”, teme Carlos Alexandre Lobo, sócio do escritório Pinheiro Neto. Entretanto, cabe destacar que o diretor Otávio Yazbek, ao contrário do colega Eli Loria, admitiu em seu voto a possibilidade de o tag along ser legítimo em uma transferência de controle minoritário — embora seja muito difícil detectar o controle nessas situações, declarou Yazbek à CAPITAL ABERTO. Ou seja, ao menos uma convergência houve: a maioria dos diretores reconhece o tag along nessas circunstâncias, algo certamente inédito no colegiado Nova regra da CVM visa a dar mais informações para investidores sobre as ofertas públicas de aquisição39 Quando arquitetou a oferta pública de aquisição de ações (OPA) da GVT pela Telefônica, em setembro de 2009, a advogada Adriana Pallis, sócia do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice, percebeu que a Instrução 361 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) não abrangia todas as questões que envolvem uma OPA voluntária. De fato, a regra não previu uma operação como a do grupo francês Vivendi, que na surdina acabou levando o controle da GVT por meio de derivativos, frustrando a aproximação hostil feita pela Telefônica. Foi com satisfação, portanto, que Adriana recebeu a notícia de que o regulador está disposto a alterar as regras. Em 25 de março, a CVM colocou em audiência pública uma minuta de instrução que altera a 361. “O principal benefício da proposta é aumentar a divulgação de informações sobre a negociação com ações da companhia que é objeto de uma oferta”, avalia a advogada. Segundo a minuta, titulares de 2,5% ou mais das ações de determinada espécie e classe de uma companhia-alvo de OPA terão de divulgar ao mercado cada movimentação feita com papéis da empresa durante o período de uma oferta pública. “Qualquer negociação deverá ser informada, mesmo que envolva apenas uma ação”, explica o diretor da CVM Marcos Barbosa Pinto. Inspirada no código do Takeover Panel britânico, essa regra inclui as posições montadas com derivativos. Assim, di cilmente alguém poderá, de uma hora para outra, desbancar uma OPA com o uso desse instrumento sem que ninguém perceba essa movimentação. Um dos objetivos da reforma da instrução é incentivar o uso de ofertas concorrentes para quem quiser competir com uma OPA. Elas passarão a prescindir de registro na CVM, a não ser que sejam uni cadas a uma OPA que exija registro. Hoje, uma oferta concorrente deve ser lançada a um preço no mínimo 5% superior ao da OPA com que entra em disputa. A proposta é acrescentar a obrigação de que venha à tona até cinco dias antes da data prevista para o “procedimento especial” da oferta original. Esse procedimento substituiria o processo de leilão, em que são permitidas interferências compradoras. No novo modelo, ofertas de última hora serão proibidas. A nalidade é permitir que os acionistas tenham tempo su ciente para avaliar a qualidade das ofertas e não se

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GREGÓRIO, Daniel. Nova regra da CVM visa a dar mais informações para investidores sobre as ofertas públicas de aquisição. Revista Capital Aberto Ano 7, No. 80, Abril/2010, pág. 60 a 63

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sintam pressionados a tomar uma decisão. Deverá contribuir para esse maior conforto dos investidores a previsão de que o conselho de administração da companhia-alvo se manifeste contra ou favor da OPA, fundamentando sua opinião. “Por dever de diligência, os administradores já deveriam se pronunciar, principalmente quando a oferta é ruim para a empresa”, acredita Erik Oioli, sócio do escritório Vaz, Barreto, Shingaki e Oioli Advogados. A CVM receberá comentários sobre a minuta até o dia 25 de maio.

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As medidas defensivas brasileiras e as Norte Americanas e Européias. 1995 pp. e (c) se o grau de dispersão é alto.41 Também é comum a adoção destas em formas contratuais. (idem) 41 FGV DIREITO RIO 69 . da empresa e dos “stakeholders”). 210— 229. uma organização estrutural de companhias com diversas holdings em uma estrutura piramidal. SILVA. New York: Foundation Press. por meio de uma oferta pública de aquisição de ações dirigida a todos os acionistas da companhia visada.A. Os estatutos também contêm dispositivos estabelecendo que se a operação for aprovada pela maioria (quali cada ou simples) dos membros do Board deixa de ser aplicável a regra que poderia inviabilizar o takeover.40 Essas medidas podem ser adotadas de diversas formas. nos estatutos das companhias. Shareholder rights plans. 2007 pp. denominadas as “takeovers hostis”. Ademais. e EISEMBERG.FUSÕES E AQUISIÇÕES 7. 2nd Edition. Business Judgement Rule. Mergers and Acquisitions. Stephen M. Cases and Materials on Corporation. O Poison Pill. e Foundation Press. Alexandre Couto. (b) se não há acionista controlador. através da compra do bloco de controle. páginas 158-245.1. William L. no caso como “gatekeepers” (guardiões dos interesses dos acionistas. Tomada de controle hostil ou amigável. POISON PILLS A EMENTÁRIO DE TEMAS Introdução as medidas defensivas.. A forma mais comum é a adoção de medidas defensivas em mecanismos estatutários. Responsabilidade dos Administradores de S. incluindo contratos de compensação de executivos estratégicos. Rio de Janeiro: Editora Campus Elsevier. as medidas defensivas são introduzidas de forma institucional como. Inc: New York.. através de compra negociada diretamente com os principais acionistas ou através de aquisições de ações no mercado. por exemplo. Melvin Aron. Usualmente os estatutos das companhias prevêem uma série de medidas defensivas para inibir ou desestimular tomadas de controle sem que a operação seja previamente aprovada pelos administradores. Leitura Complementar CARY. (segundo Luiz Alberto Colonna Rosman ) 40 C ROTEIRO DE AULA Introdução As medidas defensivas são proteções utilizadas por companhias abertas em que o capital social está organizado com dispersão acionária contra tentativas hostis de tomadas de controle. bônus de subscrição e dívidas. AULA 8. Capítulos 5 e 6. 592-634 A aquisição do controle de uma companhia pode ser efetivada de várias formas: (a) se há acionista controlador. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica BAINBRIDGE. que funcionam. opção de compra de ações e ativos.

a m de que o conselho de administração possa recomendar ou não a oferta aos acionistas da empresa. cujo capital votante se encontre disseminado no mercado. 1995) Tomada de controle hostil ou amigável. Direito Societário.44 O Parecer de Orientação n. poderá ocorrer a oferta pública para aquisição de controle de companhia aberta (“OPA”)47 voluntária. 16. porém. 2007 “The business judgement rule is the primary mechanism that courts employ to balance the cost and bene ts of corporate takeover activity among stockholders. As traditionally conceived. a oferta poderá restringir-se a um número de ações capaz de. José Edwaldo Tavares. e o comitente 46 FGV DIREITO RIO 70 . directors. o “takeover hostil” é uma forma de tomada de controle em que o ofertante desconsidera a rejeição de sua oferta pelo conselho de administração da empresa alvo. 2008. designada “comitente” (“principal”). and the corporation. be subjected to judicial scrutinity if any “rational business purpose can be attributed to them” Lubega. o ofertante faz uma oferta sem informar de antemão o conselho de administração da empresa alvo. relativamente ao assunto cuja execução lhe foi con ada. Unitirin. defendendo os interesses da companhia que administram e de seus acionistas. em regra. American General Corp. Já o “takeover amigável” ocorre de forma que o ofertante primeiro informa ao conselho de administração da empresa alvo antes de fazer a oferta de aquisição de controle. 651 A. Rio de Janeiro: Editora Campus Elsevier. Southern University Law Review.Usualmente o agente tem maiores informações e quali cação técnica do que o comitente. deve ser empreendida uma negociação bilateral com esses acionistas. tanto poderá operar-se através de compra de ações em bolsa. assegurando a xação de uma relação de troca eqüitativa. Alexandre Couto.FUSÕES E AQUISIÇÕES Business Judgment Rule e o Dever de Diligência dos Administradores Conforme Alexandre Couto Silva. havendo acionista controlador majoritário ou de um bloco signi cativo de ações. “A aquisição do controle de uma companhia aberta. Inc.42 O judiciário deve examinar os limites de atuação do Conselho de Administração. ainda. Consequently. mas pode examiná-la para veri car se está nos limites e de acordo com a razoabilidade. o agente (“agent”). sabendo que poderão colocar em risco ou até perder seu patrimônio pessoal. Esse zelo pelos interesses da sociedade deve ser feito de boa-fé e se enquadra no conceito da business judgement rule. 524-525. a regra do business judgement rule busca evitar que pessoas capazes quem com receio de administrar uma companhia. if the board of directors’ defensive response is not draconin (preclusion or coercive) and is within a “range of resonableness”. de 1976. o montante de ações necessário à obtenção do controle. 35/2008 da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) visa recomendar aos administradores de companhias abertas que observem determinados procedimentos durante a negociação de aquisições e fusões e. v.45 42 SILVA. depende de ações tomadas pela outra parte. 46 A tomada de controle pode ser hostil ou amigável. n. A oferta pública compreenderá. como de oferta pública. Se a companhia for de capital pulverizado.43 Este princípio vale como parte integrante do dever duciário dos administradores. 11ª Edição. Responsabilidade dos Administradores de S. The concomitant requirement is for judicial restraint. v. Los Angeles. “Na sistemática da Lei nº 6. os administradores devem cumprir os deveres duciários que a lei lhes atribui. “Problema de agência” é uma expressão utilização no jargão dos economistas para designar situações nas quais o bem-estar de uma parte. somando-se às suas. Rio de Janeiro: Renovar. sendo amistosa quando houver concordância da administração.. A regra tem por nalidade estabelecer parâmetros para evitar a responsabilização do administrador. pp. p. lembrando que.2d 1361 9Del. 4.A. deve o administrador agir com diligência e lealdade à companhia. o que gera um problema de con ito de interesses: a transferência do controle pode ser vantajosa do ponto de vista dos acionistas — que conseguem alienar suas ações por valor substancialmente acima da cotação de mercado — mas ameaça a manutenção do emprego e das vantagens econômicas dos administradores da companhia visada. therefore. Na experiência societária americana. cabe a eles negociar o protocolo de incorporação ou fusão que será submetido à aprovação da assembléia geral. sendo o ofertante acionista. BORBA.404. não deve substituir a decisão do administrador. ou. Business Judgement Rule. 823. this rule is a judicial presumption that directors make their business decisions in good faith. a court must not substitute its judgement for the board’s. 1986 43 44 “The ratio decidencid for the “range of reasonableness” standard is a need of the board of directors for latitude in dischrging its duciary duties of the corporation and its shareaholder when defending against perceived threats. Stephen Kors to Unocal: the business judgement rule speaks with a forked tongue. compor o controle”. Ao negociar o protocolo. and that such decisions will not. e continua na sua tentativa de tomada de controle.” 45 Problemas de “Agência” nas Companhias com Capital Disperso. O controle de fato da sociedade ca na mão dos administradores.

sem custos.FUSÕES E AQUISIÇÕES O Poison Pill O termo “poison pill” se refere a uma estratégia geralmente adotada. e a “poison pill” é uma espécie de “shark repellant”. no caso de transferências de controle. pois a administração não pode se “entrincheirar” na companhia. OPA – Oferta pública de aquisição (em dinheiro). “In publicly held companies. Realiza-se uma OPA. targets have various takeover defenses available. 48 FGV DIREITO RIO 71 .” (Wikipedia) não pode. a uma parte que tenta qualquer forma de “takeover”. as cláusulas de poison pills brasileiras não correspondem ao mesmo conceito dessas cláusulas no direito norte-americano. desencorajar a compra de grandes blocos de ações da companhia alvo. OPV – Oferta pública de venda (em geral é seguida por uma entrada em bolsa). the bidder can determine the target`s management. do valor de suas ações durante uma oferta hostil. Quando o Conselho de Administração considera a proposta vantajosa para os acionistas e recomendalhes que aceitem a oferta a OPA diz-se amigável. pela administração da companhia. Once in control of the target`s board. quando a mesma busca a aquisição de controle de outra empresa. (Wikipédia) Uma OPA diz-se hostil quando o Conselho de Administração da empresa alvo não é informado da oferta ou quando a sociedade promotora da oferta decide avançar com a OPA mesmo depois do Conselho de Administração a ter recusado. que eram tomadas a m de eliminar a possibilidade de serem interrogados e forçados a divulgar informações secretas que pudessem ser usadas em benefício do inimigo. com o intuito de aumentar as chances de ocorrerem resultados negativos. desenvolvida pelo advogado norte Americano Martin Lipton. usually common stock or preferred stock. talvez uma das mais famosas. A única semelhança entre a poison pill brasileira e a norte-americana é a existência de “gatilho” que delimita a porcentagem de aquisição de ações que “dispara”. Muitas vezes é usado para se fechar o capital – retirando as ações da bolsa. various methods to avoid takeover bids are called “poison pills”. há o efeito venenoso dos SRP – acionista-adquirente do percentual que disparou a cláusula é excluído do SRP. cujo capital votante esteja disseminado no mercado. uma das espécies de medidas defensivas. 48 O termo é derivado do signi cado original literal de uma pílula venenosa portada por espiões. Poison pills brasileiras são variações da oferta pública de aquisição do controle — art. cujo objetivo é diluir a participação do acionista adquirente. se assegurar que o agente está cumprindo adequadamente aquilo a que se obrigou. Takeover bids are attempts by a bidder to obtain control of a target company. Segundo Modesto Carvalhosa. e diminuir as chances de ocorrerem resultados positivos. 254-A. Não podem bloquear todas as ofertas hostis que sejam feitas. Assim. Já as poison pills norte-americanas são Shareholder Rights Plans (SRP). é “take over”. Shareholder rights plans Nos EUA. is dilutes the percentage of the target owned by the bidder. Poison pills são instrumentos para maior negociação. esses problemas de agência podem ocorrer nas relações (a) acionistas x administradores. com objectivo principal de adquirir o controle de uma companhia aberta. the most common defense known as a poison pill is a shareholder rights plan. na verdade. sendo que ambas são técnicas de defesa. (Luiz Alberto Colonna Rosman) Uma “oferta pública de aquisição de ações” (OPA) é uma operação através da qual um acionista ou uma sociedade pretende comprar uma participação ou a totalidade das ações de uma empresa cotada em Bolsa. 49 As medidas defensivas contra takeovers hostis são também conhecidas como “shark repellants” (repelente de tubarão)50. either by soliciting proxies to get elected to the board or by acquiring a controlling block of shares and using the associated votes to get elected to the board. (Idem) 47 São comuns referências equivocadas ao termo “poison pills”. At this time.A. em negócios ou em política. Lei das S. entre (c) acionistas da companhia alvo x adquirente do controle. as poison pills são em sua maioria con guradas como shareholder rights plans. que por vezes é visto como um termo genérico de todas as espécies de medidas defensivas contra takeovers hostis. e. (b) controladores x minoritários. and several types of defenses have been called “poison pills” because they not only harm the bidder but the target (or its shareholders) as well. Rosen & Katz. O termo em inglês muito utilizado para tratar da OPA. No plano das companhias. “Shareholder rights plans — e target company issues rights to existing shareholders to acquire a large number of new securities. A “poison pill” é. is form of poison pill is sometimes called a shareholder rights plan because it provides shareholders (other than the bidder) with rights to buy more stock in the event of a control acquisition. e new rights typically allow holders (other than a bidder) to convert the right into a large number of common shares if anyone acquires more than a set amount of the target’s stock (typically 20-30%). Lipton. — tag along. OPT – Oferta pública de troca (em títulos). and makes it more expensive to acquire control of the target. do escritório Wachtell. As discussed further below. Finalidade das poison pills norteamericanas é barrar tomadas hostis de controle.

51 Decidiu. potentially preventing ine cient management from being replaced (hence reducing shareholders’ stock value)”. mas atualmente a maioria delas está baseada no mecanismo chamado “share purchase rights plan”: espécie de bônus de subscrição que é distribuído como boni cação ou dividendo. “The poison pill was invented by noted M&A lawyer Martin Lipton of Wachtell. o que ocorre é o estabelecimento de um gatilho para que haja oferta pública de compra da totalidade das ações ou para que se inicie um procedimento de leilão daquele bloco de ações. Igor Lyra Mosso. as a response to tender-based hostile takeovers. “They are going to burn the furniture if we go hostile. Esse tipo de defesa é mais e caz quando o adquirente necessita ter rápido acesso aos ativos da companhia alvo — através de uma incorporação ou venda de bens. As nossas poison pills não correspondem às poison pills norte-americanas. atribuindo aos acionistas — com ex50 FGV DIREITO RIO 72 . esta Suprema Corte. the legality of their use was unclear in the United States for some time.” The nature of Yahoo!’s poison pill was never announced. there were 20 companies with poison pills that accepted takeover o ers. takeovers can be nancially rewarding. observadas as limitações impostas pela Suprema Corte de Delaware. Poison pills became popular during the early 1980s. no Brasil. The trend since the early 2000s has been for shareholders to vote against poison pill authorization. em sua clássica obra sobre a sociedade anônima moderna. poison pills were upheld as a valid instrument of Delaware corporate law by the Delaware Supreme Court in its 1985 decision Moran v. Household International. visando-se. Inc. a decisão sobre a aplicabilidade ou não das pílulas cabe ao board of directors. uma questão de grande relevância se refere à noção no meio jurídico de uma tendência veri cada já no início do século XX: a noção de separação entre as guras dos proprietários (os acionistas) e daqueles que ditam as diretrizes de funcionamento. Esta obra representou um marco para a com- Os chamados “shark repellents” são cláusulas inseridas nos estatutos visando desestimular terceiros que possam se interessar pela aquisição do controle sem apoio do “Board”. Negative e ect: it discourages takeovers. com isso. alunos da FGV Direito Rio. No que tange ao tema de poder de controle. Gustavo Sampaio. por exemplo — para pagar as dívidas assumidas com a aquisição do controle. since. A Suprema Corte de Delaware decidiu em 1985. os autores Berle e Means. Household International.” “Some have argued that poison pills are detrimental to shareholder interests because they perpetuate existing management.[citation needed] Analysts suggested that Microsoft’s raised o er of $33 per share was already too expensive. Substituição do Conselho de Administração – Uma das medidas mais comuns é a previsão de eleição dos membros do Conselho com mandatos escalonados no tempo (“staggered boards”). in 1982. However.” (idem) Segundo o Professor Modesto Carvalhosa. in response to the increasing trend of corporate raids by businessmen such as Carl Icahn.” “It was reported in 2001 that since 1997. Yahoo’s stock price plunged and Jerry Yang faced a backlash from stockholders that led to his resignation. poison pills are designed to resist takeovers. After Microsoft dropped their bid. consubstanciado na tomada de decisões administrativas no dia-a-dia que in uenciam a forma de alocação dos recursos e conseqüentemente. tendo inclusive que levar a aplicação das “poison pills” à Assembléia Geral em certos casos. As chamadas “poison pills” podem assumir uma grande variedade de formas. Microsoft originally made an unsolicited bid for Yahoo!. avaliando-se se está de acordo com o interesse social. e e ects are twofold: Positive e ect: it gives management time to nd competing o ers that maximizes selling price. Leonardo Carvalho e Maria Donati. Lipton. They are going to destroy the place. Inc. whereas from the point of view of a shareholder. Rosen & Katz. que cada caso de tentativa de takeover hostil deve ser estudado separadamente.FUSÕES E AQUISIÇÕES E ects on shareholders — e goal of a shareholder rights plan is to force a bidder to negotiate with management. despite the above statistic. analisaram a distinção entre a titularidade do capital e a gestão social realizada pelos administradores54. pelo contrário. no famoso caso Moran v. tampouco às takeover bids de Londres e as poison pills da diretiva européia. and that Yang was not bargaining in good faith. for every company with a poison pill that successfully resisted a hostile takeover. ainda. Com essa perspectiva. A similaridade entre a estrutura brasileira e norte-americana é que o efeito venenoso é o gatilho. que o conselho de administração não pode aplicar automaticamente o shareholder rights plan. o futuro e os lucros da companhia (os administradores). which later led to several shareholder lawsuits and an aborted proxy ght from Carl Icahn. one Microsoft executive commented. but later dropped out after Yahoo! CEO Jerry Yang threatened to make the takeover as di cult as possible unless Microsoft raised it to US$37 per share. Na experiência brasileira.” (idem) 49 D TEXTOS COMPLEMENTARES A Noção de Separação entre as guras dos acionistas e administradores Antônio Bernando Palhares. di cultar a substituição dos conselheiros de uma só vez. For instance.(idem) Nos EUA. a aplicação é automática.52 53 “Constraints and legal status — Following the development of poison pills in the 1980s.

1985) Supreme Court of Delaware. seriam distribuídos não de acordo com seus esforços de monitoramento. Adicionalmente. decidido pela Suprema Corte de Delaware (Supreme Court of 52 FGV DIREITO RIO 73 . está dividida entre uma titularidade nominal e o verdadeiro poder que está vinculado a ela. 1985). the Delaware Supreme Court held that Section 157 of the General Corporation Law provides statutory authority for a board of directors to issue rights containing provisions similar to certain provisions of the Agreement (the “Flip-Over Provisions”) and that the business judgment rule applied to the adoption by the board of directors of Household International of a rights dividend plan as a preplanned defensive mechanism. estes interesses antagônicos originam problemas de coordenação entre acionistas e administradores. preços das ações potencialmente maiores56. A decisão se concentra em torno da aplicabilidade da regra do business judgement rule como forma padrão de rever o Plano de Direitos dos Acionistas ( ip-over pill). mas em virtude de seus investimentos. The Court found that the rights dividend issued by Household had a rational corporate purpose in view of Household’s reasonably perceived vulnerability to unfair or coercive takeovers generally. bem como mais custoso substituí-los. Pois quando o Conselho (Board) analisar uma tentativa de aquisição deve determinar se ela atende aos melhores interesses. Além disso. 500 A. uma vez que essa scalização tenderia a se re etir em melhores práticas gerenciais. Essa constatação assume grande relevância quando enfrentamos o problema da falta de alinhamento de interesses entre administradores e acionistas e como isto pode levar ceção do ofertante — o direito de adquirir ações da companhia a um preço signi cativamente inferior a seu valor de mercado. é consideravelmente mais difícil para os acionistas exercerem um efetivo controle e monitoramento dos administradores. inerente à condição de acionista. Isto se re ete no fato de que.c. em especial nos Estados Unidos. a qual é classicamente entendida como o poder de disposição e a faculdade de usar e gozar. In so holding. Household has demonstrated that the Agreement is reasonable in relation to the threat posed. passa-se a entender que estes últimos poderiam ter motivações distintas daqueles. que podem gerar comportamentos abusivos por parte dos que dirigem a sociedade. como aquele identi cado pelos autores. In Moran v. Tão relevantes foram os resultados empíricos demonstrados pelo trabalho de Berle e Means. A partir de então. Como é comum a incorporação da companhia alvo pela adquirente em seguida à tomada de controle. os autores citados identi caram pela primeira vez o con ito de interesse que ocorre entre os acionistas e os administradores como conseqüência desta separação entre a titularidade do capital e a administração social. Inc. Isto porque. the Court stated: “The Directors adopted the Agreement in the good faith belief that it was necessary to protect Household from coercive acquisition techniques. Household International Inc.. eles podem vir a enfrentar certa di culdade em separar se as reais causas dos resultados ruins da companhia são provenientes de estratégias ine cientes da administração ou de fatores externos à companhia57. accordingly. o que causa uma grande diluição aos antigos acionistas da adquirente. Ressalte-se que não se pretende a rmar que o acionista que exerce um devido monitoramento da administração da companhia não obtém retorno algum. nenhum destes possui os devidos incentivos para exercer um efetivo nível de controle sobre as decisões da administração da companhia. na medida em que os demais acionistas também se bene ciam das externalidades positivas associadas à scalização das atividades da companhia.v6cz. Supr. nenhum dos acionistas dispersos no mercado é capaz individualmente de se apropriar de todos os ganhos gerados pelo monitoramento da administração55. Household International. The Board was informed as to the details of the Agreement. and. Em uma companhia com capital pulverizado. foi criado um novo mecanismo (“ ipover”) que dá direito aos acionistas da companhia alvo de subscreverem ações da companhia adquirente por valor substancialmente inferior a seu preço de mercado..2d 1346 9 Del. Ao invés. com/d14D5a. outro problema na scalização da administração pelos acionistas individuais está ligado à di culdade de cognição e à presença de uma relevante assimetria de informações entre os acionistas e a administração da companhia. que.” http://www.htm 51 Moran v. Conseqüência: forte diluição da participação do adquirente no capital da companhia.secinfo. considerando cada acionista individualmente. No caso Moran VS Household International. O argumento é apenas de que os custos envolvidos na scalização por um agente isolado podem ser de tal ordem que os benefícios percebidos por este mesmo agente não sejam su cientes para tornar racional toda a atividade de monitoramento. ainda que os acionistas possam considerar que vale a pena monitorar a administração. na hipótese de qualquer adquirente vir a acumular ações em determinado percentual (10 a 20% usualmente) (“ ip-in”). tornando mais gravosa a tentativa de aquisição do controle. no caso das ações. that the issuance of rights containing provisions similar to the Flip-Over Provisions was a legitimate exercise of the business judgment of the Household directors under the facts presented.FUSÕES E AQUISIÇÕES preensão da organização interna das sociedades anônimas no último século. os benefícios resultantes do pleno exercício do direito à scalização.2d 1346 (Del. In addition. Deve-se considerar ainda que. e assim. 500 A. (LACR). tanto da companhia como de seus acionistas. em um ambiente de quadro acionário pulverizado. Nela é ilustrada a mudança ocorrida no tradicional conceito da propriedade privada. que desde então existe a preocupação de colocar em prática normas e mecanismos de controle orientados a minorar as tensões originadas do mencionado antagonismo entre acionista e administradores. Desta forma.

Bulhões Pedreira sobre a alienação do controle de Companhia Aberta Ao analisar-se a legislação modi cada posterior ao parecer de J. as ações preferenciais de Household tem dividendos superiores. a parte apelante Moran contestou não existir autorização para a adoção pelo Conselho do Rights Plan. v Olson. a business judgement rule tem aplicabilidade. segundo a Suprema Corte de Delaware. O Dever Fiduciário dos Administradores Com o propósito de fazer frente ao problema da ausência de controles efetivos sobre a administração societária. por exemplo. Supr. Moran a rma que o § 157 não autoriza a emissão de sham rights como o Rights Plan. Moran protesta a rmando que o § 157 proporciona meios de estruturação nanceira empresarial. Bulhões Pedreira. Já a Lei 10. administradores podem escolher investir em certos projetos pretendendo uma expansão exagerada e ine ciente da companhia no curto prazo ao invés de buscarem um devido planejamento sustentável que maximize a riqueza dos acionistas. não autorizaria o Conselho da Household a tal ação. escrito em 20 de outubro de 1983. De acordo com o Tribunal. São estas as Lei 9. Del.FUSÕES E AQUISIÇÕES com que aqueles adotem uma postura gerencial que não condiz com os interesses da companhia ou dos acionistas. A alienação.. Adicionalmente. que invalidou sham securities por serem ilusórias. não se blindando de uma ameaça real e iminente de aquisição hostil. houve bastante alteração pós 1983. L. no Título 8. já que incluiu diversos artigos para auxiliar na interpretação de “Controle da Companhia”. Em relação a expressão ambígua de “Controle da Companhia” interpretado conjuntamente pelos os artigos 254 e 255 da Lei 6404 de 1976. já que não teriam valor econômico. Outras medidas adotadas mais recentemente para neutralizar este con ito de interesse entre os acionistas e os administradores são de origem legal e objetivam a criação de incentivos que harmonizem a maximização da utilidade de cada uma das partes. o fato da lei ser silenciosa neste aspecto não valida uma proibição de adaptação das normas para defender a empresa de uma aquisição hostil. Acusa as ações preferenciais ora referidas de serem ilusórias. Ainda sim. certamente. alegando não existir tal provisão disposta na Delaware General Corporation Law (DGCL). A Alteração do Artigo 254-A posterior ao parecer de J. Explica o Tribunal que ao contrário do caso Telvest. Inc. detalhou a Suprema Corte como sendo válido o Rights Plan FGV DIREITO RIO 74 . 378 A. Uma maneira possível de buscar alcançar tal objetivo. entendeu a Household estar de acordo com a referida lei. Dentro dessa linha de argumentação. direta ou indireta. são estabelecidos. VS. Seguem as inclusões abaixo: Art. do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição. Denota-se o modo do Conselho de planejar-se antecipadamente a uma aquisição hostil.2d 121. Assim. Sub-capítulo VI (Stocks and Dividends) § 151(g) e 157 da DGLC e que a emissão de ações preferenciais com os direitos de acionistas obedece ao § 151. logo. na eventualidade de uma takeover bid. reduzindo a chance de. Para obter esta simetria de interesses. suspensiva ou resolutiva. a antiga redação do Artigo 254-A. 124 (1977). conclui-se que duas Leis revogaram e reformaram o artigo a qual Bulhões Pedreira se baseou. L. não de um mecanismo preventivo contra alguma aquisição — o que. Baker. ocorreu a adoção de um mecanismo de defesa para proteção de futuros avanços. de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por Delaware) em 1985. desta forma.303 de 2001. já que a Lei nº 9457 de 5 de Maio de 1997 revogou diversos artigos e além de ter reformado outro. Isso foi rejeitado pela Suprema Corte de Delaware (comparação com a decisão Providence & Worchester Co.457 de 1997 e 10. assegurar os direitos dos acionistas. nem mesmo a possibilidade de recebimento pelos mesmos de uma oferta. exercer-se um julgamento errôneo do que será o melhor aos interesses da empresa. direitos dos acionistas. uma vez que seus benefícios nanceiros.59. de modo que não con gura abuso de poder pelo Conselho e não reprime. alega o mesmo entendimento da Securities and Exchanges Comission – SEC de que o Conselho não pode usurpar direitos dos acionistas de análise de aquisições hostis. A decisão ainda ressalva que a business judgement rule somente pode aplicar-se dentro dos limites de competência do Conselho. 254-A. tendo propósito apenas para blindar Household de uma futura oferta hostil o que foi também rejeitado pela Suprema Corte de Delaware. Por outro lado. que relata sobre a alienação do controle de Companhia Aberta. Ele surgiu para contrapor o amplo domínio dos administradores das sociedades e. Por exemplo.303 de 2001 também teve seu papel importante. prestígio e in uência também aumentam proporcionalmente à expansão da companhia que administram58. consiste em proporcionar aos administradores participação no capital da sociedade de modo que ocorra um paralelismo de interesse entre os acionistas e aqueles que possuem poder de decisão na sociedade. de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia. construiu-se nos tribunais o conceito de dever duciário dos administradores60. No referido caso. incentivos scais para que os administradores possam adquirir participação societária sem incorrer em altos custos tributários. Deve existir autorização estatutária para o Conselho adotar o Rights Plans.

de 2001) Art.303 de 2001 e Lei 9457 de 1997.303. ou o rateio. Lei 10. desde que veri cado que as condições da oferta pública atendem aos requisitos legais. de ações integrantes do bloco de controle. teve alteração somente em parte dos artigos. nos melhores interesses da companhia (Aronson v. de 2001) § 1o Entende-se como alienação de controle a transferência. O acionista controlador da companhia aberta e os acionistas. deverão informar imediatamente as modi cações em sua posição acionária na companhia à Comissão de Valores Mobiliários e às Bolsas de Valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os no seu escopo de ser uma disposição “anti-destruction”. mediante o pagamento de um prêmio equivalente à diferença entre o valor de mercado das ações e o valor pago por ação integrante do bloco de controle. 116-A. A alienação do controle de companhia aberta que dependa de autorização do governo para funcionar está sujeita à prévia autorização do órgão competente para aprovar a alteração do seu estatuto. Art. no caso de uma fusão. pois onerava o comércio interestadual. Entendeu a Corte de Delaware que não existe preclusão de futuras tentativas de aquisição hostil e que não FGV DIREITO RIO 75 . porém.S. integrante do bloco de controle. inclusive autorização para funcionar. 2629.303. Van Gorkom). que foi incluída pelas mesmas leis. de forma direta ou indireta. 73 L. de 1997) Já em relação a “Poder de Controle”. (Incluído pela Lei nº 10. ou com ela se fundir. (Revogado pela Lei nº 9. (Incluído pela Lei nº 10. Isto é. por todos os acionistas. Ainda mais. Moran a rmou que o mesmo viola a Commerce Clause e é nula sob a ótica da Supremacy Clause. 102 S.303. entende a Suprema Corte de Delaware que deve-se veri car se foram os Diretores negligentes à época da adoção do Rights Plan (Smith v. (Incluído pela Lei nº 10. conforme demonstrado a seguir.. uma vez que o plano não tende a afetar o valor de mercado das ações. no qual a Suprema Corte dos Estados Unidos sentenciou que a Lei de Aquisições Empresariais de Illinois (Illinois Business Takeover Act) era incostitucional. Alegando a inconstitucionalidade do Rights Plan. Entendeu a Suprema Corte de Delaware que não há nexo para analogia entre os dois casos. Não obstante. alega que não tem fundamento a alegação de Moran de que o Righs Plan vai tirar poderes dos acionistas e dar ao Conselho. por obstar a linha de política de nida no Williams Act. Não há mudança signi cativa na governança corporativa.303. 195. de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto. Moran parte do princípio de que a Conselho não pode usurpar os direitos dos acionistas de receber uma oferta através de mudanças societárias na companhia.303. previsto pelos artigos 116 e 117 da Lei 6. conclui que o Rights Plan não suprime os direitos dos acionistas de receber uma oferta. (Revogado pela Lei nº 9..Ct. de 2001) § 5o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10.303.FUSÕES E AQUISIÇÕES ação com direito a voto.404/76. o Rights Plan não minimizará o valor das ações. (Incluído pela Lei nº 10. cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade.457. dos intangíveis da companhia. O Rights Plan não é absoluto. de 2001) § 3o Compete à Comissão de Valores Mobiliários estabelecer normas a serem observadas na oferta pública de que trata o caput. A business judgement rule não conota má-fé dos Diretores e sim é uma presunção de que ao tomar uma decisão de caráter corporativo os Diretores agiram de boa-fé e diligentemente. que elegerem membro do conselho de administração ou membro do conselho scal. 457 U.2d 269 (1982). o fato de tornar a companhia menos suscetível a aquisições hostis não impossibilita ofertas.Ed.(Redação dada pela Lei nº 9. 255. de 2001) § 4o O adquirente do controle acionário de companhia aberta poderá oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia. ou grupo de acionistas. pois ao receber uma Oferta Pública de Aquisição de Ações (“OPA”). as cláusulas “anti-destruction” dão ao investidor a possibilidade de conversão de seus títulos mobilários pelos que vierem a suceder em uma nova sociedade. de 2001) § 2o A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de controle de que trata o caput. de 1997) § 1º A autoridade competente para autorizar a alienação deve zelar para que seja assegurado tratamento eqüitativo aos acionistas minoritários. MITE Corp. O Tribunal. de acordo com o Tribunal. Requisito que é a diligência por parte dos Diretores.457. 624. Igualmente. mediante simultânea oferta pública para a aquisição das suas ações. de 1997) § 2º Se a compradora pretender incorporar a companhia. Household claramente demonstrou que a adoção do Rights Plan foi em reação ao que imaginou ser uma ameaça existente no mercado de ofertas públicas de aquisição de ações secundárias .457. a Diretoria ainda assim deve atuar diligentemente ( duciary duties) para de nir a adoção do mecanismo de defesa. o tratamento eqüitativo referido no § 1º será apreciado no conjunto das operações. (Incluído pela Lei nº 10. não trará dívidas à empresa como pode trazer outros mecanismos de defesa. usando como pretexto o caso Edgar v. Lewis). além de não oferecer prejuízos scais à empresa e aos seus acionistas.

há grande potencial de que os administradores ajam protegendo seus próprios interesses (manutenção de cargos e privilégios) — e não visando aos maiores benefícios para os acionistas. evitando propostas oportunistas ou coercitivas. 54 Podemos de nir o conceito de externalidade. como os efeitos decorrentes das condutas dos agentes que não são incorporados no sistema de preços. mesmo não tendo a maioria das ações.171. Segundo Luiz Alberto Colonna Rosman.404/76. p. com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia. New York. 116 da Lei nº 6. como previsto na DGCL. como já transcrito acima. diante da pulverização de seu quadro acionário). 53 No que remete a “Bloco de Controle”. § 1º São modalidades de exercício abusivo de poder: h) subscrever ações. aceitar ou não a proposta de compra de suas ações. por conhecerem profundamente a empresa. os administradores. mas também a uma consistência temporal no exercício de tal capacidade. argumentando a inexistência de controle de fato no caso sob análise: “O argumento parece-me falho por mais de um motivo. § 151 e § 157. e não tendo desrespeitado nenhum dever de diligência. com bloco de controle. Ou há: (i) um controle majoritário (acionista ou grupo de acionistas com mais de 50% das ações com direito a voto). ressalta que para se caracterizar esta segunda modalidade de controle é preciso ter certa constância no poder de mando social.303 de 2001.º 2009/0471. houve algumas revogações por conta da Lei 9457 de 1997 e inclusão pela Lei 10. mas remanesce o problema do con ito de interesses entre o ofertante e os acionistas. Frank H. nas condições e na forma determinadas pela Comissão de Valores Mobiliários. aos acionistas — a quem cabe. assim estavam cientes que a sociedade era vulnerável a técnicas de aquisição coercitivas e adotou um mecanismo de defesa justi cável. que é preciso quali car o controle para saber se dá ensejo à OPA por alienação de controle. em última análise. tendo especi camente informado os detalhes do Plano. Conclui a Corte de Delaware que os Diretores adotaram o plano de acordo com as disposições de autoridade estatutária. Não é por outro motivo que a alínea “a” do citado artigo fala em direitos de sócio que assegurem “de modo permanente. inicialmente. previsto pelo artigo 254 da Lei 6404 de 1976. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. onde o novo artigo 254-A. 117. a tomada de decisões na companhia. relator do processo. já que já tinha providenciado aos Diretores informações (um resumo de três páginas) do Rights Plan. há dois Modelos Básicos para Enfrentar o Problema de Agência no Caso de Tomada de Controle. os Diretores da Household. No caso é questionado o poder de controle dos acionistas de companhia Espanhola que controla companhia Brasileira. The Modern Corporation and Private Property. Nessa hipótese. e FISCHEL. agido de boa-fé. 170. Octavio Yazbeck. e a CVM já discutiu inúmeras vezes tal quesito. após. (Incluído pela Lei nº 10. (Incluída dada pela Lei nº 9. ou (ii) um controle minoritário (acionistas ou grupo de acionistas unidos que detém menos de 50% das ações com direito a voto. Nesse modelo o con ito de interesses entre acionistas e administradores é fortemente reduzido. tem efetivo poder de comandar a vida social. Inicialmente porque ele confunde o consenso eventual e necessário. 56 EASTERBOOK. 55 EASTERBOOK. O art. Esta é abordada no processo CVM RJ n. que se distinguem em função de a quem é atribuído o poder para decidir sobre a aceitação ou não da oferta de aquisição de ações: I – No primeiro modelo (EUA). § 1o e § 4 previu o que seria o “Bloco de Controle”. tendo o Conselho de Administração uma atuação apenas de assessoria. Cambridge: Harvard University Press. a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia”. Fábio Konder Comparato realça a importância dessa permanência” Essa percepção se popularizou com a obra clássica: ADOLF A.FUSÕES E AQUISIÇÕES valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação. a decisão é. a decisão cabe exclusivamente aos acionistas.. O entendimento da CVM sobre o que caracteriza a alienação de controle para incidência da hipótese de Oferta Pública de Ações (OPA) Em relação ao entendimento da CVM sobre o que caracteriza a alienação de controle para incidência da hipótese de Oferta Pública de Ações (OPA) do art. No próprio texto trazido pelo Recorrente.. The economic structure of corporate law. 254-A da Lei 6. Transaction Publishers. logo. para os ns do disposto no art. 1996. de uma maneira simplória. Sabe-se. de 1997) houve negigência pelo Conselho. Por outro lado.404/1976 (“LSA”). 1991. § 141. remete não apenas à capacidade de in uenciar de forma determinante. o primeiro ponto de discussão diz respeito ao o que se caracteriza como controle. mas que.457.303. Daniel R. de 2001) Art. e FISCHEL. BERLE & GARDINER C. Tal segunda hipótese trata-se do controle de fato. MEANS. II – No segundo modelo (Comunidade Econômica Européia). The economic structure of 57 FGV DIREITO RIO 76 . Frank H. Daniel R. Os economistas tratam do fenômeno de um agente que se aproveita de alguma externalidade sem pagar por ela como problema do carona (“free-rider”). ao caracterizar a gura do acionista controlador. em assembléia. atribuída ao “Board of Directors” e. podem obter preço e condições de pagamento mais vantajosas para a venda das ações. Ressalta o Diretor.

pp.172. É. 2007. pp. 11. Ariádna B. José Edwaldo Tavares. mas não é controlador. conseqüentemente. porquanto apenas considera controlador quem tem a maioria dos votos nas assembléias e.”62 corporate law. fazer prevalecer sua vontade sempre que desejar (excluídas. 1996.356 e 357. ver —Rio de Janeiro: Renovar. A essa tendência de crescimento exacerbado é denominada de “empire building”. sobre a mesma questão. a saber: “[o controle] Trata-se de de nição eminentemente centrada na realidade material.º 2005/4069. juridicamente. p. a maioria das ações votantes. HENRIQUES. Em razão dele. Flávia. mesmo inexistindo um acionista majoritário. para incidir a obrigação legal de alienação de controle. 9ª ed. Este entendimento defendido encontra consonância na doutrina nacional sobre o tema. William A. individualmente. Takeovers: their causes and consequences. Business Organization and Finance: Legal and Economics Principles. John C. 60 Passado o conceito de controle. que o status quo de controlador pré-exista na vida cotidiana da companhia. 2008. ou mesmo a votação em conjunto de ações ordinárias e preferenciais. Sobre esse tema: KLEIN. GAAL. New York.”61 “Já o controle compartilhado. vencer uma eleição ou preponderar em uma decisão não é su ciente. Cambridge: Harvard University Press. que se obrigam a votar em bloco nas matérias atinentes ao exercício do poder de controle. PARENTE. pois para tanto exige a lei um poder permanente. veri ca-se o conceito da expressão “alienação de controle” segundo entendimento moderno da CVM. É necessário que esse acionista possa. usa essa maioria para comandar a sociedade. Mercado de Capitais —regime jurídico. BORBA. e COFFEE. usualmente como signatários de acordo de acionistas. p. as votações especiais entre acionistas sem direito a voto ou de determinada classe ou espécie. 10. 2004... Stephen M. Foundation Press.. — Rio de Janeiro: renovar. 177 e 199. (. 62 FGV DIREITO RIO 77 .369. 2002. Journal of Economic Perspectives. o poder de controle é exercido por várias pessoas em conjunto. As maiorias eventuais também não caracterizam o controle. 21-48. Jr. a união das suas ações assegura o controle acionário. Corporation Law and Economics. 1988. ao mesmo tempo. vol. Nelson. Michael C.. o Diretor Relator Pedro Oliva Marcilio de Souza. Direito Societário . 02.ed. essencial para discutir-se a alienação dele..) O nível de presença mostrará a maioria necessária e. quando o estatuto estabelecer matérias especí cas)”. pp. é necessário que haja um controlador (uma única pessoa ou conjunto de pessoas) que esteja passando o controle por ele possuído para terceiro investidor. Embora nenhum dos signatários do acordo detenham. o titular do poder de controle.. 58 59 O Conceito de Alienação de Controle Segundo Entendimento da CVM JENSEN. também destacou: “Outro ponto importante desse primeiro requisito é a necessidade de permanência do poder. con gura-se quando. Nova York: Foundation Press. Quem tem a maioria e não a utiliza é sócio majoritário. Marcus de Freitas. 61 EIZIRIK. preciso. por óbvio.. É paci co no colegiado da CVM que. pp. n° 01.FUSÕES E AQUISIÇÕES No âmbito do processo CVM RJ n. mediante o chamado bloco de controle. assim. BAINBRIDGE.

decorrentes de direitos não expressos nos títulos. que predomina dentro deste. De lege ferenda. 254 LSA quando alienado o controle pelo conjunto de acionistas que o exercem por meio de acordo de acionistas. mas sim inerentes ao exercício do poder. assim. e. chegando o Diretor Marcelo Trindade a concluir com o relator do caso. conforme percentual previsto em lei ou no Estatuto. E certamente este não é o voto que eu mais gostaria de dar. manifestando-se o Diretor Marcelo Trindade. certamente. me parece que a alienação de participações relevantes. passe o truísmo. (ii) quando um acionista integrante do acordo.. 254-A LSA. restam três discussões sobre a OPA de alienação do controle quando ocorra a transferência de valores mobiliários de pessoas integrantes de acordo de acionista que garantam o controle. há pelo menos uma outra situação em que um integrante do bloco de controle pode vender ações que isoladamente não asseguram o controle. de modo que cada um aliene menos que 50%. no qual se manifestou o Diretor: “O art.. sem prêmios ou descontos economicamente pouco justi cáveis. Isto contribui para que o valor das ações de uma companhia aberta seja estabelecido pelo mercado de maneira mais adequada. posto que o acionista que não predomina no acordo de acionista passa longe de ter o controle da sociedade.º 2007/7230. adotar a decisão mais simpática. Paci cado no âmbito da CVM a necessidade de se realizar a OPA do art. a hipótese de exercício de controle em bloco. além da hipótese (por ora admitida) de consolidação do controle.FUSÕES E AQUISIÇÕES Tal questionamento foi diretamente tratado pelo Diretor Marcelo Trindade no curso do processo CVM RJ n. na verdade. Sobre o terceiro ponto a CVM também já se manifestou no âmbito do processo CVM RJ n.” Por sua vez. in verbis: “Mas. FGV DIREITO RIO 78 . e (iii) quando um acionista integrante do acordo de acionista aliena sua participação para demais integrante do acordo que passa a. aliena sua participação a terceiro. manifestando o seguinte entendimento: “Concluir pela não obrigatoriedade de OPA em casos de consolidação do controle dentro do bloco não é.) Sendo tal hipótese um caso indisputado de obrigação de realizar a OPA (pois os alienantes transferem em conjunto o controle que detêm em conjunto)”. foi tratada no âmbito do processo n. Trata-se da indisputada situação em que a alienação das ações integrantes do bloco de controle se dê em conjunto por diversos integrantes do bloco. deveria gerar a obrigação de estender as mesmas condições aos demais acionistas. e apesar disso o controle seja transferido.º 2007/7230.º 2007/7230. através da realização de OPA. aliena sua participação para terceiro. já citado. Sobre o primeiro tópico a CVM já se manifestou que não incide a necessidade de OPA. con gurando sua alienação a incidência do art. quais sejam: (i) quando um acionista integrante do acordo. 254-A é explícito ao condicionar a OPA à ocorrência de uma alienação de controle. mas que não predomina dentro deste. deter sozinho o controle da companhia. somente controladores podem alienar o controle. mas em conjunto trans ram ao adquirente mais que 50% das ações com voto (.

de lege lata. tenha esse acordo sido celebrado para se evitar a realizar a oferta pública ou mesmo com vistas a um outro m lícito.e. que. 254-A. pela inexistência de alienação de controle. o que. e não um membro desse grupo que detenha menos que a maioria das ações com voto. a inclusão de acertos contratuais que impliquem a transferência dos direitos políticos e econômicos do valor mobiliário. o mesmo controlará as deliberações do acordo. para a aplicação do art. ressalvou este segundo ponto.” FGV DIREITO RIO 79 . mas. ressalvada a análise do acordo de acionistas. em casos de acordo de acionistas. signi ca o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto. 254-A também caso sejam transferidos. por quaisquer razões. por sua vez. a CVM resguardará a devida análise para o caso. Portanto. garante o quorum para decidir a vida social da Companhia. que só pode ser alienado por quem o detenha..FUSÕES E AQUISIÇÕES “Mas o fato é que. regulando voto e distribuição de dividendos. 116 da Lei das S. também.” Sobre o segundo ponto. deve-se analisar se essa alienação ocorreu de forma indireta (i. Outro tema relevante diz respeito ao entendimento do Diretor da CVM. sem a transferência da ação (a conferência de usufruto vitalício de voto e dividendos mediante contraprestação em dinheiro ou a celebração de acordo de acionistas. se em uma operação não se veri car a transferência de valores mobiliários que implique alienação de controle. nem a qualquer outra OPA legal ou prevista na esfera normativa da CVM. Como isso. esclarecendo que chegada à hora.A. na citação acima. mediante acordos que resultem na transferência de poder político e econômico desses valores mobiliários). Tal hipótese ainda não apareceu. Pedro Oliva Marcilio de Souza. Marcelo Trindade. A par de tal opinião. por não haver um controle pré-existente. Ocorre a OPA do art. Segundo Pedro Oliva Marcilio de Souza: “Esse signi cado inclui. Em havendo a presença deste percentual por um acionista. não só a alienação de ações agrupadas em sociedade holding. dentre as operações que dão causa à oferta pública. resta claro que hipóteses em que a Companhia é pulverizada e um investidor adquire o controle mediante a compra das ações de uma enorme diversidade de acionistas. Tal caso jamais bateu às portas da autarquia. que revele a preponderância do subscritor alienante perante os demais. direito políticos e econômicos que possibilitem o exercício do poder de controle. espera-se o entendimento da CVM. não dão ensejo à aplicação da OPA prescrita no art. de que não é necessária a alienação de valores mobiliários que garantam o controle. como diz o art. por exemplo). Acredita-se que se tal hipótese ocorrer o ponto essencial em debate será veri car a existência de um acionista que detenha um quantum que garante ao mesmo a preponderância freqüente nas deliberações do acordo. estou de acordo com a conclusão do voto do Diretor Relator. solicitando desta seu entendimento.. 254-A da LSA. conforme se veri ca no âmbito do mesmo processo acima mencionado. a CVM ainda não se prestou a analisar.

pelas quais um terceiro. em especial os previstos nos arts.404/76. Além disso. 116 da Lei 6. aos acionistas que. 121. §4o. alguns estatutos incluem disposições acessórias a essas cláusulas. votarem pela supressão ou alteração da cláusula de FGV DIREITO RIO 80 . a CVM não aplicará penalidades. de 15 de dezembro de 1976. ou um conjunto de terceiros representando o mesmo interesse. A minuta do parecer de orientação está disponível para os interessados na página da CVM na rede mundial de computadores (www.br) MARIA HELENA DOS SANTOS FERNANDES DE SANTANA Presidente 2 PARECER DE ORIENTAÇÃO Nº XXX. 29. de alienação de valores mobiliários com direito a voto. realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle. como de nido no art. Por esse motivo. adquira o poder de controle da companhia. ou de cessão onerosa de direitos de subscrição desses valores mobiliários. Nos últimos anos. os estatutos de diversas companhias passaram a conter cláusulas de proteção à dispersão acionária que obrigam o investidor que adquirir determinado percentual das ações em circulação a realizar uma oferta pública de compra das ações remanescentes.FUSÕES E AQUISIÇÕES Tal conclusão do Diretor é um tanto questionável diante da literalidade normativa da IN CVM 361.404. ou o conjunto de operações. DE XX DE XXXXXX DE 2009. I. qual seja. Disposições estatutárias que impõem ônus a acionistas que votarem favoravelmente à supressão de cláusula de proteção à dispersão acionária. a obrigação de realizar a oferta pública anteriormente previsa no estatuto. Para os efeitos desta instrução. 115. entende-se por alienação de controle a operação. a saber: Art. impondo um ônus substancial aos acionistas que votarem favoravelmente à supressão ou à alteração das cláusulas. A CVM entende que a aplicação concreta dessas disposições acessórias não se compatiliza com diversos princípios e normas da legislação societária em vigor.gov. nos termos da legislação em vigor. 122.cvm. e 129 da Lei nº 6. ou neles conversíveis. EDITAL DE AUDIÊNCIA PÚBLICA Nº 03/2009 Prazo: 18 de maio de 2009 A Comissão de Valores Mobiliários — CVM submete à audiência pública minuta de parecer de orientação sobre disposições estatutárias que impõem aos acionistas que votarem favoravelmente à alteração ou à supressão de cláusula de proteção à dispersão acionária a obrigação de realizar a mesma oferta pública de aquisição de ações que se pretende alterar ou excluir do estatuto. em processos administrativos sancionadores.

—hence the use of the term “classi ed” board. A standstill agreement is usually an instrument of a hostile takeover defense. ainda que não realizem a oferta pública prevista na disposição acessória. or other organization in which the members of the board of directors are elected a few at a time. In return.g. etc. and increasing the aggregate stock holdings of the company. A staggered board of directors or classi ed board is a practice governing the board of directors of a company. Whitemail is an anti-takeover arrangement in which the target company will sell signi cantly discounted stock to a friendly third party. (Fonte: Wikipedia) Standstill agreement. thereby enacting a standstill or eliminating any takeover chance. (Fonte: Wikipedia) Staggered Board of Directors. In economics. corporation.. By establishing this provision with the prospective acquirer. Class I. FGV DIREITO RIO 81 . diluting the hostile bidder’s number of shares. with di erent groups of directors having overlapping multi-year terms. Aprovado em reunião de XX de XXXXXX de 2009. MARIA HELENA DOS SANTOS FERNANDES DE SANTANA Presidente E GLOSSÁRIO Whitemail.FUSÕES E AQUISIÇÕES proteção à dispersão acionária. by raising the acquisition price of the raider. In many cases. the target company helps thwart takeover attempts. the target rm will have more time to build up other takeover defenses. instead of en masse (where all directors have one-year terms). Each group of directors falls within a speci ed “class”—e. the target rm is willing to purchase the potential raider’s shares at a premium price. Class II. in which an unfriendly bidder agrees to limit its holdings of a target rm.

O modelo britânico foi criado em 1968. Esse contexto surgiu de três grandes problemas na estrutura jurídica do país. Possibilidade de uma versão brasileira sobre o “Takeover Panel” e suas características. e de longa data. Leitura Complementar Pullinger. Sweet & Maxwell.1 AULA 9: TAKEOVER PANEL A EMENTÁRIO DE TEMAS Origem e contexto histórico do “Takeover Panel”. Anthony.FUSÕES E AQUISIÇÕES 8. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009. foi a falta de proteção que os O modelo australiano difere do modelo inglês por ser um órgão federal. 2008. O número de litígios era crescente e as decisões resultantes destes eram insatisfatórias. páginas. fusões e aquisições. sob os cuidados do Tesouro Nacional. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica DAVIES. O “Takeover Panel” na Inglaterra. THE UK TAKEOVER PANEL: A POSSIBLE MODEL FOR BRAZIL?: Texto do Seminário Internacional “Takeover Panel e as incorporações no Brasil”. Principles of Modern Company Law: London. sendo os maiores e mais famosos a Inglaterra e a Austrália. 961-1059. O primeiro. O funcionamento do modelo britânico. Já existem vários países que adotam essa entidade de autorregulação. em São Paulo C ROTEIRO DE AULA O Takeover Panel se caracteriza como uma entidade de autorregulação para as operações de incorporação. com alto custo e de resultados imprevisíveis. Gower and. 63 FGV DIREITO RIO 82 . gerando processos de longa duração. Analisaremos o modelo britânico por ser o pioneiro nessa iniciativa63. com o intuito de organizar e criar regras para o mercado de fusões e aquisições. Eighth Edition.

FUSÕES E AQUISIÇÕES acionistas minoritários tinham diante da lei de sociedades anônimas britânica com relação às empresas familiar. It consists of a Chairman and up to two Deputy Chairman appointed by the Panel itself. indeed. há uma Junta de Apelação. a prevenção de ações que possam frustrar ofertas. com a crescente tomada de controle hostil nos anos 50 e a explosão de práticas de tomada de controle nos anos 60. up to a further 20 members appointed by the Panel and individuals appointed by representative bodies of those involved in takeovers. o comprometimento dos ofertantes com as suas ofertas. 970-972. the Panel may require a person by notice in writing to produce to it speci ed documents or to provide speci ed information. O Takeover Panel tem seis principais objetivos: a igualdade entre os acionistas e um tratamento justo entre eles. surgiram inúmeros casos de práticas abusivas e injustas. the British Bankers’ Association and the Gower and Davies. p. que se caracteriza como o órgão legislativo do Takeover Panel. o estabelecimento de uma estrutura ordenada para as ofertas. A composição do órgão é simples. 64 FGV DIREITO RIO 83 . “ e main powers of the Panel are as follows. 2008. o Takeover Panel. not in legislation. the National Association of Pension Funds. […] Secondly. such as the Association of British Insures. O segundo problema surgiu com a mudança dessa estrutura de controle em empresas familiar para um controle feito por investidores mais dispersos. Além disso. Principles of Modern Company Law: London. but in the Code itself. us. “ e composition of the Panel is to be found. O Takeover Panel é um órgão não estatutário. pro ssionais e integrantes do mundo corporativo. where such disclosure is “reasonably required in connection with the exercise by the Panel of its functions”64. e a manutenção de um mercado justo e honesto. Sweet & Maxwell. interpretar essas regras em casos concretos. Este é dividido em um Comitê de Ouvidoria. Esse cenário foi visto como uma ameaça aos invetimentos no país. e determinar a apresentação de algum documento especí co ou de alguma informação especí ca nos casos concretos. O quadro de membros é amplo e inclui investidores. irdly. o Takeover Panel possui três poderes: elaborar regras para o modo em que as ofertas serão feitas. que se caracteriza pelo corpo de juízes responsáveis pelos recursos contra as decisões do executivo. Tendo em vista esses objetivos. Todos os ramos envolvidos em operações de tomadas de controle estão representados no órgão. the Association of Investment Companies and other investor groups. A lei britânica se mostrou incapaz de garantir que administradores pro ssionais cuidassem dos interesses dos acionistas em uma tomada de controle. tornando-se necessária uma mudança no modelo vigente. any of its functions) to be discharged by a committee of the Panel. Por último. […] is is the Panel’s judicial function. com o dever de criar e de nir as regras. e em um Comitê responsável pelo Código. Davies. que tem como função julgar os recursos contra as decisões do Comitê de Ouvidoria. the Panel “may give rulings on the interpretation. Eighth Edition by Paul L. the Panel is given both an obligation and a Power to make rules to govern the conduct of bids. […] e Panel is permitted to arrange for its rule-making power (and. Assim. o fornecimento de informações e conselhos su cientes e satisfatórios sobre a oferta em questão. independente do governo e de nanciamento próprio. application or e ect of rules”. the legislation does not purport to discharge that rule-making function itself but requires or empowers the Panel to do so. First. foi criado um órgão dedicado às operações que envolvem transferência de controle. so that there can be a further stage of delegation efore the power to make rules is actually exercised.

or whenever a waiver or derogation from the application of the provisions of the Code is sought. tem funcionado de modo e caz na Inglaterra. Segundo Gower and Davies. Davies. porém. Sweet & Maxwell. as conseqüência podem ser ainda mais graves: “More rarely. uma vez que gera um dano à reputação da pessoa ou empresa. 2008. que a princípio parece ser branda. Eighth Edition by Paul L. Principles of Modern Company Law: London. 2008. Caso alguém viole as regras do Takeover panel. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009 em São Paulo. p. Sweet & Maxwell. Principles of Modern Company Law: London. já existem outras sanções caso alguém não cumpra as regras do órgão. Esse sistema é vantajoso porque amplia a capacidade de lidar com mudanças uma vez que o órgão não se preocupa em regular todo e qualquer caso especí co. Davies. Davies. Houve. uma série de mudanças com as quais. podendo ser aplicados a qualquer situação. pois os princípios nos quais são baseados são amplos e genéricos. Vale ressaltar que esse procedimento pode ser feito por iniciativa do próprio órgão ou pelas pessoas envolvidas na transação. Segundo Anthony Pullinger. they can obtains a conditional ruling (on na ex parte basis) or an unconditional ruling as to the basis on which they can properly proceed and thus minimise the risk of taking action which might. in the UK”66. o Takeover Panel conseguiu lidar sem nenhum prejuízo à sua reputação e. 66 Gower and Davies. p. “coldshoulder” a person. devido a essa característica. pelo contrário. diretor geral do organismo na Inglaterra. 2008. com reforço à sua autoridade.FUSÕES E AQUISIÇÕES London Investment Banking Association. 967. uma vez que pode conceder derrogações a estas regras nas situações onde operaria de forma excessiva ou de forma desnecessariamente restritiva ou onerosa. hoje em dia. Principles of Modern Company Law: London. Eighth Edition by Paul L. 65 Retirado do discurso “The UK Takeover Panel: A possible model for Brail?” para o Seminário Internacional Takeover Panel e as incorporações no Brasil. e court may then make such order will as it thinks t to secure compliance with the requirement. and denied the facilities of the securities markets. Eighth Edition by Paul L. If a person is “cold-shouldered” it means that authorised entities and other professionals are no longer able to act for the person concerned.65” O Takeover Panel funciona com um sistema baseado em princípios. In this way. in the event. 68 FGV DIREITO RIO 84 . Assim. E ectively they are “frozen out” of takeover activity. Sweet & Maxwell. which order will be backed by the sanctions for contempt of court. the Panel may report a person’s conduct to other regulators or. há um órgão executivo que realiza a função de esclarecer às pessoas que são submetidas ao código de fusões e aquisições quais os requerimentos que serão aplicados para a sua situação especí ca. pública ou privadamente. as sanções previstas tem se mostrado su cientes para manter o alto nível de compliance das empresas às regras da entidade de autorregulação.” 67 Para minimizar o risco de inadimplemento das regras. esse sistema permite que sejam estabelecidos padrões elevados em suas regras. 67 Gower and Davies. 973. Isso pode ser encontrado na seção 955 do Companies Act. that person or its advisers must consult the Executive in advance.” Dessa forma. conforme cita Gower and Davies: “Perhaps the strongest expression of the new policy of giving the Panel statutory sanctions is to be found in section 955 which confers upon the Panel a Power to apply to the court (High Court or Court of Session) where a person has contravened or is likely to contravene a requirement imposed by or under a Code rule or has failed to comply with a requirement […]. Além disso. be Gower and Davies. p. either on its own initiative or at the request of one or more parties to the bid68. exceptionally. Anthony Pullinger explicou em seu discurso: “When a person or its advisers are in doubt whatsoever as to whether a proposed course of conduct is in accordance with the General Principles or the rules. Essa conseqüência. the Institute of Charteres Accountants and the Confederation of British Industry. “ e Panel Executive gives rulings on the Code in the course of a bid. essa pessoa ou empresa está sujeita à censura do próprio órgão. 967. na história da Inglaterra.

vary.do Jornal Valor Econômico. A party to the hearing before the Hearing Committee may appeal to the Takeover Appeal Board (formerly known as the “Appeal Committee”). will usually have held high judicial o ce and whose other member (normally four) are experienced in takeovers. visa de nir o que seria necessário para a aplicação do órgão e as suas características no Brasil. e Appeal Board is an independent body. 69 Gower and Davies. whose chairman and deputy chairman. desde que não seja feito recurso apelativo para o Comitê de Ouvidoria. sem mudanças na Lei das S/A e na Lei 6. Ainda.FUSÕES E AQUISIÇÕES a breach of the Code.”70 Tendo em vista o sucesso da criação de uma entidade de autorregulação para as operações de fusões e aquisições. levantou a questão. ganhou força para seguir em frente por dois motivos. Assim. Maria Helena Santana. Principles of Modern Company Law: London. O Comitê terá as funções de decidir Retirado do discurso “The UK Takeover Panel: A possible model for Brasil?” feito por Anthony Pullinger. 2008. but does issue public statements of its rulings. Sweet & Maxwell. O primeiro é a contínua so sticação do ambiente brasileiro de fusões e aquisições. “O assunto. O estudo desenvolvido pelo jurista. o executivo age. Para ele. o modelo seria de autorregulação voluntária. porém. is is a rather wider right of appeal than existed previously when many appeals required leave of the Appeal Board. além da promoção do tema pela CVM. serão apenas empresas do segmento especial da bolsa. 71 FGV DIREITO RIO 85 . com operações cada vez mais inusitadas para o país. para desenvolvê-lo. com a criação de um Código de Autorregulação de Fusões e Aquisições baseado em princípios e regras e de um Comitê de Fusões e Aquisições (CFA). set aside or replace the ruling of the Hearing Committee. composto por membros representantes das principais associações do mercado. com a mesma rapidez da primeira apelação.385/76. O segundo é a revisão do regulamento do Novo Mercado. O estudo está sendo feito pela BM&FBOVESPA que contratou o jurista Nelson Eizirik. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009 em São Paulo. normaly within two business days of receipt in writing of the ruling of the Hearing Committee. Eighth Edition by Paul L. application or e ect of the Code is not an appropriate alternative to obtaining a ruling from the Executive”69. antes do evento e das ações e não depois que eles já aconteceram. appointed by the Master of the Rolls. surgiu o debate sobre a possibilidade da criação do mesmo para o mercado brasileiro. 70 Retirado da matéria “Código para fusões” por Graziella Valenti. segundo Nelson Eizirik. Davies. especialista em direito societário. Funciona de forma preventiva. It may con rm. “ e Hearing Committee was formerly known as the “Full Panel”. Debate este que começou quando a presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). including the publication of its decision. p. possibly a period as short as a few hours. do dia 01 de dezembro de 2009. Essa decisão é obrigatória. de maneira rápida e exível uma vez que estas são transações que ocorrem de modo veloz. Foi assim que o debate foi transferido da Abrasca à BM&FBOVESPA”71. e Hearing Committee normally sits in private and operates informally. diferente do que ocorre na Inglaterra que abrange todas as companhias abertas. Essa oitiva ocorre de maneira rápida e é raro acontecer. a decisão do Comitê de Ouvidoria pode ser recorrida na Junta de Apelação. e Appeal Board operates in a similar way to the Hearing Committee. baseado no modelo inglês. 967-968. tema ao qual a possibilidade de criação de um comitê para fusões esteve inicialmente ligado. As operações que seriam submetidas ao Comitê são as operações de Oferta Pública de Aquisição (OPAs) para aquisição de controle ou decorrente da aquisição de controle e as operações de fusões e incorporações de companhias e de ações. para o Seminário Internacional Takeover Panel e as incorporações no Brasil. A idéia é que seja também uma iniciativa privada e que funcione por adesão voluntária das empresas que. e Executive may require any appeal to the Hearing Committee to be lodged within a speci c period. To take legal or other Professional advice on the interpretation.

961-1059. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009. por Graziella Valenti.thetakeoverpanel. D BIBLIOGRAFIA • Gower and Davies. 72 FGV DIREITO RIO 86 .About the Panel • Site do Takeover panel na Austrália: http://www. p. Porém.takeovers. a discussão sobre a criação dessa entidade está cada vez mais importante e presente. • Matéria “Código para fusões”. • Discursos do Seminário Internacional “Takeover Panel e as incorporações no Brasil”. Jornal Valor Econômico. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009 em São Paulo.General Principles and Rules . a multa. Anthony Pullinger. com decisões incondicionais e condicionadas. em São Paulo: . Davies. e a função de elaborar e revisar periodicamente o Código. a exclusão do mercado e a comunicação à CVM sobre o delito. Esse Comitê abrangerá as companhias listadas no Novo Mercado ou em segmento especial e quaisquer outras companhias que queiram ter uma decisão do CFA em seus processos de reestruturação societária. Eighth Edition by Paul L. Alan Shaw.au/ Retirado da palestra “Visão brasileira sobre Takeover Panel” de Nelson Eizirik para o Seminário Internacional Takeover Panel e as incorporações no Brasil. com a constituição em cada caso de um comitê “ad hoc”.uk/ e Takeover Code .“VISÃO BRASILEIRA SOBRE TAKEOVER PANEL”.gov.“THE UK TAKEOVER PANEL: A POSSIBLE MODEL FOR BRAZIL?”. Principles of Modern Company Law: London. os Pareceres de Orientação da CVM podem presumir à legalidade das operações realizadas de acordo com o Código e aprovadas pela CFA.FUSÕES E AQUISIÇÕES os casos. O estudo sobre o tema ainda é recente e ainda não está concluído. . . 72 As sanções para aqueles que violarem as normas do Comitê são a censura. 2008.“ e Australian Takeovers Panel”.org. pública ou privada. Nelson Eizirik. • Site do Takeover Panel na Inglaterra: http://www. Sweet & Maxwell.Companies Act 2006. part 28 — TAKEOVERS ETC . Além disso.

11ª Edição. que conclui o valor do patrimônio da sociedade FGV DIREITO RIO 87 . em todos os seus termos. 1ª Edição 2009. AULA 10: A CISÃO PARCIAL COM VERSÃO DE CAPITAL DE UMA EM PRESA DE PETRÓLEO A EMENTÁRIO DE TEMAS A transformação. O trabalho inclui a redação e aprovação da Justi cação da Cisão Parcial da Sociedade.1. contratou os seus serviços de advocacia para redigir todos os documentos necessários para uma cisão parcial com versão de capital da BK Petróleo Ltda. para elaborar o Laudo de Avaliação da parcela do patrimônio da sociedade a ser cindida. dos peritos nomeados em 4 de abril do corrente. Direito das Companhias. Curso de Direito Comercial. A incorporação. Rubens. pp. cisão e fusão. Leitura Complementar REQUIÃO. 2) a aprovação. p. José Luiz. 259-270 C CASO GERADOR A empresa BK. 1ª Edição. Srs. B MATERIAL DE LEITURA FILHO. 2008. 479-493. São Paulo: Editora Saraiva. 2008. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. datado de 15 de abril do corrente. do referido Laudo de Avaliação dos Peritos. Direito Societário. Inc. Pedro Borja Berros D’Água e Julho Divindade da Garça Branca. Rio de Janeiro: Forense. Rio de Janeiro. José Edwaldo Tavares. 1737 — 1749 BORBA. Volume II. a redação das alterações do contrato social da XYZ Petróleo Ltda. que tratam dos seguintes temas: 1) a rati cação da escolha anteriormente feita pelos administradores da Sociedade. 2009. Rio de Janeiro: Renovar. 25a Edição. 2o Volume. pp.FUSÕES E AQUISIÇÕES 9.

certo é que a quebra somente produz efeitos em relação aos sócios que. salvo se o estatuto ou contrato social prever algo em contrário. 5. Não se veri ca. com a versão parcial de seu patrimônio a RTT Petróleo Ltda.FUSÕES E AQUISIÇÕES BK Petróleo Ltda. sem o cancelamento de qualquer quota. pp. de um tipo para outro (Art.. mas não a individualidade. o sócio dissidente tem o direito de retirar-se da sociedade. que se denomina RTT Petróleo Ltda.406 de 10/1/2002. com a redução do capital social da Sociedade. envolvendo os elementos ativos e passivos. de 15/12/1976 e Artigo 1. José Edwaldo Tavares.. o patrimônio.404/76. a extinção da sociedade para a criação de outra. Já em caso de falência da sociedade transformada.122 da Lei 10. que continuam. opera-se como que uma metamorfose. D ROTEIRO DE AULA A Transformação A transformação é a operação pela qual a sociedade passa. nos termos e para os efeitos do Artigo 229 da Lei nº 6. na transformação. na forma do artigo 221 da 6.. independentemente de dissolução e liquidação.. a transformação não prejudica os direitos dos credores. mantendo-se íntegros a pessoa jurídica. a eleição dos Diretores da RTT Petróleo Ltda. apenas com uma roupagem jurídica diversa. cujo capital será integralizado mediante a transferência dos elementos ativos e passivos que integram a parcela cindida da Sociedade XYZ Petróleo Ltda. os créditos e os débitos.404.73 A transformação requer o consenso unânime dos sócios ou acionistas. 73 BORBA. Direito Societário. se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação. 11ª Edição. até o pagamento integral dos seus créditos. no tipo anterior. Quando a sociedade passa de um tipo a outro.404/76. o quadro de sócios. 2008.. e. porquanto a sociedade transformada representa a continuidade da pessoa jurídica preexistente. com base nas acima aludidas Justi cação e Laudo de Avaliação e no balanço da Sociedade XYZ Petróleo Ltda. Rio de Janeiro: Renovar. a eles estariam sujeitos. com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia. que permanece a mesma. a alteração da Cláusula Quinta do Contrato Social para reduzir o Capital da Sociedade XYZ Petróleo Ltda.404/76). com sede e foro jurídico nesta Capital do Estado do Rio de Janeiro. 4. a ser vertido para a sociedade RTT Petróleo Ltda. 479 FGV DIREITO RIO 88 . a aprovação da constituição da nova sociedade. Neste caso. e somente a estes bene ciará. 6. 3) a aprovação da cisão parcial da Sociedade BK Petróleo Ltda. Na forma do Artigo 222 da Lei 6. A transformação muda-lhe as características.. 227 da 6.

servindo as duas primeiras à concentração e a última à desconcentração societária. Rio de Janeiro: Renovar.122.116 a 1. e surviving company is the successor to the rights and obligations of the company or companies that are extinguished in the combination. de forma bastante limitada. Veri ca-se que o Código Civil de 2002 trousse novas dúvidas a um instituto que se encontrava bem desenvolvido.75 Os próximos três organogramas mostram os tipos de incorporação. em termos de doutrina e jurisprudência.404/76). 74 A lei das sociedades anônimas regulava a incorporação. a fusão e a cisão desempenham destacado papel como técnicas de reorganização empresarial. fusão e cisão de qualquer tipo societário até a entrada em vigor da Lei 10. podendo ser invocados por analogia ou remissão expressa. A deliberação para qualquer destes três tipos de técnicas de reorganização societária deve ser deliberada na forma prevista para alteração dos estatutos ou contratos sociais das respectivas sociedades envolvidas na operação. uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. na lei das sociedades anônimas. 11ª Edição. Direito Societário. Na incorporação. 75 FGV DIREITO RIO 89 . 227 da 6. que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (Art.FUSÕES E AQUISIÇÕES A Incorporação. que disciplinou. Os artigos da lei das sociedades anônimas que regulam estas três formas de reorganização societária atualmente se aplicam às sociedades limitadas de forma supletiva. esta matéria nos artigos 1. 2008. Fusão e Cisão A incorporação. vertical de baixo para cima (2ª Situação) e vertical de cima para baixo (3ª Situacão): 74 Michel Vasseur Apud BORBA.406 de 10/1/2002. where one of the combining companies survives and all others are extinguished. 482. pp. An “incorporação” is analogous to a merger and involves the combination of two or more companies into a single company. Note that tax loss carryforwards (“NOLs”) of the extinguished company are not transferred to the surviving company. José Edwaldo Tavares. horizontal (1ª Situação). Article 227 of the Brazilian Companies Act. a fusão e a cisão operam entre sociedades de tipos iguais ou diferentes. A incorporação.

FUSÕES E AQUISIÇÕES Na fusão. As sociedades que se unem se extinguem e. que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. 228 da 6. duas ou mais sociedades se unem para formar sociedade nova. FGV DIREITO RIO 90 . da conjugação dos patrimônios.404/76). nasce uma nova sociedade (Art.

Section 1 of the Companies Act.” In a spin-o (a “cisão parcial”). a creditor of the transferring company who noti es the transferring company within ninety days of the publication of the shareholders’ meeting authorizing the spin-o will have the right to hold the transferring company and the spun-o company jointly and severally liable as to the liabilities owed to that creditor arising prior to the date of the spin-o .FUSÕES E AQUISIÇÕES Na cisão. extinguindo-se a companhia cindida.404/76). FGV DIREITO RIO 91 . 76 Article 229. the assets and liabilities of the transferring company are transferred to another company or companies as set forth in the shareholders’ meeting authorizing the spin-o .77 With regard to the creditors of a company that conducts a spin-o . 77 78 79 Article 233 of the Companies Act.78 If the shareholders’ meeting authorizing the spin-o provides that the spuno company will only be responsible for speci c liabilities of the transferring company. Section 1 of the Companies Act. the transaction is a “cisão total. If the transferring company retains a portion of its assets and liabilities. ou dividindo-se o seu capital. subject to the exceptions described in the following paragraphs. a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mias sociedades. the transaction is a “cisão parcial” (spin-o ).76 Any rights and obligations that are not speci ed in the shareholders’ meeting authorizing the spin-o will remain with the transferring company. If the transferring company transfers all of its assets and liabilities to two or more other companies and is extinguished as a result of the transaction. Article 233. the liability of the transferring company and of the spun-o company is joint and several unless the shareholders’ meeting authorizing the spin-o provides otherwise. se houver versão de todo o seu patrimônio. constituídas para este m ou já existentes.79 e term “creditor” as used in this context would include persons to whom a commercial liability is Note that the company that is spuno will not succeed to the NOLs of the company that conducts the spin-o . se parcial a versão (Art. 229 da 6.

a customer or a party to a contract) and persons to whom a civil liability is owed (such as the victims of torts committed by the company or its employees who have obtained a judgment against the company).80 e prior approval requirement can be avoided if: (i) the company that issued the debentures agrees to redeem them following the spin-o or merger (the period for early redemption must last for at least six months following the spin-o or merger). even if the terms of the spin-o provide for an allocation of tax liability between the parties.FUSÕES E AQUISIÇÕES owed (such as a vendor. FGV DIREITO RIO 92 . 80 Article 231 of the Companies Act. For example. parcial com criação de nova sociedade (5ª Situação) e cisão parcial com incorporação de parcela cindida em sociedade já existente (6ª Situação). they are controlled by the same holding company). and (ii) the spun-o company is jointly liable for the early redemption Os próximos dois organogramas mostram os tipos de cisão. Brazilian tax and labor law impose joint and several liability on the parties to a spin-o in certain cases. the parties to a spin-o are jointly and severally liable for the tax liabilities of the transferring company that arise before the spin-o . Brazilian corporate law provides that a spin-o or merger by a company that has issued debentures that are outstanding is subject to the prior approval of the debenture holders acting at a special meeting. a bank. Although the Brazilian corporate statute gives a company the right to transfer speci c commercial or civil liabilities to another company in a spin-o (subject to the creditor protest provision described above). Tax liabilities are generally subject to a ve-year statute of limitations.e. Brazilian labor law provides that the company that conducts the spin-o may be held liable for the labor claims of employees of the spun-o company as long as they are part of the same “economic group” (i.

FGV DIREITO RIO 93 . mas. o ato de cisão parcial poderá estipular que as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida serão responsáveis apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas. A companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão. 232 dispõe que. prevista no artigo 233. Fusão e Cisão Os direitos dos credores em caso de incorporação. Já na cisão com extinção da companhia cindida.A. nos casos em que é admitido. as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. independentemente de concordar ou não coma operação. em relação ao seu crédito. a participar de outra sociedade.FUSÕES E AQUISIÇÕES A incorporação. respectivamente nos artigos 232 e 233. nesse caso. até 60 (sessenta) dias depois de publicados os atos relativos à incorporação ou à fusão. ndo o prazo. qualquer credor anterior poderá se opor à estipulação. ressalvado. sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida. Na forma do parágrafo único do artigo 233. 81 Os Direitos dos Credores na Incorporação. 81 Idem. fusão e cisão estão previstos na Lei das S. desde que noti que a sociedade no prazo de 90 (noventa) dias a contar da data da publicação dos atos da cisão. O art. a fusão e a cisão de uma companhia conduzem o acionista. o credor anterior por ela prejudicado poderá pleitear judicialmente a anulação da operação. decairá do direito o credor que não o tiver exercido. o direito de recesso.

FUSÕES E AQUISIÇÕES E ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA E AULA INÍCIO DA ELABORAÇÃO DOS CONTRATOS E DOCUMENTOS RELACIONADOS A UMA CISÃO PARCIAL COM VER SÃO DE PARTE DO CAPITAL FGV DIREITO RIO 94 .

Co. I and New. 2009 New. I must have been completed and quotas of New. Co.) to BVI J.] B. C. Assets that will be transferred to New. F. AND SC. 3. Transfer of personnel from B Brasil to New. Can such assets be evaluated by their book value? YES. and Sc. II must have been formed by SC.G. Certi cates of good standing led with the commercial registry[JS]. Co.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO I LISTA DE QUESTÕES DA OPERAÇÃO LIST OF ISSUES RELATED TO TRANSACTION INVOLVING BK. Still checking but probably not. D. Deadlines: A. Procedure for the assessment of the value of the assets that will be transferred to New. I. Is such transfer possible? Di erence in opinions. Ltda. Co. G. Plan B in case Bk. Co. Co. B.Co. e transfer of tinted capital (capital that has not been registered with Bacen) — can B Brasil transfer all unregistered capital to New. Same economical group — art. I in Spin-o .. I must have been transferred from BK Process. Inc. Inc. (B Brasil) creating New. 2009 Partial Spin-o of XYZ PetróleoLtda. [New. Draft of powers of attorneys from Bk. C. E. Issues related to transaction: A. Inc. and BkProcess. Must tax return for the last 11 months be presented? YES. Inc. (Bk. Inc. INC. FGV DIREITO RIO 95 . Co. Inc. Draft: November 3. 2009 B Brasil will amend its articles of association to increase its capital. After December 1. in Spin-o . After December 1. 2009 I. Co. Documents needed for amendment: 1. II. 10 of CLT — no need to sign new contracts just write change in the “carteira de trabalho”. some say yes other know-(NO longer a issue). Evaluation of assets. INC. 2.G. Inc. decide on other type of transaction [Juliet Starckey] on stand bye to con rm any change] III. Draft of 14th amendment to articles. 14th amendment of articles of association of B Brasil approving spin-o A. 4. II merge to form G.V.V. and BK. Transfer of part of the good will of B Brasil. On December 1. and its quotas must have been transferred to BVI J.

15 amendment of articles of association of B Brasil approving capital increase [JSwill con rm]. GGG. Co. I C.Co. Ltda. Documents to be used in New. th IV. FGV DIREITO RIO 96 . II. Co. 5. 4. I: 1. 3. 1.FUSÕES E AQUISIÇÕES B. II — forming GGG Ltda. 7.Co. Co. D. registrations and/or licenses are obtained. forms New. 6. Powers of attorney to represent quotaholders of GGG. I. Draft articles of association of GGGLtda. Co. Terminate subcontracts as required consents. registrations and/or licenses. 2. SC. Documents to be used in merger between New. seeks necessary consents. I 2. I and New. 3. Powers of attorney to represent quotaholders of New. Ltda. Capital of GGG. Draft articles of association of New. Certi cates of good standing. Co. Appointment of managers of GGGLtda. Appointment of managers of New. Ltda.

registrations and/or licenses are obtained.G. SC Ltda.A. registrations and/or licenses. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------00% Step 2 BPI GGI ________________________________________________________________________ Brazil ? 4% 96% Step 1 – Owners of BdB/SC form Newcos in Brazil with identical ownership Step 2 – JV Assets transferred from BdB/SC to Newcos.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO II ORGANOGRAMA DA OPERAÇÃO I. Step 3 – Owners of BdB/SC transfer ownership of newcos to JV. New Co. CORPORATE STRUCTURES OVERVIEW OF CHANGES U.S.A. SL BI. B do Brasil Ltda. GGI 100% 0% Wes G J. Step 4 – Newcos merge. I Step 3 W. Step 6 –Terminate subcontracts as required consents. 100% Wes.S. Step 1 New Co. BdB/SC consent to merger and assignment of subcntracts to merged entity (WG) Step 5 – WG seeks necessary consents.V. 70% Latin America Holding Co. BdB/SC subcontracts newcos to complete pending contracts. Inc. II FGV DIREITO RIO 97 . U. Ltda.

Aprovar. sociedade a ser constituída que terá sua sede e foro jurídico nesta Capital do Estado do Rio de Janeiro. contador. Srs. (anteriormente denominada EV. INC. brasileiro. Aprovar. arquivada sob o nº [__]. brasileiro. nos termos e para os efeitos do Artigo 229 da Lei nº 6. sob os nºs [__] e [__]. únicas sócias da BK DO BRASIL LTDA. que elaboraram o Laudo de Avaliação da parcela a ser cindida do patrimônio da Sociedade. consolidado nos termos desta Alteração. FGV DIREITO RIO 98 .00 (um mil reais) o valor do patrimônio da sociedade a ser vertido para a WT do Brasil Ltda. Pelo presente instrumento particular. entre si. na [__]. Eleger o Diretores da West. Em virtude das deliberações acima. contador. sob as penas da lei. 5. a Justi cação da Cisão Parcial da Sociedade. inscrito no CRC sob o nº [__] e no CPF/MF sob o nº [__]. Aprovar a constituição da nova sociedade. sob o nº [__]. 15ª Alteração do Contrato Social da Bk Brasil Ltda. e cujos atos constitutivos encontram-se arquivados na Junta Comercial do Estado da Bahia. de 15/12/1976. inscrito no CRC sob o nº [__] e no CPF/MF sob o nº [__]. residente e domiciliado na Rua [__]. casado. para [R$____] 4. INC. têm. Srs. ca alterada a redação do Contrato Social da Sociedade que. com sede nesta cidade. contador. que passam a fazer parte da presente alteração contratual para todos os ns de direito. Aprovar a cisão parcial da Sociedade com a versão parcial de R$ [__] de seu patrimônio à West. Rati car a escolha anteriormente feita dos Peritos nomeados em 28 de novembro de 2000. e 14ª Alteração de seu Contrato Social. inscrita no CNPJ. brasileiro. residente e domiciliado na [__]. com base nas acima aludidas Justi cação e Laudo de Avaliação e no balanço da Sociedade. por despacho de [__]. em todos os seus termos. a West.404. [__]. passivos e a provisão para a recuperação do valor líquido contábil que integram a parcela cindida da Sociedade. casado. [__]. que não estão impedidos de exercer o comércio ou a administração de sociedade mercantil.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO III ALTERAÇÃO CONTRATUAL DA BK DO BRASIL LTDA. justo e contratado o que segue: 1. inscrito no CRC sob o n° [__] e no CPF/MF sob o nº [__] e [__]. EUA.. em virtude de condenação criminal. com a redução do capital social da Sociedade de R$ [__]. assinando o seu contrato social de constituição. sociedade organizada e em existência de acordo com as leis do Estado de Delaware. em [__]. residente e domiciliado na [__]. BK INCORPORATED.000. por despacho de 19 de dezembro de 2000 (doravante a “Sociedade”). em todos os seus termos. que haviam rmado em 28 de novembro de 2000. ambas neste ato representadas por seu procurador..). EUA e BK PROCESS. Centro (doravante “West”) e cujo capital será integralizado mediante a transferência dos elementos ativos. que conclui ser de R$ 1. passa a ter a seguinte redação: CONTRATO SOCIAL DA BK DO BRASIL LTDA. [__] tendo ambos declarado. sociedade organizada e em existência de acordo com as leis do Estado de Delaware. na [__]. ____ [__] conforme procurações arquivadas na JUCERJA. solteiro. sob o nº [__]. respectivamente. 6. 2. 3. ER. datado de [__] do corrente. datado de [__]. o referido Laudo de Avaliação dos Peritos.

Os abaixo assinados subscrevem este laudo e permanecem à disposição das quotistas da BK DO BRASIL LTDA. 13 de novembro de 2000.. é de [______]. na [__].01 (um centavo de real) cada uma. calculado pelo método contábil. para avaliarem a parcela do patrimônio da sociedade a ser vertido para [______]. da Sociedade. através da Justi cação datada de [______].. sociedade a ser cindida (doravante a “Sociedade”). que se constitui exclusivamente por [______] quotas. com valor nominal de R$ 0. inscrita no CNPJ.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO IV LAUDO DE AVALIAÇÃO Laudo de Avaliação de Avaliação Abaixo assinados: [___________________] [quali car] [___________________] [quali car] [___________________] [quali car] nomeados por todas as sócias-quotistas da BK DO BRASIL LTDA. declaram que o valor desse patrimônio a ser vertido. sob o nº [__]. ___________________________________ ___________________________________ ___________________________________ FGV DIREITO RIO 99 . Rio de Janeiro. com sede nesta cidade. bem como de seus administradores para qualquer esclarecimento adicional que se faça necessário.

hereby a rms and declares that: (a) it is a company duly organized and existing under the laws of Delaware. CNPJ Nº _____. 1986. or is consolidated with another company to create a new company (“fusão”). com sede em Houston. (d) seus Atos Constitutivos e Estatuto encontram-se registrados na Secretaria de Estado do Estado de Delaware. termos. EUA. e tomar todas as demais providências necessárias para o registro dos mencionados contratos sociais e alterações desses. USA. e. represented by [______]. neste ato representada por seu [______]. (3) assinar uma alteração do contrato social da nova sociedade pela qual essa sociedade é absorvida por outra ou absorve outra (incorporação). (3) execute an amendment to the Articles of the new company whereby that company is merged into another company or incorporates another company (“incorporação”).S. execution and registration of the above mentioned Articles and Amendments.S. (b) its corporate existence is perpetual. including. CNPJ Nº _____ as quais: (a) aumentam o capital da BHB por um valor que não exceda [______] mediante a capitalização de dívida para com sociedades coligadas. com data de 3 de novembro de 1986. gás e de processamento. and. with its principal place of business at. mediante versão do ativo relacionado com as atividades sísmicas da divisão West da BB numa sociedade nova. (b) carry out a split-off of BHB assets connected with the seismic exploration activities of the West division of BHB. (4) assinar todos os livros. a justi cativa da cisão. ou se une com outra para formar sociedade nova (fusão). exempli cativamente. conferindo aos OUTORFGV DIREITO RIO 100 SPECIAL POWER OF ATTORNEY Bk Incorporated. com plenos poderes e autoridade para representar a OUTORGANTE. GRANTOR hereby nominates and constitutes as its attorney-infact. (d) its Articles of Incorporation are registered with the Secretary of State of Delaware of the U. which (a) increase the capital of BHB by an amount not greater than R$ [______] through capitalization of intercompany debt. (2) assinar o contrato social ou outros documentos constitutivos da nova sociedade que absorverá o patrimônio cindido da BB. cada um por si ou conjuntamente. pelo presente a rma e declara que: (a) é uma sociedade anônima devidamente constituída e existente segundo as leis do Estado de Delaware. and take all actions necessary in connection with the preparation. [______]. ainda. gas and process industries. (c) its corporate purpose is that of manufacture and sales of products and services for the oil. the justi cation for the split o . (4) to sign all books. RJ. [______] (doravante denominada “Outorgante”).A. uma sociedade por quotas com sede no Rio de Janeiro. para: (1) assinar alterações do contrato social da Bk do Brasil Ltda (“BHB”). (“BHB”). being empowered to: (1) execute Amendments to the Articles of Association of Bk do Brasil Ltda. inclusive. e independente da ordem de nomeação. RJ. (c) seu objeto social é a fabricação e venda de produtos e serviços para as indústrias de petróleo. merged or consolidated and the protocol for the merger or consolida- . Texas. EUA. documentos. the naming of the experts to appraise the assets to be split o . Texas. U. instruments. a nomeação dos peritos para avaliar a parcela do patrimônio a ser transferido e o protocolo da incorporação ou fusão. (b) opera uma cisão parcial do patrimônio da BHB. a OUTORGANTE pelo presente nomeia e constitui como seus procuradores [______] (doravante denominados “OUTORGADOS”). Houston.. Brasil. Brazil. a limited liability company with headquarters in Rio de Janeiro. EUA. dated November 3. (hereinafter called “GRANTOR”). and creates a new limited liability company to receive those assets as part of that split-off. [______] “GRANTEES”) with full powers and authority to represent GRANTOR. furthermore. without limitation. (2) execute the Articles and all other organizational documents of the new company which will receive the assets split off from BHB. records and documents. individually or jointly and independently of the order in which named.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO V PROCURAÇÃO PROCURAÇÃO ESPECIAL Bk Incorporated.A. (b) sua existência societária é por tempo indeterminado.

e/ou transformação da OUTORGANTE. com plenos poderes de substabelecimento e revogação. (5) a tomada de empréstimo ou empréstimo a terceiros de dinheiro ou oferta em penhor em garantia dos ativos da OUTORGANTE. (10) a cisão. liabilities and employees of the GRANTOR. this [______] day of [______]. wire transfers or other withdrawal transaction. (3) o arrendamento de bens imóveis. (8) transações em litígios. this instrument is signed in Houston. and (ii) guarantees to the GRANTOR’s customers in connection with the sale of the GRANTOR’s products and services. e. a presente procuração de nenhuma maneira poderá ser interpretada como autorizando os OUTORGADOS a obrigar a OUTORGANTE. hereby ratifying and con rming all that GRANTEES.A. giving and granting to GRANTEES full power and authority to do and perform every act necessary and proper to be done in the ful llment of this mandate. shall lawfully do. drafts. by virtue hereof. venda ou arrendamento de ativos xos. including receive service of process in actions based upon company legislation. este instrumento foi assinado na cidade de Houston. 2000. transferências eletrônicas ou qualquer transação de retirada. EM TESTEMUNHO DO QUE. (2) a compra ou venda de bens imóveis.FUSÕES E AQUISIÇÕES tion. (10) the spin-o . this Power of Attorney shall in no way be interpreted to authorize the GRANTEE to bind the GRANTOR in any manner whatsoever with respect to transactions involving: (1) the total or partial sale of the GRANTOR. (2) the purchase or sale of real estate. EUA.S. IN WITNESS HEREOF. U. fusão. Bk Incorporated [___________] FGV DIREITO RIO 101 . (9) the issuance or authorization of checks. incorporação. lease or sale of xed assets. (4) a compra. Texas. 2001. pelo presente rati cando e con rmando tudo aquilo que os referidos OUTORGADOS ou seus substitutos venham a praticar ou tenham praticado em virtude deste instrumento. como a OUTORGANTE o faria ou poderia fazê-lo. inclusive receber citações em ações com base na legislação societária. as fully as GRANTOR might or could do. (8) the settling of litigation. or their substitutes. (7) the making of guarantees to third parties other than: (i) routine guarantees to customs brokers in connection with the import and export of the GRANTOR’s products and services. Notwithstanding anything to the contrary contained herein. Texas. (6) the opening or closing of the GRANTOR’s business or o ces. (9) a emissão ou autorização de cheques. com exceção de: (i) garantias de rotina a agentes aduaneiros com relação a importação e exportação de produtos e serviços da OUTORGANTE. aos ____ dias de [______] de 2000. Bk Incorporated [___________] [___________] GADOS plenos poderes e autoridade para praticar e executar todo e qualquer ato que seja necessário e adequado ao cumprimento do presente mandato. merger. Não obstante qualquer outra disposição contida neste documento. em operações que impliquem: (1) a venda total ou parcial da OUTORGANTE. (ii) garantias aos clientes da OUTORGANTE. e. with full powers to appoint and remove substitutes. (5) the borrowing or lending of money or the pledging of assets of the GRANTOR. and. including powers to approve the transfer of assets. and/or transformation of the GRANTOR. (4) the purchase. saques. may have done. (3) the lease of real estate. de qualquer forma. or cause to be done. incorporation. Esta procuração expira em 31 de março de 2001. (7) a oferta de garantias a terceiros. (6) a abertura ou encerramento de negócios da OUTORGANTE ou seus escritórios. com a conseqüente transferência de patrimônio e funcionários da OUTORGANTE. is power shall expire on March 31. no que tange à venda de produtos e serviços da OUTORGANTE.

tendo-me a rmado que assinou o mesmo. __________________________ Notary Public in and for TEXAS ESTADO DO TEXAS CONDADO DE HARRIS PERANTE MIM. the undersigned authority. e na capacidade ali asseverado. _________________________________ Notário Público para o Estado do TEXAS FGV DIREITO RIO 102 . o abaixo-assinado Notário Público.FUSÕES E AQUISIÇÕES STATE OF TEXAS COUNTY OF HARRIS [___________] BEFORE ME. nesta data compareceu pessoalmente [___________]. para os ns devidos. que sei ser a pessoa cujo nome está subscrito no instrumento precedente. on this day personally appeared [___________]. known to me to be the person whose name is subscribed to the foregoing instrument and acknowledged to me that he executed the same for the purposes and in the capacity therein stated. meu conhecido.

respectivamente.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VI CARTA À PETROBRAS Rio de Janeiro. RJ GETAG At. Prezados Senhores. O Processo de Reorganização decorre das reorganizações societárias ocorridas. 2° andar. que exercerá todas as atividades previstas no objeto social da Sr. e. nas sociedades Incorporated. FGV DIREITO RIO 103 . Texas. com sede em..A. Houston Texas.: Alterações Societárias da Bk do Brasil Ltda. de 1999. o Processo de Reorganização trará benefícios diretos à Petroleo Brasileiro S. (iii) aprimorar a qualidade do atendimento aos clientes das Sociedades. sócias-quotistas da Bk e S. o que segue: A Bk e a S estão passando por uma reestruturação societária (doravante o “Processo de Reorganização”). (ii) obter economias de escala. EUA (doravante “Bk Inc. Sas. as “Sociedades”). n° 65. com sede nesta cidade. na qualidade de diretores das sociedades Bk do Brasil Ltda. na (doravante “Bk”) e Ltda. O Processo de Reorganização inclui. em conjunto. República do Chile. Ainda. Rio de Janeiro.. devidamente arquivadas na Junta Comercial do Rio de Janeiro. — Petrobras. com sede nesta cidade. O principal benefício resultante do Processo de Reorganização será o fato dos atuais clientes da Bk e da S poderem negociar com uma só sociedade. informar para ao nal requerer a V. respectivamente). haja visto que facilitará a administração dos contratos em vigor rmados entre a Petrobras e a Bk/S. Os motivos para a realização do Processo de Reorganização da [ ] são os seguintes: (i) acompanhar as aludidas reorganizações ocorridas na Bk Inc. com sede em.A. EUA (doravante “West”). Vimos. a Bk. doravante denominadas.”) e West Inc. conforme se veri ca das anexas Alterações dos Contratos Sociais (documentos 1 e 2. À Petróleo Brasileiro S. (iv) melhorar o aproveitamento dos recursos humanos das Sociedades. Sr [___________] Ref. Av. — Petrobras (doravante “Petrobras”) e outros clientes. e West. à nível mundial.. por meio desta. na (doravante “S”) (Bk e S. para que os benefícios decorrentes destas economias sejam repassados aos clientes das Sociedades.

de forma que os mesmos sejam cedidos pela S a Bk (doravante a “Cessão”). conforme mencionado acima. Esclarecendo. Atenciosamente. para quaisquer esclarecimentos adicionais julgados necessários. haja visto que. Sas. vimos requerer a V. que ainda estejam em vigor. Sas.FUSÕES E AQUISIÇÕES Por todo o exposto. FGV DIREITO RIO 104 . Bk do Brasil Ltda. que se dignem de aditar todos os contratos rmados entre a Petrobras e a S. que ora serão transferidos à Bk. sendo que as mesmas continuarão solidariamente responsáveis pelo adimplemento de todos os contratos rmados com a S. que a Cessão não trará qualquer prejuízo a Petrobras. sendo que a data efetiva da Cessão será 30 de dezembro de 1999. S Ltda. Colocamo-nos à inteira disposição de V. outrossim. a S e a Bk são ambas sociedades do mesmo grupo econômico.

feita pelos administradores da companhia. DA LEI Nº 6.1. de incorporação.A. — T __.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VII ATAS DE AGE APROVANDO A INCORPORAÇÃO ATA DE ASSEMBLÉIA GERAL EXTRAORDINÁRIA DE TELE__ CELULAR S.. CNPJ nº __________ NIRE ______________ I— D . Examinar.5. IV.4. FGV DIREITO RIO 105 .A. na sede social.A. na cidade de ______. Compareceram à assembléia acionistas representando 100% (cem por cento) do capital social.2. III — M P S IV — O : : : : . Assembléia realizada no dia. discutir e votar o P S.1. Examinar e deliberar sobre o respectivo laudo de avaliação. cará encarregada de proceder à avaliação da parcela cindida do patrimônio de ___ S. da parcela cindida IV. COMO FA CULTA O ART. na forma da legislação em vigor. : I. — T __. pela companhia. IV.1.A. — T __. II— C P : II. conferindo poderes à Diretoria para a prática de todos os atos necessários à efetivação da incorporação da parcela cindida da referida __ S. REALIZADA EM LAVRADA SOB A FORMA DE SUMÁRIO. Deliberar sobre a incorporação. Rati car a escolha. na Rua ___. — T __. — T __. às __ horas. Estado de ______. 130.A. rmado pela companhia e pela ___ IV. da empresa especializada que.3. de parcela cindida de __ S. nas bases e condições constantes do Protocolo rmado. conforme assinaturas apostas no livro de presença. pela companhia.A. nº __. PARÁGRAFO 1º. Apreciar a J de S.404/76 . IV.

O representante daquela empresa especializada. tendo em vista os valores contábeis registrados nas demonstrações nanceiras da referida companhia. de A A S/C para. Dito laudo. a serem atribuídas aos acionistas de T _____ — T __. foi examinado e aprovado pelos acionistas.6. FGV DIREITO RIO 106 . na proporção da participação deles no capital social da mesma T __ S. notadamente a subscrição do aumento do capital social no valor de R$_______. — T __ passarão a ser negociadas sem direito ao recebimento das ações de emissão da companhia.A. — T __. — T __ no primeiro dia útil posterior àquele em que car decidido que as ações de emissão da referida T __ S.FUSÕES E AQUISIÇÕES IV.A. — T __. de espécie idêntica às de que é titular na mesma sociedade cindida.A. presente na sede da companhia. resultantes do aumento de capital decorrente da incorporação. Os acionistas aprovaram a incorporação da parcela cindida de T __ S. em conseqüência. para re etir as decisões adotadas pela presente assembléia geral da companhia. — T __.2. proceder à avaliação da parcela cindida do patrimônio líquido de __ S. IV.7. com a emissão de ____ ações ordinárias e ______ ações preferenciais de classe B. a se efetivar nas bases e condições constantes do P recém aprovado. V. 3. As ações de emissão da companhia. anteriormente feita pelos administradores da sociedade.A. V. eles autorizaram os administradores da sociedade a adotar todas as providências necessárias a sua implementação. elegendo seus substitutos e estabelecendo o valor da remuneração dos administradores da companhia. V — DELIBERAÇÕES ADOTADAS: V.4. V. serão emitidas em favor das pessoas (físicas ou jurídicas) que forem acionistas de T __ S. foi admitido à reunião. documentos esses que se constituem em Anexos de nºs 01 e 02 da presente ata de assembléia geral.A. Os acionistas aprovaram o P eaJ que os administradores da sociedade haviam rmado.1. que ca fazendo parte integrante desta ata como Anexo nº 03. apresentando o laudo que lhe foi previamente solicitado pela administração da sociedade. Eleger os membros do Conselho Fiscal da companhia. Deliberar sobre a alteração do estatuto social da companhia.8.A. Os acionistas aprovaram os números constantes do referido laudo de avaliação que atribui o valor de R$ __ à parcela cindida do patrimônio líquido de ______ __ S. como empresa especializada. IV. levantadas em.sendo certo que cada um dos acionistas da sociedade cindida receberá ações de emissão de T __ S. — T __. Os acionistas rati caram a escolha. Apreciar a renúncia dos membros do Conselho de Administração da companhia.A.

__ e __. 3 o do Decreto-Lei no 2. __ e __ (quali car). combinado com a Lei no 8852. for paga. Protocolo VI. V. Foram rati cados e aprovados todos os atos praticados pelos administradores ora substituídos. Estatuto Social consolidado FGV DIREITO RIO 107 . __. que haviam sido eleitos. VI — DOCUMENTOS ANEXOS: VI.3.001. em conformidade com a manifestação de voto emitido pelo acionista majoritário (alíneas __ e __) propôs a xação da remuneração dos membros dos Conselhos Fiscal e de Administração em 10% daquela que. para integrar o Conselho de Administração. __ e __.10. e com os artigos 11 e 16 da Medida Provisória no 1. A Assembléia Geral tomou ciência da renúncia dos Srs.FUSÕES E AQUISIÇÕES V.A.7. Em decorrência das deliberações tomadas é alterado o Estatuto Social da companhia. com mandato até a AGO a ser realizar no ano de 1999. de 15 de abril de 1997. os níveis dessa remuneração de forma a atender às variações decorrentes dos referidos atos e determinações governamentais. como membros efetivos e os Srs.229. e até a próxima AGO. — T __.8. As deliberações foram tomadas por unanimidade.2 Justi cação VI. membros do Conselho de Administração e da Diretoria da companhia na sua fase inicial de atuação. de 12 de julho de 1996. __. observadas as condições estabelecidas na Lei no 9. agradecendo-lhes pelos serviços prestados. podendo a mesma ser supervenientemente alterada pela legislação ou por ato do Exmo. Laudo de Avaliação VI. Presidente da República.957. como substitutos. __ e __ e dos Srs. ou de órgãos do Poder Executivo que tenham atribuição para sua xação. que passa a prevalecer com a redação constante da Minuta previamente distribuída aos acionistas. no mesmo período. a serem atribuídas aos acionistas de _____ __ S. Sr. especialmente aquelas referentes à emissão das novas ações da companhia. Os acionistas conferiram à Diretoria da companhia poderes para a prática de todos os atos necessários à efetivação das deliberações ora adotadas. à Diretoria da empresa. Propôs ainda a remuneração da Diretoria nos termos do art. __. e no Decreto no 1.355. __ e __. Foram eleitos para integrar o Conselho Fiscal da companhia. foram eleitos.480-29. com mandato até a AGO do ano de 2. V. V. de 27 de agosto de 1987. em média.5. os __. os Srs. respectivamente. adaptando-se no curso do exercício social. V.6. de 4 de fevereiro de 1994. e que se constitui em Anexo nº 04 da presente Ata.1.4. V. da mesma data. como suplentes. O Presidente da mesa.9.

__ __. Hora e Local: A _____.404/76). LG . Estado de ____.FUSÕES E AQUISIÇÕES Nada mais havendo a tratar. 130. E _______. __. º __. da Lei nº 6. E ______. que. . 30 de janeiro de 1998. A presente é cópia el da ata da Assembléia Geral Extraordinária de T S. lida e achada conforme.. IV — Composição da Mesa: Presidente — ________________ Secretário — ________________ V — Ordem do Dia: . A . lavrada no livro próprio da sociedade. realizada no dia (Lavrada sob a forma de sumário. III — Presença — C __ (__ ) P . __ . __ __ __. lavrada a presente ata. R _________. foi encerrada a sessão. como faculta o art. __ C - S Ata da Assembléia Geral Extraordinária de Telecomunicações de ____ S.A. — Tele_. vai assinada pelos presentes. FGV DIREITO RIO 108 . P J __ Celular S. § 1º.A.A. CNPJ Nº __________________ NIRE Nº ______________________ I — Data. ________. D O E ____. II — Avisos de Convocação: O J ___.

. 4. P O __ Celular S. O R _______ .A. . - FGV DIREITO RIO 109 . . . 5. . .. O ____ .. . . . __ Celular S. __ Celular S. . C . Justi cação - . - Protocolo . - .A. Os F . . . __ VI — Deliberações: P : . C . .. . ..A. __ Celular S. . . . . O Arthur Andersen S/C . J . . . . F . .FUSÕES E AQUISIÇÕES . .A. . .V .

1. A __ Celular S. —O R ____. . .FUSÕES E AQUISIÇÕES . __. __ Celular S.A. . Assinaturas: ___________________________ Presidente da Assembléia ___________________________ Secretário da Assembléia Acionistas: __________________________________________________ __________________________________________________ N P S A .A. (___) T “__”. . R ____ “__” __ Celular S. R ____. 8. Protocolo VII. __. - FGV DIREITO RIO 110 . F . Justi cação VII. .A.3. .2. . O : “A . ____ (__) ” . E ___. ____ (___) . . . ___. _____. VII — DOCUMENTOS ANEXOS: VII. Laudo de Avaliação Encerramento: A .

(ii) a “cisão parcial” of ______ to create (which will be the holding company of ______). corporate law. dissenters’ rights (in the context of the proposed merger). ______ of the National Privatization Council. involves the following corporate transformations: (i) a “cisão parcial” of ______ to create ______.FUSÕES E AQUISIÇÕES F TEXTOS DE APOIO MEMORANDUM From: Re: Date: Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo Privatization. which di ers in a number of ways from analogous U. Brazilian Corporate Law Requirements 1998 Issues Discussed: What aspects of Brazilian corporate law will control the re-organization of and prior to the sale of the stock of ___________? Have _________ and _________ complied with those requirements? Summary Conclusions: Brazilian corporate law imposes various requirements in connection with the proposed re-organization of _____ and _______. It is impossible to evaluate the ______ spino of ______ and the merger between and for compliance with Brazilian corporate law until the related documents have been provided by and reviewed by counsel.” e discussion also evaluates ______ compliance with the relevant requirements of Brazilian corporate law in connection with the ______ spin-o . Each of these corporate transactions is governed by Brazilian corporate law. valuation of the a ected companies by outside experts and special procedures intended to protect creditors. Discussion e proposed privatization of ______. FGV DIREITO RIO 111 . Set forth below is a brief discussion of the relevant features of Brazilian corporate law related to “cisão” and “incorporação. although the period for creditor protest has not expired. and (iii) an “incorporação” of ______ into ______ (with the resulting entity to be called ______).S. the requirements of Brazilian corporate law regarding the spin-o have been satis ed. Based on a review of the shareholder actions authorizing ’s spin-o of ________________. including shareholder approvals. as set forth in Resolution No.

83 If the transferring company retains a portion of its assets and liabilities. ______ will survive the transfer of a portion of its assets to ______. e 90-day period for creditors to give notice in order to hold jointly liable with will expire on April 19. 82 83 84 Article 229 of the Companies Act. of the National Privatization Council. that transaction is also a “cisão parcial.82 A “cisão” is an operation by which a corporation transfers a part or all of its assets and liabilities to one or more existing companies or companies incorporated for that speci c purpose. subject to the exceptions described in the following paragraphs. For example. Although the Brazilian corporate statute gives a company the right to transfer speci c commercial or civil liabilities to another company in a spin-o (subject to the creditor protest provision described above). the transaction is a “cisão total. the liability of the transferring company and of the spun-o company is joint and several unless the shareholders’ meeting authorizing the spin-o provides otherwise. Article 233.” Since ______ survived the transfer of its generation assets to ______. In the case of the spin-o . that transfer is a “cisão parcial. Article 229. Section 1 of the Companies Act. the “Justi cação de Cisão” speci ed the commercial and civil liabilities to be retained by and those to be transferred to ______.” In a spin-o (a “cisão parcial”). FGV DIREITO RIO 112 . the assets and liabilities of the transferring company are transferred to another company or companies as set forth in the shareholders’ meeting authorizing the spin-o . a creditor of the transferring company who noti es the transferring company within ninety days of the publication of the shareholders’ meeting authorizing the spin-o will have the right to hold the transferring company and the spun-o company jointly and severally liable as to the liabilities owed to that creditor arising prior to the date of the spin-o . the parties to a spin-o are jointly and severally liable for the tax liabilities of the transferring company Article 227 of the Companies Act.87 e term “creditor” as used in this context would include persons to whom a commercial liability is owed (such as a vendor.” According to Resolution No. Note that tax loss carry-forwards (“NOLs”) of the extinguished company are not transferred to the surviving company.FUSÕES E AQUISIÇÕES Corporate Combinations: Incorporação and Cisão An “incorporação” is analogous to a merger and involves the combination of two or more companies into a single company.85 In the ______ spin-o . With regard to the creditors of a company that conducts a spin-o . 85 86 87 Article 233 of the Companies Act. where one of the combining companies survives and all others are extinguished. Section 1 of the Companies Act.84 Any rights and obligations that are not speci ed in the shareholders’ meeting authorizing the spin-o will remain with the transferring company. If the transferring company transfers all of its assets and liabilities to two or more other companies and is extinguished as a result of the transaction. the transaction is a “cisão parcial” (spin-o ). the assets and liabilities of transferred to were described in Chapters I through IV of the “Justicação de Cisão” (Reasons for Spin-O ) contained in the minutes of the ______ General Extraordinary Meeting of Shareholders of ______ (the “______ Meeting”). Note that the company that is spuno will not succeed to the NOLs of the company that conducts the spin-o .86 If the shareholders’ meeting authorizing the spin-o provides that the spun-o company will only be responsible for speci c liabilities of the transferring company. e surviving company is the successor to the rights and obligations of the company or companies that are extinguished in the combination. a customer or a party to a contract) and persons to whom a civil liability is owed (such as the victims of torts committed by the company or its employees who have obtained a judgment against the company). Brazilian tax and labor law impose joint and several liability on the parties to a spin-o in certain cases. Accordingly. a bank. 1998.

A merger or spin-o proposal must set forth the terms of the merger or spin-o . the minutes of the 100th Meeting included the terms of the proposed spin-o . e appraisal was presented and approved at the 1st General Extraordinary Meeting of Shareholders of ______ (the “______ Meeting”). e proposal was approved by which. A spin-o or merger transaction is subject to approval by a majority of the shareholders entitled to vote. In the case of the ______ spin-o .FUSÕES E AQUISIÇÕES that arise before the spin-o . Until the privatization. according to the minutes of the meeting.88 If ______ or ______ has any outstanding debentures (which fact has yet to be con rmed). Procedures Required for “Cisão” or “Incorporação” In order to accomplish a “cisão” or “incorporação. A merger or spin-o proposal presented for shareholder approval must include the following: (i) the number. Brazilian corporate law provides that a spin-o or merger by a company that has issued debentures that are outstanding is subject to the prior approval of the debenture holders acting at a special meeting. owns ______. FGV DIREITO RIO 113 . the shareholders must appoint appraisers to determine the value of the company being acquired (in the case of a merger) or the value of the assets that are being spun-o . even if the terms of the spin-o provide for an allocation of tax liability between the parties. Please see the other memoranda prepared by this o ce for a speci c discussion of labor and tax issues related to the privatization.” the transaction must be proposed at a shareholders’ meeting by the company’s management or by the shareholders. the spin-o proposal was presented at the 100th Meeting by the board of directors of ______. unless the articles of incorporation provide for a greater number. e ______ spin-o received the approval of a majority of the shareholders of at the Meeting. ______ and Eletrosul will be part of the same economic group because they are both controlled by ______. they are controlled by the same holding company). employees of ______ will be able to maintain labor claims directly against ______. Despite the allocation of liability for labor claims set forth in the Meeting. and (ii) the spun-o company is jointly liable for the early redemption. At a shareholders’ meeting to consider a merger or spin-o . e prior approval requirement can be avoided if: (i) the company that issued the debentures agrees to redeem them following the spin-o or merger (the period for early redemption must last for at least six months following the spin-o or merger).e. At the ______ Meeting. Tax liabilities are generally subject to a ve-year statute of limitations.______% of the outstanding stock of ______. which is not the case with the ______. ______ Consultoria Fiscal was appointed to prepare an appraisal of the assets and liabilities being transferred to ______. type and class of any shares to be provided to the current 88 Article 231 of the Companies Act. then the spin-o s of ______ and ______ are subject to the prior approval of the debenture holders. Brazilian labor law provides that the company that conducts the spin-o may be held liable for the labor claims of employees of the spun-o company as long as they are part of the same “economic group” (i. Such appraisal must then be presented to the shareholders at a subsequent meeting of shareholders. As is mentioned in the preceding paragraphs.

that will be necessary to accomplish the transaction. or changes to the existing articles of incorporation. (iii) a summary of the capital structure of the companies that will survive the proposed transaction.91 As to those requirements described above that were applicable to the spin-o . and (vii) to our knowledge.FUSÕES E AQUISIÇÕES shareholders as a result of the corporate change. ______ and any changes in the value of the assets and liabilities of between that date and the date of the spin-o will be credited to or debited against the appropriate accounts of ______ and ______. (iii) the appraisal of the assets and liabilities to be transferred to ______ will be based on accounting principles (which principles were described by ______ Consultoria Fiscal in its appraisal presented at the ______ Meeting). Article 225 of the Companies Act. e spin-o proposal. no additional conditions to the ______ spin-o were imposed by ______. and the e ect of changes in the net worth of the entities between the date of the appraisal and the consummation of the corporate change. as well as the method of determining the shares to be provided to such shareholders. (iv) the treatment of shares that either of the companies holds in the other. as set forth at those meetings. (iv) in the case of a merger. (iv) the e ective date of the appraisal will be November ______. conditions that the parties to the transaction may have negotiated).g. those conditions must also be described in the merger or spin-o proposal.” (iii) the basis on which the appraisal of the acquired company or the assets and liabilities to be spun o will be calculated.” the assets and liabilities that will be allocated to each party to the “cisão. (ii) the generation assets and certain speci ed liabilities of ______ will be transferred to ______. (vi) the proposed articles of incorporation of ______ were those set forth in the minutes of the 101st Meeting. the amounts proposed to be paid to dissenting shareholders. FGV DIREITO RIO 114 . (v) the capital of ______ will be decreased by R$66. as appropriate. the date as of which the appraisal will be made. to be distributed to the shareholders of ______ in the same number as their respective holdings of ______ stock. which ratio must be based on an appraisal of the market value of both companies. (ii) in the case of a “cisão. shares of common stock.694. which was not applicable) was met at the 0 0th or the General Extraordinary Meetings of the Shareholders of ______.884. included the following terms: (i) will issue 42. and (vii) if the “cisão” or “incorporação” is subject to any conditions (e.89 Each of these conditions (other than the treatment of commonly held shares. Brazilian corporate law provides that shareholders must also be provided with the following information when considering a spin-o or merger: (i) the reasons for the transaction and the advantage that the company will derive from the transaction. (v) either the value of the capital of the companies to be created or the amount of the increase or decrease of the capital of the companies that are parties to the transaction. ______ Meeting provided shareholders with the required information. Article 264 of the Companies Act. the ratio of shares to be provided to the minority shareholders of the controlled company in exchange for their shares. (vi) the proposed articles of incorporation. In addition to the information described above. (ii) the shares that the holders of preferred stock will receive and the reasons for any modi cation of their rights. using the same method of appraisal and the same valuation date.64. with a corresponding increase in the capital of ______.90 and (v) in the case of the merger of a controlled company into a controlling company. Shareholders at that meeting were advised that the spin-o of Gerasul was part of a federally mandated 89 90 91 Article 224 of the Companies Act.

Article 229. the lack of proportionality must be approved by all of the shareholders who will receive shares. additional dissenters’ rights are available. e period for creditor noti cation will remain open until ______ 19. ______. Particular Provisions Regarding “Cisão” e Brazilian corporate law requires that the shares to be issued to shareholders in a “cisão” must be issued on a proportional basis to their shares of stock in the transferring company. If the issuance of stock is not proportional. the rights of dissenters to that merger will be analyzed. and were also advised of the proposed capital structure of Gerasul and Eletrosul following the spin-o . Once the terms of the ______ / ______ merger are available. 92 FGV DIREITO RIO 115 . it is our conclusion that the spin-o was properly authorized and approved by the shareholders of ______ and has otherwise satis ed the requirements of Brazilian corporate law. the articles of incorporation of and of the minutes of the ______ and ______ Meetings. Particular Provisions Regarding Incorporação With regard to the proposed merger of ______ and ______. an analysis of the proposed merger of ______ into ______ can be made after the minutes of the relevant shareholders’ meetings are provided by ______ and reviewed. Section 5 of the Companies Act.92 Each of the shareholders of ______ received a number of shares of Gerasul stock equal to the number of shares of stock held by that shareholder. In the case of a merger involving two companies where one company has control of the other (as will be the case in the ______ / ______ merger). and assuming that ______ had no outstanding debentures. including those who will receive non-voting stock. An analysis of the spin-o by may be provided once the minutes of the relevant shareholders’ meetings are available from and have been reviewed. Similarly. it should be noted that Brazilian corporate law provides dissenters’ rights in the event of a merger.FUSÕES E AQUISIÇÕES privatization program of which Eletrosul is a part. Conclusion Based on a review of the Brazilian corporate statute.

várias perguntas foram reproduzidas do livro “1. Rio de Janeiro. a administração busca maior estabilidade na gestão da companhia. formada pela fusão de outras?93 Nas seções “Questões de Concurso”. a um preço xado. 2007. nas condições constantes do certi cado. Certi cado representativo de valores mobiliários de emissão de companhia aberta. Os bônus de subscrição serão alienados pela companhia ou por ela atribuídos. Certi cado de Depósito de Valores Mobiliários. no país de origem dos valores mobiliários. 1. Até o vencimento. José. Título nominativo negociável que confere a seu titular. Editora Forense. A deliberação sobre emissão de bônus de subscrição compete à Assembléia Geral. EnFin. com sede no Exterior e emitido por instituição depositária no Brasil. c) obrigar quem compre determinada participação acionária a fazer oferta pública para adquirir as demais participações. Nestas companhias. Vencido o prazo de subscrição. O direito será exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de subscrição das ações. ou assemelhada. Quando o estatuto prevê estratégias desse tipo com uso de emissões de títulos de crédito. Entre as principais estratégias de defesa contra aquisições hostis estão: a) vantagens estatutárias para os atuais acionistas subscreverem mais ações novas a preços diferenciados. b) emissão de ações preferenciais resgatáveis com prêmios de reembolso em caso de aquisição hostil. Isso encarece e di culta a iniciativa do novo adquirente. H QUESTÕES DE CONCURSO 1) O que signi ca incorporação de sociedades? 2) Surge nova sociedade quando ocorre incorporação? 3) O que é o protocolo. José e CRETELLA NETO. Os acionistas da companhia gozam de preferência para subscrever a emissão de bônus. relativamente à incorporação? 4) O que deve constar do protocolo? 5) O que signi ca fusão de sociedades? 6) O que sucede aos direitos e obrigações da nova sociedade. para prestar serviços de custódia. O certi cado ca em custódia em instituição custodiante. da presente apostila. como vantagem adicional. a iniciativa ganha o nome de “macaroni defense”. os bônus caducam. 12ª Edição. para eventuais adquirentes hostis. Com a utilização das estratégias de poison pill.000 Perguntas e Respostas de Direito Comercial. A instituição custodiante deve ser autorizada por órgão similar à CVM — Comissão de Valores Mobiliários. aos subscritores de emissões de suas ações ou debêntures.” Citação: CRETELLA JÚNIOR.FUSÕES E AQUISIÇÕES G GLOSSÁRIO BDR — Brazilian Depositary Receipt. Poison Pill. os bônus podem ser comprados e vendidos em Bolsa de Valores. Bônus de Subscrição. 93 FGV DIREITO RIO 116 .000 Perguntas e Respostas de Direito Comercial. direito de subscrever ações do capital social em prazo determinado. se o estatuto não a atribuir ao conselho de administração. a qualidade da gestão é que determinará o valor das suas ações. Todos estes cuidados são ocasionados pela possibilidade de aquisições não desejadas em companhia com ações pulverizadas. O objetivo da poison pill é tornar as ações de uma companhia menos atrativas. (pastilha de veneno) Conjunto de estratégias utilizadas por companhias para desencorajar aquisições hostís de ações por parte de outras companhias ou investidores. e pode chamar a atenção de novos investidores pro ssionais.

Esta pode ser feita por meio de uma cisão total ou parcial.” Os organogramas a seguir mostram como se dá a cisão parcial. extinguindo-se a companhia cindida. Fábio Ulhoa. Leandro Santos. 1741 a 1815. se houver versão de todo o seu patrimônio. Páginas 53.FUSÕES E AQUISIÇÕES 10. — Coordenação. Páginas 55 a 72. no capítulo 9. em conseqüência dessa transferência. a cisão se con gura quando uma companhia transfere parcelas do seu patrimônio para outra sociedade criada no procedimento de cisão ou já existente.1. se parcial a versão (Art. Páginas 57 a 81. A cisão total é aquela na qual a sociedade cindida transfere todos os seus ativos e responsabilidades para duas ou mais sociedades e. Leitura Complementar FILHO. “Na cisão. C ROTEIRO DE AULA: Cisão Parcial Como já exposto acima. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. José Luiz. Manual de Direito Comercial. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica CASTRO. Ricardo. Rodrigo R. ou outras. DROP DOWN E VENDA DE ESTABELECIMENTO A EMENTÁRIO DE TEMAS Estudo comparado entre Cisão Parcial. Volume II. constituídas para este m ou já existentes. Direito das Companhias. A cisão parcial. sociedade. por sua vez. com criação de nova sociedade e com incorporação em parcela cindida em sociedade já existente: FGV DIREITO RIO 117 . O Trespasse para subsidiária (Drop Down). ARAGÃO.404/76). TEPEDINO. AULA 11: CISÃO PARCIAL. a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades. 2009. 229 da 6. COELHO. Monteiro. Cápitulo 5. ou dividindo-se o seu capital. Drop Down e Venda de Estabelecimento. é extinta. é aquela na qual a companhia cindida retém parcelas de seus ativos e responsabilidades e transfere as demais para outra. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA.

seu grupo social é FGV DIREITO RIO 118 . “é espécie de unidade de produção coletiva que se distingue das demais do mesmo gênero por três notas características: produz bens econômicos destinados à venda no mercado. “Art.FUSÕES E AQUISIÇÕES Venda de Estabelecimento O Código Civil brasileiro prevê o estabelecimento nos seus artigos 1142 a 1149. segundo Bulhões Pedreira e Alfredo Lamy. por empresário. A empresa.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado. 1. ou por sociedade empresária”. para exercício da empresa.

poderão apreender alguns dos ativos do estabelecimento. 2555 Nozione: L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore (2082) per l’esercizio dell’impresa. A produção e a circulação de bens e serviços consistem na fabricação de produtos e mercadorias e a transferência dos mesmos do produtor para o consumidor. de uma visão equivocada. ha e etto. o autor ressalta que “o estabelecimento empresarial. Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento. “Curso de Direito Empresarial” . é também garantia dos seus credores. antes da venda ser concluída.FUSÕES E AQUISIÇÕES formado por empresário e empregados e os riscos de sua atividade são assumidos pelo empresário” 94. e à “azienda”. Tendo em mente o conceito de empresário. 20ª edição. 96 Fábio Ulhoa Coelho. Enquanto não providenciadas essas formalidades. Art.4ª edição. Ademais. ou da sociedade empresária. 2610). Art. que representa apenas a noção vulgar da expressão. à pessoalidade e ao monopólio das informações. José Luiz. Página 53. Art. É organizada. só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário. 95 Art. 2009. página 58. Ocorre que a lei sujeita a alienação do estabelecimento empresarial à anuência de seus credores. a mão-de-obra.145 100 do Código Civil Brasileiro prevê que os credores deverão ser noti cados sobre a venda do estabelecimento. 1. 2558 Successione nei contratti: Se non è pattuito diversamente. devono essere depositati per l’iscrizione nel registro delle imprese.144: O contrato que tenha por objeto a alienação.99 O artigo 1. dal momento dell’iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese.144)96. 2573) o il godimento dell’azienda devono essere provati per iscritto (2725). e não tiveram o seu crédito pago. os insumos e a tecnologia. O pro ssionalismo está associado à habitualidade. que a lei criou com vistas à tutela dos interesses dos credores de seu titular. De acordo com os artigos 966 e 982 do Código Civil brasileiro. por integrar o patrimônio do empresário. 2559 Crediti relativi all’azienda ceduta: La cessione dei crediti relativi all’azienda ceduta. A atividade empresarial é econômica. Tuttavia il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all’alienante (att. salva l’osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda (1350) o per la particolare natura del contratto (162. regulado no Código Civil Italiano em seus artigos 2555 a 2562. anche in mancanza di noti ca al debitore o di sua accettazione (1265 e seguente). Trata-se todavia. O empresário tem sobre o estabelecimento empresarial a mesma livre disponibilidade que tem sobre os demais bens do seu patrimônio. Le stesse disposizioni si applicano anche nei confronti dell’usufruttuario e dell’a ttuario per la durata dell’usufrutto e dell’a tto. 94 “Complexo de bens reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade econômico. FILHO. previsto no Código Comercial Francês em seus artigos 141-1 a 141-22. a cura del notaio rogante o autenticante. de acordo com o artigo 1. I contratti di cui al primo comma. o usufruto ou arrendamento do estabelecimento. pois tem a intenção de gerar lucro para quem a exerce. in forma pubblica o per scrittura privata autenticata. André Luiz Santa Cruz. página 58. no Registro Público de Empresas Mercantis. Manual de Direito Comercial. Por essa razão. 97 RAMOS. Volume II. “considera-se empresário quem exerce pro ssionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” e “considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário”. a venda de um estabelecimento só será e caz perante terceiros depois de feito o registro no Registro Público de Empresas Mercantis no local da sede do vendedor e após a publicação no Diário O cial. 98 “Art. Pág. Manual de Direito Comercial. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. e de publicado na imprensa o cial. pois o empresário articula todos os fatores de produção. Para que seja totalmente garantida a responsabilidade sobre o pagamento das dívidas do vendedor anteriores a venda. a alienação não produzirá efeitos perante terceiros. Aqueles que não se opuseram a venda no prazo de 30 dias a partir da noti cação. ao local onde o empresário exerce sua atividade empresarial. 2556 Imprese soggette a registrazione: Per le imprese soggette a registrazione (2195. o capital. O estabelecimento no direito brasileiro corresponde ao “fonds the commerce”. ou seja.” Fábio Ulhoa Coelho.” 97 André Luiz Santa Cruz Ramos complementa o entendimento sobre o conceito“A expressão estabelecimento empresarial parece se referir. 2010. Editora Jus Podium. Fábio Ulhoa conceitua estabelecimento como o conjunto de bens necessários para a realização da atividade empresarial95. nei confronti dei terzi. se sussiste una giusta causa.144. 782). nel termine di trenta giorni. numa primeira leitura. Direito das Companhias. 99 FGV DIREITO RIO 119 . no caso de o vendedor não manter ativos su cientes para cumprir as suas obrigações. 2200) i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà (2565. 20ª edição. a alienação do estabelecimento empresarial está sujeita à observância de cautelas especí cas. 1. l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale (2112. o contrato de alienação deve ser celebrado por escrito para que possa ser arquivado na Junta Comercial e publicado pela imprensa o cial (CC art. que corresponde tãosomente ao sentido coloquial que ela possui para as pessoas em geral”98 Desse modo. 107. o comprador deverá. A Sociedade Anônima é considerada uma sociedade empresária independentemente do seu objeto social. Em primeiro lugar. É o local onde a atividade da empresa é realizada. salvo in questo caso la responsabilità dell’alienante. 100-5).

” Fábio Ulhoa Coelho. continuando o devedor original solidariamente responsável durante um ano em relação aos créditos vencidos e. ressalvada. 103 104 Além disso. traduzem o termo drop down como “trespasse para subsidiária”. o vendedor do estabelecimento que possui outros estabelecimentos similares aquele sendo vendido. a alienação será considerada ine caz. se ocorrer justa causa. nos termos do artigo 129. ao proceder a alienação de seu estabelecimento empresarial.108 No Decreto-Lei nº 2. em acordo com o artigo 1147 106. da Lei de Falências. como Ricardo Tepedino. em trinta dias a partir de sua noti cação. se não tiverem caráter pessoal. trespasse é “todo e qualquer negócio jurídico pelo qual seja transmitido de nitivamente. portanto. a partir. neste caso. inter vivos. ou fazer a noticação à eles. pois somente em uma hipótese está dispensado da observância desta cautela: no caso de restarem. a anuência dos credores em relação à alienação do estabelecimento empresarial é cautela que interessa mais ao adquirente que propriamente ao alienante. devidamente revisado pelo contador e por um representante legal do vendedor. o melhor a ser feito é o vendedor obter o prévio consentimento dos credores para a venda do estabelecimento. todos os créditos relacionados à operação do estabelecimento serão automaticamente transferidos para o comprador. 1. página 58. 20ª edição. se o devedor pagar o débito para o vendedor. desde que regularmente contabilizados. da data do vencimento. podendo o estabelecimento empresarial ser reivindicado das mãos de seu adquirente. 101 Assim. colher a concordância por escrito de seus credores. de acordo com o artigo 1146 do Código Civil. Vale ressaltar que a transferência do estabelecimento implica na sub-rogação do adquirente nos contratos de exploração do estabelecimento. Art. Por outro lado. o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento das dívidas anteriores à transferência. O Adquirente não é considerado sucessor das obrigações do alienante neste caso. e. O verbo trespassar signi ca transpor/transferir algo para terceiro. a e cácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores. quanto aos créditos vencidos.” 103 “Podem as partes do contrato de alienação de estabelecimento estipular 104 FGV DIREITO RIO 120 . um estabelecimento comercial. 102 O artigo 1146 determina que. de modo expresso ou tácito. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência. Assim. se esso si estende ai crediti relativi alla medesima. 1. quanto aos outros. porque na cessão os direitos são tranferidos. a constituição de uma sociedade anônima com apenas um único acio- “Todo empresário deve. c. Se o empresário não observar tais cautelas. isto é. se non risulta che i creditori vi hanno consentito. O alienante disse trespassante e o adquirente denominase trespassado”.” 100 Art. o vendedor deverá manter um registro contábil em separado para as obrigações do estabelecimento e um extrato de tal registro. inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta. continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano. ou do consentimento destes. Nel trasferimento di un’azienda commerciale (2195) risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda. o comprador deverá noti car os devedores sobre a venda do estabelecimento. III. ele será exonerado de sua obrigação. a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento.627 de 1940 não havia a possibilidade de existir uma sociedade unipessoal. quanto aos outros. especialmente se o vendedor estiver passando por di culdades nanceiras. Isso trará conseqüências negativas para o vendedor: o seu crédito será negativamente afetado pelo fato do comprador descon ar que o vendedor possa ser insolvente. deverá obter a autorização expressa do comprador para continuar operando nos estabelecimentos restantes. VI da Lei de Falências. para que estes não possam alegar boa-fé no pagamento da dívida ao vendedor. que deverá ser encaminhado para o comprador antes da venda. a responsabilidade do alienante. A rigor. podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência. da data do vencimento. se essi risultano dai libri contabili obbligatori (2212 e seguenti). inclusive as de natureza scal e trabalhista. em boa-fé. perante a massa falida. 101 Drop Down Alguns autores. 1145: Se ao alienante não restarem bens su cientes para solver o seu passivo. poderá ter sua falência decretada. Segundo de nição de Miguel Pupo Correa. 107 Como ensina José Xavier Carvalho de Mendonça é preferivel que o que se costuma chamar de trespasse seja de nido como venda de estabelecimento e não cessão do estabelecimento. bens su cientes para a solvência do passivo.” “Art. Le stesse disposizioni si applicano anche nel caso di usufrutto dell’azienda. Manual de Direito Comercial. Porém. vindo a falir.FUSÕES E AQUISIÇÕES noti car todos os credores e potenciais credores do vendedor. e.148: Salvo disposição em contrário. 2560 Debiti relativi all”azienda ceduta: L’alienante non è liberato dai debiti. os credores noti cados. com fundamento no artigo 94. como uma unidade. não liberarão o comprador de suas obrigações.146. desde que regularmente contabilizados. 105 Vale ressaltar que o estabelecimento adquirido mediante lance dado em leilão promovido em processo de recuperação judicial ou falência não obriga o adquirente pelas obrigações do alienante. da publicação. a não ser que estes tenham caráter pessoal. 102 “Art. É reservada ao terceiro a possibilidade de rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência. Por último. anteriori al trasferimento. em seu patrimônio. Assim.

quando a companhia adquire a totalidade das ações da outra companhia. Também o credor tributário está sujeito à condições especí cas. Desse modo. chamada por ele de “trespasse para subsidiária”. Alienar signi ca dispor.110 Segundo comentários feitos por Modesto Carvalhosa à Lei 6. pois tal operação consiste na criação de uma subsidiária integral para a qual se converte o estabelecimento comercial a título de integralização do capital. pelo contrato rmado com o alienante. transformar ou inutilizar a coisa. 133 do CTN.” Fábio Ulhoa Coelho. pois não há disposição legal que a de na. que tenha sede no país e que seja constituída segundo as leis brasileiras. mas não podem ser aplicadas as que regulamentam a alienação do estabelecimento a terceiro. assim como trespassar para uma subsidiária os estabelecimentos maiores ou os menores. a companhia passou a pode ser constituída com apenas um único acionista. desde o momento da publicação da transferência. Manual de Direito Comercial. a título de integralização do capital de uma subsidiária (aqui denominada sociedade receptora). Como previsto no art. a qual regula a recuperação judicial. “Direito da Empresa” in. o credor trabalhista do alienante do estabelecimento empresarial. Um exemplo fornecido para um melhor entendimento sobre o assunto é de Ricardo Tepedino. 1147: não havendo autorização expressa. mediante o aporte de todo o seu estabelecimento ou alguns de seus estabelecimentos e outros elementos necessários ao exercício da atividade cedida.113 A operação de drop down não ocorre apenas nos projetos de recuperação da sociedade em crise. O credor do alienante somente perde o direito de cobrar o crédito do adquirente do estabelecimento se expressamente renunciou ao direito quando anuiu com o contrato. Editora EDIFORUM. que enquanto não prescrito o direito trabalhista. exatamente o que contrataram. a subsidiária é reconhecida pela lei das sociedades anônimas como uma sociedade fechada assumindo obrigações e exercendo direitos como uma pessoa jurídica autônoma. que poderá ser demandado pelo credor. 50. “uma rede varejista que atue no ramo de supermercados e hipermercados e resolve segregar suas lojas em duas entidades jurídicas distintas — ela poderá fazer uma cisão. a falta de uma de nição legal é suprida pelas doutrinas e pela jurisprudência. é uma operação societária atípica. 2007. 108 Art. o adquirente tem direito de ser ressarcir com base na cláusula de não transferência do passivo. A sociedade que subscrever em bens o capital de subsidiária integral deverá aprovar o laudo de avaliação de 109 FGV DIREITO RIO 121 . 154. VI. 448 da CLT . Porém. na hipótese de venda de estabelecimento empresarial. isto é. J. 2º da LSA que a companhia pode ter por objeto a participação em outras sociedades. 2º da Lei 6.111 O art. e sim a substituição de seus elementos patrimoniais. Pupo. 1960. Editora FREITAS BASTOS. Mas.FUSÕES E AQUISIÇÕES nista.” 114 O mesmo doutrinador acima mencionado de ne a operação de drop down como sendo “a operação em que a sociedade empresária (aqui chamada sociedade conferente). X Carvalho de. no entendimento de Ricardo Tepedino o drop down. o alienante responde mesmo que já vencido o prazo do ânuo do Código Civil. v. podem ser aplicadas as regras sobre a integralização do capital de bens ou as que regulamentam a criação da subsidiária integral. Com o advento da Lei 6.404/76 (“LSA”). 20ª edição. uma vez pagando a terceiro por obrigação que. quando a companhia destaca parte de seu patrimônio para a sua constituição ou derivada. inciso II da Lei 11. “A companhia pode ser constituída.109 A constituição de uma subsidiária integral poderá ser originária. por uma ou mais obrigações. esta denominada de subsidiária integral. não lhe cabia suportar. 251 da Lei 6. também. ou unidades produtivas dela. recebendo em troca ações ou quotas representativas do capital social da sociedade receptora”. o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente. dispõe que a constituição de uma subsidiária integral constitui um dos meios de recuperação judicial. 2ª parte.116 Dispõe o §3º do art. indiferentemente. Pág.”117 que o alienante ressarcirá o adquirente.404/1976. que consagra a imunidade dos contratos de trabalho em face da mudança na propriedade ou estrutura jurídica da empresa.404/1976. O drop down não equivale à alienação do estabelecimento nem implica modi cação do objeto social da sociedade conferente. É certo. mas o devedor cará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente”. Lisboa. mas também é utilizada como uma técnica de reestruturação da sociedade que visa uma melhoria na sua gestão. o empregado pode demandar o adquirente ou o alienante.404 de 1976. a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. A cláusula de não transferência do passivo. Entre ele. Direito Comercial. de modo particular. A. mesmo que não prevista no estatuto social. não libera o adquirente. sendo facultativa a participação “como meio de realizar o objeto social.101/2005 (“Lei de Recuperação Judicial. tendo como único acionista sociedade brasileira. cabendo-lhe. principalmente as que se encontram sub judice. Extrajudicial e Falência — LRE”). necessariamente uma sociedade brasileira. “a exigir alteração estatutária e abrir oportunidade para o recesso dos dissidentes de tal deliberação”. “Tratado de Direito Comercial Brasileiro”. Está protegido. § lº.112 Diante disso. 105 106 “Art. por certo. consumir. Miguel J. então. o adquirente tem responsabilidade subsidiária ou integral pelas obrigações scais do alienante. segundo dispõe o §3º do art. “1149: A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores. ou para bene ciar-se de incentivos scais. prevalecerá. dentre outros. mediante escritura pública. Nos termos do art. 107 MENDONÇA. verte nesta última a empresa organizada sobre o seu nome. ainda que numa etapa regressiva. nos cinco anos subseqüentes à transferência” CORREIA. página 59-60.115 Na operação de drop down não há redução do capital da sociedade conferente. o direito de regresso contra o alienante. caso este continue ou não a explorar atividade econômica. 10ª ed.

4º volume ed. no drop down “só haverá sucessão da sociedade receptora nos direitos e obrigações especi cadas no respectivo negócio jurídico. nos termos da legislação vigente. Idem. por sociedade brasileira.” 122 Art. 110 111 112 Idem. 68. “o trespasse para subsidiária é uma operação vertical. “Comentários à Lei de Sociedades Anônimas”. 229 LSA123. Pág. Pág. na operação de drop down não há união de duas ou mais sociedades para formar uma nova. incorporação.” 126 Como mencionado no assunto sobre venda de estabelecimento. mas também transfere obrigações. dentre outros: II — cisão. fusão ou transformação de sociedade.404. nem por isso terá abandonado o objeto social xado no seu estatuto. pelo fato de nesse caso ter ocorrido à subscrição do capital da subsidiária a qual depois foi privatizada. A companhia pode ser convertida em subsidiária integral mediante aquisição. 113 114 115 116 Idem. Lex. nomeados em assembléia-geral dos subscritores. ARAGÃO.101: “Constituem meios de recuperação judicial. constituição de subsidiária integral. Enquanto que a empresa é aquela atividade criada pelo empresário individual que exerce a atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.404:. Pág.404: “A avaliação dos bens será feita por 3 (três) peritos ou por empresa especializada. O estabelecimento comercial é composto de coisas corpóreas e incorpóreas e trata-se de universalidade de fato. ou cessão de cotas ou ações. respondendo nos termos do § 6º do artigo 8º e do artigo 10 e seu parágrafo único. Contudo. o trespasse em foco não poderia ser considerado como uma alienação do estabelecimento. Quando comparado a fusão regulada pelo art. o conjunto de bens. observada a legislação pertinente a cada caso.” 121 Art. 58 a 83. segundo Bulhões Pedreira.FUSÕES E AQUISIÇÕES Outro exemplo fornecido por Ricardo Tepedino é de “se uma companhia dedicada ao comércio varejista trespassa o seu estabelecimento para uma subsidiária (o que a converte. Ricardo. podem conferir para a subsidiária as obrigações. numa primeira análise.” Art. Leandro Santos. sem que haja sua extinção. e em segunda convocação com qualquer número. Pág. TEPEDINO. 119. O Trespasse para subsidiária (Drop Down). com exceções às disciplinas especiais do direito tributário (Código Tributário Nacional — “CTN” art. 71. e a qual foram transferidos direitos e obrigações do Banco do Estado do Rio de Janeiro. empresa e estabelecimento não se confundem. segundo art. 227 LSA121.125 Conclui-se. ARAGÃO. Art. § 2º. Ao comparar drop down com a cisão regulada pelo art. Ricardo. Monteiro. como já havia sido mencionado. Lisboa. diante disso.404/76 CASTRO. Monteiro. — Coordenação. não há divisão do patrimônio. O Trespasse para subsidiária (Drop Down). O art. se assemelha a operação de drop down. 228 LSA122. — Coordenação. de todas as suas ações. na operação de drop down não há absorção de uma sociedade pela outra.520 117 118 §3º do art. onde a sociedade que recebe o patrimônio cindido não manterá vínculos com a sociedade. ou mesmo outras dívidas devidamente especi cadas no ato de transferência. 133) e da legislação trabalhista (CLT §2º do art. numa holding). 227 da Lei 6. SARAIVA. Direitos Reais. p. incorporação e fusão são afastadas. Rodrigo R. E a cisão é uma operação horizontal.2º da Lei 6. “como encargos trabalhistas dos empregados transferidos.” CASTRO. que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. TEPEDINO. fusão e cisão podem ser identi cadas algumas diferenças. Segundo Ricardo Tepedino. Por esse motivo. onde o patrimônio destacado meramente se transmuta em participação societária. 966 do Código Civil de 2002. podem surgir falsas semelhanças. Rodrigo R. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. Desse modo.” 124 A operação que procedeu à privatização do antigo BANERJ. assim como aquelas que o Código Civil regula para a alienação do estabelecimento. 2º e art.” CARVALHOSA. Art. págs. mesmo sendo de subsidiária integral.404: “A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. Modesto. Leandro Santos. mas sim há a conversão de parte ou totalidade do patrimônio em participação societária. Págs. respeitados os direitos dos sócios. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. Pág 70 119 120 Idem. 2003. 123. 8º da LSA regula que esse conjunto de bens e obrigações deverá ser necessariamente avaliado. Diferente do que ocorre na incorporação regulada pelo art. A empresa pode ter vários estabelecimentos em vários luga- que trata o artigo 8º. que na operação de drop down as regras relacionadas à cisão. não havendo diminuição patrimonial. MENEZES Cordeiro. 22 da Lei 6. que será exercido por intermédio dessa nova companhia. 8º da Lei 6. pelo menos. 50 da Lei 11. 448).” 119 Portanto. 1993.120 Comparando o drop down com a incorporação. que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. “A cisão é a operação pela qual a companhia 123 FGV DIREITO RIO 122 . instalando-se em primeira convocação com a presença de subscritores que representem metade. convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores. de direitos e de obrigações é repassado para a subsidiária pelo fato de uma parte ou totalidade do patrimônio da sociedade conferente ser transferido a mesma. 229 da Lei 6. contraprestações de leasing de bens arrendados que entram no trespasse.”118 A sociedade conferente atribui não apenas um conjunto de bens.” A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova. ou nos termos do artigo 252. 71 e 72. do capital social.

110. Pág. “Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho”. dação em pagamento.130 Pode-se concluir. Para outros. 284. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. Nesse caso. não diz respeito a totalidade do patrimônio. PAES. ARAGÃO. Págs. 133 do CTN e seus incisos. assim como na operação de drop down. há transmissão deste aos herdeiros. 30 e 31. embora o contratado por uma empresa. O Trespasse para subsidiária (Drop Down). que a sucessão que as leis tributária e trabalhista estabelecem.. Idem. controladas ou administradas por outra. isto é. constituindo um grupo industrial. Desse modo. se houver versão de todo o seu patrimônio. 78. 129 130 131 Idem. 128 CARRION. TEPEDINO. CASTRO. o empregado só pode exigir seu crédito da empresa que o contratou e não solidariedade ativa. Para alguns doutrinadores a “solidariedade é apenas passiva. Editora SARAIVA. salvo em fusão operacional. “O alienante. O § 2º do art. O Trespasse para subsidiária (Drop Down). ou dividindo-se o seu capital.FUSÕES E AQUISIÇÕES res. extinguindo-se a companhia cindida. Rodrigo R. 127 O artigo 133 do CTN prevê a responsabilidade dos débitos tributários por sucessão no caso de aquisição de estabelecimento empresarial para continuação da exploração de atividade comercial. Contudo. — Coordenação. Pág. mesmo tendo cessado a respectiva operação. 29ª ed. Pág. constituídas para esse m ou já existentes. a responsabilidade é integralmente do adquirente. Nos termos do inciso I desse mesmo artigo o adquirente responde pelos tributos relativos ao estabelecimento adquirido. 76. 76. No caso de sucessão inter vivos. há uma unidade do contrato de trabalho e a teoria de que o grupo é um empregador único. ocorre a título singular. “Curso de Direito Tributário”. e todas as empresas que o integram podem exigir a prestação de serviços.” 128 Conclui-se que a transferência de obrigações no que se refere aos débitos tributários (princípio da intransmissibilidade dos débitos) na operação societária de drop down. Na sucessão de titularidade do estabelecimento por causa de morte do titular. diante do exposto acima. Págs. continua responsável. 222 a 224. Ricardo.” 129 O art. o empregado não pode simplesmente recusar a trabalhar para o novo empregador.” CASTRO. isto é. “Comentários ao Código Tributário Nacional”.”131 transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades. MACHADO. o vínculo se forma com o grupo. Leandro Santos. Pág. ARAGÃO. Para os efeitos da relação de emprego podem ser efeitos de direito individual ou coletivo. deverá ser realizada segundo o art. 2º da CLT prevê que sempre que uma ou mais empresas. Monteiro. Pág. 124 125 126 127 Idem. comercial ou qualquer outra atividade econômica. caso o alienante cesse a atividade empresarial que vinha executando e não passe a explorar a mesma ou outra atividade. dessa maneira. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. Tavares Paulo Roberto. se parcial a versão. Editora REVISTA DOS TRIBUNAIS. 2004. 4ª ed. A palavra integralmente há de ser entendida como solidariamente e não subsidiariamente e não como exclusivamente. 448 da CLT dispõe que havendo mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos empregados. 1997. industrial ou pro ssional. O contrato de trabalho é intuitu personae com relação ao empregado e não ao empregador. mas aos elementos dele destacados. Rodrigo R. doação. TEPEDINO. estiverem sendo dirigidas. “não sucede em nenhum dos demais direitos ou obrigações que compõem o patrimônio. Leandro Santos. a transmissão se dá pela venda do estabelecimento. Pág. — Coordenação. 1995. Hugo de Brito. Monteiro. cada uma delas com personalidade jurídica própria. Malheiros. permuta. serão solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma de suas subordinadas para os efeitos da relação de trabalho. Ricardo. Valentin. e desse modo. 77 FGV DIREITO RIO 123 .

1. à discrição de Petrolinho. da totalidade das ações de emissão de Newco 1. mencionados no item 1 supra. por Petrolinho. a aquisição da Complexo Petroquímico Propeno poderá ser concluída por uma das seguintes formas: (a) compra e venda de estabelecimento. terras próprias de Petrotto e terras arrendadas por Petrotto ou objeto de parceria agrícola. cujo capital seria integralizado pelo acervo líquido constituído dos Ativos e Passivos Propeno. (b) cisão parcial de Petrotto.A.(“Petrotto”) outorgou a Petrolinho Petroquímica S. estabelecimento de propriedade de Petrotto. (“Petrolinho”) opção para a aquisição da Complexo Petroquímico Propeno (“Opção”). Petrotto Petroquímica S. inclusive aqueles garantidos por bens integrantes da Complexo Petroquímico Propeno (“Ativos e Passivos Propeno”). todas destinadas a re naria de petróleo pelo Complexo Petroquímico Propeno. por Petrolinho. (c) constituição por Petrotto de sociedade nova (“Newco 2”). à qual seria transferida a parcela do patrimônio de Petrotto representada pelos Ativos e Passivos Propeno. do instrumento de consolidação cou estabelecido que.A. e por passivos de Petrotto vinculados ao Complexo Petroquímico Propeno.FUSÕES E AQUISIÇÕES D CASO PRÁTICO Em 8 de janeiro de 2008. com constituição de sociedade nova (“Newco 1”). FGV DIREITO RIO 124 . e subseqüente aquisição. e subseqüente aquisição. integrado pelos ativos de Petrotto vinculados ao Complexo Petroquímico Propeno. Em 30 de janeiro de 2008. integrado por uma unidade industrial. No item 2. da totalidade das ações de emissão de Newco 2 (“Drop Down”). a Opção foi aditada e consolidada.

(iii) responsabilidades de natureza scal e previdenciária. a saber: (i) sucessão em débitos civis de Petrotto.FUSÕES E AQUISIÇÕES Constitui condição para o exercício da Opção a aprovação prévia. FGV DIREITO RIO 125 . com o propósito de evitar a insolvência. (ii) responsabilidades de natureza trabalhista. Todas as alternativas apresentam riscos. de plano de reestruturação das dívidas de Petrotto. pelos principais credores privados de Petrotto.

Mergers and Acquisitions. 137-167. AULAS 12.FUSÕES E AQUISIÇÕES 11. 157-159. BRAINBRIDGE. As partes e seus representantes. A formação de uma equipe. pgs 11— páginas 9-23. a Long Shore Man. 13. Direito das Companhias. p. A Practical Guide for the Business Lawyer. A Análise do histórico da empresa.) Fusões e Aquisições: Aspectos Jurídicos e Econômicos. pp. Stephen. 1737 — 1814.1. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. 1ª Edição. p. A negociação da estrutura do negócio. São Paulo: IOB. 2009. As questões de impedimento. e American Bar Association. 2nd Edition. por uma Empresa irlandesa. 2005. A análise das primeiras informações. A carta de intenções. Este estudo será continuamente complementado ao longo do curso. 70-74. (“VDC”). Leitura Complementar SADDI. Jairo (Org. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica e M&A Process. 2009. Introdução ao caso Vinhedos di Classi: A partir desta aula os alunos iniciarão a redação de vários contratos relacionados à aquisição de ações de várias empresas brasileiras de um mesmo grupo econômico. Ltd (“TopCo”) e o estabelecimento dos direitos e obrigações destas sociedades para o desenvolvimento em conjunto de vários projetos de vinhedos no Brasil. Rio de Janeiro: Forense. Os fatores externos que afetam o preço. FGV DIREITO RIO 126 . 1ª Edição 2009. Volume II. FILHO. José Luiz. Committee on Negotiated Acquisitions. New York: Foundation Press. Rio de Janeiro. 14 E 15: PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E FINAIS DE UMA OPERAÇÃO DE M&A A AQUISIÇÃO DE AÇÕES DE VÁRIAS EMPRESAS BRA SILEIRAS POR UMA EMPRESA IRLANDESA A EMENTÁRIO DE TEMAS Temas: O relacionamento com os clientes. a Vinhedos di Classi Ltda. 2002. A negociação do preço. Fatores internos que afetam o preço.

e quem será a outra parte envolvida no negócio. is euphoria sets in whether it is a new client representation or one that may stretch back many years. e American Bar Association. É importante. também. por exemplo. there is perhaps no moment in an acquisition transaction quite as invigorating for a deal lawyer as the initial call requesting his services. “Other than successfully completing a closing. e aceito por ambas as partes antes da nalização da compra. counsel should at the outset either have or gather background information that might be helpful in e ectively representing the client. É necessário saber de quem se trata exatamente. 2005. e como isso impacta na estratégia da empresa? Em que segmento a compradora e a vendedora atuam? O cliente tem alguma experiência previa com fusões e aquisições? Ele conhece o processo? “Before becoming involved in direct negotiations. um preço de compra e venda deve ser combinado. is fact gathering may be particularly important in representing a new client (idem). A Negociação do Preço No processo de aquisição. tenta entender o tipo do negócio que está em questão.FUSÕES E AQUISIÇÕES C ROTEIRO DE AULA Entendendo quem é o cliente. que muito ajudaram na elaboração da apostila. pp 137) A Análise do Histórico da Empresa Porque o comprador está interessado na compra. a questão da análise de potenciais con itos que possam surgir com a representação dos seus clientes atuais. 132 FGV DIREITO RIO 127 . the level of experience and sophistication of the parties. pois isto envolve várias responsabilidades pro ssionais como. salientar que todas as informações inerentes às primeiras conversas com o cliente em potencial devam ser mantidas em sigilo. their competitive positions. Esse preço é negociado ao longo Faz-se necessário registrar a colaboração dos meus estagiários Thomas Banwell Ayres. Um dos primeiros passos a seguir é avaliar se há algum impedimento para representar este novo cliente. A Practical Guide for the Business Lawyer. including information regarding the business and industry of the buyer and the target. and the business goals and objectives of each. Committee on Negotiated Acquisitions. Fernanda Paes Barreto Bokel e Raphaela Esperança Moreira da Silva. de pronto.” ( e M&A Process. O cliente já é cliente antigo ou um novo cliente? 132 Determinar quem é o cliente já nos primeiros estágios de seu relacionamento é muito importante. Você recebeu uma ligação solicitando os seus serviços e. the comparative leverage of each party vis-à-vis the other.

os entes principais das partes negociam diretamente. direct communications between principais may also in ame the negotiation process. O processo de negociação dos preços é um processo delicado para o cliente. assuming that once hooked. para agradar e chamar atenção do vendedor. Negotiation between principals allows for direct communication and often an expedited pricing process. pelo fato do vendedor atribuir valores emocionais a empresa que o comprador não enxerga como. Mas ao longo do processo de análise e negociação esse preço é baixado consideravelmente (a um preço realista). suggestions of a price below the seller’s expectations are likely to result in emotional reactions. por exemplo: o vendedor pode se sentir ofendido ou menosprezado caso a oferta do comprador não se equipare com o preço que ele tinha em mente (i. Nesse caso.e. Nesse sentido. e a justi cativa mais usada pelo comprador é o fato de ter tido acesso a informações durante o processo de “due diligence”. Accordingly. e principais themselves may decide that they are best suited to conduct the price negotiations. pois uma aquisição com um preço fora de mercado pode fazer a diferença entre uma boa ou má compra. From the initial decision to sell a business to the exdusion of an unwanted asset. Where the target is a private company. tanto vendedor quanto comprador devem nomear um representante para a negociação do preço. the seller will negotiate further on the price. the subject of price negotiation is sprinkled throughout the text of this Guide. In many respects.” (idem) “Usually transactions begin with a stated purchase price. In all business transactions. price receives continuing scrutiny by the parties. Buyers will sometimes suggest a purchase price higher than they ultimately are willing to pay in order to attract the attention of an otherwise complacent seller.FUSÕES E AQUISIÇÕES da transação. Isso pode ser atrapalhado. as negociações tendem a ser mais diretas. pois aqueles que de fato podem tomar a decisão estão a frente da negociação. alguns compradores às vezes se utilizam de táticas de oferecer um preço maior do que o preço que eles intentam pagar.” As Partes e Seus Representantes Quando as partes decidem avançar na transação.133 “In the acquisition process. price is in uenced. preço dos ativos somado ao valor emocional). It may appear in a letter of intent or term sheet. sem a necessidade de intermediários.” (idem) 133 FGV DIREITO RIO 128 . Às vezes. both the buyer and seller should consider the appropriate persons to negotiate price on their behalf. as virtually every aspect of the acquisition process can in uence price. or it may merely be raised in conversation between the parties. and especially in instances in which the seller has built the business and feels the entrepreneurial pride of having nurtured the enterprise. no deal can be done without an agreed-upon price. Direct communications between principais may also help to minimize the spin that may be placed upon o ers presented by third parties. price negotiation (usually downwards) is a uid concept that runs through the whole process. Rarely is that stated purchase price the same number that appears on the closing statement. On the other hand. “Once the parties have decided to pursue a transaction. Raramente se veri ca que o preço inicial pedido coincide com o preço de conclusão do negócio.

Many businesses enjoy favorable nancial re1ations through leases or other business settings. or lack of commitment to the enterprise. Where the seller’s management team is uncertain. Isso também é verdade para o comprador. “brokers”. em tese. se o vendedor estiver com problemas de saúde.” (idem) 134 Os Fatores Externos que Afetam o Preço Além dos fatores internos. a vender sua empresa por menos do que acredita valer apenas para poder se dedicar a sua saúde. Por exemplo. como. Fatores Internos que Afetam o Preço Cada negociação tem sua peculiaridade. maior o preço. health. A limitação na tomada de decisões por parte do comprador é um destes. que podem ser: bancos de investimentos. Caso mais de uma pessoa esteja responsável pela negociação dos preços. FGV DIREITO RIO 129 . Na mesma linha. advogados e etc. • Numero de vendedores: Isso impacta no preço quando existe uma briga interna para a venda da empresa. (idem) Um fator a ser considerado nas negociações é que. próximo da idade de se aposentar e não tem nenhum herdeiro. às vezes. this may chill the marketplace and depress the purchase price o ered by a third party. por exemplo. Podem existir fatores mais relevantes do que alguns reais a mais. tais como 134: • Idade do vendedor: Se o vendedor já estiver mais velho. mas existem fatores internos que muitas vezes são comuns a muitas negociações. Por isso é que. either because of age. If a buyer perceives that an attractive management team is not like1y to remain in place. inc1uding the use of fully depreciated equipment. thereby causing the price to decrease. non-ownership. O vendedor pode usar do fato de ter uma grande demanda pela compra de sua empresa para fazer uma espécie de leilão. o preço ou algum outro fator.FUSÕES E AQUISIÇÕES Muitas vezes as partes nomeiam representantes para negociação de preços. para ele. Todas estas escolhas têm seus prós e contras. the owners often determine that it is an appropriate time to sell the business. ao se iniciar uma negociação de preços. deve-se sempre saber quem é o líder dessa negociação para evitar confusões. recognizing that it may simply be serving as a stalking horse. por exemplo: • Número de interessados: Obviamente quanto maior a demanda pela compra. As these favorable nancial circumstances expire and additional capital is required by the business enterprise. the ability to adequate1y market the business enterprise may be a ected. para o vendedor o mais importante não é o maior preço. mobility. pois. These potential expenditures may have a signi cant impact on the value to outsiders. continua sendo promissor pagar um pouco mais para adquirir uma determinada empresa que vá lhe trazer vantagens como. mas às vezes lhe falta um conhecimento mais técnico para entender o porquê de um preço X e não Y. um contrato de exclusividade. todos os aspectos devam ser discutidos para que se tenha em mente o que é mais importante. Uncertain management. outro fator que pode fazer com que o vendedor aceite um valor abaixo do valor de mercado é seu estado de saúde. isso faz com que o vendedor seja forçado a vender a empresa. Às vezes quando essas brigas tomam proporções maiores. às vezes. the ability to deliver a functioning. e acabar vendendo por um valor maior do que o valor da empresa. Where the sellers are parties to restrictive agreements or other contractual obligations. and may strongly motivate the seller. Financial condition. where shareholders have a right of rst refusal. e com isso ele perde um pouco do poder de barganha. o advogado tem um embasamento jurídico para a negociação. os vendedores estão dispostos a aceitar um valor menor para por m a um impasse. (idem) “Restrictive agreements. inclina-se. turn-key operation will be in question. existe uma gama de fatores externos que vão in uenciar no preço. For instance. the risks associated with obtaining the business enterprise will increase.

“A relação obrigacional não se restringe ao momento de execução do pacto.” 136 “Nevertheless. will be reluctant to continue to disclose its business secrets and will want to know whether it should look for other buyers or simpIy go back to business as usual. em situações excepcionais. decisões como se deverá ser feita uma fusão estatutária ou aquisição de ações devem ser tomadas. (idem) A Negociação da Estrutura do Negócio A estruturação da negociação é uma das partes mais desa adoras de um processo de fusão e aquisição.” 135 Daniel Ustárroz . Stephen. apenas o interesse negativo será indenizado não inibe a valorização judicial. os advogados especializados nesse tipo de operação tendem a car receosos quanto a elaboração desse instrumento de manifestação de vontade. o dano derivado merece reparação. (idem) Assim se entendeu no caso United Acquisiton Corp v. pois a mesma pode in uenciar o preço de compra. A estruturação é feita depois que alguns aspectos da negociação são conhecidos: se a transação envolve uma aquisição de verdade ou uma fusão. vontade das partes. 2009. 2nd Edition. Second. it provides a framework and context for further negotiations and due diligence”.136 137 Outra preocupação dos advogados diz respeito ao fato dessas cartas serem divulgadas antes do tempo certo. retiradas de aplicações). bem como as situações que ocorrem após o adimplemento. 70-74. Supp 797 (SDNY 1985). Isso por que uma vez modi cados os termos por uma das partes. a buyer will eventually want to know whether there is a possibility of a deal acceptable to the seller before it continues to invest time and expense in the due diligence investigation and further negotiations. a outra pode acabar utilizando-se da carta de intenção para garantir seu interesse de acordo com os termos iniciais. fechar a negociação.135 No entanto. aceitou? iv) O negócio envolve assuntos de alta complexidade que tem como norma a xação através de contratos escritos? “At some point during the process. BRAINBRIDGE. Advogado no Rio Grande do Sul e Mestre em Direito pela Ufrgs. mesmo que tacitamente. A conclusão de que. é necessário que a estrutura seja conhecida o mais breve possível. Banque Paribas138. Similarly. First. no qual a Corte de Nova Iorque determinou as diretrizes para análise se essa intenção manifestada no documento é vinculante. está manifestada. alegando que há direitos que surgiram de um pré-contrato. mas o quanto custará para obter o dinheiro (juros de empréstimos. e futuramente. 137 United Acquisition Corp v Banque Paribas 631 F. Normalmente um comprador pagará menos pela aquisição das ações de um conglomerado (assume maior risco) do que pelos ativos da empresa alvo (assume menor risco). que nada mais são que documentos onde a intenção. one or both of the parties will want a more concrete understanding of the terms of the transaction that is being discussed. Por isso. Constata a ilicitude ou a quebra de um dever assumido na fase pré-negocial. Essa negociação caminha juntamente com a negociação do preço. Se um fundo for utilizado para compra. (idem) A Carta de Intenções Em certo ponto da negociação do processo de M&A. it creates a sense of moral obligation during the lengthy process of negotianting a full agreement. Mergers and Acquisitions. podendo fazer com que a operação fracasse. Também importante é o período que a antecede. não apenas o valor da transação em si. New York: Foundation Press. Porém. Para tanto.FUSÕES E AQUISIÇÕES • Custo do dinheiro: Ver de fato quanto a compra de um ativo vai custar. A seller will want to know whether the buyer has in mind a price and structure of a deal that will be acceptable. the letter of intent is still a useful document. a tutela obrigacional merece ampliação para as fases pré e pós negocial. Dois são os centros de interesse da teoria: a autonomia negocial e a proteção da con ança legitimamente despertada. é importante para compreensão das conseqüências legais deste tipo de acordo: i) A Carta de Intenções contém alguma declaração que terá efeitos vinculantes às partes por meio de um acordo por escrito? ii) Existem assuntos pendentes a serem negociados? iii) Alguma das partes já realizou algum dos pontos acordados no documento e a outra parte. utiliza-se as cartas de intenção. com o objetivo de proteger os participantes de danos ilegítimos. 138 FGV DIREITO RIO 130 . Por isso. Esta decisão obviamente não se aplica ao direito brasileiro. as partes passam a desejar algo mais concreto do que simples palavras para garantirem os termos em que pretendem negociar. em linha de princípio. do interesse positivo. torna-se necessário entender que usando esse fundo para essa compra estará incapacitando o mesmo de ser utilizado para aplicação em outro ativo.

tem que entrar antes Não de 2009 ou 2010 Idéia dos custos a horas aplicadas Reunião Congonhas: • Pedro — nanceiro • André — não vai estar • Alguns pontos para adotar com due duligence • Lado da Longshore Man corporate nance e contabilidade tax Reunião Porto Alegre (10/2) — Pontos a serem discutidos: • Clausula 2. MoU — esta estrutura é inviável. montados nos SPAs + contratos Set-up Long Shore Man no Brasil Pessoal corporate nance O MoU foi assinado ontem. B) 1 projeto de 46.2. FGV DIREITO RIO 131 . • Equipe que vai trabalhar na primeira fase do trabalho. C) menos de 9 ton uva Forma de Estrutura Aprovação MF Leilão pode ser antes de Agosto. 2/2/09 Assinar o MoU deles com o JULHO amanha Implementar o MoU em contrato Amanha teremos acesso aos docs eletrônicos.9.5 ton uva.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO I LISTA PRELIMINAR DE QUESTÕES DA OPERAÇÃO Term Sheet — Anotações da conferência telefônica com o cliente • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • Due Diligence — sobre projetos que vão adquirir. • Quantas subsidiárias a NewCo vai ter? • Previsão de leilão para Junho 2009. porém é preciso ver originais Quantidade de aprovações ambientais Procederam ao Ministério Publico Aprovar que não existem investigações sobre pendências ambientais Background check do partner — docs societários + 2 diretores Projetos e aprovações Do MF Processo de veri cação da MF — relativamente pronto Parceria com empresa koreana Empresa fez processo de Due Diligence — estão preparados Tempo de empresa: 2004 Funcionários 2 ou 3 Filiais: 10 Projetos contratos e informações por projeto (8<x<20) Ver MoU assinado e todos os projetos SPV — já constituído SPV — para cada projeto A) projeto acima de 30 ton uva.

Dear Sirs: In connection with the consideration by ABC. (ii) becomes generally available to the public other than as a result of a disclosure by you or your Representatives in violation of this letter agreement.A. particularly by South Cone S. its a liates or another party or (iv) is or was independently developed by you or your Representatives without the use of information that otherwise would constitute Evaluation Material. XYZ and/or its a liated companies of (“you” or “your”) of a possible transaction with Mr. Belgium Attention: Mr. provided that such information is not known by you or your Representatives to be subject to another con dentiality agreement or other obligation of secrecy to the Companies. Dante Ali (named PTA S. client lists and/or the Transaction (such information in whatever form so provided. pro t margins. including without limitation. (the “Companies”) (such possible transaction hereinafter referred to as the “Transaction” and each of you. Dante Ali and a new company to be incorporated by Mr. its a liates or another party.A. FGV DIREITO RIO 132 .A. us and/or our Representatives (as hereinafter de ned) may provide you and/or your Representatives with certain information concerning the Companies or their a liates. the “parties”).FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO II O CONTRATO DE CONFIDENCIALIDADE January 22nd. as a “party” and collectively. B-[___] Brussels.”) involving certain cogeneration assets owned by us and our invested entities. strategic. the term “Evaluation Material” shall not include information that (i) is already in your or your Representatives’ possession. 2009 ABC CORPORATION Munich Germany Attention: Mr. in writing. nancial. XYZ S. provided that such source is not known by you or your Representatives to be bound by a con dentiality agreement with or other obligation of secrecy to us.A. market share and industrial information. commercial. electronically or otherwise hereinafter referred to collectively as the “Evaluation Material”). the Companies. (iii) becomes available to you or your Representatives on a non-con dential basis from a source other than us. the Companies or its Representatives. whether orally. us and the Companies. product costs. or incorporated with another similar corporate name) or any of their related parties (“we”. “us” or “PTA S. Notwithstanding the foregoing.

provided that you will not be responsible for any Representatives who have entered into a separate con dentiality agreement with us or who have agreed to be bound by the terms of this letter agreement in a writing instrument enforceable by us. Other Disclosure Restrictions. including but not limited to the status thereof (collectively. the Companies. potential sources of nancing. 3. accountants. agents. nor its a liates nor its Representatives shall have any liability of any nature to you or FGV DIREITO RIO 133 .. (iii) that you or your Representatives have requested or received any Evaluation Material. You understand and agree that neither PTA S. nor its a liates nor any of its Representatives have made or hereby make any representation or warranty. o cers. that the Evaluation Material shall be kept con dential and that you and your Representatives will not disclose any of the Evaluation Material in any manner whatsoever or use the Evaluation Material to obtain any business advantage to you or to third parties. the “Discussion Information”). employees. with prior written notice to us. You agree that you and your Representatives will use the Evaluation Material solely for the purpose of evaluating the Transaction and for no other purpose. the parties hereby agree as follows: 1. 4. (ii) that any investigations. consultants and nancial advisers) of such party.A. No Representation or Warranty. disclose that limited and speci c portion of the Evaluation Material or Discussion Information as you are so required.A. the Companies. provided that the term “Representatives” with respect to you shall refer only to those of such persons who have had access to the Evaluation Material pursuant to this letter agreement. neither party shall disclose nor permit its Representatives to disclose (i) the existence of this letter agreement. however that (i) you may make any disclosure of the Evaluation Material to which us or our Representatives give their prior written consent. counsel and advisers (including without limitation lawyers. without the prior written consent of the other party. You will be jointly and severally liable for any breach of this letter agreement by your Representatives.FUSÕES E AQUISIÇÕES As used in this letter agreement. as to the accuracy or completeness of the Evaluation Material. In the event that you or any of your Representatives is requested or required by law or regulation or by legal or judicial process to disclose any of the Evaluation Material or Discussion Information. a party’s “Representatives” shall include the directors. In addition. Use of Evaluation Material. In consideration of the mutual promises contained herein. express or implied. 2. or (iv) any of the terms. conditions or other facts with respect to the Transaction. partners. discussions or negotiations are taking place involving you and us concerning the Transaction. without liability hereunder. you may. You agree that neither PTA S. Required Disclosure. provided. and (ii) any of the Evaluation Material may be disclosed only to your Representatives who need to know such Evaluation Material for the sole purpose of evaluating the Transaction (it being understood that you shall inform such Representatives of the con dential nature of such Evaluation Material and the restrictions on use of such information as set forth in this letter agreement and you shall direct such Representatives to treat such Evaluation Material con dentially and in accordance with the terms of this letter agreement)..

e parties agree that unless and until a de nitive agreement between us and you with respect to the Transaction has been duly executed and delivered.1. Communications and Requests. No Commitment. you will not for a period of ten (10) years from the date of this letter agreement directly or indirectly solicit for employment or hire any employee of the Companies with whom you have had contact or who becomes known to you in connection with your consideration of the Transaction. or promise to contract. without the express written consent of Partners. unless otherwise speci cally authorized in writing by us. partners. 8. you agree not to directly or indirectly contact or communicate with any shareholder. You further agree that all communications regarding the Transaction. executive or other employee of the Companies concerning the Transaction. facility tours or management meetings and discussions or questions regarding procedures with respect to the Transaction will be submitted or addressed to Partners or such other individual(s) that may be designated in writing by us. FGV DIREITO RIO 134 . — Without our prior written consent. You also agree not to discuss with or o er to any third party an equity participation in the Transaction or any other form of joint acquisition by you and such third party without the prior written consent of Partners. directly or indirectly. 7. partners. It is understood and agreed that no failure or delay by a party in exercising any right. or to seek any information in connection therewith from any such person. power or privilege under this letter agreement shall operate as a waiver thereof nor shall any single or partial exercise thereof preclude any other or further exercise of any right. on case by case basis. 6. — Accordingly. provided. No Waiver. discuss or implement. for the matters speci cally agreed to herein. 6. power or privilege hereunder. 6. Speci c prohibition. that you shall not be precluded from soliciting or hiring any such employee of the Companies who responds to a general advertisement placed by you. You also agree that during the entire term of validity of this letter agreement you cannot contract. neither Partners nor our a liates nor you shall be bound under any legal obligation of any kind whatsoever with respect to the Transaction by virtue of this letter agreement or any other written or oral expression with respect to the Transaction by us. any kind of obligation or commitment with the current shareholders. however. by our Representatives or by any other person except. or (ii) resulting from your use of the Evaluation Material. in the case of this letter agreement. requests for additional information.2.FUSÕES E AQUISIÇÕES any of your Representatives (i) based upon the accuracy or completeness of the Evaluation Material. 5. managers and consultants of the Companies in connection with the Transaction.

to assign our rights. which will constitute our agreement with respect to the matters set forth herein. the remaining provisions of this letter agreement shall nevertheless be binding and enforceable. without limitation the right to enforce the terms of this letter agreement) to any person or entity. is letter agreement is not assignable by you to any person or entity whatsoever without our prior written consent and any attempted assignment without such written consent shall be null and void. is letter agreement shall inure to our bene t and that of the other parties and shall be binding upon the respective successors and permitted assigns of the parties hereto. You hereby irrevocably and unconditionally agree that any dispute arising in connection with this letter agreement shall be subject to the Central Courts of the State of São Paulo.FUSÕES E AQUISIÇÕES 9. in whole or in part. 12. 10. is letter agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of the Federative Republic of Brazil. Assignment. e provisions of this letter agreement are severable and if any one or more of such provisions are determined to be void or unenforceable. Severability. Very truly yours. Parties Bound. _____________________________ CONFIRMED AND AGREED TO AS OF THE DATE FIRST SET FORTH ABOVE: ABC XYZ By: __________________________ By: __________________________ Name: Name: Title: Manager Title: Manager FGV DIREITO RIO 135 . jointly with your relevant corporate documents containing your authorized signatures. 11. Term. Please con rm that the foregoing is in accordance with your understanding by signing and returning to us one original counterpart of this letter agreement. in our sole discretion. powers and privileges under this letter agreement (including. is letter agreement shall become e ective upon its execution and delivery by both you and us and shall expire and cease to have any force or e ect on the earlier of (i) the twentieth anniversary of the date hereof and (ii) the date of consummation of a possible Transaction between you and us. Governing Law. We reserve the right. without regard to its con ict of law provisions.

será necessária a troca de informações con denciais entre as partes. as partes resolvem celebrar o Contrato. doravante mútua e reciprocamente denominadas “Parte Divulgadora”. neste ato representada na forma de seus atos constitutivos. que entre si celebram: COMPANHIA TP (“TP”). (“F”). de __ de novembro de 1998. e considerando que. Para os efeitos deste Contrato. (b) informações que sejam ou se tornem disponíveis de maneira não-con dencial por uma fonte que a Parte Receptora não tenha conhecimento de ser proibiFGV DIREITO RIO 136 . seja por escrito ou oralmente. neste ato representada na forma de seus atos constitutivos. “partes contratantes” ou simplesmente “partes”. Considerando que as partes estão negociando um Protocolo de Intenções que conterá os termos e condições principais pela qual as partes deverão desenvolver e operar uma usina termoelétrica com potência de 1700 MW a ser localizada na (doravante denominada a “Transação Proposta”). a m de negociar e implementar a Transação Proposta. 1. — ______________________ Name: Identity Card: 2. “Informação Condencial” signi cará todas as informações divulgadas pela Parte Divulgadora à Parte Receptora com relação à Transação Proposta. INC. e F. nos termos e sob as condições aqui acordadas. não serão consideradas Informação Con dencial: (a) informações que sejam ou se tornem publicamente disponíveis por outra forma que não através da violação deste Contrato. Estados Unidos da América. Informação Confidencial. “Parte Receptora”. com sede em _____________________.FUSÕES E AQUISIÇÕES Witnesses: 1. entretanto. — _________________________ Name: Identity Card: CONTRATO DE CONFIDENCIALIDADE Contrato de Con dencialidade (o “Contrato”). com sede em.

para que a Parte Divulgadora possa buscar os meios legais para proteção da Informação Con dencial e/ou renunciar aos direitos que possui em decorrência deste Contrato. Em caso de violação das disposições deste Contrato. ou (d) informações que a Parte Receptora seja obrigada por lei ou ordem judicial a revelar a terceiros. sobre a natureza con dencial da mesma. Nestes casos. que necessitem acesso à Informação Con dencial para ajudar á Parte Receptora na negociação e implementação da Transação Proposta. a Parte Receptora deverá informar os diretores. 3. subcontratados ou consultores usarem a Informação Con dencial para propósito que não seja o da negociação e implementação da Transação Proposta.00 por dia de atraso. 4. empregados. antes de divulgar a Informação Condencial. a execução especí ca destas obrigações é cabível como medida para evitar ou remediar violações do Contrato. a Parte Divulgadora poderá proceder na forma dos artigos 461 e seguintes.000. direta ou indiretamente. ainda. a divulgação de qualquer Informação Con dencial da Parte Divulgadora. A Parte Recebedora não usará a Informação Con dencial. parágrafo único. do mesmo diploma legal. ou (ii) tais diretores. 2. a Parte Receptora deverá noti car imediatamente a Parte Divulgadora sobre tal solicitação ou exigência. As partes concordam que os deveres de con dencialidade previstos neste Contrato impõem obrigações de fazer e não fazer às partes e que. Caso seja solicitado ou exigido da Parte Receptora. FGV DIREITO RIO 137 . por escrito. do Código de Processo Civil. portanto.000. no valor de R$100. do Código de Processo Civil. empregados. que receberem a Informação Con dencial. por autoridade judicial ou administrativa. contratual ou de lealdade para com a Parte Divulgadora. (c) informações que a Parte Receptora possa demonstrar que estavam legalmente em sua posse antes da divulgação pela Parte Divulgadora.000. exceto para diretores. empregados. desde já cando xada multa no valor de R$1. senão para a negociação e implementação da Transação Proposta. Divulgação Necessária. Toda e qualquer Informação Con dencial será mantida sob o mais rigoroso sigilo pela Parte Receptora e não será divulgada sem o consentimento prévio. parágrafo único.000. para os ns do artigo 461.00. da Parte Divulgadora. empregados. subcontratados ou consultores. para efeito de execução.FUSÕES E AQUISIÇÕES da de divulgar tais informações em virtude de dever legal. as partes contratantes desde já xam as perdas e danos devidas. responsável se: (i) tais diretores. subcontratados ou consultores deixarem de manter a Informação Con dencial sob sigilo. Não-divulgação e Uso de Informação Confidencial. na forma prevista no artigo 461. cando. Caso seja impossível desfazer o ato praticado ou assegurar resultado prático equivalente ao do adimplemento. subcontratados ou consultores. Reparações.

acordando as partes que qualquer disputa relativa à interpretação ou aplicação do mesmo deverá ser submetida à arbitragem. O presente Contrato não é celebrado com a intenção de obrigar. Inexistência de Licença. FGV DIREITO RIO 138 . 8. agentes. As arbitragens deverão ser conduzidas em Português. que o subscrevem também nesta qualidade. Responsabilidade pelo Conteúdo e Uso de Informação Confidencial. Devolução ou Destruição. Brasil. 10. nem seus diretores. o não atendimento da solicitação no prazo assinalado constituirá a Parte Receptora em mora de pleno direito. ou em local diverso. Qualquer aditamento ao presente Contrato deverá ser feito por escrito e assinado por representantes autorizados de cada uma das partes. 6. Toda e qualquer Informação Con dencial transferida à Parte Receptora em virtude deste Contrato não implicará. As arbitragens deverão ser conduzidas na cidade de São Paulo. sujeitando-a à ação de depósito e às penas do depositário in el. no prazo de 48 horas a contar de sua solicitação. e não obrigará. O presente Contrato será regido e interpretado de acordo com a lei brasileira. Proibição de Cessão. conforme opção e instrução da Parte Divulgadora. de acordo com as Regras de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional em vigor na data em que a disputa for submetida à Câmara de Comércio Internacional. Nem a Parte Divulgadora. Para os ns desta cláusula. Dentro de 48 horas de tal solicitação. que toda a Informação Con dencial em qualquer suporte físico na posse e/ ou sob o controle da Parte Receptora lhe seja devolvida ou destruída. 7. cessão ou outorga de licença de direitos de propriedade industrial ou intelectual para uso ou exploração da Informação Con dencial transferida. A Parte Divulgadora não se responsabiliza pela precisão ou integralidade da Informação Con dencial. 11.FUSÕES E AQUISIÇÕES 5. se assim decidirem as partes. Considerando que a Parte Receptora detém a Informação Con dencial na qualidade de depositária da mesma. As obrigações assumidas pelas partes neste Contrato não poderão ser objeto de cessão. Inexistência de Outras Obrigações. a qualquer tempo. Lei Aplicável e Arbitragem. 9. a Parte Receptora fornecerá a Parte Divulgadora por escrito con rmação de seu cumprimento desta cláusula. permitindo-se o uso do Inglês conforme determinação do árbitro para a conveniência das partes e com vistas a acelerar a resolução das pendências. qualquer das partes contratantes a celebrar qualquer outro contrato ou prosseguir com qualquer relacionamento comercial ou transação em andamento. A Parte Divulgadora poderá solicitar. Aditamentos. sob qualquer forma. cam nomeados depositários dos suportes físicos das Informações Con denciais os representantes das partes contratantes neste instrumento. e na forma da lei. empregados ou a liadas serão responsáveis pelo uso da Informação Con dencial pela Parte Receptora.

em cinco vias de igual teor e forma. que revoga qualquer outro anterior entre as partes contratantes. As obrigações de con dencialidade previstas neste Contrato permanecerão em vigor pelo período de dois anos. Companhia TP ______________________________ Nome: Cargo: F. as partes assinam o presente Contrato. Prazo. a contar da data de assinatura deste instrumento. para que produza seus devidos efeitos legais.FUSÕES E AQUISIÇÕES 12. com referência ao sigilo da Informação Con dencial relacionada à Transação Proposta. na presença de testemunhas. ______________________________ Nome: Cargo: Testemunhas ______________________________ Nome: ______________________________ Nome: FGV DIREITO RIO 139 . E por estarem assim acordadas. Inc.

918/0001-05 (hereinafter referred to as “VDC”). LTD. VDC and Long Shore jointly referred to as Parties and either of them as Party. Brasil (jointly referred to as the “Sites”). NON-BINDING. with a share capital of BRL 50. 2009 NON-BINDING. AND LONG SHORE MAN. Swift Road. Ireland.000.006. Brasil. a company incorporated in Ireland with head-o ce located at Bonafast Building. Dublin 12. (B) Long Shore and VDC have agreed to enter into a partnership for the development of wineries in Rio Grande do Sul. a company incorporated in Brazil located at Rua do Pavão 23. Bahia and Santa Catarina States. 7th March 2009 VINHEDOS DI CLASSI LTDA.S. (C) VDC has entered into certain agreements relating to the development of wineries at the following sites (“VDC SITES”): FGV DIREITO RIO 140 . company Number 02. SUBJECT TO CONTRACT AND BOARD APPROVAL MEMORANDUM OF UNDERSTANDING PORTFOLIO of VINHEDOS DO SUL DEVELOPMENT is Memorandum of Understanding is entered on the 2009. Porto Alegre — R. 7th March Between: (1) “Vinhedos di Classi Ltda”. SUBJECT TO CONTRACT AND BOARD APPROVAL MEMORANDUM OF UNDERSTANDING relating to PORTFOLIO of Vinhedos do Sul Development Draft March 7.00.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO III O MEMORANDO DE ENTENDIMENTOS 2009. Bahia and Santa Catarina States. (2) “Long Shore Man LIMITED”. company number 4124321 (hereinafter referred to as “Long Shore”).. Whereas: (A) Geographical scope of this agreement is Rio Grande do Sul. Rockin rst.

named “OPTIONAL SITES”: RJc Cascadura 1 Recreio 3 (E) e Parties intend to set out in this Memorandum of Understanding (the “MOU”) the principal terms on which they are prepared to consider the proposed partnership (the “Proposed Transaction”) to include. (the “Closing Date”). Longshore Man will subscribe for 87% of the shares and VDC for 13% of the shares.A. Initial considerations: 1. Bahia Tonteira Certa 3 e 4. 2. Each of the Sites will be subsequently transferred from NewCo into a subsidiary which is fully owned by NewCo (a “SubCo”). 2. according with the following table: FGV DIREITO RIO 141 . permits. among other things. incorporated as a S. An initial consideration of EUR 2 million will be paid on the date and with NewCo already holding the assets assigned in 1. NewCo will be called “LongShore/VDC Vinhedos” or any other name as may be approved by the competent authorities. supply agreements and other relevant documentation and contracts obtained relating to the VDC SITES. VDC will assign to NewCo the existing signed & completed land leases. As described in section 2.3.3 to 2. with the necessary share capital (the “NewCo”) with VDC and Long Shore acting as NewCo’s individual shareholders (the “NewCo Shareholders”). Rua do Pasmado. 2. 3. Establishment of NewCo: 1. 4. Immediately upon the incorporation of NewCo. Bagé Santa Catarina Meu Engov 5 e 6 (D) VDC can try to enter into certain agreements relating to the development of wineries at the following sites. other technical data.FUSÕES E AQUISIÇÕES RGS Dor de Cucuruco 1 e 2. Longshore Man and/or VDC will arrange to establish a new company. the following: Heads of Terms: 1. according to the Brazilian Law.8 below further payments will be paid by Longshore to VDC. e format here proposed may be subject to change to accommodate scal e ciencies or other reasons identi ed by the Parties’ legal and nancial advisors.

3 below will FGV DIREITO RIO 142 . e initial consideration and success fee payments are based on the accuracy of the nancial assumptions described in section 13 and have been collaborated from the various documents described in item 1.3 thousand per kg will be paid on the date of commissioning of each Tari 1 Projects.3. 10 ton Bahia Tonteira Certa 3 e 4.2.3 to 2. paid as a success fee to VDC.FUSÕES E AQUISIÇÕES RGS Dor de Cucuruco 1 e 2. 4. Rua do Pasmado. 7. e Optional Sites are pending for release by a third company (Rede JP).1. Tari 1 will apply up to 10 ton (inclusive) in projects that achieve approval before or on 31 August 2009 2..3. 7. Tari 3 will apply up to 30 (inclusive) in projects that achieve approval after 31 August 2010 3. 6. in order to maintain a constant project IRR. Bagé 15 ton Santa Catarina Meu Engov 5 e 6 12 ton 2. paid as a success fee to VDC. paid as a success fee toVDC. In the case of a decrease in the model return. 7.2. any payment decrease must be mutually agreed by the parties. For the avoidance of any doubt through its shareholding in Newco VDC will be entitled to a share of all rights and bene ts arising out of the development in the Optional Sites in line with its shareholding. Should NewCo acquire the Optional Sites from JP Longshore will pay for 100% of all costs associated with the acquisition including any consideration paid to JP.3 thousand per kg will be paid on the date of acceptance of Sales Agreement for each Tari 2 Projects.1. A payment by Lonshore of EUR6.8 in the same proportion.5 thousand per kg will be paid by Longshore on the date of acceptance of Sales Agreement for each Tari 1 Projects. A payment by Lonshore of EUR3. paid as a success fee to VDC. Longshore’s commitment to nance VDC’s share of development and construction expenditure described in section 4. A payment of EUR2. Tari 2 will apply up to 20 ton (inclusive) in projects that achieve approval before or on 31 August 2010 2. Variation of these assumptions leading to a decrease in the project IRR in section 13 will imply a decrease on the payments described in items 2. 5. A payment by Lonshore of EUR6.3 thousand per kg will be paid on the date of commissioning of each Tari 2 Projects.

e loan interest rate to be mutually agreed with reference to equivalent mezzanine equity nancing available in the Brazilian market. 4. to be agreed and terms and conditions in accordance with regular country practices. Longshore agrees to nance VDC share in NewCo’s development and construction expenditures for those projects qualifying for Tari 1 only as described in section 2. as employees or through other contractual agreement forms. 2. Both Longshore and VDC further agree to fund 100% of the development of NewCo’s activities. 7. or such other equity nancing option that may be agreed between the parties. 4. NewCo’s business plan involves the sale of commissioned projects to investors at an implied discount rate. subject to guarantee VDC a minimum price. at market rates.1. Shareholder loan attributed to the project plus the interest agreed above. it has to give the other party the right of rst refusal. in mutual agreement. these proceeds are insu cient to honour the loan debt service. and will place a minimum bid in accordance with the nancial model that will be agreed between the FGV DIREITO RIO 143 .2. If. Longshorehas the right to drag VDC along.1. Longshore warrants to VDC the pertinent Tag Along. Longshore. VDC agrees not to unduly hinder Longshore’s Site selling process 6. VDC acknowledges that it is Longshore’s intention to sell its share on each Site at commissioning. 3.2 through a shareholder loan. including what’s de ned in section 4. e residual which equals the Net Present Value (the NPV). Development & Construction Costs: 1. including the costs with notaries. then these amounts will be repaid from proceeds coming from other projects. Management or Employment Services Agreement: 1. e Parties agree that VDC`s principals will work on NewCo’s development pipeline. 4. as Newco’s main shareholder. 5. If any party wants to sell its share to a third party. which will be de ned by Longshore and VDC. any di erence will be capitalised to the shareholder loan. 4. for any reason. e shareholders loan will be guaranteed by VDC’s proceeds from NewCo and/or NewCo’s projects. agrees that the SPCs controlled by NewCo will participate in all auctions and other procedures promoted. Longshore agrees to pay 87% of all costs directly incurred with the incorporation of NewCo in Brazil.FUSÕES E AQUISIÇÕES also apply to the Optional Sites. e proceeds will be allocated in the following priority. In no case will VDC be diluted. should the proceeds of any individual project be insu cient to repay any amounts due under the shareholder loan. 3. If Longshore decides to sell its share to a third party. which will be amended as necessary in the course of the project from the Closing Date. If Longshore decides to sell its share to a third party. is payment is not a retainer and is construed as compensation for the agreed commitment of all of the VDC principals towards the development of the NewCo’s business. shall be attributed to NewCo shareholders. registries and other initial operational and incorporation costs. However there will be no further success fees will be paid to VDC in respect of any further development of the Optional Sites. For the avoidance of any doubt. in their respective shareholding percentage as re ected in the initial agreed budget.

as shareholders of NewCo.2. e following legal agreements will be entered into by the Parties on completion of due diligence: 1. directly or indirectly. Shareholders and Joint Venture Agreement. in 10 days. inform VDC whether it will carry out the investment. 1. agree to work exclusively on winery projects through NewCo in the Geographic and technical scope of this agreement. NewCo will be granted a pre-emption right on any disposal by VDC of renewable winery projects in the Geographical scope with a capacity larger than 50 tons 3.1. If any of NewCo’s SPC is awarded a contract (either governmental or bilateral). In addition to the foregoing NewCo’s by-laws will also be drawn up with the mutual agreement of the Parties. and 2. Without prejudice to the other provisions in section 4. In case NewCo does not pursue the investment for any reason. 2.FUSÕES E AQUISIÇÕES parties. with any other person or entity with a view to entering into a transaction which could preclude or materially restrict or delay the Proposed Transaction. 8. neither shareholder will promote any subsequent share capital increases in NewCo or squeeze-out procedures to reduce each other shareholding. the Parties agree with the principle of paying dividends. e Parties anticipate the due diligence. VDC and Longshore. exception made if all parties agree not to participate. Newco gives VDC the immediate right to acquire the project at market value and sell it to any third party of its choice. exception made to the projects already negotiated with JP company. 2. 5. Share Sale Agreement. 7. 9. NewCo will have right of rst refusal to develop such projects. Without prejudice to the foregoing. If not exercised the other shareholder is free to pursue such development independently. Exclusivity clause: 1. 6. the Parties undertake not to negotiate. If either shareholder acquires an interest in a project or becomes aware of such a project within the Geographical and technical scope of this agreement. Exit and dispute resolution clauses: FGV DIREITO RIO 144 . Estimated Timeline and Exclusivity: 1. Legal Agreements: 1. NewCo shall. In consideration of the commitment of time and personnel for the purpose of the Proposed Transaction. Shareholders Non-dilution agreement: 1. exception made to the payment of any loan related to the equity nancing to a third party. Share Sale Agreement and Shareholders Agreement and Joint Venture Agreement will be completed within the next [45] days as the time limit and extendable by agreement between the Parties: — 2. from the third anniversary of the Closing Date or the commissioning of the second project whichever takes place last and if such distribution is tax e cient.

See Appendix 1.FUSÕES E AQUISIÇÕES 1. 3. Language and counterparts is MOU is entered into English and in 2 counterparts. Any counterpart signed by all the Parties will be valid. Except as otherwise stated in this MOU. change of control or non-performance by either Party that an exit mechanism will be designed to procure the exit of one or the other NewCo Shareholder. Activity Installation of additional meteorological measurement towers to a standard to satisfy independent engineering and bank nancing requirements Landowner relationships Provision of services relating to lease agreements to secure land for the projects and the required infrastructure X Public a airs matters to support the project Joint Responsibility Community relationships VDC takes lead Longshore lead X X Joint Responsibility FGV DIREITO RIO 145 . 13. Financial Assumptions Subject to change. Parties Responsibilities in the Joint venture e table below provides guidance regarding which Party provides leadership in the respective activity with adequate support from the other Party. 14. is MOU is governed by and construed in accordance with the Brazilian Law and the Courts of Porto Alegre shall have exclusive jurisdiction to settle any disputes which may arise out of or in connection with this MOU. 11. Confidentiality and other provisions 1. e NewCo Shareholders agree that in the event of irretrievable breakdown. e terms outlined herein are subject to satisfactory completion of the due diligence exercise and of the legal agreements as per Section 7 to be entered into. except in relation to con dentiality and exclusivity. 10. e terms outlined are con dential and. 12. 4. this MOU is not legally binding on any of the Parties to complete the Proposed Transaction. each of the Parties is responsible for its own fees and expenses in relation to the Proposed Transaction up to the Closing Date. 2. VDC representative e VDC shall be entitled to nominate one o cer at NewCo and at least one member of the Board of Directors of NewCo and up to three members attending the board meetings.

Director Date: FGV DIREITO RIO 146 .FUSÕES E AQUISIÇÕES Environmental studies Engineering design studies application process Obtain project nance facilities Management of construction activities Management of operation activities Managing contract negotiations X X X X X X X For and on behalf of “LongShoreMan Limited”: _______________________________ Legal representative Date: For and on behalf of “VDC”: _______________________________ Legal representative Date: _______________________________ .

FUSÕES E AQUISIÇÕES Appendix 1 — Model Assumptions projection) FGV DIREITO RIO 147 .

. into Sociedades Anônimas By Laws (Estatuto Social) for each of the Brazil SPV Projects Lease Agreement between Francois and one of the SPVs Loan Agreement to Cayman HoldCo. by Lux HoldCo. and Lux HoldCo. which shall be executed between Cayman HoldCo.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO IV D D LISTA DE CONTRATOS —J L Issues S M VDC Deadlines Responsibility Documents One Share Purchase Agreement /Joint Venture Agreement (“SPA/JVA”) between Cayman HoldCo. with Pledge of Shares Loan Agreement by Long Shore Man to Project SPV Check whether local law allows that one SPA can apply to all four entities FGV and Luxembourg Counsel FGV and Luxembourg Counsel FGV FGV Must be properly registered at the Real Estate Registry François and FGV FGV and Luxembourg Counsel To be con rmed by Long Shore FGV FGV DIREITO RIO 148 . Master Shareholders’ Agreement to be approved and subsequently used for each of the four LuxCos. . and Lux HoldCo. including all four LuxCos and consequently the Brazilian SPVs. Documents to transform each SPV Ltda.

• TopCo e VDC podem optar por vender seus interesses nos Projetos Brasileiros SPVs. Sumário Executivo • Os projetos da VDC serão transferidos para os SPVs do Projeto de constituição Brasileria. é possível que tal operação seja isenta de encargos tributários. para que cada entidade seja uma subsidiária de LuxCos distintintas. que estabelece os termos de uma proposta de acordo de pareceria com a Vinhedos di Classi Ltda. • O Grupo TopCo usará sua holding Lux HoldCo. A estrutura nal desta transação é retratada. especialmente o período de propriedade das ações por 12 FGV DIREITO RIO 149 . a qual o MoU se refere. para uma terceira compradora. • A estrutura da transação da VDC será a seguinte: Cayman HoldCo venderá a percentagem acordada de sua participação nas respectivas LuxCos para Lux HoldCo. A seguir será apresentado um esboço da proposta de transação. (“VDC Acionistas”). deste documento. LTD (“TOPCO”) PROPOSTA DE ESTRUTURA PARA TRANSAÇÃO BRASILEIRA COM VDC PROJETO A SER DISCUTIDO — 16 DE MARÇO DE 2009 Fazemos referência ao projeto do Memorando de Entendimento (“MoU”). e a segunda aponta as questões scais que motivam a estrutura proposta. nos Projetos das SPVs e DevCo. Entendemos que esta reestruturação societária poderá ser feita sem sofrer qualquer encargo tributário brasileiro. e para que a Cayman HoldCo tenha assegurado seus interesses nas LuxCos. em troca das considerações acordadas. será reestruturada. Também foram analisados os diferentes métodos de nanciamento da joint venture. (“VDC”).FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO V PROPOSTA DA ESTRUTURA SOCIETÁRIA E TRIBUTÁRIA DA OPERAÇÃO LONG SHORE MAN. Entendemos que a NewCo. em Luxemburgo e no Brasil (contanto que as condições da “Luxembourg participation exemption” sejam preenchidas. Todos os ativos e direitos serão transferidos para a sociedade brasileira DevCo. para os propósitos desta transação. envolve uma proposta comercial (e não por motivos tributários). assim sendo. A participação acionária. Entendemos que esta operação não desencadeará qualquer encargo tributário brasileiro para os acionistas da VDC. TopCo tem uma forte preferência em adquirir ações na nova companhia com o mínimo histórico tributário e legal. em forma de organograma. A primeira parte desta proposta de ne as medidas legais necessárias para efetuar a transação estruturada. no Anexo II. de 14 de março de 2009. considerando suas respectivas implicações scais. Isso será feito mediante uma venda de açõs nas respectivas LuxCos. dos acionistas da VDC. Em regra.

conseqüências tributárias diversas das aqui apresentadas. relacionados ao Projeto pelo valor contábil. assim como o nível dos custos desses ativos. no anexo deste documento. até a presente data. Todas estas entidades serão incorporadas e terão residência scal no Brasil. sob a posse da VDC entidade jurídica. Do mesmo modo. em alguns níveis do projeto. como ponto de partida para posteriores discussões. acarretando.1 Medidas legais para a transação da VDC Entendemos que os ativos de produção de vinhos da VDC estão. questões tributárias. Isso deverá ser feito para cada uma das Primeiras Terras. assim como leis e práticas scais estrangeiras. ou em nome dos próprios quotistas da VDC). Considerações tributárias adicionais serão feitas nos momentos devidos. atualmente. ainda não foi feita uma análise exaustiva do caso. apesar de levantarmos algumas questões contábeis. que todos os fatos relevantes nos foram divulgados. É importante que esta estrutura seja estabelecida desde o início da operação. as quais devem ser discutidas. Considerando isso. 1. • Os acionistas da VDC vão incorporar uma nova subsidiária. não temos qualquer responsabilidade com relação a eventuais alterações legais. para o Projeto SPV. seria útil compreender. como comumente interpretadas. como que tais ativos são detidos (em especial. através de uma abordagem em que a Long Shore Man esteja confortável. este documento não abrange todas as questões contábeis relevantes para esta transação. zemos um esboço de proposta da pré-transação de reestruturação. FGV DIREITO RIO 150 . apesar de levantarmos. sem investigar. • Existem vários métodos pelos quais as joint ventures podem ser nanciadas pela TopCo. entidade jurídica. Em particular. Tais questões podem modi car a pré-transação de reestruturação. inclusive. com diferentes níveis de e ciência scal.FUSÕES E AQUISIÇÕES meses). direitos e interesses. consuetudinárias ou interpretativas. < m do box> Observe que a estrutura proposta neste documento toma por base a atual legislação irlandesa. até a presente data. para cada uma das Primeiras Terras listadas no MoU (“Projeto SPVs”) em uma companhia de desenvolvimento (“DevCo”). Não certi camos os fatos sob os quais a estrutura é baseada e assumimos. Deste modo. Destacamos questões relevantes. • A entidade VDC vai transferir todos os seus ativos. que devem ser consideradas. Para aperfeiçoar o que por hora apresentamos. que vai realizar todas as atividades residuais que zerem parte do negócio. exatamente. se estão na VDC. PROPOSTA DE ESTRUTURA LEGAL 1.

Luxembourg TopCo Long Shore Man Sarl. em troca das considerações tecidas no acordo (algumas das quais são condicionadas a concretização de determinados objetivos). related to the exchange of shares of DevCo and the residual assets in order to avoid any taxable event in such exchange of assets] Noted — Consultoria Brazil to review this point • Todos os acionistas da VDC vão constituir uma companhia de Luxemburgo (“LuxCo”) para cada projeto entre si e com as recém-incorporadas entidades. considerando suas respectivas participações acionárias.1 also • O ncanciamento requerido pela joint venture será fornecido pela Long Shore Man. and the resulting capital gain / pro t will be taxed in Brazil or not. [FGV: It should be analysed if the sale of shares to be done by Cayman HoldCo. em particular. para os investimentos da TopCo no Brasil.1 below — we note your comment in Section 2. incorporada e com residência scal de companhia holding. (“Lux HoldCo”). It is a possible interpretation that the pro ts made in the Cayman HoldCo should be included in the taxable basis of Income Tax in Brasil] Please see Section 2. since the intention in the future is to sell the projects to a third party. Isso será viável.Ações com direito a dividendos FGV DIREITO RIO 151 .] Noted — Consultoria Brazil to review this point • Todos os outros ativos. em troca da emissão de ações na LuxCo. os trabalhadores da VDC e os vinhedos desenvolvidos) serão transferidos da entidade VDC para a entidade DevCo.FUSÕES E AQUISIÇÕES [FGV: e transfer of assets at a book value is relevant at this stage to avoid any taxation to the VDC. Isso será feito através da transferência de ações de cada LuxCo para Cayman HoldCo. em troca da emissão de ações na Cayman HoldCo. É importante que os acionistas da VDC suportem o nanciamento fornecido. [FGV: the method should be analysed ( gures and percentages). related to the exchange of shares of Project SPV and DevCo for the shares of LuxCo in order to avoid any taxable event. [FGV: the method should be analysed ( gures and percentages). but it should be con rmed if it will generate a future tax issue to the Projects SPV and their quotaholders. • A companhia holding. • A estrutura da transação da VDC será a seguinte: Cayman HoldCo vai vender 87% da sua participação societária na LuxCos para Lux HoldCo. Isso será feito através da transferência de ações dos Projetos SPV e DevCo para cada LuxCo. to the quotaholders. que são parte da transação (incluindo. direitos ou interesses residuais. em troca da emissão de ações. será a de Luxemburgo. se o nanciamento for assegurado por meio de: . in such exchange of assets] Noted — Consultoria Brazil to review this point • Os acionistas da VDC vão constituir a Cayman holding company (“Cayman HoldCo”) entre si e as LuxCos.

transferir os custos da DevCo para o Projetos SPVs. on the sale of project (through disposal of shares in the relevant LuxCo. diretamente. pelo Projeto SPV. [FGV: OK. a um terceiro. o que inclui a venda desses projetos para um terceiro. numa perspectiva scal brasileira. [FGV: Please explain what you mean by favourable tax treatment on the sale of the project] We mean that.Empréstimos sem juros com o custo de juros já embutido na Cayman HoldCo com direito de dispor de lucros de acordo com o Acordo de Acionistas das LuxCos envolvidas.3 abaixo. quando os vinhedos começarem a gerar vinho). De acordo com a estrutura proposta. todos os gastos relacionados a ele devem ser contabilizados no próprio Projeto SPV.1 below • A DevCo deve agir como plataforma de desenvolvimento para a joint venture no Brasil. It must be analysed the consequences of this fact to the Brazilian quotaholders] Agreed — see Section 2.2 Estrutura Legal para joint venture TopCo/VDC indo adiante • O modelo de negócio da TopCo para o Brasil é: a joint venture vai desenvolver. Além disso. [FGV: capital gain will be registered in Lux HoldCo and Cayman HoldCo. (b) poder ser vendido a um terceiro.] FGV DIREITO RIO 152 . irá. Lux HoldCo and Cayman HoldCo should be outside the scope of Brazilian tax. uma opção de terra. a estratégia de saída é que Lux HoldCo e Cayman HoldCo devem vender suas ações nas respectivas LuxCo. como. uma vez que não é e ciente. ela estará apta a decidir qual o método de nanciamento que será adotado — ver item 2.Empréstimos com juros .2 below • Uma vez que o acordo legal deve ser assinado. Depois que a Long Shore Man analisar os desdobramentos de cada opção. também. I agree. • Um Projeto SPV deve ser estabelecido para cada projeto que tenha assinado o acordo legal relacionado ao projeto. Ela irá empregar os trabalhadores. O objetivo de separar cada projeto em um Projeto SPV diferente consiste em (a) aumentar o nanciamento do projeto. como. O ideal seria que os custos fossem todos suportados. ser responsável pelos custos preliminares dos projetos. erguer e construir projetos de vinhedos. por exemplo. See section 2. o aluguel do escritório.FUSÕES E AQUISIÇÕES . ser responsável pelas despesas gerais da companhia. separadamente. por comissão (isto é. com relação ao Projeto SPV. • Os custos incorridos pela DevCo devem ser mantidos em níveis mínimos. 1. Lux HoldCo should be entitled to the participation exemption from Luxembourg tax on the gain and we also understand that no tax should be levied on Cayman HoldCo. por exemplo. e (c) garantir benefícios scais sobre a venda do projeto.

de modo que as ações da Cayman HoldCo serão adquiridas por eles e não pela companhia. para os acionistas da VDC. • A Consultoria Brasil colocou que seria mais vantajoso. Por este motivo. há despesas relacionadas a registro. A situação tributária da VDC e de seus acionistas está para ser con rmada • A VDC ainda não decidiu se a companhia ou os seus acionistas irão deter a participação societária da Cayman HoldCo. as controladas brasileiras de empresas estrangeiras. do que através da entidade legal VDC. nem no país onde a entidade vendida está localizada. [FGV: at is the point indicated above. obter as ações da Cayman HoldCo diretamente. que são cobradas pela Junta Comercial (podemos fornecer mais detalhes. RESUMO DAS IMPLICAÇÕES TRIBUTÁRIAS E DAS MODALIDADES DE FINANCIAMENTO 2. em troca da emissão de ações. que forem acionistas da Cayman HoldCo estarão sujeitos à tributação brasileira sempre que houver distribuição de dividendos da Cayman HoldCo ou ganho de capital na alienação de participação da Cayman HoldCo. Se a VDC.FUSÕES E AQUISIÇÕES 2. é necessário garantir que não haja ganho de capital de Pessoa Jurídica no país onde o vendedor encontra-se. No entanto. ao entrar em uma joint venture com a TopCo • Nenhum encargo tributário brasileiro deve incidir sobre a operação de incorporação da nova companhia brasileira.1 Implicações tributárias para VDC e seus acionistas. detiver estas ações da Cayman HoldCo. se for necessário). para efeitos deste documento. ou (b) a constituição das LuxCos e Cayman HoldCo. entidade jurídica. carão submetidas a legislação que resultará na VDC se tornar sujeita a legislação Brasileira de imposto de renda pessoa jurídica sobre lucros gerados pela sua subsidiária estrangeira. 2. incluindo Cayman HoldCo. We agree that it is more tax e cient to have the individuals as the quotaholders of the entities abroad]Agreed • Os residentes brasileiros.2 Ganho de capital na venda dos Projetos SPVs Para efeitos de planejamento Tributário de Ganho de Capital de Pessoa Jurídica. • A VDC declarou que nenhuma responsabilidade tributária brasileira surgirá sobre: (a) a transferência dos ativos para o Project SPVs e DevCo. tem-se que os acionistas da VDC providenciarão a pré-transação de reestruturação. O objetivo do FGV DIREITO RIO 153 .

HOLDING DE LUXEMBOURG Luxembourg tem um Tratado de bi-tributação assinado com o Brasil. especi camente. incidindo alíquota de 34%. A lei tributária de Luxemburgo tem isenção em participação. quando o acionista não residente no Brasil estiver em país que tenha assinado um Tratado. conforme explicitado abaixo. tal como descrito acima. considerando os casos da Irlanda e Luxemburgo. mas que tenham ações em empresa brasileira. i. portanto. No entanto. a retenção de imposto de renda na fonte de 15% (25% nos casos do vendedor estar localizado em um paraíso scal). No entanto. neste sentido. atualmente não existe um Tratado de bi-tributação.FUSÕES E AQUISIÇÕES uso da Lux HoldCo é minimizar a sujeição dos encargos tributários do Grupo TopCo na venda das ações dos Projetos SPVs para um terceiro. No entanto. uma isenção de imposto sobre a venda de subsidiária comercial. é possível que haja isenção tributária. nestes termos. Com isso. estão sujeitas. as ações. com o Brasil. HOLDING IRLANDESA A Irlanda tem uma isenção tributária para holdings. podemos entender que se a companhia FGV DIREITO RIO 154 . a isenção tributária irlandesa (que permite isenção do imposto sobre ganho de capital na Irlanda) não será aplicável nos casos de venda de ações no Projeto SPV brasileiro. a de nição de bem imóvel não inclui. entre o Brasil e a Irlanda. entre o Brasil e a Irlanda e. BACKGROUND Se os Projetos SPVs forem realizados através de uma Holding brasileira. a venda pode estar sujeita a tributação brasileira. Além disso. cujos valores derivam de uma propriedade imóvel. o ganho decorrente da alienação de participação societária no Projeto SPV estará sujeito a tributação brasileira. uma holding irlandesa não seria e caz. Tal ponto foi analisado. Deste modo. No entanto. e a primeira preferência da Long Shore Man (TopCo) (para manter a estrutura corporativa do Grupo o mais simples possível) seria deter os Projetos SPVs brasileiros. corre-se o risco das autoridades scais brasileiras adotarem tal posição. o Tratado assinado entre Luxemburgo e Brasil permite ao Brasil tributar ganhos sobre bens imóveis. que permanence em vigor. novamente. O Brasil não tem isenção scal para o ganho de capital obtido pela alienação de subsidiárias comerciais.e. haja vista que não existe tratado. Companhias não residentes no país. não poderá ser alegada dupla tributação. Apesar de ainda não termos chegado a conclusão de que os ativos de um vinhedo são bens imóveis (como determinado pela legislação brasileira). e. realizados por um residente em Luxemburgo. no Tratado assinado entre Luxemburgo e Brasil. normalmente. através de uma holding irlandesa.

uma companhia é residente no país quando a sede. ou sua administração central. satisfaz tal condição. o que pode ser feito através da manutenção de um percentual de ativos considerável em Luxemburgo. que deve ser de €1. desde a data de realização de renda. qualquer ganho obtido deve ser isento de tributação brasileira. 10% do capital social da LuxCos ou tenha participação na LuxCos. pelo menos. também. também é importante assegurar que a Lux HoldCo não possa ser considerada residente no Brasil ou na Irlanda. estar disponível. que consta no seu estatuto social. pelo menos. que tem um preço de aquisição mínimo. nos termos do aludido tratado. A isenção de participação de Luxembrgo. e a saída para TopCo será a seguinte: A LuxHoldCo venderá suas ações relevantes da LuxCo para um terceiro. uma vez que não envolvem a transferência de ativos localizados no Brasil. 12 meses. para o ganho de capital isento. A isenção da participação de Luxemburgo é aplicável nos casos de ganhos de capital realizados pela Lux HoldCo. e • As ações da LuxCos devem permanecer sob sua titularidade por. através da sua participação na LuxCos. em Luxemburgo. Nos termos da Lei Tributária de Luxemburgo. No entanto. 12 meses. de €6 milhões. liquidação e imposto sobre o patrimônio líquido (mesmas condições que as de ganho de capital. Um compromisso para manter a participação mínima de um período ininterrupto de. e • LuxCos são “fully taxable Luxembourg resident companies” cobertas pelo “Parent-Subsidiary Directive”. as autoridades scais brasileira estão relutantes em interpretar este dispositivo. desde que: • Lux HoldCo seja uma “fully taxable Luxembourg resident capital company” que detenha. na venda dos projetos. exceto pelo preço de aquisição inicial. Portanto. as ações dos Projetos SPVs permanecem sob a titularidade do respectivo LuxCo. deve.2 milhões). Deste modo. na venda das ações da LuxCos não devem desencadear uma responsabilidade tributária brasileira. Os ganhos realizados pela Lux HoldCo. No entanto.FUSÕES E AQUISIÇÕES de Luxemburgo vende ações em uma companhia brasileira. para que todos os FGV DIREITO RIO 155 . é em Luxemburgo. os Projetos SPVs vão ser realizados através da LuxCos. pelo menos. [FGV: We should carry out a deep analysis of this sales structure based on the Luxembourg / Brazil treaty by checking the similar cases that have been recently ruled by Brazilian Tax Authorities and also to check if the alternative option should be deemed as circumvention] COnsultoria Brazil has reviewed this point so it should be worthwhile having a discussion with them before carrying out additional work on this point. neste sentido. a m de garantir que a Lux HoldCo não seja submetida a tributação brasileira. O ganho deve ser também isento da tributação de Luxemburgo sobre os ganhos de capital. não-residentes estão sujeitos a tributação brasileira relativa a ganho de capital obtido em decorrência da transferência de ativos localizados no Brasil. no âmbito da isenção tributária nas participações. ou seja. no que diz respeito a dividendos. o que submeteria a legislação nacional ao seu ditame.

há certas regras anti-elisão que podem ser aplicadas. de uma companhia fechada irlandesa. Este conceito mudou devido à introdução da legislação brasileira anti-elisão. Isso é algo que o Grupo TopCo terá de gerenciar. nas mãos do acionista nal. FGV DIREITO RIO 156 . com direito potencial a um crédito scal estrangeiro. REGRAS ANTI ELISÃO BRASILEIRAS É importante notar que as autoridades scais brasileiras estão freqüentemente adaptando suas concepções. nos seguintes casos: • Quando auferir dividendos da Cayman HoldCo — incidirá alíquota de 27. sob este ganho. o Congresso brasileiro aprovou uma nova lei que visa introduzir uma disposição geral “anti-elisão”. Observe que essa nova legislação ainda pende de regulamentação. é determinada como se o não-residente fosse residente na Irlanda. que determina que se um ganho de capital é realizado por uma subsidiária não-residente. a tributação irlandesa. A nova lei prevê que as autoridades scais brasileiras podem ignorar transações realizadas com a única intenção de dissimular um fato tributável ou a natureza dos elementos que dão origem a um crédito tributário. Em uma venda de um determinado projeto para um terceiro. Uma das mais signi cantes regras é a elencada no Artigo 590. tecnicamente. O brasileiro com residência tributária. desa ando as estruturas de planejamento scal criadas. com o intuito de manter sua carga scal a mais baixa possível. os acionistas da VDC vão manter seu direito de participação em cada uma das LuxCos. e tem sido tratado com eles em correspondência à parte. que possua participação societária em Cayman HoldCo será submetido a tributação brasileira. No entanto. Cayman HoldCo irá dispor das suas ações nas respectivas LuxCo. submetido a tributação irlandesa.FUSÕES E AQUISIÇÕES países reconheçam sua residência como lá sendo. Tradicionalmente. mesmo que o último ganho não seja repatriado. SITUAÇÃO FISCAL DOS ACIONISTAS DA VDC Sob a estrutura proposta acima. permanentemente. e • Venda de ações na Cayman HoldCo — alíquota nal de 15%. esta disposição de anti-elisão não deve ter importância prática.5%. REGRAS ANTI ELISÃO DA IRLANDA Como a TopCo é uma companhia irlandesa fechada. ele será. A partir de 10 de janeiro de 2001. Entendemos que isso não deverá desencadear uma responsabilidade scal basileira ou de Cayman. através da Cayman HoldCo. tem-se entendido que a legislação tributária brasileira preserva o direito dos contribuintes para estruturar suas transações. Partindo do pressuposto de que as vendas da Lux HoldCo também satisfariam as condições para quali car a isenção de uma holding irlandesa (Artigo 626B isenção).

através de capital próprio. somos da opinião que esta situação deve colocar a TopCo numa posição de impasse com as regras anti-elisão. Apesar disso. ou seja. Os custos dos juros atribuídos a VDC (“juros considerados”) são. o que dependerá do tipo societário utilizado. construídos em seu direito. com relação a constituição da LuxCos e Cayman HoldCo. para um terceiro.quais seham: • Financiamento. sem ter uma holding posteriormente. uma vez que ainda não é possível prever quais transações serão contestadas pelas autoridades scais. Como resultado. • Financiamento através de juros da dívida • Financiamento através de um empréstimo sem juros. 2. sobre a aplicação e e cácia desta lei.3 Requisitos dos nanciamentos em andamento Segundo o acordo comercial. tampouco como serão interpretadas pelas instâncias administrativas e judiciais. a Long Shore Man providenciará todos os nanciamentos para a joint venture. ou as interpretações e reações que as instâncias administrativas e judiciais terão. de acordo com os procedimentos estipulados no Acordo de Acionistas para a respectiva LuxCo. ao invés. uma discussão entre os tributaristas brasileiros. este terceiro vai concordar em reembolsar o empréstimo pendente entre as companhias. desde o início. Apesar de não estarmos aconselhando a VDC ou seus acionistas. No entanto. a TopCo será estruturada. uma vez que ainda não é possível prever quais transações serão contestadas pelas autoridades scais. não há dúvida de que esta nova lei proporciona um certo grau de legitimidade para as autoridades scais reverem os planejamentos tributários em geral. o conceito de “objetivo comercial” é subjetivo e muitas discussões são travadas atualmente. ainda. no contexto de pré-transação de estruturação que será realizada pela VDC. entre tributaristas brasileiros. através do Projeto SPV para o Grupo TopCo. FGV DIREITO RIO 157 . Recebemos três métodos em potencial. Destacamos tais questões.Os ganhos de venda serão reduzidos de forma correspondente. . Isto pode ser alcançado das seguintes formas: . Será necessário discutir como isto pode ser adquirido através de uma perspectiva legal.Como parte da venda da LuxCo. em contraste com a posição da VDC. com uma taxa de juros apropriada. Esta disposição geral anti-elisão também é relevante com relação à estrutura que a TopCo pensa em adotar para se integrar a joint venture brasileira. O objetivo deste acordo não é proporcionar à Long Shore Man qualquer direito adicional sobre o capital próprio acordado de 87% das ações da joint venture.FUSÕES E AQUISIÇÕES Há. deve-se atentar para o fato de ser difícil prever o ponto de vista das autoridades scais brasileiras. quando o investimento de capital tem direito preferencial a um cupom anual (ou dividendo preferencial) mas não faz jus a outros direitos econômicos ou de voto. Neste contexto. através dos quais o resultado econômico pode ser alcançado.

ISS. a DevCo não poderá submeter seus prejuízos à uma companhia coligada. ao invés do débito. 2. Deste modo. existem outras questões que podem favorecer o fornecimento deste nanciamento pela TopCo.A divisão dos ganhos de VDC será reduzida pelo total dos juros devidos pelo nanciamento concedido pela TopCo. no entanto. Parece que o nanciamento através de capital próprio. PIS/COFINS. uma vez que não há retenção de dividendos na fonte (em comparação com os 15% de juros de imposto retido na fonte) e não resulta diretamente no reconhecimento das diferenças de câmbio estrangeiro no Brasil (tais diferenças são tributáveis/admissíveis). desde que estejam disponíveis para permitir pagamentos de dividendos preferenciais. I agree with this analysis] Além disso. como. IRRF e CSLL. e. é difícil e geralmente não e ciente. Isto deve ser feito.FUSÕES E AQUISIÇÕES . em termos tributários. no momento em que passem a gerar ganhos tributáveis. Isto pode levar a conclusão de que a opção três. No entanto. apesar de mais complexa e menos transparente. Foram de nidos. Qualquer transpasse será considerado uma prestação de serviço. é improvável que a DevCo estará gerando ganhos tributáveis em qualquer momento. tendo como base a taxa de juros acordada. em uma perspectiva tributária brasileira. Os juros devem ser calculados quando os fundos forem levantados pelas joint venture. não só sobre o empréstimo concedido ao projeto mas em todos projetos/custos de desenvolvimento). inclusive as reservas distribuíveis. 87:13. é geralmente tido como melhor. devido aos inúmeros tributos brasileiros cobrados. como se realmente fosse um centro de custos. por exemplo. que precisa ser faturada e que daria origem à elisão scal. ou seja. através de dívida. não existindo um benefício de verdade em empurrar os custos àquelas entidades da DevCo. passar os custos da DevCo para os Projetos SPVs. no Brasil. resultantes da venda de vinhos. quando colocada na balança. Entretanto. onde a TopCo estará ativa. não há exceção para grupos societários. Embora não se pretenda que os Projetos SPVs vão estar sob a posse da TopCo/VDC. estes serão tributados de acordo com o regime de Lucro Presumido. Ao contrário de outras jurisdições. [FGV: OK. à VDC/TopCo joint venture no Brasil (ou seja. seja preferível.Esta rede será dividida entre os acionistas de acordo com suas respectivas participações societárias. considerando os Projetos SPVs. no Anexo I as várias questões que devem ser consideradas pela Long Shore Man nesta decisão. pois é possível prever que a principal fonte de lucros tributáveis serão os Projetos SPVs. .4 Outras questões sobre tributos brasileiros TRANSFERÊNCIA DE GASTOS DA DEVCO PARA OS PROJETOS SPVS A idéia principal é minimizar as perdas sofridas pela DevCo. a proposta é encontrar um meio de FGV DIREITO RIO 158 . portanto.

TRIBUTOS PESSOA JURÍDICA NO NÍVEL DO PROJETO SPV A alíquota normal de um tribute que incide sobre lucros decorrentes de um vinhedo em operação (Projeto SPV) é de 34%. se os empréstimos entre as companhias forem registrados no Banco Central do Brasil. efetivamente. ou ao regime do Lucro presumido. a companhia pode se valer do regime de Lucro Presumido para alcançar uma alíquota mais interessante. os Projetos SPVs forem tributados sob o regime do Lucro Real. • O mutuário submete-se ao regime do Lucro Real. no que diz respeito a esses gastos: • Regras de capitalização podem recusar deduções solicitadas.FUSÕES E AQUISIÇÕES minimizar as perdas da DevCo. para as companhias associadas não-residentes no Brasil. relacionada. A taxa LIBOR somada aos 3% normalmente é aceitável nos casos de despesas pagas pelas companhias brasileiras. sendo que qualquer excesso será vedado. de 6. levando e aceitar que será difícil alcançar os benefícios relacionadas àquelas perdas. sob a receita bruta. o que pode torná-los muito complexos para serem colocados em prática. uma taxa de juros de mercado. Se a legislação tributária brasileira for modi cada. FGV DIREITO RIO 159 . eles não estarão sujeitos às regras de preços de transferência. esta não deve ser um problema. aprovada por este Banco Central. No entanto. ou. DEDUÇÕES DE JUROS NOS NÍVEIS DE PROJETOS SPVS E DEVCO Quando forem cobrados juros. tal como acima referido no item 2.73%. Não existem “thin capitalization” —regras de capitalização— no Brasil e. portanto. Isso atingiria efetivamente uma compensação entre a DevCo e os Projetos SPVs. tais regras seguintes precisam ser consideradas para determinar se uma dedução será disponibilizada para efeitos scais. quando a SPV está dentro do seu próprio regime de lucros. pode ser cobrada. No entanto. a TopCo poderá analisar se valeria a pena colocar em prática um acordo de divisão de custos. quando seus rendimentos forem inferiores a US$ 48m.3. caso seja considerado que a companhia tenha obtido um nanciamento excessivo (em comparação com o seu capital próprio). As regras de preços de transferência determinam que os juros devem ser cobrados em alíquotas “arm’s length”. A partir de uma perspective de preço de transferência. esses acordos não são bem interpretados pelas autoridades scais brasileiras. uma vez que a taxa de juros será. No entanto. nos empréstimos realizados entre as companhias de Long Shore Man. por alguma razão.

No entanto. • Desde que tais condições sejam cumpridas. transferências.5 TopCo Mezzanine Debt — questões de segurança Para ser discutido com a TopCo Corporate Finance 2. à parte de outras obrigações do mercado nanceiro). eles terão de ser convertidos em moeda brasileira. haja vista que faz parte do acordo comercial. não existe um verdadeiro benefício scal para incentivar o interesse em entidades brasileiras. as companhias estrangeiras teriam de ser devidamente registradas e documentar cada movimento nanceiro. As remessas de valores do exterior podem ser registradas tanto na moeda estrangeira como em Reais nos sistemas eletrônicos do Banco Central do Brasil. 2. como depósitos. ela pode decidir abrir uma conta bancária no Brasil para receber os fundos derivados da venda de LuxCo. temos os seguintes comentários: • Uma entidade estrangeira pode abrir uma conta bancária no Brasil desde que cumpra determinadas exigências. Esses fundos então seriam reinvestidos no negócio brasileiro.3 acima. para gerir sua exposição cambial. as instituições nanceiras no Brasil exigiriam toda a documentação que comprove que a venda efetivamente ocorreu. quando essas empresas são tributadas sob o regime do lucro presumido. a TopCo ainda irá preferir cobrar juros das companhias interligadas. etc. • Em outras palavras. mediante registro do contrato estrangeiro de câmbio. isto pode ser um procedimento muito burocrático (por exemplo. que todos suportarão taxas de juros adequadas de nanciamento — ver item 2. Com o controle rigoroso do Banco Central do Brasil sobre o uxo de fundos (até para transações locais que envolvam companhias estrangeiras). em decorrência da venda de um projeto. nas instituições nanceiras brasileiras. as remessas de valores do exterior serão convertidas em moeda brasileira. FGV DIREITO RIO 160 .6 Questões do Controle de Câmbio Conversão de moedas estrangeiras em Reais Independente do método de nanciamento. Reciclagem de Reais brasileiros depois da venda de um Projeto SPV Entendemos que. Neste sentido. se a Lux HoldCo realizar operação nanceira em moeda brasileira. fechado com a VDC. Contudo para usar tais fundos.FUSÕES E AQUISIÇÕES É importante notar que. a m de receber os fundos conseguidos da venda da LuxCo para uma terceira pessoa brasileira. os fundos poderiam ser re-investidos no Brasil ou remetidos à conta bancária da TopCo em Luxemburgo.

A instituição nanceira privada. tal documentação será requisitada pelo Banco privado responsável pela transação do câmbio. Novamente. sob o montante remetido. então. A companhia brasileira deve guardar a documentação de apoio a ser apresentada ao Banco Central do Brasil. Periodicamente. o registro de sistema eletrônico bancário. do Banco Central do Brasil seria novamente exigido (ou seja. • Além disso. os investimentos estrangeiros não são sujeitos a análise prévia ou veri cação pelo Banco Central do Brasil. numa entidade brasileira. RDE-IED). são altamente recomendadas antes da implementação do negócio. normalmente auxilia as companhias com registro no RDE-ROF. outras análises e discussões. O registro de capital estrangeiro deve ser feito dentro de 30 dias da data de entrada no país. A falta do registro próprio pode arriscar o pagamento de dividendos em moeda estrangeira e repatriamento do capital investido. Isto signi ca que o investidor brasileiro e/ou o representante do investidor estrangeiro são responsáveis pelo registro de capital estrangeiro investido no país. Além disso.FUSÕES E AQUISIÇÕES • Se os fundos forem re-investidos. através do sistema eletrônico RDE-IED. O registro simpli ca o futuro pagamento dos empréstimos e o pagamento de juros em moeda estrangeira. domiciliadas. A quantidade de capital investido deve ser efetivamente trazida ao país e aplicado na aquisição de ações ou quota (dependendo do tipo legal da entidade envolvida). é necessário observar que isso constituiria outro investimento no Brasil e. se faz necessário observar que nenhum documento deve ser apresentado ou arquivado no Banco Central do Brasil. o montante investido deve ser originário de pessoas residentes. portanto. O registro é um processo automático e não deve tomar muito tempo. Segundo orientação atual. se solicitado. CONTROLE DE CÂMBIO E INVESTIMENTOS DE CAPITAL O investimento de um não-residente. uma análise mais aprofundada e discussões são altamente recomendadas antes da implementação do negócio. Para ser registrado como um investimento de capital estrangeiro no país. CONTROLE DE CÂMBIO E INVESTIMENTOS COM DÉBITOS O registro feito junto ao Banco Central do Brasil é recomendado e é feito pelo sistema eletrônico RDE-ROF. ou com escritório fora do Brasil. que devem ser registradas dentro de 90 dias contados à partir da liberação alfandegária. exceto nos casos de contribuições de capital de mercadorias. com as instituições nanceiras brasileiras. dentro de uma perspectiva de regulação cambial e. FGV DIREITO RIO 161 . Contudo.38 %. Esta não é uma transação típica. deve ser registrado no Banco Central do Brasil. responsável pelo contrato de câmbio. certas informações como as declarações nanceiras das entidades brasileiras e as mudanças nas participações societárias devem ser registradas no site e no sistema eletrônico RDE-IED. é possível que IOF seja devido à uma alíquota de 0.

no momento em que o registro é requerido. Juros pagos ou creditados a uma parte relacionada.38% de IOF. por exemplo. Entretanto. Por último. Cada remessa de fundos do Brasil para países estrangeiros (ou vice-versa). a alíquota do IOF sofreria um aumento da taxa de 5. que exige um contrato de câmbio. é importante notar que existem algumas exceções. se a data de vencimento for inferior a esta.38%). tais como pagamentos de dividendos. nos termos do contrato. são dedutíveis do rendimento tributável limitado a um montante que não exceda a taxa LIBOR para seis meses acrescida de depósitos em dólar spread de 3% anuais. royalties e serviços de pagamentos. Como uma questão prática. os aspectos operacionais relacionados com o sistema RDE-ROF e os procedimentos para registrar o empréstimo. As taxas que são aceitas pelo Banco Central não são publicamente conhecidas. convém ressaltar que os contratos não registrados no Banco Central do Brasil estão sujeitos às regras especí cas de preços de transferência. FGV DIREITO RIO 162 . recomenda-se que a empresa brasileira já entre em contato com um banco privado para discutir as taxas de juros.FUSÕES E AQUISIÇÕES O Banco Central tem o poder de analisar a razoabilidade da taxa de juros cobrada. mas o sistema imediatamente se recusa a registrar um empréstimo em que a taxa de juros não se enquadra no âmbito dos parâmetros estabelecidos pelo Banco Central. levando em consideração as condições do mercado internacional. seguros e operações de valores mobiliários executadas através de instituições nanceiras. empréstimos com prazo maior que 90 dias (contudo. O IOF é exigível em todas as transações internacionais. câmbio. estará sujeita a uma alíquota de 0. resultantes de um empréstimo que o contrato não está registrado no Banco Central do Brasil. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS “IOF” O IOF é um imposto federal cobrado sobre crédito.

which will be taxable/allowable in line with domestic rules Possibly the most transparent and simplest method No tax deduction in Brazil for interest cost Withholding tax Tax on income in hands of recipient Foreign exchange di erences No withholding tax on dividends Tax exempt under Lux participation exemption Under accounting rules no FX di erences should arise therefore no tax implications to consider Reasonably transparent but complexity arises due to distributable reserves issues/ formalities around dividends payments etc No withholding tax implications Tax exempt under Lux participation exemption Under accounting rules.FUSÕES E AQUISIÇÕES APPENDIX I FACTORS IMPACTING FUNDING METHOD Preference Shares (investment through Luxembourg) Interest Bearing Debt (loan provided from Ireland) Interest Free Debt (loan provided from Ireland) Deemed interest cost built into Shareholders Agreement Issue Entitlement to tax deduction in Brazil No tax deduction for preference dividends Tax issues Tax deduction available for interest. FX di erences should arise on the debt. which will be taxable/allowable in line with domestic rules Arguably the most complex and least transparent method Complexity/ Transparency Other issues FGV DIREITO RIO 163 . no real tax bene t from the interest expense. Interest withholding tax at 15% Interest income taxable at 25% in Ireland. with credit for 15% Brazilian tax Under accounting rules. if the Brazilian company is taxable under the presumed pro ts regime. subject to transfer pricing rules (although if the debt is registered with the Brazilian Central Bank then transfer pricing rules do not apply) However. FX di erences should arise on the debt.

if the term is >90 days the IOF is nil.38% arises on the interest paid on the debt.38% arises on the interest paid on the debt. IOF at 0. provided debt is registered with Brazilian Central Bank Need to consider how this impacts the Group’s position in relation to capitalizing the mezzanine debt interest Restrictions on payment of annual coupon Distributable reserves not required as deemed interest No exchange control restrictions as the deemed interest is taken into account in the split of net sales proceeds at LuxCo level. Required See comments in Section 2. IOF applies both on the in ow of the debt into Brazil and also on the repayment of the debt. IOF applies both on the in ow of the debt into Brazil and also on the repayment of the debt.38%. if the term is >90 days the IOF is nil. IOF at 0.6 Registration with Brazilian Central Bank Required See comments in Section 2. Required See comments in Section 2. provided equity is registered with Brazilian Central Bank Capital reductions can be achieved but can be complex bureaucratically However we could instead structure this so that the preference shares are sold to the third party purchaser along with the ordinary shares. Therefore no need for repayment Applies at 0.38%.6 If the term of the debt is <90 days then the IOF tax due is 5.38% on equity investment into Brazil and on dividend ows and/ or repayment of such equity out of Brazil Does interest bearing intercompany debt direct to Project SPVs put the group in a better position in relation to capitalizing the mezzanine debt interest? Distributable reserves not required to make interest payments No exchange control restrictions.6 FGV DIREITO RIO 164 . No restrictions on repayment of the interest free loan provided registered in advance with Brazilian Central Bank Restrictions on repayment of principal No restrictions on repayment provided registered in advance with Brazilian Central Bank Other issues Tax on Financial Operations (“IOF”) If the term of the debt is <90 days then the IOF tax due is 5.FUSÕES E AQUISIÇÕES Group policy regarding capitalization of mezzanine debt interest If funding provided through preference shares does this impact the Group’s ability to capitalize the mezzanine debt interest? Distributable reserves required to make preference dividend payments No exchange control restrictions.

FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VI ORGANOGRAMA DA OPERAÇÃO FGV DIREITO RIO 165 .

and enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER].FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VII CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE AÇÕES STOCK PURCHASE AGREEMENT [(PRO-BUYER)] By the present instrument (the “Agreement”): [IF THE PARTY IS A CORPORATION:] [PARTY NAME]. and enrolled with the CPF/MF under the number [Insert number]. residing and domiciled at [INSERT RESIDENCE/DOMICILE]. domiciled in the city of [INSERT ADDRESS]. [IF THE PARTY IS A CORPORATION:] [PARTY NAME]. and bearer of identity card RG number [Insert number]. and having its registered O ce at [INSERT ADDRESS] and registered with the CNPJ/MF under the number [INSERT CNPJ NUMBER]. enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. acting by and through its representative [INSERT REP’S NAME]. hereinafter referred to as “Buyer”. [IF THE PARTY IS A NATURAL PERSON] [INSERT PARTY NAME. a company organized and existing pursuant to the laws of [STATE]. and bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. hereinafter referred to as “Seller”. acting by and through its representative [INSERT REP’S NAME]. and bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. CIVIL STATUS]. hereinafter referred to as the “Company”. and enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. residing and domiciled at [Insert residence/domicile]. [IF THE PARTY IS A CORPORATION:] FGV DIREITO RIO 166 . residing and domiciled at [INSERT RESIDENCE/DOMICILE]. hereinafter referred to as “[COMPLETE]”. acting by and through its representative [INSERT REP’S NAME]. a company organized and existing pursuant to the laws of [STATE]. NATIONALITY. and having its registered O ce at [INSERT ADDRESS] and registered with the CNPJ/MF under the number [INSERT CNPJ NUMBER]. PROFESSION. and having its registered O ce at [INSERT ADDRESS] and registered with the CNPJ/MF under the number [INSERT CNPJ NUMBER]. bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. [IF THE PARTY IS A CORPORATION:] [PARTY NAME]. a company organized and existing pursuant to the laws of [STATE].

and bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. PROFESSION. and having its registered O ce at [INSERT ADDRESS] and registered with the CNPJ/MF under the number [INSERT CNPJ NUMBER]. FGV DIREITO RIO 167 . i) e Seller is the owner of [STATE NUMBER OF SHARES] shares of the issued and outstanding shares of the Company. IF NECESSARY]. “Financing Agreements” means [THIS PARAGRAPH MUST BE INSERTED WHERE SELLER REQUIRES CREDITOR APPROVAL PRIER TO SELLING SHARES]. Definitions. 1. Each of the aforesaid parties being referred to individually as a “Party” and together as “the Parties”. ii) the Seller desires to sell and the Buyer desires to purchase all of the shares of the Company owned by Seller. acting by and through its representative [INSERT REP’S NAME]. consisting of [STATE NUMBER OF SHARES] ordinary shares and [STATE NUMBER OF SHARES] preferential shares. bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. hereinafter referred to as “[COMPLETE]”. 1. [IF THE PARTY IS A NATURAL PERSON] [INSERT PARTY NAME. For purposes of this Agreement.FUSÕES E AQUISIÇÕES [PARTY NAME]. ordinary and preferential. and enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. a company organized and existing pursuant to the laws of [STATE]. domiciled in the city of [INSERT ADDRESS]. or which shall come to be the property of the Seller. residing and domiciled at [INSERT RESIDENCE/DOMICILE]. CIVIL STATUS].1 De ned Terms. enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. of the Company that are currently the property of the Seller. which together constitute [INSERT PERCENTAGE] of the issued and outstanding capital stock of the Company. hereinafter referred to as “[COMPLETE]”. WHEREAS. and representing [INSERT PERCENTAGE] of the total issued and outstanding shares of the Company. “Concession” means [INSERT TYPE OF CONCESSION AND DEFINITION. “Contract” means this Agreement for the purchase and sale of Shares. NATIONALITY. the following terms shall have the meanings ascribed to them as hereinafter stated: “Shares” means all shares.

pledge. usufructuary. “GAAP” means generally accepted accounting principles in Brazil. have an aggregate or annual aggregate value of [INSERT VALUE]. mortgage. “Parties” means (i) the Buyer and Seller or (ii) the Buyer. “General Guaranties” means the list of guaranties included hereafter at Annex [INSERT ANNEX NUMBER]. “Lien” means. “Business Day” means a day in which banks are open to the public in the city of [INSERT CITY]. depending upon the context. IF REQUIRED]. “Interest Rate” means the interest rate [INSERT INTEREST RATE. including. “Articles of Incorporation” mean the organic document pursuant to which the Company was constituted. or court-imposed encumbrances. acquisition rights. annexed to the present Agreement as Annexes [INSERT ANNEX NUMBERS]. ”Financing Agreement Guaranties” means nancial or personal guaranties given by the Seller to creditors of Financing Agreements as stated hereafter at Annex [INSERT ANNEX NUMBER].FUSÕES E AQUISIÇÕES “Relevant Contracts” means all contracts to which the Company if party that have an individual or annual value superior to [INSERT VALUE]. or contracts which. FGV DIREITO RIO 168 . the Seller and the Company. “Financial Statements” means the nancial statements of the Company dated as of [INSERT DATE]. (i) a right over a good or intangible right. and the balance sheet for the period [INSERT DATES]. with respect to a speci ed good or intangible right. but not limited to. “IPG-M-FGV” means the “Índice Gerla de Preçoes — Mercado” indices of the Fundação Getúlio Vargas for consumer prices in Brazil. “Share Register” means the register of shares of the Company. “Closing” means [INSERT DATE]. “Share Transfer Ledger” means the share transfer ledger of the Company. in the aggregate. and (ii) whatever legal act relative to the good or intangible right that may be asserted vis-à-vis third parties.

directly or indirectly. e Seller shall sell. or (ii) with respect to any designated natural person. modi cation or extinguishment of rights. PAYMENT PRICE AND CLOSING. used as nouns or verbs. all of the Shares of the Company. 5% ( ve percent) or more of the total issued and outstanding shares of a designated juridical entity. shall have the following meanings: “Legal act” means every legal act that has for its immediate purpose the acquisition. in accordance with the terms of this Agreement. (b) any other juridical entity in which 5% ( ve percent) or more of its total issued and outstanding shares are controlled by such designated juridical entity. (b) any other person in which 5% ( ve percent) or more of the total issued and outstanding shares of that person is owned. by such designated natural person. directly or indirectly. 3. (c) any other person related to such designated natural person by blood in the fourth degree or by marriage or civil union in the fourth degree or (d) the spouse or domestic partner of such person.2 Legal Terms. transfer and convey to the Buyer. [OTHER DEFINITIONS] 1. protection. (d) any other person that owns. directly or indirectly. 3. the Buyer shall pay to the Seller the Purchase Price in accordance with the following: FGV DIREITO RIO 169 . “Poder Concedente” means [ ].1 Price. and the administrators of any A liated Entity to such designated juridical entity. directly or indirectly. or (g) the administrators of such designated juridical entity. In exchange for receipt of the Shares. 2. (i) with respect to a designated juridical entity. (e) any person that is controlled. “Alienation” means every legal act that has as its purpose the transfer or property or title to a speci ed good or intangible right. by the controlling shareholders of the designated juridical entity. In this Agreement. SALE OF SHARES 2. the following legal terms. by such designated natural person. and “Reals” or “R$” means the legal currency of the Federative Republic of Brazil. directly or indirectly. “Purchase Price” means [INSERT VALUE]. (a) any person who is controlled. (a) any juridical entity that is directly or indirectly controlled by such designated juridical entity.1 Shares. (f ) any person of which ( ve percent) or more of its total issued and outstanding shares is owned by the controlling shareholders of the designated juridical entity.FUSÕES E AQUISIÇÕES “A liated Party” means. transfer. (c) any other party that owns.

In the event Seller fails to ful ll its obligations as described in Paragraph 3. all such sums payable within fteen (15) business days. [INCLUDE OTHER CLOSING COVENANTS.2 (i).4 Buyer’s Failure to Close. including interest as shall accumulate from the date of execution of the Agreement.2. Seller shall return to Buyer all portions of the Purchase Price already tendered. located at [INSERT ADDRESS]. dated as of the Closing. ii) Delivery to the Buyer of letters of resignation.FUSÕES E AQUISIÇÕES i) [INSERT AMOUNT OF PAYMENT]. In the event the Buyer fails to ful ll its obligations as described in Paragraph 3. and stock transfer ledger for preferential shares to re ect the sale of shares from the Seller to the Buyer. shall be paid the date of the Closing. Seller and Company shall cooperate to amend the Company’s stock transfer ledger for ordinary shares.1 3.2(i)-(iii). 3. [VERIFY APPLICABILITY] 4.2 Closing. share register. ii) the remaining balance of the Purchase Price. PLEDGE OF CREDITS FGV DIREITO RIO 170 . iv) Payment by the Buyer to the Seller of the Purchase Price in the amount indicated in Paragraph 3. Seller shall retain all portions of the Purchase Price already tendered. OR [SPECIFY OTHER FORM OF PAYMENT] 3. of members of the Board of Directors nominated by the Seller included hereafter at Annex [TO BE COMPLETED].3 Seller’s Failure To Close. At the Closing. the following actions and events shall transpire in the order in which they appear hereafter: i) Execution of the Closing Document included hereafter at Annex 3. iii) e Buyer.1(ii) above. IF NECESSARY] e Closing shall occur at the o ces of [INSERT NAME OF FIRM HOSTING CLOSING].2(iv). as well as pay to Buyer a penalty equal to all portions of the Purchase Price already tendered. [VERIFY APPLICABILITY] 3.

6. SUBSTITUTIONS OF GUARANTEES AND TERMINATION [Include this paragraph whenever government or other authorizations are required for share transfer] 6.2. and shall obtain from the Buyer the substitution of Guarantees in the Financing Agreements [GIVEN] by the Seller. e Company shall obtain from [NAMES] the authorization necessary for the transfer of the Shares to the Buyer. 6.1. 5.2 FGV DIREITO RIO 171 . AUTHORIZATIONS. whatever payment by the Company to the Seller or to persons a liated to the Seller or to any other shareholder of the Company or persons a liated to the foregoing persons. Obtainment of Authorizations and Substitution of Guarantees before [OTHER ENTITIES/BANKS]. DISTRIBUTION OF DIVIDENDS AND OTHER PAYMENTS TO SELLER [VERIFY APPLICABILITY WHERE CLIENT IS NOT BUYER] 5.2. All dividends voted or declared by the Company pertaining to the Shares up through the date of the Closing shall be payable to the Buyer at the Closing or thereafter. 5. may only be e ectuated with respect to contracts and services that were duly accounted for in the nancial statements or those that are listed at Annex 5.2. 5. once in possession of said documentation. the Company shall distribute no dividends pertaining to the Shares.1 Dividends.FUSÕES E AQUISIÇÕES [Insert provision governing guarantee to be given by Seller in view of possible refund of Purchase Price funds already tendered].1 Without prejudice to the foregoing Paragraph 5.2.1 Authorizations of [REGULATORY AGENCY]. in conformity with the Financing Agreements.1. [NO MATTER WHAT] without the prior approval of the Buyer. During the period dating from the date of execution of this Agreement until the Closing.2 Other Payments. 6. no payments shall be made by the Company to the Seller or to persons a liated with the Seller or to any other shareholder of the Company or persons a liated to the foregoing parties. the Buyer and Seller shall execute a request for authorization addressed to [REGULATORY AGENCY] to transfer the shares to the Buyer. Beginning on the date of execution of this Agreement. shall le such document with [REGULATORY AGENCY] no later than the rst business day thereafter.1 Together with the execution of this Agreement. as per the model document found hereinafter at Annex 6. e Company. e parties shall obtain all requisite authorizations from [REGULATORY AGENCY] in order to consummate the transactions foreseen by the Agreement.

including the documents that e ectuate the substitution of guarantees o ered by the Buyer to [NAMES OF ENTITIES/ BANKS]. and shall be fully responsible for said payment and any additional costs incurred as a result. and/or (ii) the substitution of guarantees does not occur within [COMPLETE] months FGV DIREITO RIO 172 . Termination for Failure to Obtain Authorization of [REGULATORY AGENCY]. the Buyer shall make available to the Company at such time all necessary documents. and shall release the Seller from all manner of liabilities.3. the Seller may provide as a substitute guaranty a cash deposit su cient in value to permit all of Seller’s contractual obligations to be honored. and all sums paid pursuant hereto shall be reimbursed to the Buyer within [COMPLETE] days. 6.1 e Buyer may choose to pre-pay in full the Financing Agreements as per their terms. Once prepayment has been e ectuated. this Agreement shall be terminated.2 Requests for authorizations and substitutions of Guarantees pertaining to the Financing Agreements foreseen in Paragraph 6.2 of this Agreement shall be sought by the Company within [COMPLETE] business days after obtainment of authorization from [REGULATORY AGENCY]. guarantees whose terms shall be accepted and approved by the Seller. e Buyer shall obtain a release of the General Guarantees provided by the Seller or the substitution therefore for guarantees o ered by the Buyer.2 is not granted and the Buyer does not choose to prepay the Financing Agreements. 6. the Buyer shall. In the event the authorizations referred to in Paragraph 6. e parties shall use their best e orts to obtain as quickly as possible the authorizations and substitution of guaranties referred to in the preceding paragraphs. plus interest on said sums calculated pro rata die from the date of payment through the date of reimbursement.1 In the event any creditor of the Seller shall refuse the substitution or release of the General Guaranties.3 Substitution of General Guarantees. 6.6 Termination for Failure to Obtain Authorizations and Release or Substitution of Guarantees. at the Buyer’s expense and account.2.FUSÕES E AQUISIÇÕES 6. In the event (i) the authorization referenced in Paragraph 6. and which shall be adequate and su cient to cover the guaranties provided by the Seller.2.2 shall be deemed to be satis ed. 6. Upon reimbursement as described in the herein paragraph. with respect to the General Guaranties subject to creditor refusal. 6. o er to the Seller. [THE PLEDGE DEPOSITED WITH [COMPLETE] FORESEEN IN PARAGRAPH 4 HEREINABOVE] shall be released by the Seller. In all cases.4 Best e orts. the terms of Paragraph 6. the validity of which shall be conditional upon e ective transfer of the Shares to the Buyer.5 6. costs and debts resulting from said prepayment. In addition.1 are not obtained within [COMPLETE] days of the date of this Agreement.

7.5 are true. 7.6B are true. [VERIFY] 7. e Seller covenants and warrants that the documents included in Annex 7. state and municipal agencies and bodies. or the price. REPRESENTATIONS AND WARRANTIES [OF SELLER]. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the Company is lawfully incorporated pursuant to the laws of the Federative Republic of Brazil. and that the Seller is represented by legal advisors or representatives as per the documents included herewith at Annex 7. and it possesses all authorizations required by federal. and is in good standing and duly registered with all federal. including all meetings of the Board of Administrators and Board of Directors. 7. correct and up-to-date copies of all minutes of meetings of the Company. incomplete or inaccurate. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the documents included in Annex 7. 7. 7. or the terms upon which the Buyer would desire to purchase the Shares. correct and up-to-date copies of the Articles of Association of the Company.4 Articles of Association. the Seller retaining twenty percent (20%) of the Purchase Price already paid. complete and accurate in all respects. e Seller covenants and warrants that this Agreement constitutes a valid and binding legal obligation enforceable in accordance with its terms against Seller.5 Shareholders Agreements. FGV DIREITO RIO 173 .2 Binding E ect. all of its corporate acts have been duly registered. or whose availability may materially a ect the disposition of the Buyer to acquire the Shares.6 are true.5 are true. correct and up-to-date copies of all shareholders agreements of the Company.1 Full Disclosure of Information. 7. the Buyer shall terminate this Agreement via noti cation to the Seller. and (ii) the Seller is not aware of any fact that has not been made available in writing that would make such written information untrue.3 Incorporation and Good Standing. e Seller covenants and warrants by the present instrument to the Buyer that (i) all information contained in this Agreement and all written information provided by or in the name of the Seller about the Company to the Buyer during the negotiations that led to this Agreement are true.FUSÕES E AQUISIÇÕES following the grant of authorization by [REGULATORY AGENCY]. e Seller covenants and warrants that the documents included in Annex 7.2. and (ii) the documents included in Annex 7. as well as all requisite corporate authority. (ii) the Company is a “sociedade anônima” validly existing pursuant to the laws of the Federative Republic of Brazil. required for the execution and ful llment of this Agreement in all its terms. correct and up-to-date copies of the Company’s share register and share transfer ledger.6 Corporate Documents. state and municipal law and agencies. and not misleading.

except as described at Annex 7. (ii) will not cause a breach or accelerated maturity of any obligation. uncertainty. instrument or memorandum of understanding to which the Company is or may be bound. authorizations and approvals to conduct business as it conducts business currently.FUSÕES E AQUISIÇÕES 7. 7. judgment. OF SHARES]. (b) any provision or term of the Company’s Articles of Association or shareholders’ agreements. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the total number of issued and outstanding shares of the Company is [NO. 7. decree. agreement. e Seller covenants and warrants to the Buyer that. and (iv) the total par value of the authorized and issued stock of the Company is [COMPLETE] and the paid-in capital of the Company is [COMPLETE]. transfer or alienation. memorandum of understanding.7 No breach.9 Shares. of the above-referenced Shares. (c) any legal or administrative disposition. (ii) the Company has not issued any other stock or securities of any nature. and capital contributions for [COMPLETE] shares are pending. debt. the Company has at all times been in compliance with laws and regulations of consumer protection. commitment or obligation with third parties concerning the sale. letter of intent. decision or order emanating from governmental or judicial organs that a ect the Company and which can have a substantial adverse e ect on the Company’s nancial situation or assets within the revenue forecasts and business of the Company. (iii) all of the Shares are unencumbered and free of liens or charges of any kind. concession. encumbrance and or charge of any kind with respect to the Shares. whether direct or indirect. on [DATE]. (iii) will not result in compliance with covenants under conditions that are more onerous or less favorable to the Company. environFGV DIREITO RIO 174 . and (iii) the Seller. copies of which are included at Annex 7. 7.8 Subscription rights. the signature of this Agreement and execution of the actions described herein (i) neither con ict with nor constitute a breach of (a) any agreement to which the Seller or the Company are party or by which they are bound. consisting of [COMPLETE] shares of common stock and [COMPLETE] shares of preferred stock. permits.10 Pro ts and dividends. and (iv) neither Seller nor the Company is party to any contract. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the Company possesses all licenses.10. e Seller covenants and warrants that (i) it is the owner of the number of shares attributed to it in the Share Register of the Company. antitrust. 7. (ii) the Company has at all times been in compliance with Brazilian law.11 Compliance. (ii) the Shares currently owned by the Seller correspond to [COMPLETE] in paid-in capital.7 of the Agreement. (iii) more speci cally. except payments of interest on capital used to pay in capital as duly approved by the Boards of Administrators and Directors. e Seller covenants and warrants to the Buyer that the Company has never declared or distributed pro ts or dividends to its shareholders. the other shareholders of the Company and the Company. and (iv) will not result in the creation of any charge.

foreign exchange. v) Its short and long-term investments have not been reduced. except where necessary to fund unforeseen eventualities occurring in the ordinary course and consistent with past practices. without any alteration or interruption as to the nature.FUSÕES E AQUISIÇÕES mental laws. existing. the Seller covenants and warrants to the Buyer that: 7. (ii) are true and complete. and correctly re ect the nancial position of the Company on their e ective date and for the periods at issue. the Company has no other obligation or responsibility of any type. 7. security and local zoning rules and norms. and (iii) no assets or rights of the Company are subject to encumbrances. means or nality of its business. With respect to the Company and since [DATE FROM FINANCIALS].12 Financial statements. FGV DIREITO RIO 175 . that is regulated by environmental law. iv) the Company has not gifted any assets to any party.13 Assets and rights. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) all of the assets and rights of the Company are correctly re ected in the Financial Statements. iii) the Company has not assumed any obligation or liability or made any payments not stated on the Company’s Financial Statements other than conducting business in the ordinary course. and (iv) more speci cally. (ii) all of the assets and rights re ected in the Financial Statements or re ected in any other form in writing to the Buyer as being assets or rights of the Company are valid. and (iv) as of the date of the Financial Statements. (iii) all of the Company’s obligations and liabilities on the date of the Financial Statements are complete and rigorously re ected in the Financial Statements. except as foreseen in Annex 7. nor forfeited any rights to any material right or asset. the Company has not released any dangerous substance or other material into the environment from any Company facility. including contingencies.13. except those that are re ected in the Financial Statements. maintaining its operations. planned or currently existing. in force and pertain to the Company.14 i) there has been no material adverse change in the Company’s business or nancial position. e Seller covenants and warrants to the Buyer that the nancial statements (i) were prepared in accordance with Brazilian law and Brazilian GAAP. No adverse change. ii) the Company has been conducting business in the ordinary course. 7. known or unknown.

bene ts and pro t sharing. and vii) No Relevant Contracts that a ect the business of the Company have been executed. and (iv) the Company has always fully and timely paid all taxes of whatever nature (including. the audit committee and the Board of Directors other than those named at Annex 7. 7. all rights of employees have been rigorously respected since the incorporation of the Company through to the present. 7. personnel. contribuções para intervenção no domínio econômico. charges. but not limited to. including respective remuneration. (ii) the Company has no employees other than those listed on Annex 7. purchases.18 Intellectual Property.17. the audit committee and the Board of Directors of the Company. All references to “taxes” and derivations of this word found in this paragraph include any and all social security contributions. (iii) all directors of the Company are deemed employees of the Company. (ii) the Company has no members of the Board of Administration. advertising. budgets or policies and practices regarding the acquisition of products. pricing. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) Annex 7.17 Taxes. taxes.16.15. (v) speci cally. social security contributions. receipt of receivable payments. nor has the Company entered into an judicial act with. without limitation. all employee bene ts due to employees have been duly paid. the Seller other than as described in the Financial Statements.15.16 Board of Administration Members. (i) the Company has fully and timely complied with all tax laws and regulations since its incorporation. including the total cost to the Company of such employees. contribuções de melhoria.16 sets forth separately the name. marketing. issuing receipts.15 contains a complete and accurate list of all permanent and temporary employees and other non-employee service providers of the Company. or made payments to. the Company has registered with all Brazilian tax authorities. sales. (vi) speci cally. contribuções de interesse de catagorias pro ssionais or econômicas e empréstimos cumpulsórios) required of the Company at all times since its incorporation. 7.FUSÕES E AQUISIÇÕES vi) No material change has occurred to any of its business policies or practices. e Seller covenants and warrants to the Buyer that. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) Annex 7. and (vii) speci cally. position and total compensation paid to all members of the Board of Administration. (iv) the Company has fully complied with all Brazilian labor laws and regulations since its incorporation. except as stated on Annex 7. including. except as provided on Annex 7. maintaining adequate accounting records. payments of accounts payable. 7. (ii) when required. (iii) the Company has fully and timely complied with all associated tax obligations. without limitation. and the ling for tax rebates with tax authorities.15 Employees. exchanges. including. e Seller covenants and warrants to the Buyer that the Company has rigorously obeyed Brazilian and international law governing inFGV DIREITO RIO 176 . all employees of the Company are registered employees.

and (ii) the Company is not party to any contract that is not speci cally listed on Annex 7. and (ii) there are no judicial or administrative decisions or orders pending against the Company. their maximum total value) are included on Annex 7.23. utility models.19 to 7. 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that. except as provided on Annex 7.23 and whose terms and xed values (and when variable. (ii) all legal requirements in the Stock Purchase Agreement [COMPLETE] and any other agreements to which the Company is party concerning the obtainment of insurance have always been. 7. trade and service marks.22 contains a list and brief description of all Relevant Agreements to which the Company is party and which are valid and in force. 7. 7. methods. 7. 7. challenged or opposed by any person.21 Stock Purchase Agreement [COMPLETE].19 Litigation.20 Legal Compliance. except for the obligations at issue in administrative proceedings deriving from noti cations issued by [INSERT REGULATORY AGENCY] for possible breach of the Stock Purchase Agreement [COMPLETE] described in Annex 7. Speci cally. and are currently being.21. without limitation.21. (ii) are valid and binding.22.FUSÕES E AQUISIÇÕES tellectual property at all times since its incorporation. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) Annex 7. (i) the Company is not party to any judicial or administrative proceeding. all copyrights. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the Company is not party to any agreement with Related Parties except for those agreements that are speci ed on Annex 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) all insurance policies whenever purchased by the Company are and always have been valid and all premiums have always been timely paid. e Seller covenants and warrants to the Buyer that all of the obligations of the Company contained in the Stock Purchase Agreement [COMPLETE] and its annexes are being honored by the Company. those designated on Annex 7. including. e Seller covenants and warrants to the Buyer that. inventions. and (iii) have not been infringed.22 Relevant Agreements.24 Insurance. except for matters disclosed on Annexes 7. all legal acts to which the Company is party are valid and e ective and have been honored by the Company in accordance with their terms and conditions. and (iv) are not subject to any lien.23 Contracts with Related Parties. (i) are owned by the Company or used by the Company under license from the owner. (ii) all of the terms of agreements with Related Parties are arm’s length and do not present di culties with regard to the deductibility of expenses. honored by the Company. industrial designs. (iii) there have been no loss occurrences pursuant to any policies held by the Company at any time that are not listed and valued on Annex FGV DIREITO RIO 177 .18. computer programs and know-how used by the Company since its incorporation.20.

except for the obtainment of authorizations [INCLUDE].25 Real Estate.25 7.24. except those listed on Annex 7. 7.FUSÕES E AQUISIÇÕES 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that it is not now and never has been party to any loan or nancing agreement as either debtor or creditor. 7. (ii) expropriated real property or real property in the process of being expropriated are only that real property which is necessary for the imFGV DIREITO RIO 178 . nor has it ever been in the past. arising with respect to (i) employees of third-party service providers and (ii) the Company’s service providers are and have always been honored and/or paid to such parties.31.30 lists all banking and brokerage accounts held in the name of the Company 7. or (iii) outstanding payments due. [THIS PARAGRAPH OPTIONAL]. labor or social security legislation. e Seller covenants and warrants that Annex 7.26 Employees of ird Parties. there are no obligations pending from terminated agreements to which the Company was party in relation to (i) the execution of services undertaken or obligations assumed.28.32 Expropriations.24. and that it is not now currently. such leases being included hereafter at Annex 7. 7. Annex 7. and no insurer has refused to cover such loss any such occurrence except as indicated on Annex 7.28 contains a complete list of all powers of attorney currently in force and given by the Company. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) expropriations have complied with all legal formalities and are regular and in good order.28 Powers of attorney. e Seller covenants and warrants to the Buyer that all obligations and payments. except as listed on Annex 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that the Company does not own any real property. 7.27 Loan Agreements. in default on any obligation arising under any leases for real property to which it is or was party. including tax compliance. 7. whether deriving from contract. e Seller covenants and warrants to the Buyer that there are no authorizations or consents whatsoever required to permit.30 Bank Accounts.26 includes a complete and accurate list of all Service Providers to the Company. e Seller covenants and warrants to the Buyer that. the Company has regularly complied with all of its obligations deriving from the insurance policies and insurance guaranty agreements.27. (ii) the delivery of products purchased. 7.29 Required Authorizations. validate or confer e cacy upon this Stock Purchase Agreement or in any way a ect it. as well as the total cost to the Company of such service providers. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) Annex 7. except for those agreements listed on Annex 7. and (ii) there are no other powers of attorney currently in force and given by the Company.31 Terminated Agreements.

however. e Seller covenants and warrants to the Buyer that all construction undertaken pursuant to the Highway Concession Agreement were performed in accordance with all technical speci cations and are sound and without defect. and (iii) the total cost of expropriations to the Company have not exceeded [COMPLETE]. e Seller covenants and warrants to the Buyer that all easements it has obtained have been duly approved by the conceding party and that the costs of such easements are in accordance with stipulated pricing [INCLUDE IF NECESSARY]. good standing. e Seller covenants and warrants to the Buyer that its partners. and areas not necessary to such project(s) have not been expropriated.34 Easements. and that the Company is now and always has been in compliance with its obligations vis-à-vis administrative environmental bodies regarding projects currently in progress. even where such receivables will be owed in the future. that such receivable pertains to the period up through the date of the Closing. e Seller covenants and warrants to the Buyer that it will be responsible for the payment of all of the Company’s receivables.37 Construction. 7. and has led all corporate acts with the companies registry and (ii) the Company possesses all requisite government FGV DIREITO RIO 179 .1 Incorporation. have no employment relationship with the Company and. as of the date of this Agreement. e Buyer covenants and warrants to the Seller that (i) the Company is duly incorporated in accordance with the laws of the Federative Republic of Brazil [OR OTHER.33 Environmental. 7. as described in Annex 7. workers. in the event such receivables are not paid by their respective debtors. 7. provided. IF NECESSARY]. directors. 8.35 Employment relationship.32 [INCLUDE IF NECESSARY]. and any Related Person to them.32 (and assuming best e orts by the Seller and Buyer).36 Receivables.FUSÕES E AQUISIÇÕES plementation of the construction project(s) foreseen by the concessionaire. and representatives. and (ii) the environmental licenses. authorizations and permissions issued by federal. 7. have no rights arising under labor laws against the Company. REPRESENTATIONS AND WARRANTIES OF BUYER 8. therefore. regardless of whether such receivables are re ected in the Company’s nancial statements. [IF NECESSARY]. state and municipal administrative bodies necessary to the undertaking of various projects and ful llment of company responsibilities have been obtained or requested. provided they correspond to projects planned and current projects of the Company as described in Annex 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the Company is and has always been in compliance with environmental legislation and regulations. 7. [VALUE].

e Seller shall be liable. e Buyer covenants and warrants to the Seller that this Agreement constitutes a contract that is valid and binding upon the parties in accordance with its terms.2 Binding e ect. loss of business income or loss of earnings su ered by the Buyer (including attorney fees.1 Except as provided hereafter at Paragraph 10. 9.1 of this Agreement. LIABILITY OF THE SELLER 9.1 and 12. and that the Buyer is represented for purposes of this Agreement by its lawful representatives as described on Annex 8. IF NECESSARY DEPENDING ON THE BUSINESS] 9.2 For purposes of the previous paragraph. for all acts and occurrences having taken place through the date of the Closing.1.1 Liability. [“INCLUDE OTHER WARRANTIES AND REPS WHERE THE CLIENT IS THE SELLER”.1. 9. as well as all requisite corporate authority for the execution and ful llment of this Agreement. court costs and other costs incurred by the Company as a result of the incidental damages. loss of pro ts. loss of pro ts. regardless of fault.2 hereof.1. its Annexes or in the Closing Certi cate. 10.FUSÕES E AQUISIÇÕES authorizations from federal. as well as for all acts and occurrences having taken place after the date of the Closing. which have e ects after the Closing.1. and ii) any other acts undertaken in contravention of the provisions of Paragraphs 12. acts and omissions occurring prior to the Closing that were not expressly listed as permissible acts in this Agreement. all representations and warranties shall each be considered individually. loss of business income or loss of earnings. no one representation and/or warranty a ecting or being understood or analyzed together with others. 8. up to the amount of its ownership of the share capital of the Company.3 Seller’s liability as foreseen hereinabove shall in no way be limited as to matters that were subject to due diligence performed by the Buyer. the Seller shall be strictly liable. whether such costs are incurred in order to avoid or mitigate damages or to settle adverse claims) as a result of a breach or violation of the representations and warranties included in Paragraph 7 of this Agreement.1. it being understood that for purposes of this Paragraph 9. for all incidental damages.1 that its provisions will apply to i) any and all facts. state and municipal authorities. 9. LIMITATION OF LIABILITY FGV DIREITO RIO 180 .

the Seller remaining liable under the Agreement in such cases. In the event a claim results from a third-party claim or from a liability vis-à-vis a third party.21. e above-described time limitation applicable to Seller’s liability shall not apply with regard to requests based upon Paragraph 9. and ii) Minimum claim: the claim originates from an isolated fact. prejudice being interpreted to mean a failure to provide notice within such time that the Seller may prepare an adequate defense to said claim. 7. PROCEDURE FOR CLAIMS 11.1. then: i) without the consent of the Seller. 7. e Seller acknowledges that (i) the herein provisions constitute warranties in addition to those provided by Brazilian law for claims involving latent defects and (ii) such Seller liability is a condition precedent to Buyer’s execution of this Agreement. it is understood that any failure to provide such notice shall not a ect the Buyer’s rights except to the extent that Seller is prejudiced as a result of such failure. 10.1 above. and 7.19.23.1 and 9.000. 7.2 to 7.1 Notice.3 Non-Application of State of Limitations. In the event the Seller or the Company becomes aware of any fact which could result in a claim against the Seller on the basis of Paragraph 9 hereinabove. the Seller remaining fully liability for such breaches up to limits foreseen by the statutes of limitations applicable to the Company in each of the above-cited paragraphs.27 to 7.00 (FIVE THOUSAND REALS)/ OR OTHER VALUE] (except claims related to collateral facts.29.2 Exceptions. 11. (a) no assumption of liability shall be undertaken by or in the FGV DIREITO RIO 181 .1 Limitations. 10.2 Claims and Liabilities Vis-à-vis ird Parties. such fact must be communicated to the Seller within twenty (20) days of the date that the Buyer or Company becomes aware of such fact.14.33 of the Agreement.FUSÕES E AQUISIÇÕES 10. 7. Paragraph 9 hereinabove: i) e Seller shall have no liability for any claim based upon Time limitation: unless the notice of claim is provided in writing by the Seller to the Buyer specifying the available facts regarding the matter at issue in respect to which a request is made within ve (5) years following the date of the Closing. Statutes of limitations shall not apply with regard to latent defects foreseen by Brazilian law. 11. to a breach by Seller of warranties and representations described in Paragraphs 7. which shall be summed and totaled for this purpose. which shall not be unreasonably withheld or delayed. 7.17. or claims related to taxes). if the value of the claim does not exceed [BRAZILIAN REALS (“R”) $5.

as the case may be. iv) the Seller shall be responsible for any and all attorney fees and costs occasioned by claims the Seller chooses to defend. as the case may be. ii) the Seller shall have the right to defend all claims. indemni cation for all damages resulting from the events that triggered the obligation to indemnify in accordance with Paragraph 9 hereinabove. JOINT MANAGEMENT — GENERAL MEETINGS AND MEETINGS OF THE BOARD OF DIRECTORS 12.3 Pre-existing litigation. speci cally. by the Board of Directors (acting together or singly) or by representatives of the Company.1 Material decisions. HOWEVER. or (b) the Seller chooses not to defend an action. providing to the Seller full access to relevant documents. and full right to interrogate directors. FGV DIREITO RIO 182 . [PROVIDED. v) in the event that (a) the defense of the Seller to any claim proves to be unsuccessful. lings and records of the Company in the possession the Buyer or the Company. adjusted or settled. and the Buyer and the Company shall cooperate with the Seller in this regard. THAT THE SELLER SHALL NOT BE LIABLE FOR THE FOLLOWING MATTERS [INCLUDE IF NECESSARY]. provide to the Buyer or Company. and (b) no claim shall be negotiated. within ve (5) business days of the receipt of notice. Without limiting the obligations of the Seller under Paragraph 9. iii) the Seller’s defense against such claims shall be undertaken by attorneys that the Seller may choose.FUSÕES E AQUISIÇÕES name of the Buyer or the Company. the Company shall be liable for all costs arising from judgments. spin-o s or the dissolution of the Company. as the case may be. after all available resources have been exhausted. the Seller or the Company. it is understood that the Buyer must agree with all actions to be taken with respect to the treatment of said claim or liability. shall notify the Seller who shall. it being understood that such consent shall not be unreasonably withheld or delayed.19 and 7. decisions regarding: i) mergers. e Buyer and Seller agree that. between the date of execution of the contract and the date of the Closing. 12.21. attorneys and legal expenses arising from pre-existing litigation listed on Annexes 7. 11. the Buyer shall provide prior approval of certain enumerated decisions of material importance listed below to be made by the Seller. sta and employees of the Company. in either the name of the Company or in the Seller’s name.

FUSÕES E AQUISIÇÕES ii) amendments to the memorandum and articles of association of the Company. the directors or of the Company. viii) the undertaking of any legal act or series of acts having legal import. including contracts of any type. or related with. iv) loan and other credit agreements and credit arrangements with third parties. acquisition or pledge of permanent company assets. xiv) any and all legal acts with shareholders or directors of the Company. xii) approval of the Company’s nancial statements. ix) the issuance of any powers-of-attorney by the Company. or with Related Persons of the shareholders. xv) any and all decisions pertaining to renegotiation of the basic agreement contained within the Concession Agreement [COMPLETE]. or in the event of involuntary bankruptcy. vi) any decisions concerning claims or litigation whose individual value exceed [COMPLETE] or any claims regarding environmental matters. whose individual value exceeds [COMPLETE]. consent to such bankruptcy. involving sums alone or in the aggregate exceeding [COMPLETE] . regardless of their value. x) the granting of any guaranty or surety by the Company. iii) approval of the Company’s annual business strategy. xi) requests for bankruptcy or voluntary reorganization in bankruptcy. v) the sale. vii) Retention of third parties to perform work or provide services in a value in excess of [COMPLETE] per agreement or [COMPLETE] in the aggregate in a single scal year. strategies and budget of the company for the period. and xvi) any individual payment in excess of [AMOUNT] or in the aggregate during one year in excess of [AMOUNT]. which shall include detailed descriptions of the means. FGV DIREITO RIO 183 . [INCLUDE IF APPLICABLE]. xiii) the adoption of any employee bene ts or employee pro t-sharing plan.

In the event the Seller or its representatives on the Administrative Council or Board of Directors.1 hereinabove shall take into consideration the e ort and diligence that the Buyer would utilize in its own a airs. manager or director currently working for the Company or who. the Buyer shall have the right to rescind this Agreement. Dating from the date of execution of this Agreement and until the date which is [COMPLETE] months after the date of the closing. and shall designate a member of the Board of Directors of the Company who shall have voting authority solely with regard to the decisions listed in Paragraph 12. AS ADJUSTED ANNUALLY IN ACCORDANCE WITH THE IGP-M-FGV INDEX].2 Decision-making. as per the requirements of Law No. as the case may be. 14.00 (FIFTY THOUSAND BRAZILIAN REALS).000. vote or act contrary to what has been approved by the Buyer pursuant to Paragraphs 12. injuries and speci c performance. in which event all sums already paid to the Seller shall be returned to the Buyer within fteen (15) days.4 Contrary Vote. for whatever reason. it shall be subject to a daily ne in the amount of [R$50. e Buyer shall designate a representative who shall monitor the management of the Company together with the Company’s current directors. 13. In addition to compensation for losses. NONCOMPETITION 13.404/76. 6. in its own name or in the name of others. via the signature of its representative or member of the Board of Directors as indicated in each case by the Buyer.1 e Buyer’s agreement shall only be valid if in writing.1 hereinabove. CONFIDENTIALITY FGV DIREITO RIO 184 .2 above. 13. was red within the last thirty (30) days. the Seller shall not.FUSÕES E AQUISIÇÕES [INCLUDE OTHER REPS AS NECESSARY] 12. if the Seller fails to honor its obligations to not compete set forth hereinabove. including interest calculated daily from the date of payment until the day the purchase proceeds are returned. 12.1 and 12.1 Non-Competition. solicit or contact with the intention of retaining or hiring any employee. directly or indirectly. 12. 12.1.2 Penalty. e approval or failure to approve by the Buyer of material decisions relating to the Company in accordance with Paragraph 12.3 Buyer’s Representatives.

4. pro ts. is obligation shall enter into force upon the execution of this Agreement and shall continue until the tenth anniversary of the Closing. Notwithstanding the foregoing. production techniques). General Dispositions 15. products. e parties agree to maintain as con dential any and all information and materials relative to the transaction foreseen in this Agreement.1 Con dentiality. except where disclosure is required by law in Brazil. 15. supplier lists. 6. 15. including this Agreement. None of the rights and obligations arising under this Agreement may be transferred without the prior. 15. except where disclosure is required by law in Brazil. express consent in writing of the Parties.5. ownership of publicly listed companies. e Seller shall maintain as con dential all documents and information relative to the business of the Company that are not in the public domain (such as operations. any failure to execute a rescission agreement shall not function to compromise or prejudice the rights and obligations of the parties owing from the rescission.3.4 Notices. (ii) ve days dating from the date of mailing.6. prices. or (iii) one (1) Business Day after dispatch via facsimile when also sent via the means described in item (ii) hereinabove where sent to the addresses and fax numbers listed below: If to the Buyer: [COMPLETE] with copy to: If to the Seller: FGV DIREITO RIO 185 .3 Termination of Rights and Obligations. costs. 6. 15.1 Rescission of the Agreement. All annexes to this Agreement shall be deemed under the law to be a part of this Agreement. [OTHER COUNTRY(S)] or other territory having jurisdiction over the Buyer or Seller. 14. 3. client lists. strategies. know how.2 Annexes. return receipt requested.FUSÕES E AQUISIÇÕES 14. to the addressed listed below when sent via government mail service or via courier. [OTHER COUNTRY(S)] or other territory having jurisdiction over the Buyer or Seller.4 and 15. 12. a rescission agreement shall be executed.11. In the event the Agreement is rescinded pursuant to Paragraphs 3.2. All notices required under this Agreement must be made in writing and will be considered e ectively delivered (i) one (1) Business Day after receipt where personally delivered to the party receiving notice. services.2 Con dential Transaction.

the validity.4 hereinabove. e arbitration shall be conducted by three arbitrators in the Portuguese language.7 Forum. the laws of the Federative Republic of Brazil. and interpreted in accordance with. as the forum for settling any and all disputes arising under this Agreement. FGV DIREITO RIO 186 .7 Arbitration. and the arbitration award shall be issued. [THIS PARAGRAPH TO BE USED IF THE PARAGRAPHS “NEGOTIATIONS” AND “ARBITRATION” HAVE NOT BEEN USED].7. State of São Paulo [A ESCOLHA DO IDIOMA E DO LOCAL DA ARBITRAGEM É LIVRE E DEVERÁ SER AVALIADA EM CADA CASO CONCRETO]. 15. e arbitrators shall be appointed in compliance with the Rules of Arbitration. it shall be fully and nally settled by arbitration before the Arbitration Center of the Chamber of Commerce Brazil-Canada. State of São Paulo. 15. that this provision does not mean that such courts shall provide an alternative to arbitration [THIS PARAGRAPH TO BE USED IF THE PARAGRAPHS “NEGOTIATIONS” AND “ARBITRATION” USED]. e arbitration shall take place. legality and performance of the remaining provisions shall not be prejudiced or a ected. [15. in the city of São Paulo. provided. e Parties shall use their best e orts to settle by negotiation any dispute arising out of or pertaining to this Agreement. Each provision of this Agreement shall be deemed to be a separate and distinct agreement between the Parties such that. In the event a dispute cannot be settled by negotiation. however. 15.1 Any change in address or fax number shall be noti ed as per the terms of Paragraph 15. shall have exclusive jurisdiction to decide any controversies relating to arbitration under the Agreement.5 Independent Agreement. OR 15.FUSÕES E AQUISIÇÕES [COMPLETE] If to the Company: [COMPLETE] 15. e parties elect the courts of the City of Comarca de São Paulo. if any provision of this Agreement shall be declared invalid. including the granting of injunctive relief and other remedial measures prior to the institution of the arbitration.6 Applicable Law. and shall thus be governed by.4.1 e courts of the City of São Paulo. illegal or not subject to performance. State of São Paulo. the later prevailing in the event of con ict. is Agreement was executed in Brazil. and under the rules of arbitration of the Arbitration Center of the Chamber of Commerce Brazil-Canada (“Rules of Arbitration”) and those set forth in this clause.

11 Antitrust Authorities. the Purchase Proceeds shall be returned to the Seller within [COMPLETE] days of receipt of noti cation from the Buyer.9 Additional Documents.8 Language. In such event. 15. and all instruments e ectuating revocation shall be registered with the commercial registries and/or other registries in which the powers of FGV DIREITO RIO 187 .12. Any and all powers-of-attorney granted by the Company to employees.1 e Seller agrees and covenants that the directors of the Company shall take all actions required for the Company to honor its obligations under this Agreement.FUSÕES E AQUISIÇÕES 15. 15. and provided that said decision is subject to judicial review and is fully and nally appealed. 15. whether oral or written. 8. 15. this Agreement shall be rescinded. 15.9.2 In the event CADE does not approve the transaction contemplated by this Agreement. is Agreement constitutes a full and nal expression of the agreement of the Parties as to the subject matter hereof. in the Portuguese language.11. Powers-of-Attorney. including attorneys’ fees. shall be borne by the Buyer. e Seller shall be kept informed of all matters arising pursuant to this Paragraph and shall receive a copy of any and all documents that the Buyer provides to CADE.884 of June 11.1 e actions taken by the Buyer vis-à-vis CADE pursuant to this Paragraph shall be performed within the time limits set forth by Law No. and substitutes for and replaces all prior and contemporaneous declarations. e Buyer shall be responsible for undertaking all noti cations and obtaining all information and authorizations vis-à-vis CADE with respect to the transactions contemplated by this Agreement that are required by law. directors or managers by the Company while under the control of Seller shall be revoked as of the date this Agreement is executed in accordance with the terms of this Paragraph. including interest on said sums calculated pro rata die from the date of payment through the date of rescission. is Agreement has been negotiated. in the event that CADE conditions approval of the transaction upon the ful llment of a speci ed obligation which Buyer fails to honor. or. communications and understandings between them.10 Entire Agreement. provided. 1994. that attorneys fees and costs deriving from the preparation of this Paragraph shall be borne by the Seller. written and executed 15. 15. Each of the Parties hereto agrees to sign all such documents and take all measures that are reasonably necessary to the ful llment of the obligations called for by this Agreement. e Seller shall cooperate with the Buyer and furnish any information required by CADE that pertains to the Seller vis-à-vis the Company.11. however. it being understood that all costs and expenses occasioned by Seller’s compliance with the above-referenced noti cations.

and that in the event of breach of said obligations by any party hereto. is Agreement is irrevocable and binding upon the Parties hereto and their successors. _____________________ Name: R.12 hereinabove.13. vote unanimously to approve this Agreement.1 hereinabove.14 Speci c Performance. ii) delivery to the Buyer of a copy of the minutes of the Special Meeting referenced in Paragraph 12. the following acts shall occur: i) signature of this Agreement and its Annexes by all Parties. _____________________ Name: R. wherein all shareholders. and iii) deliver to the Buyer the instruments revoking the powers-of-attorney described in Paragraph 15.G. each party retaining one (1) counterpart. including members of the Board of Directors. Irrevocability. special and unique.3. damages will not provide a su cient remedy. 15. [INSERT PLACE AND DATE OF SIGNATURE] [INSERT NAMES OF PARTIES AND NAMES OF THEIR REPRESENTATIVES] Witnesses: 1.15 Acts to Occur upon Signature of Agreement. 15. Copies of said registered documents shall be delivered to the Buyer within ten (10) days of the date this Agreement is executed. e parties acknowledge that the obligations called for pursuant to this Agreement are extraordinary.: CPF: 2.: CPF: FGV DIREITO RIO 188 .G. Upon the date of execution of this Agreement.FUSÕES E AQUISIÇÕES attorney were registered. e Parties hereby execute this Agreement in [INSERT NUMBER OF COUNTERPARTS] counterparts of equal form and content in the presence of two (2) attesting witnesses. 15. e Parties thereby agree that they shall have recourse to injunctive relief and other remedial measures in addition to damages as remedies to compel execution of the provisions of this Agreement.

The MOU did not have an arbitration clause. 2. letters exchanged between Long Shore and VDC. (“Long Shore”). “Cascadura 1” and “Recreio 3” (“Optional Sites”) were pending release by JP. we provide below an overview on the main aspects of the negotiations for the purchase of wineries from VDC for the development of wineries in the States of Rio Grande do Sul and Bahia (the “Deal”). Registration of a new Brazilian S. to be incorporated with the subscription of 87% of the shares by Long Shore and 13% of the shares by VDC. “Torteira Certa 3”. on January 13. VDC provided documents on the winery projects and stated that the majority of the items of Long Shore’s due diligence list were either non applicable to the Deal or non-existent. Reference is made to agreements. 5. 2009 Long Shore and VDC executed a Memorandum of Understanding to carry out winery projects developed by VDC in wineries (the “MOU’). 2009 Long Shore commenced a preliminary due diligence and sent to VDC a due diligence list to assess relevant information on corporate. contracts. “Torteira Certa 4”. deal Date: June 7. 139 After initial meetings with VDC. 139 FGV DIREITO RIO 189 . “Rua do Pasmado”. e scope of the due diligence comprised the analysis of VDC and 6 (six) of the sites listed in the MOU. “Dor de Cucuruco 2”. regulatory. from Long Shore Man. documents provided by VDC during the due diligence. This initial structure would also be later changed during further negotiations with VDC when it was decided that each project should be owned and managed individually by one SubCo. Ltd. The main obligations provided in the MOU were: 1. 2009 Introduction: is expository memorandum was prepared at the request of Paul O’Hare. “Bagé”. labor and environmental issues related to the Deal.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VIII SUMMARY OF DEAL To: Long Shore Man. “Meu Engov 5”. “Cascadura 1” and “Recreio 3” (these last 3 were the Optional Sites).: Paul O’Hare From: Otto Eduardo Fonseca Lobo Re: Legal Summary on the Vinhedos di Classi Ltda. “Meu Engov 6”. 3. The MOU also stated that the sites “RJc”. civil. (akin to the US Corporation) NewCo (“NewCo”). letters from Rede JP (“JP”) and other relevant public documents obtained by independent research carried out by FGV.A. VDC’s assets and leases to the wineries would be assigned to NewCo and subsequently transferred to its fully owned subsidiary (“SubCo”). Att. As requested. The MOU provided for full payment by Long Shore to JP in case of direct acquisition of these Optional Sites from JP. (“VDC”). namely: “Dor de Cucuruco 1”. real estate. Ltd. tax. 4. in order to summarize the negotiations between TopCo and Vinhedos di Classi Ltda. Facts: Brief Description of the Deal and Due Diligence On March 7. “RJc”.

gives Long Shore control over VDC’s corporate activities.552. 5. any sales of quotas of VDC became subject to approval by the majority of the quotaholders of VDC. statements made by VDC and several conference calls and meetings between Long Shore and VDC.555. and. 55. as a quotaholder and to increase the necessary voting quorum for the transfer of rights and assets related to the projects mentioned in the MOU and contracts of commitment to lease related to the real estates mentioned above. 2009. Rede JP Call Option Agreement (“JP Call Option”) As described below: (i) The loan should be used exclusively to pay VDC’s debt with RGS Geração de Energia Ltda. “Dor de Cucuruco 2”. agreements and obligations related to all winery projects owned or developed by VDC and any changes to VDC’s corporate structure. In addition. the registration of an Amendment to the Articles of Association of VDC to include James Finnegann. encumber.000. under the Loan Agreement VDC may not change its corporate purpose. for the lease of properties RGI No. e parties also agreed to execute an Amendment to the Loan Agreement in order to de ne the terms and conditions of their relationship. on March 30. accessory to the Loan Agreement.553. 2009 Long Shore executed a loan agreement with VDC in the amount of € 150. transfer or mortgage any of VDC’s assets. 2009 FGV issued the Preliminary Due Diligence Report to Long Shore based on documents and information made available through March 1st. and. who subscribed to 0. 55. As a guarantee for the Loan Agreement.. James Finnegann. 140 FGV DIREITO RIO 190 .FUSÕES E AQUISIÇÕES erefore. In addition. eventual expenses that may arise from the activities provided in the MOU. as VDC would basically be deadlocked with the attachment of the pledge of over 50% ( fty percent) of its quotas. on February 27.00 (one hundred and fty thousand Euros) with a 100-day term (the “Loan Agreement”). related to the real estates mentioned above. part of the Deed of Property No.2% of the quota capital of VDC. Also. all related to project “Dor de Cururuco 1”.555. concerning the amount paid by Rio Grande Ltda. e Amendment included speci c clauses on the loan amount and some additional conditions for the disbursement of the loan amount. Long Shore can also seek to recover the loan amount by gaining control of some of VDC’s sites. the voting quorums were raised to require an unanimous vote for motions to transfer rights. e contract for the pledge of quotas. is perspective of attaching VDC`s shares represents a powerful stronghold that Long Shore has over VDC and its quota holders since Long Shore could negotiate and pro t from controlling attractive sites owned by VDC. e quota pledge agreement provides that Souza may not transfer or sell his quotas and may not sell. Long Shore’s Loan to VDC In order to provide VDC with cash ow to maintain the lease of real estates of the projects “Dor de Cucuruco 1”. the execution of new purchase and sale agreements between Souza and the owners. the initial payment of the purchase of these properties. 140 VDC quota capital e Second Amendment to the Articles of Association of VDC included a new quotaholder. a pledge of 50% ( fty percent) of VDC’s quota capital owned by Fábio Souza (“Souza”) was made in favor of the creditor. the execution of lease agreements for the properties related to projects “Dor de Cururuco 1” and “Dor de Cururuco 2” in favor of VDC. a consultant with Long Shore.551. 55. (ii) the conditions to be presented by Long Shore within 20 days from the disbursement for the clearance of the purchase and sale option agreements with JP. based on information made available to Long Shore by VDC. Under the Loan Agreement and pledge of quotas.554 55. 55.

counted as of the date of the notice. Long Shore also stated that its rights over VDC and the inclusion of James Finnegann (a Long Shore consultant) as a quota holder of VDC would require that JP negotiate with Long Shore if it decides to move forward with its deal with VDC. VDC is in default and has a 30 day period. 2008. e courts of Porto Alegre. 2009 Long Shore received a letter from JP. VDC admitted to have not disclosed such information to Long Shore due to its obligation to maintain the deal with JP con dential. for instance: (i) clause 1. As regards to the Loan Agreement. rights over some of them. In addition. Long Shore is considering ling a suit against VDC and its quota holders to claim damages incurred by Long Shore due to the noncompliance of the MOU and lack of contractual good faith. e structure of the JP Call Option is very similar to the MOU. since VDC had not disclosed to Long Shore the JP Call Option and gave VDC a 30 day notice for VDC to repay the full amount advanced by Long Shore in the Loan Agreement. Such claim by JP was based on a Call Option Agreement for the purchase of winery projects belonging to VDC executed between VDC and JP on June 6. e legal strategy Adopted by Long Shore On May 7. 2009 Long Shore issued a formal letter to VDC and Souza to inform that VDC defaulted under the terms of the MOU. the conditions set forth in the First Amendment to the Loan Agreement were not ful lled. transfer. and.1 foresees the acquisition of 90% of the rights existing on each venture. FGV DIREITO RIO 191 . On or around May 7. subject to Long Shore immediately foreclosing the quota pledge of 50% of VDC’s quotas. two of them that directly con ict with the sites listed in the MOU and.FUSÕES E AQUISIÇÕES On April 20. moreover. 2009 a notice was sent by Long Shore to JP to inform that Long Shore would not continue with the VDC deal and that Long Shore holds guarantees over VDC`s quota capital. erefore. trade or o er any of the ventures listed in the agreement without prior consent. by which JP claimed to have a previous exclusive option for the purchase of several winery projects of VDC. 2009. is 30 days term will expire on June 22. (ii) clause 7. Rio Grande do Sul State have jurisdiction to settle any disputes related to the MOU or the Loan Agreement. to repay the loan to Long Shore.1 provides for the exclusivity of the project with the obligation not to sell.

Nestas companhias. e pode chamar a atenção de novos investidores pro ssionais. se o estatuto não a atribuir ao conselho de administração. Os acionistas da companhia gozam de preferência para subscrever a emissão de bônus. A deliberação sobre emissão de bônus de subscrição compete à Assembléia Geral. Bônus de Subscrição. O certi cado ca em custódia em instituição custodiante. os bônus caducam. A instituição custodiante deve ser autorizada por órgão similar à CVM — Comissão de Valores Mobiliários. E QUESTÕES DE CONCURSO 1) O que é responsabilidade limitada e ilimitada dos sócios? 2) Qual a origem da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica? 3) De que forma o capital social da sociedade limitada pode ser aumentado? E de uma S. Certi cado representativo de valores mobiliários de emissão de companhia aberta. os bônus podem ser comprados e vendidos em Bolsa de Valores.FUSÕES E AQUISIÇÕES D GLOSSÁRIO BDR — Brazilian Depositary Receipt. para eventuais adquirentes hostis. b) emissão de ações preferenciais resgatáveis com prêmios de reembolso em caso de aquisição hostil. Até o vencimento. Quando o estatuto prevê estratégias desse tipo com uso de emissões de títulos de crédito. aos subscritores de emissões de suas ações ou debêntures. Certi cado de Depósito de Valores Mobiliários. a um preço xado. Vencido o prazo de subscrição. a qualidade da gestão é que determinará o valor das suas ações. nas condições constantes do certi cado. direito de subscrever ações do capital social em prazo determinado. Título nominativo negociável que confere a seu titular. Isso encarece e di culta a iniciativa do novo adquirente.? FGV DIREITO RIO 192 . como vantagem adicional. c) obrigar quem compre determinada participação acionária a fazer oferta pública para adquirir as demais participações. (pastilha de veneno) Conjunto de estratégias utilizadas por companhias para desencorajar aquisições hostís de ações por parte de outras companhias ou investidores. para prestar serviços de custódia. Todos estes cuidados são ocasionados pela possibilidade de aquisições não desejadas em companhia com ações pulverizadas. O objetivo da poison pill é tornar as ações de uma companhia menos atrativas. Poison Pill. O direito será exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de subscrição das ações. a administração busca maior estabilidade na gestão da companhia. Os bônus de subscrição serão alienados pela companhia ou por ela atribuídos. EnFin. a iniciativa ganha o nome de “macaroni defense”. Entre as principais estratégias de defesa contra aquisições hostis estão: a) vantagens estatutárias para os atuais acionistas subscreverem mais ações novas a preços diferenciados.A. ou assemelhada. no país de origem dos valores mobiliários. Com a utilização das estratégias de poison pill. com sede no Exterior e emitido por instituição depositária no Brasil.

2) empregados e 3) comunidade. 88-117 C ROTEIRO DE AULA OS INTERESSES FUNDAMENTAIS DA S.” A Lei das Sociedades Anônimas prevê. 2009. Esses três interesses devem. Rio de Janeiro: Renovar. São Paulo: Quartier Latin.1. por conseguinte. Rio de Janeiro: Renovar. Crime Econômico Internacional e Recuperação de Ativos B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica BORBA.FUSÕES E AQUISIÇÕES 12. 30 Anos da Lei 6. P. KLOSE. FGV DIREITO RIO 193 . ao mesmo tempo em que determina quem são os destinatários dos interesses protegidos por ela: acionistas.A E A GOVERNANÇA CORPORATIVA. portanto.404/76 determina. que o controlador deve usar o seu poder para “ fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social. Bernd H. Direito Societário. Direito Societário. 2007. Marcelo Guedes. OS INTERESSES FUN DAMENTAIS E AS QUESTÕES ÉTICAS. A Lei 6. 2008. In: “Sociedade Anônima. José Edwaldo Tavares.. A EMENTÁRIO DE TEMAS Os Interesses Fundamentais da S. cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. 327-341. 141 141 BORBA. Berlin: Erich Schmidt Verlag Gmbh & Co. pp 151-152. no parágrafo único do artigo 116. as decisões tomadas terão. Leitura Complementar NUNES. 2008. O Combate A Fraude. a m de que nenhum deles seja sacri cado.A. e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa. José Edwaldo Tavares. os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua.. p. os deveres e as responsabilidades dos acionistas. Asset Tracing & Recovery e Fraudnet World Compendium. que considerá-los. conviver equilibradamente no âmbito da sociedade. necessariamente. A Governança Corporativa. empregados e comunidade. AULAS 16 E 17: GOVERNAÇA CORPORATIVA.404/76”. pp 151-156. Corrupção. A sociedade anônima deixa de ser um mero instrumento de produção de lucros para distribuição aos detentores do capital para elevar-se à condição de instrumento destinada a exercer o seu objeto para atender aos interesses de 1) acionistas.

FUSÕES E AQUISIÇÕES O acionista sempre foi considerado signi cativo para a sociedade. Kenney. ca difícil achar um tema que seja mais atual e relevante. A grande inovação trazida pela lei atual situa-se na consagração do empregado e da comunidade como merecedores desse mesmo nível de signi cação. pútrido. Com os vários casos de fraude e corrupção no Brasil e no exterior. numa primeira acepção. 145 FGV DIREITO RIO 194 . vivendo em estreito relacionamento com a empresa. Madrid. envolvendo os relacionamentos entre acionistas/quotistas. Martin S. A comunidade. moralidade. de organização e de mecanismos contratuais necessários para proteger os interesses dos acionistas. na terceira versão.”143 Governança Corporativa. Apud Luiz Alberto Colonna Palestra proferida na IX Conferência dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro (19/05/2005) sobre GOVERNANÇA CORPORATIVA. O empregado. e o escândalo nanceiro perpetrado por Bernard Mado e outros. os mecanismos de “governança” buscam proteger o interesse de todos os investidores face aos administradores. faz jus a uma administração que lhe garanta o emprego. cujos interesses não são necessariamente coincidentes com os da companhia e de seus acionistas. 144 MULTI-JURISDICTIONAL CONCEALED ASSET RECOVERY ‘Investigations’ Presented To: 2nd Meeting of Fraudnet. auditoria independente e conselho scal. aportando capital à sociedade. revisada e ampliada. CORRUPÇÃO E RECUPERAÇÃO DE ATIVOS. lei e virtude cívica. o que impede um investidor de controlá-la isoladamente ou de eleger a maioria dos membros do Conselho de Administração. Corrupção deriva do latim corruptus que. O Relatório a de ne como o sistema composto de normas legais e regulamentares. facilitar seu acesso ao capital e contribuir para a sua perenidade. de ne governança corporativa “como o sistema pelo qual as sociedades são dirigidas e monitoradas.145 Conceito de corrupção: Forma de comportamento que se distancia da ética. Governança Corporativa e o Brasil. podre. diretoria. 142 Parte do estudo dos interesses fundamentais trata do instituto da governança corporativa e suas implicações práticas. o verbo corromper signi ca tornar pútrido. Hammonds. Nessa situação. limitando o comportamento oportunista dos seus administradores. As boas práticas de governança corporativa têm a nalidade de aumentar o valor da sociedade. do seu “Código Brasileiro das Melhores Práticas de Governança Corporativa”. como igualmente a adoção de processos capazes de evitar danos ou prejuízos à população local e ao meio ambiente. Muitas companhias têm o capital pulverizado. bem como um padrão de vida adequado. torna-se merecedor de uma administração que adote as medidas conducentes a uma compensadora remuneração para o seu investimento. conselho de administração. Introdução Etimologia da palavra “corrupção”. signi ca quebrado em pedaços e. apodrecido. merece desta não só a permanência naquele meio social. tradição. emprestando sua força de trabalho à empresa. Luiz Leonardo Cantidiano. como os casos da Enron. em que a família Tanzi controlava 51% de seu capital votante. Em algumas circunstâncias. 25 February. Na Parmalat. O acionista. A Transparência Internacional é uma organização 142 143 Idem.144 COMBATE À FRAUDE. O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. Parmalat. 2005. no entanto. um acionista (ou grupo deles) também pode comandar a sociedade. Por conseguinte. numa segunda acepção. os mecanismos de “governança” deveriam procurar evitar que o detentor do controle majoritário dirigisse a companhia para explorar os acionistas minoritários.

Independente da classi cação. negócios. nepotismo. fraude. apropriação indébita.146 O Banco Mundial a rma que são pagos anualmente no mundo todo em forma de “subornos” um total de US$ 80 Bilhões (trata-se de um número obscuro que não pode ser con rmado de forma empírica). Não há uma de nição universalmente aceita de corrupção e sua percepção varia de uma a outra cultura.147 Apropriação indébita e malversação de ativos do estado são as atividades envolvidas em corrupção. A Sociedade para Avanço de Estudos Legais descreveu “grand corruption”: “Nós usamos o termo ‘grand corruption’ para descrever casos nos quais riqueza patrimonial maciça é adquirida dos Estados por o ciais públicos graduados utilizando-se de meios corruptos. Corrupção em larga escala (“grand corruption”) são os casos de riqueza patrimonial maciça que é adquirida de Estados por o ciais públicos graduados incluindo: a) a escala de riqueza adquirida de forma corrupta. Ela possui atualmente escritórios distribuídos em 90 países do planeta. Idem. Portanto os fatores que distinguem a ‘grand corruption’ são a escala da riqueza adquirida pelos meios corruptos e a graduação do funcionário/político envolvido. A questão se torna muito mais complexa e relevante quando a corrupção se manifesta a um nível de kleptocracia internacional. e. corrupção política. a corrupção é uma preocupação global. Corrupção inclui os seguintes comportamentos: con ito de interesse. “bola” suborno e não há um patamar arbitrário para determinar o valor envolvido. De nição — “the misuse of entrusted power for private gain” — (“o mal uso do poder con ado para ganho privado”). etnia ou de fé religiosa.FUSÕES E AQUISIÇÕES não governamental fundada na Alemanha que tem como missão criar mudanças de comportamento que levem a um mundo livre de corrupção. corrupção ativa e passiva (suborno). Kleptocracia representa uma ameaça a boa governança e a regra da lei. Esta de nição é bastante diferençável da corrupção pequena. O que pode fazer um país se os ativos decorrentes de “grand corruption” que ocorreu em outro local são encontrados em seus território? A quem poderá ser feito um suspicios transaction report (SAR)? A quem e para onde serão repatriados estes ativos? E quanto à lei de imunidade de soberania estrangeira? Como pode um sistema robusto de combate à lavagem de dinheiro ser e cientemente aplicado contra bancos ou outros detentores provisórios dos ativos? 146 147 Idem. localidade de moradia. sectarismo e extorsão. Países que precisam lidar com este problema em uma escala maior encaram grandes desa os.” (fonte Wilkipedia). por parte de governantes. Este valor pode ser somente a ponta de um iceberg. funcionários públicos e agentes privados — do poder político e nanceiro de organismos ou agências governamentais com o objetivo de transferir renda pública ou privada de maneira criminosa para determinados indivíduos ou grupos de indivíduos ligados por quaisquer laços de interesse comum — como. FGV DIREITO RIO 195 . por exemplo. De nição ampla: “corrupção política signi ca o uso ilegal. b) a graduação dos o ciais envolvidos.” A corrupção em larga escala (“grand corruption”) é também conhecida como kleptocracia. organização criminosa com o m de realizar corrupção continuada.

adopted a Convention on Combating Bribery of Foreign Public O cials in International Business Transactions. Embargo e Con sco de Bens derivados de Crime. O combate à lavagem de dinheiro no Brasil é uma atividade recente e. as convenções são menos aplicadas que as legislações. o problema se apresenta tão complicado que parece impossível de resolver. Brazil. Entrevista do Ministro Gilson Dipp falando no I Simpósio Internacional Sobre Prevenção e Combate à Lavagem de Dinheiro. Comprometem a atividade econômica e minam as políticas sociais. que está sempre sujeita a cooperação internacional e vontade política. Desestruturam o sistema nanceiro. 148 O Brasil é signatário das seguintes convenções internacionais. cada convenção inclui regras que facilitam investigações entre países e aplicação das convenções.12.613/98 — Lei de Lavagem de Dinheiro Resulta do compromisso assumido pelo Brasil com a comunidade internacional ao rmar a Convenção contra o Trá co Ilícito de Entorpecentes e de Substancias Psicotrópicas — Convenção de Viena — de 20.. várias leis e conversões internacionais de combate à corrupção foram implementadas. referendada pelo Brasil em 1991. Muitas vezes. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO E LAVAGEM DE DINHEIRO Lei 9. The signing of the Convention took place in Paris on 17 December 1997. OECD Member countries and ve non-member countries. Conselho da Europa aprovou a Convenção sobre Lavagem. A “United Nations Convention Against Corruption (the “UNCAC”). A lavagem de dinheiro e os crimes a ela correlatos tornaram-se ultimamente delitos que extrapolam regiões ou países. Exteriorizam-se além das fronteiras nacionais. Chile and the Slovak Republic. por isso conta com pouca experiência acumulada. A lavagem de dinheiro não está distante de nossa realidade. Neste ano foi publicada a diretiva sobre prevenção da utilização do sistema nanceiro para lavagem de dinheiro. On 21 November 1997. “ e African Union’s Anti Corruption Convention”. 150 FGV DIREITO RIO 196 .FUSÕES E AQUISIÇÕES E quanto a culturas em que com o tempo foi enraizado um alto grau de tolerância por corrupção? À primeira vista. É necessária ampla atividade de capacitação e especialização pois cada dia criam-se novas formas de prática deste ilícito. São crimes de grande so sticação e complexidade. Identi cação. Não obstante. Bulgaria. Além de estabelecer novos padrões internacionais para estados membros. Em 1990. Argentina. exigindo preparo permanente dos órgãos incumbidos da aplicação da lei. Não obstante.150 148 149 Idem. convenções internacionais de anticorrupção representam diretrizes ambiciosas para regular um problema em que não há/havia regras ou aplicação de regras anticorrupção.88. que facilitam o combate a fraude: a) A “Convention on Combating Bribery of Foreign Public O cials” — Convenção de Combate a Suborno de O ciais Públicos Estrangeiros nas Transações Negociais Internacionais (OECD — Organization for Economic Cooperation and Development — Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico149 b) A “Inter American Convention Against Corruption adopted by the Organization of American States” — Convenção OEA — Convenção contra a Corrupção da Organização dos Estados Americanos — OEA Além desses existe a “Criminal Law Convention Against Corruption of the Council of Europe”.

151 FGV DIREITO RIO 197 . Integração (“integration”) de bens. Os meios tradicionais de cooperação internacional. seja de scalização. de delação premiada. bem como aspectos que envolvem a ordem pública e o interesse social. detém apenas uma parcela do conhecimento necessário.613/98. têm mostrado inadequados e ine cientes para a obtenção de medidas e cazes. inteligência nanceira. de interceptação telefônica e ambiental. integrado pelas etapas de Conversão (“placement”).Malheiros. estão localizadas nas principais capitais brasileiras.FUSÕES E AQUISIÇÕES Cada órgão. 2007. Na segunda avaliação mútua da República Federativa do Brasil. à intimidade e o interesse social. bloqueio de ativos. São Paulo. Aplicação de acordos internacionais. sem ocultação da identidade dos titulares. É prática geralmente complexa. pedidos de ação controlada. Rodolfo. como a entre os quais a carta rogatória. como o bloqueio de ativos nanceiros. O Conselho da Justiça Federal editou Resolução especializando Varas Federais Criminais para o processamento e julgamento de crimes contra o sistema nanceiro e lavagem de dinheiro e os TRFs as implementaram. a criação de varas especializadas foi motivo de avaliação mais positiva. A cooperação interna entre os órgãos institucionais é essencial A escalada do crime organizado no país está diretamente ligada ao crescente poder econômico obtido pelas diversas associações criminosas A lavagem de dinheiro é uma atividade obrigatória dessa criminalidade. envolvendo inúmeras transações que são utilizadas para ocultar a origem dos ativos nanceiros e permitir que sejam usados sem o comprometimento dos criminosos. compartilhando os conhecimentos e técnicas para a consecução dos objetivos perseguidos. com ampla troca de informações. Conceito de Lavagem de dinheiro É uma atividade que consiste na desvinculação ou afastamento do dinheiro da sua origem ilícita para que possa ser aproveitado. Complexidade da matéria exige um trabalho descentralizado. que tem por nalidade tornar legítimos ativos oriundos da prática de atos ilícitos penais. 2ª ed. pp. A cooperação internacional torna-se imprescindível para a elucidação destes crimes. integrado. Dissimulação (“layering”) e. nanciando-a e realimentando-a. direitos e valores. Consiste na separação física do dinheiro dos autores do crime. O desa o do juiz criminal é manter um ponto de equilíbrio entre a preservação do direito ao sigilo. quebra de sigilo scal e bancário.151 A primeira fase é a de colocação (“placement”). Lavagem de dinheiro é de nida como: O conjunto complexo de operações. com competência territorial sobre toda a Seção Judiciária. Anotações às disposições criminais da Lei 9. TIGRE MAIA. Lavagem de dinheiro (lavagem de ativos provenientes de crime). persecução penal. 37-43. ocultação ou conversão. Importância de se garantir também os direitos e garantias individuais constitucionalmente garantidas. no âmbito do Grupo de Ação Financeira Contra a Lavagem de Dinheiro (GAFI-FATF). Atualmente. de in ltração de agente policial ou de inteligência em organizações criminosas etc são objeto de estudos destes juízes.

os prestadores de serviços (como empregados e consultores) e ainda pessoas provedoras de outros fatores de produção necessários à atividade da empresa. a “governança corporativa diz respeito a um conjunto de instrumentos públicos e privados. do seu “Código Brasileiro das Melhores Práticas de Governança Corporativa”. principalmente o americano. “layering”). FGV DIREITO RIO 198 . constituindo-se na lavagem propriamente dita. Até há 10 anos atrás. Bulhões Carvalho. revisada e ampliada. em um ambiente de economia globalizada. a expressão se tornou de uso corrente. regulamentos e práticas comerciais que organizam e comandam a relação. em interessante trabalho “Re exões sobre a Governança Corporativa no Brasil” (Revista de Direito Mercantil nº 130. O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. mais concretamente. pp. como os provedores de capital nanceiro (os debenturistas e outros tipos de credores em geral). de ne governança corporativa “como o sistema pelo qual as sociedades são dirigidas e monitoradas. conselho de administração. de outro”. de modo a que se perca a trilha do dinheiro (paper trail). na terceira versão. quanto investidores externos e empresas multinacionais aplicam recursos na economia brasileira. D TEXTOS DE APOIO GOVERNANÇA CORPORATIVA (Palestra proferida na IX Conferência dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro (19/05/2005)) Luiz Alberto Colonna Rosman — Advogado no Rio de Janeiro — sócio de “Bulhões Pedreira. Hoje. Rosman e Souza Leão Advogados” Governança Corporativa é a expressão com que se procura designar o sistema. numa economia de mercado. envolvendo os relacionamentos entre acionistas/quotistas. O conjunto de pessoas que investe recursos em empresas abrange tanto os investidores em participações societárias (os acionistas ou sócios). a expressão era praticamente desconhecida no Brasil. Multiplicam-se as transações anteriores com várias transferências com cabo (wire transfer) através de muitas empresas e contas. facilitar seu acesso ao capital e contribuir para a sua perenidade. ou conjunto de regras. incluindo leis. entre os controladores e administradores de uma empresa. auditoria independente e conselho scal. vem a ser “governança corporativa”? Como bem sintetizado por Aline de Menezes Santos.FUSÕES E AQUISIÇÕES A segunda fase é conhecida como dissimulação ou circulação (ensombrecimento. Piva. 152 Objetivo da lavagem. cada vez mais. pelo qual as companhias são dirigidas e controladas. Mas o que. As boas práticas de governança corporativa têm a nalidade de aumentar o valor da sociedade. 180/206). Fazer com que não se possa identi car a origem ilícita. tanto empresas brasileiras vão buscar recursos em mercados de capitais estrangeiros.” 152 Idem. de um lado. diretoria. e aqueles que nela investem recursos. em que.

mas aos interesses deles. “Corporate” vem de “corporation”. que. nas quais. a prática consagrou a expressão governança corporativa. aqueles que não estavam satisfeitos com a administração. analisa os FGV DIREITO RIO 199 . é essencial ter presente as origens do movimento e o ambiente econômico-jurídico em que se desenvolveram suas regras como hoje conhecidas e divulgadas. o termo “governo das empresas” pretende denominar a renovação da entidade. 53 a 78). os executivos. O mais in uente estudo desta realidade econômico-jurídica foi feito pelos americanos Adolf Berle e Gardiner Means. seria mais adequado usar a expressão “governo das empresas” ou “governo das sociedades”. como reação ao desenvolvimento das grandes companhias americanas. atendendo aos interesses de todos aqueles que a integram ou com ela colaboram”. que em português se pode traduzir por companhia ou sociedade. em seu clássico livro “A Moderna Companhia e a Propriedade Privada”. “os adjetivos corporativo e corporativista têm sentido pejorativo. Revista de Direito Bancário. dessa forma. estando boa parte deles plenamente satisfeita em outorgar procurações aos executivos da companhia. o de associação pro ssional ou de classe. e que não poriam em risco a manutenção do poder de controle em suas mãos. simplesmente desfaziam-se das ações. pp. que. Ao contrário desta noção. os dois últimos a cargo dos administradores executivos. Essa dissociação entre a propriedade do capital e a gestão da empresa é analisada na economia sob o nome de “teoria da agência”. dando idéia de prevalência de interesses de um grupo ou de uma classe.FUSÕES E AQUISIÇÕES O termo “governança corporativa” é tradução literal e ruim da expressão inglesa equivalente “corporate governance”. Entretanto. nos quais a palavra “corporação” tem. analisaram detidamente a estrutura de poder das grandes corporações americanas. que era detido fragmentariamente por milhares de acionistas. mas. A grande dispersão na propriedade das ações tornava os acionistas desinteressados em participar das assembléias gerais. garantiam sua manutenção nos cargos e a eleição para o Board of Directors (análogo ao nosso conselho de administração) de pessoas a eles vinculadas. que são expressões mais correntes nos países de língua latina. Conforme bem destacado pelo professor Arnold Wald. escrito em 1932. não o sentido de sociedade anônima ou companhia. passando a aplicar seus recursos em outro ativo nanceiro ou em ações de companhias que julgavam melhor administradas. Consoante acentuado pelo professor Wald. estabeleciam as políticas e metas de desenvolvimento da empresa que. a ela nos rendemos. muitas vezes. Para bem compreender a importância e o signi cado dos princípios que formam o sistema da governança corporativa. e demonstraram haver uma clara separação entre a propriedade do capital e o controle e a gestão da empresa. que. não correspondiam aos melhores interesses dos donos do capital. democraticamente. e assim. entre outras questões. os quais. em artigo que escreveu sobre o tema (“O Governo das Empresas”. por agir com grande autonomia. em razão da pulverização do capital. O movimento da governança corporativa teve início nos Estados Unidos. os acionistas. ao invés de se organizarem para reclamar e exigir seus direitos. do Mercado de Capitais e da Arbitragem nº 15. Como as quantidades de ações detidas pelos acionistas individualmente eram pequenas. se con gurou uma crescente separação entre a propriedade da companhia e sua gestão ou controle. “Governance” tem a ver com governo ou sistema de administração.

entre acionistas e conselhos de administração. por investidores institucionais e coletivos. mais aptos e incentivados para acompanhar e scalizar a administração das sociedades. Negligência e esbanjamento. por exemplo. titulares de maiores parcelas do capital social e com os quais tinham que compor para continuarem a se manter em seus cargos.FUSÕES E AQUISIÇÕES con itos de interesse entre quem tem a propriedade (o acionista) e quem tem o controle da organização (o agente ou administrador). com pequenas participações no capital das grandes companhias americanas. a atenção é muito mais focada nos conselheiros e diretores executivos que atuam na busca dos próprios interesses.. propiciando FGV DIREITO RIO 200 . dentre os quais é importante destacar dois principais: o primeiro é a entrada em cena.). que passaram a substituir as pessoas físicas.” Após a transcrição desse trecho. p. estava no comando. deu aos proprietários do capital maior poder de barganha. com a introdução dos comitês de auditoria formados exclusivamente por administradores independentes dos executivos. do que na negligência e esbanjamento — nada obstante essas atitudes indevidas ainda continuem a ocorrer. posteriormente.. com melhor organização e participação mais relevante no capital das empresas. que eram individualmente os acionistas das grandes companhias. dessa forma. em decorrência. é a diretoria executiva que. faz o seguinte comentário: “Os diretores de tais companhias pelo fato de serem administradores mais do dinheiro de outras pessoas do que do próprio deles não se pode esperar que zelem pelo negócio com a mesma vigilância atenta com a qual os sócios em uma sociedade privada freqüentemente zelam por seus próprios interesses (. de forma mais incisiva — a edição de novas regras no sentido de aumentar a transparência e freqüência das informações prestadas aos acionistas. Segundo ressaltou Adrian Cadbury (“Corporate Governance and Chairmanship — A Personal View”. esse problema de agência nas sociedades por ações já havia chamado atenção de Adam Smith que. motivando — no início de forma tímida e. em termos de exercício do poder de controle.) Hoje em dia. aumentou a pressão sobre os legisladores. naquela época. na medida em que os administradores executivos passaram a ter que lidar com acionistas mais preparados.. essa situação foi-se modi cando por uma série de fatores. dos fundos de pensão e dos fundos de investimentos em ações.” (ob.4) Conforme assinala o mesmo Cadbury. agora reunidos em fundos de ação ou fundos de pensão. como nos Estados Unidos. como. melhorias no sistema de scalização. em conseqüência. em seu livro “A Riqueza das Nações”.. porque ele é inerente à relação entre os provedores de capital e seus agentes. Posteriormente. sem condições de deles exigir a devida prestação de contas. Cadbury comenta que “o problema de agência que Adam Smith identi cou tem sido e continua a ser objeto de exaustivos estudos. O maior ativismo por parte dos investidores. ou em outras palavras. o desenvolvimento que poderia ter tido. Essa mudança de investidores pessoas físicas. pelo reinvestimento na expansão de seus impérios ao invés de aumentar o retorno dos acionistas. no período entre as duas guerras mundiais. Oxford University Press. e. tanto na Inglaterra. que põem este capital em uso.. cit. Considerando que os conselhos de administração eram relativamente fracos.. o fato de os acionistas não estarem em posição de exercer controle sobre os administradores e. deverão frequentemente predominar na administração dos negócios de tais companhias. levou a que a questão da governança corporativa não tivesse. 2002). (. de forma cada vez mais acentuada.

em benefício não só do pagamento das dívidas contraídas para a tomada do controle. paulatinamente. O efeito bené co era de duas ordens: com nova administração mais e ciente. Além disso. porque não dizer. como dos novos acionistas. ao criar a obrigação de pagamento de vultosas indenizações aos administradores em caso de demissão. o medo dos administradores de perderem seus cargos. o que acabou por tornar a tomada do controle hostil uma operação cara e ine ciente. com o objetivo de atrair poupanças populares para investimento em empresas produtivas. A concentração de porções cada vez maiores do capital das grandes companhias americanas e inglesas nas mãos de investidores institucionais e. Desenvolveu-se no mercado a percepção de que determinadas companhias poderiam ter rentabilidade muito melhor com uma administração mais competente. diretamente ou através de pessoas capazes de sua con ança. ao entendimento entre as partes no sentido de um maior alinhamento entre os interesses dos acionistas e dos administradores das companhias. especialmente na apresentação das demonstrações nanceiras e na divulgação de políticas estratégicas de desenvolvimento da empresa. daí gerando a motivação econômica para a reunião de capitais com endividamento nanceiro. com preços de emissão mais altos. de melhores práticas de administração e de relacionamento da companhia com os acionistas. tudo visando a tornar a empresa mais atrativa a seus investidores e mais alinhada aos seus interesses. de forma cada vez mais efetiva. Nos últimos 30 anos uma série de fatores tem contribuído decididamente como catalizador do movimento da governança corporativa. a exigir das companhias o cumprimento de uma série de requisitos mínimos de divulgação de informações e transparência nos dados relativos às demonstrações nanceiras. com segurança para os investidores. por meio da adoção. naturalmente. transparência na prestação de informações e alinhamento mais robusto FGV DIREITO RIO 201 . a Securities and Exchange Comission — SEC aprovou a decisão da Bolsa de Nova Yorque de passar a exigir que todas as companhias americanas listadas deveriam instituir comitês de auditoria formados exclusivamente por conselheiros externos e independentes. principalmente através de inserção nos estatutos das companhias e em contratos com os administradores de cláusulas — conhecidas como “poison pills” ou “golden parachute” — que encareciam grandemente a tomada hostil do controle. a percepção do mercado de que a companhia passaria a ser gerida de forma mais e ciente permitia o lançamento de novas ações. As Bolsas de Valores passaram. na mudança de atitude dos administradores das grandes companhias no sentido da adoção de práticas mais a nadas com os interesses dos acionistas. para dar aos acionistas melhor conhecimento tanto da situação nanceira da companhia como das suas perspectivas de rentabilidade futura. foi a revolução causada pelas chamadas tomadas de controle hostis. mais abrangente prestação de contas dos administradores.FUSÕES E AQUISIÇÕES uma mais efetiva e abrangente prestação de contas por parte dos administradores. A reação dos administradores das grandes companhias às tomadas de controle hostis não se demorou a fazer. que passaram a ser realizadas com maior freqüência a partir dos anos 80. por exemplo. para a formulação de oferta pública para aquisição do controle da companhia por determinado grupo de investidores que passaria a administrar a sociedade. os recursos da companhia seriam utilizados de forma mais rentável. O segundo fator importante. Em 1977. levou.

como bem sumariado por Aline de Menezes Santos. no trabalho a que antes me referi. ao retorno propiciado aos acionistas — dando-se. ainda. organizaram-se grupos de trabalho para redação de códigos e conjuntos de normas estabelecendo princípios que. inclusive. Dentre esses fatores. de atrair investimentos e as estruturas que adotam de governança corporativa. Em diferentes países. atualmente. podem ser destacados os seguintes: (a) “a globalização nanceira. alinhamento dos interesses dos acionistas aos dos administradores. regras e padrões de comportamento que deveriam pautar as relações entre os investidores e as grandes companhias. Existem vários estudos e exemplos práticos que mostram estarem os investidores dispostos a pagar mais caro pelas ações de empresas que adotam as melhores práticas de administração e transparência na divulgação de informações. há vários anos. ou mesmo de países. nalmenFGV DIREITO RIO 202 . como titulares do capital. um consenso sobre a relação entre a capacidade das empresas. O tema da governança corporativa é hoje uma realidade no cenário brasileiro. quando. portanto. que deveria estar preferencialmente atrelada à rentabilidade da empresa — e. no que se refere à sua remuneração. que levaram diversos governos. (c) falhas e escândalos em grandes empresas que expuseram a necessidade de se aperfeiçoar os mecanismos de monitoramento e despertaram a atenção para quem controla a empresa . dentre eles. organismos e instituições internacionais a aplicar seus esforços e recursos no estabelecimento de princípios. deveriam ser adotados e praticados pelas companhias para maior transparência na divulgação de informações. passaram a privilegiar a aplicação de recursos em empresas que adotassem práticas sadias de governança corporativa. além das normas jurídicas que regulam o funcionamento das sociedades. que consistirão nas rendas futuras de milhares de aposentados”. (b) a diminuição das barreiras comerciais entre países que levam as empresas a enfrentar competição em nível global. como gestores do capital de terceiros. destacando-se. Várias de nossas maiores companhias abertas que têm ações negociadas no mercado americano já vêm.186) Essas são as razões básicas. Os investidores institucionais. com livre e rápida circulação de capitais entre fronteiras. após o Plano Real. o que é publicado pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. como agentes econômicos. e de administradores. Esta situação é fruto de notáveis mudanças que ocorreram no cenário econômico brasileiro a partir de 1994. destaque à lealdade e à responsabilidade dos administradores. Há. (d) movimento de privatizações em massa ao redor do mundo. (ob. com os Estados deixando de atuar diretamente. p. especialmente no que se refere à proteção dos investidores e acionistas minoritários. Há um conhecido estudo da empresa de consultoria McKinsey no qual se apurou que os investidores estariam dispostos a pagar entre 18% e 28% a mais pelas ações de empresas que praticam as principais regras de governança corporativa. cit. de cunho macroeconômico. (e) ascensão dos investidores institucionais cada vez mais preocupados com retornos sobre seus investimentos. e especialmente. intensi cando a adoção de padrões de conduta em sintonia com as sugestões dos diversos códigos existentes de melhores práticas de governança corporativa. aumentando as necessidades de nanciamento e capitalização. preocupados com a rentabilidade de seus investimentos em ações.FUSÕES E AQUISIÇÕES entre os interesses de acionistas. inclusive no Brasil. com aprimoramento do sistema de prestação de contas de sua gestão.

Trata-se. através da emissão de ADR´s. maior será o preço que eles estarão dispostos a pagar pelas ações porque. Neste sentido. de forma a que possa cumprir seu papel como alternativa de nanciamento de longo prazo para as empresas. Conforme destacado em material de divulgação. tanto quanto pelos controladores. com a ampliação do rol de direitos de acionistas minoritários e o incremento na qualidade das informações divulgadas. a fazer o lançamento de ações no mercado americano. em dezembro de 2000. Quanto maior a proteção aos investidores. seria necessário que as empresas brasileiras se adaptassem para atender as exigências e expectativas dos investidores institucionais. Há muitos anos que se vem tentando desenvolver e incentivar o mercado de capitais no Brasil. isto permite aos empresários nanciar seus empreendimentos. Para expansão de suas atividades e enfrentar a concorrência das empresas estrangeiras. como segmentos de negociação de ações de companhias abertas destinados a sociedades comprometidas com a observância voluntária de certos padrões de governança corporativa. para sua obtenção. que deixou de atuar como agente econômico. e para cumprir as exigências da legislação e dos investidores americanos. No Brasil. “a adoção de práticas diferenciadas de governança corporativa. Outra mudança fundamental foi a rede nição do papel do Estado na economia. com maior rapidez e mobilidade dos uxos de capital do e para o exterior. com maior proteção. com baixo risco e alta remuneração — a tarefa de desenvolvimento do mercado de capitais tem sido espinhosa. com o endividamento público retirando boa parte da poupança privada — que praticamente se vê compelida a aplicar nos papéis do Tesouro. A Bolsa de Valores de São Paulo instituiu. tiveram de adotar estruturas de administração e políticas de divulgação de informações que se adequassem às melhores práticas de governança corporativa. fazendo do mercado de capitais uma real alternativa de capitalização das empresas”. Como salientado pela CVM. uma série de iniciativas importantes foram tomadas nos últimos anos. porém. formado pelos integrantes dos consórcios vencedores nos leilões de privatização. privatizando o controle de várias e importantes companhias nas áreas de siderurgia. O recurso nanceiro mais barato é obtido pela emissão de ações. telefonia e energia elétrica. os investidores estão mais dispostos a nanciar as companhias e o mercado de capitais é maior e mais valorizado. Quando a lei oferece proteção efetiva. as companhias brasileiras precisam de recursos nanceiros a custos competitivos. tendo sido complementarmente adotadas várias medidas que propiciaram a abertura da economia brasileira. surgiram no mercado brasileiro — até então dominado por companhias controladas basicamente por grupos familiares — empresas com controle compartilhado. geram efeitos positivos para a FGV DIREITO RIO 203 . em material de divulgação institucional. mas. os Níveis 1 e 2 de práticas diferenciadas de governança corporativa e o Novo Mercado. que se organizavam em grupo de controle através de acordos de acionistas. de mecanismo absolutamente essencial a garantir às nossas empresas desenvolvimento equilibrado e condições competitivas com os concorrentes estrangeiros. no Brasil e no exterior. Como subproduto do processo de privatização. “o grau de proteção aos investidores é fator determinante no desenvolvimento do mercado de capitais. estes reconhecem que o retorno das companhias também será usufruído por eles.FUSÕES E AQUISIÇÕES te conseguimos alcançar uma estabilidade monetária. Muitas empresas brasileiras passaram. a partir dos anos 80.

aplicáveis às grandes companhias e consistentes com a legislação da maioria dos países do mundo capitalista. em diferentes países. gerando benefícios para os acionistas e para o mercado em geral”. (f ) reintrodução da obrigação de oferta pública aos acionistas minoritários em caso de venda do controle. O chamado Novo Mercado é o patamar mais alto de adoção de práticas de governança corporativa. dentre as quais se destacam as seguintes: (a) emissão exclusivamente de ações ordinárias. e (b) o Conselho Monetário Nacional aprovou a Resolução nº 2. que detenham determinado percentual mínimo do capital social. ou no Novo Mercado. tendo todos os acionistas direito a voto. de uma maneira geral. de 2001. dentre as quais se pode destacar: (a) a atuação do BNDES. com garantia de valor no mínimo igual a 80% do pago ao controlador.303. de FGV DIREITO RIO 204 .FUSÕES E AQUISIÇÕES imagem da companhia. tem estimulado a adoção pelas companhias das práticas de governança corporativa com uma série de medidas. (d) extensão a todos os acionistas das condições obtidas pelo controlador em caso de venda do bloco de controle. No Brasil. Dependendo do grau de compromisso assumido pela empresa relativamente às práticas de boa governança que pretende adotar. a companhia deverá explicar as razões. a CVM lançou a sua “Cartilha de governança corporativa”. vale destacar os seguintes: (a) aumento da proteção a acionista minoritário no fechamento do capital de companhias abertas. estimulam a liquidez e melhoram a preci cação das suas ações. (c) em 2002. No âmbito legislativo. em eleição em separado. A maior parte das regras que formam os diversos códigos de boas práticas de governança corporativa — que hoje existem. por meio de seus órgãos e agências. dentro de determinado prazo. (d) ajustes no mecanismo do recesso.829. (b) estabelecimento de vantagens nanceiras mínimas ao acionista preferencial de companhias abertas. ao não adotar uma recomendação. abrir seu capital com listagem de suas ações no Novo Mercado. (c) garantia de nomeação de membro para o conselho de administração por parte dos acionistas preferenciais e dos ordinários minoritários. (c) realização de ofertas públicas de colocação de ações por meio de mecanismos que favoreçam a dispersão do capital. de 6 de abril de 2001. (b) manutenção em circulação de ações representativas de ao menos 25% do capital social. Dentre os aperfeiçoamentos trazidos pela lei. isto é. (f ) demonstrações nanceiras com adoção das normas internacionais de contabilidade e introdução de melhorias nas informações prestadas trimestralmente. (e) conselho de administração com mandato de um ano para todos os membros. (e) estabelecimento de regras que garantem a e cácia e a execução dos acordos de acionistas. por exemplo. introduziu uma série de modi cações na Lei das Sociedades Anônimas cujo principal objetivo foi fortalecer o mercado de capitais brasileiro e acentuar a proteção do acionista minoritário. com indicação de que passará a exigir a inclusão nas informações anuais das companhias abertas de indicação do nível de adesão às práticas recomendadas. que tem propiciado nanciamentos com taxas de juros mais vantajosas para as empresas que se obriguem a. as suas ações são listadas nos Níveis 1 ou 2. na forma “pratique ou explique”. O Governo Federal. a Lei nº 10. na casa das dezenas — são.404. na Lei nº 6. que permite às entidades fechadas de previdência privada investir percentual maior de recursos em ações emitidas por companhias que observem as melhores práticas de governança corporativa.

sem as necessárias adaptações. houve intenso debate sobre os novos parágrafos 6º a 11º acrescentados ao artigo 118. os valores essenciais a serem realizados pelos códigos de boa governança corporativa. que é a de que devem ser eleitas para o conselho de administração pessoas independentes. implicaria na “usurpação.” Há. com muita propriedade. Itália. no qual a realidade empresarial é bastante diferente. cujos códigos e recomendações de boas práticas de governança corporativa incluem a nomeação de conselheiros independentes como uma das suas recomendações mais badaladas. Esta mesma observação aplica-se à situação brasileira. Re ro-me à norma do parágrafo único do artigo 116.FUSÕES E AQUISIÇÕES 1976 — que até onde se sabe é a única que regula detalhadamente a gura do acionista controlador. de uma forma geral. FGV DIREITO RIO 205 . em que as sociedades possuem um controlador pré-de nido — contrariamente às grandes corporações americanas. 2002. dispositivos esses cujas normas se alegava serem con itantes com as proposições da governança corporativa. Aqui. que diz: “O acionista controlador deve usar o poder com o m de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social. diferentemente dos Estados Unidos. não ser aplicável no regime jurídico brasileiro uma das principais bandeiras da governança corporativa. de 2001. Daí. entretanto. segundo a orientação dos acionistas controladores que os tenham indicado. e se necessário. da Lei das Sociedades por Ações. como o italiano. em que o controle é interno. que nos sistemas jurídicos. que estabeleceram de forma mais clara e incisiva o modo pela qual a companhia e seus órgãos sociais devem observar as estipulações dos acordos de acionistas. a países como o Brasil. que escreveu relevante trabalho para um congresso havido na Itália sobre governança corporativa. praticamente todas as companhias abertas têm acionista controlador ou grupo de controle de nido. Giu re. Lembro-me que. sendo o poder de controle exercido pelos administradores — não são aplicáveis. regras e princípios que. e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa. faz análise dessa questão. por exemplo. concluindo.303. não vinculadas à diretoria executiva. por ocasião da promulgação da Lei nº 10. pp. Os argumentos usados para fundamentar o pretendido veto a estes dispositivos foram no sentido de que a vinculação da companhia e seus órgãos sociais às estipulações de acordo de acionistas e a obrigatoriedade de membros do Conselho de Administração de votarem nas reuniões do órgão. nem aos acionistas controladores. por derivarem da cultura e de sistemas jurídicos diferentes do nosso — como é o caso dos Estados Unidos e da Inglaterra. 13-18). ao qual deu o provocante título de “O Mito da Governança Corporativa” (publicado no livro “Le Nove Funzioni degli Organi Societari: verso a Corporate Governance?”. cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua. e a transformação de seus membros em “conselheiros-laranja” ou “fantoches” dos acionistas controladores. O jurista italiano Guido Rossi. dos poderes conferidos ao Conselho de Administração”. detido pelos administradores —— “a presença de administradores independentes que perseguem o interesse social sem observar. pelos acionistas. estabelecendo seus deveres e obrigações para com a companhia — há um dispositivo que consagra. nos quais as grandes companhias não têm acionista controlador. opondo-se ao interesse do sócio controlador é simplesmente utópico”.

e a conseqüência dessa divergência de opiniões será ou o convencimento do controlador do acerto do ponto de vista do FGV DIREITO RIO 206 . enquanto o Conselho de Administração é o órgão com competência ampla e genérica para decidir sobre as matérias que interessam aos negócios da sociedade. Também diferentemente de outros sistemas legislativos. Nesta matéria não cabe buscar inspiração na legislação e prática estrangeira. e que este tem não apenas a faculdade. Nesses tipos de macrocompanhias há consenso sobre as vantagens de pro ssionais independentes integrarem os órgãos administrativos para estabelecer um contraponto. Se houver con ito de opiniões sobre a legalidade de determinada orientação. Tais observações fariam sentido tendo em conta as características das macroempresas. de fato. que possui “poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento” (art 121). É inquestionável que o acionista controlador não pode validamente dar instruções ilegais ao administrador para o exercício de suas funções. e que são. (b) eleger a maioria dos administradores. é indiscutível que o administrador conserva a liberdade de agir segundo suas convicções. há acionista. A situação é diferente no Brasil: praticamente todas as companhias abertas brasileiras têm maioria pré-constituída — isto é. igualmente não se pode a rmar que o administrador da companhia é autônomo ou independente no exercício de suas funções. Assim. por exemplo. na interpretação e aplicação da lei brasileira.A. representam. No sistema brasileiro. à orientação que é normalmente adotada pelos executivos. mantendo-se no exercício dos cargos de direção. ou grupo de acionistas controlador. mas o dever. o órgão supremo na hierarquia da sociedade é a assembléia geral. mas sim ao grupo de administradores que. uma vez que esse poder lhe é expressamente reconhecido pelo artigo 116. de fato. sem se subordinar à orientação legítima recebida do acionista controlador. ditas institucionalizadas. das sociedades anônimas no Brasil. nas deliberações colegiadas. a assembléia geral de acionistas tem competência para deliberar apenas sobre determinadas matérias. cujas ações se acham pulverizadas no mercado. de ne o poder de controle como sendo a capacidade de (a) determinar as deliberações da assembléia geral. européias e norte-americanas. econômicas e jurídicas. que difere da nossa. Na legislação européia e norte-americana. O artigo 116 da Lei das S. de não cumprir ordens ilegais.FUSÕES E AQUISIÇÕES Esses argumentos eram — e continuam sendo — totalmente improcedentes porque não levam em conta as características e particularidades. a lei brasileira reconhece a existência do acionista controlador e da sociedade controladora para atribuir-lhes deveres e cobrar-lhes responsabilidade por abuso do poder que exercem. que exerce o poder de controle determinando a deliberação das assembléias gerais e elegendo a maioria dos administradores. controladas pelos administradores. A independência que aí se busca não é em relação aos acionistas. o poder de controle dentro da companhia. no sentido de que estaria submetido exclusivamente às normas da lei. não cabe questionar se o acionista controlador pode ou não dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. (c) dirigir as atividades sociais e (d) orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. os quais se perpetuam nos cargos com base em procurações de acionistas anualmente renovadas (ao menos enquanto as companhias não enfrentam di culdades).

que não responde pelas obrigações sociais nem pelos prejuízos causados pelos seus atos regulares. em cada sistema cultural. uma vez que a propriedade das suas ações é pulverizada em grande número de acionistas. principalmente. como as bolsas de valores. 3ª) No Brasil. prevaleça sobre a dos acionistas. sim com a sua conveniência ou adequação ao interesse da companhia.404/76 já enuncia os valores e princípios propugnados pelo movimento de governança corporativa. na lei brasileira.FUSÕES E AQUISIÇÕES conselheiro ou sua substituição. com o conseqüente aumento do grau de sua e cácia e justiça na organização social. e o objetivo desse movimento deve ser o aperfeiçoamento do regime legal mediante modi cações da lei ou da sua regulamentação pela CVM. o movimento de governança corporativa procura alcançar seus objetivos através de auto-regulação pelas próprias companhias e pelas instituições do mercado. ou grupo de acionistas. 4ª) Seguindo a tradição anglo-saxônica. administrador e aplicador de capital. E nesses casos deve prevalecer o princípio da estrutura hierárquica: se há opiniões divergentes sobre qual o ato mais conveniente para o interesse da companhia. sem que haja um proprietário das ações que exerça toda a função empresarial — que compreende os papéis de empreendedor. Todavia. e não pelos administradores. os conceitos. Essas considerações levam às seguintes conclusões: 1ª) A governança corporativa. uma vez que. mediante criação ou aperfeiçoamento de órgãos da companhia especializados na scalização dos administradores e a indução a que os acionistas exerçam efetivamente seu poder de orientar e scalizar os administradores e tenham maior participação nas deliberações dos órgãos sociais. os membros do conselho de administração são demissíveis a qualquer tempo por deliberação da assembléia geral. pois re etem a experiência das macroempresas das economias industrializadas. ser adaptadas às características de cada economia. mas. e o aperfeiçoamento do governo da companhia requer. cujo controle é exercido pelos seus administradores. a realidade das companhias e do mercado de capitais é essencialmente diferente: praticamente todas as companhias são controladas por um acionista. acentuar e salientar. o objetivo precípuo das normas propostas é criar contrapesos ao poder exercido pelos administradores. como movimento que visa a melhorar as práticas adotadas no governo das companhias abertas e nos mercados de valores mobiliários. O que legitima o poder da maioria da assembléia geral e do acionista controlador para determinar a direção das atividades sociais e orientação dos administradores da companhia é o fato de que os acionistas são os únicos que contribuem para o capital social e correm o risco de perder esse capital em caso de prejuízo: não há como justi car que a opinião do administrador. são os órgãos hierarquicamente superiores que têm competência para decidir. 2ª) Algumas das normas concretas que o movimento propõe para solucionar problemas ou corrigir defeitos precisam. que exercem apenas a função econômica de investidores de capital. todavia. por isso. na maioria das deliberações dos órgãos sociais da companhia não se colocam questões que tenham a ver com a legalidade da proposta. o controle do exercício do poder pelos acionistas controladores. mas a tradição de nossa cultuFGV DIREITO RIO 207 . pode constituir contribuição importante para o aperfeiçoamento das instituições das economias de mercado e da livre empresa. ao divulgar. valores e princípios essenciais dessas instituições. a Lei nº 6.

Em fevereiro deste ano o Comitê Técnico da IOSCO (International Organization of Securities Commissions) criou uma “Força Tarefa”. Nesta primeira parte do trabalho faço um resumo da situação da Parmalat. (d) regulação da atividade dos analistas de valores mobiliários155 e de agências de “rating”. pelos emissores. Fernandes Rocha Advogados. especialmente para eliminar o con ito de interesses no exercício dessas atividades e (e) esforço para aperfeiçoar a cooperação entre os reguladores. O Grupo Parmalat. may I suggest that you send a copy of Instruction 388 to all individual Presidents of the di erent IOSCO associations as an example of what can be done to simplify the regulations of nancial analysts and enhance transparency” 155 Infelizmente o Brasil ainda não teve condições para assinar o Memorando de Entendimento da IOSCO. 156 FGV DIREITO RIO 208 . A Parmalat Finanziaria SpA é uma sociedade aberta. pelos reguladores para desenvolver e fortalecer seus mercados. a “Força Tarefa” destaca. A seguir ressalta pontos que podem ter facilitado a prática das fraudes e indica os aspectos que devem ser considerados. com a assinatura de memorando que possibilite a troca de informações e a realização de investigações sobre operações que extrapolam a fronteira de uma jurisdição156. (c) a atuação de analistas de investimentos e de agências de avaliação de risco e (d) a atuação em paraísos scais. as iniciativas que vêm sendo desenvolvidas pela IOSCO para assegurar a integridade e a estabilidade do mercado de capitais: (a) indicação dos princípios a serem seguidos pelos reguladores. enquanto que na parte nal discuto os demais pontos levantados pela “Força Tarefa”: (a) a utilização de estruturas societárias complexas. cita a Instrução nº 358 da CVM como um exemplo a ser considerado pelas diversas jurisdições ao regulamentar a matéria. pretendo analisar a situação vigente no Brasil em relação a cada uma das aludidas de ciências. De acordo com as recomendações do Código de Governança Corporativa aplicável às sociedades listadas no mercado italiano.FUSÕES E AQUISIÇÕES ra é bem diferente —— os resultados das experiências de auto-regulação no Brasil são pequenos e a regulação estatal da economia. holding do Grupo Parmalat. ou revistos. As a member of the IOSCO. Iniciativas — até agora infrutíferas — vêm sendo desenvolvidas pela CVM. para tornar o mercado mais con ável. advogados e corretores). é ampla e mais e cazmente utilizada como meio de criar e aperfeiçoar as instituições econômicas. nas suas jurisdições. Na segunda parte do trabalho. junto ao Ministério da Fazenda. A Parmalat é controlada pela família Tanzi. periódicas ou extraordinárias (fato relevante)154. that describes our profession with excellent clarity and outlines a transparent route to be followed by any professional wanting to develop his career in your country. Após sumariar a história do Grupo Parmalat e as de ciências que foram destacadas no Relatório da “Força Tarefa”. indico as de ciências apontadas pelo Relatório e examino duas delas — governança corporativa e proteção aos minoritários — comparando-as com a situação vigente no Brasil. o que prejudica sobremaneira sua atuação scalizadora e punitiva. em suas recomendações sobre a regulação do “disclosure”. (b) o papel desempenhado pelos prestadores de serviços (bancos de investimento. a rma: “I would like to congratulate you on Instruction CVM 388. de informações. dos quais 5 não Advogado. Em sua primeira parte o Relatório resume as informações públicas que historiam o colapso da “Parmalat”. (b) regras sobre o monitoramento da atividade de auditoria. para realizar um amplo estudo sobre as razões que possibilitaram o escândalo “Parmalat”. para que seja editada uma lei que assegure à CVM amplo poder de rastrear o movimento bancário dos agentes de mercado. integrada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM). que tinha uma atuação muito ativa no setor de alimentos. Após algumas reuniões. sócio de Motta. mediante leis e regulamentos. em Relatório Preliminar. cujo principal representante era. operando em 30 países através de 250 subsidiárias. (c) normas sobre a divulgação. 153 A IOSCO. ao mesmo tempo. uma vez que a nossa legislação não permite que a CVM possa ter acesso ao sigilo bancário das pessoas que operam no mercado de valores mobiliários. o Conselho de Administração da Parmalat era composto de 13 membros. a ser publicada no próximo número de C A . analiso a independência da auditoria independente e a supervisão regulatória. 154 O Presidente da Federação Européia de Analistas Financeiros e da Associação Internacional Certi cadora de Analistas de Investimentos sobre a Instrução CVM nº 388 em carta que me foi dirigida. GOVERNANÇA CORPORATIVA E O BRASIL 153 Luiz Leonardo Cantidiano Introdução. Presidente do seu Conselho de Administração e seu Diretor Presidente.

contratada em meados de dezembro de 2003 para veri car a existência e o valor dos ativos e das dívidas da Parmalat. como de ciências que podem ter facilitado a prática das fraudes. cujos interesses não são necessariamente coincidentes com os da companhia e de seus acionistas. que as demonstrações nanceiras da Parmalat. um acionista (ou grupo deles) também pode comandar a sociedade. ao mesmo tempo em que apurou que o valor das dívidas estava subestimado no expressivo montante de €14. De 1990 a 1999 as demonstrações nanceiras da Parmalat eram auditadas pela Grant ornton. de dezembro de 2002. após 1999. a auditar as demonstrações de um número signi cativo de subsidiárias da Parmalat. O Relatório a de ne como o sistema composto de normas legais e regulamentares. as demonstrações nanceiras da Parmalat passaram a ser auditadas pela Deloitte Touche Tohmatsu. o que impede um investidor de controlá-la isoladamente ou de eleger a maioria dos membros do Conselho de Administração. da Enron e de outras companhias sempre teve origem na errada estrutura de governança.6 bilhões. A Standard & Poor’s (S&P). Nas demonstrações nanceiras que eram divulgadas pela Parmalat. há muito tempo. Os eventos subseqüentes demonstraram. em que a família Tanzi controlava 51% de seu capital votante.FUSÕES E AQUISIÇÕES executivos e 3 independentes. os seguintes pontos: (a) governança corporativa e proteção dos investidores. (f ) a atuação de analistas de investimentos e de agências de avaliação de risco e (g) a atuação em paraísos scais. um Comitê de Auditoria composto de 3 membros. Governança Corporativa. no inicio de 2001. dos quais apenas 1 era independente. Na Parmalat. atribuiu para seu risco de crédito BBB— (o menor grau de “investment grade”) e. no entanto. seu débito liquido consolidado não aparentava ser alto: no período entre 1997 e 2003 variou entre €1 bilhão e €2. O grupo Parmalat havia criado. no entanto. que variou entre €5. limitando o comportamento oportunista dos seus administradores. que começou a analisar o risco da Parmalat em novembro de 2000. dentre os quais 2 eram ligados. de 1999 a 2003. Em algumas circunstâncias. (c) supervisão regulatória. O Relatório ressalta que o colapso da Parmalat. também consolidada. As deficiências apontadas no Relatório. (e) o papel desempenhado pelos prestadores de serviços (bancos de investimento. (d) a utilização de estruturas societárias complexas.5 bilhões. Nas demonstrações nanceiras da Parmalat. para esse período. contra uma receita anual de vendas. para o débito de curto prazo até dezembro de 2003. advogados e corretores). de organização e de mecanismos contratuais necessários para proteger os interesses dos acionistas.1 e €7. (b) vigilância e acompanhamento do trabalho dos auditores independentes. Muitas companhias têm o capital pulverizado. não obstante. A-3.8 bilhões. que prevalece na Itália. O Relatório lista. os mecanismos de “governança” deveriam procurar evitar que o detentor do controle majoritário dirigisse a companhia para explorar os acionistas minoritários. em função do rodízio obrigatório da empresa de auditoria. A PwC concluiu que o valor dos ativos líquidos da Parmalat era insigni cante. eram falsas. os auditores deram um parecer sem ressalvas. os mecanismos de “governança” buscam proteger o interesse de todos os investidores face aos administradores. como foi apurado pela PriceWaterhouseCoopers (PwC). Os respectivos Conselhos de AdFGV DIREITO RIO 209 . a Grant ornton continuou. a Calisto Tanzi. Nessa situação.

relacionamento com a diretoria e procedimentos para solicitação de informações por conselheiros. quanto ao mandato dos conselheiros. de escolha do controlador. Mandatos uni cados facilitam a representação de acionistas minoritários no conselho. A questão da governança corporativa. e que decorre de expressa disposição legal. porque leva a uma ine ciente supervisão da atuação dos administradores e possibilita o “oportunismo” dos administradores (com a utilização de ativos da corporação para bene cio próprio). elegendo a maioria de seus administradores. constante de nossa lei. do risco Parmalat. pela mesma pessoa. sempre que possível desvinculados da diretoria. que detém o poder de comandar os destinos da companhia. pelos primeiros. e não tão grande que prejudique a e ciência. Geralmente matérias que não têm maior importância estratégica para o desenvolvimento dos negócios dominam a agenda das reuniões do Conselho. na melhor hipótese um Conselho de Administração fraco pode permitir que um projeto ruim. auferindo benefícios indevidos. O estatuto deve autorizar qualquer membro O alinhamento do Conselho de Administração com os principais executivos é considerado problemático. publicados no nº 11 de CAPITAL ABERTO. A CVM também sugere que o conselho adote um regimento dispondo sobre método de convocação de reuniões. de vinculação de voto do administrador a decisão adotada em reunião prévia por signatários de acordos de acionistas159. indica a fragilidade de nosso sistema ao mencionar que na maioria das companhias o Conselho de Administração é composto por membros da família controladora ou pelos seus representantes (advogados ou banqueiros). do que resultou a assunção inadvertida. Inc. com prazo de gestão de 1 ano. incluindo a transferência de ativos para administradores e acionistas controladores157. o que pode levar a uma falta de independência na sua atuação como conselheiro158. tecnicamente quali cados. Especi camente quanto ao Conselho de Administração. 158 Em diversos trabalhos. quando considerar necessário. Worldcom. incluindo Enron. também é corriqueiro que uma parcela dos membros da diretoria executiva (1/3) possa integrar o Conselho. entre nós a principal preocupação é buscar evitar que o acionista controlador. A recomendação sobre o número de membros leva em conta que o conselho de administração deve ser grande o su ciente para assegurar ampla representatividade. entre nós.gov. que não se envolve em planejamento estratégico ou na avaliação do desempenho dos administradores. das funções de Diretor Presidente e de Presidente do Conselho. de ativos ou de oportunidades que são da companhia. inclusive com a acumulação. apesar de poderem ser legítimas. Porque está consciente dessa realidade. que re ete uma cultura enraizada em nossa sociedade. 159 A Cartilha pode ser examinada no site da CVM: www. ao contrário do que ocorre em países com mercado mais desenvolvido. E. o problema é levantado. direitos e deveres dos conselheiros. permitida a reeleição161. segundo a rma dito Relatório. adotam as decisões que interessam as famílias controladoras e raramente as companhias têm comitês de auditoria. principalmente pela não vigilância do desempenho da sociedade e pela aprovação de uma série de transações com partes relacionadas. com pelo menos 2 com experiência em nanças e responsabilidade para acompanhar mais detalhadamente as práticas contábeis adotadas. Como praticamente todas as nossas companhias abertas têm seu controle concentrado nas mãos de uma família ou de um grupo de acionistas.FUSÕES E AQUISIÇÕES ministração são acusados de falta de independência frente à diretoria. foram inadequadamente desenvolvidas.br 160 Igual recomendação. prevalece nos Regulamentos do Nível 2 e do Novo Mercado da Bovespa. com menos de 10% deles sendo considerados genuinamente independentes. 157 Recente Relatório apresentado pelo The Institute of International Finance. Conselhos fracos causaram diversos escândalos. Outro ponto que mereceu destaque no Relatório são as alegações de que os titulares de instrumentos de dívida de emissão da Parmalat foram preferidos por credores mais expressivos. possa atuar contra o interesse social. enquanto que um Conselho independente pode questionar a decisão de explorar uma oportunidade que não trará resultados positivos. Situação no Brasil. um Conselho fraco pode aprovar a realização de operações com partes relacionadas que possibilitem a apropriação. venha a ser desenvolvido pela sociedade. Também pode conspirar contra a independência dos integrantes do Conselho a permissão. a CVM editou uma Cartilha160 contendo diversas recomendações que assegurem o reforço da governança de nossas companhias. não está relacionada à possibilidade que têm os administradores de expropriar direitos dos minoritários. a CVM sugere que ele seja composto por 5 a 9 membros. é comum veri carmos que a maioria dos membros do Conselho seja vinculada ao controlador.cvm. O mandato de todos os conselheiros deve ser uni cado. pelo controlador. e Vivendi Universal. Um Conselho independente funciona como uma salvaguarda contra propostas que. Como aponta o Relatório. na pior hipótese. Os membros do Conselho. 161 FGV DIREITO RIO 210 . O conselho deve ser autorizado a solicitar a contratação de especialistas externos para auxílio em decisões.

a existência de um acionista controlador. as quais deverão ser submetidas à deliberação do conselho. organiza seguidos cursos de treinamento. que. que o seu estatuto contenha regras que assegurem adequada proteção aos investidores. para listar a companhia. Também visa dar proteção aos investidores o direito que a lei assegura ao minoritário de scalizar os negócios sociais. vem sendo realizado pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC) que. respectivamente. que explicita o dever de qualquer acionista de votar no interesse da companhia. (d) os arts. até mesmo. Papel importante na conscientização de nossas companhias abertas quanto à necessidade de terem um Conselho de Administração estruturado de maneira adequada. explicitando que o poder de controle deve ser utilizado para fazer a companhia realizar seu objeto e cumprir sua função social. vantagem indevida. formado por pessoas independentes. FGV DIREITO RIO 211 . como aponta o Relatório. é difícil para os minoritários monitorar a performance da companhia. além de ter editado um Código cujas normas aconselham as companhias a observar. Como o conselho scaliza a gestão dos diretores. que devem atuar impedindo a realização de operações que possam apenas bene ciar o controlador. estar submetidos a procedimentos criminais. com as características que vigoram no Brasil. o coloca numa posição que permite a expropriação de interesses dos investidores. Situação no Brasil. Muitas jurisdições cuidam da questão estabelecendo regras que vedam tal prática e impondo ao Conselho de Administração o dever de proteger os interesses de todos os acionistas. que cria a responsabilidade do controlador quando pratica atos com abuso de poder. De outro lado. Papel essencial na defesa dos investidores é exercido pelo Conselho de Administração. em tais jurisdições os administradores e controladores que se utilizam sociedade em benefício próprio podem ser processados pelos minoritários e. Nossa lei assegura boa proteção aos investidores. e composto por pessoas quali cadas e independentes. quando o conselheiro que é encarregado não o faz. exempli cando situações que con guram aquela prática. porque os últimos exercem o controle da companhia. para si ou para terceiros. Enquanto majoritários e minoritários buscam manter o crescimento da companhia. No entanto. 116. que de ne a responsabilidade do controlador. estipula o dever de lealdade do administrador para com a companhia e que veda a sua intervenção em operações nas quais possa ter con ito de interesses. Proteção de Minoritários. ou para obter. assim como supervisionar a atuação de seus administradores. os comitês especializados devem ser compostos por alguns membros do conselho para estudar seus assuntos e preparar propostas. Em algumas jurisdições a Bolsa de Valores exige. (c) o art. O Relatório salienta que os minoritários podem car numa posição desvantajosa em relação aos majoritários. o seu presidente não deve ser também o seu executivo principal. 115. Dentre inúmeros dispositivos que tratam da matéria temos (a) o art. Outra proteção se dá mediante mecanismos — previstos em lei ou constantes do estatuto da companhia — que assegurem o voto do minoritário em certos itens. para evitar con itos de interesses. 155 e 156. 117. (b) o art.FUSÕES E AQUISIÇÕES do conselho a convocar reuniões em caso de necessidade. considerando abusivo o voto exercido para causar dano à companhia ou a outros acionistas. a CVM recomenda que. algumas poucas jurisdições editam Códigos ou Cartilhas cujo cumprimento é encorajado pelos respectivos órgãos reguladores.

que exija um exame mais demorado pelos acionistas e (b) para interromper. preferencialmente junto à Câmara do Mercado. é o funcionamento de nosso poder judiciário. se for o caso. especialmente o Nível 2 de Governança e o Novo Mercado. reforçar as vantagens das ações não votantes. a meu juízo sem sucesso. nos quais. • Faturas eram emitidas contra as sociedades no Panamá e BVI. E ESTUDO DE CASOS Estudo de Caso I — Fraude na exportação de sandálias • Empresa ABC descobriu que uma de suas subsidiárias. é a existência de ações das quais é retirado o direito de voto. 123. em nosso sistema. na defesa dos interesses dos minoritários. lento e pouco especializado para dirimir as complexas questões que envolvem os direitos dos investidores. O que é complicado. XYZ exportava sandálias diretamente aos clientes. “Bills of lading” — conhecimentos de transporte — eram emitidos para entrega das sandálias aos clientes. o curso do prazo de antecedência de convocação de assembléia. que dita proposta viola dispositivos vigentes. por até 15 dias. (c) requerer a instalação de conselho scal. pela detenção de ações preferenciais sem voto. (b) pedir a convocação de assembléia geral (art. a pedido de qualquer acionista. sempre que o regulador entender que estará sendo submetida à apreciação dos acionistas uma proposta ilegal. mesmo após a reforma de 2001. está previsto que as divergências entre os acionistas e destes perante a companhia serão dirimidas por arbitragem. empresa XYZ. § 5º — que faculta à CVM. Exatamente em virtude de tais de ciências é que a Bovespa decidiu criar níveis diferenciados de listagem em seu pregão. que tem sido bastante utilizada. FGV DIREITO RIO 212 . quando esta tiver por objeto matéria complexa. • Clientes deveriam pagar pelas sandálias depositando diretamente nas contas das sociedades no Panamá e BVI. 105). • XYZ montou subsidiárias no Panamá e BVI. “a” e “c”).FUSÕES E AQUISIÇÕES seja pela possibilidade que ele tem de (a) requerer a exibição de livros (art. com a eleição de representantes e (d) eleger membros para o Conselho de Administração. (a) aumentar para até 30 dias o prazo de convocação de assembléia geral da companhia. as razões pelas quais entende. permite que os investidores possam recorrer ao Judiciário com respaldo da CVM. até mesmo. Essa faculdade. informando a CVM. além assegurar voto a todas as ações nas questões mais sensíveis aos minoritários. integrada por especialistas em questões legais. 124. a m de conhecer e analisar as propostas a serem submetidas à apreciação dos acionistas. Sociedades no Panamá e BVI se apropriavam indevidamente de 20% do valor das vendas e remetiam o resto a ABC. § único. Outro problema estrutural. quando se reduziu — para as novas companhias — o limite de ações sem direito a voto e quando se buscou. contábeis e nanceiras. até o nal do prazo de interrupção. Outro avanço considerável em nossa legislação decorre de novo dispositivo da lei — o art. estava sendo usada como uma ferramenta de fraude nas exportações de sandálias para Europa. pela adoção do processo de voto múltiplo e.

Suíça. Executivo morre e jovem moça de vida fácil se torna inventariante dos bens deixados por executivo. pai de 4 lhos. Jérsei e BVI. • Como recuperar os ativos? • Qual a estratégia? • Ações em quais países? • Onde iniciar o tracing? • Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil? • È possível fazer um back tracing? • Questões relevantes na EUA. Jérsei e BVI. Jérsei e BVI. Jovem moça de vida fácil sonega bens móveis e imóveis. Suíça. Suíça. Dinheiro das contas das sociedades no Panamá e BVI foi enviado para contas nos EUA. casado. • Como recuperar os ativos? • Qual a estratégia? • Ações em quais países? • Onde iniciar o tracing? • Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil? • È possível fazer um back tracing? • Questões relevantes na Suíça. • Dinheiro das contas das sociedades nas Bahamas.FUSÕES E AQUISIÇÕES • A Fraude foi descoberta. 60 anos de idade. Estudo de Caso II — Sonegação de Ativos do Inventário Executivo muito bem sucedido. Jérsei e BVI. Executivo larga família e começa nova família com moça. Panamá e BVI foi enviado para contas nos EUA. SUÍÇA e BVI. Suíça. • • • • • • • Como recuperar os ativos? Qual a estratégia? Ações em quais países? Onde iniciar o tracing? Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil? É possível fazer um back tracing? Questões relevantes na EUA. Panamá e BVI foi enviado para contas nos EUA. BVI e EUA. FGV DIREITO RIO 213 . • Dinheiro das contas das sociedades nas Bahamas. conhece jovem moça de vida fácil (ou difícil).

No Brasil. os conselheiros prossionais e independentes começaram a surgir tanto como conseqüência do crescimento da necessidade das médias empresas se pro ssionalizarem rapidamente. Suíça. A governança corporativa proporciona aos proprietários (acionistas ou cotistas) a gestão estratégica de sua empresa e a monitoração efetiva da administração. Auditoria Independente e Conselho Fiscal. As principais ferramentas que asseguram o controle da propriedade sobre a gestão são o Conselho de Administração. • XYZ leva uma vida abastada com festas. Diretoria. Suíça. Conselho de Administração. a prestação de contas (“accountability”) e a equidade. desviados para contas de XYZ no exterior • XYZ tem sociedades/contas nas BVIs. tendo FGV DIREITO RIO 214 . • Como recuperar os ativos? • Qual a estratégia? • Ações em quais países? • Onde iniciar o tracing? • Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil? • È possível fazer um back tracing? Questões relevantes na EUA. Jérsei e BVI. Jérsei e BVI. A empresa que opta pelas práticas de governança corporativa adota como linhas mestras a transparência. estão ligados à vida das sociedades comerciais. F GLOSSÁRIO Governança Corporativa: Práticas e relacionamentos entre Acionistas/Cotistas. bem como as diferentes formas e esferas de seu exercício e os diversos interesses que. Panamá e BVI foi enviado para contas nos EUA. de alguma forma. EUA e Suíça • XYZ tem jatinho de propriedade de empresa nas BVIs • Dinheiro das contas das sociedades nas Bahamas. amigos importantes “carros e mulheres velozes e cavalos lentos” • Decretada a falência da empresa ABC com extensão da falência ao quotista XYZ • Credor de quase todo o crédito de ABC contrata você para ir atrás de ativos de ABC. EnFin. com a nalidade de otimizar o desempenho da empresa e facilitar o acesso ao capital. desviou valores da empresa. Estas práticas abrangem os assuntos relativos ao poder de controle e direção de uma empresa. a Auditoria Independente e o Conselho Fiscal. Cayman.FUSÕES E AQUISIÇÕES Estudo de Caso III — Falência de Empresa ABC decretada com extensão da falência aos bens do quotista XYZ • Empresa ABC distribui muito mais lucro do que poderia ao quotista XYZ • ABC (e XYZ) superfaturou contratos. fez empréstimo e deixou de cobrar e etc e etc e etc.

e) disponibilização de balanço anual seguindo as normas do US GAAP ou IAS GAAP. Para exercer atividade no âmbito do mercado de valores mobiliários. sociedade pro ssional. Perito-contador que presta serviços de auditoria independente a empresas. voluntariamente. está sujeito ao registro na CVM — Comissão de Valores Mobiliários. EnFin. Novo Mercado. com a adoção de práticas de governança corporativa e “disclosure” adicionais em relação ao que é exigido pela legislação. genericamente chamadas de boas práticas de governança corporativa. c) extensão para todos os acionistas das mesmas condições obtidas pelos controladores quando da venda do controle da companhia. Pode ser pessoa física ou jurídica. d) estabelecimento de um mandato uni cado de 1 ano para todo o Conselho de Administração. em relação à legislação. b) manutenção em circulação de uma parcela mínima de ações representando 25% do capital. A premissa básica é a de que a valorização e a liquidez das ações de um mercado são in uenciadas positivamente pelo grau de segurança que os direitos concedidos aos acionistas oferecem e pela qualidade das informações prestadas pelas empresas. f ) introdução de melhorias nas informações prestadas trimestralmente. alguns desses compromissos deverão ser aprovados em Assembléias Gerais e incluídos no Estatuto Social da companhia.FUSÕES E AQUISIÇÕES em vista o processo de globalização. constituída sob a forma de sociedade limitada. nas hipóteses de fechamento do capital ou cancelamento do registro de negociação no Novo Mercado. g) obrigatoriedade de realização de uma oferta de compra de todas as ações em circulação. é a proibição de emissão de ações preferenciais. FGV DIREITO RIO 215 . melhoram a qualidade das informações usualmente prestadas pelas companhias e. em nome de cada empresa. h) cumprimento de regras de “disclosure” em negociações envolvendo ativos de emissão da companhia por parte de acionistas controladores ou administradores da empresa. no âmbito do mercado de valores mobiliários (Bovespa). A entrada de uma empresa no Novo Mercado signi ca a adesão a um conjunto de regras societárias. Segmento de listagem destinado à negociação de ações emitidas por empresas que se comprometem. Resumidamente. mais rígidas do que as presentes na legislação brasileira. com a participação de controladores e administradores. pelo valor econômico. Um contrato assinado entre a Bovespa e a empresa. fortalece a exigibilidade do seu cumprimento (Bovespa). Auditor Independente. oferecem aos investidores a segurança de uma alternativa mais ágil e especializada. ao determinar a resolução dos con itos por meio de uma Câmara de Arbitragem. ampliam os direitos dos acionistas. Além de presentes no Regulamento de Listagem. entre as quais a exigência de consolidação e de revisão especial. Essas regras. a companhia aberta participante do Novo Mercado tem como obrigações adicionais: a) realização de ofertas públicas de colocação de ações por meio de mecanismos que favoreçam a dispersão do capital. A principal inovação do Novo Mercado. A CVM mantém cadastro dos responsáveis técnicos autorizados a emitir e assinar parecer do auditor. consolidadas no Regulamento de Listagem. quanto das primeiras privatizações de empresas estatais no país (Bovespa).

FUSÕES E AQUISIÇÕES G QUESTÕES DE CONCURSO 1) Explique a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica. asseguradas pela legislação societária brasileira? 4) Em que difere o exercício de direito de recesso. em comparação com as sociedades anônimas? 5) Quando o acionista dissidente discordar de deliberações da maioria e pretender retirar-se da companhia. no caso das sociedades de pessoas. 2) Os acionistas minoritários cam completamente à mercê dos majoritários. destinadas à proteção dos acionistas minoritários. quanto à tomada de decisões na companhia? 3) Quais as principais medidas de controle. a que terá direito? 6) O que distingue o proprietário do acionista controlador? 7) Quais as características principais do acionista controlador? FGV DIREITO RIO 216 .

P. 2006. 129-156. A Nova Lei de Recuperação Judicial (Lei 11.101. a recuperação judicial da “VARIG”. Recuperação Judicial.101/05) e o Primeiro Grande Caso: A Recuperação Judicial da Varig. LOBO.FUSÕES E AQUISIÇÕES 13. C ROTEIRO DE AULA A Nova Lei de Recuperação Judicial (Lei 11. International Business Transactions with Brazil. Os principais objetivos da Nova Lei. O primeiro grande teste da Nova Lei. Otto Eduardo Fonseca e SANTOS. Paulo César e BUMACHAR. New York: Júris Publishing. In. de 09 de fevereiro de 2005 (doravante “Lei de Recuperação”).101/05) e o Primeiro Grande Caso: A Recuperação Judicial da Varig A Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas está em vigor desde o dia 10 de junho de 2005. Laura Mendes. (Viação Aérea Rio-Grandense) RIO SUL Linhas Aéreas S. 497-509. Rio de Janeiro: Forense. Toronto: Carswell.A. (em conjunto “Varig”).101/05. World Insolvency Systems: A Comparative Study. p. A Lei nº 11. FGV DIREITO RIO 217 . e NORDESTE Linhas Aéreas S. Ricardo José Negrão. A Antiga Lei de Falências e as Inovações trazidas pela Nova Lei.A. p. 79-111. A Recuperação Judicial e Extrajudicial.1. ARAGÃO. Lei 11. 2008. Paulo Penalva. 2009. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica NOGUEIRA. A Guideline to Transnational Bankruptcy and the New Brazilian Reorganization Law. AULA 18: A COMPRA DE UNIDADE PRODUTIVA ISOLADA DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL SEM SUCESSÃO TRABALHISTA E TRIBUTÁRIA A EMENTÁRIO DE TEMAS A Compra de Unidade Produtiva Isolada de Empresa Em Recuperação Judicial Sem Sucessão Trabalhista e Tributária. In: A Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. demonstra que a Nova Lei de Recuperação Judicial não inovou o su ciente para criar um sistema efetivo de insolvência para que devedora e credores possam negociar a reorganização de empresas.A. trouxe inovações e vantagens estimulando a recuperação do negócio desde que um patamar mínimo de viabilidade e e ciência seja veri cado. S.

77) Os principais objetivos da Nova Lei são: 1) A proteção ao devedor de boa-fé sujeito a um processo que regula a reabilitação da companhia. desde que considerado como fonte produtora. que foi então conhecido como o “procedimento da concordata” previsto na antiga Lei de Falências. para possibilitar a superação da crise econômico. pelo câmbio do dia da decisão judicial. a Nova Lei requer a conversão de todos os créditos em moeda estrangeira para a moeda do País. FGV DIREITO RIO 218 . A antiga lei de falências (Decreto-Lei nº 7.nanceira.661. Somente permitia a suspensão dos débitos dos credores quirografários. 2) A ênfase na negociação entre credores e devedor de forma que.) Quanto ao processo de liquidação. foi que este não previa um mecanismo efetivo para a reorganização dos negócios da companhia durante sua crise econômico.50.101/05) Alguns dos pontos mais importantes do processo de recuperação judicial na Nova Lei de Recuperação são: 1) suspensão dos créditos dos credores com garantia e dos credores quirografários. conhecido como processo de recuperação judicial. Uma das grandes críticas feitas ao regime de recuperação anterior. § 2º. a empresa seja capaz de continuar como fonte produtora da economia nacional. art. sob esta administração. 3) mecanismos que permitam a continuação do negócio da companhia sujeita à recuperação judicial.FUSÕES E AQUISIÇÕES A Antiga Lei de Falências e as Inovações trazidas pela Nova Lei. promulgado em 21 de junho de 1945) era genericamente considerada ultrapassada.nanceira. que possuíam centenas ou milhares de empregados. transferindo desse modo aos credores estrangeiros o risco de uma desvalorização durante o período de julgamento do processo (Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. art. que gera empregos e paga impostos. a variação cambial será conservada como parâmetro de indexação da correspondente obrigação (só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação judicial —Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. Enquanto alguns consideravam a Antiga Lei de Falências uma arma do devedor para adiar inde nidamente a inevitável extinção da companhia. nos créditos em moeda estrangeira. As Inovações trazidas pela Nova Lei (Lei 11. É de interesse dos credores estrangeiros a previsão da Nova Lei que determina que. 2) exibilidade nas negociações entre credores e devedores. e. desnecessariamente rígida e não condizente com as necessidades dos negócios modernos. a antiga lei não era bem sucedida ao tratar da sua reabilitação. Pode ter sido adequada para pequenas companhias com poucos empregados mas não em relação às grandes companhias. processo de falência similar ao Chapter 7 Americano.

b) não ser falido e. alguns devedores envolvidos em comércio e negócios não estão sujeitos a estes regimes. Não obstante. obtido concessão de recuperação judicial. se o foi. c) exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos. Tanto a falência quanto a recuperação são disponíveis para a maioria dos tipos de organizações comerciais. alienação e liquidação do ativo comandado por um gestor nomeado pelo juízo (o “Administrador Judicial”) seguido de uma distribuição pro-rata dos resultados entre os credores. denominadas judicial e extra judicial (Processo de Recuperação Extra Judicial vem disposto nos artigos 161 a 167 e o Processo de Recuperação Judicial nos artigos 47 a 72 da Lei 11. como administrador ou sócio controlador. A principal distinção entre as duas formas é o fato de que a segunda forma (extra judicial) de recuperação permite uma exibilidade menor nas negociações entre credores e devedor e não abrange a suspensão de diversos créditos. O processo é comparável ao Chapter 7 Liquidation. através de duas formas. Poderá requerer a Recuperação Judicial o devedor que observar os seguintes requisitos: a) exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos. art. como o Rio de Janeiro. pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nos artigos 168 a 178 da Lei 11. têm juízos especí cos que somente lidam com procedimentos de insolvência. O procedimento de falência A falência é um procedimento de insolvência para a cobrança. Os principais pontos da Nova Lei são: 1) O juízo da cidade. d) não ter. FGV DIREITO RIO 219 .101/05.101/05). 48 . é o foro próprio para se conceder e administrar os procedimentos da recuperação e da falência. 7) O estabelecimento de um processo de recuperação sumário para pequenas organizações. artigo 2º da Lei. e. art. por sentença transitada em julgado. A Recuperação Judicial e Extrajudicial A 11. estejam declaradas extintas.FUSÕES E AQUISIÇÕES 3) A aceleração do processo de liquidação (similar ao Chapter 7 Americano) de um devedor que não preencha os requisitos do processo de recuperação judicial. 5) A reformulação do papel do judiciário no processo de recuperação como um supervisor das negociações entre credores e devedor. 48. 2) Alguns Estados. o processo de recuperação. há menos de 5 (cinco) anos.101/05 prevê. 4) A adoção de procedimentos de proteção como moratória para procedimentos de recuperação. onde se encontra o principal lugar de negócios do devedor. 6) A reclassi cação dos créditos e prioridades de pedidos. Lei de Falências. conforme uma ordem de prioridade. e) não ter sido condenado ou não ter. as responsabilidades daí decorrentes.

posteriormente. o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. por isso. observados evidentemente os privilégios e preferências dos créditos. 53. c) alteração do controle societário. em decisão liminar. inclusive com relação a dívidas scais e trabalhistas. as decisões do Ministro basearam-se nos arts. A jurisprudência formada à luz do Decreto-Lei nº 7. Como exemplo. Esta novação legitima o juízo empresarial para deliberar sobre a forma de pagamento de todos os débitos da recuperanda. Críticas A Lei 11. 60. 59. sob pena de convolação em falência.272.) Art. 205. nos termos da legislação vigente. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial. 162 A Venda de Unidade Produtiva Independente Sem Sucessão trabalhista e tributária O Ministro Ari Pargendler. incorporação. de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. essa alternativa de mantê-la em funcionamento cará comprometida. em tese. ou cessão de cotas ou ações. os termos da medida liminar reconhecendo no MM. O CC nº 81. suscetíveis. 151. Se na ação trabalhista o patrimônio da empresa for alienado. em sede de embargos de declaração. constituição de subsidiária integral. 55 desta Lei sem objeção de credores. respeitados os direitos dos sócios. no sentido de que o patrimônio leiloado da recuperanda não vincula o arrematante aos seus encargos trabalhistas.07 163 e..FUSÕES E AQUISIÇÕES A Recuperação Judicial No Processo de Recuperação Judicial. Quid.101/05 Os prazos processuais atuais devem ser exibilizados. no Con ito de Competência nº 61. da Lei. Mantenho. 163 FGV DIREITO RIO 220 .704 rati cou decisão da Justiça Comum. 206 da Lei no 5. da Lei 11. 54. art. que permitem a venda dos ativos empresariais livre de encargos sucessórios. rati cando sua posição no acórdão proferido no dia 25. 162 O Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. e) concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especi car. os seguintes meios de recuperação podem ser propostos. de 2005 ? Nova embora a disciplina legal. e. fusão ou transformação de sociedade.. § único. Há toda evidência que. de in uir no plano de recuperação da VARIG e de suas coligadas devem ser julgadas pelo Juízo da 8a Vara Empresarial. Além disso. e 141. e deverá conter: (. concentrou no juízo de falência as ações propostas contra a massa falida no propósito de assegurar a igualdade dos credores (pars condicio creditorum). d) substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modi cação de seus órgãos administrativos. decidiu que todas as causas que abrangem medidas urgentes. a aprovação de plano de recuperação judicial constitui novação obrigatória de todos os créditos que antecederam o pedido de recuperação judicial obrigando o devedor e todos os credores a ele sujeitos.04. agora por motivo diferente: o de que só o Juiz que processa o pedido de recuperação judicial pode impedir a quebra da empresa. b) cisão. nos termos do art. em face da Lei 11. os prazos de publicação de editais no Diário O cial do Poder Judiciário do Estado e as convocações de assembléias.661.101. pois existem inúmeras exigências que precisam ser cumpridas de forma mais rápida e sem muita burocracia. Art. reconheceu a competência da Vara Empresarial para decidir sobre questões relacionadas ao plano de recuperação judicial que incluem os créditos trabalhistas. conforme decisão do Ministro Ari Pargendler: “2. Juízo da 8ª Vara Empresarial a competência para processar a recuperação judicial de Varig S/A — Viação Aérea Riograndense e Outros.101/05.172. a medida liminar deferida nestes autos partiu do pressuposto de que subsiste a necessidade de concentrar na Justiça Estadual as ações contra a empresa que está em recuperação judicial. 50: a) concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas. O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial. de 1945.

Em 2004. obrigações essas que di cilmente serão satisfeitas a não ser que as COMPANHIAS sejam reorganizadas e reestruturadas. a petição inicial requerendo a proteção prevista na Lei de Recuperação de Empresas. Em 17 de junho de 2005. a curto prazo. Além disso.836.4 milhões. uma companhia brasileira. Além disso. decisão esta que foi publicada no Diário O cial do Estado do Rio de Janeiro em 12 de julho de 2005 (Art 52). é a maior empresa aérea do Brasil e da América do Sul.8 milhões. a VARIG e a RIO SUL apresentaram prejuízo líquido de R$87. a VARIG oferecia serviços aéreos regulares nos mercados doméstico e internacional. o Juízo da 8ª Vara Empresarial deferiu o processamento do pedido de recuperação judicial.2 milhões e R$14. Europa e Ásia.8 milhões. no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. R$127. A Varig e o pedido de Recuperação Vários fatores recentes contribuíram para que as COMPANHIAS escolhessem reestruturar as suas operações sob a Lei de Recuperação de Empresas. Fundada em 1927. distribuída ao Juízo da 8ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro. Em 2003. os custos de pessoal e outros de natureza operacional. (iii) a incapacidade de reduzir. o que foi deferido. a VARIG.6 milhões e R$49. bem como outras dívidas. Em 30 de junho de 2005. a Varig protocolou. medida judicial para que os efeitos das decisões proferidas pelo Juízo da 8ª Vara Empresarial fossem estendidos ao território norte-americano. A VARIG operava também uma média de 26 vôos diários para a América Latina. artigo 51. possuía uma frota de 78 aeronaves a jato para transporte de passageiros. a maior aliança estratégica global composta pelas maiores e mais importantes empresas de aviação civil. permitindo a entrada de dinheiro novo e de novo(s) investidor(es). oferecia vôos para 23 destinos no exterior e conexões para muitas outras localidades através da Star Alliance. perante o MM. RIO SUL e NORDESTE apresentaram. respectivamente.FUSÕES E AQUISIÇÕES D ESTUDO DE CASO A Varig e o pedido de Recuperação A VARIG. e (iv) o risco de perda iminente de aeronaves em função do atraso no pagamento dos arrendadores. previdenciários e para com o fundo de pensão dos funcionários. bem como aos credores norte-americanos das COMPANHIAS. Imediatamente após a impetração do pedido de Recuperação Judicial no Brasil.5 milhões. FGV DIREITO RIO 221 . a VARIG propôs. enquanto a NORDESTE teve lucro líquido de R$2. os balanços patrimoniais das COMPANHIAS apresentam substanciais passivos tributários. prejuízos líquidos de R$1. dentre eles: (i) a guerra de preços no mercado nacional de serviços aéreos de transporte de passageiros. Em 22 de junho de 2005. Operava uma média de 289 vôos diários para 36 destinos no Brasil. Juízo da Vara de Falências do Distrito Sul de Nova Iorque (processo n º 05-14400). (ii) a crescente volatilidade no preço de querosene para aviação. América do Norte.

51): 1) a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico. a classi cação e o valor atualizado do crédito. inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar. VARIG. b) demonstração de resultados acumulados. FGV DIREITO RIO 222 .4 milhões e R$145. e d) relatório gerencial de uxo de caixa e de sua projeção.FUSÕES E AQUISIÇÕES Petição Inicial (art. o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores. 4) a relação integral dos empregados. salários. 47 e 51) No primeiro semestre. confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimonial. discriminando sua origem. R$6. com a indicação do endereço de cada um. Em 30 de junho de 2005. 3) relação nominal completa dos credores. 2) as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido.8 milhões. a VARIG e a NORDESTE apresentaram prejuízos líquidos de R$394 milhões e R$3. em que constem as respectivas funções. com o correspondente mês de competência. 5) certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas. RIO SUL e NORDESTE apresentavam patrimônios líquidos negativos de. o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente. enquanto a RIO SUL anunciou lucro líquido de R$1.1 milhão. R$337. O pedido para recuperação judicial deverá ser feito nos seguintes termos (Art. respectivamente. c) demonstração do resultado desde o último exercício social. e a discriminação dos valores pendentes de pagamento.838 milhões. encerrado em 30 de junho de 2005. indenizações e outras parcelas a que têm direito. a natureza. respectivamente.nanceira.6 milhões.

8) certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui lial. credores. Os credores e o Ministério Público podem recorrer da decisão (Art.” “Cumpridas as exigências desta Lei. o juiz convocará a assembléia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação dentro de 150 dias. que representaria a imediata perda das concessões e a retomada das aeronaves arrendadas. o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores (Art. subscrita pelo devedor. com os seus 5 milhões de participantes. do plano de recuperação no prazo de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial. 59. 9) a relação. de todas as ações judiciais em que este gure como parte. incluindo as seguintes (artigo 73): a) por deliberação da assembléia-geral de credores. emitidos pelas respectivas instituições nanceiras. Dezembro/2005 — Aprovação do Plano de Recuperação Judicial. 58). a Recuperação judicial poderá ser concluída de várias maneiras e convertida em falência. inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores. pelo devedor. pensionistas.165 Uma vez concedida. com a estimativa dos respectivos valores demandados. acionistas e o próprio mercado de aviação teriam os maiores benefícios com a implementação do Plano de Recuperação proposto do que com a liquidação dos bens das COMPANHIAS.” 164 Atos Relevantes da Recuperação O Leilão dos Ativos Operacionais Junho/2005 — Requerimento da Recuperação Judicial. “Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial. 7) os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações nanceiras de qualquer modalidade. A opinião dos administradores era de que todos os interessados. a contar do deferimento do processamento da recuperação judicial (Art. O Plano de Recuperação da Varig O primeiro plano de recuperação da Varig (“Primeiro Plano”) foi aprovado na assembléia dos credores do dia 21 de dezembro de 2005. o devedor permanecerá em recuperação até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão. Fevereiro/2006 — Aprovação do Detalhamento do Plano. 56).164 Proferida a decisão sobre a recuperação judicial.FUSÕES E AQUISIÇÕES 6) a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor. tais como o Programa Smiles. b) pela não apresentação. Aceleração da deterioração de receita e perda de market-share Maio/2006 — Aprovação da 1ª alteração do Plano de Recuperação Judicial. c) quando houver sido rejeitado o plano de recuperação. e. governo. implicando na destruição de elementos intangíveis inestimáveis. empregados. 165 FGV DIREITO RIO 223 . Junho/2006 — Leilão: arrematante não cumpriu com obrigação de pagamento. inclusive as de natureza trabalhista. § 2). Foi alterado na assembléia dos credores do dia 9 de maio de 2006 para aprovar o procedimento de licitação para as operações locais da Varig ou para toda a empresa (incluindo as rotas internacionais).

chegou junto com um novo instrumento legal. disse o Juiz Ayoub. que teve e sempre terá importância histórica para o País e nossa economia. não foi pensada para livrar o devedor. com discussão de numerosas horas apenas em cima de um único inciso. o mercado negociará débitos e créditos. O Leilão dos Ativos Operacionais Conforme aprovado pelos credores. Como parte do plano de reestruturação. A venda de uma parte substancial das operações da Varig foi feita para preservar as atividades da empresa aérea. a Justiça do Rio concluiu no dia 20 de julho de 2006 o segundo leilão da companhia aérea. esta venda garantia a manutenção dos empregos de milhares de pessoas. Por ser novo. permaneceu na Varig-antiga. a Aéro. em valores não corrigidos. bem como parcelas das ações propostas contra o Governo Federal (diferença tarifária) e Governos Estaduais (créditos ICMS). A ação de Recuperação Judicial do grupo Varig teve início em 17 de junho de 2005. Teria ainda as rotas de vôos da Rio Sul. Isto terá que ser um dia encarado”. que inclui as subsidiarias Rio Sul e Nordeste. Outro assunto foi “a blindagem trabalhista e tributária”. a VarigLog concordou em investir US$485 milhões na nova empresa. depois. A solução mercadológica é a que perseguimos para que continue operando. ressaltou o promotor.FUSÕES E AQUISIÇÕES Redução da Frota Julho/2006 — 2ª proposta de alteração do plano. “O processo Varig é complexo e difere dos demais porque. mas para diminuir o chamado custo Brasil. ela receberia a maioria dos ativos da Varig e as rotas domesticas e internacionais. Em troca. A Varig-antiga receberia cinco por cento das ações da nova empresa. “A Varig é credora de 4. e a renda de debêntures no valor de US$100 milhões. a Varig foi dividida em duas empresas. até para ser evitado um precatório monstruoso. quatro meses depois da promulgação da Lei 11. segundo o promotor público Gustavo Lunz. Os Fatos Marcantes do Processo de Recuperação Após treze meses de intensas negociações e procedimentos jurídicos.101/05. uma aeronave. A antiga companhia receberá pagamento de aluguel da Variglog. para que pudesse ser aplicado de forma correta”.6 bilhões de dólares. A divida estimada em R$8 bilhoes (US$3. que foi vendida por US$ 24 milhões à VarigLog. promulgado em fevereiro do ano passado. além de ser um caso emblemático. FGV DIREITO RIO 224 . Aéro e a chamada Varig-antiga. Os ativos operacionais da Varig foram vendidos em um leilão judicial a sua ex empresa de carga aérea VarigLog por US$24 milhões em 20 de julho de 2006. Ainda. E. que.7 bilhoes). Alienação judicial de unidade produtiva com proposta base da Variglog. é lógico que nós juízes e o MP tivemos momentos de dúvidas e de di culdades.

os dois tipos de concordata então existentes: a preventiva e a suspensiva. É que sendo o falido viável. Prescreve o art. Uma das grandes inovações vindas com a lei nova está na desprocesualização ou na desjudicialização do processo. vai criar jurisprudência. juizes e promotores. sob pena de conspirar contra os princípios que nortearam a construção da nova disciplina concursal. tendo sido. Um dos exemplos clássicos — mas certamente não será o único — diz respeito àquele que estiver sob o regime da continuidade de negócios. de 2005 — clique aqui) eliminou dentre nós. (art. de 9 de fevereiro. resta — não há outra — a ação de recuperação judicial. neologismos que se explicam na valorização da deliberação dos credores em assembléia e a homologação judicial posterior de um ‘Plano’ de recuperação aprovado. O STJ irá de nir se seguimos o rumo certo”. poderão os seus credores decidir sobre os destinos do negócio e não apenas pela sua liquidação. não mais existindo as ações de concordatas. 74 da lei velha e art. Com certeza. cuja massa venha demonstrar-se solvente e cuja comunidade de credores esteja disposta aprovar um ‘Plano’ de recuperação. 48 da lei. que poderá requerer recuperação judicial o devedor empresário que. Outro artigo da lei nova que está a amparar o entendimento aqui sustentado FGV DIREITO RIO 225 . A extinção da ação de concordata suspensiva deixou sem ação os falidos de falência viável condenando-os. 99 da lei nova). por sua complexidade.101. assinala o Juiz Luiz Roberto Ayoub. estejam declaradas extintas as suas obrigações e responsabilidades decorrentes da falência. e à Lei de Recuperação Judicial. Estamos convencidos de que tal é possível. Quanto aos desacertos ocorridos no curso do processo. solvente. A ação de recuperação corresponde. facultando acesso à ação de recuperação aos falidos que possuam sentença judicial transitada em julgado. Na sustentação desta tese há argumentos favoráveis no próprio texto legal novo. dentre outros requisitos. E TEXTOS DE APOIO A ação de recuperação judicial na falência José Anchieta da Silva Presidente do IAMG — Instituto dos Advogados de Minas Gerais A nova lei de falências.FUSÕES E AQUISIÇÕES Acertos e Erros e a Jurisprudência “Estamos convencidos que o caso Varig. exatamente. a verem sucateados os seus ativos. De maneira objetiva é forçoso reconhecer que. portanto. isto é. desa ando a doutrina. é saber se tal ação seria possível para o empresário vitimado pela falência. trouxe uma experiência ímpar a todos nós. Esta norma não pode ser de aplicação absoluta. (nº 11. vendendo-o a grosso ou a retalho. a forma de solver as obrigações. A nova lei criou a ação de recuperação judicial e a questão que desponta. não for falido ou. só o futuro poderá demonstrar a correção ou não dos aos praticados. também chamada de lei de recuperação de empresas. com o placet de seus credores e com a homologação do ‘Plano’ pelo magistrado.

daí decorrendo os efeitos positivos: empregos. féretro ou enterro. 95). delas se está a extrair o seu verdadeiro conteúdo. exigem interpretação antes de serem traduzidos e aplicados aos fatos concretos sobre os quais a norma tem de ser aplicada. A recuperação judicial. fazendo-o. no prazo da defesa (art. Um argumento mais deve ser somado às razões pelas quais estamos a sustentar a pertinência da ação de recuperação para os falidos viáveis de modo incidental. É preciso demonstrar que não se está construindo conclusão contrária às normas da lei nova. § 3º. que não quer inviabilizar soluções para empresários cujas atividades sejam viáveis. É que a ação de recuperação pode (e até deve) ser utilizada como defesa à ação de falência proposta. e a doutrina do direito como o fato social de Savigny. FGV DIREITO RIO 226 . Os textos jurídicos devem ser lidos. diante de interesses que transcendem os próprios limites da pessoa — sujeito de direito —envolvida. naqueles casos em que a economia da falida ainda pulsa. foi todavia cogitada como remédio único para salvar atividades empresariais solventes. corresponderia à negativa do direito de se empreender a ação própria de recuperação judicial. após percorrer a doutrina da teoria pura do direito de Hans Kelsen. Arrematando com a frase que cou célebre de Raimond Saleilles no prefácio da obra de François Geny (1899): o intérprete deve ir além da lei. incidentalmente sobre a falência em andamento. mais par La loi’. onde os próprios credores estariam a lamentar a sorte de não se lhes conceder a oportunidade de receber os seus créditos. Decretar-lhes simplesmente a morte corresponderia a um requien. funcional e atendente aos princípios que nortearam toda a construção do direito concursal novo. Negar a recuperação de falência viável. a partir das escolas cientí cas dos métodos histórico. mas através da lei — ‘au-delà de la loi. norma é linguagem. com a concordância dos credores. Seria o caso da desfunção de lei. recolhimento de tributos. o empresário. que não foi cogitada para os casos de falência. que as leis não contêm todo o Direito. teleológico e sociológico. Efetivamente. na parte em que está a admitir a migração dos processos de concordata para a recuperação judicial. Humberto eodoro Júnior. É o que interessa. símbolos não são precisos e unívocos. compreendidos e aplicados juridicamente. o professor Dilvanir José da Costa. É preciso ter presente o fato de que a deliberação sobre a pertinência ou não da recuperação judicial a partir de um ‘Plano’ pertence aos credores. funcionamento da azienda en m. Das leis é preciso extrair o seu conteúdo diante da vivência e aplicação prática de seus comandos. linguagem é símbolo. Em seu Curso de Hermenêutica Jurídica. manutenção de clientela. de modo a tornar a sua aplicação prática. em magní co ensaio sobre a ‘Interpretação e Aplicação das Normas Jurídicas’ escreveu: Direito é norma. Outro jurista mineiro.FUSÕES E AQUISIÇÕES é exatamente o art. 192. sustenta.

e new law is innovative. • the lack of a robust local turnaround practice and culture. turnaround professionals. e new practice is in line with insolvency practices in other developed economic environments. or • le a bankruptcy liquidation suit to recover its credit (see section 1.2 below). jobs. in 2005 the bankruptcy law in Brazil was replaced by Law 11.101/2005. while the value of the debtor’s assets and businesses dissipated over time.1 Describe the nature and the e ectiveness of the following: (a) Debt recovery remedies where the creditor has no security Credit note: When the credit is unsecured but the debt is represented by a credit note (ie. cheque. less e cient. As the previous law had become outdated in today’s ever-changing and increasingly globalised business environment. the Brazilian insolvency community must still deal with shortcomings. However. and the courts have become overburdened and. some changes are already visible. introducing negotiation to distressed situations. credit and value may be lost because of them. It was not uncommon for cases to remain unresolved for many years. which is analysed and may be vetoed by creditors.FUSÕES E AQUISIÇÕES Brazilian Insolvency System After 12 years of public debate. which a ects their capacity to do business. e legal framework and the e ectiveness of court processes/legal remedies 1. a trade note. Prestigious law rms. 1. attracted by the possibilities generated under a more business-minded model for dealing with such situations. the insolvency and corporate rescue procedures had become less e ective than necessary for a complex and dynamic economy like Brazil’s. Many debtors gambled on the failings of the Brazilian insolvency environment to extend unsustainable situations unrealistically. Ine cient mechanisms to deal with companies in nancial distress have signi cant economic and social costs. in general. promissory note or bill of exchange). • le a collection suit (“judicial execution”) to enforce the note. banks and investors are increasingly involved in the insolvency arena. and • the methods of dealing with cross-border insolvency situations. • the negative mindset commonly associated with companies in distress. Although the new legislation still involves a learning curve. consultants. including: • the signi cant tax liabilities that distressed companies usually carry before going into recovery. rather than sticking to the previous rigid and outdated legal framework. e new Bankruptcy Law is an attempt to mitigate those consequences by using negotiation. markets. • the few alternatives available to fund recovery processes. Companies ling for recovery must prepare a plan. creditors and fund providers had showed little or no interest in playing a signi cant role in the recovery of value of companies in nancial distress. e previous law (Decree Law 7. the creditor may: • make an extrajudicial protest of the note. consequently. FGV DIREITO RIO 227 . However. Taxes.661/1945) had governed insolvency proceedings for 60 years.

a creditor may resort to a collection suit or a speci c judicial procedure called “ação monitória”. Upon the adjudication of the debtor’s bankruptcy liquidation by the local courts. the most common being: • labour claims.FUSÕES E AQUISIÇÕES In an extrajudicial protest. FGV DIREITO RIO 228 . • tax claims. e recovery plan may consider a multitude of alternatives such as asset sales. if the debt is not paid. mortgages. e sale of the assets should preferably occur as a whole in order to preserve the debtor’s operating capacity as much as possible. Adjudication of the guarantee to the creditor is admissible only if the public bid fails to achieve the minimum prices de ned. It allows creditors to have their credits recognised by the court as liquid and collectable so that these credits may be recovered later through judicial execution. • secured claims. the note will be protested. (d) Formal corporate rescue processes e debtor may le for judicial recovery. the debtor shall be noti ed by the Registry of Protest of Notes and Documents to pay the debt and. e sale of the guarantee must occur through an open public bid. No credit note: When the credit is unsecured and the debt is not represented by a credit note. mergers.2 below. the debtor is subject to attachment and judicial auction of as much of its property as is necessary to pay his debts. chattel mortgages or antichreses) or another form of security is performed through an execution suit (see section 1. Payments to creditors will respect priorities de ned by the law. is legal procedure is used by creditors whose credit documents cannot be used in a judicial execution. all its assets become subject to judicial auction and the proceeds are used to pay all creditors. and • unsecured claims. e assets of the bankrupt entity will preferably be sold as a whole or in blocks that preserve the going-concern value as much as possible. capped at 150 minimum salaries per creditor. If judicial recovery is granted by the court. showing how and when it plans to recover. shutdown of loss-making units and capital increases. (c) Corporate bankruptcy/liquidation processes Procedures for corporate bankruptcy/liquidation processes are detailed in section 1. In a judicial execution the court must rst establish whether the debt is valid. and work related accidents. the debtor will have 60 days to present a recovery plan. (b) e enforcement of security e execution of credits which are secured by real guarantees (ie.1(a)(i)). A favourable decision shall be enforceable as an execution instrument and shall be subject to and executed in accordance with the judicial execution procedure. extended or discounted payment conditions. In a judicial execution.

capital or operating leases). and • unsecured creditors e recovery plan must be approved in each class by the majority of creditors present or represented in the general creditors’ meeting by number (all classes) and value (the rst two classes). Once the terms of this negotiation are complete and the pre-packaged deal has the support of creditors representing 60 per cent or more of each class. a debtor may negotiate extrajudicial recovery with its creditors (a prepackaged deal). Certain types of debt are not subject to judicial or extrajudicial recovery.FUSÕES E AQUISIÇÕES If no creditor opposes the recovery plan. Creditors cannot le for involuntary corporate rescue procedures of their debtors. • secured creditors. management) do not have voting powers in the general creditors’ meeting. Alternatively. e inability to include tax claims in corporate rescue processes has been criticised by the insolvency community in Brazil. Creditors that are related parties to the debtor (eg. it is binding on all creditors in all classes. signi cant shareholders. • certain types of secured debt (eg. although their claims should be treated in the same manner as other claims within their respective classes. such as: • tax claims. If the recovery plan is approved by only two of the classes. Failure to approve the recovery plan results in the debtor becoming bankrupt. If there is opposition to the plan by any creditor. and • certain bank loans relating to export nance. it will be binding on all creditors in these classes. FGV DIREITO RIO 229 . the debtor should le for a extrajudicial recovery. Labour-related claims are not subject to extrajudicial recovery. To make these terms binding on other creditors. since it is usual for insolvent companies to have signi cant tax liabilities outstanding when these procedures are put into place. Once the recovery plan is approved. also known as friendly composition with creditors. then the recovery plan shall be voted in a general creditors’ meeting by up to three classes of creditors: • labour and labour-law-related creditors. the debtor is authorised to proceed within its terms. Such negotiations are binding only on creditors that have speci cally agreed to them. (e) Informal corporate rescue procedures e informal proceeding to save a company. involves direct negotiation with the creditors without court supervision. Only the debtor can le for judicial or extrajudicial recovery. in certain circumstances the court may rule to approve it.

When the company is liquidated.3 What is the e ect on debt collection and the enforcement of security of: (a) An adjudication of corporate bankruptcy/liquidation? e declaration of bankruptcy determines the anticipated maturity of the debtor’s debts and those of the unlimited jointly responsible partners (Section 77 of the Bankruptcy Law). 1. Both the debtor and creditors can request the court to order liquidation. e debtor can continue to run its business under supervision of an independent administrator (or an administrator and a committee) and the court while it arranges to pay its debts to the creditors (Sections 22 and 52 of the Bankruptcy Law). provided that the amount is more than 40 times the minimum monthly salary. e term of liquidation proceedings depends on the amount of debt. within the period determined. • seeks to defraud creditors or delay payments to them by carrying out fraudulent activities. a judicial administrator is appointed to administer the liquidation and distribute the proceeds of the sale of the assets. bankruptcy court can also convert a judicial recovery procedure into liquidation. or • does not ful l.FUSÕES E AQUISIÇÕES 1. disposes of and liquidates the debtor’s assets and distributes the proceeds to creditors in priority order. Once a petition is led. make a deposit or appoint enough assets for attachment within the legal term. e credits are stayed once the FGV DIREITO RIO 230 .2 What are the formal processes to e ect the liquidation of a company’s assets? In a liquidation a court-appointed trustee (or judicial administrator) collects. the amount represented in a valid bond or document. No consents are required to initiate liquidation proceedings. • in the event of a collection suit for any net amount. does not pay. • transfers the establishment to a third party without all the creditors’ consent and without keeping enough assets to settle the debts. • liquidates its assets in a wasteful or fraudulent manner in order to make payments. the complexity of the company and the number of creditors involved in the liquidation. (b) e commencement of a formal corporate rescue process? e judicial recovery procedure initially prevents liquidation taking place. the obligations assumed in the judicial recovery plan. e A creditor can request a declaration of the debtor’s liquidation if the debtor: • does not pay. when due and without good cause. the judicial administrator les a nal report and requests the court to conclude the case.

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court grants the processing of the recovery procedure. is ruling is later con rmed by a ruling that grants the recovery of the company according to the approved recovery plan. In the extra judicial procedure the creditors become bound only if the plan is ratied. An extrajudicial procedure cannot be carried out if the plan is not rati ed. Once judicially rati ed, the plan binds all creditors involved. Approval of the plan does not: • suspend the creditors’ rights or any cases or execution proceedings against the debtor’s assets; or • protect the debtor against any liquidation request. (c) e initiation of an informal corporate rescue process?

e informal proceeding involves direct negotiation with the creditors without court supervision. Such negotiations are binding only on creditors that have speci cally agreed to them. 1.4 Are insolvency procedures started in another jurisdiction in respect of a corporation incorporated in your jurisdiction recognised? In particular, what would be the impact of US bankruptcy proceedings being commenced? e Bankruptcy Law contains no rules relating to cross-border insolvency. However, local courts can rule on insolvency cases in relation to the Brazilian branch of a company that has its headquarters abroad (Section 3 of the Bankruptcy Law). e courts cooperate where there are concurrent proceedings in other jurisdictions. e case involving Viação Aérea Rio-Grandense (Varig) and its a liates is the rst major Brazilian cross-border insolvency case with a judicial recovery procedure led in Brazil and a Section 304 procedure led at the US Bankruptcy Court of the Southern District of New York. e Brazilian and US courts have cooperated a great deal throughout the various phases of both procedures. Brazil is not party to any international treaties on insolvency procedure and/or cross-border insolvency rules. e Bankruptcy Law does not provide special procedures for foreign creditors, but it does set out speci c requirements — for example, Section 97(2), which requires creditors without a domicile in Brazil to deposit a judicial bond for court costs and to indemnify the court if the request is later ruled as a deceitful request for liquidation. 1.5 In what circumstances would the directors or o cers of a company in nancial di culties face potential liability for continuing to trade? In practice, are any such provisions actually enforced?

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Unlike other jurisdictions, Brazil does not require an insolvency test to be applied by management. erefore, penalties for directors or o cers of insolvent companies are related only to: • nancial or accounting fraud; • breaches of representations and warranties; • misrepresentation; and • breach of con dentiality duties. In many instances, management or signi cant shareholders may be held personally responsible for debtors’ obligations if they have acted as guarantors or if there are legal decisions stating so. is situation is often controversial, but occurs in many labour and tax claims. 2. What are the advantages and disadvantages of triggering a formal insolvency or corporate rescue procedure? A ling for judicial recovery creates an automatic stay of up to 180 days for the debtor to present a recovery plan and have it approved. However, if the nancial di culties of the debtor becomes public and if it fails to obtain approval of the recovery plan, the company will be placed in bankruptcy. In extrajudicial recovery procedures, the pre-packaged deal may be agreed with a signi cant group of creditors and will thus be binding on the remaining creditors of the same class. As in judicial recovery, the process can result in bankruptcy if the debtor fails to obtain creditor approval of the recovery plan or is unable to meet the approved terms. Most of the bankruptcy procedures in Brazil are led by creditors, not the debtor. is is mainly due to: • the non-existence of a legal obligation for the debtor to le for self-liquidation; • loss of control over assets and business by the incumbent management; • the low probability of any proceeds from the liquidation reaching the shareholders; and • the reputation, nancial or penal issues that may arise in regard to managers and controlling shareholders. 3. What are the practical options for out-of-court restructuring? See sections 1.1(d) and 1.1(e) above. 4. What is the e ect on the management of a company of: (a) An adjudication of corporate bankruptcy/liquidation? In liquidation the debtor and its administrators are no longer responsible for carrying out business activities. A court-appointed trustee (the judicial administrator) is chosen to collect, dispose of and liquidate the debtor’s assets and distribute its proceeds to creditors.

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e judicial administrator can, in certain cases, take a semi-management role since the company’s contracts are not terminated on liquidation and can be ful lled by the judicial administrator if this either reduces or avoids an increase in the bankruptcy estate’s liabilities, or if necessary to maintain and safeguard the bankruptcy estate’s assets. (b) e commencement of a formal corporate rescue process? During the judicial recovery procedure the debtor and its administrators are generally responsible for carrying out business activities under the inspection of the creditors’ committee (if any) and the judicial administrator. e recovery plan may call for the removal of the debtor and its administrators. e courts can also remove the company’s administrator if he or she does not perform his or her duties according to the law and the recovery plan. During the judicial recovery procedure: • the judicial administrator supervises the company’s activities and its compliance with the judicial recovery plan; • the judicial administrator presents monthly reports on the debtor’s activities to be led with the court; and • the creditors can opt to elect a creditors’ committee to inspect: - the debtor’s activities; - the debtor’s compliance with the judicial recovery plan; and - the accounts of the judicial administrator. (c) e initiation of an informal corporate rescue process? During the extrajudicial recovery procedure the debtor and its administrators are responsible for carrying out business activities. 5. Parties in interest/key players 5.1 Who is responsible for the ‘case management’ control and administration of a corporate bankruptcy/liquidation, a formal rescue and an informal rescue? e judicial administrator (appointed by the court) is responsible for managing the process in all these situations (see section 1.2 above). e judicial administrator’s main responsibilities include: • validating claims; • publicising the legal steps of the process, such as calling a general creditors’ meeting; • making recommendations for court decisions; and • presiding at general creditors’ meetings. In bankruptcy the judicial administrator is responsible for the collection and disposal of the assets and the distribution of the proceeds according to the priorities established in law.

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In both judicial and extrajudicial recovery, the management remains responsible for managing the day-to-day business. If there is evidence of fraud the court may replace the management. e creditors are entitled to form a committee to oversee the process. However, despite having signi cant in uence over the process, the committee cannot interfere directly with the management of the company and its decisions are not binding on creditors. 5.2 Who is responsible for preparing the restructuring plan in a formal or informal rescue? e debtor is responsible for preparing the restructuring plan, generally with the assistance of nancial, legal and/or operational advisers. e creditors may analyse, discuss and even propose alternative plans, which have to be agreed by the debtor in order to be submitted to a vote at a creditors’ meetings. 5.3 Who are the key players? What are their roles and responsibilities? In a liquidation: e judicial administrator is a key player in a liquidation. He or she collects, disposes of and liquidates the debtor’s assets and distributes its proceeds to creditors in order of priority. e creditors of the company supervise the liquidation of the assets. Creditors may also elect a creditors’ committee to inspect the activities of the judicial administrator. In addition, the judge who supervises the liquidation procedure may also remove an administrator who is not performing his or her duties according to the law. e public prosecutor is another key player that supervises the entire process and takes action when necessary, including, amongst others, criminal charges, in case of fraud. Judicial recovery procedure: e key players here are the creditors, which must approve the recovery plan at the general creditors’ meeting. Any creditor may present its objection to the recovery plan within 30 days of publication of the creditors’ list (Section 55 of the Bankruptcy Law). e judicial administrator supervises the company’s activities and compliance with the judicial recovery plan. He or she also presents monthly reports on the debtor’s activities to be led with the court. e debtor and its administrators remain responsible for carrying out business activities under the inspection of the creditors’ committee (if established) and the judicial administrator. e debtor must propose a plan for the payment of its debts to its creditors, which may or may not approve the plan. e judge who supervises the recovery procedure can also remove an administrator of the company who is not performing his or her duties according to the law and the recovery plan. e public prosecutor is another key player that supervises the entire process and interacts with the judge and the other players.

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6. What nancial information is available to creditors? Creditors can access the historical nancial statements (not necessarily the audited statements). Most processes also include nancial projections stating the outcome of the proposed plan over time. 7. Common questions 7.1 Funding and the priority given to new money (a) If an insolvent corporation requires urgent working capital funding, what di culties are likely to be encountered in the provision of such funding? Typically, the debtor will have di culties in obtaining bank loans, funding from capital markets or even supply credit for its recovery process. Although priority is given to this new money if the recovery fails, most players will be reluctant to take credit risks with a company under judicial recovery. Some companies under judicial recovery have managed to obtain funding from small or medium-sized nancial institutions through the pledge of inventory, receivables or other assets with good liquidity. (b) Are lenders providing new money, or debtor-in-possession nancing, given any statutory priority? If the debtor fails under judicial or extrajudicial recovery, the credits given after the recovery was led will rank prior to most of the remaining credits in a bankruptcy process. It is likely that, if there are assets to be sold in a bankruptcy, they will be entitled to some degree of recovery. Existing creditors that give new credit to a company under recovery may have their pre- ling credits promoted to the immediate priority level, entitling them to bene t in case of bankruptcy. 7.2 Ranking of creditors (a) In what order are creditors paid in a corporate bankruptcy/liquidation? Sections 83 and 84 of the Bankruptcy Law set out the order in which creditors are paid in a liquidation procedure. Section 84 states that the following are de ned by the law as ‘extra-concourse’ credits and are paid before the debts speci ed in Section 83 and in the order listed: • the legal administrator’s remuneration and debts payable under labour legislation or as a result of accidents in the workplace in relation to services provided after declaration of bankruptcy; • amounts supplied to the bankruptcy estate by the creditors (eg, a creditor may supply money to the bankruptcy estate to pay for the liquidation costs); • legal costs of lawsuits and executions in which the bankrupt’s assets are involved; and
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are ine ective regardless of whether the contracting party was aware of the debtor’s nancial situation and whether the debtor intended to defraud its creditors: • the payment of non-overdue debts made by the debtor within the legal term of the bankruptcy (this is determined by the courts and cannot be for more than 90 days from the bankruptcy request. 7. • claims of creditors with a general privilege (eg. the judicial recovery request or the rst o cial request for the payment of the debt). the disposal of an asset or the payment of a creditor by a company in nancial di culties? e following transactions. including tax nes.FUSÕES E AQUISIÇÕES • costs resulting from valid judicial acts (which have not been ruled null and void by the bankruptcy court) carried out during the judicial recovery period and after the declaration of bankruptcy (eg. up to the value of the property o ered in guarantee. a mortgage or a pledge). and • the sale or transfer of the establishment without the explicit consent of. • contractual nes and pecuniary penalties for breaches of criminal or administrative law. • claims of creditors with special privileges (those recognised by civil and commercial law as having a special privilege and those having the right to retain speci c assets given as a guarantee). • transactions entered into for no consideration in the two years before the declaration of bankruptcy. all the creditors existing at the time. • debts secured by a real guarantee (eg. Section 965 of the Civil Code mentions credits from funeral expenses). Section 83 provides that the listed debts are paid in the following order: • debts due under labour legislation (limited to a maximum of 150 minimum salaries for each creditor) and those resulting from accidents at work that happen before or after the declaration of bankruptcy. which has resulted in the debtor having insu cient assets to settle its liabilities (unless the creditors were noti ed and failed to oppose the transaction within 30 days). FGV DIREITO RIO 236 .3 Avoidance of antecedent transactions (a) Are there any legal provisions that might operate to invalidate the creation of a security. amongst others. • the creation of a mortgage or pledge within the legal term. a sale of an asset that has not been challenged). and • claims of subordinated creditors (ie. • tax liabilities (excluding tax nes). those that have been subordinated by law or agreement and debts of partners and administrators with no employment relationship with the liquidated company). • claims of unsecured creditors. or satisfaction of.

4 ‘Cram-downs’ (a) What is the position of both unsecured and secured creditors that vote against. e court can authorise judicial recovery based on a plan that has not been approved in the form provided above if. • owners of security interests. in the same meeting of creditors. revocable action can be taken by any of the following: • the judicial administrator. and • in a class with a negative vote. or • the public prosecutor’s o ce. All classes must approve the judicial recovery plan. general or subordinated privileges. 7. the proposal must be approved by simple majority of creditors present. the favourable vote of at least one-third of the creditors. agreements entered into with the intention of causing damage to the creditors can be revoked if both the following are proved: • ere was fraudulent conspiracy between the debtor and the third party with which the agreement was made. irrespective of the amount of their credits. is rule is broad and any acts can be set aside. In the class of owners of credits derived from labour legislation or labour accidents. by at least one). it is approved in a cumulative form by: • creditors representing more than half the amount of all credits present in the meeting. e general rule is that the proposal must be approved by creditors representing more than half the total amount of credits present at the meeting and cumulatively by simple majority of creditors present. counted in accordance with the provisions of the general rule mentioned above. irrespective of class. Within three years of the date of the declaration of bankruptcy. do not agree with or do not consent to either a formal or informal rescue plan? e courts must grant the judicial recovery procedure if all the conditions are ful lled and the recovery plan is approved by a creditors’ meeting (Section 56 of the Bankruptcy Law). • two classes of creditor in accordance with the terms provided above (or. e creditors’ meeting must be made up of the following classes of creditor: • owners of credits derived from labour legislation or labour accidents.FUSÕES E AQUISIÇÕES In addition. where there are only two classes of voting creditor. and • Damage was su ered by the bankruptcy estate. • any creditor. FGV DIREITO RIO 237 . and • owners of subordinated credits with special.

the courts can require the creditors to hold a meeting within 150 days of the granting of judicial recovery.FUSÕES E AQUISIÇÕES Any creditor can object to the plan within 30 days of publication of the creditors’ list (Section 55 of the Bankruptcy Law). the courts must require the creditors to hold a meeting within 150 days of the granting of judicial recovery. negligence or lack of prudence. e creditors can challenge some of the actions taken and apply pressure to change the conduct of the bankruptcy/liquidation. FGV DIREITO RIO 238 . In addition. and • evidence of insu cient assets to cover all the liabilities that is provided (Section 82 of the Bankruptcy Law). A claim against these persons must be made within two years of conclusion of the liquidation. the main decisions of the liquidation proceedings are submitted to the creditors for approval. and • environmental nes (in such cases directors can be criminally liable). the following: • tax debts (when there is fraud or abuse of power). provided that there is a causal link between their act or omission and the loss incurred (Section 186 of the Civil Code). amongst others. Other parties can be held liable for an insolvent company’s debts if they have violated a right or caused a loss to another person or entity by their acts. e court must rule the company bankrupt if the recovery plan is not approved. partners. Section 28 of the Consumer Protection Code provides other instances where the corporate veil may be pierced. a parent company can be held liable for an insolvent subsidiary’s debts where the corporate veil is pierced (Section 50 of the Civil Code). If a creditor objects. In addition. If a creditor objects. However.5 Creditor protection (a) What action can creditors take if they are not satis ed with the conduct of either a formal rescue procedure or a corporate bankruptcy/liquidation? Formal rescue procedure: Creditors have to approve the recovery plan and can use this as a way of pressuring the debtor in the conduct of the recovery. In this regard. • labour-related debts. e creditors may also pressure the debtor by taking action to have the courts assess: • the personal liability of the shareholders. directors are generally liable for an insolvent company’s debts for breach of the law or the company’s articles of association. • whether the assets have been realised. 7. Bankruptcy/liquidation: No consent is required in order to initiate liquidation proceedings. voluntary omissions. controllers and administrators of the bankrupt company (including directors). In addition. any creditor can object to the plan within 30 days of the publication of the creditors’ list (Section 55 of the Bankruptcy Law). Its liabilities can include. e court must rule the company bankrupt if the recovery plan is not approved.

bem como os credores cujos créditos representados pela massa passiva também se acham nesse país. A new Chapter in International Cooperation. diversos procedimentos de insolvência em vários países.FUSÕES E AQUISIÇÕES Creditors may also make use of the legal provisions that might operate to invalidate the creation of security. verdadeiros “arquipélagos empresarias”. Coordenação Paulo Penalva Santos. Editora Forense. at present. Even smaller businesses today have more international facets to them. Enron.101/05. 168 169 Do artigo US Adopts New Cross-border Insolvency. multinational empires stretching across the globe like corporate archipelagos. A Insolvência Internacional sob a Perspectiva do Direito Brasileiro. Motta. Pode ocorrer.3). must be regulated by states whose jurisdiction is limited by their sovereign territorial boundary. ainda. quando o empresário encontra-se nele sediado. James Sprayregen & Gordon Johnson (sem referência de publicação). bem como do reconhecimento de procedimentos de insolvência estrangeiros pelo direito interno e da cooperação internacional entre autoridades judiciárias e equivalentes nesses procedimentos. mas a lial. Petrobras. A borderless economic world has developed which. por ocasião do surgimento dos primeiros grandes casos de insolvência internacional.166 Ocasionalmente. Antonio C Toro. via de regra. 2005. com claras regras de insolvência internacional. Os exemplos mais marcantes deste fenômeno de “cross-border insolvency”168 são os casos da Enron e da Parmalat. “A Falência no Direito Internacional e o Mercosul.g.”171 “A falência constitui um concurso universal de credores do devedor empresário ou sociedade empresária. torna-se insolvente. Fernandes Rocha Advogados Alguns exemplos notórios desta internacionalização das empresas brasileiras são a Petróleo Brasileiro S.”169 “O Direito falimentar internacional trata basicamente da competência internacional e do direito aplicável em relação a procedimentos de insolvência com conexão internacional e do direito aplicável em relação a procedimentos de insolvência com conexão internacional. more complex. Such cases are on the rise in numbers and size. o seu estabelecimento. de alguns desses elementos não se encontrarem no território desse Estado.) 167 A tendência mundial de internacionalização de empresas e suas conseqüências e a necessidade de se criar um ambiente sadio e estável em que o comércio internacional possa operar. viii).” in A Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas — Lei Nº 11. Se. Penalva Santos. Invariably. contudo. Editota Quartier Latin do Brasil São Paulo. se tornaram mais evidentes nas últimas décadas do século passado. em determinado país. United Airlines and Worldcom. v. a Companhia Vale do Rio Doce e a Embraer Empresa Brasileira de Aeronáutica S. se o estabelecimento principal acha-se em território da República Argentina. página 673.A. “A by-product of globalization is an increasing trend to larger. página 526. o juiz de Buenos Aires decretar a falência da sociedade.A. ainda. the disposal of an asset or the payment of a creditor by a company in nancial di culties (see section 7.” (Beat Walter Rechsteiner. uma destas grandes multinacionais necessita ser reestruturada ou. PricewaterhouseCoopers Otto Eduardo Fonseca Lobo. Com a globalização vieram as grandes empresas verdadeiramente multinacionais. inclusive da faculdade de um representante legal estrangeiro de praticar atos jurídicos no território nacional e participar de um procedimento de insolvência doméstico. a quem competirá a arrecadação dos bens situados no Brasil?” J. da Coletânea Direito Falimentar e a Nova lei de Falências de Empresas. It is necessary to strike a balance between the need for sovereign states to regulate economic activity within their territorial boundaries and the need to create a stable environment in which international trade and commerce can operate. Luiz Fernando Valente de Paiva Coordenação. com diversas operações de reestruturação em uma ou mais jurisdições em que a empresa tem atividade. some of these become casualties of the markets and have cross-border insolvency implications—Asia Pulp & Papaer. O processo falimentar desenrola-se. e os bens componentes da massa ativa. FGV DIREITO RIO 239 . Parmalat. 2006. proventura. Rio de Janeiro. 166 A Era das Grandes Empresas Verdadeiramente Multinacionais. os bens e os credores desta acharam-se no Brasil. Têm-se então. com fábricas espalhadas pelo mundo e subsidiárias em diversas jurisdições. 170 Kenichi Ohmae comenta este fenômeno no prefácio de seu livro e Borderless World: “Nothing is overseas any longer” (Ohmae 1990. ou.A. ou uma reestruturação mundial desta empresa. Outro aspecto importante vinculado ao direito falimentar internacional é o tratamento dos credores externos em comparação aos internos da mesma categoria quanto à habilitação dos seus créditos em processo de insolvência.. conjuntamente conhecido como uma insolvência internacional167 (“cross-border insolvency” no sistema do “common law”).

e veri quem se estas legislações. na parte que trata de insolvências internacionais. “Just as automotive enthusiasts rarely rave about radiators. mais um dos vários modelos de legislação elaborados pela United Nations Commision of International Trade Law UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas em Legislação de Comércio Internacional).FUSÕES E AQUISIÇÕES Esta tendência de harmonização e uni cação culminou com a elaboração de dois principais modelos de regras de insolvência internacional: (i) o “Model Law on Cross Border Insolvency” (Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional). sob os seguintes fundamentos: “Noting that increased cross-border trade and investment leads to greater incidence of cases where enterprises and individuals have assets in more that one State”. Resolução adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas. there often exists an urgent need for cross-border cooperation and coordination in the supervision and administration of the insolvent debtor’s assets and a airs”. Eritréia. acompanham os objetivos de modernização e e ciência do sistema da UNCITRAL. Cross-border insolvency: Should New Zealand adopt the UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency?. bankruptcy is not often a major topic in the discussion of economic development and globalization — until the engine boils over. Romênia (2003). em sua quinquagésima sessão. Servia (2004). Japão (2000). a globalização possibilitou o crescimento das grandes empresas multinacionais. Ilhas Virgens Britânicas (2003)177 e Estados Unidos da América (2005). 174 A Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional da UNCITRAL foi adotada pelas Nações Unidas e recomendada aos países membros para que estes revejam as suas próprias legislações. Polônia (2003). New Zealand. February 1999) 170 171 172 A Legislação Modelo Sobre Cross-Border Insolvency da Uncitral O “Model Law on Cross Border Insolvency” (Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional) é mais um dos vários modelos de legislação elaborados pela United Nations Commision of International Trade Law UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas em Legislação de Comércio Internacional) de forma a permitir que haja uma maior harmonização e uni cação da legislação de comércio internacional. Recomenda. “noting also that when a debtor with assets in more than one State becomes subject to an insolvency proceeding. México (2000).” “Noting that many states lack a legislative framework that would make 174 FGV DIREITO RIO 240 .175 O Modelo da UNCITRAL já foi adotado em vários países incluindo: Colômbia. in particular those of developing countries. e os respectivos sistemas de insolvência. Report 52. “considering that inadequate coordination and cooperation in cases of cross-border insolvency reduce the possibility of rescuing nancially troubled but viable businesses. “O propósito da Legislação Modelo é prever um mecanismo efetivo para lidar com casos de insolvência internacional a m de promover os seguintes objetivos: (a) cooperação entre cortes e outras autoridades competentes do Estado Signatário e de outros Estados Estrangeiros envolvidos em casos de insolvência Idem. Grã-bretanha (2006). make it more likely that the debtor’s assets would be concealed or dissipated and hinder reorganizations or liquidations of debtor’s assets and a airs that would be the most advantageous for the creditors and other interested persons. Wellington. (ii) o sistema de insolvência instituído pelo Regulamento de Insolvência da Comunidade Européia (EC Insolvency Regulation 1346/2000. também conhecida como uma insolvência internacional (“cross-border insolvency” no sistema do “common law”). in particular the adoption of a Model Law on Cross-Border Insolvency by the United Nations Commission on International Trade…demonstrate a dramatically increased awareness of this problem and provide a stimulus to look ahead to the next evolution (Westbrook 1998. que entrou em vigor no dia 31 de maio de 2002 com o objetivo de aprimorar a e ciência e e cácia de procedimentos de insolvências internacionais na Comunidade Européia. com negócios e subsidiárias em diversos países. including the debtors and the debtors’ employee. África do Sul (2000). as Nações Unidas que os países membros considerem favoravelmente a Legislação Modelo. ainda. by which it created the United Nations Commission on the International Trade Law with a mandate to further the progressive harmonization and uni cation of the law of international trade and in that respect to bear in mind the interests of all peoples. algumas destas grandes empresas multinacionais tornam-se insolventes e têm-se então diversos procedimentos de insolvência em vários países.” 173 A Assembléia Geral das Nacões Unidas. territórios estrangeiros do Reino Unido da Grã-bretanha e Irlanda do Norte (2006).176 Nova Zelândia. Resolução adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas baseado no relatório do Sexto Comitê (A/52/649): “Recalling its resolution 2205 (XXI) of 17 December 1966. impede a fair and e cient administration of cross-border insolvencies.172 e. Montenegro (2002). Recent developments.173 Conforme mencionado no início. A sua adoção já foi recomendada na Austrália. adotou a Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional da UNCITRAL. levando em conta a necessidade de uma legislação internacional que seja harmoniosa e regule os casos de insolvência internacional. in the extensive development of international trade. Invariavelmente. 28)” New Zealand Law Commission.

”178 A Legislação Modelo se aplica em situações em que uma corte estrangeira ou um representante estrangeiro busca assistência em jurisdição de um outro Estado Membro em relação a um procedimento em andamento no estrangeiro (fora deste Estado Membro). The Mexican Commercial Insolvency Law. without overly upsetting the national procedural and judicial system of every State. e. Parágrafo D da Legislação Modelo). O Artigo 6 da Legislação Modelo trata dos casos em que a corte do país signatário pode decidir não aplicar a Legislação Modelo em função de uma política pública adotada pelo Estado Signatário. Um exemplo extremo desta exceção seria o caso de uma parte interessada da Coréia do Norte (país que na segunda edição do presente livro se encontra em con ito com o Governo Norte Americano sobre o desenvolvimento de tecnologia atômica para ns não pací cos) tentar buscar assistência em uma corte dos EUA: é bastante provável que o Juiz Falimentar Americano que receba o pedido de assistência aplique o Artigo 6 da Legislação Modelo para justi car a sua recusa em deferir esta assistência em função de política pública do governo Norte-Americano. (e) facilitação do resgate de empresas em di culdade.” “Convinced that fair and internationally harmonized legislation on crossborder insolvency that respects the national procedural and judicial system and is acceptable to States with di erent legal. and (v) facilitation of the rescue of nancially troubled businesses. The Model Law has the next objectives: (i) Cooperation between the courts and other competent authorities of this State and foreign States involved in cases of cross-border insolvency. Por m. that came into force. um procedimento estrangeiro e um procedimento regido pela legislação do Estado Signatário. (b) maior certeza legal no comércio e investimento. a model law does not require the State enacting it to notify the United Nations or other States that may have also enacted it. da Legislação Modelo). Unlike an international convention. de forma a proteger os investimentos e preservar empregos.g. (iv) protection and maximization of the value of the debtor’s assets. (c) administração equânime e e ciente de insolvências internacionais que proteja os interesses de todos os credores e outras pessoas interessadas. O termo “política pública” é bastante abrangente e pode incluir situações em que grupos econômicos se movimentem para defender os interesses de uma determinada indústria (e. Esta assistência pode também ser requerida em um Estado Estrangeiro em conexão com um procedimento regido pela legislação do Estado Signatário (Artigo 1. Parágrafo C da Legislação Modelo). Parágrafo A. (Artigo 1.” “A Model Law is a legislative text that is recommended to States for incorporation into their national law. (ii) greater legal certainty for trade and investment.” “Considering that a set of internationally harmonized model legislative provisions on cross-border insolvency is needed to assist States in modernizing their legislation governing cross-border insolvency.FUSÕES E AQUISIÇÕES internacional. Fazendeiros Europeus que pressionem os seus Governos a m de não permitir a importação de produtos que tenham recebido subsídios dos governos de seus países de origem). the provisions are incorporated in articles 278 through 310 of the Law. The Model Law attempts to harmonize cross-border insolvency issues. incorporating it as Mexican law. pode a Legislação Modelo ser aplicada quando dois procedimentos. (iii) fair and e cient administration of cross-border insolvencies that protects the interests of all creditors and other interested persons. published in the O cial Federal Gazette on May 12. 2000.” Purpose and Guide to Enactment of the Model Law. Otto Eduardo Fonseca Lobo it possible or facilitate e ective crossborder coordination and cooperation. social and economic systems would contribute to the development of international trade and investment. pode o procedimento ser usado quando credores e outras partes interessadas em um Estado Estrangeiro tenha interesse em requerer o início de um procedimento. concomitantemente (Artigo 1. (d) proteção e valorização dos ativos do devedor. 176 Cabe mencionar também a legislação de insolvência da British Virgin 177 FGV DIREITO RIO 241 . adopted the 1997-UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency. Ainda. 175 “United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) Model Law on Cross-Border Insolvency was adopted in the Twelfth Chapter of the Mexican Commercial Insolvency Law. ou participação em um procedimento em andamento. 2000. estão em andamento com um mesmo devedor.” Fernando Pérez-Correa Camarena em uma mensagem ao autor deste capítulo. thereby protecting investment and preserving employment. The Twelfth Chapter of the Mexican Commercial Insolvency Law incorporates the 32 articles of the model law and is named “Cooperation between International Procedures”. o qual seja regido pela legislação do Estado Signatário (Artigo 1. incluindo o devedor. including the debtor. Parágrafo B da Legislação Modelo). on May 13.

que reza que o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários após a juntada do plano de recuperação judicial aprovado. 10.FUSÕES E AQUISIÇÕES F ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA EM SALA DE AULA PARECER SOBRE CON TRATOS COM EMPRESA QUE ENTROU EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL Os alunos irão analisar um caso hipotético de recuperação judicial. que acabou entrando com um pedido de recuperação judicial. Procurador da Fazenda Nacional e ex-Chefe da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em artigo no Jornal Valor de 11 de junho de 2006. em tese. depois. prevê que “Lei especí ca disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial”. Como exemplo. de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.” 180 FGV DIREITO RIO 242 . Quais os efeitos deste pedido e da concessão do processamento da recuperação judicial para o seu cliente? G JURISPRUDÊNCIA A Nova Lei de Recuperação Judicial trouxe importantes inovações. em uma recuperação judicial como a da Varig. a cisão da empresamãe em duas ( uma herdando o passivo e a outra o suposto ativo) e. 36 da Nova Lei. autorizar. 178 Críticas A Nova Lei (Lei 11. no dia 22 de Setembro de 2006) Prêambulo da Primeira Parte do United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) Model Law on Cross-Border Insolvency. efetivamente é praticar uma engenharia que.172. International Chamber of Commerce em Londres. execução ou outro procedimento legal contra o devedor ou sua propriedade. simplesmente porque a situação nanceira da empresa era tão grave que a Varig não sobreviveria ao prazo de quinze dias previstos no art. Martin Kenney apresentada na reunião da Fraudnet Commercial Crime Services Division. que uma empresa venda uma de suas subsidiárias para contribuir na superação da crise (até aí respeitado o espírito da lei) e. Art. É inviável.101/95). (Conforme palestra do Dr. pode um representante de uma parte interessada estrangeira (“Representante Estrangeiro”) requerer uma ordem em proveito de um Procedimento Estrangeiro em curso fora da BVI. Outra enorme di culdade enfrentada na recuperação judicial da Varig foi no momento em que a empresa não conseguiu cumprir a exigência do art. Houve vários momentos em que o Juízo da 8ª Vara Empresarial teve de determinar um prazo de publicação de convocação prévia mais curto.684) e tem direito a parcelamento de débitos com o sco. portanto seria um contra-senso a empresa não ter direito a recuperação judicial devido a dívidas com o sco se ela própria é credora do Governo Federal. além de contrariar os objetivos legais. por um projeto de reforma da Nova Lei. o caso Varig demonstra que a lei não inovou o su ciente e que há várias questões a serem resolvidas. seja pelo Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. 57. do Art. ou. de acordo com a Seção 467(3). na forma do art. em que a empresa corria sério risco de parar as suas operações por falta de recursos. Porém. “Permitir. primeiro. 36. a exigência de que a convocação da assembléia de credores fosse feita com quinze dias de antecedência. 151. A Corte pode também determinar que qualquer pessoa entregue ao Representante Estrangeiro uma propriedade do devedor ou os frutos desta propriedade e/ou determinar qualquer ordem ou deferir qualquer liminar que julgar apropriada. A corte em BVI tem poderes para conceder uma liminar a um Representante Estrangeiro. 57. esta lei especí ca jamais foi aprovada e a Varig não poderia ser penalizada por este atraso. de in uir no plano de recuperação da VARIG e de suas coligadas: Islands (“BVI”) sobre o procedimento disponível a uma parte interessada a m de que esta obtenha uma decisão em “assistência” ao procedimento em curso em sua jurisdição (o “Procedimento Estrangeiro”). com mais de 700. De acordo com a Parte XIX.000 empresas registradas e um sistema de insolvência moderno. portanto não poderia ser penalizada por esta exigência do art. ainda. logo em seguida. o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. do Insolvency Act de 2003 das British Virgin Islands. de 9 de fevereiro de 2005. a aquisição da empresa que herdou a parte boa pela antiga subsidiária. A BVI é um dos maiores paraísos scais do mundo. 155-A da Lei Complementar 118. O seu cliente desconsiderou a sua opinião inicial e contratou com uma empresa insolvente. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 179 Manoel Felipe Rêgo Brandão. 181 Outras questões muito discutidas foram a sucessão trabalhista na venda de ativos da Varig a VarigLog e a efetiva competência da Justiça do Trabalho para julgar causas que abrangem medidas urgentes. fere de morte os direitos dos credores. como ocorreu recentemente em um ruidoso caso de recuperação judicial. (ii) a Varig é participante do PAES (Lei n. a Corte pode restringir o inicio ou a continuação de qualquer procedimento. 205. 206 da Lei no 5. (iii) a Varig é credora do Governo Federal em vultosas ações de diferenças tarifárias. suscetíveis. 57 da Lei (e 191-A do Código Tributário Nacional).179 A concessão da recuperação judicial da Varig foi deferida sem a apresentação desta certidão positiva com efeito negativo (o que gerou fortes críticas da Procuradoria da Fazenda Nacional180) com base nos seguintes fundamentos: (i) o § 3. 55 desta Lei sem objeção de credores.

até para ser evitado um precatório monstruoso. com pontualidade. por isso. em valores não corrigidos. por exemplo. do Exmo. principalmente nos tribunais superiores. em face da Lei 11. essa alternativa de mantê-la em funcionamento cará comprometida.” Outro assunto foi “a blindagem trabalhista e tributária”. 182 conforme decisão do Ministro Ari Pargendler: “2. de in uir no plano de recuperação da VARIG e de suas coligadas devem ser julgadas pelo Juízo da 8a Vara Empresarial. observados evidentemente os privilégios e preferências dos créditos. especialmente quando deixar de satisfazer. A ANAC se baseou em um parecer da 3ª Câmara de Coordenação e Revisão — Consumidor e Ordem Econômica. O Mandado de segurança 2006. é defeito comum que tem maculado “ab initio”.010487-0. de 2005? Nova embora a disciplina legal. Juíza de Direito da 1ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro. não foi pensada para livrar o devedor. Subprocurador-Geral da República. Juízo da 8ª Vara Empresarial a competência para processar a recuperação judicial de Varig S/A — Viação Aérea Riograndense e Outros. o que foi inicialmente deferido pela Justiça do Trabalho.661.272. que. Aurélio Virgílio Veiga Rios. de 1945. segundo o promotor público Gustavo Lunz. do Ministério Público Federal. depois. na recuperação judicial e na falência? 3) Quais os efeitos da decretação da falência ou do deferimento do processamento da recuperação judicial? 4) O que ocorre com ação contra o devedor que demandar quantia ilíquida. que condiciona a concessão de recuperação judicial à apresentação da prova de quitação de todos os tributos. concentrou no juízo de falência as ações propostas contra a massa falida no propósito de assegurar a igualdade dos credores (pars condicio creditorum). continuam a correr perante o juízo da Fazenda Pública. o mercado negociará débitos e créditos. E. b) a administração violar gravemente as normas legais e estatu- A distribuição das rotas da antiga Varig é outra questão relevante que foi discutida em um mandado de segurança com pedido de liminar impetrado pela Agência Nacional de Aviação Civil — ANAC contra ato do Juízo Falimentar. que. deferir a recuperação judicial ou decretar a falência? 2) O que não pode ser exigido do devedor. de 23 de agosto de 2006. por Ofício nº 0303/2006/3ª Câmara. A afronta ao artigo 191-A do Código Tributário Nacional (CTN). Márcia Cunha.101. Dra. pretendia abrir licitação de uma série de rotas aéreas. em tese. § 4º do CPC. Dr. agora por motivo diferente: o de que só o Juiz que processa o pedido de recuperação judicial pode impedir a quebra da empresa. o Egrégio Superior Tribunal de Justiça.6 bilhões de dólares. A jurisprudência formada à luz do Decreto-Lei nº 7. Procedimento o cial que liquida a instituição nanceira. à Diretoria da Agência nacional de Aviação Civil (ANAC): 182 FGV DIREITO RIO 243 . mas para diminuir o chamado custo Brasil. foi consubstanciado em uma decisão judicial proferida nos autos da Recuperação Judicial da Varig. encaminhado ao Diretor Presidente da ANAC. distribuído a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. os termos da medida liminar reconhecendo no MM. Estas.” “Ademais. Isto terá que ser um dia encarado”. suscetíveis. contra ato da Exma. único competente para julgar matéria tributária. XX da LC nº 75/93. Mantenho.FUSÕES E AQUISIÇÕES O Ministério Público do Trabalho requereu à Justiça do Trabalho um bloqueio nas contas correntes da VarigLog a m de garantir os pagamentos da dívidas trabalhistas da Varig. quando da decretação da falência ou do deferimento do processamento da recuperação judicial? 5) O que ocorre com ação trabalhista que esteja correndo contra o devedor quando da decretação da falência ou do deferimento do processamento da recuperação judicial? I GLOSSÁRIO Liquidação Extrajudicial. “A Varig é credora de 4. no Con ito de Competência nº 61. que declarou a nulidade de certas deliberações da ANAC.0201. ressaltou o promotor. 181 H QUESTÕES DE CONCURSO 1) Qual o juízo competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial. a medida liminar deferida nestes autos partiu do pressuposto de que subsiste a necessidade de concentrar na Justiça Estadual as ações contra a empresa que está em recuperação judicial.101. que fez as seguintes Recomendações: “RESOLVE: RECOMENDAR. Quid. A solução mercadológica é a que perseguimos para que continue operando. por sua vez. nos termos do artigo 6º. além de impor multas com base no artigo 14. decidiu que todas as causas que abrangem medidas urgentes. Ocorre quando: a) houver ocorrências que comprometam a situação econômica ou nanceira da instituição. seus compromissos ou quando se caracterizar qualquer dos motivos que autorizem a declararão de falência. Porém. face aos defeitos elementares de decisões judiciais dessa natureza.”183 “Não há dúvida de que as probabilidades de êxito dos credores públicos e provados no redicrecionamento das ações de cobrança. segundo o parágrafo 7º do artigo 6º da Lei 11. processos da espécie. são claras e inequívocas. A universalidade do juízo da recuperação judicial não abrange as execuções de natureza scal. Sr. Se na ação trabalhista o patrimônio da empresa for alienado. não há subordinação da administração tributária à jurisdição do juízo da recuperação judicial.

as 132 (cento e trinta e duas) freqüências e rotas que foram outorgadas à Varig e que sequer constam da primeira etapa de proposta de operação e. carga e mala postal. de passageiros. nas vindouras licitações. a outorga das linhas a que as empresas vencedoras.FUSÕES E AQUISIÇÕES tárias que disciplinam a atividade da instituição bem como as determinações do CMN — Conselho Monetário Nacional ou do Banco Central do Brasil. prioritariamente. sua liquidação ordinária. a regulação e a scalização da navegação aérea e da prestação de serviços aéreos públicos de transporte regular. ou quando. assim como dos serviços públicos conexos de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária” Con ito de Competência nº 61. que também estas sejam retomadas. julgadas a critério do Banco Central. à licitação das linhas retomadas com base no item anterior. veri car o Banco Central do Brasil que a morosidade de sua administração pode acarretar prejuízos para os credores. nos noventa dias seguintes. em seguida. b) por transformação em liquidação ordinária. II — que se proceda. retome. c) com a aprovação das contas nais do liquidante e baixa no registro público competente.272/ STJ. imediatamente. na forma da legislação aplicável. iniciada esta. apresentando as necessárias condições de garantia. d) se for decretada a falência da entidade. A liquidação extrajudicial cessará: a) se os interessados.” “Compreendendo a outorga. 183 FGV DIREITO RIO 244 . doméstico e internacional. aqueles dispensados pela Varig. III — que se condicione. A instituição pode ainda ser liquidada a requerimento dos seus administradores ou por proposta do interventor. c) a instituição sofrer prejuízo que sujeite a risco anormal seus credores quirografários. d) cassada a autorização para funcionar. caso permaneça a ausência de prestação do serviço relativamente a todas ou algumas das 140 (cento e quarenta) outorgas restantes. a extinção. no exercício de seu poder regulador e concedente. tomarem a si o prosseguimento das atividades econômicas da empresa. I — que. a instituição não iniciar. contratem. em caso de ampliação do quadro de funcionários.

o ponto determinante de algumas reestruturações. 2001. Nesse breve estudo serão abordados alguns temas tributários recorrentes e relacionados aos processos de reorganizações societárias. Adriano Castello. bem Aula desenvolvida em conjunto com o Professor Gustavo Goiabeira de Oliveira. Planejamento tributário. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica MUNIZ. serão tratados alguns aspectos práticos inerentes aos processos de reorganização de sociedades. Em primeiro lugar. Fusões e Aquisições — Aspectos Fiscais e Societários. São Paulo: Dialética. também trazem várias questões tributárias que precisam ser avaliadas de antemão. Leitura Complementar ANNAN JUNIOR. onde uma pessoa jurídica tem para si transferido o passivo scal pertencente à outra sociedade. Exemplos de planejamentos scais. Transferência do passivo scal e sucessão tributária. Ian. Pedro. em alguns casos. Tipicidade da tributação. Fusão. tal como o encerramento do período-base dos tributos. Aspectos práticos inerentes aos processos de reorganização de sociedades. C ROTEIRO DE AULA Introdução184 Os processos de reorganizações de empresas. 184 FGV DIREITO RIO 245 . São Paulo: Quartier Latiin. Marco Aurélio. 2007.FUSÕES E AQUISIÇÕES 14. GRECO. além de todos os aspectos societários que deverão ser considerados. fusões e cisões. tais como as aquisições. simulação e norma antielisiva. em decorrência do fato de assumir a condição de sucessora tributária. 2ª ed. 2008. Branco. XAVIER. São Paulo: Quartier Latin. podendo ser. incorporações. Na seqüência. Alberto.1 AULA 19: OPERAÇÕES DE REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIA: ASPECTOS TRIBUTÁRIOS A EMENTÁRIO DE TEMAS Hipóteses de sucessão tributária. Cisão e Incorporação de Sociedades — Teoria e Prática. serão expostas as hipóteses de sucessão tributária. 2005. 2ª ed. São Paulo: Dialética.

A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão. A despeito da ausência de menção expressa.” Com fundamento nesse dispositivo do Código Tributário Nacional. 132 faz referência aos processos de fusão (A+B = C). referentes aos tributos devidos até a data do evento. que realizou o fato gerador.). A razão apontada para essa lacuna é que o Código Tributário Nacional (1966) foi editado antes da Lei das S/A (1976). mas é transferida ao responsável. em todo o processo de aquisição de uma sociedade. o art. quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente. FGV DIREITO RIO 246 . e mesmo nos casos de reorganização societária dentro de um mesmo grupo de sociedades. Especi camente para os processos de reorganização societária. transformadas ou incorporadas. Por m. 132. e incorporação (A+B = A) de sociedade. não existindo previsão expressa para a hipótese de cisão (C = A+B). aplica-se a mesma regra. tais como o aproveitamento de prejuízos scais e a utilização do ágio pago na aquisição de participação societária e a amortização para ns de reduzir da base de cálculo do Imposto da Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro (CSL). é necessário observar com prudência as regras de sucessão scal. por sucessão. sob a mesma ou outra razão social. transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas. da sociedade resultante de processos de incorporação. fusão ou transformação.FUSÕES E AQUISIÇÕES como a necessidade de apresentação pelas sociedades envolvidas de declarações à Receita Federal do Brasil. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado. ou fundação etc. serão expostos alguns exemplos de planejamentos scais possíveis de serem utilizados pelas empresas através das reorganizações societárias. está a xada a responsabilidade. no que se refere ao passivo tributário existente nas pessoas jurídicas fusionadas. transformadas ou incorporadas. Parágrafo Único. com a realização de due diligence scal/ contábil. Assim. Sucessão Tributária nos processos de reorganização societária Nas reorganizações societárias ocorre a responsabilidade por transferência. podendo-se manter ou não a gura do contribuinte no pólo passivo (solidária ou subsidiariamente). transformação (Sociedade Anônima em Limitada. na modalidade “sucessão”. não existindo até então a gura da cisão. A obrigação tributária surge contra o próprio contribuinte. 132 do Código Tributário Nacional traz as seguintes hipóteses de sucessão tributária: “Art. Responsabilidade por transferência se dá depois de ocorrido o fato gerador. Note-se que o art. ou sob rma individual. de forma a con rmar o real passivo scal que está sendo transferido para a sociedade que seja a resultante desse processo de reorganização. ou seu espólio.

a responsabilidade será apenas subsidiária. e continuar a respectiva exploração.. e também relacionado ao tema das aquisições e reorganizações de empresas. devidos até à data do ato: I — integralmente. sob a mesma ou outra razão social ou sob rma ou nome individual. fundo de comércio ou estabelecimento comercial. indústria ou pro ssão. por qualquer título. responde pelos tributos. nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio. o art. Essa Lei Complementar acrescentou os parágrafos 1º. II — subsidiariamente com o alienante. (Incluído pela Lcp nº 118.) § 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial: (Incluído pela Lcp nº 118. A sucessão se dará com a cessão do fundo de comércio e com a continuação da exploração da respectiva atividade. de 2005) § 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for: (Incluído pela Lcp nº 118. Vejamos o teor do art. se o alienante cessar a exploração do comércio. Nesse caso a responsabilidade será exclusiva e integral do adquirente. ou iniciou uma nova dentro de seis meses.(Incluído pela Lcp nº 118. 133 do Código Tributário Nacional: “Art. 133.101/2005). de 2005) I — em processo de falência. de 2005) II — de lial ou unidade produtiva isolada. e (b) Quando o alienante continua exercendo a atividade. 133: “Art. se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação. 133 do Código Tributário Nacional prevê as hipóteses de sucessão comercial.FUSÕES E AQUISIÇÕES Sucessão Comercial Além das hipóteses de sucessão scal por transferência apontadas acima. 133 (. indústria ou atividade. em processo de recuperação judicial. 2º e 3º ao art. onde uma pessoa jurídica adquire de outra fundo de comércio ou estabelecimento. industrial ou pro ssional. com duas possíveis hipóteses: (a) Quando o alienante cessa a exploração. Aquisições com base na nova Lei de Recuperação de Empresas A regra acima exposta hoje possui exceções derivadas das alterações promovidas no texto do Código Tributário Nacional pela Lei Complementar nº 118/2005 que teve por nalidade adaptar as regras tributárias à nova Lei de Recuperação de Empresas (Lei nº 11. relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido. de 2005) FGV DIREITO RIO 247 . A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra..

lial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano. em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau. os citados dispositivos da Lei Complementar nº 118/2005 excluíram a responsabilidade no caso de alienação judicial em: (a) processo de falência. da Lei n° 9. cisionada ou fundida. de 2005) III — identi cado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária. 1º A partir do ano-calendário de 1997. § 1. Tal comando se encontra previsto no art. presumido. pelo encerramento da liquidação. 21 da Lei nº 9. 30 de junho. o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real. Exceções aplicáveis nos casos em que o adquirente for ligado à empresa em falência ou em recuperação judicial. com as alterações desta Lei. somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário. encerrados nos dias 31 de março. por períodos de apuração trimestrais. § 1º Nos casos de incorporação. (Incluído pela Lcp nº 118. contado da data de alienação.FUSÕES E AQUISIÇÕES I — sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial. observado o disposto no art. para se evitar fraude. 1º. a seguir transcrito: “Art. de 26 de dezembro de 1995. a apuração da base de cálculo e do imposto devido será efetuada na data desse evento. a apuração da base de cálculo e do imposto de renda devido será efetuada na data do evento.” FGV DIREITO RIO 248 . Alguns Aspectos Práticos ENCERRAMENTO DE PERÍODO BASE As operações de incorporação. ou arbitrado. cisão e fusão trazem como conseqüência para as pessoas jurídicas incorporadora e incorporada. fusão ou cisão. observada a legislação vigente. de 2005) II — parente. a antecipação do encerramento do período-base para ns de incidência do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro (CSL). 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário. de 2005)” Visando a dar maior segurança ao adquirente de unidade produtiva em processos de recuperação de empresas.249. ou (Incluído pela Lcp nº 118. do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios.430/96. ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial. consangüíneo ou a m. que em geral se dá em 31 de dezembro de cada ano. (b) lial em processo de recuperação judicial. (Incluído pela Lcp nº 118. (Incluído pela Lcp nº 118. de 2005) § 3o Em processo da falência. o produto da alienação judicial de empresa. § 2º Na extinção da pessoa jurídica.

§ 2º No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado. fusão ou cisão deverá levantar balanço especí co para esse m. fusão ou cisão. salvo nos casos em que as pessoas jurídicas. incorporadora e incorporada. Aplica-se à pessoa jurídica incorporadora o disposto no art. de 1996. amortização ou exaustão. que optar pela avaliação a valor de mercado. que permanecerão existentes após o processo de reorganização das empresas envolvidas. que deverá ser adicionado à base de cálculo do imposto de renda devido e da contribuição social sobre o lucro líquido. A pessoa jurídica que tiver parte ou todo o seu patrimônio absorvido em virtude de incorporação. deverão ser recolhidos até o último dia útil do mês subseqüente ao da ocorrência do evento da incorporação. 1º da Lei nº 9.” Com a apresentação da DIPJ pela pessoa jurídica. a diferença entre este e o custo de aquisição.430. § 4º A pessoa jurídica incorporada. § 3º Para efeito do disposto no parágrafo anterior. 21 da Lei nº 9. conforme exposto acima. 21. 21 da Lei n° 9. conforme dispõe o art.” Necessidade de apresentação da Declaração de Informações Econômicas Fiscais da Pessoa Jurídica — DIPJ Outro aspecto a ser observado pelas pessoas jurídicas que participarem dos processos de reorganização societária e que tenham o período-base antecipado. conforme determina o art. e.429/95: “Art. devendo a DIPJ ser entregue até o último dia útil do mês subseqüente ao da ocorrência do evento. ainda que não tenham sido registrados contabilmente.959/2000: “Art. estivessem sob o mesmo controle societário desde o ano-calendário anterior ao do evento. até o último dia útil do mês subseqüente ao do evento. portanto. 5º. e no § 1º do art. § 1º O balanço a que se refere este artigo deverá ser levantado até trinta dias antes do evento. 5º da Lei nº 9. diminuído dos encargos de depreciação. em seu próprio nome. é a obrigação de apresentar a DIPJ relativa ao período-base no qual ocorrer a operação. tais pessoas jurídicas não precisarão antecipar o encerramento do seu período-base de apuração do IRPJ e da CSL caso tanto a incorporadora quanto a incorporada estivessem sob o mesmo controle societário. fusionada ou cindida deverá apresentar declaração de rendimentos correspondente ao período transcorrido durante o ano-calendário. FGV DIREITO RIO 249 .249. os encargos serão considerados incorridos. no qual os bens e direitos serão avaliados pelo valor contábil ou de mercado.FUSÕES E AQUISIÇÕES Em relação às pessoas jurídicas que gurarem como incorporadoras. se for o caso. será considerada ganho de capital. o IRPJ e CSL devidos. de 26 de dezembro de 1995.

Parágrafo único. 514. é possível a rmar que os prejuízos scais e bases negativas não se transferem. fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos scais da sucedida (Decreto-Lei nº 2. fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. a despeito do que a Receita Federal entendia no passado.” (Ac. No caso de cisão parcial. 22 da MP 2. é indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado. de 1987. Assim. não há vedação de incorporação de sociedade superavitária por uma outra sociedade de citária. Se não existia impedimento para a realização da incorporação tal como realizada e o ato praticado não é de natureza diversa daquela que de fato aparenta. CSRF/01-01. proporcionalmente à parcela remanescente do patrimônio líquido (Decreto-Lei nº 2.000/99: “Art. não há como quali car-se a operação de simulada. conforme previsto no art. conforme dispõe o art. a pessoa jurídica cindida poderá compensar os seus próprios prejuízos. mas em montante proporcional ao patrimônio líquido remanescente após a operação.” No caso de cisão parcial. permitindo assim a utilização dos prejuízos scais da incorporadora para redução do lucro tributável da sociedade incorporada.FUSÕES E AQUISIÇÕES Planejamento Fiscal DIREITO À COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS IRPJ E BASES NEGATIVAS CSL As sociedades que forem incorporadas e fusionadas em processos de reorganização de empresas não transferem às sociedades remanescentes o direito à compensação dos prejuízos scais originalmente das sociedades que foram incorporadas e fusionadas.341. as eventuais conseqüências contrárias ao sco devem ser quali cadas como casos de elisão scal e não de “evasão ilícita. art. a sociedade cindida poderá aplicar sobre o saldo de prejuízos scais o percentual obtido por meio da divisão do valor do patrimônio líquido remanescente. ao contrário. parágrafo único).341. 33. 514 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99) aprovado pelo Decreto nº 3. A pessoa jurídica sucessora por incorporação. mas só podem ser utilizados pelas próprias sociedades que detinham tais prejuízos e bases negativas antes do processo de reorganização societária. de 1987. se o ato praticado era lícito. Portanto. 33). art.874/94). Vejamos: “IRPJ — SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO — Para que se possa materializar. a sociedade cindida permanece com o direito à compensação dos prejuízos scais. Cabe ressaltar que. IRPJ— INCORPORAÇÃO FGV DIREITO RIO 250 . Assim.158-35/01. conforme exposto no parágrafo único do mesmo art. O mesmo tratamento atribuído aos prejuízos scais de IRPJ deve ser atribuído às bases negativas de CSL. Os objetivos visados com a prática do ato não interferem na quali cação do ato praticado. 514.

essa operação não deve existir apenas formalmente. conforme exposto acima. apesar de reconhecer a possibilidade de uma sociedade de citária incorporar uma sociedade superavitária. apenas nos atos formais de incorporação de uma sociedade. ou seja.” FGV DIREITO RIO 251 . embora atípica. Caso isso se con gure apenas uma incorporação formal.) Comprovado. modi cação de seu controle societário e do ramo de atividade (Decreto-Lei nº 2. a jurisprudência administrativa entende que se está diante de uma operação de simulação. de 29 de junho de 1987. com base nos elementos constantes dos autos. que teriam normalmente o direito ao aproveitamento. 1ª Câmara do Conselho de Contribuintes. A pessoa jurídica não poderá compensar seus próprios prejuízos scais se entre a data da apuração e da compensação houver ocorrido.. representando negócio jurídico indireto. mesmo para essas empresas. mas a verdadeira repercussão tributária dos fatos subjacentes. Ponto relevante nas operações de reorganização societária é o cuidado a ser tomado pelas empresas envolvidas para que não se incorra na hipótese de vedação ao uso de prejuízos scais e base de cálculo negativa de CSL próprios. não é vedada por lei. cumulativamente. Isso porque. 513. que a declaração de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. 32).02. art. sessão de 28. Todavia. não validando o processo de reorganização societária para efeitos tributários: “IR — COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS DA EMPRESA INCORPORADORA COM OS LUCROS DA INCORPORANTE — VEDAÇÃO. tal sociedade cará impedida de compensar seus prejuízos scais e base negativa de CSL por expressa vedação legal prevista no art. das empresas incorporadoras e na sociedade remanescente em uma cisão parcial..” (Recurso nº 131653. mas que não represente a real operação ocorrida.2003) Diante do exposto. como forma de maximizar o aproveitamento dos prejuízos scais detidos por uma sociedade de citária.341. a autoridade scal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziram. é recomendável que está sociedade venha a incorporar outra sociedade superavitária. 513 do RIR/99: “Art. permitido a diminuição do ônus scal. caso a operação de reorganização societária resulte em mudança de controle societário e do ramo de atividade da incorporadora ou cindida parcial. (. devendo re etir a substância real da operação.921 da 1ª Câmara do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda). em processo de reorganização de empresas.” (Acórdão nº 101-83.FUSÕES E AQUISIÇÕES ATÍPICA — A incorporação de empresa superavitária por outra de citária.

a incorporadora não poderá aproveitar seus próprios prejuízos scais. estaria sendo tributada algo além da renda. O prejuízo scal apurado a partir do encerramento do ano-calendário de 1995. com o resultado do período de apuração ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação da referida contribuição social. de 1995. exigidos pela legislação scal. cumulativamente. mas tenha.” Os dispositivos que originariamente criaram a limitação ao aproveitamento do prejuízo scal e base negativa foram contestados pelos contribuintes judicialmente.981/95. observado o limite máximo. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos. cumulativamente com a base de cálculo negativa apurada até 31 de dezembro de 1994.” “Art. Parágrafo único. modi cado o seu controle societário e o ramo de atividade. observado o limite máximo de redução de trinta por cento. com o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação do imposto de renda. devido à vedação de reduzir a base de cálculo. poderá ser compensado. Essa limitação foi originariamente previstas nos artigos 42 (IRPJ) e 58 (CSL) da Lei nº 8. contra os quais serão compensados.065/95. a jurisprudência se consolidou no sentido de reconhecer como legitima a vedação. apenas postergando suas utilizações. apurada a partir do encerramento do ano-calendário de 1995. cumulativamente com os prejuízos scais apurados até 31 de dezembro de 1994. de trinta por cento do referido lucro líquido ajustado. LIMITAÇÃO À COMPENSAÇÃO DOS PREJUÍZOS FISCAL E BASES NEGATIVAS DE CSL A partir de 1º de janeiro de 1995 a compensação dos prejuízos scal e bases negativas de CSL caram sujeitos à limitação de 30% do valor do lucro real e da base de cálculo da CSL. 16. Cite-se a decisão abaixo do Superior Tribunal de Justiça: FGV DIREITO RIO 252 . O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos.FUSÕES E AQUISIÇÕES Dessa forma. Parágrafo único. comprobatórios da base de cálculo negativa utilizada para a compensação. caso uma sociedade com prejuízos scais próprios. previsto no art. com a limitação. 58 da Lei nº 8. Todavia. para a compensação. poderá ser compensada. a seguir transcritos: “Art. quando negativa. comprobatórios do montante do prejuízo scal utilizado para a compensação. 15. já que não se estaria vedando a utilização dos prejuízos scais e base negativa.981. venha a incorporar sociedade lucrativa. determinado em anos-calendário subseqüentes. exigidos pela legislação scal. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro. sob a alegação de que. posteriormente complementados pelos artigos 15 e 16 da Lei nº 9.

fusão ou cisão total em que será extinta a sociedade incorporada. sendo a justi cativa para admitir a legalidade da limitação imposta ao aproveitamento dos prejuízos scais e bases negativas o fato de que é possível a utilização do saldo remanescente no futuro. No caso de compensação de prejuízos scais na última declaração de rendimentos da incorporada. respectivamente. fusionada ou cindida devem ser autorizadas a utilizar 100% de seus prejuízos scais e bases negativas na data do evento que resulte na sua extinção. deve se admitir a utilização integral desses valores. fusionada ou cindida. Recurso especial conhecido. as diferenças positivas ou negativas entre o valor patrimonial de uma participação societária e o valor efetivamente pago pela sociedade adquirente desta participação societária. 2ª Turma do STJ. Esse entendimento já foi referendado pelo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda.2006). não se aplica a norma de limitação a 30% do lucro líquido ajustado.02. DJ 13. Ora. mas improvido. A incorporada. cabe analisar os efeitos dessa vedação sobre as operações de incorporação. Trataremos aqui do ágio veri cado nos processos de aquisição de participações societárias.FUSÕES E AQUISIÇÕES “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO — IMPOSTO DE RENDA E CSSL — PREJUÍZOS FISCAIS — COMPENSAÇÃO — LIMITAÇÃO — LEI 8. até o limite total. A limitação (30%) de compensação dos prejuízos scais indicados no balanço das empresas para o exercício de 1995 é legítima porque não impede o abatimento. Na aquisição de participação societária com ágio. Visto isso.” (RESP nº 548687. o valor pago deverá ser desdobrado na contabilidade da sociedade adquirente entre o valor do patrimônio líquido na época da aquisição. por meio de seu órgão superior. Câmara Superior de Recursos Fiscais) Ágio na aquisição de participação societária O ágio ou o deságio são. e considerando que as empresas extintas durante os processos de reorganização societária não terão esse futuro. Francisco Peçanha Martins. Mis. INAPLICABILIDADE. Assim dispões o art. visto que essas sociedades não terão como se utilizar no futuro dos saldos remanescentes de prejuízos scais e bases negativas de CSL acumuladas. e o valor do ágio ou deságio. com especial enfoque na utilização desse ágio para posterior redução da tributação em decorrência de processos de reorganização de empresas.258. dos 70% (setenta por cento) restantes. entendido como a diferença entre o custo de aquisição e o valor de patrimônio líquido.981/95. ARTS. 385 do RIR/99: FGV DIREITO RIO 253 . nos anos seguintes. LIMITAÇÃO DE 30% NA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. a Câmara Superior de Recursos Fiscais: “INCORPORAÇÃO — DECLARAÇÃO FINAL DE INCORPORADA.” (Acórdão nº 01-04. Ressalva do ponto de vista do relator. 42 E 58 — PRECEDENTES/STJ.

385. III — fundo de comércio. por exemplo. determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá. art. quando uma sociedade absorve patrimônio de outra. em virtude de incorporação. Ponto tratado especi camente pela legislação scal. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra. intangíveis e outras razões econômicas.598. 20): I — valor de patrimônio líquido na época da aquisição. maior que o valor patrimonial indicado na contabilidade da adquirida. De fato. FGV DIREITO RIO 254 . § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1. 386 do RIR/99: “Art. na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio. § 3º). II — valor de rentabilidade da coligada ou controlada. intangíveis e outras razões econômicas.598. (b) o valor da expectativa da rentabilidade futura da sociedade adquirida (em geral com base no uxo de caixa descontado). o aproveitamento scal do ágio. de 1977. as razões que podem justi car o ágio previstas na legislação scal são (a) o valor de mercado dos bens que integram o ativo da sociedade adquirida. o ágio baseado no valor de mercado dos bens.718. de 1977. 20. de 1997. de 1977. dentre os seguintes.532. e II — ágio ou deságio na aquisição. 386. art. conforme visto a seguir.FUSÕES E AQUISIÇÕES “Art. art. A ausência desse laudo técnico irá inviabilizar. por ocasião da aquisição da participação. de 1998. apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1. mas que em determinadas operações não é observado pelas sociedades é a necessidade de se justi car. com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros.598. 20. via um processo de reorganização societária. § 1º). 7º. art. que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. art. 10): I — deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior. Como visto. de 1977.598. com demonstração contábil técnica. art. o ágio eventualmente existente poderá ser utilizado para reduzir a base de cálculo na pessoa jurídica sucessora. desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1. e Lei nº 9. seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1. e (c) fundo de comércio. e na expectativa de rentabilidade futura. § 2º): I — valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade. fusão ou cisão. § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar. na forma do art. 20. em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa.

no mínimo. inciso III. por meio de uma incorporação. o valor que foi pago à título de ágio originalmente na aquisição de participação societária poderá ser utilizado para reduzir a base de cálculo de incidência do Imposto de Renda. em média de cinco anos. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação. fusão ou cisão. 385. levantados posteriormente à incorporação. no máximo. a amortização se dá nos balanços correspondentes à apuração do lucro real. nos balanços correspondentes à apuração de lucro real. à razão de 1/60. para cada mês do período de apuração. inclusive no caso de incorporação da controladora por sua controlada. É permitida a amortização de ágio nas situações em que uma pessoa jurídica absorve patrimônio de outra.)” Com base nos dispositivos legais acima transcritos. além da incorporação da sociedade investida pela investidora. no máximo. em conseqüência de incorporação. que seria o caminho mais natural. não sujeita a amortização. para cada mês do período de apuração. à razão de um sessenta avos.. IV — deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior. uma pessoa jurídica absorva outra. sendo permitida a amortização desse ágio na apuração do lucro real. nos balanços correspondentes à apuração do lucro real. UTILIZAÇÃO DE “EMPREFGV DIREITO RIO 255 . INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. para cada mês do período de apuração. na qual detenha participação societária adquirida com ágio. em contrapartida a conta de ativo permanente. apurado segundo o disposto no artigo 385 do RIR/99.FUSÕES E AQUISIÇÕES II — deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior. NECESSIDADE DE PROPÓSITO NEGOCIAL. com base no art. Tratando-se de fundamento econômico lastreado em previsão de resultados nos exercícios futuros. a maioria das operações de aquisição de empresas se dá com base na expectativa de rentabilidade futura da sociedade adquirida. Assim o adquirente irá registrar o ágio da operação com base no art. III — poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior. em geral calculada com base no uxo de caixa descontado. Nesse sentido já decidiu o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda: “Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Ano-calendário: 2002 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. INCORPORAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA CONTROLADORA POR SUA CONTROLADA. § 2º. (. inciso II. é realizado processo de reorganização societária onde. Assim. fusão ou cisão. à razão de 1/60 (um sessenta avos). é permitido que a sociedade investida venha a incorporar a investidora. assim também ter direito de amortizar o ágio originalmente pago pela investidora. para cada mês do período de apuração. Observe-se que. levantados posteriormente à incorporação. no máximo. 386.. ANO-CALENDÁRIO 2002. e. à razão de um sessenta avos. Posteriormente.

caso não reste demonstrado o propósito negocial. resta caracterizada a utilização da incorporada como mera “empresa veículo” para transferência do ágio à incorporadora. ao disciplinar a matéria determina que a nova sociedade ou a remanescente será responsável pelos tributos devidos pelas incorporadas.12. cindidas ou fusionadas: ”Art. 185 FGV DIREITO RIO 256 .2007) Como visto na parte nal da decisão acima transcrita. Desiree Perón e Juliana Kac 185 Contextualização As reestruturações societárias envolvendo incorporação. Nestes casos. 132. ato contínuo. sem qualquer nalidade negocial ou societária. Neste sentido. No que se refere à obrigação tributária. essa amortização não será permitida pelas autoridades scais. fusão e cisão constituem operações em que pessoas jurídicas (“PJ”) transferem direitos e obrigações para outra PJ. em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura.FUSÕES E AQUISIÇÕES SA VEÍCULO”. o evento da incorporação ocorreu no dia seguinte.” 1. apesar de ser permitida a amortização do ágio no caso de incorporação da controladora pela controlada. Incorporação As operações de incorporação encontram-se de nidas pelo artigo 227 da Lei 6. representa um processo de sucessão em que a PJ sucessora se torna detentora do patrimônio que lhe foi transferido para o exercício de uma atividade empresarial. abaixo transcrito: Alunas do Curso de Direito da FGV Direito Rio.” (Recurso nº 152980. Cisão. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão. Fusão e Transformação — Aspectos Fiscais Anna Beatriz Luz. especialmente quando a incorporada teve o seu capital integralizado com o investimento originário de aquisição de participação societária da incorporadora (ágio) e. D TEXTOS DE APOIO Operarações de Incorporação. 3ª Câmara do Conselho de Contribuintes. transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas. sessão de 05. o Código Tributário Nacional. transformadas ou incorporadas.404/76 (“LSA”). Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica.

O patrimônio líquido (“PL”) e o capital social (“CS”) da sociedade incorporadora. veri ca-se que em operações de incorporação. em seu artigo 228.FUSÕES E AQUISIÇÕES “Art. A 100 Inv. duas ou mais sociedades se unem para formação de uma nova sociedade. Fusão Na fusão. 227 — A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. de ne tal operação como: FGV DIREITO RIO 257 . A 200 PL 200 A Cx. a sociedade incorporadora absorve a incorporada. estes passarão a possuir investimentos na incorporadora. desta forma. 1 00 At. No que se refere aos sócios ou acionistas da incorporada. que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. B 100 PL 200 2. B 100 PL 200 A Cx. esquema de operação de incorporação entre empresas de um mesmo grupo econômico: Antes da incorporação: C Inv. Abaixo. 10 0 PL 100 Após a incorporação: C Inv. A LSA.” Sendo assim. 100 PL 100 B At. esta sociedade sucederá as demais em todas as suas obrigações e direitos extinguindo-as. será acrescido pelo PL e CS da incorporada. sucedendo todos os direitos e obrigações da última. que será extinta.

FUSÕES E AQUISIÇÕES “Art. 229. 228. Abaixo. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova. A LSA assim de ne tais operações: “Art. PL 100 Após a fusão: C Cx 500 Passivo 100 PL 400 3. neste sentido. Cisão Em operações de cisão uma sociedade transfere parte de seu patrimônio para uma ou mais sociedades. constituídas para esse m ou já existentes. 300 PL 300 C Nova Socicedade B Cx.” Abaixo.” A cisão. que podem ser pré-existentes ou não. Passivo 100. se houver versão de todo o seu patrimônio. extinguindo-se a companhia cindida. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades. Na primeira. esquema de operação de fusão: Antes da fusão: A Cx. que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. 200. ou dividindo-se o seu capital. pode ser parcial ou total. esquema de operação de cisão parcial sem incorporação: FGV DIREITO RIO 258 . se parcial a versão. somente uma parte do patrimônio é transferido enquanto na segunda o patrimônio é completamente transferido extinguindo-se a sociedade cindida.

nos seguintes termos: “Art. B 100 PL100 B Cx. PL 100 B Cx. por exemplo. presumido. ou arbitrado. 100 Passivo 50. o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real. por períodos de apuração trimestrais. 220).430/97. as sociedades incorporadora e incorporada. de um tipo societário para outro (LSA — art. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA “IRPJ” E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SO BRE O LUCRO LÍQUIDO “CSL” a. Tal obrigatoriedade foi imposta pela Lei 9. Ocorre. 1º A partir do ano-calendário de 1997. 200 Passivo 100 C Nova Sociedade Após a cisão parcial de B: A Inv. fusão e cisão de sociedades. C 50 . B 50 Inv. TRANSFORMAÇÃO A transformação é a operação pela qual a sociedade passa. independentemente de dissolução e liquidação. Encerramento de Período Base — Declaração de Informações Econômicas Fiscais da Pessoa Jurídica (“DIPJ”) Nas reestruturações societárias envolvendo incorporação. 5. FGV DIREITO RIO 259 . PL 50 C Cx. 30 de junho. quando uma sociedade limitada se transforma em anônima. cisionada ou fundida devem encerrar o período-base para ns de incidência de IRPJ e CSL.FUSÕES E AQUISIÇÕES Antes da cisão parcial de B: A Inv. 100 Passivo 50. PL 50 4. encerrados nos dias 31 de março.

2000 foi editada a Medida Provisória 1991-16/00 que vedou tal possibilidade. observada a legislação vigente. art. 514. de 1987. a apuração da base de cálculo e do imposto de renda devido será efetuada na data do evento. a.” Até julho de 1999 o direito`a compensação de bases negativas de CSL era permitido nas operações de incorporação. de 1987. Contudo. § 2° Na extinção da pessoa jurídica. observado o disposto no art. § 1º Nos casos de incorporação. conforme dispõe o art. fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos scais da sucedida (Decreto-Lei nº 2.04. proporcionalmente à parcela remanescente do patrimônio líquido (Decreto-Lei nº 2. não existe a necessidade quanto ao encerramento do período-base.249. de 26 de dezembro de 1995. a apuração da base de cálculo e do imposto devido será efetuada na data desse evento. pelo encerramento da liquidação.” Importante observar que. a pessoa jurídica cindida poderá compensar os seus próprios prejuízos.341. fusão e cisão por falta de vedação legal. desde o ano-calendário anterior ao do evento. com as alterações desta Lei. Parágrafo único. nos casos em que as sociedades envolvidas na operação de incorporação estiverem submetidas ao mesmo controle societário. Incorporação de empresa lucrativa por outra com prejuízos acumulados Apesar de ser vedado a compensação de prejuízos em hipótese em que a empresa lucrativa incorpore a sociedade com prejuízos. A pessoa jurídica sucessora por incorporação. Nos demais casos (incorporação e fusão) não há direito`a compensação de prejuízos scais. não há vedação legal restringindo a hipótese contraria. art. Note-se que não haverá a possibilidade de compensar os prejuízos apurados entre a data da apuração e da compensação em caso de incorporação e cisão que resulte em alteração do controle societário ou do ramo de atividade da incorporadora (art. Compensação de Prejuízos Fiscais/ Bases Negativas da CSL O direito a compensação de prejuízos scais é somente autorizado em operações de cisão parcial em montante proporcional a parcela remanescente do patrimônio líquido. No caso de cisão parcial. Atualmente esta em vigor a MP 2158-35/01 que manteve tal disposição. 514 do Decreto 3. 33. 21 da Lei nº 9.341. 33). 513 do RIR). fusão ou cisão. a.000/99 (“RIR”): “Art. Como conseqüência do encerramento do período-base as sociedade estão obrigadas a apresentação da DIPJ até o último dia útil do mês subseqüente ao da ocorrência do evento. em 11. parágrafo único).FUSÕES E AQUISIÇÕES 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário. FGV DIREITO RIO 260 .

não proibida pelo ordenamento jurídico. que a declaração de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. 728 do RIR/80. 430 do RIR: “Art. sendo defesa a compensação de prejuízos da empresa incorporada com os lucros da incorporante. art. o que provocara a incidência de multa quali cada e a impossibilidade de aproveitamento do prejuízo. Na fusão. por todos. não pode ser tipi cada como operação simulada ou abusiva. nos termos do art. atualmente o planejamento tributário que tem sido realizado para o aproveitamento de prejuízos scais consiste na realização de operação de incorporação reversa (`as avessas). o seguinte acórdão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF” — antigo Conselho de Contribuintes): “COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS — Os prejuízos compensáveis. portanto. mas à verdadeira repercussão tributária dos fatos subjacentes. Deve-se atentar ao risco da operação poder ser. desconsiderada pelo Fisco. 382) são os sofridos pela própria pessoa jurídica. a par da inegável intenção de não perda de prejuízos scais acumulados. Cite-se.” Acórdão n. Ganhos e perdas de capital A incorporação. decorrente da diferença entre o valor contábil das quotas ou ações extintas e o valor do acervo liquido que as substituir. Comprovado. incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra. MULTA QUALIFICADA — Con gurado o evidente intuito de reduzir a base de cálculo do imposto através de fraude à lei scal.921 a. com base nos elementos constantes dos autos. a autoridade scal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziram. 101-83. a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir FGV DIREITO RIO 261 . impõe-se a desquali cação da penalidade imposta.FUSÕES E AQUISIÇÕES Dessa forma. Nesse sentido. teve por escopo a busca de melhor e ciência das operações entres ambas praticadas. realizada entre empresas operativas e que sempre estiveram sob controle comum. justi ca-se a aplicação da multa quali cada prevista no inciso III do artigo 728 do RIR/80. citamos o seguinte precedente da Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”): “IRPJ — INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS — GLOSA DE PREJUÍZOS — IMPROCEDÊNCIA — A denominada “incorporação às avessas”.413 A despeito de tais operações terem sido reconhecidas como licitas pela jurisprudência administrativa há decisões que consideram as mesmas como fraude ou simulação.” Acórdão n. MULTA AGRAVADA — Não se con gurando na espécie o evidente intuito de fraude de que trata o inciso III do art. fusão e cisão poder gerar perdas ou ganhos de capital. 01-05. de acordo com a legislação scal (RIR/80. 430. mormente quando.

mas o contribuinte poderá. art. e Lei nº 9. art. § 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se (Decreto-Lei nº 1. com base no disposto nos artigos 7 e 8 da lei n° 9. observado o disposto nos §§ 1º e 2º.249.598/77. quando for o caso. FGV DIREITO RIO 262 . amortizável no prazo máximo de dez anos. con gurando-se exceção à regra constante no artigo 23. de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada período de apuração.598. art. de 1977. esta diferença deverá ser contabilizada como ágio no balanço patrimonial — e seus re exos na demonstração de resultado do exercício — da sociedade investidora que utilize o MEP.” Desta forma. de 1977. 34): I — somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor do acervo líquido avaliado a preços de mercado. § 1º): I — discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido. a. diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente. fusão ou cisão. do Decreto-lei n° 1. de 1995. e II — mantiver. caso o montante investido (custo de aquisição) seja maior do que o valor constante do PLC da investida. conforme o caso. Isto. art. em operações de aquisição societária avaliadas pelo método de equivalência patrimonial (MEP). aumentando ou diminuindo o imposto a ser recolhido. até que esse seja realizado. amortização ou exaustão e respectiva atualização monetária até 31 de dezembro de 1995. § 2º O contribuinte deve computar no lucro real de cada período de apuração a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação. art. deduzidas como custo ou despesa operacional (Decreto-Lei nº 1. e parágrafo único). § 2º. 6º. 34. ou através de quotas de depreciação.598. optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido. de 1977. no LALUR.598. pois.FUSÕES E AQUISIÇÕES será computada na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas (Decreto-Lei nº 1.249. o referido ágio é dedutível na apuração do lucro real do Imposto de Renda — IR caso seja oriundo de incorporação.532/97. a diferença será computada no lucro real. cujo saldo cará sujeito à atualização monetária até 31 de dezembro de 1995 (Lei nº 9. controle do ganho de capital ainda não tributado. de 1995. 6º. 34. Ágio/deságio O ágio ou deságio. e o contribuinte poderá. resta con gurado quando há diferença entre o valor do patrimônio líquido contábil — PLC da investida e o custo de sua aquisição. II — será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder ao valor contábil das ações ou quotas extintas. Sendo assim. e parágrafo único). parágrafo único. para efeito de determinar o lucro real.

fusão ou cisão provocar a transferência física de estoque ou imobilizado de um estabelecimento comercial para outro. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS “ITBI” O ITBI incide sobre a transmissão inter vivos. fusão e cisão. nas hipóteses em que a atividade preponderante da incorporadora/ sucessora for a compra e venda desses bens ou direitos. Assim como no ICMS. este se mostra como um benefício scal essencial para viabilizar tais operações. sendo necessário indicar a razão. se a operação de incorporação. salvo se. por natureza ou acessão física. incorporação. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS “IPI” O IPI incide sobre produtos industrializados. nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão. Se a operação de incorporação. o fundamento. FGV DIREITO RIO 263 . e de direitos reais sobre imóveis. locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil haverá a incidência do ITBI. locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. nesses casos. a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos. fusão ou cisão provocar a transferência física de estoque ou imobilizado de um estabelecimento comercial para outro e estiver disposto na tabela. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA E SERVIÇO “ICMS” O ICMS incide sobre a circulação de mercadorias e a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. II da Constituição Federal (“CF”). assim como exceção a regra acima exposta em casos de incorporação. incidirá IPI. deverá ser registrado em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. bem como cessão de direitos a sua aquisição.FUSÕES E AQUISIÇÕES O registro do ágio ou deságio averiguado. incidirá ICMS. fusões ou cisões é dedutível na apuração do Imposto de Renda — IR. nos seguintes termos: “Art. nacionais e estrangeiros. por ato oneroso. 7. Sendo assim. exceto os de garantia. O referido imposto encontra-se previsto no art. tendo em vista que o ágio oriundo de incorporações.” Observe que. 156 § 2º — O imposto previsto no inciso II: I — não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. de sua existência. cisão ou extinção de pessoa jurídica. obedecidas as especi cações constantes da Tabela de Incidência do IPI. 6. de bens imóveis. 8. 156. a qualquer título.

FUSÕES E AQUISIÇÕES O CTN. de ne atividade preponderante como: “Art. FGV DIREITO RIO 264 . decorrer de transações mencionadas neste artigo. 37. § 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente. em seu artigo 37.” Atualmente. nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição. a alíquota do ITBI no Rio de Janeiro é de 4%.

da nomeação de diretores. Tatiana Nogueira. C ROTEIRO DE AULA O Uso de Fundos de investimentos em Participações. O propósito dos FIPs é de adquirir ações. Luiz Leonardo Cantidiano. Até o ano de 2003 as poucas experiências existentes no mercado brasileiro de constituição de fundos com as características de um “private equity” decorreram da adaptação das regras aplicáveis aos fundos de investimentos em ações FIA. O FIP é um instrumento bastante utilizado em economias mais desenvolvidas. isto porque admite que a empresa. Esta aula extra não está incluída no plano de aulas do curso e somente será administrada em caso de sobra de tempo no m do período letivo. 186 Esta incerteza permaneceu até que a Comissão de Valores Mobiliários — CVM baixou a Instrução No. 186 FGV DIREITO RIO 265 . o veiculo ideal para investimento em fundos de private equity. mas que necessi- Fundos de Investimentos em Participações ( FIP ) — mais um Instrumento para Redução do Custo Brasil. “Fundos de Investimento e o Papel do Administrador”. debêntures.1. São Paulo: Ibmec Law. regulando os Fundos de Investimento em Participações — FIPs. o que criava inúmeras restrições à correta utilização do instituto. É uma condição para qualquer investimento com FIPs que haja uma efetiva participação na administração da companhia em que se está investindo. Não obstante o fato do mercado de capitais no Brasil oferecer a um investidor uma enorme gama de produtos. 2006. o fundo de investimento em participações é um conceito relativamente novo. AULA EXTRA: O USO DOS FUNDOS DE INVESTIMENTOS EM PARTICIPAÇÕES FIP Obs. warrants e outros títulos conversíveis ou permutáveis por ações emitidas por companhias abertas ou fechadas.FUSÕES E AQUISIÇÕES 15. de 16 de julho de 2003. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Complementar ROCHA. através. por exemplo. que ainda não atingiu um estágio e um porte que lhe permitam acessar o mercado através de oferta primária de ações (IPO). 391. A EMENTÁRIO DE TEMAS O Uso dos Fundos de Investimento em Participações.

transparência e segurança ao planos de reorganização.187 O FIP pode participar no processo de decisão da companhia através dos seguintes mecanismos: • detendo ações que são parte do bloco de controle. • entrando em acordos de acionistas. ou • tomando quaisquer outras medidas que garantam a efetiva in uência do FIP na administração da companhia ou nas políticas estratégicas desta. um aspecto que mudou. chamadas para investir capital. mas especialmente da expectativa de valorização da ação que possibilite. A Instrução 391 permite que FIPs investam em companhias sob recuperação mediante o uso de ativos ou créditos para compra de ações. portanto. e • seja dada mais credibilidade. Benefícios de se Usar os FIPs Geralmente. O arcabouço regulatório dos FIPs é exível. quando do IPO. que tem condições de avaliar as perspectivas e os riscos desta forma de investimento. distribuição de resultados. derivados não apenas do retorno que possa ser alcançado pelo recebimento de dividendos futuros. usar seus créditos para investir na companhia. a política de investimento. de forma dramática. venha a captar. recursos fornecidos por investidores que estão dispostos a correr os riscos inerentes ao salto que a empresa investida pretende dar. os FIPs são administrados por terceiros a m de que: • sejam maximizados os retornos nanceiros dos credores que vão receber quotas dos fundos como pagamento pelas suas demandas. Credores podem. já que seus investidores são considerados investidores so sticados. todo o cenário das relações entre credores e investidores em companhias insolventes. As ofertas públicas dos FIPs estão sujeitas a requisitos mínimos de registro que são exíveis. FGV DIREITO RIO 266 . Há alguns requisitos de como estes deverão ser administrados: o estatuto tem exibilidade substancial em dispor como regular o requisito do capital mínimo. FIPs em companhias em recuperação. modernizar-se e conquistar mais mercado. 187 Idem. um expressivo ganho de capital. buscando alcançar maiores lucros. Esta Instrução requer que tais ativos ou créditos sejam avaliados e que esta avaliação conste em um relatório de avaliação feita por um expert que seja relacionado ao procedimento de recuperação.FUSÕES E AQUISIÇÕES ta de capital para desenvolver seus negócios. por prazos longos.

Ressalto que o FIP é um instrumento bastante utilizado em economias mais desenvolvidas. credores que têm interesse em comum podem melhorar suas posições de negociação a m de exercerem um papel mais importante durante a reorganização da empresa. 188 FGV DIREITO RIO 267 . nos quais os aportes efetuados por fundos de private equity e a colaboração na gestão das companhias investidas foram fundamentais para assegurar o crescimento das referidas empresas. Otto Eduardo Fonseca Lobo and Daniel Kalansky D TEXTOS DE APOIO Fundos de Investimentos em Participações (FIP) — mais um instrumento para redução do custo Brasil Luiz Leonardo Cantidiano Inicio as minhas considerações sobre o tema objeto de minha re exão lembrando que os Fundos de Investimentos em Participações (FIP) foram regulamentados pela Instrução CVM nº 391/03. Luiz Leonardo Cantidiano. venha a captar. mas especialmente da expectativa de valorização da ação que possibilite. da Tam. obter ganho de capital acima da média vigente no mercado. Esta medida permitiria que uma unidade de produção que estivesse em recuperação tivesse uxo de caixa compatível com sua situação econômica e nanceira. quando do IPO. quando do respectivo IPO. Experiências recentes. ocorridas em nosso país. dentre as quais posso citar os casos da Gol. recursos fornecidos por investidores que estão dispostos a correr os riscos inerentes ao salto que a empresa investida pretende dar. Há também credores que queiram vender parte ou a totalidade de seus créditos a investidores que queiram participar no processo de reorganização a m de obter resultados maiores do que os resultados efetivamente disponíveis no mercado. Ademais.FUSÕES E AQUISIÇÕES Através desta estrutura. Investidores estratégicos que queiram tomar controle de uma companhia podem investir em fundos no FIP. propiciando aos investidores. modernizar-se e conquistar mais mercado. Tais investidores irão alocar estes fundos para a capitalização da companhia e exercer um papel relevante na estrutura de governança do fundo. Portanto. con rmam a tese aqui sustentada. fornecedores de bens e equipamentos e prestadores de serviços podem transferir seus bens. que ainda não atingiu um estágio e um porte que lhe permitam acessar o mercado através de oferta primária de ações (IPO). por prazos longos. os credores de uma companhia em recuperação podem adquirir quotas do FIP mediante cessão de seus créditos contra a empresa ou até ativos relacionados ao processo de reorganização. equipamentos e créditos ao FIP. enquanto permitiria que estas partes maximizassem seus ganhos. editada durante a minha gestão como Presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). permitindo a estes receber seus créditos e aumentar seus ganhos através de dividendos ou venda da empresa já recuperada. mas que necessita de capital para desenvolver seus negócios. derivados não apenas do retorno que possa ser alcançado pelo recebimento de dividendos futuros. o uso de FIPs quando se trata de uma companhia insolvente pode trazer vantagens signi cativas e benefícios a todos envolvidos no processo de reorganização. isto porque admite que a empresa. Por exemplo. buscando alcançar maiores lucros. de Diagnósticos das Américas (DASA) e do UOL. um expressivo ganho de capital188.

Nessa fase. num regime jurídico como o nosso. desenvolvendo mecanismos e procedimentos que permitissem viabilizar o crescimento simultâneo dos mercados primário e secundário de valores mobiliários. Dita solução não atendia plenamente os objetivos que se busca alcançar com a utilização do private equity. decorrente da valorização do negócio explorado pelo receptor dos recursos captados. oferecer novos produtos que venham a permitir alternativas diferenciadas de captação e aplicação da poupança popular. oferecendo aos aplicadores a oportunidade de.FUSÕES E AQUISIÇÕES Até o ano de 2003 as poucas experiências existentes no mercado brasileiro de constituição de fundos com as características de um “private equity” decorreram da adaptação das regras aplicáveis aos fundos de investimentos em ações (FIA). o que também é comum. o fundo de Investimento em participações é uma comunhão de recursos destinados à aquisição de ações. Não podem os empreendedores. debêntures. que estava. com a maturação dos investimentos realizados. pretender captar recursos pela emissão de ações ou debêntures nos mercados nacionais. naquela ocasião. aperfeiçoar as regras sobre os instrumentos já disponíveis para emissores e investidores. mas também porque as regras que tratam de sua organização e operação não são as mais apropriadas para permitir o melhor aproveitamento do instituto. em tal estágio. sem que se possa assegurar seu pleno sucesso. é preciso viabilizar fontes adequadas de obtenção de capital novo. O fundo de private equity (o nosso fundo de investimento em participações. no longo prazo. FGV DIREITO RIO 268 . atenção especial é dada aos empreendimentos que se encontram numa fase inicial de concepção e implantação. Faz-se necessário. Eu. que possibilitem a continuidade do projeto. que havia participado. tive a oportunidade de a rmar: Mas não é su ciente. Em nosso país. da criação (no ano de 1996). utilizava-se uma adaptação do fundo de investimento em ações para permitir a aplicação de recursos em operações de private equity. não apenas porque os fundos de ações não estão autorizados a investir seus recursos em companhias fechadas. obter retorno adequado. quando estava no exercício da Presidência da CVM. até mesmo porque há o risco de o projeto não prosperar ou. demorar a oferecer retorno. do 1º fundo com essa característica (Brasil Private Equity Fundo de Investimento em Ações). como advogado do então Banco Garantia de Investimentos. Em artigo que escrevi para o 1º numero da Revista Capital Aberto. em que os recursos disponíveis em mãos de empreendedores são escassos. o que criava inúmeras restrições à correta utilização do instituto. para desenvolver o mercado. De acordo com a regulamentação editada pela CVM. Nos países mais desenvolvidos. conhecia bem as di culdades que deviam ser enfrentadas para possibilitar dita adaptação. Especi camente sobre o FIP. sendo objeto de regulação pela CVM. dentre as quais certamente a maior delas decorria da imposição regulamentar que restringia as aplicações do FIA a companhias abertas. regulado pela Instrução CVM nº 391/03) permite que administradores de recursos possam obter capitais para destiná-los a aplicações em projetos dessa natureza. chamei a atenção do leitor para o fato de que a agencia reguladora de nosso mercado de capitais estava imbuída da necessidade de modernizar o ambiente regulatório.

pelo fundo. Dita instrução permite que possam ser emitidas.cvm. e descritas as suas principais características. a que sejam atribuídos direitos econômiconanceiros e/ou políticos diferenciados. o funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento em Participações que obtenham apoio nanceiro de organismos de fomento. Pela natureza dos investidores que estão autorizados a aplicar suas poupanças em fundos de private equity. (b) pela celebração de acordo de acionistas ou. permitindo que nossas empresas (especial- A participação do fundo no processo decisório da companhia investida pode ocorrer: (a) pela detenção de ações que integrem o respectivo bloco de controle. de forma mais ampla. que regulamentou o FIP. agências de fomento ou bancos de desenvolvimento que possuam recursos provenientes de contribuições e cotas integralizadas majoritariamente com recursos orçamentários de um único ou diversos governos. que desejava. Expostas as razões que levaram a CVM a regulamentar o FIP. a CVM optou por fazer ampla delegação aos respectivos regulamentos sobre as regras de sua organização e de seu funcionamento. com participação no processo decisório da companhia investida. no ano de 2005 foram concedidos 6 registros. desde que tais bens e direitos estejam vinculados ao processo de recuperação da sociedade investida e desde que o valor dos mesmos esteja respaldado em laudo de avaliação elaborado por empresa especializada. totalizando mais de 2 bilhões de reais. e cujo controle seja governamental ou multi-governamental. dos organismos. no corrente ano foram registradas 5 ofertas de FIP. até mesmo porque elas podem não ser sociedades abertas. para a nossa economia. a serem estabelecidos no respectivo regulamento. durante a criação do fundo os possíveis investidores estão adequadamente assessorados e sabem exigir as regras que. mas que desejava fazê-lo na posição de credor (e não de acionista). de captar recursos a serem investidos por prazos mais longos191. além da Instrução 391/03. porque considerava que este seria o veículo mais adequado para congregar os interesses de todos os poupadores que viessem a se interessar por participar dos projetos de melhoria da infra-estrutura de nosso país. (c) pela celebração de ajuste de natureza diversa ou adoção de procedimento que assegure ao fundo efetiva in uência na de nição de sua política estratégica e na sua gestão. limitados tais empréstimos ao montante correspondente a 30% (trinta por cento) dos ativos do fundo190. diretamente. (b) ao mesmo tempo em que admite que o fundo possa contrair empréstimos. 189 De acordo com o que estabelece a Instrução 406/04. aplicar recursos em nosso país que fossem direcionados a projetos de infra-estrutura.gov. a CVM também editou a Instrução 406/04. melhor protejam seus interesses”. totalizando mais de R$ 2. (a) cotas de diferentes classes. Para permitir que o fundo de private equity esteja habilitado a participar de projetos de reorganização de empresas. a regulamentação admite que a integralização de cotas. 191 FGV DIREITO RIO 269 . Considerando que as aplicações feitas pelos fundos de private equity são de maturação longa. possa ser efetivada em bens ou direitos. pelo investidor.FUSÕES E AQUISIÇÕES bônus de subscrição. abertas ou fechadas. e efetiva in uência na de nição de sua política estratégica e na sua gestão. são considerados como organismos de fomento os organismos multilaterais. ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias. o que levou a CVM a restringir tais aplicações a investidores quali cados. Cumpre recordar que.100 milhões. que dispõe sobre a constituição. através de um FIP. em conjunto com investidores de mercado. br). 190 Segundo está consignado no endereço eletrônico da CVM (www. Saliento que a Instrução CVM 406/04 foi editada a pedido do BID. inclusive créditos. A esse respeito penso que o primeiro aspecto a ser destacado diz respeito à perspectiva que se abre. e que na maioria das vezes os valores mobiliários de emissão das companhias investidas são de nenhuma ou de baixa liquidez. notadamente através da indicação de membros do Conselho de Administração189. até mesmo porque a prática demonstra que. o produto não pode ser dirigido ao varejo. em cada caso. cumpre-me agora ressaltar em que medida o citado fundo pode contribuir para a redução do custo Brasil. das agências de fomento ou dos bancos de desenvolvimento. ainda.

também. durante a última década. a sociedade holding. já estiveram envolvidos em operações de recuperação de empresas. que buscam recuperar os valores a que fazem jus. que também deve ser objeto de destaque.FUSÕES E AQUISIÇÕES mente aquelas que são exploradas por companhias fechadas) possam desenvolver projetos de crescimento e de modernização. está relacionado à entrada em vigor. sempre é ressaltada a conveniência de utilização do FIP como veículo capaz de aglutinar os interesses dos investidores. que o FIP substitui. Outro ponto da regulamentação do FIP. além do apoio nanceiro derivado da captação de recursos. aliás. são reticentes em participar da operação de recuperação. até mesmo com vantagens scais. ao perceberem que ao menos uma parcela do empreendimento pode ser recuperada. Por sua vez. mas também as operações de Project nance. também encontraram di culdades na obtenção de novos recursos capazes de permitir o soerguimento da empresa. instrumento importante para permitir que seu processo de desenvolvimento seja corretamente implementado. destinando os recursos captados ao nanciamento do projeto a ser desenvolvido. De outro lado. Assinalo. porque importante para compreender a questão aqui analisada. em primeiro lugar. Como exemplo posso citar. Por outro lado. ou que se defronta com estrutura inadequada de capital. de um modo ou de outro. pelo risco de carem contaminados pelos problemas decorrentes da situação delicada em que a empresa se encontra. já referida) para realizar seus investimentos. em que os nanciadores antecipam recursos nanceiros a serem pagos através de resultados a serem alcançados pela exploração do empreendimento implantado com o nanciamento concedido pelo mercado. Todos aqueles que. que atravessa problemas de liquidez. Aliás. os investidores geralmente não estão dispostos a injetar recursos nanceiros na companhia. 192 FGV DIREITO RIO 270 . gerando empregos e impostos. que os investidores vêm estruturando operações das mais variadas naturezas mediante a utilização de FIP. capazes de destinar recursos novos para permitir a recuperação da empresa viável. não apenas aquelas operações tradicionais de aporte de recursos a empresas que necessitam crescer e se modernizar. em todos as discussões que vêm sendo travadas sobre a estruturação das Parcerias Público Privadas (PPPs)192. muitos investidores que participaram do processo utilizaram a estrutura do private equity (através da adaptação do FIA. o controlador da empresa que se encontra em di culdade não aceita abdicar do poder de que é titular sem que esteja seguro de que a recuperação será alcan- Quando da privatização de empresas estatais. Os investidores. da lei de recuperação de empresas. as empresas estão habilitadas a alcançar apoio gerencial. para dar continuidade aos itens do negócio com perspectiva de crescimento. a um custo mais baixo de capital. em nosso país. decorrentes de inadequada estrutura de capital ou de problemas de gestão (aí consideradas. como mecanismo para possibilitar que recursos dos poupadores possam ser aglutinados e direcionados a investimentos no setor produtivo da economia. certas de que poderão obter apoio nanceiro de investidores interessados em participar do processo de desenvolvimento planejado. correndo o duplo risco de (a) permanecer a companhia sob o controle e a gestão das mesmas pessoas que lá estavam quando do fracasso e (b) ter os recursos apreendidos pelos credores. as di culdades oriundas das características de seu controle acionário). através da segregação dos setores viáveis da empresa. que visa permitir que as entidades que se encontrarem em di culdades. Não é por outra razão.

estarão habilitados a injetar recursos monetários no FIP. com substituição da gestão da companhia. de sorte a permitir que a unidade produtiva. que desejarem assumir o comando da empresa em recuperação. desde que tais bens e direitos estejam vinculados ao processo de recuperação da sociedade investida e desde que o valor dos mesmos esteja respaldado em laudo de avaliação elaborado por empresa especializada. que os destinará à capitalização da empresa investida. Há. Também estão habilitados. ver regularizada a situação da empresa. assim como a acompanhar os atos que são praticados visando a recuperação. através de uma adequada estrutura de governança do fundo — que pode contemplar comitês de investimento e de scalização. o que apenas será realidade se houver renegociação com os credores (mediante a qual haja redução dos encargos. inclusive créditos.FUSÕES E AQUISIÇÕES çada. A regulamentação do FIP. que poderão ser convencidos pela empresa em recuperação a transferir os bens. na medida em que o fundo pode permitir a convergência dos diversos interesses envolvidos. Assim entendo. escolhida pelos credores. Concluindo. o que apenas ocorrerá se houver aporte de novos recursos. os investidores estratégicos. ao mesmo tempo em que possibilitará que tais pessoas (fornecedores de bens e prestadores de serviços) possam maximizar seus ganhos. os credores que assim desejarem. Finalmente. possa ter um uxo de caixa compatível com o estágio em que se encontrar sua situação econômico nanceira. integrado pelos credores e por investidores —. penso não haver dúvidas quanto à contribuição que o FIP certamente trará para a redução do chamado custo Brasil. ou parte deles. Através do FIP pode ser equacionado o problema acima mencionado. ser utilizados para integralizar debêntures de prazo longo. Ademais. que será gerido por empresa independente. relativos à empresa que se encontra em situação difícil: o detentor do controle transfere. Os credores. também podem participar do FIP. os fornecedores de bens e equipamentos. assim como os prestadores de serviços. para o fundo. as ações integrantes do bloco de controle. em processo de recuperação. alongamento de prazos e. porque me parece indiscutível que o fundo é capaz de fazer fluir. os interessados no processo cam habilitados a interferir na gestão do fundo. por sua vez. o credor não aceita renegociar seu crédito se não tiver a perspectiva de. até mesmo. emitidas pela empresa investida. em primeiro lugar. os primeiros através da transferência de seus créditos e encargos (ou de parcelas deles). perdão de parcela da dívida ou capitalização de uma parte dela). na maioria das vezes. como já referido. créditos esses que podem ser objeto de capitalização na empresa em recuperação e. que a integralização de cotas do fundo criado para empresa em recuperação possa ser efetivada em bens ou direitos. ao mesmo tempo em que assumirão papel de destaque na estrutura de governança do fundo. ainda. editada pela CVM. FGV DIREITO RIO 271 . admite. rapidamente. De outro lado. equipamentos e créditos de que sejam titulares ao FIP. expressiva soma de recursos financeiros que antes não estavam disponíveis. a investidores (especuladores) que desejem participar do processo de recuperação. objetivando ganhar resultados maiores do que aqueles vigentes no mercado. para o processo de crescimento e de modernização das empresas nacionais. a alienar seus créditos.

Não pode deixar de ser lembrado que. é a indiscutível melhoria nas práticas de governança das empresas investidas. isto porque. (vii) constituição de sociedade de propósito especí co para adjudicar. podendo ser pessoa física ou jurídica. (iii) redução salarial. o fundo se constitui em veículo ideal para a realização de investimentos no setor. os seguintes meios/ tipos de recuperação podem ser propostos (art. 35). serão constantemente avaliados pelos investidores. por força do que estabelece a Instrução CVM 391/03. não apenas porque deseja assegurar um bom retorno para os investimentos captados. 193 F GLOSSÁRIO Administrador de Fundos de Investimento. ou seja. os critérios de atuação do gestor quanto à escolha dos projetos a serem objeto de investimentos. a tendência é que o gestor do fundo busque ser o mais e ciente possível. empregando o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios. Pro ssional de carteira de fundo de investimentos. 50 ): (i) aumento de capital social. mas também a melhoria nos processos de produção.. Outra contribuição relevante que o FIP traz para as empresas investidas. a possibilidade de o FIP ser utilizado como veículo catalisador dos diversos interesses envolvidos em processo de recuperação de empresas insolventes certamente é um fator adicional para ajudar no saneamento das empresas nacionais. de outro lado. se ele fracassar muito di cilmente voltará a operar no mercado. No Processo de Recuperação Judicial. Os outros três FIPs tinham os créditos da Classe I (créditos trabalhistas). os ativos do devedor. O Primeiro Plano aprovado em assembléia de credores criava quatro Fundos de Investimento e Participação (FIPs). Classe II (credores com garantia real) e Classe III (credores sem garantia real e privilégios especiais). que proporciona um inquestionável acréscimo da produtividade nacional. podendo investir mediante a subscrição de instrumentos de divida ofertados pelas empresas encarregadas de desenvolver os projetos. O primeiro FIP (FIP controle) tinha as ações de controle da Varig.(ii) trespasse ou arrendamento de estabelecimento. canalizando recursos para nanciar obras nas áreas de transporte (modernização de estradas e portos) e de saneamento. não apenas o incremento da competitividade (necessário para fazer a economia alcançar um melhor desempenho). cada um com características individuais. fatores esses indispensáveis para que se possa obter uma redução do custo de operação de nossa economia193. Não podemos esquecer. até mesmo porque a regulamentação admite que ele opere alavancado (tendo até 30% de seu patrimônio originado de dívida contraída com os cotistas). como visto. com autoridade para comprar ou vender valores mobiliários por conta do fundo.FUSÕES E AQUISIÇÕES Com o aporte de tais recursos aptos a nanciar o desenvolvimento das empresas que operam em nosso país. O administrador e o gestor estão obrigados a adotar as seguintes normas de conduta: a) exercer suas atividades buscando sempre as melhores condições para o fundo. que devem observar regras mínimas de organização. pertencentes aos cotistas do fundo. Finalmente. sendo o FIP uma comunhão de recursos. em pagamento dos créditos. sendo o seu desempenho avaliado pelo mercado. (v) usufruto da empresa. que seriam geridos por empresas especializadas (conforme regras da CVM). inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados. 194 FGV DIREITO RIO 272 . que o FIP pode colaborar com o setor público no equacionamento das questões relacionadas à infra-estrutura de nosso país. compensação de horários e redução da jornada. assim como o cuidado que ele deve ter no acompanhamento da ação dos administradores das companhias investidas. (vi) emissão de valores mobiliários. mas principalmente porque ele sabe que. E CASO O Primeiro Plano de Recuperação194 da Varig baseava-se em uma garantia aos credores de que estes efetivamente participariam nas negociações para admissão de novos investidores que trariam capital para a Varig (art. temos como conseqüência. administração compartilhada. e com a contribuição que o FIP dá no processo de gestão da companhia investida. (iv) dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo. mediante acordo ou convenção coletiva. com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro.

Em casos excepcionais de iliquidez dos ativos componentes da carteira do fundo. o administrador pode declarar o fechamento do fundo para a realização de resgates. sobre as seguintes possibilidades: a) substituição do administrador. no prazo de 15 dias. fundos referenciados e fundos de renda xa. para os efeitos desta Instrução. Normas que regulam o resgate de quotas de fundo de investimento: a) o regulamento estabelece o prazo entre o pedido de resgate e a data de conversão de quotas. EnFin. b) exercer. a diligência exigida pelas circunstâncias. a contar da data do fechamento para resgate. d) o regulamento pode estabelecer prazo de carência para resgate. a data da apuração do valor da quota para efeito do pagamento do resgate. e. O regulamento estabelece o prazo a decorrer entre o pedido de resgate e a data de conversão de quotas. ou que possam implicar na alteração do tratamento tributário do fundo ou do conjunto dos cotistas. O administrador e o gestor devem transferir ao fundo qualquer benefício ou vantagem que possam alcançar em decorrência de sua condição. para deliberar. b) a conversão de quotas dar-se-á pelo valor da quota do dia na data da conversão. a ser paga pelo administrador do fundo. praticando todos os atos necessários para assegurá-los. ressalvadas as hipóteses previstas para os fundos de curto prazo. sendo obrigatória a convocação de Assembléia Geral Extraordinária. evitando práticas que possam ferir a relação duciária com eles mantida. d) cisão do fundo. no prazo estabelecido no regulamento. A conversão de quotas se dá pelo valor da quota do dia na data da conversão. Resgate (em fundos de investimento).5% do valor de resgate. c) empregar. contudo. e respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que venham a ser cometidas sob sua administração ou gestão. na defesa dos direitos do cotista. todos os direitos decorrentes do patrimônio e das atividades do fundo. c) possibilidade do pagamento de resgate em títulos e valores mobiliários. O pagamento do resgate deve ser efetuado no prazo estabelecido no regulamento. que o administrador e o gestor de fundo de quotas sejam remunerados pelo administrador do fundo investido (Bovespa). c) o pagamento do resgate deve ser efetuado em cheque. com ou sem rendimento. em prejuízo destes últimos. inclusive em decorrência de pedidos de resgates incompatíveis com a liquidez existente. e adotando as medidas judiciais cabíveis. no prazo máximo de 1 dia. FGV DIREITO RIO 273 . ressalvada a hipótese de fundos destinados exclusivamente a investidores quali cados. por dia de atraso no pagamento do resgate de quotas. assim entendida a data da apuração do valor da quota para efeito do pagamento do resgate. contados da data da conversão de quotas. ou diligenciar para que sejam exercidos. e) é devida ao cotista uma multa de 0. b) reabertura ou manutenção do fechamento do fundo para resgate. admitindo-se. e) liquidação do fundo. que não poderá ser superior a 5 dias úteis. crédito em conta corrente ou ordem de pagamento.FUSÕES E AQUISIÇÕES atuando com lealdade em relação aos interesses dos cotistas e do fundo. assim entendida. ressalvado o que dispuser o regulamento sobre a política relativa ao exercício de direito de voto do fundo. contados da data da conversão de quotas. do gestor ou de ambos. que não pode ser superior a 5 dias úteis. e.

Graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio).FUSÕES E AQUISIÇÕES OTTO EDUARDO LOBO Master of Laws (LL.M) in Comparative Law pela University of Miami (EUA). FGV DIREITO RIO 274 . Pós Graduação Executiva em Petróleo e Gás pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ).

FUSÕES E AQUISIÇÕES FICHA TÉCNICA Fundação Getulio Vargas Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE FGV DIREITO RIO Joaquim Falcão DIRETOR Sérgio Guerra VICE-DIRETOR DE PÓS-GRADUAÇÃO Evandro Menezes de Carvalho VICE-DIRETOR DA GRADUAÇÃO Thiago Bottino do Amaral COORDENADOR DA GRADUAÇÃO Rogério Barcelos Alves COORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDÁTICO Paula Spieler COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAÇÕES INSTITUCIONAIS Andre Pacheco Mendes COORDENADOR DE TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO Marcelo Rangel Lennertz COORDENADOR DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — CLÍNICAS Cláudia Pereira Nunes COORDENADORA DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — OFICINAS Márcia Barroso NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — PLACEMENT Diogo Pinheiro COORDENADOR DE FINANÇAS Rodrigo Vianna COORDENADOR DE COMUNICAÇÃO E PUBLICAÇÕES Milena Brant COORDENADORA DE MARKETING ESTRATÉGICO E PLANEJAMENTO FGV DIREITO RIO 275 .