FUSÕES E AQUISIÇÕES

AUTOR: OTTO EDUARDO FONSECA LOBO

GRADUAÇÃO 2011.1

Sumário

Fusões e Aquisições
1. ROTEIRO DO CURSO .......................................................................................................................................... 5

1.1 Visão Geral .............................................................................................................................. 5 1.2 Objetivos Gerais ...................................................................................................................... 5 1.3 Metodologia ............................................................................................................................ 5 1.4 Desa os e Di culdades ............................................................................................................ 5 1.5 Métodos de Avaliação .............................................................................................................. 6 1.6 Atividades Complementares .................................................................................................... 6 A) Ementário de Temas.................................................................................................................. 7 B) Material de Leitura ................................................................................................................... 7 C) Roteiro de Aula ........................................................................................................................ 7 D) Bibliogra a Complementar .................................................................................................... 10 E) Glossário ................................................................................................................................. 10 F) Questões de Concurso............................................................................................................. 10

2.1. AULA 1: O CONTEXTO DAS TRANSAÇÕES DE FUSÕES E AQUISIÇÕES ............................................................................. 7

3.1. AULA 2: ASPECTOS BÁSICOS DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA ...................................................................... 12

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 12 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 12 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 12 Noções Históricas e Características da Limitada e da S.A. ............................................................ 12 Uso da Sociedade Anônima (S.A.) vs. Limitada, questões práticas. ............................................... 13 D) Estudo de Caso ...................................................................................................................... 15 E) Textos de Apoio ...................................................................................................................... 15 F) Jurisprudência ......................................................................................................................... 17 G) Questões de Concurso ............................................................................................................ 24 H) Glossário ................................................................................................................................ 25

4.1. AULA 3: USO DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA: VANTAGENS E DESVANTAGENS ................................................. 26

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 26 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 26 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 26 Anexo I — Os Direitos da Minoria, por Assunto ......................................................................... 28 D) Atividade a ser desenvolvida em sala de aula — redação de parecer. ........................................ 35 E) Jurisprudência ......................................................................................................................... 36 F) Textos de Apoio....................................................................................................................... 41 G) Questões de Concurso ............................................................................................................ 42 H) Glossário ................................................................................................................................ 42 A) Ementário de Temas................................................................................................................ 44 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 44 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 44 D) Texto de Apoio ....................................................................................................................... 53

ANEXO II

OS DIREITOS DA MINORIA PELA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA ........................................................................ 32

5.1. AULAS 4 E 5: ALIENAÇÃO DE CONTROLE NAS SOCIEDADES ANÔNIMAS ....................................................................... 44

6.1 AULAS 6 E 7: OFERTA PÚBLICA DE AQUISIÇÃO DE AÇÕES ......................................................................................... 55

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 55 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 55 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 55 D) Leitura complementar ............................................................................................................ 66

7.1. AULA 8. POISON PILLS .................................................................................................................................. 69

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 69 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 69 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 69 D) Textos Complementares ......................................................................................................... 72 E) Glossário ................................................................................................................................. 81

8.1 AULA 9: TAKEOVER PANEL .............................................................................................................................. 82

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 82 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 82 C) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 82 D) Bibliogra a............................................................................................................................. 86

9.1. AULA 10: A CISÃO PARCIAL COM VERSÃO DE CAPITAL DE UMA EMPRESA DE PETRÓLEO ................................................. 87

A) Ementário de Temas................................................................................................................ 87 B) Material de Leitura ................................................................................................................. 87 C) Caso Gerador ......................................................................................................................... 87 D) Roteiro de Aula ...................................................................................................................... 88 E) Atividade a ser desenvolvida e aula — Início da Elaboração dos Contratos e Documentos relacionados a uma cisão parcial com versão de parte do capital ............... 94 Anexo I — Lista de Questões da Operação .................................................................................. 95 Anexo II — Organograma da Operação ...................................................................................... 97 I. Corporate Structures — Overview of Changes ......................................................................... 97 Anexo III— Alteração Contratual da BK do Brasil Ltda. ............................................................. 98 Anexo IV — Laudo de Avaliação ................................................................................................. 99 Anexo V — Procuração ............................................................................................................. 100 Anexo VI — Carta à Petrobras .................................................................................................. 103 Anexo VII — Atas de AGE Aprovando a Incorporação.............................................................. 105 F) Textos de Apoio..................................................................................................................... 111 G) Glossário .............................................................................................................................. 116 H) Questões de Concurso.......................................................................................................... 116 A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 117 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 117 C) Roteiro de Aula: ................................................................................................................... 117 D) Caso Prático ......................................................................................................................... 124

10.1. AULA 11: CISÃO PARCIAL, DROP DOWN E VENDA DE ESTABELECIMENTO ................................................................ 117

11.1. AULAS 12, 13, 14 E 15: PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E FINAIS DE UMA OPERAÇÃO DE M&A A AQUISIÇÃO DE AÇÕES DE VÁRIAS EMPRESAS BRASILEIRAS POR UMA EMPRESA IRLANDESA .............................................................................. 126

A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 126 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 126 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 127 Anexo I — Lista Preliminar de Questões da Operação ............................................................... 131 Anexo II — O Contrato de Con dencialidade .......................................................................... 132 Anexo III — O Memorando de Entendimentos ........................................................................ 140 Anexo IV — Lista de Contratos ................................................................................................ 148 Anexo V — Proposta da Estrutura Societária e Tributária da Operação...................................... 149 1. Proposta de Estrutura Legal ................................................................................................... 150 2. Resumo das implicações tributárias e das modalidades de nanciamento ............................... 153 Appendix I ................................................................................................................................ 163 Anexo VI — Organograma da Operação ................................................................................... 165 Anexo VII — Contrato de Compra e Venda de Ações ............................................................... 166 Anexo VIII — Summary of Deal ............................................................................................... 189 D) Glossário .............................................................................................................................. 192 E) Questões de Concurso .......................................................................................................... 192

12.1. AULAS 16 E 17: GOVERNAÇA CORPORATIVA, OS INTERESSES FUNDAMENTAIS E AS QUESTÕES ÉTICAS. .......................... 193

A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 193 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 193 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 193 Os Interesses Fundamentais da S.A e a Governança Corporativa................................................ 193 Combate à fraude, corrupção e recuperação de ativos. ............................................................... 194 Crimes Contra o Sistema Financeiro e Lavagem de Dinheiro..................................................... 196 D) Textos de Apoio.................................................................................................................... 198 Governança Corporativa e o Brasil ............................................................................................ 208 E) Estudo de Casos .................................................................................................................... 212 F) Glossário ............................................................................................................................... 214 G) Questões de Concurso .......................................................................................................... 216

13.1. AULA 18: A COMPRA DE UNIDADE PRODUTIVA ISOLADA DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL SEM SUCESSÃO TRABALHISTA E TRIBUTÁRIA ......................................................................................................... 217

A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 217 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 217 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 217 D) Estudo de Caso .................................................................................................................... 221 E) Textos de Apoio .................................................................................................................... 225 F) Atividade a ser desenvolvida em sala de aula — Parecer Sobre Contratos com Empresa que Entrou em Recuperação Judicial ............................................................... 242 G) Jurisprudência ...................................................................................................................... 242 H) Questões de Concurso.......................................................................................................... 243 I) Glossário ................................................................................................................................ 243 A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 245 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 245 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 245 D) Textos de Apoio.................................................................................................................... 256 4. Transformação ....................................................................................................................... 259 5. Imposto de Renda Pessoa Jurídica (“IRPJ”) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSL”) ................................................... 259 6. Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviço (“ICMS”) ................................................ 263 7. Imposto sobre Produtos Industrializados (“IPI”) .................................................................... 263 8. Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (“ITBI”) ......................................................... 263

14.1 AULA 19: OPERAÇÕES DE REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIA: ASPECTOS TRIBUTÁRIOS ................................................... 245

15.1. AULA EXTRA: O USO DOS FUNDOS DE INVESTIMENTOS EM PARTICIPAÇÕES FIP........................................................ 265

A) Ementário de Temas.............................................................................................................. 265 B) Material de Leitura ............................................................................................................... 265 C) Roteiro de Aula .................................................................................................................... 265 D) Textos de Apoio.................................................................................................................... 267 E) Caso ..................................................................................................................................... 272 F) Glossário ............................................................................................................................... 272

FUSÕES E AQUISIÇÕES

1. ROTEIRO DO CURSO

1.1 VISÃO GERAL Sejam bem-vindos ao curso de fusões e aquisições. Propõe-se à análise e aplicação das seguintes leis e tratados a casos concretos de direito societário e, especi camente, fusões e aquisições: Lei das S.A., Novo Código Civil, Instruções da CVM, Lei de Recuperação Judicial e Falência, Lei de Arbitragem, Lei de Introdução ao Código Civil, Lei que previne a lavagem de dinheiro (Lei no. 9613/98), Código de Processo Civil e tratados rmados pelo Brasil.

1.2 OBJETIVOS GERAIS O advogado que pretende trabalhar com direito societário e, especi camente, fusões e aquisições necessita ter uma visão multidisciplinar do direito e, principalmente, compreender as questões mais relevantes. A ênfase é buscar o equilíbrio entre a teoria e a prática. Portanto, nesta disciplina o aluno irá analisar e discutir questões conceituais e práticas destes temas, através de estudo de casos, análise e elaboração de memorandos, contratos e documentos típicos de direito societário e, especi camente, fusões e aquisições. Ainda, com relação à parte especí ca de fusões e aquisições, é importante que os alunos reconheçam que estas não são um conjunto de leis, mas sim um processo que envolve transferir um negócio, parcial ou totalmente, de um dono a outro.

1.3 METODOLOGIA O material didático menciona o roteiro de cada aula, com indicação dos textos para leitura, os casos práticos a serem estudados e outras questões relevantes. Serão também apresentados textos de leitura complementares. As primeiras aulas serão importantes para rmar os conceitos básicos da matéria. Propõese também trabalhar em diversos contratos que serão a espinha dorsal de parte do curso. Serão apresentadas questões praticas e teóricas na maioria das aulas. Ademais, o curso poderá contar com atividades complementares, como a realização de palestras com professores e pro ssionais convidados, projeção de lmes e documentários, e apresentação de seminários pelos alunos.

1.4 DESAFIOS E DIFICULDADES Os principais desa os serão identi car e analisar as questões relacionadas ao direito societário, especi camente as fusões e aquisições, e aplicar os conhecimentos teóricos,
FGV DIREITO RIO 5

A média aritmética referente à disciplina será obtida com base em tais avaliações.6 ATIVIDADES COMPLEMENTARES Dependendo do andamento do curso. O aluno que obtiver média aritmética inferior a 7 (sete) deverá realizar uma terceira prova. Os alunos poderão consultar os textos de leis sem comentários ou anotações.5 MÉTODOS DE AVALIAÇÃO Serão realizadas 02 (duas) provas. Poderão. também.FUSÕES E AQUISIÇÕES incluindo as leis e tratados. em sala de aula. compreendendo toda a matéria ministrada até a data de cada prova. 1. aos casos concretos e aos contratos e documentos a serem elaborados em situações trazidas por operações societárias. a qual compreenderá toda a matéria do semestre. FGV DIREITO RIO 6 . poderão ser propostas atividades adicionais que valerão pontos para a média aritmética (obtida com base nas duas primeiras provas) referente à disciplina. 1. ser feitas avaliações baseadas em atividades complementares ou em trabalhos sobre temas especí cos a serem indicados pelo professor.

private equity funds.2 “É um mercado invadido por siglas e jargões. Rio de Janeiro: Forense. 2nd Edition.. Ainda que que os cultores do vernáculo possam se escandalizar com tal invasão da língua pátria. mas difícil de se entender. 2005. e outras a ns. tag along. Direito das Companhias. Stephen M. Branco. e American Bar Association. Adriano Castello. Breve histórico recente das operações de M&A nos Estado Unidos e no Brasil. 2009. é fácil de ser dita. The American Bar Association . A percepção popular. 1737 — 1814 BORBA. que é onde se processa a grande maioria das operações de reorganização societária de maior expressão. pg 1. New York: Foundation Press. O contexto de transações em fusões e aquisições. e M&A Process. Ian. 149-156. How the Pioneers of Wall Street`s Mergers and Acquisitions Industry Shaped the Corporate World. Direito Societário. Fusões e Aquisições — Aspectos Fiscais e Societário — São Paulo: Quartier Latin. p. C ROTEIRO DE AULA Introdução A própria expressão “fusões e aquisições”. Inc. Muniz. Volume II. A Practical Guide for the Business Lawyer. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO. Rio de Janeiro: Renovar. e D. leverage buy out. Volume II. AULA 1: O CONTEXTO DAS TRANSAÇÕES DE FUSÕES E AQUISIÇÕES A EMENTÁRIO DE TEMAS Introdução ao estudo de operações envolvendo fusões e aquisições. também largamente conhecida através da sigla M&A1. Fácil de se dizer. Adriano Castello. por exemplo.2 e 1. 2 FGV DIREITO RIO 7 . 2008. M&A Titans. José Edwaldo Tavares. as chamadas operações de mergers &acquisitions (M&A para os íntimos). 11ª Edição. José Luiz. como. 2008. 2007. Branco. p. 1. FILHO. Committee on Negotiated Acquisitions. 2007 pp. Brett. take over (incluíndo o mais agressivo hostile take over). 1-22. 1ª Edição 2009. 1ª Edição 2009. investment bankers.FUSÕES E AQUISIÇÕES 2. 2009. Direito das Companhias. C. management buy out. BAINBRIDGE. José Luiz. o fato é que acabamos por importar o jargão que prevalece no eixo Nova Iorque/Londres. capítulos 1 e 2. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. 1. venture capital investors. 2005. Fusões e Aquisições — Aspectos Fiscais e Societário — São Paulo: Quartier Latin. p. Mergers and Acquisitions. é de que fusões e aquisições envolvem poder e prestígio. Capítulos 1. New York: John Wiley & Sons.1. drag along.1 A (não ler B). Ian.” Muniz. 1 The M&A Process. na sua maioria provenientes da língua inglesa. A Practical Guide for the Business Lawyer.3 (não ler E) Leitura Complementar COLE. 13-20. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. muito veiculada em lmes e programas de televisão. Committee on Negotiated Acquisitions. Rio de Janeiro: Forense.

M&A activity in the 1980s triggered concern. Esta análise nos mostra claramente que ocorreu uma relevante mudança no panorama ambiental e econômico do Brasil nos anos 90. “A análise do atual panorama ambiental e econômico do Brasil demonstra que ocorreram mudanças signi cativas na década de 1990. restructurings are usually designed to enhance shareholder value. período em que o País vivenciou um enorme crescimento de atividade na área de M&A s e IPOs. 4 A análise da recente história Norte Americana de transações em fusões e aquisições não traz muitos subsídios para compreender o tema: “Recent history is not particularly helpful in trying to understand M&A. Denomina-se reorganização societária a operação ou o conjunto de operações utilizado pelas sociedades para reordenar sua estrutura. and appease vocal investors. 4 The M&A Process. Dadas as características do ambiente 6 FGV DIREITO RIO 8 . pg 1. é factível concluir que existe uma possibilidade de ocorrência de uma Onda de Fusões e Aquisições no Brasil. Corporate raiders. Muniz. 2005. o número de Fusões e Aquisições no primeiro trimestre de 1996 foi 71% superior em relação ao primeiro trimestre de 1992. criando um novo ambiente e tornando necessária a transformação das estruturas empresariais nacionais. Branco. com empresas multinacionais atuando como compradoras. uma vez que as condições apontadas como comuns a todas as ondas anteriores já existem. new industries were being created. com o objetivo de obter algum tipo de vantagem comparativa. Este novo ambiente tem como características a modernização da indústria. ainda em 1996. fusões. all caused stress and tensions in the minds of many people. operations. Fusões e Aquisições — Aspectos Fiscais e Societário — São Paulo: Quartier Latin. right?”5 Já a análise da recente experiência brasileira de fusões e aquisições nos traz mais informações sobre o tema.”6 Apostila “Organização Jurídica da Grande Empresa” redigida pelos Professores Bruno Camara Soter. M&A transaction should be straightforward. “Desse modo. Esta teoria da “Onda de Fusões e Aquisições no Brasil”. stable industries being uprooted and transformed. including to lever and delever a balance sheet. Fábio Henrique Peres e Caitlin Mulholland. Essa conclusão é reforçada pelo aumento considerável no número de operações de Fusões e Aquisições que estão ocorrendo no Brasil. 2007. pg 110. and from a sale of assets to a especial dividend or share repurchase in the face of a takeover threat. o novo ambiente parece apresentar características semelhantes àquelas da economia americana quando ocorreram as Ondas de Fusões e Aquisições. and magazines pro les new young millionaires who had developed and sold their business to larger more established buyers. cultural icons being acquired by companies from other countries. realize value of a subsidiary. A Practical Guide for the Business Lawyer. Acabou se con rmando pelo enorme número de fusões e aquisições ocorridas no Brasil de 2005 ao início de 2008. São também comumente usadas as formações de grupos e acordos. a inserção do País no mercado global e o crescimento da economia Brasileira. Neste aspecto. qual sejam.3 No direito Brasileiro. The American Bar Association . en the technology bubble burst. The de nition of a restructuring has evolved over the years from a simple balance sheet recon guration to a range of nancial and transaction driven alternatives that include everything from simply enhancing internal operating performance to an outright sale or merger of a company. the stock market was climbing. optimize a capital structure. 2ª Edição. 3 Peter Hunt também ensina o conceito de reorganização societária:“What is a corporate restructuring? The simplest answer is that a restructuring is the realignment of the ownership. As principais características deste novo ambiente são a inserção do Brasil no mercado global. cisões e incorporações. assets. Apud. tais como ganhos operacionais ou isenções scais. as reorganizações societárias incluem os seguintes instrumentos: transformações. When all is said and done. Committee on Negotiated Acquisitions. De acordo com pesquisa realizada pela KPMG. however. Restructuring have been used in the past for a number of reasons. da possibilidade de ocorrer uma “Onda de Fusões e Aquisições no Brasil”.FUSÕES E AQUISIÇÕES As fusões e aquisições tratam também de reorganizações societárias. crescimento econômico e mudanças tecnológicas e no ambiente empresarial. Deals generated attention. or capital structure of a company in order to improve operating performance. Ian. Essas Fusões e Aquisições tiveram como tipo dominante a fusão horizontal. Adriano Castello. da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas. and enhance public perception. o crescimento da economia do país e sua exposição a uma nova realidade tecnológica. 5 Há uma legislação de M&A? Há uma legislação especí ca sobre M&A? Por que será que um advogado que procura se inteirar sobre M&A precisa entender a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro? E as regras de recuperação judicial e falências? E as questões tributárias? E as regras de arbitragem? È necessário entender de contabilidade? Os advogados que trabalham com M&A precisam entender de contencioso? Falava-se. concentrate equity ownership. que permitiu a criação de um novo ambiente que exigiu uma transformação nas estruturas empresariais nacionais. M&A in the 1990s was a di erent story.

8 A relevância do estudo de fusões e aquisições Fusões e aquisições. concentrando-se em seus “core business”. O presente trabalho. Quanto aos bacharéis em Direito. Fusões e Aquisições no Brasil atual: Possibilidades de ocorrência de uma onda. sendo os autores de opinião que devem ser realizados maiores estudos sobre o tema (MATIAS. the realization he may need to know something about accounting? Do M&A lawyers need to understand litigation. Pode-se a rmar que as sociedades e. Estas atividades empresarias envolvem bilhões de reais.FUSÕES E AQUISIÇÕES Is there a law of M&A? Why is it that when a lawyer looks for guidance in M&A. A Complexidade das Operações de M&A Não é outra a lição transcrita a seguir: “A interação entre a Teoria Econômica e o Direto. he might nd decisions in hotly contested litigation issued by Delaware courts? Or rigorous explanations contained in securities law treatises? Or references to federal statutes regarding how many days’ notice must be given if a plant will be dosed? Or. em grande parte. Vlamir. As bolsas de valores no Brasil e no exterior também são sempre afetadas por rumores e notícias de fusões e aquisições. BARRETO.org. labor law. naturalmente. têm uma relação direta com a qualidade de vida das pessoas através de uma intricada rede de inter-relacionamentos. processo. society reaps punitive repercussions. há casos em que ocorre o exato oposto. São Paulo. com serviços públicos controlados pelo governo e fechadas ao comércio internacional e aos investimentos estrangeiros. even worse in the minds of many lawyers. as quais devem atuar no sentido de promover integração horizontal. 1996. da formação dos economistas e dos advogados em seus cursos de graduação. e estas são negativamente afetadas.br> Acesso em 19 de fevereiro de 2009) ) The M&A Process. Porém. os resultados foram bastante perniciosos. The American Bar Association . O oposto também é verdadeiro. pp 1. com raras exceções. Conversely. Committee on Negotiated Acquisitions.”9 empresarial interno. As atividades das grandes empresas. Os economistas. no entanto. deslocando trabalhadores e.. como era o caso do Brasil até a maior parte do século passado. e as pessoas são bene ciadas pela valorização das ações e do mercado. com restritos mercados nanceiros e de capitais. integrado ao mundo exterior. é de caráter teórico e exploratório. afetam a sociedade. 7 As fusões e aquisições podem afetar todos os aspectos de uma empresa: estrutura. embora essencial. são profundamente afetados pelas fusões e aquisições. Disponível em <http://www. com a necessidade de regulamentar da forma menos distorcida e mais e ciente possível as concessões de serviços públicos a zelar para que o consumidor não seja 8 FGV DIREITO RIO 9 . when those actions go awry. sejam nacionais ou multinacionais. causam tremendos desgastes na esfera trabalhista. com mercados nanceiros de capitais cada vez mais complexos em números e densidade de instrumentos e operações. havendo total ausência de matérias quantitativas e mais formalistas. só tomam contato com o Direito por meio de uma cadeira de Direito Comercial ou Direito do Estado. as pessoas são bene ciadas pela prosperidade econômica. “When in the nal analysis those actions turn out well. compreender as questões mais relevantes. assim como todo tipo de atividade empresarial. potencial do mercado interno e pouca competitividade para atuar em um mercado globalizado. P. os indivíduos. com elevadas taxas de juros. Tal de ciência decorre. 2005. controles.” “No Brasil de hoje. GORGATI. pois as pessoas são negativamente afetadas quando tais ações e atividades geram prejuízos. como tem de ser o estudo de Economia e Finanças mesmo em seu nível básico. Quando as ações e atividades das empresas geram resultados positivos. Estes rumores e notícias causam aumento no valor das ações e nos índices das bolsas de valores. and numbers? Is that what M&A is all about?7 O advogado que pretende trabalhar com direito societário e fusões e aquisições necessita ter uma visão multidisciplinar do direito e de outras matérias e. Alberto Borges. em alguns casos. A Practical Guide for the Business Lawyer. as empresas com capacidade para liderar essa Onda de Fusões e Aquisições são as multinacionais.cepe n. descapitalização de grande parte das empresas nacionais. principalmente. Antonio C. em geral apresentada de forma discursiva e descritiva. administração motivação e carreiras. fragmentação da atividade industrial de diversos setores em muitas pequenas e médias empresas (o que favorece uma consolidação). sua formação tende a ser generalista e humanista. securities law.” “Este precário dialogo entre as duas pro ssões já causaria problemas mesmo em economias simples. society reaps rewards of economic prosperity. falta de recursos para investimento em modernização do parque tecnológico e de redes de distribuição (caso da indústria de autopeças). sem relação com as demais matérias do currículo básico. ainda é pouca explorada no Brasil.

a private company that wants to transfer one of its existing businesses to a newly created separate subsidiary. Cisão. constituídas para esse m ou já existentes. Jairo (Org. The M&A Process. se parcial a versão (Bovespa). As bolsas de valores e de mercadorias e as entidades de classe que congregam instituições nanceiras são as principais fontes de auto-regulação do SFN — Sistema Financeiro Nacional F QUESTÕES DE CONCURSO 1) Como o contabilista desempenha suas funções? 2) Por que razão.) Fusões e Aquisições: Aspectos Jurídicos e Econômicos. and businesses are inherently complex (whether looked at from a strictly legal or another perspective). E GLOSSÁRIO Fusão. particularmente no período após a Segunda Guerra Mundial (1939-1945). Even this seemingly simple non-arm’s length transaction is fraught with complexity because the business and its assets. direitos e deveres. Operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra.FUSÕES E AQUISIÇÕES Uma operação de M&A é geralmente um negócio complexo. São Paulo: IOB. 2005. Operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova. com seus empregados. ou dividindo-se o seu capital. São Paulo: IOB. an M&A transaction is complex. pg 1. que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (Bovespa). The American Bras Association . Take a simple type of transaction. must be identi ed and legal constraints on its transfer must be identied. 9 10 Idem. Prefácio. Committee on Negotiated Acquisitions. “Because M&A is the transfer of a business. A Practical Guide for the Business Lawyer. Auto-Regulação. extinguindo-se a companhia cindida. pgs 11— páginas 9-23. A empresa moderna em si é um ente extremamente complexo. pois envolve a transferência de uma empresa. including its human capital. que as sucederá em todos os direitos e obrigações (Bovespa). Conjunto de normas e procedimentos de scalização criados por entidades privadas para fazer cumprir as práticas equitativas de mercado e manter padrões éticos na condução das negociações. Incorporação. foram criados grandes grupos econômicos? prejudicado por práticas monopolistas. o desconhecimento mútuo e a falta de uma linguagem comum entre economistas e advogados podem ser extremamente nocivos ao desenvolvimento do País. ativos. 2002. se houver versão de todo o seu patrimônio. Jairo (Org. 2002. Operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades. FGV DIREITO RIO 10 .) Fusões e Aquisições: aspectos jurídicos e econômicos.” SADDI. Are contracts assignable? Is the proper intellectual property being transferred? What are the employment implications of this transfer? What are the tax and accounting issues?”10 D BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR SADDI.

quando a sociedade é transformada? 6) Haverá mudança no nome da sociedade transformada? FGV DIREITO RIO 11 . na Alemanha? 4) Qual o “quorum” necessário para proceder à transformação da sociedade? 5) De que forma são afetados os direitos dos credores.FUSÕES E AQUISIÇÕES 3) Qual o conceito do grupo econômico denominado “Konzern”.

Tributos. José Luiz. Richard L.1. pp 113-114. Articles of Organization” must be led with with the applicable state government. Winston Editor: Miami. Rio de Janeiro: Forense. 2nd Edition. 11 12 C ROTEIRO DE AULA NOÇÕES HISTÓRICAS E CARACTERÍSTICAS DA LIMITADA E DA S. 1ª Edição 2009. FILHO. que a adotou no Brasil sob o nome de sociedade por cotas de responsabilidade limitada. José Luiz. Curso de Direito Comercial. 441-502 (Acordo de Acionistas) “Limited Liability companies can be established in all 50 States.708/19. a cujo modelo se liou o Decreto no.A. Questões relevantes relacionadas ao uso das sociedades limitada e S. Volume I. Capítulo 2. The owners of the LLC are generally referred to as the “members”. Administração..º 3. ”WINSTON. Lei Aplicável. Richard L. páginas 28 — 107 BAINBRIDGE. Mergers and Acquisitions. 2008. 1ª Edição 2009. Stephen M.A. A responsabilidade limitada dos sócios e dos acionistas. 12 BORBA. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO. Rio de Janeiro: Renovar. 2008. Leitura Complementar BORBA. Direito Societário. passou a Portugal (1901). Florida 2004 pp 114. New York: Foundation Press. plus the District of Columbia. pp 1-10. Volume I. A Foreigner’s Legal Guide — Doing Business in the United States. de 10 de janeiro de 1919. 2009.11 A sociedade limitada representa a mais recente das formas societárias existentes no direito brasileiro. assim revogando o Decreto n. Direito das Companhias. Direito Societário. The members can manage the company themselves (a “member managed company”) or they may appoint a “manager” who may or may not be a member of the company (a “manager-managed company). José Edwaldo Tavares. Rio de Janeiro: Renovar. José Edwaldo Tavares.708. A legislação aplicável. Rio de Janeiro: Forense. 2009. AULA 2: ASPECTOS BÁSICOS DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA A EMENTÁRIO DE TEMAS Características da sociedade limitada e das sociedades anônimas. pág. Rio de Janeiro: Forense. Direito das Companhias. A sociedade limitada é muito similar à GMBH Alemã e a “Limited Liability Company” norte americana. pp 149-151. To create an LLC. FGV DIREITO RIO 12 . Rubens. Acordo de Acionistas. Surgida na Alemanha em 1892. 3. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. REQUIÃO.FUSÕES E AQUISIÇÕES 3. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. 2008. O código civil de 2002 regulou inteiramente a sociedade limitada.

303. EUA.A. As atribuições e poderes conferidos por lei aos órgãos de administração não podem ser outorgados a outro órgão. é mais incerta do que a aplicação da Lei das Sociedades Anônimas (“LSA”). ocupando o Nordeste e nomeando seu administrador o Príncipe de Nassau.. o CC causa preocupação quanto a sua aplicação. Lei Aplicável: A aplicação da lei que regulamenta as Sociedades Limitadas. uma vez que todas as pessoas jurídicas brasileiras são tributadas de forma equivalente. o Código Civil de 2002 (“CC”).FUSÕES E AQUISIÇÕES Já a sociedade anônima é o equivalente da “Corporation” norte-americana. portanto.” “§ 2º As companhias abertas e as de capital autorizado terão. diferentemente do que ocorre com os diretores. Inglaterra e Portugal. 139. O conselho de administração será composto por. IV – as normas sobre convocação. 2º Volume. criado por lei ou pelo estatuto. Note-se que os membros do Conselho de Administração. organizada pela empresa. de 2001). Seu escopo era patrocinar a conquista do Brasil.303. e pode ter apenas um administrador. eleitos pela assembléia-geral e por ela destituíveis a qualquer tempo. A Limitada não precisa ter um Conselho de Administração. nas sociedades de economia mista e nas companhias com capital autorizado. em 1621. 2008. sendo a representação da companhia privativa dos diretores. o CC só passou a viger em 2003. (Redação dada pela Lei nº 10. I – o número de conselheiros. obrigatoriamente.13 13 REQUIÃO. Tributos: Não há qualquer vantagem ou desvantagem scal em relação aos tipos societários supracitados. de 2001) FGV DIREITO RIO 13 . O estatuto poderá prever a participação no conselho de representantes dos empregados. sendo facultativa nas demais companhias fechadas. nem exercem atribuições de natureza executiva. a orientação geral dos negócios da companhia. vem sendo interpretada. 3 (três) membros. (Redação dada pela Lei nº 10. de 2001) § 1o Serão arquivadas no registro do comércio e publicadas as atas das reuniões do conselho de administração que contiverem deliberação destinada a produzir efeitos perante terceiros. Serão discutidas. instalação e funcionamento do conselho. é sempre recomendável buscar a opinião de um tributarista estrangeiro que tenha a exata compreensão de qual tipo societário é mais indicado do ponto de vista do investidor estrangeiro. Rubens. será composto por no mínimo 3 (três) acionistas. podendo o estatuto estabelecer quorum quali cado para certas deliberações. tanto que enviou expedição armada. LIMITADA. 140. pp. diz respeito à estrutura da administração da sociedade. que deliberará por maioria de votos. conselho de administração.” 14 USO DA SOCIEDADE ANÔNIMA S. desde que especi que as matérias. todas visando à exploração das novas possessões. (Redação dada pela Lei nº 10. que não poderá ser superior a 3 (três) anos.14 O Conselho de Administração da S. ou o máximo e mínimo permitidos. QUESTÕES PRÁTICAS. em eleição direta. na Holanda.303. IV – as normas sobre convocação. devendo o estatuto estabelecer: I – o número de conselheiros. no mínimo. Curso de Direito Comercial: Rio de Janeiro: Saraiva.15 SEÇÃO I Conselho de Administração Composição “Art. Uma diferença importante. que regulamentava as Limitadas desde 1919. em conjunto. elegendo e destituindo os diretores e scalizando sua atuação. em conjunto com as entidades sindicais que os representem. fundadas na França. as vantagens e desvantagens que cada tipo societário possui. por conta disso. jurisprudencialmente.” “§1º O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada.” Parágrafo único. “Artigo 138. III – o prazo de gestão. Além disso. abaixo. incluindo os aspectos scais e questões relativas ao controle administrativo e societário. Já na S.A. de 2001) II – o modo de substituição dos conselheiros. conhecido personagem histórico. o que se agrava pela escassa jurisprudência acerca de seus ditames legais. e o processo de escolha e substituição do presidente do conselho. não representam a sociedade perante terceiros — não podendo. Administração. mas simplesmente estabelecem. ou o máximo e mínimo permitidos. 3-4. conforme dispuser o estatuto. foi constituída nos Países Baixos a Companhia das Índias Ocidentais.303. ao conselho de administração e à diretoria. No caso de haver interesse de um acionista/quotista investidor estrangeiro..404/76 é em parte baseada na legislação do Estado de Delaware. revogando sub silentio o Decreto n. que teve profunda ingerência em nossa história colonial. Por sinal. Todos os autores estão concordes em que a sociedade por ações se con gurou como o tipo ideal das sociedades colonizadoras do século XVII. por possuir dispositivos legais ambíguos.A. residentes ou não no Brasil. permitida a reeleição.” “Art. enquanto a LSA entrou em vigor em 1976 (e. desde esta data). escolhidos pelo voto destes.A. (Incluído pela Lei nº 10. sendo que a Lei 6. VS.º 3708. e o processo de escolha e substituição do presidente do conselho pela assembléia ou pelo próprio conselho. haja vista que. assumir direitos e obrigações —. instalação e funcionamento do conselho que deliberará por maioria de votos. surgindo a primeira em 1602. entre Limitada e S. Seguiram-se muitas outras. é obrigatória a existência do Conselho de Administração nas companhias abertas. A administração da companhia competirá.

de qualquer dos direitos de acionista. enquanto o Conselho de Administração cumpre uma função de orientação de negócios da empresa. a estrutura de uma Sociedade Anônima proporciona um controle maior ao acionista. pelo menos. § 4o. Apesar disso. 118. que não precisam ter residência no país. têm de ser residentes permanentes no Brasil. à luz do art. recentemente. exercício do direito a voto. A composição do Conselho de Adminisração deve obedecer aos ditames legais. se houver. de tal modo que este eleja os Diretores da companhia. Cabe mencionar o enunciado 384. 2ª Edição. bem como ao exercício do direito de voto e do poder de controle da companhia. no que concerne a compra e venda de ações. nada impede que um acordo. acrescentada à LSA. O acionista residente ou domiciliado no exterior deverá manter. (Incluído pela Lei nº 10. que deverá ser composto por. sobre a compra e venda de suas ações. § 5º No relatório anual. os acionistas podem promover a execução especí ca das obrigações assumidas.FUSÕES E AQUISIÇÕES A Diretoria da Sociedade Anônima é composta por no mínimo 2 (dois) membros. enquanto a estrutura de uma Sociedade Limitada tende a ser menos onerosa. a LSA estipulou que qualquer voto que contrarie o que cou estipulado no acordo de acionistas não poderá ser contabilizado. poderá votar em nome do membro do Conselho de Administração. que se o acionista. 119. Esta determinação foi. se emitidos. no Brasil. Outra diferença relevante é que. 3 (três) membros e no máximo 5 (cinco). confere ao mandatário ou representante legal qualidade para receber citação judicial. Através de um acordo de acionistas. 15 16 17 Idem. em separado.A. Apesar de. de uma Limitada. assim como todos os diretores da S. tudo o que foi discutido neste parágrafo poder ser aplicado na estrutura de uma Limitada. dos conselheiros eleitos na forma do art. que tiver sido parte do acordo não comparecer à Assembléia de Acionistas (ex. que não for levado a registro público não é oponível aos administradores da companhia nem a terceiro. Assim como o membro do Conselho.303. § 2° Esses acordos não poderão ser invocados para eximir o acionista de responsabilidade no exercício do direito voto (artigo 115) ou do poder de controle (artigos 116 e 117). O exercício.19 Esse acordo não precisa ser registrado em nenhum órgão público. No entanto. § 3º Nas condições previstas no acordo. de selecionar o auditor independente da companhia e a autorizar a alienação de quaisquer bens da sociedade. § 6o O acordo de acionistas cujo prazo for xado em função de termo ou condição resolutiva somente pode ser denunciado segundo suas estipulações. Não mais do que um terço dos membros do Conselho de Administração poderão ser membros da Diretoria. “Representação de Acionista Residente ou Domiciliado no Exterior Art. Conforme já aludido. que tiver sido designado pela parte que faltou a Assembléia. o que não se exige dos membros do Conselho de Administração. (Incluído pela Lei nº 10. sendo oponível aos membros da companhia e a terceiros desde o momento em que for registrado na sede da companhia. § 4º As ações averbadas nos termos deste artigo não poderão ser negociadas em bolsa ou no mercado de balcão. a outra parte do acordo poderá votar em nome do ausente. ao direito preferencial para adquiri-las. Os acordos de acionistas. sem direito de voto)17. propostas com fundamento nos preceitos desta Lei. de 2001) 19 FGV DIREITO RIO 14 . de 2001) Apostila “Organização Jurídica da Grande Empresa” redigida pelos Professores Bruno Camara Soter. abordando questões distintas). nacional ou estrangeiro.16 Todos os administradores da Limitada. sendo que estes Diretores devem dar atenção aos conselhos e recomendações do Conselho de Administração. a princípio. 118 da LSA. nomear administradores e deliberar sobre outras questões importantes. uma ação preferencial. com o intuito de obter o mesmo resultado (ou seja. Fábio Henrique Peres e Caitlin Mulholland. pelo menos. faculta-se aos acionistas fechar acordo especí co. ter um acordo público e outro privado. representante com poderes para receber citação em ações contra ele. também é possível regular a política de dividendos da companhia. na forma estabelecida estatutariamente. a Diretoria é o seu órgão executivo. Parágrafo único. 141. Adicionalmente. o problema é que o instrumento societário de uma Limitada tem que ser registrado em órgão público.” 18 “Art. seja rmado entre os quotistas. de 2001) § 1º As obrigações ou ônus decorrentes desses acordos somente serão oponíveis a terceiros. 18 Acordo de Acionistas. podendo se instalar um Conselho Fiscal (sua existência é obrigatória). os membros do Conselho da Administração têm de ter. designado por uma das partes do acordo. O Conselho de Administração também é incumbido. e. dentre outros deveres. pro- § 2o A escolha e a destituição do auditor independente cará sujeita a veto. pp 72. no País. (Redação dada pela Lei nº 10. respeitando as cláusulas estatutárias. com o intuito de incentivar as multinacionais a participarem da estrutura societária da companhia. devidamente fundamentado. Em suma. preferência para adquiri-las. da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas. o que não confere ao membro da sociedade muita privacidade. uma ação da companhia (normalmente. os órgãos da administração da companhia aberta informarão à assembléia-geral as disposições sobre política de reinvestimento de lucros e distribuição de dividendos. ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede.303.: em que seja exigida unanimidade). depois de averbados nos livros de registro e nos certi cados das ações. Há quem defenda que o instrumento societário.303. constantes de acordos de acionistas arquivados na companhia. cabendo a ela representação da companhia perante terceiros.

exceto a cooperativa. que detém %99. causadores de danos à sociedade. controle de estoque. A companhia poderá solicitar aos membros do acordo esclarecimento sobre suas cláusulas. quando solicitadas. de 2001). Os acionistas vinculados a acordo de acionistas deverão indicar. com sede em Houston.(Incluído pela Lei nº 10. investidores em valores mobiliários e empregados. no ato de arquivamento. professor da Universidade de Madri — ou “o acionista é um tolo e um arrogante: tolo. despesas pessoais do controlador e de sua família. nas palavras de Dominique Schmidt. o resto ao inferno” — palavras de um capitalista americano reproduzidas por Joaquin Garrigues.FUSÕES E AQUISIÇÕES posto pelo Professor Ronald Sharp Junior e aprovado na IV JORNADA DE DIREITO CIVIL do Conselho da Justiça Federal — “Nas sociedades personi cadas previstas no Código Civil. sobre se deveria adotar a forma de S. tão corriqueiro.303. por exemplo.”. infringem os estatutos sociais ou a lei ou a ambos — com o atraso nos lançamentos dos livros comerciais e scais obrigatórios. (Incluído pela Lei nº 10. de 2001) § 8o O presidente da assembléia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não computará o voto proferido com infração de acordo de acionistas devidamente arquivado. perdão ou remissão parcial de juros de mora. de 2001) § 10. por aplicação analógica das normas relativas às sociedades por ações pertinentes ao acordo de acionistas. é fundamental distinguir os “contra legem” (contra a lei) e os em “fraus legis” (fraude à lei). exige. “repensar o delicado problema da proteção aos minoritários”.303. professor da Universidade de Strasbourg e advogado francês. § 7o O mandato outorgado nos termos de acordo de acionistas para proferir. juros compensatórios e multas incidentes sobre dívidas vencidas e não pagas. “só o meu dinheiro é sagrado. como. b) Ronaldinho Gaúcho. ou manter a atual forma de Limitada. No estudo da responsabilidade do controlador por atos praticados com abuso de poder. no caso de membro do conselho de administração. sem a devida contrapartida ou motivo plenamente justi cável etc. representante para comunicar-se com a companhia. 126 desta Lei.(Incluído pela Lei nº 10. é admissível o acordo de sócios.303. Texas. de 2001) § 9o O não comparecimento à assembléia ou às reuniões dos órgãos de administração da companhia. em assembléia-geral ou especial. voto contra ou a favor de determinada deliberação. e. para prestar ou receber informações.A. A Navegação XYZ Limitada é uma empresa de navegação de longo curso cujos quotistas são: a) ABC Corporation. quebra do princípio de controle interno nas atividades de compra. e arrogante. Esse fato. bem como as abstenções de voto de qualquer parte de acordo de acionistas ou de membros do conselho de administração eleitos nos termos de acordo de acionistas.303. porque deseja ainda receber dividendos” — frase atribuída ao banqueiro Furstenberg. para pôr m a idéias que se tornaram tristemente célebres.” FGV DIREITO RIO 15 .9 das quotas de XYZ. porque nos dá seu dinheiro. de 2001) § 11. operações que privilegiam empresas do mesmo grupo econômico.” D ESTUDO DE CASO Redigir as primeiras linhas de um parecer da Sociedade Limitada “Navegação XYZ Ltda.303. poderá prever prazo superior ao constante do § 1o do art. realizados pelos administradores da companhia a mando do controlador. pelo conselheiro eleito com os votos da parte prejudicada. assegura à parte prejudicada o direito de votar com as ações pertencentes ao acionista ausente ou omisso e.(Incluído pela Lei nº 10. acionistas minoritários e preferencialistas. que reside no Brasil e detém %0. E TEXTOS DE APOIO O acionista controlador e o abuso de poder Jorge Lobo 09/11/2006 A doutrina há muitos anos vem combatendo o abuso de poder de controle nas sociedades anônimas no que tange à violação dos direitos de acionistas minoritários e preferencialistas.01 das quotas de XYZ. contas a pagar e contas a receber.(Incluído pela Lei nº 10. São “contra legem” os que.

alínea “e” da Lei de Sociedades Anônimas. plena e absoluta entre os direitos e obrigações da empresa e os dos membros que a compõem. por igual.426. desde a sua rejeição na teoria pura do direito até chegar à teoria da realidade técnica ou jurídica. evitando deixar-se levar pela sedução de modismos em detrimento da correta aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. a conduta ilícita. seus acionistas e credores. ao disciplinar a matéria. descerrando o véu. da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. indevido e arbitrário. sobretudo da Alemanha e dos Estados Unidos. de 2003: “Embora só recentemente tenha sido introduzido na legislação brasileira. indevido e arbitrário. o dano patrimonial concreto e atual e o nexo causal ligando a ação ilegal ao dano ressarcível. taxativamente prevista no artigo 117. permanece intocada. deixa claro que é indispensável que. Jorge Lobo é advogado especialista em direito comercial. na ação de ressarcimento de perdas e danos proposta pelo prejudicado. legal. e. vem se repetindo. Vem se repetindo. para usar consagrada expressão do professor Modesto Carvalhosa. mas intrinsecamente prejudiciais à companhia. FGV DIREITO RIO 16 . julgado em 4 de fevereiro de 1992). a alteração estatutária para prejudicar minoritários e preferencialistas. no que tange ao direito positivo dos povos cultos. não obstante a polêmica revisão crítica do conceito de pessoa jurídica. embora formalmente incensuráveis.A. de forma alarmante. em todos os quadrantes deste planeta. A Lei de Sociedades Anônimas — A Lei das S. A meu ver. o uso. Como enfatizou o deputado Ricardo Fiúza na justi cação ao Projeto de Lei nº 2. parágrafo 1º. o uso.FUSÕES E AQUISIÇÕES Em “fraus legis” os que. — no seu artigo 117. devem conduzir-se os operadores do direito. pressupostos indefectíveis da ação de indenização (Recurso Especial nº 10. Excepcionalmente. restem exaustivamente provados a efetiva qualidade de controlador interno. que vige. a distinção nítida. decidiu mais de uma vez que nas demandas sobre abuso de poder do acionista controlador se aplicam os princípios essenciais da responsabilidade civil. entre nós. Talvez por faltarem ainda estudos doutrinários e julgados dos tribunais sobre a responsabilidade do controlador por danos causados a terceiros. aliás. a dissolução imotivada de empresa rentável. os tribunais. o instituto da desconsideração da personalidade jurídica vem sendo utilizado com um certo açodamento e desconhecimento das verdadeiras razões que autorizam um magistrado a declarar a desconsideração da personalidade jurídica”.836-SP. Assim. O Superior Tribunal de Justiça (STJ). de forma alarmante. já positivada no artigo 50 do Código Civil e no artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) pelos Tribunais de Justiça (TJs) do país. Esta é a regra. destacando-se a não distribuição de dividendos por diversos exercícios seguidos. creio. alcançar os sócios e acionistas da pessoa jurídica para responsabilizá-los por atos fraudulentos ao direito de terceiros. têm se afastado desse princípio basilar para. distanciam-se do espírito da lei — de que são exemplos a excessiva remuneração dos administradores.

I. o Sr. imediatamente. após as alienações correspondentes a 5% e 10% das ações preferenciais de emissão da companhia. PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO REF. Luiz Alves Paes de Barros apresentou suas razões de defesa. diretos ou indiretos. Luiz Alves Paes de Barros.A. A Superintendência Administrativo-Financeira — SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento da obrigação assumida pelo proponente. em linha com a mais recente orientação do Colegiado em casos do gênero.F. devem enviar à companhia as seguintes informações: FGV DIREITO RIO 17 . pelos argumentos expostos no parecer do Comitê.FUSÕES E AQUISIÇÕES F JURISPRUDÊNCIA APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO — PAS RJ2008/2712 — LUIZ ALVES PAES DE BARROS Reg. pelo descumprimento do disposto no inciso III e parágrafos 3º e 4º do art. 12 da Instrução CVM nº 358/02 (depois das alterações promovidas pela Instrução CVM nº 449/07). o prazo de dez dias.809% e 15.206% das ações preferenciais de emissão do Banco Alfa de Investimentos S/A e da Financeira Alfa S/A — C. respectivamente. O Colegiado deliberou pela aceitação da proposta de celebração de Termo de Compromisso apresentada pelo Sr. — C.A. após negociações levadas a efeito pelo Comitê. e. a alienação correspondente a 6.I. e o prazo de trinta dias para a assinatura do Termo. apresentou proposta em que se compromete a pagar à CVM a quantia de R$ 100 mil. e da Financeira Alfa S. que corresponda a 5% (cinco por cento) ou mais de espécie ou classe de ações representativas do capital de companhia aberta.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2008/2712 RELATÓRIO 1. contado da comunicação da presente decisão ao proponente. Para o Comitê. a contar da publicação do Termo no Diário O cial da União. e (c) não informar a participação acionária restante após as alienações relevantes. Regularmente intimado. por: a) ter informado. ou grupo de pessoas. agindo em conjunto ou representando um mesmo interesse. b) ter deixado de informar à Financeira Alfa S/A — C. para o cumprimento da obrigação pecuniária assumida. ainda. nº 6271/08 Relator: SGE Trata-se de Termo de Acusação apresentado pela Superintendência de Relações com Empresas — SEP em face do Sr. direta ou indireta.F. acionista do Banco Alfa e da Financeira Alfa.I. a SEP propôs a responsabilização do Sr. bem como qualquer pessoa natural ou jurídica.. que atingir participação. 62/72) apresentado pela Superintendência de Relações com Empresas — SEP em face do Sr. Os acionistas controladores. Luiz Alves Paes de Barros. Luiz Alves Paes de Barros. visando a apurar a responsabilidade pela não divulgação de alienação de participação acionária relevante do Banco Alfa de Investimentos S. Trata-se de Termo de Acusação ( s. 12. a proposta apresentada contempla compromisso tido como bastante para desestimular condutas assemelhadas. e os acionistas que elegerem membros do Conselho de Administração ou do conselho scal. O Colegiado xou. Após apuração dos fatos.F.. Luiz Alves Paes de Barros. intempestivamente. in verbis: “Art. tendo ressaltado que a redação do Termo de Compromisso deverá quali car o pagamento a ser efetuado como “condição para celebração do termo de compromisso”.

71 0. de 2. §3o A comunicação a que se refere o caput será feita imediatamente após ser alcançada a participação ali referida. e (ii) a alienação.05 6.949 29.10 1.12 29. por espécie e classe.809% do total dessa espécie de ações. Segundo disposto nos referidos comunicados.300 ações preferenciais de emissão da Financeira Alfa.275 0 0 30. representativas de 6. através do Sistema IPE.54 8. — FUNCS.989 4.12.57 5.74 100 0 1 11.743 7.” A acusação originou-se do Processo CVM nº RJ2008/655.A. LTDA CAIXA DE PREVID..083 522 0 4. de 6. BANCO DO BRASIL METRO TECNOLOGIA INFORMÁTICA LTDA MÁRIO SLECAR JÚNIOR LUIZ ALVES PAES DE BARROS AÇÕES EM TESOURIA OUTROS TOTAL 15.095 0 10.720 3.. naquela data o acionista Luiz Alves Paes de Barros teria informado o que se segue: (i) a alienação.FUSÕES E AQUISIÇÕES . CORUMBAL PARTICIPAÇÕES E ADMINSITR.206% do total dessa espécie de ações. (Parágrafo 2º do Termo de Acusação) Cabe destacar a distribuição acionária do Banco Alfa.99 5.06.083 2. §4o As pessoas mencionadas no caput deste artigo também deverão informar a alienação ou a extinção de ações e demais valores mobiliários mencionados neste artigo.939 458 3. já detidos.08: (Parágrafo 3º do Termo de Acusação) Ordinárias Acionistas Quantidade % Preferenciais Quantidade % % de Ações Total CONSÓRCIO ALFA DE ADMINISTRAÇÃO S.12. ou de direitos sobre eles.32 0 29.093 8.000 ações preferenciais de emissão do Banco Alfa. direta ou indiretamente. reapresentado em 11.07.175 53. no decorrer do mês de outubro de 2007.008 2.709 15.03. constante do IAN referente ao exercício social ndo em 31.41 17.606 36. (“Financeira Alfa”). pelo adquirente ou pessoa a ele ligada. no decorrer do ano de 2007.74 6.905.45 20.. que trata de irregularidade detectada por meio da divulgação dos Comunicados ao Mercado.18 12.F.38 100 FGV DIREITO RIO 18 .24 100 17.85 9. bem como de direitos de subscrição de ações e de opções de compra de ações. em 11.. enviados pelo Banco Alfa de Investimentos S/A (“Banco Alfa”) e pela Financeira Alfa S/A — C. .55 0 16. a cada vez que a participação do titular na espécie ou classe dos valores mobiliários em questão atingir o percentual de 5% (cinco por cento) do total desta espécie ou classe e a cada vez que tal participação se reduzir em 5% (cinco por cento) do total da espécie ou classe.26 8.I.55 8. III — número de ações. representativas de 15. bônus de subscrição.97 0 7.53 22.75 5. ALFA HOLDINGS S.A.470.

12. de modo que a informação de que alienava suas participações era especialmente relevante. Em 25. foi enviado Ofício ao Sr. Nota-se.85 0 30.99 17. os comunicados não trouxeram o número de ações detidas restantes.72 100 11 11 16.88 0 19.046 3.03.55 100 Diante dos Comunicados ao Mercado.FUSÕES E AQUISIÇÕES Igualmente cumpre destacar a distribuição acionária da Financeira Alfa.12. Após a análise dos negócios realizados.24 5. Luiz Alves Paes de BarFGV DIREITO RIO 19 .303 46. contendo as seguintes conclusões: (Parágrafo 8º do Termo de Acusação) “Assim sendo.210 14.11 7. a divulgação de suas alienações impactou negativamente as cotações de todas as ações do grupo.37% da classe. combinado com os §s 3° e 4° da Instrução CVM n° 358/02. que determinam a obrigação de comunicar a alienação de participação relevante imediatamente após ser reduzida a participação referida. reapresentado em 11.61 3.A.A. que vai de cerca de um mês a mais de cinco meses.37 6. LTDA LUIZ ALVES PAES DE BARROS MARIO SLERCA JUNIOR AÇÕES EM TESOURARIA OUTROS TOTAL 17.206% das ações PN da Financeira Alfa S.12.046. constante do IAN referente ao exercício social ndo em 31.01. pois.174 0 14. mas somente quando já havia alienado 15. (grifamos) Conforme dados do IAN de 31.08. De fato.912 8. 12. Cumpre notar que o investidor. da Financeira Alfa (CRIV).000 ações preferenciais.381 3.41 8. a Gerência de Acompanhamento de Mercado —1 (GMA-1) solicitou à BOVESPA os negócios do Sr.” 6. era pessoa conhecida dos participantes do mercado de capitais. CAIXA PREV.40 23.44 18.89 100 16.42 16. ALFA HOLDINGS S. até que o investidor pudesse se desfazer de todo o lote que desejava. Luiz Alves Paes de Barros violou quatro vezes o disposto no art.08: (Parágrafo 4º do Termo de Acusação) Ordinárias Acionistas Quantidade % Preferenciais Quantidade % % de AçõesTotal CONSÓRCIO ALFA DE ADMINISTRAÇÃO S.21 29. Todas as alienações foram informadas com considerável atraso. BANCO DO BRASIL CORUMBAL PARTICIPAÇÕES E ADM. desde 2006.44 17. o investidor detinha 8. além de detentor de parcela signi cativa das ações do grupo.56 0 10.369 59.327 0. FUNCS.87 0 1.359 17.02 0.A. Por m.02 36. bem como o investidor não informou as alienações a cada vez que atingido percentual relevante. em violação ao art.06.06.190 0 930 0 6.870 3. equivalentes a 17. Luiz Alves Paes de Barros com as ações preferenciais e ordinárias de emissão do Grupo Alfa. o Sr. caput. a GMA-1 encaminhou memorando à SEP.439 29. que foram retardadas e omitidas comunicações ao mercado. com a nalidade de atender ao disposto no art 6°-B da Deliberação CVM n° 457/02(1) (vigente à época). inciso III da Instrução CVM n° 358/02.

informações estas que são objeto de repasse mensal a essa D. Em que pesem os argumentos expostos pelo investidor. ocorridas.07. as exigências previstas na referida Instrução haviam sido cumpridas. referente à alienação de 5% das ações preferenciais do Banco Alfa.12.08. veri cou-se que o Sr.12. Autarquia por parte das empresas. uma vez que a CVM já havia recebido as informações pertinentes. Não obstante. via sistema IPE.12. faria o acompanhamento de minhas participações societárias relevantes e lhes enviaria comunicado especí co a cada vez em que fosse atingida a variação percentual de 5%.07. a SEP concluiu que o mesmo deveria. referindo-se aos Comunicados de Mercado divulgados em 11. por parte do alienante. e até mesmo que estas comunicações fossem desnecessárias. 12 da Instrução CVM nº 358/02. Embora o § 4° do artigo 12 da Instrução CVM n° 358/02 preveja a obrigatoriedade de efetuar Comunicado ao Mercado cada vez que a participação na espécie ou classe dos valores mobiliários em questão tiver alteração de 5% (cinco por cento) do total desta espécie ou classe. Em 11.05. Luiz Alves Paes de Barros protocolizou resposta ao O cio supra. pereceu-me que.07.07 e em 03.07 foi detectada a falha de comunicação entre o acionista/conselheiro e as empresas e foram imediatamente enviadas às mesmas os Comunicados ao Mercado. (Parágrafo 10. Cabe ainda notar que as medidas corretivas para o ajuste das providências já foram tomadas desde dezembro de 2007. acreditei que as empresas fariam também as comunicações de alteração substancial de participação societária. nem qualquer prejuízo ao mercado. Ressalto que não houve qualquer alteração no controle ou na participação em órgãos de administração das empresas. na qualidade de acionista. que foram retransmitidos à CVM. imediatamente após sua participação acionária reduzir-se em 5% do total da espécie ou classe das ações de emissão de uma companhia aberta. Pelo que fui informado em dezembro de 2007. sem necessidade de comunicação especí ca de minha parte.07. o mesmo não explicita prazo para cumprimento da referida obrigação. itens a e b. Assim. e (iii) o atraso na divulgação dos comunicados assinalados no parágrafo anterior. (ii) a não divulgação de comunicado a mercado. em 23. com a divulgação dos Comunicados ao Mercado em 11.FUSÕES E AQUISIÇÕES ros. respectivamente.10. encaminho diariamente às referidas sociedades. ter informado sobre as alterações de participação acionária relevante. abrangendo todas as negociações efetuadas até aquela data. ou seja. na forma da regulamentação aplicável. nos seguintes termos: (Parágrafo 11 do Termo de Acusação) “1— Na qualidade de membro do Conselho Fiscal tanto do Banco quanto da Financeira.07 e solicitando esclarecimentos sobre: (i) a falta de divulgação de comunicados a mercado referentes às vendas de 5% e de 10% das ações preferenciais da Financeira Alfa. Luiz Alves Paes de Barros: (parágrafo 12 do Termo de Acusação) FGV DIREITO RIO 20 . o Sr.” 8. do Termo de Acusação) 7. em 16. todas as informações sobre minhas negociações de ações de emissão destas empresas. 2 — Tendo em vista esta atualização e o conseqüente repasse mensal de alteração das informações à CVM. nos termos da Instrução CVM nº 358/02. o Banco e a Financeira presumiram que eu. para atualização dos mapas de participação acionária. em claro desacordo ao disposto no § 4º do art. Em 31.01.

07.385/76 e pelo art. Diante de todo o exposto. nos Comunicados ao Mercado de 11.12.10.07 não dispunham acerca do saldo das ações detidas após a negociação.07. 12 da Instrução CVM nº 358/02. 11 da Lei nº 6. através dos Comunicados ao Mercado.12. observa a área técnica que os comunicados de 11. em 11. conforme previsto no art. Adicionalmente.37% das ações preferenciais de emissão da Financeira. a participação acionária restante após as alienações relevantes.FUSÕES E AQUISIÇÕES deixou de informar. Luiz Alves Paes de Barros.07. considerando que: (Parágrafo 23 do Termo de Acusação) informou. a alienação de participação acionária relevante na Financeira Alfa. a alienação de participação acionária relevante no Banco Alfa.809% das ações preferenciais de emissão do Banco Alfa.07. 9. não informou. e deixou de informar.206% das ações preferenciais de emissão da Financeira Alfa. em 16. sobretudo no que diz respeito às suas ações preferenciais.32% das ações preferenciais de emissão do Banco e 17. porque não teria FGV DIREITO RIO 21 . ocorrida em outubro de 2007. Devidamente intimado. informar às Companhias a titularidade e as negociações realizadas com valores mobiliários emitidos pelas Companhias.05. acionista do Banco Alfa e da Financeira Alfa. Segundo esclarece a SEP. A uma. imediatamente. em 16. inclusive indenizando os prejuízos).12.385/76 (cessação da prática do ato ilícito e correção das irregularidades apontadas. 92/100). 101/105). na qualidade de membro do Conselho Fiscal do Banco Alfa e da Financeira Alfa.07 e 03. bem como proposta de Termo de Compromisso ( s. Acresce que tanto o Banco Alfa como a Financeira Alfa possuem acentuada dispersão acionária(2). em 23. o investidor detinha 22.07. pelo descumprimento ao disposto no inciso III e parágrafos 3° e 4° do art. e que. intempestivamente. a venda de 10% das ações preferenciais da Financeira Alfa. em 03. em desacordo com o estabelecido no inciso III do art. deixou de informar.07. equivalente a 5% das ações preferenciais de sua emissão. (parágrafo 19 do Termo de Acusação) 11. respectivamente. 12 da referida Instrução.07: (i) a alienação correspondente a 6. após as alienações correspondentes a 5% e 10% das ações preferenciais emissão da companhia. e comunicou fora do prazo. 12. de 11. equivalente a 5% das ações preferenciais de sua emissão. comunicou intempestivamente. a SEP propôs a responsabilização do Sr.809% das ações preferenciais de emissão do Banco Alfa. conforme disposto no art.12. na mesma data. na qual reitera argumentos próprios de defesa e a rma o atendimento aos requisitos insertos nos incisos I e II do §5º do art.05. 18 da mesma Instrução. deixou de informar à Financeira Alfa. ocorrida no decorrer de 2007. não o dispensa da obrigação de informar às Companhias sobre alienações de participações acionárias relevantes. a venda de 15. a alienação de 6.07. o fato de o investidor.206% das ações preferenciais da Financeira Alfa. ocorridas. con gurada infração grave para os ns previstos no § 3º do artigo 11 da Lei nº 6. 11 da Instrução CVM nº 358/02. e (ii) a alienação correspondente a 15. o acusado apresentou defesa tempestiva ( s. 12 da Instrução CVM n° 358/02 (depois das alterações promovidas pela Instrução CVM n° 449/07). antes das negociações em tela. no prazo de 5 (cinco) dias após a realização de cada negócio. (parágrafo 12 do Termo de Acusação) 10.07.

111/112) FGV DIREITO RIO 22 . nos seguintes termos: “7. cabe ressaltar que a análise da conveniência e oportunidade. conforme item (iii) às s 105.10. sendo certo que. da Lei nº 6. representativas de 6. do total de ações preferenciais emitidas à época das alienações.000. a Procuradoria Federal Especializada — PFE analisou os aspectos legais da proposta apresentada. Entendo. 15.000. não incumbe a esta Procuradoria e sim ao Comitê de Termo de Compromisso e ao órgão Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários. 8º da Deliberação CVM nº 390/01. Deste modo.385/76. 105. da Deliberação CVM n° 390/01. do artigo 11.000 ações preferenciais de emissão do Banco Alfa. nos termos do que dispõe o artigo 8°. determina que sejam corrigidas as irregularidades apontadas. Por oportuno. com as alterações introduzidas pela Deliberação CVM nº 486/05. se for o caso. possam ser acordados os termos da mesma de modo a ir ao encontro dos interesses desta Comissão. representativas de 15. da Lei nº 6. entendo que a proposta de correção da irregularidade. 14. 8. após as alienações de ações efetuadas em outubro de 2007. entendo que não há óbice para a análise pelo Comitê de Termo de Compromisso sobre a conveniência e oportunidade na celebração do compromisso proposto.08 o Comitê decidiu negociar a proposta apresentada pelo proponente. atendam à exigência contida no inciso I.FUSÕES E AQUISIÇÕES dado continuidade à suposta conduta ilícita. no que toca à indenização dos prejuízos. que as propostas contidas nos itens (i) e (íi). a sua participação acionária nas Companhias. Consoante dispõe a Deliberação CVM nº 390/01. que determina a cessação das práticas ilícitas. 10. tendo em vista que o pagamento de importância à CVM constitui uma das formas de indenização dos prejuízos sofridos pelo mercado ou pela CVM.00 (quarenta mil reais) à CVM. a importância de R$ 40.300 ações preferenciais de emissão da Financeira Alfa. 9.905. atende a exigência legal. divulgar ao mercado. às s. nos seguintes termos: ( s. também.206%. em reunião de 01. nos termos do art. bem como a sua atual participação acionária nas companhias. compromete-se a: cumprir integralmente a legislação e regulamentação aplicáveis. caso a presente proposta não seja aceita. do § 5°. do § 5°. 8° e 9° da Deliberação n° 486/05.” 16. 13. Veri ca-se que o compromitente se propõe a pagar. O inciso II. Neste sentido.385/76. através de comunicados ao mercado.809% do total de ações preferenciais emitidas à época das alienações e após as alienações realizadas no ano de 2007 de 6. Consoante faculta o §4º do art.470. o proponente solicitou que. as irregularidades restariam plenamente sanadas. caput. como condição de e cácia do Termo de Compromisso.07 e o compromisso assumido em sua proposta. A duas. às s. e pagar à CVM a quantia pecuniária no valor de R$ 40.00 (quarenta mil reais). de 2. porque a quantia pecuniária ofertada encontrar-se-ia em linha com os precedentes de termos de compromisso em casos análogos ao presente. Subsidiariamente. com a divulgação dos Comunicados ao Mercado em 11. inclusive indenizando os prejuízos. conforme prevista no item (iii). 11. Isto posto. bem como da aptidão da proposta para ressarcir ou minorar os danos causados ao mercado. do artigo 11.12. 105.

19. FGV DIREITO RIO 23 . a contar da publicação do Termo de Compromisso no Diário O cial da União. como também a sua adequação ao instituto. a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo. observando que o prazo praticado em compromissos dessa natureza é de 10 (dez) dias. em linha com a mais recente orientação do Colegiado da CVM em casos do gênero. com o conseqüente encaminhamento de parecer ao Colegiado”. o proponente aditou sua proposta nos moldes sugeridos pelo Comitê. o Comitê sugeriu o aprimoramento da proposta. 22. vez que o valor ofertado não representaria montante su ciente para ns de inibir a prática de condutas assemelhadas. 9º. alterada pela Deliberação CVM nº 486/05. em 08. ocasião em que será encerrada a fase de negociação de que trata o §4º do art. cumpre veri car não somente o atendimento aos requisitos legais necessários à celebração do Termo de Compromisso. Por sua vez. conforme o caso. aditem a proposta apresentada. em qualquer fase. que dispõe em seu art. Isto posto. estabelece como critérios a serem considerados quando da apreciação da proposta. Ao normatizar a matéria.385/76. o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários. se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso. Face à negociação realizada. em linha com orientação do Colegiado. 113/114).385/76. a seu exclusivo critério. 21. apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso. obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades apontadas. inclusive indenizando os prejuízos. estabelece que a CVM poderá. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6. propondo ao Colegiado sua aceitação ou rejeição. a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01.08 o proponente manifestou sua concordância com os termos sugeridos pelo Comitê ( s. Por ocasião da análise da proposta. 9º da Deliberação CVM nº 390/01. evidenciando a conveniência e oportunidade na celebração do ajuste de que se cuida. os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição. o art. no prazo máximo de 10 (dez) dias contados da data de celebração do Termo de Compromisso. se o interesse público permitir. e a adequação da proposta formulada pelo acusado. com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05. 8º da Deliberação CVM nº 390/01. após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta.000. comprometendo-se a pagar à CVM o montante de R$ 100. 20. contemplando compromisso tido como bastante para desestimular condutas assemelhadas. especialmente a proporcionalidade entre os compromissos assumidos e a reprovabilidade da conduta imputada ao proponente. Em vista disso.FUSÕES E AQUISIÇÕES “O Comitê concluiu que o compromisso assumido não se mostrava adequado ao escopo do instituto de que se cuida. Em vista disso.00 (cem mil reais). FUNDAMENTOS 18.00 (cem mil reais). suspender. o Comitê assinala o prazo de 10 (dez) dias úteis para que os proponentes apresentem suas considerações e. 8º sobre a competência deste Comitê de Termo de Compromisso para. notadamente à sua função preventiva. tendo em vista os critérios estabelecidos no art. no caso concreto.10. além da oportunidade e da conveniência em sua celebração. em atendimento à nalidade preventiva do instituto de que trata a Lei nº 6.000. de sorte a contemplar obrigação pecuniária da ordem de R$ 100. 17.

? 3) Explique o conceito de transformação de uma companhia. o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a aceitação da proposta de Termo de Compromisso apresentada por Luis Alves Paes de Barros. Em face do acima exposto. sugerir a designação da Superintendência Administrativo-Financeira — SAD para o atesto do cumprimento da obrigação assumida. que não tenha em seu quadro interno um conselho administrativo? E numa S. Rio de Janeiro.742 são ações preferenciais G QUESTÕES DE CONCURSO 1) É possível criar uma Limitada. ou seja. Roberto Tadeu Antunes Fernandes Superintendente Geral Waldir de Jesus Nobre Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários Fábio Eduardo Galvão Ferreira Costa Superintendente de Processos Sancionadores Mario Luiz Lemos Superintendente de Fiscalização Externa Ronaldo Cândido Da Silva Gerente de Normas de Auditoria (1) “Art. 4º. alínea ‘d’. FGV DIREITO RIO 24 . Já na Financeira.” (2) Segundo disposto no parágrafo 12.35% das suas ações em circulação no mercado. a Comissão de Inquérito e o Superintendente. Para formular a acusação. o Banco possui 39.A? 2) Estrangeiro não residente no Brasil pode ser administrador de uma limitida? E de uma S. CONCLUSÃO 24.734. 6º-B. no caso.A. o Comitê conclui que a proposta apresentada coaduna-se com o instituto do Termo de Compromisso. na hipótese referida no art. 14 de outubro de 2008. conforme o caso. 42. deverão ter diligenciado no sentido de obter do acusado esclarecimentos sobre os fatos descritos no relatório ou no termo de acusação.522 são preferenciais. cumprindo.12% das suas ações encontram-se em circulação.231. do Termo de Acusação.FUSÕES E AQUISIÇÕES 23. desse total. das quais 24.19% dessa espécie. Deste modo. 48. 68.

de modo permanente. A companhia aberta sujeita-se ao cumprimento de uma série de normas quanto a: a) natureza e periodicidade de informações a divulgar. um valor mobiliário que representa o capital social de uma companhia aberta. FGV DIREITO RIO 25 . papéis que representam uma fração do capital social dessa companhia. uma ação é. conforme as espécies e classes dos valores mobiliários por ela emitidos. admitidos à negociação no mercado de títulos e valores mobiliários. Companhia com valores mobiliários registrados na CVM. Nenhuma distribuição pública de valores mobiliários é efetivada no mercado sem prévio registro na CVM (BM&F). Companhia Aberta. Abertura de Capital: Oferta pública de parcela do capital social de uma companhia. Acionista Controlador: (“controlling shareholder”) o titular de direitos de sócio que lhe assegurem. possuindo. que passará a ter suas ações negociadas em mercado e distribuídas entre outros acionistas além dos que representam o controle acionário. Acionista: (“shareholder”) Proprietário de ações representativas do capital social de uma companhia. que possam in uir de modo ponderável na decisão de comprar ou vender ações. a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia e usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais. pois. c) padrões contábeis. órgãos da administração. Somente os valores mobiliários de emissão de companhia registrada na CVM — Comissão de Valores Mobiliários podem ser negociados no mercado de valores mobiliários. negociados nesses mercados. permuta ou venda de ações emitidas pela companhia. EnFin. e) divulgação de deliberações de assembléia de acionistas. de bolsa ou de balcão.FUSÕES E AQUISIÇÕES H GLOSSÁRIO Ação: (“stock”) Fração negociável em que se divide o capital social de uma empresa. fatos relevantes ocorridos nos negócios. uma vez que seus títulos são negociados em bolsa de valores (Maria Tereza Camargo Biderman). portanto. relatório e parecer de auditores independentes. relativos à compra. sociedades controladas e controladoras. b) forma e conteúdo dos relatórios de administração e demonstrações nanceiras. A CVM pode classi car as companhias de capital aberto em categorias. por parte de investidores (BM&F). eleger os membros do conselho e ou diretores e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. d) informações prestadas por diretores e acionistas controladores.

868-870 (Proteção da minoria). IV e VIII. Publicações. c/c art. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. pp1-10. Dividendos. pág. b) aprovar uma operação de M&A. 1071.A. pág. AULA 3: USO DA LIMITADA E DA SOCIEDADE ANÔNIMA: VANTAGENS E DESVANTAGENS A EMENTÁRIO DE TEMAS Características da limitada e da S. pelo menos. exige a aprovação de. pág.FUSÕES E AQUISIÇÕES 4. 1ª Edição 2009. José Edwaldo Tavares. Direitos de minoria. assim como qualquer deliberação relacionada a liquidação societária (semelhante ao que dispõe o Capítulo 7 da Lei Norte-Americana). C ROTEIRO DE AULA Direitos da Minoria. Outra vantagem de uma S. 2008. 1707 — 1736 (Dividendos) Leitura Complementar BORBA. Rio de Janeiro: Forense. Se não vejamos: I) o art. em relação a uma Limitada. 1076. Responsabilidade por participação societária. Volume I.1. 758-760 (Publicações). José Luiz.. Rio de Janeiro: Renovar. que representam o capital social. pp 149-151. Volume II. Direito das Companhias. Rubens. Direito Societário. O CC introduziu uma série de dispositivos voltados a proteção do sócio minoritário da sociedade Limitada.A. 2009. Rio de Janeiro: Forense. 129-157. diz respeito à forma com que exibiliza os direitos dos sócios minoritários (ver anexos 1 e 2). REQUIÃO. 1076 exige a aprovação de quotistas que representem ¾ do capital social para: a) alterar o contrato social da companhia. para a) nomear e destituir os FGV DIREITO RIO 26 . Capitalização. III. o que torna mais fácil garantir o poder de controle do sócio majoritário. Curso de Direito Comercial. metade dos quotistas. 2008. II. II) o art. pág.

b) os lucros e prejuízos acumulados. Uma característica de uma S. nas seguintes sociedades: (Redação dada pela Lei nº 10. diz respeito à necessidade de ter dividendos. Esta exigência é dispensada caso todos os acionistas compareçam à assembléia. debêntures.303. warrants. de 2001) § 3o A assembléia-geral pode.FUSÕES E AQUISIÇÕES administradores da companhia e b) decidir sobre uma eventual reorganização societária (semelhante ao que dispõe o Capítulo 11 da Lei Norte-Americana).303. que distingue uma S. de 2001) II – o pagamento do dividendo determinado nos termos do inciso I poderá ser limitado ao montante do lucro líquido do exercício que tiver sido realizado. são responsáveis por todas as quotas subscritas até elas serem completamente integralizadas.20 caso o estatuto social não especi car nenhum dividendo obrigatório. 193). desde que a diferença seja registrada como reserva de lucros a realizar (art. desde que não haja oposição de qualquer acionista presente. é a necessidade de publicidade que é dada às suas questões nanceiras e contábeis. exceto nas controladas por companhias abertas que não se enquadrem na condição prevista no inciso I. O custo destas publicações obrigatórias à uma S.303. bastará a aprovação de 2/3 dos quotistas para tanto). é que o acionista só é responsável pela integralização das ações que ele subscreveu.A. “Art. ou a retenção de todo o lucro líquido. é obrigada a publicar a convocação das assembléias de acionistas. em conjunto. a parcela dos lucros estabelecida no estatuto ou. Ao contrário do que acontece numa Limitada. Os acionistas. § 2o Quando o estatuto for omisso e a assembléia-geral deliberar alterá-lo para introduzir norma sobre a matéria. o dividendo obrigatório não poderá ser inferior a 25% (vinte e cinco por cento) do lucro líquido ajustado nos termos do inciso I deste artigo. A LSA lança mão de dispositivos que tratam especi camente das possíveis formas de capitalização societária. (Redação dada pela Lei nº 10. à exceção de algumas reservas. quando o capital social for totalmente integralizado. Tais direitos não são conferidos aos acionistas minoritários da S. partes bene ciarias (interesses em lucro) e bônus de subscrição. que não é comum a uma Limitada. Responsabilidade por participação societária. de 2001) I – metade do lucro líquido do exercício diminuído ou acrescido dos seguintes valores: (Redação dada pela Lei nº 10. que somente está obrigada a publicar balanço se for considerada “empresa de grande porte” (aquela que possue um ativo total superior a R$ 240 milhões ou uma receita bruta anual a R$ 300 milhões).A. ou xar outros critérios para determiná-lo. Capitalização. a S. dispositivo que proporcione tais possibilidades à Limitada. esta não se fará necessária. por maioria de votos.303. (Redação dada pela Lei nº 10. Outra característica.. (Incluída pela Lei nº 10. 202. o que inclui: a) o balanço societário dos ativos e passivos da companhia. Os acionistas têm direito de receber como dividendo obrigatório.A. quando realizados e se não tiverem sido absorvidos por prejuízos em exercícios subseqüentes. (Redação dada pela Lei nº 10. LSA. enquanto o capital social não for integralizado. desde que sejam regulados com precisão e minúcia e não sujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria. Além disso. têm o direito de reduzir o dividendo obrigatório. no CC. que pode ser uma questão relevante a uma empresa que não queira tornar público seus balanços. Nos termos do art.303. 197). de 2001) III – os lucros registrados na reserva de lucros a realizar.A.303.A. Em qualquer assembléia de acionistas em que o administrador da companhia tenha advertido que a distribuição dos dividendos seria prejudicial às nanças da companhia. ou através de uma cláusula transcrita em um acordo de acionistas) decidir não distribuir o dividendo obrigatório. deliberar a distribuição de dividendo inferior ao obrigatório. enquanto que todos os quotistas. de 2001)” “§ 1º O estatuto poderá estabelecer o dividendo como porcentagem do lucro ou do capital social. Deste modo. a importância determinada de acordo com as seguintes normas: (Redação dada pela Lei nº 10. 202. Os acionistas sempre poderão (por unanimidade de votos dos membros presentes. de 2001) b) importância destinada à formação da reserva para contingências (art. quais sejam. (Incluído pela Lei nº 10.A. todos os quotistas (por unanimidade) devem concordar com a nomeação de um administrador que não seja sócio. 1076 exigem que. se este for omisso. é obrigada a publicar suas demonstrações nanceiras. de 2001) I – companhias abertas exclusivamente para a captação de recursos por debêntures não conversíveis em ações.303. mas os dividendos deverão ser registrados como reserva especial. Dividendos.303. e (Incluída pela Lei nº 10. quer como uma percentagem dos lucros ou do capital.. deverão ser acrescidos ao primeiro dividendo declarado após a realização. Não há. de 2001) a) importância destinada à constituição da reserva legal (art.303. este deverá corresponder a 50% do lucro anual. uma das maiores desvantagens de uma S.A. (Incluído pela Lei nº 10. em sendo o caso (e. c) a demonstração dos resultados nanceiros. dentro outros: ações preferenciais.303. III) o art. é alto e não varia de acordo com o valor do capital ou do investimento. a S. e (iv) a demonstração das origens e aplicações em fundos. de 2001) § 4º O dividendo previsto neste artigo não será obrigatório no exercício social em que os órgãos da administração informarem à assembléia-geral ordiná20 FGV DIREITO RIO 27 . de 2001) II – companhias fechadas. 1061 e o art. Publicações. nos termos deste artigo. em cada exercício. de uma Limitada. 195) e reversão da mesma reserva formada em exercícios anteriores.

123.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO I OS DIREITOS DA MINORIA. Conselho Fiscal (i) De acordo com o art. um membro do Conselho Fiscal e o seu suplente. com indicação das questões que seriam discutidas. um dos membros que comporá o Conselho Fiscal e o seu respectivo suplente. (ii) Quotistas que representem mais do que 1/5 do capital social. § 4º. da LSA. têm o direito de eleger. pelo menos. Reunião de Quotistas (i) De acordo com o art. 123. 1. Conselho Fiscal (i) De acordo com o art. 1/10 das ações com direito de voto. em 8 dias. da LSA. pelo menos. em 8 dias. 1073. 5% dos acionistas sem direito de voto podem.066. ao pedido deles de convocação justi cada. Cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembléia geral ordinária após sua instalação. titulares de ações preferenciais sem direito de voto. do CC. podem convocar assembléia geral sempre que os administradores da companhia não atenderem. ou 5% das ações sem direito de voto. com indicação das questões que seriam discutidas. em votação separada. 123. em 8 dias. por uma assembléia geral. 5% do capital social. FGV DIREITO RIO 28 . I. A. quando o seu funcionamento não for permanente. (ii) De acordo com o art. 5% do capital votante. d. convocar assembléia geral sempre que os administradores da companhia não atenderem. podem convocar uma assembléia geral sempre que os administradores da sociedade não atenderem. 10% ou mais das ações da companhia com direito de voto. (ii) De acordo com o art. ao pedido deles de convocação fundamentada. da LSA. 161. ou. pelo menos. assim como os acionistas minoritários que representem. acionistas que representem. qualquer quotista pode convocar uma assembléia geral de quotistas sempre que os administradores da sociedade demorarem mais do que 60 dias para convocá-la nos casos previstos na lei ou no contrato social. §2º. ou com voto restrito. ao pedido deles de convocação para instalação de um Conselho Fiscal. em votação distinta. b. do CC. 161. (iii) De acordo com o art. POR ASSUNTO Limitada S. c. podem eleger. §2º. têm o direito de exigir que o Conselho Fiscal seja instaurado. acionistas que representem. 1/5 do capital social. pelo menos. os acionistas minoritários. Assembléia de Acionistas (i) De acordo com o art. os acionistas que representem. os sócios minoritários que representem. qualquer acionista pode convocar uma assembléia geral sempre que os administradores da companhia demorarem mais do que 60 dias para fazê-lo nos casos previstos em lei e no estatuto social da companhia. em conjunto. da LSA. a. pelo menos. da LSA.

fusão e dissolução societária. e. da LSA. salvo nos casos previstos ou autorizados no estatuto social. i) cindir a companhia. III. assim como acerca de questões relacionadas a liquidação da sociedade (semelhante ao que dispõe o Capítulo 7 da Lei NorteAmericana). A. 1076. ou incorporá-la a outra. II. quando não estabelecido no contrato social. se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia. exige a aprovação dos sócios. sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais. j) dissolvê-la. 136. que represente. caso o capital social encontre-se totalmente integralizado. e. Quorum de Deliberação (i) De acordo com o art. 1076. da Lei Norte-Americana). todos os sócios (por unanimidade) devem concordar. (iii) De acordo com o art. enquanto o capital social não estiver totalmente integralizado. Quorum de Deliberação (i) O art. 1071. IV e VIII. do CC. faz-se necessária a aprovação de. e) participação da companhia em grupo de sociedades. para: a) alterar o contrato social. f) modi car o objeto da companhia. cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão. acerca de matérias que sejam da competência deste órgão. 163. do CC. FGV DIREITO RIO 29 . ¾ do capital social. h) criar partes bene ciárias. b) decidir sobre incorporação. §6º. c) reduzir o dividendo obrigatório. faz-se necessária a aprovação de um quorum quali cado (pelo menos metade das ações com direito de voto). para deliberar neste sentido. pelo menos. que representem mais do que a metade do capital social para (a) nomear e destituir os administradores da sociedade. b) alterar as preferências.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. 5% do capital social. em ato separado. tem o direito de exigir do Conselho Fiscal que lhe forneça informações. pelo menos. Agora. no mínimo. qualquer acionista. d) fundir a companhia. e (b) deliberar acerca de um eventual pedido judicial de recuperação societária (semelhante ao Capítulo 11. para: a) criação de ações preferenciais ou aumentar a classe das ações preferenciais existentes. c/c art. ou grupo de acionistas. para nomear administrador. assim como para estipular o seu meio de remuneração. ou criar nova classe mais favorecida. 2/3 dos sócios. 1061 e o art. que não seja sócio. vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais. da LSA. (iii) De acordo com o art. g) dissolver a companhia ou cessar o seu estado de liquidação. do CC. (ii) O art. exige a aprovação dos sócios que representem. 1076.

141. Direito de Retirada (i) De acordo com o art. um membro e seu suplente. II) De acordo com o art. lhes é facultado agregar suas ações para elegerem. 141. do CC. e permitir-se-á. para eleger membros do Conselho de Administração. Direito de Retirada (i) De acordo com o art. da LSA. 10% do capital social com direito de voto. devem eleger e destituir membro do Conselho de Administração e o seu suplente. da LSA. recebendo o reembolso do valor das suas ações. em votação separada a da assembléia geral. 60 dias de antecedência. pelo menos. qualquer sócio tem o direito de retirar-se da sociedade. pelo menos. assim como os acionistas de ação preferenciais sem direito de voto. em conjunto. os acionistas que representarem 15% do capital votante. No caso desta minoria de acionistas não alcançar o quorum deliberativo exigido para eleger o membro do Conselho de Administração. atribuir-se-á. caso a sociedade for de prazo determinado. além dos casos previstos em lei e no contrato social. ao acionista. qualquer acionista dissidente. tantos votos quantos sejam os membros do Conselho. Neste caso. os acionistas que representem. que representem 1/10 do capital social. com relação a aprovação de uma incorporação. tem o direito de retirar-se da companhia. A. 137. §§ 4º e 5º. podem requerer a adoção de um sistema de voto múltiplo. FGV DIREITO RIO 30 . a cada ação. Agora. o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários. caput.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. 1029. o sócio deverá provar judicialmente justa causa. consolidação ou cisão empresarial. Outras proteções I) De acordo com o art. da LSA. desde que noti que os demais sócios com.

193 a 197 deverão ser distribuídos como dividendos. § 5º Os lucros que deixarem de ser distribuídos nos termos do § 4º serão registrados como reserva especial e. deverá dar parecer sobre essa informação e. O conselho scal. § 6o Os lucros não destinados nos termos dos arts. por perdas causadas à companhia. b) benefícios ou vantagens que a companhia tenha recebido. c) as condições dos contratos trabalhistas que foram rmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível. é facultado a qualquer acionista propor ação judicial de responsabilidade civil contra qualquer administrador. acionistas que representem. pelo menos. passados 3 meses da assembléia geral que a aprovou.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. da LSA. 159. caso nenhuma ação seja ajuizada. ria ser ele incompatível com a situação nanceira da companhia. dentro de 5 (cinco) dias da realização da assembléia-geral. de 2001). Se a assembléia decidir não ajuizar a ação. deverão ser pagos como dividendo assim que o permitir a situação nanceira da companhia. (iii) De acordo com o art. acionistas que representem. na companhia aberta. da LSA. se em funcionamento. exposição justi cativa da informação transmitida à assembléia. se não absorvidos por prejuízos em exercícios subseqüentes. em assembléia geral ordinária.303. 157. §§ 3º e 4º. São exemplos de informações que devem ser conferidas: a) a quantidade de ações que tiverem sido vendidas ou compradas pela companhia. pelo menos.” FGV DIREITO RIO 31 . seus administradores encaminharão à Comissão de Valores Mobiliários. (Incluído pela Lei nº 10. podem requerer que o administrador da companhia lhes apresente. d) assim como qualquer outra informação que possa ser relevante para a companhia. § 1º. 5% do capital social poderão propô-la. todas as informações a respeito da gestão societária exercida. 5% do capital votante. A. (iv) De acordo com o art.

137. do CC. §2º. pelo menos. 1073.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO II OS DIREITOS DA MINORIA PELA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA Limitada S. Se a assembléia decidir não ajuizar a ação. pelo menos. Direitos Básicos I) De acordo com o art. da LSA. 123. por perdas causadas à companhia. 123. caso a sociedade for de prazo determinado. pelo menos. do CC. pelo menos. b. acionistas que representem. com relação a aprovação de uma incorporação. consolidação ou cisão empresarial. os sócios minoritários que representem. 5% do capital social. I. recebendo o reembolso do valor das suas ações. II) De acordo com o art. com indicação das questões que seriam discutidas. 80% do preço pago pelas outras ações. 60 dias de antecedência. em votação separada. em 8 dias. III) De acordo com o art.066. podem convocar assembléia geral sempre que os administradores da companhia não atenderem. 1/5 do capital social. pagando. §§ 3º e 4º. A. é facultado a qualquer acionista propor ação judicial de responsabilidade civil contra qualquer administrador. do CC. Agora. ao pedido deles de convocação justi cada. 20% Direitos dos Sócios (i) De acordo com o art. FGV DIREITO RIO 32 . IV) Em caso de transferência do controle de uma empresa pública (as ações serão negociadas em bolsa ou no mercado de balcão). 159. 1029. Direitos Básicos I) De acordo com o art. qualquer sócio tem o direito de retirar-se da sociedade. da LSA. 5% do capital social poderão propô-la. qualquer acionista dissidente. qualquer acionista pode convocar uma assembléia geral sempre que os administradores da companhia demorarem mais do que 60 dias para fazê-lo nos casos previstos em lei e no estatuto social da companhia. o comprador deve apresentar uma oferta pública de aquisição das ações com o direito de votos restantes. c. além dos casos previstos em lei e no contrato social. 5% Direitos dos Sócios I) De acordo com o art. passados 3 meses da assembléia geral que a aprovou. pelo menos. caso nenhuma ação seja ajuizada. 1. desde que noti que os demais sócios com. acionistas que representem. um dos membros que comporá o Conselho Fiscal e o seu respectivo suplente. tem o direito de retirar-se da companhia. II) De acordo com o art. podem eleger. o sócio deverá provar judicialmente justa causa. da LSA. da LSA. qualquer quotista pode convocar uma assembléia geral de quotistas sempre que os administradores da sociedade demorarem mais do que 60 dias para convocá-la nos casos previstos na lei ou no contrato social.

163. 157. da LSA. 161. pelo menos. em 8 dias. A. por uma assembléia geral. c) as condições dos contratos trabalhistas que foram rmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível. ao pedido deles de convocação fundamentada. §6º. acionistas que representem. § 1º. com indicação das questões que seriam discutidas. ou grupo de acionistas. quando o seu funcionamento não for permanente. acionistas que representem 5% das ações sem direito de voto têm o direito de exigir que o Conselho Fiscal seja instaurado. 5% do capital social. podem requerer que o administrador da companhia lhes apresente. 5% do capital votante. têm o direito de exigir do Conselho Fiscal que lhe forneça informações. qualquer acionista. IV De acordo com o art. ao pedido deles de convocação para instalação de um Conselho Fiscal. FGV DIREITO RIO 33 . pelo menos. que represente. b) benefícios ou vantagens que a companhia tenha recebido. da LSA. pelo menos. ou. d) assim como qualquer outra informação que possa ser relevante para a companhia. da LSA. d. Cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembléia geral ordinária após sua instalação. acionistas que representem. §2º. acerca de matérias que sejam da competência deste órgão. podem convocar uma assembléia geral sempre que os administradores da sociedade não atenderem.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. pelo menos. 123. II) De acordo com o art. (ii) Quotistas que representem mais do que 1/5 do capital social. V) De acordo com o art. São exemplos de informações que devem ser conferidas a) a quantidade de ações que tiverem sido vendidas ou compradas pela companhia. LSA. todas as informações a respeito da gestão societária exercida. em assembléia geral ordinária. 5% dos acionistas sem direito de voto podem convocar assembléia geral sempre que os administradores da companhia não atenderem. em 8 dias. III) De acordo com o art. 5% do capital votante.

161. 141. a cada ação. e. fusão e dissolução societária. §2º. pelo menos. para: a) alterar o contrato social. §§ 4º e 5º. em conjunto. ao acionista. pelo menos. 10% ou mais das ações da companhia com direito de voto. quando o seu funcionamento não for permanente. assim como acerca de questões relacionadas a liquidação da sociedade (semelhante ao que dispõe o Capítulo 7 da Lei Norte-Americana).FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. têm o direito de eleger. 1071. os acionistas que representarem 15% do capital votante. 10% Direitos dos Acionistas I) De acordo com o art. da LSA. 1076. a. os acionistas que representem. 1/10 das ações com direito de voto têm o direito de exigir que o Conselho Fiscal seja instaurado. 10% do capital social com direito de voto. IV e VIII. Neste caso. para eleger membros do Conselho de Administração. exige a aprovação dos sócios. quando não estabelecido no contrato social. FGV DIREITO RIO 34 . em votação distinta. que representem mais do que a metade do capital social para: a) nomear e destituir os administradores da sociedade. exige a aprovação dos sócios que representem. caput. em ato separado. titulares de ações preferenciais sem direito de voto. acionistas que representem. atribuir-se-ia. c/c art. 1076. os acionistas minoritários. 141. Cada período de seu funcionamento terminará na primeira assembléia geral ordinária após sua instalação. assim como os acionistas minoritários que representem. III. que representem 1/10 do capital social. o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários. ¾ do capital social. 50% Direitos dos Sócios I) O art. do CC. por uma assembléia geral. 161. um membro do Conselho Fiscal e o seu suplente. 15% Direitos dos Acionistas (i) De acordo com o art. pelo menos. do CC. 75% Direitos dos Sócios (i) O art. III) De acordo com o art. da LSA. § 4º. e permitir-se-ia. ou com voto restrito. b) decidir sobre incorporação. devem eleger e destituir membro do Conselho de Administração e o seu suplente. e b) deliberar acerca de um eventual pedido judicial de recuperação societária (semelhante ao Capítulo 11. II) De acordo com o art. II. assim como para estipular o seu meio de remuneração. em votação separada a da assembléia geral. podem requerer a adoção de um sistema de voto múltiplo. da LSA. assim como os acionistas de ação preferenciais sem direito de voto. da LSA. tantos votos quantos sejam os membros do Conselho. A. da Lei Norte-Americana).

O seu cliente detém noventa e nove por cento das quotas da sociedade.” A Quality é uma empresa que produz detector de furto de sinal de energia através de um aparelho inovador que mapeia todo o “grid” de energia da cidade do Rio de Janeiro. A. que não seja sócio. D ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA EM SALA DE AULA REDAÇÃO DE PARECER. cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão. e j) dissolvê-la. para deliberar neste sentido. ou criar nova classe mais favorecida. Agora. d) fundir a companhia. FGV DIREITO RIO 35 . caso o capital social encontre-se totalmente integralizado. e) participação da companhia em grupo de sociedades. ou incorporá-la a outra. faz-se necessária a aprovação de. 50% Direitos dos Acionistas (i) De acordo com o art. g) dissolver a companhia ou cessar o seu estado de liquidação. salvo nos casos previstos ou autorizados no estatuto social. para nomear administrador. 136. para: a) criação de ações preferenciais ou aumentar a classe das ações preferenciais existentes. f ) modi car o objeto da companhia.FUSÕES E AQUISIÇÕES Limitada S. i) cindir a companhia. da LSA. 100% Direitos dos Sócios (i) De acordo com o art. enquanto o capital social não estiver totalmente integralizado. sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais. O seu cliente quer manter o controle da sociedade. Redigir a primeiras linhas de um parecer da Sociedade Limitada “Quality Detector de Energia Ltda. 2/3 dos sócios. c) reduzir o dividendo obrigatório. do CC. no mínimo. 1061 e o art. faz-se necessária a aprovação de um quorum quali cado (pelo menos metade das ações com direito de voto). h) criar partes bene ciárias. b) alterar as preferências. A empresa precisa de investimento direito de capital para poder lançar o detector no Brasil inteiro e no exterior. todos os sócios (por unanimidade) devem concordar. se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia. 1076. vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais.

FGV DIREITO RIO 36 . participou da discussão por telefone somente dos Procs. — INDÚSTRIA DE ALIMENTOS Reg. O Comitê manifestou-se pela rejeição da proposta inicial apresentada pela Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes e pelos Srs.FUSÕES E AQUISIÇÕES E JURISPRUDÊNCIA ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO Nº 42 DE 04.A. nº 5677/07 Relator: SGE O Diretor Eliseu Martins manifestou seu impedimento antes do início da discussão do assunto. O Colegiado ressaltou que a redação do Termo de Compromisso deverá quali car o pagamento a ser efetuado como “condição para celebração do termo de compromisso”. A Superintendência AdministrativoFinanceira — SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento da obrigação assumida pelos proponentes. tendo sido apresentada nova proposta em que a Deloitte se obriga a pagar à CVM o valor de R$200 mil e os demais proponentes R$ 50 mil cada um. a partir de 2000. Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. ainda. num total de R$ 300 mil. Alternativamente. Indústria de Alimentos. Foi xado. O Colegiado entendeu que o valor total de R$ 400 mil sugerido pelos acusados seria su ciente para desestimular a prática de infrações semelhantes e. RJ2008/2535 e RJ2008/6446 APRECIAÇÃO DE NOVA PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO — PAS 27/2005 — PARMALAT BRASIL S. e o prazo de trinta dias para a assinatura do Termo. a contar da publicação do Termo no Diário O cial da União. Após a rejeição da proposta de termo de compromisso apresentada pela Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes e seus sócios Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. contado da comunicação da presente decisão aos proponentes. Wanderley Olivetti e Michael John Morrel.11. deliberou pela aceitação da nova proposta de celebração de Termo de Compromisso apresentada pela Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes e pelos Srs.10. Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado com a nalidade de apurar as eventuais ocorrências de desvio de poder de administradores e abuso de poder de controle da Parmalat Brasil S. o prazo de dez dias. o Comitê renegociou com os proponentes. sendo R$ 300 mil atribuídos à Deloitte e R$50 mil a cada um dos outros proponentes.07. os proponentes se propõem a pagar à CVM o valor total de R$400 mil. tendo encaminhado para análise do Colegiado a proposta sucessiva de pagar à CVM R$ 400 mil. para o cumprimento da obrigação pecuniária assumida. em reunião de 30.A.2008 PARTICIPANTES MARIA HELENA DOS SANTOS FERNANDES DE SANTANA — PRESIDENTE ELI LORIA — DIRETOR ELISEU MARTINS — DIRETOR MARCOS BARBOSA PINTO — DIRETOR * SERGIO EDUARDO WEGUELIN VIEIRA — DIRETOR *por estar em São Paulo. dessa forma.

e seus sócios Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. por infração ao art. a responsabilização da Deloitte. Srs. 8º da citada Deliberação. consistente no pagamento à CVM no valor de R$ 70 mil. que teve início no exercício de 2000.” 4. Trata-se de nova proposta de Termo de Compromisso apresentada por Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes. 20 da Instrução CVM nº 308/99. Consoante faculta a Deliberação CVM nº 390/01. Esta proposta foi rejeitada pelo Colegiado da CVM em reunião realizada em 30. dentre outros. em sua avaliação.FUSÕES E AQUISIÇÕES PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO REF. após a negociação pelo Comitê de Termo de Compromisso. o que foi obtido através da “assunção”.07. nos parágrafos 98 a 110 de seu Relatório.08 (Ata à . responsáveis pela emissão dos pareceres de auditoria e relatórios de revisão especial em questão(1). na qualidade de prestadora de serviços de auditoria independente à Parmalat Alimentos no período de 2000 a 30. a avaliação sobre a situação econômico-patrimonial.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 27/2005 RELATÓRIO 1.nanceira da companhia. fazendo referência à aceitação de nova proposta de Termo de Compromisso formulada pela Parmalat Alimentos (também acusada nesse processo). que apurou irregularidades no processo de reestruturação da Parmalat Brasil S. que foi adotada uma estratégia contábil visando melhorar. 5756/5761). pleiFGV DIREITO RIO 37 . Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. pelo acionista controlador. aberto ao público. conforme decisão proferida pelo Colegiado em 19.10. 20 da Instrução CVM nº 308/99. 3. não se con guravam atendidos os critérios de conveniência e oportunidade a que se refere o art. Indústria de Alimentos. entendendo que a proposta apresentada não se mostrava adequada ao instituto. estendendo-se até 2003.5881/5888). no período em questão.A. os pareceres de auditoria e os relatórios de revisão especial. de sorte que. 5910). a Comissão de Inquérito concluiu. a Deloitte e seus sócios apresentaram proposta de Termo de Compromisso ( s. dentre eles os de liquidez e solvência. 2. 3948/4020). para o público.(2) Em vista disto. “por não ter emitido adequadamente. infringiu o art. a Deloitte e seus sócios protocolaram expediente ( s. como também no resultado nal e patrimônio líquido. às suas expensas. de um seminário na CVM. conforme abordado nos itens 109 e 110 do presente relatório. a Comissão de Inquérito propôs. 5.08.03. a respeito do uso de ressalva e de parágrafo de ênfase em pareceres de auditoria. que acompanhou o Parecer do Comitê de Termo de Compromisso. e culminou com o pedido de concordata da companhia. além da promoção. Igualmente foi proposta a responsabilização dos sócios da Deloitte. Após a apuração dos fatos. nas margens bruta e líquida. com re exos positivos nos índices nanceiros.09. consistente na obrigação de pagar à CVM o valor total de R$ 50 mil (R$ 40 mil pela Deloitte e R$ 5 mil por cada sócio). 6. Diante de todo o veri cado. com inobservância de normas emanadas do CFC e de pronunciamentos técnicos do IBRACON. Após cienti cados da decisão do Colegiado. Cuida-se de Inquérito Administrativo (Relatório da Comissão às s. de parte de custos e despesas decorrentes da reestruturação operacional. em face do desequilíbrio entre a natureza e gravidade das acusações e os compromissos propostos.

convolando-se o instituto em verdadeiro julgamento antecipado. no sentido de que as propostas de Termo de Compromisso não destinadas à indenização de prejuízos individualizados devem contemplar obrigação su ciente para ns de desestimular a prática de condutas semelhantes pelos próprios acusados e por terceiros em situação similar à daqueles. observando-se ainda que o prazo praticado em compromissos dessa natureza é de 10 (dez) dias. de forma a permitir. para ns de sua aceitação.j.08. na proporção de R$ 300 mil para a Deloitte e R$ 100 mil para cada pessoa física.A. nos moldes da legislação aplicável à matéria. o Comitê esclareceu em seu parecer que. A esse respeito.FUSÕES E AQUISIÇÕES tearam dispensar-lhes tratamento igualitário. nos seguintes termos: (comunicado às s. e considerando a citada orientação do Colegiado. há que levar em consideração a individualização das acusações e da conduta dos proponentes. é de extrema importância para o funcionamento e ciente e regular do MVM Com relação ao pedido dos proponentes de dispensar-lhes tratamento igualitário ao prestado a Parmalat Brasil S. remanescia desproporcional à reprovabilidade da conduta imputada aos proponentes. na seguinte proporção: R$ 70 mil para a Deloitte. ao analisar a conveniência e oportunidade na celebração do ajuste de que trata a Lei nº 6. entre outros. 5911/5913) “Segundo entendimento consubstanciado pelo Comitê em parecer datado de 22/07/08. No caso em tela. O Comitê de Termo de Compromisso elaborou parecer pela rejeição dessa nova proposta ( s. como requerem os proponentes. sob pena de caracterizar uma extrapolação dos estritos limites da competência deste Comitê. em reunião realizada em 19. resta notório. 7. uma avaliação acerca da proporcionalidade entre os compromissos propostos e a reprovabilidade de sua conduta. 5891/5906). à medida que o seu eventual acolhimento somente pode ser objeto de julgamento nal pelo Colegiado desta Autarquia. para ns da aceitação da proposta de celebração de Termo de Compromisso. No presente caso. não há como igualar a conduta imputada ao auditor independente e seus sócios àquela atribuída à companhia.385/76. — Indústria de Alimentos. para que este procedesse à abertura de negociação junto aos proponentes. não se mostrando adequada ao instituto do Termo de Compromisso. no âmbito da apreciação da nova proposta de Termo de Compromisso desta. o Comitê entendeu que. cumpre frisar que este não é o momento próprio à análise de argumentos de defesa.00 (quinhentos mil reais). contados da publicação do Termo de Compromisso no Diário O cial da União. e para tanto expuseram nova proposta de Termo de Compromisso. destacou-se orientação do Colegiado. o Comitê entende que a proposta deve ser aprimorada. R$ 10 mil para Wanderley Olivetti e R$ 10 mil para Michael John Morrel. Face às características que ora se apresentam. à vista.m. porém o Colegiado. o que foi feito em 20. Nesse tocante. ainda que aperfeiçoada. por entender que remanescia desproporcional à reprovabilidade da conduta imputada à Deloitte e seus sócios. cuja atuação. s.000. consistente na assunção de obrigação de pagamento à CVM do montante de R$ 90 mil.08. de sorte a contemplar obrigação pecuniária no valor total de R$ 500. decidiu baixar os autos ao Comitê. busca-se notadamente orientar a conduta dos prestadores de serviços de auditoria independente a companhias abertas.08.08.. FGV DIREITO RIO 38 . em atendimento à nalidade preventiva do instituto de que se cuida. a nova proposta.

os proponentes protocolaram expediente ( s. o Comitê vislumbrou a possibilidade de repensar sua proposta. a seu exclusivo critério.00 (quatrocentos mil reais). alterada pela Deliberação CVM nº 486/05. Na ocasião.00.385/76. obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as irregularidades apontadas. 9º. com o conseqüente encaminhamento de parecer ao Colegiado. Modelo M57p Core 2 Duo / Memória 2GB / HD: 160 GB / DVDRW / Vista. se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso. no caso concreto. apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso. propondo ao Colegiado sua aceitação ou rejeição. 9. os proponentes se comprometem a pagar à CVM o valor de R$400. conforme o caso. Por sua vez. o Comitê assinala o prazo de 10 (dez) dias úteis para que os proponentes apresentem suas considerações e.10. além da oportunidade e da conveniência em sua celebração. o Comitê se reuniu com procuradores dos proponentes. a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo. os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição.00) atribuídos à Deloitte e cinqüenta mil reais (R$50.00).00. inclusive indenizando os prejuízos.08. Em 03.08. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6. suspender. sendo duzentos mil reais (R$200. FUNDAMENTOS 11. Monitor LCD 15” ou (b) cinqüenta (50) Notebooks Lenovo. conforme solicitação destes (Ata às s.000. Mouse USB óptico. 12. estabelece como critérios a serem considerados quando da apreciação da proposta. Ao normatizar a matéria. se o interesse público permitir. o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários. 10. aditem a proposta apresentada. aumento considerado pelos proponentes como signi cativo em relação à proposta original. sinalizando o valor intermediário de R$400 mil.000.00 (quatrocentos mil reais) atribuídos à Deloitte e R$50. Alternativamente. estabelece que a CVM poderá. Tela 14”. 5917/5924) no qual apresentam a proposta de pagar à CVM o valor de trezentos mil reais (R$300. os quais poderão ser apresentados sob uma das seguintes composições: (a) cinqüenta (50) Desktop Lenovo (ex-IBM). o art. 14.08.” 8. 8º sobre a competência deste Comitê de Termo de Compromisso para.00 (cinqüenta mil reais) a cada um dos outros proponentes.00) a cada um dos outros proponentes. Não obstante o aperfeiçoamento da proposta pelos proponentes.FUSÕES E AQUISIÇÕES Isto posto. após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta.000. Modelo T61 Core 2 Duo / Memória: 2GB/HD: 100 GB/ DVDRW/ Vista. foi proposto pagamento à CVM da quantia de R$300 mil. e concedendo novo prazo aos proponentes para. tendo em vista os critérios estabelecidos no art. em qualquer fase.08.09. sendo R$300. e a adequação da proposta formulada pelo acusado. 8º da Deliberação CVM nº 390/01. ocasião em que será encerrada a fase de negociação de que trata o §4º do art. assim como entregar e disponibilizar à CVM para incorporação a seu patrimônio cinqüenta (50) computadores.000. com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05. Em 13. 5914/5916). aditarem sua proposta. a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01. 9º da Deliberação CVM nº 390/01. 13. visando discutir os termos da contraproposta efetuada pelo Comitê em 20. querendo. Após algumas ponderações por ambas as partes. Teclado USB. o Comitê entende que esta ainda não atende à contraproposta efetuada por ocasião da fase de negoFGV DIREITO RIO 39 . que dispõe em seu art.

contemplando compromisso signi cativamente superior àquele originalmente proposto (obrigação pecuniária em favor do Programa Fome Zero do Governo Federal no valor de R$ 20 mil). o Comitê destaca que. (2) Especi camente quanto à Parmalat Alimentos. CONCLUSÃO 16. O Comitê também ressaltou a mudança ocorrida na administração da companhia — a qual foi adquirida (judicialmente) em 26. e a gurando-se su ciente para ns de inibir a prática de irregularidades dessa natureza.05.. em reunião realizada em 26. considerando a contratação de nova auditoria independente e a correção de todas as distorções em suas demonstrações nanceiras. Na ocasião. Roberto Tadeu Antunes Fernandes Superintendente Geral Waldir de Jesus Nobre Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários Fábio Eduardo Galvão F. consistente em obrigação pecuniária no valor de R$ 400 mil.08. Precedentes em casos do gênero revelam que a assunção de obrigação pecuniária a gura-se mais conveniente em sede de termo de compromisso. Em face do acima exposto. nos termos requeridos pelos proponentes. parte em equipamentos à CVM. o Comitê destacou o atendimento aos requisitos legais necessários à celebração do ajuste.A. O Comitê considerou que a nova proposta apresentada (obrigação pecuniária em favor da CVM no valor de R$ 70 mil) mostrava-se conveniente e oportuna. e Michael responsável pelo parecer de auditoria do exercício de 2002 e relatórios de revisão especial das 2ª e 3ª ITRs/2002 e de todas ITRs/2003. 2001 e 1ª ITR/2002. gerida por pro ssionais do mercado de re-estruturação de empresas e controladores da sociedade de gestão denominada LAEP Gestora de Recursos. especialmente as companhias abertas. a “proposta alternativa” apresentada. 15. 14 de outubro de 2008.06 pela Lácteos do Brasil S. por contemplar obrigação parte em pecúnia.02. norteando a conduta dos participantes do mercado de valores mobiliários.FUSÕES E AQUISIÇÕES ciação. o Colegiado aceitou nova proposta de Termo de Compromisso apresentada pela companhia.Costa Superintendente de Processos Sancionadores Elizabeth Lopez Rios Machado Superintendente de Relações com Empresas Ronaldo Cândido da Silva Gerente de Normas de Auditoria (1) Wanderley responsável pelos pareceres de auditoria dos exercícios de 2000 e 2001 e relatórios de revisão especial das ITRs de 2000. ao acompanhar o parecer exarado pelo Comitê de Termo de Compromisso. cumpre relembrar que. deverá ser objeto de análise pelo Colegiado. o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a rejeição da proposta de Termo de Compromisso apresentada em conjunto por Deloitte Touche Tohmatsu — Auditores Independentes e seus sócios Wanderley Olivetti e Michael John Morrel. caso este decida pela rejeição de sua primeira proposta. Por m. FGV DIREITO RIO 40 . Rio de Janeiro.

Lista de acionistas — A lei das S. A legislação brasileira garante aos acionistas minoritários o direito de receber 80% do valor por ação pago pelos acionistas majoritários. do COMPUTERWORLD.com/2007/08/direito-dos-minoritrios.menciona que as empresas devem fornecer a lista de acionistas. controladora indireta da TIM Participações S. mas ele é temporário e tem duração de doze meses. por essa prática. em casos de transferência de conFGV DIREITO RIO 41 . Cabe recurso à decisão da CVM. são obrigadas a apresentar justi cativas às suas propostas antes das assembléias. Acionistas minoritários são aqueles investidores que detém uma pequena parcela das ações de uma companhia sem interferir no controle de gestão dessa companhia.blogspot. Sem a fundamentação da proposta.A. realize uma OPA (Oferta Pública de Aquisição) para acionistas minoritários da companhia brasileira. dar procuração para votação é como assinar cheque em branco. as empresas. A decisão foi enviada à companhia por meio de ofício da CVM enviado à TIM Participações nesta quinta-feira (22/01). as associações de minoritários podem se movimentar e conseguir procurações para votação dos minoritários que não irão comparecer à reunião de sócios.FUSÕES E AQUISIÇÕES F TEXTOS DE APOIO e International CPA. mas como o texto da legislação é genérico. Terça-feira.A. O ideal é que as empresas forneçam listas que digam a todos os investidores quem são os acionistas minoritários. especialmente no que diz respeito a proteção aos acionistas minoritários. 28 de Agosto de 2007 Direito dos Minoritários O mercado de capitais brasileiro já percorreu um grande caminho até os níveis de governança corporativa atualmente implementados pelas companhias abertas brasileiras. Proxi statement — Assim como existe nos Estados Unidos. cada organização acaba interpretando o conteúdo como quer. porém ainda há espaço para aprimorar essas regras.. ações ordinárias da TIM já tinham valorizado 34. que regulamenta as companhias de capital aberto. 23 de janeiro de 2009 — 15h51 A CVM (Comissão de Valores Mobiliários) determinou que a Telco.46% às 15:30 desta sexta-feira. Por Fabiana Monte. os minoritários podem pedir a instalação de um Conselho Fiscal. Assim. Algumas medidas que podem ser tomadas para aumentar a proteção aos minoritários: Conselho scal permanente — Atualmente. Esses investidores geralmente buscam o mercado de capitais como uma alternativa mais rentável de investimento. acessado em 21/2/09. Site http://internationalcpa.html. Telecom Telco deverá fazer OPA para minoritários da TIM Participações.

“Analisamos pilhas e pilhas de papel. 18% das ações ordinárias da TIM Participações estão no mercado. Às 15:30 desta sexta-feira. a Telco adquiriu 100% do capital de Olímpia S. para que possa tomar as medidas que julgar cabíveis ou mesmo aplicáveis à espécie”.A. minuta digital para a realização de OPA”. que gerou o recebimento pela CVM de várias reclamações de acionistas minoritários.A. Assicurazioni Generali S.p..a. Concluímos que. Em abril de 2007.14 reais. os papéis ordinários da empresa já tinham registrado alta de 34. segundo informações da Bovespa.46%. a TIM informou que “não cabe à companhia tomar qualquer ação face ao teor do referido ofício que não a sua divulgação ao mercado em geral no prazo indicado” e que “encaminhou o ofício à sua controladora indireta Telecom Itália S.p. bem como recursos nanceiros e monetários introduzidos no país para aplicação em atividades econômicas.p. domiciliadas ou com sede no exterior (BM&F).. Companhia Fechada. Claret explica que desde 2007 a CVM abriu um processo devido à alienação do capital da Olímpia para a Telco.a e Mediobanca S. Em fato relevante datado de 22/01. Intesa SanPaolo S. que detinha cerca de 18% do controle acionário da Telecom Itália.p. superintendente de registros de valores mobiliários da CVM.A. G QUESTÕES DE CONCURSO 1) Qual a origem da sociedade por quotas de responsabilidade limitada’? 2) Como é dividido o capital social? 3) Como deve ser formado o nome da sociedade limitada? 4) Quais as principais atribuições da CVM? 5) Como se constitui uma sociedade anônima? 6) Há alguma exceção à exigência de que a sociedade anônima seja constituída por pelo menos dois sócios? 7) Quais as modalidades constitutivas da sociedade anônima? 8) O que é o estatuto da sociedade anônima? H GLOSSÁRIO Capital Estrangeiro: Valor dos bens. Sintonia S. máquinas e equipamentos entrados no Brasil com dispêndio inicial de divisas. a rma Claret.. “A companhia tem dez dias úteis para apresentar recurso ou aceitar a decisão. Companhia cujos valores mobiliários não estão admitidos à negociação no mercado de títulos e valores mobiliários (BM&F). que é de encaminhar.a. FGV DIREITO RIO 42 . desde que pertençam a pessoas físicas ou jurídicas residentes. para identi car como foram as decisões tomadas em assembléia. a rma Felipe Claret. S.p.a.FUSÕES E AQUISIÇÕES trole acionário. negociadas a 7.p. apesar de ter apenas 18% das ações.a e a Olímpia era formada por Pirelli e C. A Telco é uma sociedade composta por Telefonica S. a Olímpia exercia de fato o poder de controle na Telecom Italia”. em até 30 dias. Atualmente.

l) propor ao Conselho Monetário Nacional a eventual xação de limites máximos de preço. c) assegurar o funcionamento e ciente e regular dos mercados da Bolsa e do balcão. O Programa de Distribuição terá prazo máximo de 2 (dois) anos. Caracteriza-se por ser extensiva a não-acionistas da companhia. f ) assegurar o acesso do público a informações sobre os valores mobiliários negociados e as companhias que os tenham emitido. FGV DIREITO RIO 43 . com o objetivo de no futuro efetuar ofertas públicas de distribuição dos valores mobiliários nele mencionados. oferta ou preço dos valores mobiliários negociados no mercado. e estimular as aplicações permanentes em ações do capital social de companhias abertas sob controle de capitais privados nacionais.385/76. arti ciais de demanda. e aos valores nele negociados. b) promover a expansão e o funcionamento e ciente e regular do mercado de ações. d) proteger os titulares de valores mobiliários e os investidores do mercado contra emissões irregulares de valores mobiliários e atos ilegais de administradores e acionistas controladores das companhias abertas.FUSÕES E AQUISIÇÕES Oferta Pública. Autarquia federal que disciplina e scaliza o mercado de valores mobiliários. h) assegurar a observância. devendo ser indeferido qualquer pedido de registro de oferta vinculado a um Programa de Distribuição apresentado após o transcurso deste prazo. j) administrar os registros instituídos na lei que a criou. EnFin. Foi criada pela Lei 6. dada prioridade às que não apresentem lucro em balanço ou às que deixem de pagar o dividendo mínimo obrigatório. 1) Distribuição de títulos e valores mobiliários junto ao público investidor. com observância da política de nida pelo Conselho Monetário Nacional. as matérias previstas na lei que a criou e na Lei de Sociedades por Ações. g) assegurar a observância de práticas comerciais eqüitativas no mercado de valores mobiliários. das condições de utilização de crédito xadas pelo Conselho Monetário Nacional. ou de administradores de carteira de valores mobiliários. m) scalizar e inspecionar as companhias abertas. i) regulamentar. no mercado. bem como a veiculação de informações relativas ao mercado. contado do seu arquivamento pela CVM. às pessoas que dele participem. CVM — Comissão de Valores Mobiliários. 2) colocação junto ao público de determinado número de ações de uma companhia. comissões. k) scalizar permanentemente as atividades e os serviços do mercado de valores mobiliários. e) evitar ou coibir modalidades de fraude ou manipulação destinada a criar condições. emolumentos e quaisquer outras vantagens cobradas pelos intermediários de mercado. Compete à CVM: a) estimular a formação de poupança e a sua aplicação em valores mobiliários. A companhia aberta que já tenha efetuado distribuição pública de valores mobiliários poderá submeter para arquivamento na CVM — Comissão de Valores Mobiliários — um Programa de Distribuição de Valores Mobiliários.

Volume I. pág. Volume II. pág. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. Rio de Janeiro: Forense. O objetivo dessa política de proteção ao interesse do minoritário pelo legislador pátrio tem como fundamento não deixar o minoritário ser absorvido por um controle que pode-se tornar abusivo e que. este que foi revogado com o advento da Lei nº 9457/97. transferência do bloco de controle e as recentes operações. 254 e 255 um sistema especial de proteção aos acionistas minoritários.1.FUSÕES E AQUISIÇÕES 5. não é de seu interesse. 1998 — 2024 (Alienação de Controle) Leitura Complementar SIQUEIRA. Direito das Companhias. Niterói. 1ª Edição 2009. Legislação aplicável Inicialmente. A proteção aos minoritários. José Luiz. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. Tal sistema visava conferir aos acionistas FGV DIREITO RIO 44 . que era subjetiva. acima de tudo. O papel da Comissão de Valores Mobiliários. da existência de efetiva transferência do poder de controle. na companhia aberta o legislador pátrio havia estabelecido nos arts. Com a lei 10. 808 — 864 (Acionista Controlador e Proteção da Maioria). FMF Editora. 2004 C ROTEIRO DE AULA O art.303/2001. AULAS 4 E 5: ALIENAÇÃO DE CONTROLE NAS SOCIEDADES ANÔNIMAS A EMENTÁRIO DE TEMAS A alteração e alienação de controle nas sociedades anônimas. Carlos Augusto Junqueira de. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO. Rio de Janeiro. 1ª Edição. foi feita a proposta de compra das ações pertencentes aos acionistas minoritários obrigatória. 2009. que trouxe a inserção desse dispositivo ao ordenamento jurídico. 254-A veio a reboque do problema de análise.

303. de 2002. o que só ocorreria com oferta pública para aquisição de ações dos acionistas minoritários. 254-A. direta ou indireta. de ações integrantes do bloco de controle.303. Assim. logo.303. do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição. estendendo-o à transferência direta ou indireta do bloco de controle. A alienação. de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto. a alienação de controle dependeria de prévia autorização da CVM. Rio de Janeiro. foi eliminar do cenário jurídico das sociedades anônimas abertas a necessidade de realização estipulada por lei de oferta pública para aquisição de ações dos acionistas minoritários.FUSÕES E AQUISIÇÕES minoritários os mesmos direitos dos controladores nas operações que envolvessem reorganização societária através de alienação de controle. modi cou a LSA. 11ª Edição. a oferta não é mais simultânea. de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto. Função da CVM e sua Legislação A CVM trouxe para o seu escopo de atuação na regulamentação do mercado a necessidade de dispor sobre essas situaçãoes no mercado mobiliário. A principal foi a abrangência do conceito da alienação do controle. Foi atribuída à CVM 21 BORBA. de 2001) § 1º. Direito Societário. de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia. 2008. de forma direta ou indireta. A Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) também baixou instrução normativa 361. receberem uma oferta pública de compra de suas ações por no mínimo oitenta por cento do preço pago aos controladores” 21 Além disso. Com esse artigo. A Lei nº 10. (Incluído pela Lei nº 10. A função da Lei nº 9457/97. O artigo 254-A assim prevê as disposições acerca da alienação de controle: Art. de 2001. suspensiva ou resolutiva. algumas inovações ocorreram. José Edvaldo Tavares. 523 FGV DIREITO RIO 45 . que não integrem o bloco de controle. Renovar. integrante do bloco de controle. mediante o pagamento de um premio equivalente à diferença entre o valor de mercado das açõpes e o valor pago por ação integrante do bloco de controle. A restauração desse sistema foi feita pela alteração da Lei 6404/76 pela Lei 10303/01 que introduziu o art. pág. Nas palavras de Tavares Borba “A lei consagrou o direito de os acionistas com voto. cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade. 254-A. (Incluído pela Lei nº 10. de 2001) O § 4 do Artigo 254-A dispõe que o adquirente de controle acionário de companhia aberta poderá oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia. Entende-se como alienação de controle a transferência. mas sim se torna uma condição suspensiva ou resolutiva do contrato que estabelece a compra e venda das ações. que agora dispõe dos requisitos mais substancias no que tange a alteração de controle em uma sociedade anônima.

de forma direta ou indireta.) § 4º. sempre que houver alienação. realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle. Pág. 30 23 FGV DIREITO RIO 46 . Carlos Augusto Junqueira de. A OPA por alienação de controle de companhia aberta será obrigatória. Constitui seu dever legal assegurar aos acionistas não-controladores o recebimento de proposta de compra por suas ações. 29 22 SIQUEIRA. logo. ou de cessão onerosa de direitos de subscrição desses valores mobiliários. Para os efeitos desta instrução. do controle de companhia aberta. 2004. especialmente. Poderá. com fundamento nas condições veri cadas na transferência de controle. concluindo em linha a realidade econômica da transação”22 Sugere-se no mundo acionário que o papel da regulamenteção é dar ao escopo da transferência acionária do controle um revestimento jurídico. a CVM adotou. procedendo ao exame do preço e das condições que serão estendidas na oferta para a compra das ações votantes existentes em circulação. nos termos determinados pela lei. Diante disso. e terá por objeto todas as ações de emissão da companhia às quais seja atribuído o pleno e permanente direito de voto. como. proceder à análise casuística das transferências de controle acionário para melhor exercer seu dever de tutela que visa a preservar os direitos dos acionistas minoritários”23 O artigo 29 da Instrução CVM 361/02 dispõe. Pág. Carlos Augusto Junqueira de. principalmente.404/76. ou neles conversíveis. para tanto. Não só por critérios apropriados. por disposição legal ou estatutária. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. ou SIQUEIRA. 2004. assim. entende-se por alienação de controle a operação. mas também um órgão julgador. a CVM atua nos procedimentos relativos à alienação de controle. 254-A da Lei 6. leciona o autor Carlos Augusto Junqueira da Siqueira nos seguintes termos: “No desempenho dessa atribuição. de nir o preço e as condições da oferta. 29. na forma do art. ou o conjunto de operações. É por essa complexidade que persiste que a CVM tornou-se não somente um órgão complementariamente legislador. sobre a necessidade ou não de realização de OPA: Instrução CVM nº 361/02 Art. Diz Junqueira de Siqueira que “Em face da complexidade apresentada em muitas operações da espécie. A análise de casos concretos pelo órgão abriu diversos precedentes e criou uma rede jurisprundencial cuja referência e aplicação em muito se assemelha à existente no Poder Judiciário. aos acionistas nãocontroladores.. pelas quais um terceiro. mas. (. como premissa.. o recebimento de proposta de compra por suas ações. de alienação de valores mobiliários com direito a voto.FUSÕES E AQUISIÇÕES a obrigação de zelar pela proteção às minorias assegurando. não apenas veri cando os requisitos formais do negócio e da posterior oferta pública de extensão. uma proteção que impeça o poderio econômico de abduzir as formalidades ora necessárias para o el retrato da estrutura corporativa ser mantida.

no Direito das Companhias. é o “poder supremo da estrutura hierárquica da companhia exercido pelo acionista controlador. 254-A. em outros. “controle” do art. Nos termos do art. Esse conceito engloba o aspecto econômico contido na companhia aberta. 24 Caso CBD (Proc. não traz qualquer menção ao exercício efetivo do poder de controle. O Conceito do Poder de Controle A expressão “controle” é usada na Lei 6404/76 (“LSA”) em diferentes acepções. 243. § 5º. é preciso antes tudo situar os dois conceitos dentro do cenário de uma restruturação societária. Nesse ponto.” Outro conceito já utilizado pela doutrina é do “valor de controle”. a diferença que existe entre os conceitos de “acionista controlador” (do art. da LSA) foi bem de nida pelo colegiado da CVM em caso real com uma evolução na interpretação trazendo uma situação que se assemelhe mais das situações fáticas24: “acionista controlador” (art. Em determinados momentos. titular da maioria pré-constituída dos votos na Assembleia Geral. tal como no §2º. Enquanto o poder de controle é detido exclusivamente pelos acionistas controladores. e cumulativamente (b) o uso efetivo do poder de controle.FUSÕES E AQUISIÇÕES um conjunto de terceiros representando o mesmo interesse. Dessa forma. de modo permanente. §1º. e ‘de controle’. 116) exige: (a) a titularidade de direitos de sócio que garanta. como de nido no art. representa o “bloco de controle”. do art. enquanto o “Bloco de controle” é o “conjunto de ações de propriedade do acionistas controlador. estes somente poderão apropriar o valor de controle. a maioria dos votos em Assembleia e poder de eleger a maioria dos administradores. ao “poder de controle”. porque é a fonte do poder de controle. ‘bloco’ porque é considerado coletivamente.404/76.”. a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia”. adquira o poder de controle da companhia. Sem prejuízo da de nição constante do parágrafo anterior. 116 da LSA. tratando apenas da propriedade de bens (bloco de controle) que permitam o seu exercício. da LSA. 254-A. §1º. CVM 2005/4069) FGV DIREITO RIO 47 . de modo permanente. conforme ditado por Bulhões Pedreira. da LSA. O “Poder de controle”. da LSA) e “controle” (do art. uma das modalidades do acionista controlador (pessoa ou grupo de pessoas) é “é titular de direitos de sócio que lhe assegurem. 116 da Lei 6. que prevê as disposições acerca do acionista controlador. a CVM poderá impor a realização de OPA por alienação de controle sempre que veri car ter ocorrido a alienação onerosa do controle de companhia aberta. 116.

no patrimônio de uma pessoa. 254-A “para a aplicação do art. Ainda. 824 FGV DIREITO RIO 48 .e. CVM 2001/10329) 25 Bulhões Pedreira e Lamy Filho. se em uma operação não se veri car a transferência de valores mobiliários que implique na alienação de controle. deve-se analisar se essa alienação ocorreu de forma indireta (i. mas entende-se que a simples aquisição do poder de controle é passar a ter controle de fato da companhia.FUSÕES E AQUISIÇÕES O colegiado no caso CBD optou pela mais ampla interpretação que se deve dar à expressão “alienação direta e indireta”. Pág. pelo menos. Aquisição Derivada: Quando o poder de controle adquirido é resultante de determinado fato jurídico. Direito das Companhias.. de bloco de controle que antes não existia no patrimônio de outra. e essa capacidade pressupõe (a) uma relação entre o agente que detém o poder e o objeto a ele submetido e (b) uma fonte do poder. prevista no art. Análise de Jurisprudência da CVM RECENTES OPERAÇÕES Caso Aracruz Celulose (Proc. o poder de controle pode ser incorporado por dois tipos de aquisição: originária e derivada. cujo efeito seja a transmissão da propriedade de bloco de controle detido por uma pessoa (ou grupo de pessoas). mediante acordos que resultem na transferência de poder político e econômico desses valores mobiliários). Não se confunde com a aquisição do bloco de controle que é quando há aquisição das ações que compõe o bloco que dá o controle de fato. Bulhões Pedreira e Lamy Filho conceituam a palavra controle que “denota a capacidade de um agente de intencionalmente fazer algo ou produzir um resultado. ser usufrutário de direito de voto conferido pelas ações). a aquisição do poder de controle pressupõe a do bloco de controle. Lembre-se que o poder de controle evoluiu ao longo do tempo com a presunção da necessidade de respeito ao princípio da governança corporativa que denota a real assunção do controle diretivo das atividades Aquisição Originária: Quando o poder de controle adquirido é resultante da formação.” Nesse pensamento. 254-A.”25 Nesse conceito. A propriedade do bloco de controle pressupõe.

ii) Três diferentes grupos de acionistas representando cada um. Caso Polipropileno (Proc.. Grupo Lorentzen. (ii) o detido por grupo de pessoas unidas por acordo de acionistas.A. somada àquela já detida pelo adquirente.A. composto por BNDESPAR. para o registro de Oferta Pública de Aquisição de Ações (“OPA”) ordinárias e preferenciais para cancelamento de registro de companhia aberta de Polipropileno S. e (iii) o exercido diretamente por um grupo de pessoas jurídicas. que então controlará a sociedade indiretamente. pois nem o vendedor isoladamente detinha o poder de controle. 12. por meio do Banco Itaú BBA S... a lei trata de três possibilidades de controle da sociedade: (i) o controle detido isoladamente por pessoa física ou jurídica. “este caso não desa a as complexas questões que podem surgir quanto ao conceito de alienação de controle detido por grupo de acionistas unido por acordo. o eleve à condição de controlador único.5%. Por entendimento desse voto não foi considerada obrigatória a realização de OPA. CONCLUSÃO No entendimento de Marcelo Trindade a operação tomou os seguintes contornos: “Grupo Mondi não alienou nem a VCP adquiriu o controle da sociedade. encontramos o escopo da solução do caso: “Como se vê. No caso destes autos houve simplesmente a transferência de uma participação que compõe o bloco de controle”.) nem se está diante da aquisição de uma participação que. CVM 2005/6228) Análise pela Superintendência de Registro sobre necessidade de OPA na alienação de controle no pedido da Suzano Química Ltda. isoladamente.5%. Aqui não houve alienação de uma participação majoritária dentro do bloco de controle. exercer “a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia”. 28% e 28% do capital social e iii)VCP: 28% Controle por acionistas unidos por acordo.FUSÕES E AQUISIÇÕES A divisão acioniária da sociedade era a seguinte: i) Acionistas minoritários: 3. (. nem a VCP adquiriu o poder de. respectivamente. FGV DIREITO RIO 49 . controladas por um controlador comum. No caso dos autos se está claramente diante de uma hipótese de controle detido por um “grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto. nem a VCP o adquiriu isoladamente.” Nos termos do voto proferido.. em substituição ao Grupo Mondi. No voto do Relator Marcelo Trindade. pois nem o Grupo Mondi detinha isoladamente. Grupo Safra e agora pela VCP.

Assim. passando a deter o controle da Polibrasil Participações S.404/76.” Segue: “A Instrução CVM nº 361/02. Em conseqüência da aquisição acima referida inexistiu qualquer alteração no controle da citada Emissora (vez que ele continua sendo exercido por Polibrasil Participações S. adquiriu a Basell Poliole nas Ltda. O voto do relator é iniciado com a seguinte explicação: “Com o advento da Lei nº 10. em seu § 4º. objeto e preço das ofertas públicas por alienação de controle de companhia aberta e. Finalmente. de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto. 116 da Lei nº 6.A. entendendo a expressão “alienação de controle” como “a transferência.A. pela qual um terceiro adquire o poder de controle da companhia.” “16.303/01.).. que a obrigação de apresentação de oferta pública.A.A. foi introduzido no ordenamento jurídico o artigo 254-A com redação semelhante àquela do revogado artigo 254. por Suzano Petroquímica S.8 milhões. e Basell Brasil Poliole nas Ltda.. e.” “15.1% do capital total da Emissora. seja no seu controle direto.” FGV DIREITO RIO 50 . cabe à CVM fazer uma análise casuística para assim poder aproximar suas decisões da realidade do Mercado. como já mencionando acima. de forma isolada. derivada de alienação do controle de companhia aberta. não sendo exigida a OPA. da Norcom Compostos Termoplásticos do Nordeste S. cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade.FUSÕES E AQUISIÇÕES O controle da Propileno era exercido conjuntamente e igualmente pela Suzano e Basell Poliofeinas Ltda. entende por “alienação de controle” a alienação de valores mobiliários com direito a voto realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle. de ações integrantes do bloco de controle. Nos termos do parecer auto explicativo: “12. pelo valor de US$ 23 milhões.A. traz as hipóteses de incidência. O desembolso líquido da aquisição foi de US$ 253. de forma direta ou indireta. pois a compra incluiu a venda simultânea. em especial seu § 1º.” CONCLUSÃO A SRE aceitou parecer no sentido de que “inexistiu qualquer alteração no controle” da Prolipoleno.A. se anteriormente era exercido em conjunto por Suzano Petroquímica S. para a Basell International Holdings BV. agora passa a ser exercido. em seu artigo 29. conclui o parecer. A Suzano Petroquímica S. apenas há quando o poder de controle da sociedade é alienado a terceiros. remetendo ao art. assim como no seu controle indireto que.. que por sua vez detém 98.

264. ensejará a realização obrigatória de OPA. ii) a alienação de controle. sempre que onerosa. CONCLUSÃO A operação se caracterizou como sendo consolidação do controle nas mãos do controlador Braskem Bunge (Processo CVM 2001/11663) Na situação de julgamento desse caso. são apenas duas as caraterísticas que determinam a realização de uma OPA: i) quando a titularidade do poder de controle é conferida a pessoa diversa do anterior detentor do controle. 264 às operações de “incorporação de ações de companhia controlada ou controladora”. Nos termos do voto proferido. FGV DIREITO RIO 51 . com ônus e bônus tanto para o alienante quanto para o adquirente.FUSÕES E AQUISIÇÕES Caso Copesul (Proc. discutiu-se a necessidade de OPA para fechamento de capital da Bunge Fert. em virtude da operação de incorporação de ações. Olhando a estrutura societária do grupo de sociedades: Braskem e IPQ eram signatárias de acordo de acionistas e participavam do controle da Copesul com decisões de comum acordo. que expressamente aplica a regra do caput do art. a CVM julgou o precedente de que: i) pode analisar diferentemente cada caso. §4º. e da Bunge Alim. A CVM observou a redação do art. da LSA. e. e ii) quando a transferência de ações do bloco de controle é realizada a título oneroso. CVM 2007/7230) Nesse caso.

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A CVM entendeu que inexiste a necessidade de regulação pela CVM, no que toca à operação de incorporação de ações, e no que tange a proteção dos acionistas minoritários nesta operação. Desde que cumpridos os requisitos legais e inexista o abuso do acionista controlador, uma obrigatoriedade de OPA seria prejudicial ao bom andamento de eventuais reorganizações societárias. Sadia/Perdigão (Processo CVM 2009/4691) Uma das mais recentes operações no mercado acionário que envolveram a alienção de controle foi a compra da Sadia pela Perdigão. A operação foi organizada em duas etapas e ao m 100% do capital social da Sadia passaria a ser detido pela nova sociedade, Brasil Foods. Nos termos do relatório da CVM “Na primeira etapa, as ações pertencentes aos integrantes do bloco de controle da Sadia foram conferidas ao capital social da HFF (empresa veículo), recebendo os titulares em questão, por cada ação ON da SADIA, uma ação do capital social da HFF. Ato contínuo, as ações de HFF foram incorporadas pela BRF de acordo com uma relação de troca de 0,166247 ação da BRF para cada ação ON da HFF. A segunda etapa envolve a incorporação das ações pertencentes aos minoritários da SADIA pela já controladora BRF, segundo uma relação de troca de 0,132998 ação da BRF para cada ação ON ou PN de emissão da Sadia. Desse modo, a operação contempla relações de troca diferenciadas, sendo a relação em favor dos acionistas que integravam originalmente o bloco de controle da Sadia e de pessoas a eles ligadas mais vantajosa.” Assim, no entendimento do Diretor Marcos Barbosa Pinto “na prática, essas duas incorporações con guram uma única operação, por meio da qual Perdigão e Sadia combinarão seus negócios e suas bases acionárias” Invocando a Lei das Sociedades Anônimas, esclarece que o art. 115, §1º faz com que os acionistas controladores da Sadia sejam impedidos de votar na assembléia que deliberar sobre a operação, pois “Analisando a operação como um todo, ca claro que ela confere um benefício particular aos antigos controladores de Sadia. Ao nal da operação, cada ação dos acionistas controladores de Sadia será substituída por 0,166247 ação da Brasil Foods S.A., nova denominação da Perdigão. Porém, cada ação dos demais acionistas de Sadia S.A. será substituída por apenas 0,132998 ação da Brasil Foods”.
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D TEXTO DE APOIO Transferência de controle minoritário 26 11 de agosto de 2009

Leslie Amendolara
O mercado de capitais brasileiro começa a ganhar algumas características do mercado americano com o surgimento de empresas sem o controle formal majoritário de 50% das ações votantes por quem detenha sozinho esse percentual ou através de acordos de acionistas (controle compartilhado). Essa novidade despertou a atenção da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) quando da questão da venda das ações da Tim Participações em situação de controlador minoritário. A autoridade regulatória entendeu desnecessária a oferta pública, não acatando a solicitação de oferta requerida por uma gestora de recursos que pretendia poder vender as ações de um fundo através do tag along. Um dos aspectos mais intrigantes do mundo acionário é o estabelecimento preciso do conceito de controle de uma companhia. O legislador da lei atual: Lei nº 6.404, de 1976, diríamos, ousou fazê-lo, deixando, porém, no rastro de sua ousadia algumas dúvidas que a doutrina tem procurado sanar. Assim, a Lei das Sociedades Anônimas, em seu artigo 116, conceituou nas alíneas a e b como requisitos para ser considerado acionista controlador: “a) ser titular de direito de sócios que lhe assegurem de modo permanente a maioria dos votos nas deliberações em assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; b) usa efetivamente o poder para dirigir as atividades sociais e orientar o seu funcionamento.” Da análise acurada dessas alíneas veri ca-se que o legislador, prudentemente, não xou qualquer percentual de votos para conceituar alguém como controlador. Bastaria que detivesse votos su cientes para deliberar em assembleias de modo permanente, elegendo os administradores e usando esse poder para dirigir a empresa. Do ponto de vista dos “quori” para deliberar, com exceção daquele previsto para as matérias do artigo 136, considerado voto quali cado, em que a norma exige no mínimo a presença em assembleia de 50% dos acionistas votantes para deliberar, os demais poderão ocorrer com qualquer número em segunda votação. Mesmo no caso do artigo 136, parágrafo 2º, que estabelece que a CVM pode autorizar a redução do quorum quali cado se a empresa tiver suas ações dispersas no mercado e “cujas três últimas assembleias tenham sido realizadas com a presença de acionistas representando menos da metade das ações com direito a voto”. A questão que se propõe a analisar então é saber se a venda desse controle minoritário exigirá oferta pública do adquirente para comprar também as ações ordinárias dos minoritários, portanto, a obrigação do tag along. Essa nova questão, diferente da primeira, exige uma interpretação teleológica, perquirindo-se a nalidade da lei na falta de expresso amparo legal. O objetivo da norma que criou o tag along foi proteger o acionista minoritário de duas formas: conceder-lhe parte do ágio recebido pelo controlador (80%), e propiciar a esses acionistas a possibilidade de vender suas ações, na dúvida ou incerteza dos rumos que a companhia tomará com a alteração do controle.

26 Amendolara, Leslie. Transferência de controle mintoritário. Artigo publicado no jornal “Valor Econômico” em 11 de agosto de 2009

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Fábio Konder Comparato admitiu, plenamente, a existência de um controle minoritário na sociedade anônima ao mencionar que: “A rigor, um controle minoritário bem estruturado, em companhia com grande pulverização acionária pode atuar com a mesma e ciência que um controle majoritário” Como consequência da evidente existência de um controle minoritário, conclui-se então que caberá a aplicação do instituto do tag along também nessas hipóteses. O terceiro aspecto a considerar é o percentual para estabelecer o que é controle minoritário, uma vez resolvida de modo satisfatório a questão em comento. Parecenos aqui o lado mais difícil de de nir, como a rmou a presidente da CVM em nota publicada no jornal Valor: “para evitar a excessiva subjetividade de análises puramente casuísticas.” Logo em seguida, sugere que esse percentual seja de 30%, presumindo-o como representativo do controle minoritário. O estabelecimento de um percentual xo, seja de 30% mais ou menos, não resolve, a nosso ver, de maneira plena o problema. Fábio Comparato, na obra citada, menciona a lei sueca sobre sociedade por ações que dispõe: “uma sociedade é considerada controladora de outra não somente quando possui mais da metade do seu capital votante, mas também quando possui uma in uência decisiva sobre outra companhia em razão de sua participação acionária”. Modesto Carvalhosa, por sua vez, ao analisar o conceito de controle legal, destaca o requisito da atuação do grupo de acionistas de modo permanente como atributo inerente ao controle. Diz ainda que “é su ciente que haja prevalência do grupo nas demais deliberações societárias, para que também a caracterização de controle se estabeleça” (In Comentários à Lei de Sociedades Anônimas — Saraiva). A própria CVM, através da Instrução nº 361, de 2002,estabeleceu que fazem parte do controle acionário, não integrando o percentual de 2/3 de acionistas minoritários que irão aprovar ou rejeitar o fechamento de capital, os acionistas que votaram com os controladores nas três últimas assembleias. Em face das notórias di culdades aqui mencionadas, entendemos que o órgão regulador deveria caracterizar o controle minoritário com base na somatória de dois parâmetros, a saber: elevada posição acionária do grupo — sem estabelecer um rígido percentual de propriedade de ações — e sua decisiva in uência na administração e nos negócios da empresa. Leslie Amendolara é advogado especialista em direito empresarial Este artigo re ete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações Fonte: Valor Online

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6.1 AULAS 6 E 7: OFERTA PÚBLICA DE AQUISIÇÃO DE AÇÕES

A EMENTÁRIO DE TEMAS Conceito de oferta pública. Necessidade de realização de OPA na alienação de controle. Modalidades de OPA. Regulação da CVM.

B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias. Volume I, Rio de Janeiro, 1ª Edição, 2009. pág. 1998 — 2025 (Alienação de Controle na Companhia Aberta), Volume II, pág. 2031-2044 (Oferta Pública para Aquisição de Controle de Companhia Aberta).

Leitura Complementar SIQUEIRA, Carlos Augusto Junqueira de. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. Niterói, FMF Editora, 2004

C ROTEIRO DE AULA A oferta publica para aquisição de controle da companhia é atualmente prevista no direito societário brasileiro na Lei 6.404/76, a Lei das Sociedades Anônimas (“LSA”) e pela Instrução Normativa CVM nº 361/2002. A doutrina evoluiu esse conceito ao longo do tempo e adaptou-se com as mudanças legislativas, em especial a renovação da LSA com as alterações introduzidas pela Lei 10.303/2001. No campo conceitual, “a oferta pública para aquisição de controle de companhia aberta é uma proposta irrevogável de contratar a compra e venda ou a permuta de ações com direito a voto de uma companhia aberta, em quantidade su ciente para assegurar ao adquirente o controle da companhia, dirigida indistintamente a todos os titulares dessas ações por meio de publicação em jornal de grande circulação”.27 A LSA só dispõe de modo mais abrangente sobre a oferta pública para aquisição de controle, de maneira a estabelecer critérios norteadores que façam con gurar a necessidade ou possibilidade de realização da OPA. As outras modalidades de OPA serão reguladas pelos dispositivos da Instrução CVM nº 361. De forma oportuna ao estudo desse instituto, que, de certa forma se aliou ao direito de venda conjunta (derivado do termo em inglês “tag along”), procede-se a uma análise dos diversos tipos de OPA previstos na regulamentação da CVM.

FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias. Volume I, Rio de Janeiro, 1ª Edição, 2009. pág. 2031-2032
27

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A Lei 6.404, incorporou um dispositivo, o art. 254, assegurando aos acionistas minoritários das companhias abertas que tenham seu controle alienado o direito de receber oferta pública, apresentada pelo adquirente do controle, de aquisição de suas ações por preço igual ao que tiver sido pago ao alienante. Desta forma, acolheu-se o princípio da igualdade de oportunidade a todos os acionistas titulares de ações da mesma espécie. A oferta pública de aquisição de ações (OPA) é uma operação através da qual um acionista ou uma sociedade pretende comprar uma participação ou a totalidade das ações de uma empresa listada na BOVESPA.

Modalidades de OPA São reguladas pelo art. 2º da Instrução Normativa CVM 361/2002, podendo ocorrer em seis modalidades: Art. 2º — A Oferta Pública de Aquisição de ações de companhia aberta (OPA) pode ser de uma das seguintes modalidades: I. OPA para cancelamento de registro: é a OPA obrigatória, realizada como condição do cancelamento do registro de companhia aberta, por força do § 4º do art. 4º da Lei 6.404/76 e do § 6º do art. 21 da Lei 6.385/76; II. OPA por aumento de participação: é a OPA obrigatória, realizada em conseqüência de aumento da participação do acionista controlador no capital social de companhia aberta, por força do § 6º do art. 4º da Lei 6.404/76; III. OPA por alienação de controle: é a OPA obrigatória, realizada como condição de e cácia de negócio jurídico de alienação de controle de companhia aberta, por força do art. 254-A da Lei 6.404/76; IV. OPA voluntária: é a OPA que visa à aquisição de ações de emissão de companhia aberta, que não deva realizar-se segundo os procedimentos especí cos estabelecidos nesta Instrução para qualquer OPA obrigatória referida nos incisos anteriores; V. OPA para aquisição de controle de companhia aberta: é a OPA voluntária de que trata o art. 257 da Lei 6.404/76; e VI. OPA concorrente: é a OPA formulada por um terceiro que não o ofertante ou pessoa a ele vinculada, e que tenha por objeto ações abrangidas por OPA já apresentada para registro perante a CVM, ou por OPA não sujeita a registro que esteja em curso

OPA para aquisição de controle Nas palavras de Nelson Eirizik:
“A oferta pública constitui uma proposta irrecusável, con gurando-se uma declaração unilateral de vontade e obrigando o ofertante, nos termos do art. 1080 do Código Civil; sendo uma proposta rme e irrevogável, não está a oferta pública de aquisição sujeita a eventuais alterações de vontade de seu autor. Nos termos do § 2º
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restaurou-se a obrigação de propor a OPA em caso de alienação do controle acionário. acolhendo-se o princípio da igualdade de oportunidade a todos os acionistas titulares de ações da mesma espécie e classe. Quanto mais baixa a qualidade da gestão. 2035 29 FGV DIREITO RIO 57 . Os gestores. que é pací co o entendimento de que os ordinaristas sempre se bene ciarão deste direito de saída conjunta. entretanto. Vale destacar. cuidam de aperfeiçoar a administração. José Luiz. Pode-se concluir. apresentada pelo adquirente do controle. bem como os preferencialistas. prover mais adequadamente informações e dedicar maior respeito aos interesses dos acionistas.303.”28 Assegura-se aos acionistas minoritários das companhias abertas que tenham seu controle alienado o direito de receber oferta pública. de aquisição de suas ações por preço igual ao que tiver sido pago ao alienante. nesse sentido.FUSÕES E AQUISIÇÕES do art. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. 2009. Direito das Companhias. em 2001. Oferta Pública de Aquisição: Interpretação do art. Rio de Janeiro. sentindo que podem perder seus poderes por força de uma oferta pública. visto o entendimento que segue: “Por outro lado. como forma de saída da companhia. Exerce assim a oferta pública para aquisição de controle o papel importantíssimo de excluir do mercado os administradores e controladores menos competentes. há de se reconhecer que as ofertas públicas para aquisição de controle são importantes. o instituto da OPA. a CVM autorizará a alienação do controle da companhia aberta desde que as condições atendam aos requisitos legais. primeiramente. que é regulado pra CVM por meio da Instrução CVM 361/2002. com a Lei 10. Nelson.”29 Destinatários Deve-se. 254-A da Lei das S. A doutrina ainda discute quais devem ser os ideais destinatários da oferta pública. 254 da LSA. concedendo-lhes o bene cio da opção pela oferta pública. entender a generalidade da aplicação do artigo 254-A da LSA. Pág. quando o estatuto social assim dispuser sobre a não vedação ao direito de voto. Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. que introduziu o artigo 254-A. estabelecendo que todos fazem jus aos mesmos direitos e vantagens econômicas. que mais a seguir será detalhada. A partir da entrada em vigor da recente reforma da legislação societária. Idealmente.A. Volume XIV. maior é a vulnerabilidade a uma tomada de controle por oferta pública. pág. 85 FILHO. 28 EIRIZIK. 1ª Edição. porque constituem um mecanismo natural de o próprio mercado depurar a e ciência da gestão das companhias abertas. Volume I. mas deixou-se de lado o tratamento igualitário entre acionista controlador e acionistas minoritários contido originalmente no art. A importância das ofertas públicas para aquisição de controle já é reconhecida pela doutrina. no momento em que o poder da sociedade sofre algum tipo de alteração ou reestruturação que in uencie nos direitos dos acionistas. que a doutrina e a lei entendem que a regra da oferta pública se faz aplicável a toda espécie de sociedade aberta já que a lei não estabeleceu qualquer tipo de distinção. protege os direitos dos minoritários. 254-A.

2004 p. RJ 31 FGV DIREITO RIO 58 . que apesar de se tratar de uma matéria bastante controversa.” No entanto. através da oferta pública para aquisição de suas ações. em função do não pagamento de dividendos. O art. 254-A não produz qualquer requisito quanto à questão de permanência do direito de voto. o Superior Tribunal de Justiça já julgou caso referente ao tema: “A autorização para a transferência do controle de companhia aberta. O critério de minoritários abrangia a noção do estado de acionista minoritário representava um atributo qualitativo mais do que quantitativo com referencial necessário ao poder de controle na sociedade. não envolve as ações preferenciais. Nesta circunstância excepcional. Niterói. esta questão. 30 STJ — 1ª turma. não credencia essas ações como destinatárias da oferta. pois as preferenciais não compõem o poder de controle. Isso porque a Resolução 401 do Conselho Monetário Nacional (“CMN”) regulava que de acordo com o inciso I da Resolução CMN nº 401. existe uma noção de transitoriedade do direito de voto dos preferencialistas. Transferência do Controle Acionário — Interpretação e Valor. em termos. 369. nos termos desta Resolução. de 22 de dezembro de 1976 “a alienação do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição. Recurso Especial nº 2. de que o adquirente se obrigue a fazer. 255. a redação do atual artigo 254-A paci cou. Apenas a elas serão estendidas as condições praticadas no negócio de transferência do controle. referendada pelo Banco Central e pela Comissão de Valores Mobiliários. o direito de voto é transitório e o poder de controle só é compartilhado entre as ações com direito permanente de voto. ao estabelecer que a oferta seria destinada exclusivamente aos titulares de ações com direito a voto não integrantes do bloco de controle. Com o entendimento de Carlos Augusto Junqueira de Siqueira entende-se que os preferencilistas não devem ser destinatários de OPA pois. nas palavras referidas: “a aquisição do direito de voto pelas ações preferenciais. oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia. estas estariam apropriando-se de algo que não lhes pertence. Se o valor praticado na transação for partilhado entre as ações não votantes.”31 O que resta concluir. o que os faz não serem incluídos no rol dos destinatários da OPA.404/76). para os ns de estudo. Somente os acionistas minoritários portadores de ações ordinárias estão protegidos pela lei societária. quando determina que seja assegurado tratamento equitativo aos acionistas minoritários mediante simultânea oferta pública (§ 1º do Art.”30 Finalizando o entendimento. SIQUEIRA. da Lei 6.FUSÕES E AQUISIÇÕES O extinto artigo 254 da LSA estabelecia que deveria ser dado tratamento igualitário aos acionistas minoritários mediante oferta pública para aquisição de ações. de modo a lhes assegurar tratamento igualitário ao do acionista controlador. entendimento ainda incorporado à lei pela Instrução CVM nº 361/02. Carlos Augusto Junqueira de.276. suspensiva ou resolutiva. FMF Editora.

e tendo por objeto todas as ações de emissão da companhia objeto.FUSÕES E AQUISIÇÕES OPA para cancelamento de registro Segundo o art. ou com base em outro critério aceito pela Comissão de Valores Mobiliários. § 4º. direta ou indiretamente. 22. adotados de forma isolada ou combinada. apurado com base nos critérios. para este só efeito. o preço ofertado deve ser justo. regulada pela Instrução CMV 361. 8º. de patrimônio líquido contábil. formular oferta pública para adquirir a totalidade das ações em circulação no mercado. haverá discordância daqueles que ao se habilitarem ao leilão não aceitem a realização da OPA. observando-se os seguintes requisitos: I. acionistas titulares de mais de 2/3 (dois terços) das ações em circulação deverão aceitar a OPA ou concordar expressamente com o cancelamento do registro. considerando-se ações em circulação.404/76. o acionista controlador ou a sociedade que a controle. Essa modalidade de OPA foi. apenas as ações cujos titulares concordarem expressamente com o cancelamento de registro ou se habilitarem para o leilão de OPA. formulada pelo acionista controlador ou pela própria companhia aberta. de cotação das ações no mercado de valores mobiliários. No ensejo. e II. na forma do art. § 4o da LSA: Art. 4º. de uxo de caixa descontado. 4º da Lei 6. dessa maneira. ao menos igual ao valor de avaliação da companhia. que por vez dispõe o seguinte: Art. por preço justo. assegurada a revisão do valor da oferta. de comparação por múltiplos.: O registro de companhia aberta para negociação de ações no mercado somente poderá ser cancelado se a companhia emissora de ações. em conformidade com o disposto no art. e tendo em vista a avaliação a que se refere o § 1º do art. 4o-A. de patrimônio líquido avaliado a preço de mercado. A concordância ou discordância dar-se-á de acordo com o procedimento do leilão em que serão concordantes com o cancelamento do registro aqueles que aceitarem a realização da OPA e venderem suas ações em leilão. Por outro lado. 16 — O cancelamento do registro de companhia aberta somente será deferido pela CVM caso seja precedido de uma OPA para cancelamento de registro. na forma estabelecida no § 4º do art. sendo a realização da OPA exclusivamente facultada ao acionista controlador ou a própria companhia. essa modalidade de OPA pressupõe como condições para o fechamento a concordância e expressa aceitação da OPA por acionistas titulares de mais de dois terços das ações em circulação. 4º. FGV DIREITO RIO 59 . manifestando consentimento com o cancelamento.

À OPA voluntária formulada pelo acionista controlador ou por pessoa a eles vinculada. 4º. quer a totalidade das ações de emissão da companhia. de ações de companhia aberta. que tenha por objeto a totalidade das ações em circulação de emissão da companhia objeto. ações que façam-os incorrer na hipótese do art. Da mesma forma que o artigo 31 sofreu alteração para prever que a aquisição da totalidade das ações deve obedecer às regras do aumento de participação. quais sejam.404/76. revisão do preço da oferta e registro na CVM. 31. deverá realizar-se sempre que o acionista controlador. Os primeiros casos de pulverização de ações no Brasil só ocorreram em 2005. Importante nesse caso é a observação do complemento legislativo feito pela Instrução CVM 361 à LSA que em seu artigo estabeleceu o valor desse percentual mínimo: Art. preço justo. depois. OPA por aumento de participação A OPA por aumento de participação é obrigatória e realizada em conseqüência de aumento de participação no capital social pelo acionista controlador. 31 — Qualquer OPA voluntária. e as vedações dos arts. deverá ser realizada a OPA obrigatória. 4º da Lei 6. § 6º. adquiram por meios diversos de uma OPA. quer tenha por objeto parte. sem grupo controlador. A base legal é o previsto no artigo 31 da Instrução CVM 361: Art. Parágrafo único. Relativamente comuns em mercados com dispersão acionária. pessoa FGV DIREITO RIO 60 . obedecerá aos procedimentos de que tratam os arts. da Lei 6404. também sofreu. 26 que dispõe sobre as hipóteses de incidência da OPA prevista no art. trazendo o entendimento de que a OPA voluntária que visa à totalidade das ações deve seguir as regras da OPA por aumento de participação. conforme prevista no § 6º do art. tendo sido inserida a limitação de que a aquisição de ações que enseja a obrigatoriedade de realização desse tipo de OPA deve ser por meio diverso de OPA. envolver empresas com controle acionário difuso. O nome desta operação. § 6º da LSA. 4º a 8º e 10 a 12. 14 e 15. aplicam-se ainda as regras da OPA para aumento de participação. Com a mudança do art.FUSÕES E AQUISIÇÕES OPA voluntária Já a oferta pública voluntária é a denominação para as ofertas de “hostile takeovers”. 4º. entretanto. Sempre que o acionista controlador. 26 — A OPA por aumento de participação. não se faz necessária a realização de uma nova OPA. ou de uma determinada classe ou espécie de ações em circulação. o art. se a aquisição for por meio da OPA que já observou as suas regras. as ofertas hostis. no que couberem. com a Lojas Renner seguindo-se. o caso Sadia/Perdigão. originária ou concorrente. segundo normas da CVM em vigor é Oferta Pública de Aquisição de ações voluntária pressupondo-se. pessoa a ele vinculada e outras pessoas que trabalhem em conexão.

§ 3º Uma vez lançada uma OPA concorrente. observado o disposto no §§ 1º e 2º do art. OPA concorrente A publicação da oferta pública na imprensa deverá conter as condições estabelecidas no art. inclusive por determinação da CVM.FUSÕES E AQUISIÇÕES a ele vinculada. se for o caso. melhorar sua proposta — estendendo as novas condições a todos os aceitantes. porém. pode o ofertantes até 10 dias antes do término do prazo. observadas as regras deste artigo. adquiram. 258 da LSA e dentro de 24 horas da primeira publicação. e desde que tais acionistas possuam mais da metade das ações de emissão da companhia de determinada espécie e classe. seja ou venha a tornar-se o acionista controlador da companhia objeto. pois ca nesse caso vedada a desistência em caso de revisão do preço. para que se realize na mesma data do leilão da OPA concorrente. nos termos que segue: Art. participação igual ou superior a 10% (dez por cento) daquela mesma espécie e classe em período de 12 meses. se necessário. 37. ações que representem mais de 1/3 (um terço) do total das ações de cada espécie ou classe em circulação na data da entrada em vigor desta Instrução. 10 e o § 2º daquele artigo. no prazo máximo de 6 meses a contar da comunicação de aquisição de ações. a CVM poderá determinar a realização de OPA por aumento de participação caso seja veri cado. por outro meio que não uma OPA. 13 — A OPA concorrente observará os mesmos requisitos e procedimentos estabelecidos por esta Instrução para a OPA com que concorrer. § 1º As declarações do ofertante concorrente a que se refere o inciso I do art. A OPA concorrente tem base no direito estrangeiro e foi incorporado pela CVM na Instrução CVM 361. A oferta é irretratável. cujo leilão poderá ser adiado. § 2º A OPA concorrente deverá ser lançada por preço no mínimo 5% (cinco por cento) superior ao da OPA com que concorrer. inclusive quanto ao registro. Ponto importante em relação à OPA por aumento de participação acionária é a sua diferença em relação à OPA para cancelamento de registro. será lícito tanto ao ofertante inicial quanto ao ofertante concorrente aumentarem o preço de suas ofertas tantas vezes FGV DIREITO RIO 61 . que tal aquisição teve por objeto impedir a liquidez de ações. Independentemente de ter atingido o percentual correspondente a um terço do total de ações de cada espécie ou classe. isoladamente ou em conjunto. e tenham adquirido. somente tornar-se-ão e cazes caso ele. As ofertas públicas sujeitas a registros perante a CVM somente poderão ser afetadas pelas interferências compradoras por interferente que tenha registrado OPA concorrente junto à CVM. e o seu lançamento torna sem efeito as manifestações que já tenham sido rmadas em relação à aceitação desta última. a oferta será devidamente comunicada à CVM. ou pessoa a ele vinculada. e outras pessoas que atuem em conjunto com o acionista controlador ou pessoa a ele vinculada.

o ofertante apresente as declarações de que tratam os incisos I e II do art. se os valores mobiliários ofertados forem idênticos aos da OPA. § 5º Com exceção da hipótese do parágrafo anterior. e d. já comentado. c. 10 e nas alíneas (a) e (g) do inciso I do Anexo II. Nesse âmbito e também quando se trata de casos de aquisição hostil. faculta-se ao primeiro ofertante prorrogar o prazo de validade de sua oferta até fazê-lo coinscidir com o da oferta concorrente. e as informações referidas no inciso V do art. toda OPA concorrente que depender de registro observará os mesmos requisitos. 9º. 1ª Edição. pág. Carlos Augusto da Silveira Lobo nos ensina: “Em face de uma oferta concorrente. FILHO. acima comentado. surgindo a possibilidade da apresentação de oferta pública concorrente. pois o objetivo da lei ao permitir a melhoria da oferta foi o de colocar em pé de igualdade o ofertante inicial e ofertante concorrente. § 4º Se a OPA concorrente depender de registro. ou tratando-se de oferta concorrente de permuta. existe sempre a hipótese de surgir uma OPA concorrente. 7º. procedimentos e prazos estabelecidos no art. desde que sejam observadas as normas pertinentes. Direito das Companhias. Nos termos do § 1º do artigo 261 da LSA. Ainda nesse sentido. Volume I. desde que de tal aumento dêem notícia pública. Rio de Janeiro. mista ou alternativa. o pedido seja apresentado em data que permita que a publicação do edital da OPA concorrente se dê com antecedência mínima de até 10 (dez) dias em relação ao leilão da OPA. o pedido seja instruído com contrato de intermediação nos termos do art. se a oferta melhorada envolver a permuta de valores mobiliários”32 Vale ressaltar que o princípio da igualdade. trate-se de oferta concorrente de compra. Nesse sentido. com o mesmo destaque da oferta. exigido o prévio registro da melhoria na CVM. 10 e o § 2º do mesmo artigo. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. proclamado pela doutrina vem a ser respeitado nessa modalidade de OPA. desde que: a. 2009. É quase uma espécie de “contra-OPA”. podendo esta ser mais próxima dos interesses dos acionistas da empresa alvo. a LSA em seu artigo 262 corrobora o entendimento da CVM em que a existência de uma oferta pública em curso não impede a formulação por um terceiro de uma oferta concorrente. este presumir-se-á deferido no prazo de 5 (cinco) dias contado do protocolo na CVM. Tais faculdades deverão ser exercidas mediante publicação de um adiantamento ao instrumento da oferta. 2042 32 FGV DIREITO RIO 62 . poderá o primeiro ofertante melhorar sua oferta original para competir com a oferta concorrente.FUSÕES E AQUISIÇÕES quantas julgarem conveniente. A melhoria da oferta vem prevista no parágrafo 1º do artigo 261 da LSA. José Luiz. b. onde uma terceira entidade efetua uma OPA alternativa a inicial.

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OPA por alienação de controle Como discutido na aula sobre alienação de controle, inicialmente, na companhia aberta o legislador pátrio estabeleceu no art. 254-A um mecanismo similar ao tag along que obrigava a realização de OPA em determinadas hipóteses. Dispõe o caput do artigo:
Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle.

A insegurança sobre a transferência de controle societário impõe desconto sobre as ações, o que eleva o custo de capital, di cultando a capitalização da sociedade aberta. A receptividade do investidor a essa parcela de risco, associada à exclusão de operação de alienação do controle sem importar o dispositivo legal, demanda algum tipo de retorno que a compense. Esse princípio fundamental do mercado leva a compreender que a alienação de controle dependeria de prévia autorização da CVM, o que só ocorreria com oferta pública para aquisição de ações dos acionistas minoritários. Isso foi objeto do sistema legislativo societário nacional, sendo introduzido, pela Lei 10303/01, o art. 254-A na LSA. Tavares Borba a rma:
“A lei consagrou o direito de os acionistas com voto, que não integrem o bloco de controle, receberem uma oferta pública de compra de suas ações por no mínimo oitenta por cento do preço pago aos controladores”.33

A alienação de controle transfere, segundo Lobo, ao adquirente, além dos poderes jurídicos conferidos pela propriedade das ações transferidas, o poder de fato de controlar a companhia.34 Por isso, o mesmo doutrinador é claro em a rmar que deve existir um prêmio de controle a ser pago aos minoritários, que será compreendido como parte do investimento. É desse procedimento que se determina a OPA. Dessa forma lê-se:
“As alternativas previstas na lei em favor dos minoritários — venda das ações ou recebimento de prêmio de optarem por permanecer na companhia — causam a atribuição aos acionistas minoritários de uma parcela do investimento que o adquirente se dispõe a pagar pelo controle, reduzindo o valor que pagaria ao controlador, caso não existissem as obrigações criadas pelo artigo 254-A. Essas obrigações exigem do comprador do controle um investimento que compreende, além do preço de compra do bloco de controle, a probabilidade de incorrer também no preço de compra das ações dos minoritários ou no prêmio àqueles que optarem por permanecer na companhia. Funcionam, portanto, como mecanismo que transfere para os minoritários

33 BORBA, José Edvaldo Tavares. Direito Societário. Rio de Janeiro, 11ª Edição, Renovar, 2008, pág. 523

FILHO, Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Forense, 1ª Edição 2009. Volume I, Rio de Janeiro, 1ª Edição, 2009. pág. 1999
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uma parte do prêmio de controle, ou seja, da mais-valia resultante do fato de o objeto do negócio entre o adquirente e o controlador ser o bloco de controle”35

É obrigatória e decorrente da realização do negócio jurídico de alienação de controle. A Instrução CVM nº 361 prevê:
Art. 29. A OPA por alienação de controle de companhia aberta será obrigatória, na forma do art. 254-A da Lei 6.404/76, sempre que houver alienação, de forma direta ou indireta, do controle de companhia aberta, e terá por objeto todas as ações de emissão da companhia às quais seja atribuído o pleno e permanente direito de voto, por disposição legal ou estatutária. § 1º A OPA deverá ser formulada pelo adquirente do controle, e seu instrumento conterá, além dos requisitos estabelecidos pelo art. 10, as informações contidas na notícia de fato relevante divulgada quando da alienação do controle, sem prejuízo do disposto no inciso I do § 1º do art. 33, se for o caso. § 2º O requerimento de registro da OPA de que trata o “caput” deverá ser apresentado à CVM no prazo máximo de 30 (trinta) dias, a contar da celebração do instrumento de nitivo de alienação das ações representativas do controle, quer a realização da OPA se constitua em condição suspensiva, quer em condição resolutiva da alienação. § 3º O registro da OPA pela CVM implica na autorização da alienação do controle, sob a condição de que a oferta pública venha a ser efetivada nos termos aprovados e prazos regulamentares. § 4º Para os efeitos desta instrução, entende-se por alienação de controle a operação, ou o conjunto de operações, de alienação de valores mobiliários com direito a voto, ou neles conversíveis, ou de cessão onerosa de direitos de subscrição desses valores mobiliários, realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle, pelas quais um terceiro, ou um conjunto de terceiros representando o mesmo interesse, adquira o poder de controle da companhia, como de nido no art. 116 da Lei 6.404/76. § 5º Sem prejuízo da de nição constante do parágrafo anterior, a CVM poderá impor a realização de OPA por alienação de controle sempre que veri car ter ocorrido a alienação onerosa do controle de companhia aberta. § 6º No caso de alienação indireta do controle acionário, o ofertante deverá submeter à CVM, juntamente com o pedido de registro, a demonstração justi cada da forma de cálculo do preço devido por força do art. 254-A da Lei 6.404/76, correspondente à alienação do controle da companhia objeto.

Está em clara conexão com a LSA no que tange como requisito para aprovação da transferência de controle.
“Art. 254-A § 2º A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de controle de que trata o caput, desde que veri cado que as condições da oferta pública atendem aos requisitos legais.”

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Idem. pág. 2000

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Nisso, a doutrina é enfática sobre a perpetuação da modalidade de OPA para alienação de controle nos casos previstos no art. 254-A. Carvalhosa e Eirizik, por exemplo, dispõem:
“Nos termos do § 2º do art. 254-A, a CVM autorizará a alienação do controle da companhia aberta desde que as condições da oferta pública atendam aos requisitos legais. Assim, tal como ocorria no regime anterior, quando vigente a R. 401/76, o poder da CVM é vinculado, não lhe competindo entrar no exame de oportunidade ou da conveniência da alienação de controle, mas meramente veri car se a oferta pública está assegurando aos titulares de ações com direito de voto o pagamento de preço no mínimo igual a 80% do valor pago por ação com direito de voto integrante do bloco de controle.”36

Regulação do Novo Mercado Por m, o Novo Mercado tem estudado regras para adaptar a legislação brasileira aos moldes europeus. Por conta do processo de revisão das normas desse segmento, resolveu-se incluir na pauta a proposta de adotar regra semelhante às da diretiva da União Européia e do City Code do Reino Unido. Nesses instrumentos legais existe a indicação de necessidade de OPA na hipótese de alienação de percentual de ações representativas ao status de presunção de controle. De todas as propostas da reforma, é esta que torna compulsória a OPA quando um investidor compra determinada participação acionária que foi a mais bem recebida pelos investidores das companhias, pois ajuda a esclarecer o rol de direitos dos minoritários nas transações que con guram alienação de controle. A segurança jurídica que é agregada ao viés econômico é de relevante valor. Na Europa, ca a cargo dos países estabelecerem esse percentual (na média, em torno de 33% das ações votantes) enquanto no Reino Unido, desde 1972, está de nido para o controle para ns de imposição da OPA como a titularidade de ações que representem 30% do total de ações votantes. No Brasil, a implementação da regra de percentual predeterminado para adoção de OPA pode trazer segurança aos investidores, apesar de suscitar críticas de parte do meio advocatício, como severi ca a seguir:
“A norma convive cronicamente com o incentivo a transações que envolvem, dentre outras possibilidades, estruturas piramidais, regras de jurisdições distintas, além de um elusivo conceito de “atuação em concerto” entre os acionistas, que deixa dúvidas se, por meio de acordo formal ou simples entendimento informal, esses cooperaram para obter ou exercer o controle da companhia. Parece-me que, portanto, na melhor das hipóteses, a regra substitui riscos, ou seja, troca-se a aparente incerteza sobre a transferência de controle pelos riscos acima citados.”37

CARVALHOSA, Modesto e EIRIZIK, Nelson. A Nova Lei das S.A. São Paulo, Ed. Saraiva, 2002, pág. 408
36 37

GREBLER, Gustavo. Opinião em Você concorda com a OPA obrigatória, quando da aquisição de determinada participação minoritária, conforme proposto na reforma do Novo Mercado? Revista Capital Aberto Ano 7, No. 76, Dezembro/2009

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O que ca em discussão no cenário jurídico do mercado de capitais é o percentual ideal para o qual deve ser previsto a OPA. Enquanto a recomendação hoje é de 30%, há um setor da advocacia societária que considera esse número alto demais. Argumentase que o grau de pulverização acionária pode ser tamanho que mesmo um baixo valor percentual já pode ser indicativo de presunção de controle.

D LEITURA COMPLEMENTAR CVM descarta OPA no caso TIM, mas admite tag along para venda de controle minoritário38 Para quem ainda tem alguma dúvida, a presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), Maria Helena Santana, esclarece: o atual colegiado do órgão regulador do mercado de capitais brasileiro acredita que uma alienação de controle de fato, mas não de direito, pode exigir sim a concessão do chamado tag along. Esse é o direito do acionista minoritário, previsto no artigo 254-A da Lei das S.As., de receber, por ação ordinária, 80% do preço pago por ação do controlador, quando o controle é vendido. Maria Helena está apenas rati cando um posicionamento que, na sua visão, cou claro num julgamento recente dos diretores da autarquia. Contrariando uma decisão histórica tomada no início do ano pela área técnica da CVM, o colegiado desobrigou o consórcio de investimentos Telco, que tem como principal acionista a Telefônica, de comprar as ações dos minoritários da TIM Participações. Após analisar o recurso da Telco, concluiu que o consórcio não adquirira o controle da operadora de celular ao comprar dos grupos Pirelli e Sintonia, em 2007, a Olimpia, dona de 17,99% da Telecom Itália (controladora indireta da TIM). Portanto, a Telco foi dispensada de estender uma oferta pública de aquisição (OPA) aos ordinaristas da subsidiária brasileira. Mas isso ocorreu porque o colegiado, por maioria, entendeu que não houve alienação de controle. Se tivesse chegado a uma conclusão diferente, pelo que consta, seria o primeiro caso no Brasil em que uma alienação de controle minoritário — com menos da metade das ações com direito a voto — ensejaria o tag along. Identi car o exercício do poder de controle com uma participação menor do que 50% pode ser uma missão duríssima. Tanto é que causou um racha entre os diretores da CVM. Só o diretor Marcos Barbosa Pinto acompanhou o voto vencido do relator do processo, Eliseu Martins, que viu ali uma venda de controle indireto e a consequente necessidade de execução de OPA. Os outros três membros do colegiado discordaram dessa tese. Porém, para justi carem seus votos, usaram fundamentações distintas entre si. Para Eli Loria, a aplicação do 254-A “não abrange a alienação de controle minoritário”. Otávio Yazbek não encontrou elementos su cientes para caracterizar o poder de controle exercido pela Olimpia. Já a presidente Maria Helena se apoiou na regulamentação italiana, segundo a qual a compra da 17,99% do capital da Telecom Itália pela Telco não signi cou uma aquisição de controle.

AZEVEDO, Simone e GREGÓRIO, Daniel. CVM descarta OPA no caso TIM, mas admite tag along para venda de controle minoritário. Revista Capital Aberto Ano 7, No. 73 (Setembro/2009), pág. 66 a 68
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As diferentes argumentações deixaram alguns investidores e advogados com a impressão de que não se pode extrair lição nenhuma dos votos dos diretores. Um consenso mínimo poderia aumentar a previsibilidade sobre as próximas decisões do colegiado em situações semelhantes. “A ausência de pontos em comum pode gerar insegurança jurídica”, teme Carlos Alexandre Lobo, sócio do escritório Pinheiro Neto. Entretanto, cabe destacar que o diretor Otávio Yazbek, ao contrário do colega Eli Loria, admitiu em seu voto a possibilidade de o tag along ser legítimo em uma transferência de controle minoritário — embora seja muito difícil detectar o controle nessas situações, declarou Yazbek à CAPITAL ABERTO. Ou seja, ao menos uma convergência houve: a maioria dos diretores reconhece o tag along nessas circunstâncias, algo certamente inédito no colegiado Nova regra da CVM visa a dar mais informações para investidores sobre as ofertas públicas de aquisição39 Quando arquitetou a oferta pública de aquisição de ações (OPA) da GVT pela Telefônica, em setembro de 2009, a advogada Adriana Pallis, sócia do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice, percebeu que a Instrução 361 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) não abrangia todas as questões que envolvem uma OPA voluntária. De fato, a regra não previu uma operação como a do grupo francês Vivendi, que na surdina acabou levando o controle da GVT por meio de derivativos, frustrando a aproximação hostil feita pela Telefônica. Foi com satisfação, portanto, que Adriana recebeu a notícia de que o regulador está disposto a alterar as regras. Em 25 de março, a CVM colocou em audiência pública uma minuta de instrução que altera a 361. “O principal benefício da proposta é aumentar a divulgação de informações sobre a negociação com ações da companhia que é objeto de uma oferta”, avalia a advogada. Segundo a minuta, titulares de 2,5% ou mais das ações de determinada espécie e classe de uma companhia-alvo de OPA terão de divulgar ao mercado cada movimentação feita com papéis da empresa durante o período de uma oferta pública. “Qualquer negociação deverá ser informada, mesmo que envolva apenas uma ação”, explica o diretor da CVM Marcos Barbosa Pinto. Inspirada no código do Takeover Panel britânico, essa regra inclui as posições montadas com derivativos. Assim, di cilmente alguém poderá, de uma hora para outra, desbancar uma OPA com o uso desse instrumento sem que ninguém perceba essa movimentação. Um dos objetivos da reforma da instrução é incentivar o uso de ofertas concorrentes para quem quiser competir com uma OPA. Elas passarão a prescindir de registro na CVM, a não ser que sejam uni cadas a uma OPA que exija registro. Hoje, uma oferta concorrente deve ser lançada a um preço no mínimo 5% superior ao da OPA com que entra em disputa. A proposta é acrescentar a obrigação de que venha à tona até cinco dias antes da data prevista para o “procedimento especial” da oferta original. Esse procedimento substituiria o processo de leilão, em que são permitidas interferências compradoras. No novo modelo, ofertas de última hora serão proibidas. A nalidade é permitir que os acionistas tenham tempo su ciente para avaliar a qualidade das ofertas e não se

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GREGÓRIO, Daniel. Nova regra da CVM visa a dar mais informações para investidores sobre as ofertas públicas de aquisição. Revista Capital Aberto Ano 7, No. 80, Abril/2010, pág. 60 a 63

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sintam pressionados a tomar uma decisão. Deverá contribuir para esse maior conforto dos investidores a previsão de que o conselho de administração da companhia-alvo se manifeste contra ou favor da OPA, fundamentando sua opinião. “Por dever de diligência, os administradores já deveriam se pronunciar, principalmente quando a oferta é ruim para a empresa”, acredita Erik Oioli, sócio do escritório Vaz, Barreto, Shingaki e Oioli Advogados. A CVM receberá comentários sobre a minuta até o dia 25 de maio.

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as medidas defensivas são introduzidas de forma institucional como. New York: Foundation Press. 592-634 A aquisição do controle de uma companhia pode ser efetivada de várias formas: (a) se há acionista controlador.FUSÕES E AQUISIÇÕES 7. Usualmente os estatutos das companhias prevêem uma série de medidas defensivas para inibir ou desestimular tomadas de controle sem que a operação seja previamente aprovada pelos administradores. 1995 pp.1. Ademais. Shareholder rights plans.. Tomada de controle hostil ou amigável. Melvin Aron. Cases and Materials on Corporation. Stephen M. SILVA. uma organização estrutural de companhias com diversas holdings em uma estrutura piramidal. no caso como “gatekeepers” (guardiões dos interesses dos acionistas. (b) se não há acionista controlador. William L. através da compra do bloco de controle. Alexandre Couto.41 Também é comum a adoção destas em formas contratuais. que funcionam. bônus de subscrição e dívidas. por exemplo. através de compra negociada diretamente com os principais acionistas ou através de aquisições de ações no mercado. Os estatutos também contêm dispositivos estabelecendo que se a operação for aprovada pela maioria (quali cada ou simples) dos membros do Board deixa de ser aplicável a regra que poderia inviabilizar o takeover. Leitura Complementar CARY.A. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica BAINBRIDGE. incluindo contratos de compensação de executivos estratégicos. Capítulos 5 e 6. As medidas defensivas brasileiras e as Norte Americanas e Européias. nos estatutos das companhias. e (c) se o grau de dispersão é alto. denominadas as “takeovers hostis”. Inc: New York. e Foundation Press.. O Poison Pill. e EISEMBERG. páginas 158-245. (idem) 41 FGV DIREITO RIO 69 . da empresa e dos “stakeholders”). A forma mais comum é a adoção de medidas defensivas em mecanismos estatutários. POISON PILLS A EMENTÁRIO DE TEMAS Introdução as medidas defensivas. 2007 pp.40 Essas medidas podem ser adotadas de diversas formas. Rio de Janeiro: Editora Campus Elsevier. 210— 229. AULA 8. por meio de uma oferta pública de aquisição de ações dirigida a todos os acionistas da companhia visada. (segundo Luiz Alberto Colonna Rosman ) 40 C ROTEIRO DE AULA Introdução As medidas defensivas são proteções utilizadas por companhias abertas em que o capital social está organizado com dispersão acionária contra tentativas hostis de tomadas de controle. Responsabilidade dos Administradores de S. 2nd Edition. Business Judgement Rule. opção de compra de ações e ativos. Mergers and Acquisitions.

Esse zelo pelos interesses da sociedade deve ser feito de boa-fé e se enquadra no conceito da business judgement rule. v. therefore. Unitirin. sendo amistosa quando houver concordância da administração. Southern University Law Review. deve ser empreendida uma negociação bilateral com esses acionistas. relativamente ao assunto cuja execução lhe foi con ada.43 Este princípio vale como parte integrante do dever duciário dos administradores. a m de que o conselho de administração possa recomendar ou não a oferta aos acionistas da empresa. Responsabilidade dos Administradores de S. Ao negociar o protocolo. poderá ocorrer a oferta pública para aquisição de controle de companhia aberta (“OPA”)47 voluntária. Business Judgement Rule. assegurando a xação de uma relação de troca eqüitativa. 1986 43 44 “The ratio decidencid for the “range of reasonableness” standard is a need of the board of directors for latitude in dischrging its duciary duties of the corporation and its shareaholder when defending against perceived threats. os administradores devem cumprir os deveres duciários que a lei lhes atribui. o agente (“agent”). ainda. 524-525. 46 A tomada de controle pode ser hostil ou amigável. havendo acionista controlador majoritário ou de um bloco signi cativo de ações.2d 1361 9Del.” 45 Problemas de “Agência” nas Companhias com Capital Disperso. a oferta poderá restringir-se a um número de ações capaz de. 11ª Edição. A oferta pública compreenderá. porém. José Edwaldo Tavares. compor o controle”. “Problema de agência” é uma expressão utilização no jargão dos economistas para designar situações nas quais o bem-estar de uma parte. Direito Societário. 823. designada “comitente” (“principal”). defendendo os interesses da companhia que administram e de seus acionistas. As traditionally conceived. 1995) Tomada de controle hostil ou amigável. lembrando que. BORBA. Los Angeles. 651 A.A. 16. o que gera um problema de con ito de interesses: a transferência do controle pode ser vantajosa do ponto de vista dos acionistas — que conseguem alienar suas ações por valor substancialmente acima da cotação de mercado — mas ameaça a manutenção do emprego e das vantagens econômicas dos administradores da companhia visada. deve o administrador agir com diligência e lealdade à companhia. tanto poderá operar-se através de compra de ações em bolsa. American General Corp. Rio de Janeiro: Renovar. if the board of directors’ defensive response is not draconin (preclusion or coercive) and is within a “range of resonableness”. e o comitente 46 FGV DIREITO RIO 70 . não deve substituir a decisão do administrador. directors. o “takeover hostil” é uma forma de tomada de controle em que o ofertante desconsidera a rejeição de sua oferta pelo conselho de administração da empresa alvo. Consequently. Rio de Janeiro: Editora Campus Elsevier. and that such decisions will not.404. O controle de fato da sociedade ca na mão dos administradores. somando-se às suas. be subjected to judicial scrutinity if any “rational business purpose can be attributed to them” Lubega. and the corporation. o montante de ações necessário à obtenção do controle. a regra do business judgement rule busca evitar que pessoas capazes quem com receio de administrar uma companhia. depende de ações tomadas pela outra parte. em regra. Já o “takeover amigável” ocorre de forma que o ofertante primeiro informa ao conselho de administração da empresa alvo antes de fazer a oferta de aquisição de controle. Na experiência societária americana.45 42 SILVA. 35/2008 da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) visa recomendar aos administradores de companhias abertas que observem determinados procedimentos durante a negociação de aquisições e fusões e. ou. this rule is a judicial presumption that directors make their business decisions in good faith. A regra tem por nalidade estabelecer parâmetros para evitar a responsabilização do administrador.42 O judiciário deve examinar os limites de atuação do Conselho de Administração. sabendo que poderão colocar em risco ou até perder seu patrimônio pessoal. o ofertante faz uma oferta sem informar de antemão o conselho de administração da empresa alvo.FUSÕES E AQUISIÇÕES Business Judgment Rule e o Dever de Diligência dos Administradores Conforme Alexandre Couto Silva. n. e continua na sua tentativa de tomada de controle. “A aquisição do controle de uma companhia aberta. p.Usualmente o agente tem maiores informações e quali cação técnica do que o comitente. mas pode examiná-la para veri car se está nos limites e de acordo com a razoabilidade. de 1976. cujo capital votante se encontre disseminado no mercado. sendo o ofertante acionista. “Na sistemática da Lei nº 6. Se a companhia for de capital pulverizado.. v. Alexandre Couto. The concomitant requirement is for judicial restraint. pp. Stephen Kors to Unocal: the business judgement rule speaks with a forked tongue. a court must not substitute its judgement for the board’s. Inc. como de oferta pública. cabe a eles negociar o protocolo de incorporação ou fusão que será submetido à aprovação da assembléia geral. 2007 “The business judgement rule is the primary mechanism that courts employ to balance the cost and bene ts of corporate takeover activity among stockholders.44 O Parecer de Orientação n. 2008. 4.

Shareholder rights plans Nos EUA. is dilutes the percentage of the target owned by the bidder. Rosen & Katz. as cláusulas de poison pills brasileiras não correspondem ao mesmo conceito dessas cláusulas no direito norte-americano. is form of poison pill is sometimes called a shareholder rights plan because it provides shareholders (other than the bidder) with rights to buy more stock in the event of a control acquisition. Segundo Modesto Carvalhosa. desencorajar a compra de grandes blocos de ações da companhia alvo. and makes it more expensive to acquire control of the target. com o intuito de aumentar as chances de ocorrerem resultados negativos. various methods to avoid takeover bids are called “poison pills”. As discussed further below. Já as poison pills norte-americanas são Shareholder Rights Plans (SRP).” (Wikipedia) não pode. que eram tomadas a m de eliminar a possibilidade de serem interrogados e forçados a divulgar informações secretas que pudessem ser usadas em benefício do inimigo. e. (Wikipédia) Uma OPA diz-se hostil quando o Conselho de Administração da empresa alvo não é informado da oferta ou quando a sociedade promotora da oferta decide avançar com a OPA mesmo depois do Conselho de Administração a ter recusado. 49 As medidas defensivas contra takeovers hostis são também conhecidas como “shark repellants” (repelente de tubarão)50. se assegurar que o agente está cumprindo adequadamente aquilo a que se obrigou. que por vezes é visto como um termo genérico de todas as espécies de medidas defensivas contra takeovers hostis. do escritório Wachtell. Poison pills são instrumentos para maior negociação. sem custos. entre (c) acionistas da companhia alvo x adquirente do controle. em negócios ou em política. Lei das S. na verdade. No plano das companhias. esses problemas de agência podem ocorrer nas relações (a) acionistas x administradores. Lipton. At this time. the bidder can determine the target`s management. 48 O termo é derivado do signi cado original literal de uma pílula venenosa portada por espiões.A. Assim. do valor de suas ações durante uma oferta hostil. OPT – Oferta pública de troca (em títulos). Muitas vezes é usado para se fechar o capital – retirando as ações da bolsa. OPV – Oferta pública de venda (em geral é seguida por uma entrada em bolsa). a uma parte que tenta qualquer forma de “takeover”. cujo capital votante esteja disseminado no mercado. com objectivo principal de adquirir o controle de uma companhia aberta. targets have various takeover defenses available. pois a administração não pode se “entrincheirar” na companhia. (b) controladores x minoritários. 48 FGV DIREITO RIO 71 . pela administração da companhia. e new rights typically allow holders (other than a bidder) to convert the right into a large number of common shares if anyone acquires more than a set amount of the target’s stock (typically 20-30%). talvez uma das mais famosas. usually common stock or preferred stock. as poison pills são em sua maioria con guradas como shareholder rights plans. e diminuir as chances de ocorrerem resultados positivos. the most common defense known as a poison pill is a shareholder rights plan. — tag along. no caso de transferências de controle. “Shareholder rights plans — e target company issues rights to existing shareholders to acquire a large number of new securities. “In publicly held companies. (Idem) 47 São comuns referências equivocadas ao termo “poison pills”. é “take over”. O termo em inglês muito utilizado para tratar da OPA. Once in control of the target`s board. uma das espécies de medidas defensivas. either by soliciting proxies to get elected to the board or by acquiring a controlling block of shares and using the associated votes to get elected to the board. and several types of defenses have been called “poison pills” because they not only harm the bidder but the target (or its shareholders) as well. A “poison pill” é. Não podem bloquear todas as ofertas hostis que sejam feitas. 254-A. Finalidade das poison pills norteamericanas é barrar tomadas hostis de controle. e a “poison pill” é uma espécie de “shark repellant”. Poison pills brasileiras são variações da oferta pública de aquisição do controle — art. desenvolvida pelo advogado norte Americano Martin Lipton.FUSÕES E AQUISIÇÕES O Poison Pill O termo “poison pill” se refere a uma estratégia geralmente adotada. OPA – Oferta pública de aquisição (em dinheiro). Realiza-se uma OPA. (Luiz Alberto Colonna Rosman) Uma “oferta pública de aquisição de ações” (OPA) é uma operação através da qual um acionista ou uma sociedade pretende comprar uma participação ou a totalidade das ações de uma empresa cotada em Bolsa. sendo que ambas são técnicas de defesa. quando a mesma busca a aquisição de controle de outra empresa. cujo objetivo é diluir a participação do acionista adquirente. Quando o Conselho de Administração considera a proposta vantajosa para os acionistas e recomendalhes que aceitem a oferta a OPA diz-se amigável. Takeover bids are attempts by a bidder to obtain control of a target company. há o efeito venenoso dos SRP – acionista-adquirente do percentual que disparou a cláusula é excluído do SRP. A única semelhança entre a poison pill brasileira e a norte-americana é a existência de “gatilho” que delimita a porcentagem de aquisição de ações que “dispara”.

“The poison pill was invented by noted M&A lawyer Martin Lipton of Wachtell. esta Suprema Corte. For instance. in 1982. tampouco às takeover bids de Londres e as poison pills da diretiva européia.” “It was reported in 2001 that since 1997.” (idem) Segundo o Professor Modesto Carvalhosa. atribuindo aos acionistas — com ex50 FGV DIREITO RIO 72 . Na experiência brasileira. ainda. which later led to several shareholder lawsuits and an aborted proxy ght from Carl Icahn.[citation needed] Analysts suggested that Microsoft’s raised o er of $33 per share was already too expensive. por exemplo — para pagar as dívidas assumidas com a aquisição do controle. Poison pills became popular during the early 1980s. Lipton. Rosen & Katz.” “Some have argued that poison pills are detrimental to shareholder interests because they perpetuate existing management. mas atualmente a maioria delas está baseada no mecanismo chamado “share purchase rights plan”: espécie de bônus de subscrição que é distribuído como boni cação ou dividendo. As chamadas “poison pills” podem assumir uma grande variedade de formas. analisaram a distinção entre a titularidade do capital e a gestão social realizada pelos administradores54. o que ocorre é o estabelecimento de um gatilho para que haja oferta pública de compra da totalidade das ações ou para que se inicie um procedimento de leilão daquele bloco de ações. a aplicação é automática. Com essa perspectiva. Gustavo Sampaio. consubstanciado na tomada de decisões administrativas no dia-a-dia que in uenciam a forma de alocação dos recursos e conseqüentemente. No que tange ao tema de poder de controle. no Brasil. since. Esse tipo de defesa é mais e caz quando o adquirente necessita ter rápido acesso aos ativos da companhia alvo — através de uma incorporação ou venda de bens. the legality of their use was unclear in the United States for some time. As nossas poison pills não correspondem às poison pills norte-americanas.” The nature of Yahoo!’s poison pill was never announced. a decisão sobre a aplicabilidade ou não das pílulas cabe ao board of directors.” (idem) 49 D TEXTOS COMPLEMENTARES A Noção de Separação entre as guras dos acionistas e administradores Antônio Bernando Palhares. However. “They are going to burn the furniture if we go hostile. no famoso caso Moran v. A Suprema Corte de Delaware decidiu em 1985. tendo inclusive que levar a aplicação das “poison pills” à Assembléia Geral em certos casos. pelo contrário. alunos da FGV Direito Rio. e e ects are twofold: Positive e ect: it gives management time to nd competing o ers that maximizes selling price. poison pills are designed to resist takeovers. visando-se. com isso. Igor Lyra Mosso. Inc. in response to the increasing trend of corporate raids by businessmen such as Carl Icahn. as a response to tender-based hostile takeovers. there were 20 companies with poison pills that accepted takeover o ers. despite the above statistic. avaliando-se se está de acordo com o interesse social. que cada caso de tentativa de takeover hostil deve ser estudado separadamente. Substituição do Conselho de Administração – Uma das medidas mais comuns é a previsão de eleição dos membros do Conselho com mandatos escalonados no tempo (“staggered boards”). whereas from the point of view of a shareholder. Esta obra representou um marco para a com- Os chamados “shark repellents” são cláusulas inseridas nos estatutos visando desestimular terceiros que possam se interessar pela aquisição do controle sem apoio do “Board”. A similaridade entre a estrutura brasileira e norte-americana é que o efeito venenoso é o gatilho.FUSÕES E AQUISIÇÕES E ects on shareholders — e goal of a shareholder rights plan is to force a bidder to negotiate with management. Microsoft originally made an unsolicited bid for Yahoo!. Household International. for every company with a poison pill that successfully resisted a hostile takeover. os autores Berle e Means. Household International. The trend since the early 2000s has been for shareholders to vote against poison pill authorization. o futuro e os lucros da companhia (os administradores). Yahoo’s stock price plunged and Jerry Yang faced a backlash from stockholders that led to his resignation. di cultar a substituição dos conselheiros de uma só vez. but later dropped out after Yahoo! CEO Jerry Yang threatened to make the takeover as di cult as possible unless Microsoft raised it to US$37 per share. Inc. After Microsoft dropped their bid. They are going to destroy the place. observadas as limitações impostas pela Suprema Corte de Delaware. em sua clássica obra sobre a sociedade anônima moderna. Negative e ect: it discourages takeovers. and that Yang was not bargaining in good faith. potentially preventing ine cient management from being replaced (hence reducing shareholders’ stock value)”. que o conselho de administração não pode aplicar automaticamente o shareholder rights plan. takeovers can be nancially rewarding. one Microsoft executive commented.(idem) Nos EUA. uma questão de grande relevância se refere à noção no meio jurídico de uma tendência veri cada já no início do século XX: a noção de separação entre as guras dos proprietários (os acionistas) e daqueles que ditam as diretrizes de funcionamento. Leonardo Carvalho e Maria Donati. poison pills were upheld as a valid instrument of Delaware corporate law by the Delaware Supreme Court in its 1985 decision Moran v.52 53 “Constraints and legal status — Following the development of poison pills in the 1980s.51 Decidiu.

1985). em especial nos Estados Unidos. que podem gerar comportamentos abusivos por parte dos que dirigem a sociedade. bem como mais custoso substituí-los. passa-se a entender que estes últimos poderiam ter motivações distintas daqueles. 500 A. Em uma companhia com capital pulverizado. the Court stated: “The Directors adopted the Agreement in the good faith belief that it was necessary to protect Household from coercive acquisition techniques. foi criado um novo mecanismo (“ ipover”) que dá direito aos acionistas da companhia alvo de subscreverem ações da companhia adquirente por valor substancialmente inferior a seu preço de mercado. está dividida entre uma titularidade nominal e o verdadeiro poder que está vinculado a ela. Nela é ilustrada a mudança ocorrida no tradicional conceito da propriedade privada. outro problema na scalização da administração pelos acionistas individuais está ligado à di culdade de cognição e à presença de uma relevante assimetria de informações entre os acionistas e a administração da companhia. A partir de então.FUSÕES E AQUISIÇÕES preensão da organização interna das sociedades anônimas no último século. (LACR). Como é comum a incorporação da companhia alvo pela adquirente em seguida à tomada de controle. na hipótese de qualquer adquirente vir a acumular ações em determinado percentual (10 a 20% usualmente) (“ ip-in”). Isto porque. mas em virtude de seus investimentos. nenhum dos acionistas dispersos no mercado é capaz individualmente de se apropriar de todos os ganhos gerados pelo monitoramento da administração55. os benefícios resultantes do pleno exercício do direito à scalização. No caso Moran VS Household International. os autores citados identi caram pela primeira vez o con ito de interesse que ocorre entre os acionistas e os administradores como conseqüência desta separação entre a titularidade do capital e a administração social. Inc. Deve-se considerar ainda que. estes interesses antagônicos originam problemas de coordenação entre acionistas e administradores. the Delaware Supreme Court held that Section 157 of the General Corporation Law provides statutory authority for a board of directors to issue rights containing provisions similar to certain provisions of the Agreement (the “Flip-Over Provisions”) and that the business judgment rule applied to the adoption by the board of directors of Household International of a rights dividend plan as a preplanned defensive mechanism. Conseqüência: forte diluição da participação do adquirente no capital da companhia. ainda que os acionistas possam considerar que vale a pena monitorar a administração. que. In so holding. Essa constatação assume grande relevância quando enfrentamos o problema da falta de alinhamento de interesses entre administradores e acionistas e como isto pode levar ceção do ofertante — o direito de adquirir ações da companhia a um preço signi cativamente inferior a seu valor de mercado. no caso das ações. The Board was informed as to the details of the Agreement. In addition. preços das ações potencialmente maiores56.secinfo. em um ambiente de quadro acionário pulverizado. como aquele identi cado pelos autores.” http://www. na medida em que os demais acionistas também se bene ciam das externalidades positivas associadas à scalização das atividades da companhia. O argumento é apenas de que os custos envolvidos na scalização por um agente isolado podem ser de tal ordem que os benefícios percebidos por este mesmo agente não sejam su cientes para tornar racional toda a atividade de monitoramento. Desta forma. Supr. Household International Inc. com/d14D5a. Ao invés. Ressalte-se que não se pretende a rmar que o acionista que exerce um devido monitoramento da administração da companhia não obtém retorno algum. e assim. seriam distribuídos não de acordo com seus esforços de monitoramento.htm 51 Moran v. Além disso. Household International. decidido pela Suprema Corte de Delaware (Supreme Court of 52 FGV DIREITO RIO 73 . uma vez que essa scalização tenderia a se re etir em melhores práticas gerenciais. a qual é classicamente entendida como o poder de disposição e a faculdade de usar e gozar. Isto se re ete no fato de que.. In Moran v. Pois quando o Conselho (Board) analisar uma tentativa de aquisição deve determinar se ela atende aos melhores interesses. The Court found that the rights dividend issued by Household had a rational corporate purpose in view of Household’s reasonably perceived vulnerability to unfair or coercive takeovers generally. Household has demonstrated that the Agreement is reasonable in relation to the threat posed. eles podem vir a enfrentar certa di culdade em separar se as reais causas dos resultados ruins da companhia são provenientes de estratégias ine cientes da administração ou de fatores externos à companhia57. accordingly. that the issuance of rights containing provisions similar to the Flip-Over Provisions was a legitimate exercise of the business judgment of the Household directors under the facts presented. 500 A. inerente à condição de acionista. A decisão se concentra em torno da aplicabilidade da regra do business judgement rule como forma padrão de rever o Plano de Direitos dos Acionistas ( ip-over pill).c. tornando mais gravosa a tentativa de aquisição do controle. é consideravelmente mais difícil para os acionistas exercerem um efetivo controle e monitoramento dos administradores. 1985) Supreme Court of Delaware. que desde então existe a preocupação de colocar em prática normas e mecanismos de controle orientados a minorar as tensões originadas do mencionado antagonismo entre acionista e administradores. tanto da companhia como de seus acionistas. nenhum destes possui os devidos incentivos para exercer um efetivo nível de controle sobre as decisões da administração da companhia. Adicionalmente. o que causa uma grande diluição aos antigos acionistas da adquirente.2d 1346 (Del.2d 1346 9 Del. considerando cada acionista individualmente. and.v6cz.. Tão relevantes foram os resultados empíricos demonstrados pelo trabalho de Berle e Means.

a parte apelante Moran contestou não existir autorização para a adoção pelo Conselho do Rights Plan. de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia. A Alteração do Artigo 254-A posterior ao parecer de J. 378 A. VS. Bulhões Pedreira sobre a alienação do controle de Companhia Aberta Ao analisar-se a legislação modi cada posterior ao parecer de J. nem mesmo a possibilidade de recebimento pelos mesmos de uma oferta. que relata sobre a alienação do controle de Companhia Aberta. Explica o Tribunal que ao contrário do caso Telvest. Inc. consiste em proporcionar aos administradores participação no capital da sociedade de modo que ocorra um paralelismo de interesse entre os acionistas e aqueles que possuem poder de decisão na sociedade. Outras medidas adotadas mais recentemente para neutralizar este con ito de interesse entre os acionistas e os administradores são de origem legal e objetivam a criação de incentivos que harmonizem a maximização da utilidade de cada uma das partes. exercer-se um julgamento errôneo do que será o melhor aos interesses da empresa. reduzindo a chance de. entendeu a Household estar de acordo com a referida lei. Baker. Por exemplo. Em relação a expressão ambígua de “Controle da Companhia” interpretado conjuntamente pelos os artigos 254 e 255 da Lei 6404 de 1976. direta ou indireta. escrito em 20 de outubro de 1983. alegando não existir tal provisão disposta na Delaware General Corporation Law (DGCL). Denota-se o modo do Conselho de planejar-se antecipadamente a uma aquisição hostil. administradores podem escolher investir em certos projetos pretendendo uma expansão exagerada e ine ciente da companhia no curto prazo ao invés de buscarem um devido planejamento sustentável que maximize a riqueza dos acionistas. não de um mecanismo preventivo contra alguma aquisição — o que. Ainda sim. a antiga redação do Artigo 254-A. na eventualidade de uma takeover bid. Moran protesta a rmando que o § 157 proporciona meios de estruturação nanceira empresarial. Ele surgiu para contrapor o amplo domínio dos administradores das sociedades e. Por outro lado. de modo que não con gura abuso de poder pelo Conselho e não reprime. De acordo com o Tribunal. 254-A. Uma maneira possível de buscar alcançar tal objetivo. Bulhões Pedreira. a business judgement rule tem aplicabilidade. do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição. são estabelecidos. uma vez que seus benefícios nanceiros. logo. tendo propósito apenas para blindar Household de uma futura oferta hostil o que foi também rejeitado pela Suprema Corte de Delaware. 124 (1977). Moran a rma que o § 157 não autoriza a emissão de sham rights como o Rights Plan. Deve existir autorização estatutária para o Conselho adotar o Rights Plans. conclui-se que duas Leis revogaram e reformaram o artigo a qual Bulhões Pedreira se baseou. A decisão ainda ressalva que a business judgement rule somente pode aplicar-se dentro dos limites de competência do Conselho. v Olson. Seguem as inclusões abaixo: Art. No referido caso. não se blindando de uma ameaça real e iminente de aquisição hostil. que invalidou sham securities por serem ilusórias. Del.2d 121. segundo a Suprema Corte de Delaware. detalhou a Suprema Corte como sendo válido o Rights Plan FGV DIREITO RIO 74 . prestígio e in uência também aumentam proporcionalmente à expansão da companhia que administram58. Assim. já que incluiu diversos artigos para auxiliar na interpretação de “Controle da Companhia”.303 de 2001 também teve seu papel importante. A alienação. assegurar os direitos dos acionistas. Sub-capítulo VI (Stocks and Dividends) § 151(g) e 157 da DGLC e que a emissão de ações preferenciais com os direitos de acionistas obedece ao § 151.303 de 2001. São estas as Lei 9. no Título 8. Já a Lei 10. incentivos scais para que os administradores possam adquirir participação societária sem incorrer em altos custos tributários. desta forma. Dentro dessa linha de argumentação. construiu-se nos tribunais o conceito de dever duciário dos administradores60. certamente. já que não teriam valor econômico. Para obter esta simetria de interesses. por exemplo. Adicionalmente. não autorizaria o Conselho da Household a tal ação. houve bastante alteração pós 1983. Acusa as ações preferenciais ora referidas de serem ilusórias.59. alega o mesmo entendimento da Securities and Exchanges Comission – SEC de que o Conselho não pode usurpar direitos dos acionistas de análise de aquisições hostis. suspensiva ou resolutiva. Isso foi rejeitado pela Suprema Corte de Delaware (comparação com a decisão Providence & Worchester Co. já que a Lei nº 9457 de 5 de Maio de 1997 revogou diversos artigos e além de ter reformado outro.FUSÕES E AQUISIÇÕES com que aqueles adotem uma postura gerencial que não condiz com os interesses da companhia ou dos acionistas. L. Supr.457 de 1997 e 10. ocorreu a adoção de um mecanismo de defesa para proteção de futuros avanços.. de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por Delaware) em 1985. direitos dos acionistas. L. as ações preferenciais de Household tem dividendos superiores. o fato da lei ser silenciosa neste aspecto não valida uma proibição de adaptação das normas para defender a empresa de uma aquisição hostil. O Dever Fiduciário dos Administradores Com o propósito de fazer frente ao problema da ausência de controles efetivos sobre a administração societária.

o fato de tornar a companhia menos suscetível a aquisições hostis não impossibilita ofertas. de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto. de 2001) § 3o Compete à Comissão de Valores Mobiliários estabelecer normas a serem observadas na oferta pública de que trata o caput. por todos os acionistas. Van Gorkom). Requisito que é a diligência por parte dos Diretores.. pois ao receber uma Oferta Pública de Aquisição de Ações (“OPA”). Moran parte do princípio de que a Conselho não pode usurpar os direitos dos acionistas de receber uma oferta através de mudanças societárias na companhia.457. de forma direta ou indireta. Ainda mais. Lei 10. Entendeu a Corte de Delaware que não existe preclusão de futuras tentativas de aquisição hostil e que não FGV DIREITO RIO 75 . por obstar a linha de política de nida no Williams Act. porém. de 1997) § 1º A autoridade competente para autorizar a alienação deve zelar para que seja assegurado tratamento eqüitativo aos acionistas minoritários. uma vez que o plano não tende a afetar o valor de mercado das ações. 102 S. previsto pelos artigos 116 e 117 da Lei 6. de 2001) § 4o O adquirente do controle acionário de companhia aberta poderá oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia. Entendeu a Suprema Corte de Delaware que não há nexo para analogia entre os dois casos. dos intangíveis da companhia.404/76. Household claramente demonstrou que a adoção do Rights Plan foi em reação ao que imaginou ser uma ameaça existente no mercado de ofertas públicas de aquisição de ações secundárias . ou grupo de acionistas.303. (Incluído pela Lei nº 10. de 2001) § 2o A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de controle de que trata o caput.2d 269 (1982). usando como pretexto o caso Edgar v. 624. conclui que o Rights Plan não suprime os direitos dos acionistas de receber uma oferta. (Incluído pela Lei nº 10.303. Igualmente. não trará dívidas à empresa como pode trazer outros mecanismos de defesa. 255.(Redação dada pela Lei nº 9. de 1997) Já em relação a “Poder de Controle”. a Diretoria ainda assim deve atuar diligentemente ( duciary duties) para de nir a adoção do mecanismo de defesa. nos melhores interesses da companhia (Aronson v. ou com ela se fundir.. de 2001) § 1o Entende-se como alienação de controle a transferência. de acordo com o Tribunal. (Revogado pela Lei nº 9.S.303.Ed.457. de 1997) § 2º Se a compradora pretender incorporar a companhia. Moran a rmou que o mesmo viola a Commerce Clause e é nula sob a ótica da Supremacy Clause. (Incluído pela Lei nº 10. Isto é. desde que veri cado que as condições da oferta pública atendem aos requisitos legais. no qual a Suprema Corte dos Estados Unidos sentenciou que a Lei de Aquisições Empresariais de Illinois (Illinois Business Takeover Act) era incostitucional. Lewis). de ações integrantes do bloco de controle. 2629. O Rights Plan não é absoluto. integrante do bloco de controle. inclusive autorização para funcionar. 457 U. que elegerem membro do conselho de administração ou membro do conselho scal. O acionista controlador da companhia aberta e os acionistas. teve alteração somente em parte dos artigos. as cláusulas “anti-destruction” dão ao investidor a possibilidade de conversão de seus títulos mobilários pelos que vierem a suceder em uma nova sociedade. Alegando a inconstitucionalidade do Rights Plan. Não obstante. ou o rateio. mediante o pagamento de um prêmio equivalente à diferença entre o valor de mercado das ações e o valor pago por ação integrante do bloco de controle. O Tribunal. no caso de uma fusão. cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade. (Incluído pela Lei nº 10. 116-A. conforme demonstrado a seguir. pois onerava o comércio interestadual. 195. o tratamento eqüitativo referido no § 1º será apreciado no conjunto das operações.303. que foi incluída pelas mesmas leis. de 2001) Art. (Incluído pela Lei nº 10. além de não oferecer prejuízos scais à empresa e aos seus acionistas.FUSÕES E AQUISIÇÕES ação com direito a voto. Não há mudança signi cativa na governança corporativa.457.303. o Rights Plan não minimizará o valor das ações. entende a Suprema Corte de Delaware que deve-se veri car se foram os Diretores negligentes à época da adoção do Rights Plan (Smith v. A alienação do controle de companhia aberta que dependa de autorização do governo para funcionar está sujeita à prévia autorização do órgão competente para aprovar a alteração do seu estatuto. Art. de 2001) § 5o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10. deverão informar imediatamente as modi cações em sua posição acionária na companhia à Comissão de Valores Mobiliários e às Bolsas de Valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os no seu escopo de ser uma disposição “anti-destruction”. (Revogado pela Lei nº 9. mediante simultânea oferta pública para a aquisição das suas ações.303. A business judgement rule não conota má-fé dos Diretores e sim é uma presunção de que ao tomar uma decisão de caráter corporativo os Diretores agiram de boa-fé e diligentemente.Ct. alega que não tem fundamento a alegação de Moran de que o Righs Plan vai tirar poderes dos acionistas e dar ao Conselho. 73 L. MITE Corp.303 de 2001 e Lei 9457 de 1997.

171. Fábio Konder Comparato realça a importância dessa permanência” Essa percepção se popularizou com a obra clássica: ADOLF A. Esta é abordada no processo CVM RJ n.º 2009/0471. Nesse modelo o con ito de interesses entre acionistas e administradores é fortemente reduzido. 53 No que remete a “Bloco de Controle”. 117. que é preciso quali car o controle para saber se dá ensejo à OPA por alienação de controle. p. § 151 e § 157. mas remanesce o problema do con ito de interesses entre o ofertante e os acionistas. e FISCHEL. Daniel R. 54 Podemos de nir o conceito de externalidade. Ou há: (i) um controle majoritário (acionista ou grupo de acionistas com mais de 50% das ações com direito a voto). Octavio Yazbeck. previsto pelo artigo 254 da Lei 6404 de 1976. o primeiro ponto de discussão diz respeito ao o que se caracteriza como controle. por conhecerem profundamente a empresa. 56 EASTERBOOK. tem efetivo poder de comandar a vida social. 170. a decisão cabe exclusivamente aos acionistas. Transaction Publishers. BERLE & GARDINER C. há dois Modelos Básicos para Enfrentar o Problema de Agência no Caso de Tomada de Controle. onde o novo artigo 254-A. Não é por outro motivo que a alínea “a” do citado artigo fala em direitos de sócio que assegurem “de modo permanente. como já transcrito acima. II – No segundo modelo (Comunidade Econômica Européia). como previsto na DGCL. mas também a uma consistência temporal no exercício de tal capacidade. (Incluída dada pela Lei nº 9. com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia. a tomada de decisões na companhia. Frank H. Ressalta o Diretor. tendo especi camente informado os detalhes do Plano. The economic structure of corporate law. Daniel R. relator do processo.. ou (ii) um controle minoritário (acionistas ou grupo de acionistas unidos que detém menos de 50% das ações com direito a voto. 1996. Os economistas tratam do fenômeno de um agente que se aproveita de alguma externalidade sem pagar por ela como problema do carona (“free-rider”). O art. ressalta que para se caracterizar esta segunda modalidade de controle é preciso ter certa constância no poder de mando social. e FISCHEL.404/1976 (“LSA”). 55 EASTERBOOK. já que já tinha providenciado aos Diretores informações (um resumo de três páginas) do Rights Plan. argumentando a inexistência de controle de fato no caso sob análise: “O argumento parece-me falho por mais de um motivo.303 de 2001. agido de boa-fé. os Diretores da Household. assim estavam cientes que a sociedade era vulnerável a técnicas de aquisição coercitivas e adotou um mecanismo de defesa justi cável. os administradores. aceitar ou não a proposta de compra de suas ações. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. Sabe-se. a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia”. § 1º São modalidades de exercício abusivo de poder: h) subscrever ações. Cambridge: Harvard University Press. de 2001) Art. Tal segunda hipótese trata-se do controle de fato. houve algumas revogações por conta da Lei 9457 de 1997 e inclusão pela Lei 10. com bloco de controle. para os ns do disposto no art. de uma maneira simplória. ao caracterizar a gura do acionista controlador. inicialmente. (Incluído pela Lei nº 10. § 1o e § 4 previu o que seria o “Bloco de Controle”. que se distinguem em função de a quem é atribuído o poder para decidir sobre a aceitação ou não da oferta de aquisição de ações: I – No primeiro modelo (EUA). Frank H.457. há grande potencial de que os administradores ajam protegendo seus próprios interesses (manutenção de cargos e privilégios) — e não visando aos maiores benefícios para os acionistas. evitando propostas oportunistas ou coercitivas. nas condições e na forma determinadas pela Comissão de Valores Mobiliários. 1991. No caso é questionado o poder de controle dos acionistas de companhia Espanhola que controla companhia Brasileira. mas que. a decisão é. podem obter preço e condições de pagamento mais vantajosas para a venda das ações. 116 da Lei nº 6. logo.. remete não apenas à capacidade de in uenciar de forma determinante.FUSÕES E AQUISIÇÕES valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação. Por outro lado. e a CVM já discutiu inúmeras vezes tal quesito. O entendimento da CVM sobre o que caracteriza a alienação de controle para incidência da hipótese de Oferta Pública de Ações (OPA) Em relação ao entendimento da CVM sobre o que caracteriza a alienação de controle para incidência da hipótese de Oferta Pública de Ações (OPA) do art. MEANS. após. diante da pulverização de seu quadro acionário). § 141. The economic structure of 57 FGV DIREITO RIO 76 . Nessa hipótese. de 1997) houve negigência pelo Conselho. aos acionistas — a quem cabe. Conclui a Corte de Delaware que os Diretores adotaram o plano de acordo com as disposições de autoridade estatutária. em última análise. como os efeitos decorrentes das condutas dos agentes que não são incorporados no sistema de preços. e não tendo desrespeitado nenhum dever de diligência. New York. 254-A da Lei 6. mesmo não tendo a maioria das ações. tendo o Conselho de Administração uma atuação apenas de assessoria.303. atribuída ao “Board of Directors” e. No próprio texto trazido pelo Recorrente. em assembléia. Segundo Luiz Alberto Colonna Rosman. Inicialmente porque ele confunde o consenso eventual e necessário.404/76. The Modern Corporation and Private Property.

Embora nenhum dos signatários do acordo detenham. é necessário que haja um controlador (uma única pessoa ou conjunto de pessoas) que esteja passando o controle por ele possuído para terceiro investidor. fazer prevalecer sua vontade sempre que desejar (excluídas. 2007. e COFFEE. Mercado de Capitais —regime jurídico. 1988. p.356 e 357. ou mesmo a votação em conjunto de ações ordinárias e preferenciais. mesmo inexistindo um acionista majoritário. individualmente. Stephen M.) O nível de presença mostrará a maioria necessária e.FUSÕES E AQUISIÇÕES No âmbito do processo CVM RJ n. vencer uma eleição ou preponderar em uma decisão não é su ciente. quando o estatuto estabelecer matérias especí cas)”. BORBA. As maiorias eventuais também não caracterizam o controle..”61 “Já o controle compartilhado. preciso. usualmente como signatários de acordo de acionistas. por óbvio. pp. É. Em razão dele. 11. o titular do poder de controle. usa essa maioria para comandar a sociedade.. PARENTE. a união das suas ações assegura o controle acionário. Corporation Law and Economics. 1996. Este entendimento defendido encontra consonância na doutrina nacional sobre o tema..ed. 21-48. que o status quo de controlador pré-exista na vida cotidiana da companhia. ao mesmo tempo.. as votações especiais entre acionistas sem direito a voto ou de determinada classe ou espécie. para incidir a obrigação legal de alienação de controle.172. 60 Passado o conceito de controle. Journal of Economic Perspectives. Michael C.º 2005/4069. porquanto apenas considera controlador quem tem a maioria dos votos nas assembléias e. 02. mas não é controlador. William A. 10. Foundation Press.”62 corporate law. (. Flávia. con gura-se quando. n° 01. vol. New York. essencial para discutir-se a alienação dele. a saber: “[o controle] Trata-se de de nição eminentemente centrada na realidade material. Sobre esse tema: KLEIN. 62 FGV DIREITO RIO 77 . pp. p. Nelson. José Edwaldo Tavares. o Diretor Relator Pedro Oliva Marcilio de Souza.. 177 e 199. HENRIQUES. 2002. que se obrigam a votar em bloco nas matérias atinentes ao exercício do poder de controle. Business Organization and Finance: Legal and Economics Principles. pp. o poder de controle é exercido por várias pessoas em conjunto. pp. — Rio de Janeiro: renovar. É paci co no colegiado da CVM que.. Quem tem a maioria e não a utiliza é sócio majoritário. A essa tendência de crescimento exacerbado é denominada de “empire building”. Takeovers: their causes and consequences. ver —Rio de Janeiro: Renovar. 58 59 O Conceito de Alienação de Controle Segundo Entendimento da CVM JENSEN. pois para tanto exige a lei um poder permanente. GAAL. 2004.369. 9ª ed. Nova York: Foundation Press. mediante o chamado bloco de controle. também destacou: “Outro ponto importante desse primeiro requisito é a necessidade de permanência do poder. 2008. É necessário que esse acionista possa. Direito Societário . BAINBRIDGE. Jr. Ariádna B. conseqüentemente. Cambridge: Harvard University Press. juridicamente.. sobre a mesma questão. John C. a maioria das ações votantes. Marcus de Freitas. 61 EIZIRIK. veri ca-se o conceito da expressão “alienação de controle” segundo entendimento moderno da CVM. assim.

) Sendo tal hipótese um caso indisputado de obrigação de realizar a OPA (pois os alienantes transferem em conjunto o controle que detêm em conjunto)”. mas que não predomina dentro deste. Isto contribui para que o valor das ações de uma companhia aberta seja estabelecido pelo mercado de maneira mais adequada. decorrentes de direitos não expressos nos títulos. in verbis: “Mas.. manifestando-se o Diretor Marcelo Trindade. que predomina dentro deste. deveria gerar a obrigação de estender as mesmas condições aos demais acionistas. mas sim inerentes ao exercício do poder. certamente. a hipótese de exercício de controle em bloco.. 254-A LSA. e.FUSÕES E AQUISIÇÕES Tal questionamento foi diretamente tratado pelo Diretor Marcelo Trindade no curso do processo CVM RJ n. e apesar disso o controle seja transferido. há pelo menos uma outra situação em que um integrante do bloco de controle pode vender ações que isoladamente não asseguram o controle. somente controladores podem alienar o controle. chegando o Diretor Marcelo Trindade a concluir com o relator do caso. posto que o acionista que não predomina no acordo de acionista passa longe de ter o controle da sociedade. restam três discussões sobre a OPA de alienação do controle quando ocorra a transferência de valores mobiliários de pessoas integrantes de acordo de acionista que garantam o controle. quais sejam: (i) quando um acionista integrante do acordo. Trata-se da indisputada situação em que a alienação das ações integrantes do bloco de controle se dê em conjunto por diversos integrantes do bloco.” Por sua vez. no qual se manifestou o Diretor: “O art. na verdade. aliena sua participação a terceiro.º 2007/7230. sem prêmios ou descontos economicamente pouco justi cáveis. FGV DIREITO RIO 78 . (ii) quando um acionista integrante do acordo. manifestando o seguinte entendimento: “Concluir pela não obrigatoriedade de OPA em casos de consolidação do controle dentro do bloco não é. foi tratada no âmbito do processo n. Paci cado no âmbito da CVM a necessidade de se realizar a OPA do art. Sobre o terceiro ponto a CVM também já se manifestou no âmbito do processo CVM RJ n. além da hipótese (por ora admitida) de consolidação do controle. aliena sua participação para terceiro. Sobre o primeiro tópico a CVM já se manifestou que não incide a necessidade de OPA. assim. me parece que a alienação de participações relevantes. mas em conjunto trans ram ao adquirente mais que 50% das ações com voto (. deter sozinho o controle da companhia. através da realização de OPA. con gurando sua alienação a incidência do art. de modo que cada um aliene menos que 50%. 254-A é explícito ao condicionar a OPA à ocorrência de uma alienação de controle. 254 LSA quando alienado o controle pelo conjunto de acionistas que o exercem por meio de acordo de acionistas. e (iii) quando um acionista integrante do acordo de acionista aliena sua participação para demais integrante do acordo que passa a. já citado. conforme percentual previsto em lei ou no Estatuto.º 2007/7230. adotar a decisão mais simpática. De lege ferenda.º 2007/7230. E certamente este não é o voto que eu mais gostaria de dar. passe o truísmo.

Portanto.” FGV DIREITO RIO 79 . 254-A da LSA. dentre as operações que dão causa à oferta pública. de lege lata. esclarecendo que chegada à hora. que. para a aplicação do art. que revele a preponderância do subscritor alienante perante os demais. garante o quorum para decidir a vida social da Companhia. Outro tema relevante diz respeito ao entendimento do Diretor da CVM. conforme se veri ca no âmbito do mesmo processo acima mencionado. Segundo Pedro Oliva Marcilio de Souza: “Esse signi cado inclui. também. como diz o art. em casos de acordo de acionistas. Ocorre a OPA do art. Marcelo Trindade. signi ca o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto. deve-se analisar se essa alienação ocorreu de forma indireta (i. Tal hipótese ainda não apareceu. o que. por exemplo).” Sobre o segundo ponto.A.. de que não é necessária a alienação de valores mobiliários que garantam o controle.. ressalvou este segundo ponto. Acredita-se que se tal hipótese ocorrer o ponto essencial em debate será veri car a existência de um acionista que detenha um quantum que garante ao mesmo a preponderância freqüente nas deliberações do acordo. que só pode ser alienado por quem o detenha. estou de acordo com a conclusão do voto do Diretor Relator. Em havendo a presença deste percentual por um acionista. se em uma operação não se veri car a transferência de valores mobiliários que implique alienação de controle. pela inexistência de alienação de controle. ressalvada a análise do acordo de acionistas. a inclusão de acertos contratuais que impliquem a transferência dos direitos políticos e econômicos do valor mobiliário. Pedro Oliva Marcilio de Souza. espera-se o entendimento da CVM. a CVM resguardará a devida análise para o caso. 254-A. por não haver um controle pré-existente. regulando voto e distribuição de dividendos. mas. nem a qualquer outra OPA legal ou prevista na esfera normativa da CVM.FUSÕES E AQUISIÇÕES “Mas o fato é que. A par de tal opinião. e não um membro desse grupo que detenha menos que a maioria das ações com voto. a CVM ainda não se prestou a analisar. sem a transferência da ação (a conferência de usufruto vitalício de voto e dividendos mediante contraprestação em dinheiro ou a celebração de acordo de acionistas.e. direito políticos e econômicos que possibilitem o exercício do poder de controle. não dão ensejo à aplicação da OPA prescrita no art. por sua vez. tenha esse acordo sido celebrado para se evitar a realizar a oferta pública ou mesmo com vistas a um outro m lícito. solicitando desta seu entendimento. 116 da Lei das S. na citação acima. Tal caso jamais bateu às portas da autarquia. o mesmo controlará as deliberações do acordo. Como isso. 254-A também caso sejam transferidos. resta claro que hipóteses em que a Companhia é pulverizada e um investidor adquire o controle mediante a compra das ações de uma enorme diversidade de acionistas. não só a alienação de ações agrupadas em sociedade holding. mediante acordos que resultem na transferência de poder político e econômico desses valores mobiliários). por quaisquer razões.

como de nido no art. nos termos da legislação em vigor.br) MARIA HELENA DOS SANTOS FERNANDES DE SANTANA Presidente 2 PARECER DE ORIENTAÇÃO Nº XXX. Por esse motivo. ou neles conversíveis. ou um conjunto de terceiros representando o mesmo interesse. A minuta do parecer de orientação está disponível para os interessados na página da CVM na rede mundial de computadores (www. alguns estatutos incluem disposições acessórias a essas cláusulas. impondo um ônus substancial aos acionistas que votarem favoravelmente à supressão ou à alteração das cláusulas.gov. de 15 de dezembro de 1976. EDITAL DE AUDIÊNCIA PÚBLICA Nº 03/2009 Prazo: 18 de maio de 2009 A Comissão de Valores Mobiliários — CVM submete à audiência pública minuta de parecer de orientação sobre disposições estatutárias que impõem aos acionistas que votarem favoravelmente à alteração ou à supressão de cláusula de proteção à dispersão acionária a obrigação de realizar a mesma oferta pública de aquisição de ações que se pretende alterar ou excluir do estatuto. 115. DE XX DE XXXXXX DE 2009. qual seja. adquira o poder de controle da companhia.404.404/76. Disposições estatutárias que impõem ônus a acionistas que votarem favoravelmente à supressão de cláusula de proteção à dispersão acionária. aos acionistas que. a CVM não aplicará penalidades. ou de cessão onerosa de direitos de subscrição desses valores mobiliários. Para os efeitos desta instrução. 29. pelas quais um terceiro. a obrigação de realizar a oferta pública anteriormente previsa no estatuto. de alienação de valores mobiliários com direito a voto. realizada pelo acionista controlador ou por pessoas integrantes do grupo de controle. em especial os previstos nos arts. A CVM entende que a aplicação concreta dessas disposições acessórias não se compatiliza com diversos princípios e normas da legislação societária em vigor. I. votarem pela supressão ou alteração da cláusula de FGV DIREITO RIO 80 .cvm. os estatutos de diversas companhias passaram a conter cláusulas de proteção à dispersão acionária que obrigam o investidor que adquirir determinado percentual das ações em circulação a realizar uma oferta pública de compra das ações remanescentes. 116 da Lei 6. entende-se por alienação de controle a operação. §4o. Além disso. e 129 da Lei nº 6. em processos administrativos sancionadores. Nos últimos anos. 122. a saber: Art.FUSÕES E AQUISIÇÕES Tal conclusão do Diretor é um tanto questionável diante da literalidade normativa da IN CVM 361. 121. ou o conjunto de operações.

FUSÕES E AQUISIÇÕES proteção à dispersão acionária. A staggered board of directors or classi ed board is a practice governing the board of directors of a company. the target rm is willing to purchase the potential raider’s shares at a premium price. In many cases. ainda que não realizem a oferta pública prevista na disposição acessória. with di erent groups of directors having overlapping multi-year terms. or other organization in which the members of the board of directors are elected a few at a time. In economics. diluting the hostile bidder’s number of shares. In return. the target company helps thwart takeover attempts. thereby enacting a standstill or eliminating any takeover chance. the target rm will have more time to build up other takeover defenses. By establishing this provision with the prospective acquirer. by raising the acquisition price of the raider. Whitemail is an anti-takeover arrangement in which the target company will sell signi cantly discounted stock to a friendly third party. etc. and increasing the aggregate stock holdings of the company. Each group of directors falls within a speci ed “class”—e.. MARIA HELENA DOS SANTOS FERNANDES DE SANTANA Presidente E GLOSSÁRIO Whitemail. (Fonte: Wikipedia) Staggered Board of Directors. A standstill agreement is usually an instrument of a hostile takeover defense. Aprovado em reunião de XX de XXXXXX de 2009. Class II.—hence the use of the term “classi ed” board. corporation. in which an unfriendly bidder agrees to limit its holdings of a target rm. instead of en masse (where all directors have one-year terms). (Fonte: Wikipedia) Standstill agreement.g. Class I. FGV DIREITO RIO 81 .

Principles of Modern Company Law: London. com o intuito de organizar e criar regras para o mercado de fusões e aquisições. 63 FGV DIREITO RIO 82 . Analisaremos o modelo britânico por ser o pioneiro nessa iniciativa63. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica DAVIES. Já existem vários países que adotam essa entidade de autorregulação.FUSÕES E AQUISIÇÕES 8. Esse contexto surgiu de três grandes problemas na estrutura jurídica do país. 2008. páginas. fusões e aquisições. Eighth Edition. sendo os maiores e mais famosos a Inglaterra e a Austrália. foi a falta de proteção que os O modelo australiano difere do modelo inglês por ser um órgão federal. Leitura Complementar Pullinger. THE UK TAKEOVER PANEL: A POSSIBLE MODEL FOR BRAZIL?: Texto do Seminário Internacional “Takeover Panel e as incorporações no Brasil”. Possibilidade de uma versão brasileira sobre o “Takeover Panel” e suas características. e de longa data. Anthony. com alto custo e de resultados imprevisíveis. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009. em São Paulo C ROTEIRO DE AULA O Takeover Panel se caracteriza como uma entidade de autorregulação para as operações de incorporação. O número de litígios era crescente e as decisões resultantes destes eram insatisfatórias. Sweet & Maxwell.1 AULA 9: TAKEOVER PANEL A EMENTÁRIO DE TEMAS Origem e contexto histórico do “Takeover Panel”. 961-1059. O funcionamento do modelo britânico. O primeiro. O modelo britânico foi criado em 1968. sob os cuidados do Tesouro Nacional. O “Takeover Panel” na Inglaterra. Gower and. gerando processos de longa duração.

64 FGV DIREITO RIO 83 . o comprometimento dos ofertantes com as suas ofertas. Tendo em vista esses objetivos. o Takeover Panel possui três poderes: elaborar regras para o modo em que as ofertas serão feitas. 2008. up to a further 20 members appointed by the Panel and individuals appointed by representative bodies of those involved in takeovers. the Panel may require a person by notice in writing to produce to it speci ed documents or to provide speci ed information. e a manutenção de um mercado justo e honesto. interpretar essas regras em casos concretos. but in the Code itself. Por último. where such disclosure is “reasonably required in connection with the exercise by the Panel of its functions”64. indeed. pro ssionais e integrantes do mundo corporativo. “ e main powers of the Panel are as follows. so that there can be a further stage of delegation efore the power to make rules is actually exercised. a prevenção de ações que possam frustrar ofertas. irdly. Todos os ramos envolvidos em operações de tomadas de controle estão representados no órgão.FUSÕES E AQUISIÇÕES acionistas minoritários tinham diante da lei de sociedades anônimas britânica com relação às empresas familiar. O segundo problema surgiu com a mudança dessa estrutura de controle em empresas familiar para um controle feito por investidores mais dispersos. Além disso. the British Bankers’ Association and the Gower and Davies. any of its functions) to be discharged by a committee of the Panel. com o dever de criar e de nir as regras. A composição do órgão é simples. O Takeover Panel tem seis principais objetivos: a igualdade entre os acionistas e um tratamento justo entre eles. o Takeover Panel. Assim. surgiram inúmeros casos de práticas abusivas e injustas. It consists of a Chairman and up to two Deputy Chairman appointed by the Panel itself. A lei britânica se mostrou incapaz de garantir que administradores pro ssionais cuidassem dos interesses dos acionistas em uma tomada de controle. Principles of Modern Company Law: London. […] is is the Panel’s judicial function. p. há uma Junta de Apelação. O quadro de membros é amplo e inclui investidores. Sweet & Maxwell. application or e ect of rules”. e em um Comitê responsável pelo Código. e determinar a apresentação de algum documento especí co ou de alguma informação especí ca nos casos concretos. tornando-se necessária uma mudança no modelo vigente. Este é dividido em um Comitê de Ouvidoria. the Panel “may give rulings on the interpretation. the legislation does not purport to discharge that rule-making function itself but requires or empowers the Panel to do so. 970-972. us. independente do governo e de nanciamento próprio. […] Secondly. Davies. Eighth Edition by Paul L. foi criado um órgão dedicado às operações que envolvem transferência de controle. que se caracteriza como o órgão legislativo do Takeover Panel. First. O Takeover Panel é um órgão não estatutário. o fornecimento de informações e conselhos su cientes e satisfatórios sobre a oferta em questão. […] e Panel is permitted to arrange for its rule-making power (and. the Panel is given both an obligation and a Power to make rules to govern the conduct of bids. not in legislation. que tem como função julgar os recursos contra as decisões do Comitê de Ouvidoria. the National Association of Pension Funds. o estabelecimento de uma estrutura ordenada para as ofertas. such as the Association of British Insures. Esse cenário foi visto como uma ameaça aos invetimentos no país. “ e composition of the Panel is to be found. com a crescente tomada de controle hostil nos anos 50 e a explosão de práticas de tomada de controle nos anos 60. que se caracteriza pelo corpo de juízes responsáveis pelos recursos contra as decisões do executivo. the Association of Investment Companies and other investor groups.

If a person is “cold-shouldered” it means that authorised entities and other professionals are no longer able to act for the person concerned. com reforço à sua autoridade.” 67 Para minimizar o risco de inadimplemento das regras. in the UK”66. Segundo Gower and Davies. 973. 967. Principles of Modern Company Law: London.65” O Takeover Panel funciona com um sistema baseado em princípios. hoje em dia. esse sistema permite que sejam estabelecidos padrões elevados em suas regras. Houve. 66 Gower and Davies. essa pessoa ou empresa está sujeita à censura do próprio órgão. Principles of Modern Company Law: London. “coldshoulder” a person. pois os princípios nos quais são baseados são amplos e genéricos. já existem outras sanções caso alguém não cumpra as regras do órgão. 2008. pública ou privadamente. Segundo Anthony Pullinger. e court may then make such order will as it thinks t to secure compliance with the requirement. pelo contrário. uma série de mudanças com as quais. Sweet & Maxwell. as conseqüência podem ser ainda mais graves: “More rarely. Davies. Sweet & Maxwell. 2008. há um órgão executivo que realiza a função de esclarecer às pessoas que são submetidas ao código de fusões e aquisições quais os requerimentos que serão aplicados para a sua situação especí ca. Essa conseqüência. Assim. the Panel may report a person’s conduct to other regulators or. In this way.” Dessa forma. in the event. which order will be backed by the sanctions for contempt of court. podendo ser aplicados a qualquer situação. diretor geral do organismo na Inglaterra. Eighth Edition by Paul L. Esse sistema é vantajoso porque amplia a capacidade de lidar com mudanças uma vez que o órgão não se preocupa em regular todo e qualquer caso especí co. 68 FGV DIREITO RIO 84 . p. Isso pode ser encontrado na seção 955 do Companies Act. 67 Gower and Davies. Caso alguém viole as regras do Takeover panel. they can obtains a conditional ruling (on na ex parte basis) or an unconditional ruling as to the basis on which they can properly proceed and thus minimise the risk of taking action which might. Sweet & Maxwell. que a princípio parece ser branda.FUSÕES E AQUISIÇÕES London Investment Banking Association. 65 Retirado do discurso “The UK Takeover Panel: A possible model for Brail?” para o Seminário Internacional Takeover Panel e as incorporações no Brasil. Eighth Edition by Paul L. or whenever a waiver or derogation from the application of the provisions of the Code is sought. E ectively they are “frozen out” of takeover activity. the Institute of Charteres Accountants and the Confederation of British Industry. Anthony Pullinger explicou em seu discurso: “When a person or its advisers are in doubt whatsoever as to whether a proposed course of conduct is in accordance with the General Principles or the rules. porém. Vale ressaltar que esse procedimento pode ser feito por iniciativa do próprio órgão ou pelas pessoas envolvidas na transação. Davies. be Gower and Davies. that person or its advisers must consult the Executive in advance. and denied the facilities of the securities markets. uma vez que gera um dano à reputação da pessoa ou empresa. either on its own initiative or at the request of one or more parties to the bid68. 2008. o Takeover Panel conseguiu lidar sem nenhum prejuízo à sua reputação e. devido a essa característica. Davies. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009 em São Paulo. Eighth Edition by Paul L. conforme cita Gower and Davies: “Perhaps the strongest expression of the new policy of giving the Panel statutory sanctions is to be found in section 955 which confers upon the Panel a Power to apply to the court (High Court or Court of Session) where a person has contravened or is likely to contravene a requirement imposed by or under a Code rule or has failed to comply with a requirement […]. exceptionally. uma vez que pode conceder derrogações a estas regras nas situações onde operaria de forma excessiva ou de forma desnecessariamente restritiva ou onerosa. Além disso. Principles of Modern Company Law: London. na história da Inglaterra. p. as sanções previstas tem se mostrado su cientes para manter o alto nível de compliance das empresas às regras da entidade de autorregulação. 967. tem funcionado de modo e caz na Inglaterra. “ e Panel Executive gives rulings on the Code in the course of a bid. p.

Ainda. appointed by the Master of the Rolls.FUSÕES E AQUISIÇÕES a breach of the Code. ganhou força para seguir em frente por dois motivos. com operações cada vez mais inusitadas para o país. com a mesma rapidez da primeira apelação. desde que não seja feito recurso apelativo para o Comitê de Ouvidoria. p. but does issue public statements of its rulings. Principles of Modern Company Law: London. will usually have held high judicial o ce and whose other member (normally four) are experienced in takeovers. “O assunto. Maria Helena Santana. whose chairman and deputy chairman. baseado no modelo inglês. O estudo está sendo feito pela BM&FBOVESPA que contratou o jurista Nelson Eizirik. A idéia é que seja também uma iniciativa privada e que funcione por adesão voluntária das empresas que. serão apenas empresas do segmento especial da bolsa. e Appeal Board is an independent body. surgiu o debate sobre a possibilidade da criação do mesmo para o mercado brasileiro. e Appeal Board operates in a similar way to the Hearing Committee. set aside or replace the ruling of the Hearing Committee. O Comitê terá as funções de decidir Retirado do discurso “The UK Takeover Panel: A possible model for Brasil?” feito por Anthony Pullinger. e Hearing Committee normally sits in private and operates informally. a decisão do Comitê de Ouvidoria pode ser recorrida na Junta de Apelação. com a criação de um Código de Autorregulação de Fusões e Aquisições baseado em princípios e regras e de um Comitê de Fusões e Aquisições (CFA). segundo Nelson Eizirik. porém. Davies. 2008. antes do evento e das ações e não depois que eles já aconteceram. além da promoção do tema pela CVM. Essa oitiva ocorre de maneira rápida e é raro acontecer. 71 FGV DIREITO RIO 85 . A party to the hearing before the Hearing Committee may appeal to the Takeover Appeal Board (formerly known as the “Appeal Committee”). Eighth Edition by Paul L. o executivo age. application or e ect of the Code is not an appropriate alternative to obtaining a ruling from the Executive”69.do Jornal Valor Econômico.385/76. Para ele. 967-968. do dia 01 de dezembro de 2009. o modelo seria de autorregulação voluntária. sem mudanças na Lei das S/A e na Lei 6. “ e Hearing Committee was formerly known as the “Full Panel”. including the publication of its decision. It may con rm.”70 Tendo em vista o sucesso da criação de uma entidade de autorregulação para as operações de fusões e aquisições. composto por membros representantes das principais associações do mercado. Debate este que começou quando a presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). possibly a period as short as a few hours. diferente do que ocorre na Inglaterra que abrange todas as companhias abertas. 70 Retirado da matéria “Código para fusões” por Graziella Valenti. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009 em São Paulo. para desenvolvê-lo. de maneira rápida e exível uma vez que estas são transações que ocorrem de modo veloz. e Executive may require any appeal to the Hearing Committee to be lodged within a speci c period. Assim. para o Seminário Internacional Takeover Panel e as incorporações no Brasil. is is a rather wider right of appeal than existed previously when many appeals required leave of the Appeal Board. O estudo desenvolvido pelo jurista. To take legal or other Professional advice on the interpretation. 69 Gower and Davies. Essa decisão é obrigatória. As operações que seriam submetidas ao Comitê são as operações de Oferta Pública de Aquisição (OPAs) para aquisição de controle ou decorrente da aquisição de controle e as operações de fusões e incorporações de companhias e de ações. Funciona de forma preventiva. O primeiro é a contínua so sticação do ambiente brasileiro de fusões e aquisições. levantou a questão. especialista em direito societário. tema ao qual a possibilidade de criação de um comitê para fusões esteve inicialmente ligado. Sweet & Maxwell. O segundo é a revisão do regulamento do Novo Mercado. normaly within two business days of receipt in writing of the ruling of the Hearing Committee. Foi assim que o debate foi transferido da Abrasca à BM&FBOVESPA”71. visa de nir o que seria necessário para a aplicação do órgão e as suas características no Brasil. vary.

gov. 2008. a discussão sobre a criação dessa entidade está cada vez mais importante e presente. Esse Comitê abrangerá as companhias listadas no Novo Mercado ou em segmento especial e quaisquer outras companhias que queiram ter uma decisão do CFA em seus processos de reestruturação societária. a multa. . Além disso. • Matéria “Código para fusões”. Sweet & Maxwell. os Pareceres de Orientação da CVM podem presumir à legalidade das operações realizadas de acordo com o Código e aprovadas pela CFA. Eighth Edition by Paul L. Anthony Pullinger. 72 FGV DIREITO RIO 86 . part 28 — TAKEOVERS ETC . Alan Shaw. Nelson Eizirik.About the Panel • Site do Takeover panel na Austrália: http://www. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009. por Graziella Valenti.“VISÃO BRASILEIRA SOBRE TAKEOVER PANEL”. Davies.takeovers. 961-1059. Principles of Modern Company Law: London.au/ Retirado da palestra “Visão brasileira sobre Takeover Panel” de Nelson Eizirik para o Seminário Internacional Takeover Panel e as incorporações no Brasil.Companies Act 2006.uk/ e Takeover Code .“THE UK TAKEOVER PANEL: A POSSIBLE MODEL FOR BRAZIL?”. a exclusão do mercado e a comunicação à CVM sobre o delito. promovido pela AMEC no dia 09 de dezembro de 2009 em São Paulo. O estudo sobre o tema ainda é recente e ainda não está concluído.thetakeoverpanel. pública ou privada. 72 As sanções para aqueles que violarem as normas do Comitê são a censura. p. com a constituição em cada caso de um comitê “ad hoc”. D BIBLIOGRAFIA • Gower and Davies. em São Paulo: . com decisões incondicionais e condicionadas. Jornal Valor Econômico. e a função de elaborar e revisar periodicamente o Código. . Porém.“ e Australian Takeovers Panel”.General Principles and Rules .org.FUSÕES E AQUISIÇÕES os casos. • Discursos do Seminário Internacional “Takeover Panel e as incorporações no Brasil”. • Site do Takeover Panel na Inglaterra: http://www.

2008. José Edwaldo Tavares. Direito das Companhias. para elaborar o Laudo de Avaliação da parcela do patrimônio da sociedade a ser cindida. 479-493. 2009.1. 1737 — 1749 BORBA. p. A incorporação. Volume II. Pedro Borja Berros D’Água e Julho Divindade da Garça Branca. cisão e fusão. 1ª Edição 2009.FUSÕES E AQUISIÇÕES 9. AULA 10: A CISÃO PARCIAL COM VERSÃO DE CAPITAL DE UMA EM PRESA DE PETRÓLEO A EMENTÁRIO DE TEMAS A transformação. datado de 15 de abril do corrente. 11ª Edição. Rio de Janeiro: Forense. 2) a aprovação. Leitura Complementar REQUIÃO. 1ª Edição. dos peritos nomeados em 4 de abril do corrente. 2008. em todos os seus termos. que tratam dos seguintes temas: 1) a rati cação da escolha anteriormente feita pelos administradores da Sociedade. Srs. 2o Volume. 259-270 C CASO GERADOR A empresa BK. pp. 25a Edição. contratou os seus serviços de advocacia para redigir todos os documentos necessários para uma cisão parcial com versão de capital da BK Petróleo Ltda. do referido Laudo de Avaliação dos Peritos. Rio de Janeiro: Renovar. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. que conclui o valor do patrimônio da sociedade FGV DIREITO RIO 87 . Curso de Direito Comercial. Rio de Janeiro. Direito Societário. Rubens. pp. São Paulo: Editora Saraiva. Inc. B MATERIAL DE LEITURA FILHO. a redação das alterações do contrato social da XYZ Petróleo Ltda. José Luiz. O trabalho inclui a redação e aprovação da Justi cação da Cisão Parcial da Sociedade.

Direito Societário. a eleição dos Diretores da RTT Petróleo Ltda. 2008. com sede e foro jurídico nesta Capital do Estado do Rio de Janeiro. opera-se como que uma metamorfose. porquanto a sociedade transformada representa a continuidade da pessoa jurídica preexistente. 479 FGV DIREITO RIO 88 .406 de 10/1/2002.. o quadro de sócios.73 A transformação requer o consenso unânime dos sócios ou acionistas. 73 BORBA. a extinção da sociedade para a criação de outra.404/76). que se denomina RTT Petróleo Ltda. Neste caso. pp. de 15/12/1976 e Artigo 1. sem o cancelamento de qualquer quota. Na forma do Artigo 222 da Lei 6. com a versão parcial de seu patrimônio a RTT Petróleo Ltda. se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação. e somente a estes bene ciará. 6. a alteração da Cláusula Quinta do Contrato Social para reduzir o Capital da Sociedade XYZ Petróleo Ltda.. e. no tipo anterior. Quando a sociedade passa de um tipo a outro. 3) a aprovação da cisão parcial da Sociedade BK Petróleo Ltda. com a redução do capital social da Sociedade.. envolvendo os elementos ativos e passivos. José Edwaldo Tavares. A transformação muda-lhe as características. mas não a individualidade... os créditos e os débitos.404.. 5. 11ª Edição.FUSÕES E AQUISIÇÕES BK Petróleo Ltda. até o pagamento integral dos seus créditos. apenas com uma roupagem jurídica diversa. que permanece a mesma. Já em caso de falência da sociedade transformada. de um tipo para outro (Art. a eles estariam sujeitos. com base nas acima aludidas Justi cação e Laudo de Avaliação e no balanço da Sociedade XYZ Petróleo Ltda. cujo capital será integralizado mediante a transferência dos elementos ativos e passivos que integram a parcela cindida da Sociedade XYZ Petróleo Ltda. independentemente de dissolução e liquidação. Não se veri ca. a aprovação da constituição da nova sociedade. com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia.122 da Lei 10. 227 da 6. certo é que a quebra somente produz efeitos em relação aos sócios que. na transformação. a ser vertido para a sociedade RTT Petróleo Ltda. mantendo-se íntegros a pessoa jurídica. que continuam. salvo se o estatuto ou contrato social prever algo em contrário. a transformação não prejudica os direitos dos credores. na forma do artigo 221 da 6. Rio de Janeiro: Renovar. o patrimônio. 4.404/76.404/76. D ROTEIRO DE AULA A Transformação A transformação é a operação pela qual a sociedade passa. o sócio dissidente tem o direito de retirar-se da sociedade. nos termos e para os efeitos do Artigo 229 da Lei nº 6.

Note that tax loss carryforwards (“NOLs”) of the extinguished company are not transferred to the surviving company. e surviving company is the successor to the rights and obligations of the company or companies that are extinguished in the combination. podendo ser invocados por analogia ou remissão expressa. de forma bastante limitada. 482. fusão e cisão de qualquer tipo societário até a entrada em vigor da Lei 10. where one of the combining companies survives and all others are extinguished. na lei das sociedades anônimas. pp. Article 227 of the Brazilian Companies Act.75 Os próximos três organogramas mostram os tipos de incorporação. uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. An “incorporação” is analogous to a merger and involves the combination of two or more companies into a single company. servindo as duas primeiras à concentração e a última à desconcentração societária.116 a 1. em termos de doutrina e jurisprudência.FUSÕES E AQUISIÇÕES A Incorporação. horizontal (1ª Situação). 74 A lei das sociedades anônimas regulava a incorporação. Na incorporação. a fusão e a cisão desempenham destacado papel como técnicas de reorganização empresarial. que disciplinou. vertical de baixo para cima (2ª Situação) e vertical de cima para baixo (3ª Situacão): 74 Michel Vasseur Apud BORBA. 75 FGV DIREITO RIO 89 . esta matéria nos artigos 1. a fusão e a cisão operam entre sociedades de tipos iguais ou diferentes. José Edwaldo Tavares. 227 da 6.406 de 10/1/2002.404/76). Os artigos da lei das sociedades anônimas que regulam estas três formas de reorganização societária atualmente se aplicam às sociedades limitadas de forma supletiva. Direito Societário. Veri ca-se que o Código Civil de 2002 trousse novas dúvidas a um instituto que se encontrava bem desenvolvido. 2008. que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (Art. A deliberação para qualquer destes três tipos de técnicas de reorganização societária deve ser deliberada na forma prevista para alteração dos estatutos ou contratos sociais das respectivas sociedades envolvidas na operação. Fusão e Cisão A incorporação. Rio de Janeiro: Renovar. A incorporação. 11ª Edição.122.

que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. 228 da 6. duas ou mais sociedades se unem para formar sociedade nova.FUSÕES E AQUISIÇÕES Na fusão. As sociedades que se unem se extinguem e. FGV DIREITO RIO 90 .404/76). nasce uma nova sociedade (Art. da conjugação dos patrimônios.

76 Article 229. the liability of the transferring company and of the spun-o company is joint and several unless the shareholders’ meeting authorizing the spin-o provides otherwise.77 With regard to the creditors of a company that conducts a spin-o .78 If the shareholders’ meeting authorizing the spin-o provides that the spuno company will only be responsible for speci c liabilities of the transferring company. extinguindo-se a companhia cindida. Article 233.” In a spin-o (a “cisão parcial”).404/76). 77 78 79 Article 233 of the Companies Act. the transaction is a “cisão parcial” (spin-o ). Section 1 of the Companies Act. FGV DIREITO RIO 91 . se parcial a versão (Art.FUSÕES E AQUISIÇÕES Na cisão. Section 1 of the Companies Act.79 e term “creditor” as used in this context would include persons to whom a commercial liability is Note that the company that is spuno will not succeed to the NOLs of the company that conducts the spin-o . 229 da 6. constituídas para este m ou já existentes. subject to the exceptions described in the following paragraphs. a creditor of the transferring company who noti es the transferring company within ninety days of the publication of the shareholders’ meeting authorizing the spin-o will have the right to hold the transferring company and the spun-o company jointly and severally liable as to the liabilities owed to that creditor arising prior to the date of the spin-o . the assets and liabilities of the transferring company are transferred to another company or companies as set forth in the shareholders’ meeting authorizing the spin-o .76 Any rights and obligations that are not speci ed in the shareholders’ meeting authorizing the spin-o will remain with the transferring company. se houver versão de todo o seu patrimônio. the transaction is a “cisão total. If the transferring company retains a portion of its assets and liabilities. ou dividindo-se o seu capital. a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mias sociedades. If the transferring company transfers all of its assets and liabilities to two or more other companies and is extinguished as a result of the transaction.

a bank. the parties to a spin-o are jointly and severally liable for the tax liabilities of the transferring company that arise before the spin-o . Tax liabilities are generally subject to a ve-year statute of limitations. Brazilian labor law provides that the company that conducts the spin-o may be held liable for the labor claims of employees of the spun-o company as long as they are part of the same “economic group” (i. For example. and (ii) the spun-o company is jointly liable for the early redemption Os próximos dois organogramas mostram os tipos de cisão. a customer or a party to a contract) and persons to whom a civil liability is owed (such as the victims of torts committed by the company or its employees who have obtained a judgment against the company). Brazilian corporate law provides that a spin-o or merger by a company that has issued debentures that are outstanding is subject to the prior approval of the debenture holders acting at a special meeting. 80 Article 231 of the Companies Act. parcial com criação de nova sociedade (5ª Situação) e cisão parcial com incorporação de parcela cindida em sociedade já existente (6ª Situação).FUSÕES E AQUISIÇÕES owed (such as a vendor. Although the Brazilian corporate statute gives a company the right to transfer speci c commercial or civil liabilities to another company in a spin-o (subject to the creditor protest provision described above).e.80 e prior approval requirement can be avoided if: (i) the company that issued the debentures agrees to redeem them following the spin-o or merger (the period for early redemption must last for at least six months following the spin-o or merger). Brazilian tax and labor law impose joint and several liability on the parties to a spin-o in certain cases. even if the terms of the spin-o provide for an allocation of tax liability between the parties. they are controlled by the same holding company). FGV DIREITO RIO 92 .

FGV DIREITO RIO 93 . nos casos em que é admitido. a participar de outra sociedade. mas. independentemente de concordar ou não coma operação. a fusão e a cisão de uma companhia conduzem o acionista. sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida. nesse caso. qualquer credor anterior poderá se opor à estipulação. as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da companhia extinta. desde que noti que a sociedade no prazo de 90 (noventa) dias a contar da data da publicação dos atos da cisão. 232 dispõe que. Na forma do parágrafo único do artigo 233. 81 Os Direitos dos Credores na Incorporação. ndo o prazo. A companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão. 81 Idem. O art. Já na cisão com extinção da companhia cindida. até 60 (sessenta) dias depois de publicados os atos relativos à incorporação ou à fusão. o credor anterior por ela prejudicado poderá pleitear judicialmente a anulação da operação. Fusão e Cisão Os direitos dos credores em caso de incorporação. decairá do direito o credor que não o tiver exercido. em relação ao seu crédito.A. o direito de recesso. ressalvado. fusão e cisão estão previstos na Lei das S.FUSÕES E AQUISIÇÕES A incorporação. prevista no artigo 233. respectivamente nos artigos 232 e 233. o ato de cisão parcial poderá estipular que as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida serão responsáveis apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas.

FUSÕES E AQUISIÇÕES E ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA E AULA INÍCIO DA ELABORAÇÃO DOS CONTRATOS E DOCUMENTOS RELACIONADOS A UMA CISÃO PARCIAL COM VER SÃO DE PARTE DO CAPITAL FGV DIREITO RIO 94 .

E. (Bk. AND SC. [New. in Spin-o . D. On December 1. C. 2. and its quotas must have been transferred to BVI J. After December 1. Procedure for the assessment of the value of the assets that will be transferred to New. 2009 New. II merge to form G. and BkProcess. G. C. Co.Co. Certi cates of good standing led with the commercial registry[JS]. 4.G. 2009 Partial Spin-o of XYZ PetróleoLtda. I must have been completed and quotas of New. Can such assets be evaluated by their book value? YES. Evaluation of assets.. INC.G. Inc. Inc. INC. e transfer of tinted capital (capital that has not been registered with Bacen) — can B Brasil transfer all unregistered capital to New.V. 3. Issues related to transaction: A. some say yes other know-(NO longer a issue). Documents needed for amendment: 1.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO I LISTA DE QUESTÕES DA OPERAÇÃO LIST OF ISSUES RELATED TO TRANSACTION INVOLVING BK. decide on other type of transaction [Juliet Starckey] on stand bye to con rm any change] III. Is such transfer possible? Di erence in opinions. II must have been formed by SC. 10 of CLT — no need to sign new contracts just write change in the “carteira de trabalho”. Transfer of personnel from B Brasil to New. Deadlines: A. Plan B in case Bk. Inc. Co. I must have been transferred from BK Process. After December 1. Co. I and New. I. II.) to BVI J. 2009 B Brasil will amend its articles of association to increase its capital. and Sc. Inc. Ltda. FGV DIREITO RIO 95 . (B Brasil) creating New. Inc. Co.Co. Draft: November 3. F. Co. Co. Same economical group — art.V. Co. Draft of powers of attorneys from Bk. Transfer of part of the good will of B Brasil. 14th amendment of articles of association of B Brasil approving spin-o A. Assets that will be transferred to New. B.] B. Still checking but probably not. and BK. Must tax return for the last 11 months be presented? YES. I in Spin-o . 2009 I. Inc. Draft of 14th amendment to articles. Inc.

Draft articles of association of New. 2. Powers of attorney to represent quotaholders of New. 7. Ltda. Appointment of managers of GGGLtda. Certi cates of good standing. forms New. Appointment of managers of New. 3. registrations and/or licenses. Co. Co.FUSÕES E AQUISIÇÕES B. FGV DIREITO RIO 96 . Terminate subcontracts as required consents. Documents to be used in New. 4. Ltda. Co.Co. 6. Co. registrations and/or licenses are obtained.Co. Powers of attorney to represent quotaholders of GGG. II — forming GGG Ltda. I C. seeks necessary consents. II. Draft articles of association of GGGLtda. 15 amendment of articles of association of B Brasil approving capital increase [JSwill con rm]. 5. GGG. D. 3. Capital of GGG. 1. SC. I 2. I. Ltda. I and New. th IV. Documents to be used in merger between New. I: 1. Co.

Step 4 – Newcos merge.A.S. Step 3 – Owners of BdB/SC transfer ownership of newcos to JV.V. New Co.A.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO II ORGANOGRAMA DA OPERAÇÃO I. 100% Wes. BdB/SC consent to merger and assignment of subcntracts to merged entity (WG) Step 5 – WG seeks necessary consents. registrations and/or licenses are obtained. B do Brasil Ltda. Ltda. Step 1 New Co. Inc. 70% Latin America Holding Co. CORPORATE STRUCTURES OVERVIEW OF CHANGES U.S. II FGV DIREITO RIO 97 . ----------------------------------------------------------------------------------------------------------00% Step 2 BPI GGI ________________________________________________________________________ Brazil ? 4% 96% Step 1 – Owners of BdB/SC form Newcos in Brazil with identical ownership Step 2 – JV Assets transferred from BdB/SC to Newcos. Step 6 –Terminate subcontracts as required consents. U. BdB/SC subcontracts newcos to complete pending contracts. GGI 100% 0% Wes G J.G. SC Ltda. I Step 3 W. registrations and/or licenses. SL BI.

ER.404. nos termos e para os efeitos do Artigo 229 da Lei nº 6. casado. contador. que conclui ser de R$ 1. ambas neste ato representadas por seu procurador. [__]. inscrito no CRC sob o n° [__] e no CPF/MF sob o nº [__] e [__]. sob o nº [__]. 2. Srs. consolidado nos termos desta Alteração. sob o nº [__]. com base nas acima aludidas Justi cação e Laudo de Avaliação e no balanço da Sociedade. INC. por despacho de [__]. Aprovar. residente e domiciliado na [__]. brasileiro. a West. entre si. ____ [__] conforme procurações arquivadas na JUCERJA. em todos os seus termos. sociedade a ser constituída que terá sua sede e foro jurídico nesta Capital do Estado do Rio de Janeiro. sob os nºs [__] e [__]. Aprovar a constituição da nova sociedade. brasileiro. em [__]. têm.). Em virtude das deliberações acima. assinando o seu contrato social de constituição. na [__]. solteiro.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO III ALTERAÇÃO CONTRATUAL DA BK DO BRASIL LTDA. com a redução do capital social da Sociedade de R$ [__]. residente e domiciliado na [__]. contador. EUA. residente e domiciliado na Rua [__]. e 14ª Alteração de seu Contrato Social. Rati car a escolha anteriormente feita dos Peritos nomeados em 28 de novembro de 2000. inscrita no CNPJ. de 15/12/1976. 3. 15ª Alteração do Contrato Social da Bk Brasil Ltda. sob as penas da lei. sociedade organizada e em existência de acordo com as leis do Estado de Delaware. em todos os seus termos. a Justi cação da Cisão Parcial da Sociedade. ca alterada a redação do Contrato Social da Sociedade que. justo e contratado o que segue: 1. que elaboraram o Laudo de Avaliação da parcela a ser cindida do patrimônio da Sociedade. FGV DIREITO RIO 98 . que passam a fazer parte da presente alteração contratual para todos os ns de direito.. INC. Aprovar. 5. que não estão impedidos de exercer o comércio ou a administração de sociedade mercantil. EUA e BK PROCESS. Aprovar a cisão parcial da Sociedade com a versão parcial de R$ [__] de seu patrimônio à West. em virtude de condenação criminal. passivos e a provisão para a recuperação do valor líquido contábil que integram a parcela cindida da Sociedade.00 (um mil reais) o valor do patrimônio da sociedade a ser vertido para a WT do Brasil Ltda. para [R$____] 4. com sede nesta cidade. inscrito no CRC sob o nº [__] e no CPF/MF sob o nº [__]. por despacho de 19 de dezembro de 2000 (doravante a “Sociedade”). e cujos atos constitutivos encontram-se arquivados na Junta Comercial do Estado da Bahia. passa a ter a seguinte redação: CONTRATO SOCIAL DA BK DO BRASIL LTDA. que haviam rmado em 28 de novembro de 2000.000. o referido Laudo de Avaliação dos Peritos. Eleger o Diretores da West. Pelo presente instrumento particular. (anteriormente denominada EV. [__]. casado. respectivamente. inscrito no CRC sob o nº [__] e no CPF/MF sob o nº [__]. Centro (doravante “West”) e cujo capital será integralizado mediante a transferência dos elementos ativos. únicas sócias da BK DO BRASIL LTDA. [__] tendo ambos declarado. na [__]. 6. Srs. arquivada sob o nº [__]. BK INCORPORATED. contador.. brasileiro. datado de [__] do corrente. datado de [__]. sociedade organizada e em existência de acordo com as leis do Estado de Delaware.

bem como de seus administradores para qualquer esclarecimento adicional que se faça necessário. através da Justi cação datada de [______]. para avaliarem a parcela do patrimônio da sociedade a ser vertido para [______]. ___________________________________ ___________________________________ ___________________________________ FGV DIREITO RIO 99 . sob o nº [__]. com sede nesta cidade. Os abaixo assinados subscrevem este laudo e permanecem à disposição das quotistas da BK DO BRASIL LTDA.. com valor nominal de R$ 0. calculado pelo método contábil. da Sociedade.01 (um centavo de real) cada uma.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO IV LAUDO DE AVALIAÇÃO Laudo de Avaliação de Avaliação Abaixo assinados: [___________________] [quali car] [___________________] [quali car] [___________________] [quali car] nomeados por todas as sócias-quotistas da BK DO BRASIL LTDA. declaram que o valor desse patrimônio a ser vertido. sociedade a ser cindida (doravante a “Sociedade”).. que se constitui exclusivamente por [______] quotas. 13 de novembro de 2000. inscrita no CNPJ. na [__]. Rio de Janeiro. é de [______].

exempli cativamente. the naming of the experts to appraise the assets to be split o . CNPJ Nº _____ as quais: (a) aumentam o capital da BHB por um valor que não exceda [______] mediante a capitalização de dívida para com sociedades coligadas. GRANTOR hereby nominates and constitutes as its attorney-infact. (b) opera uma cisão parcial do patrimônio da BHB. a limited liability company with headquarters in Rio de Janeiro. USA. EUA. represented by [______]. the justi cation for the split o . conferindo aos OUTORFGV DIREITO RIO 100 SPECIAL POWER OF ATTORNEY Bk Incorporated. para: (1) assinar alterações do contrato social da Bk do Brasil Ltda (“BHB”). and take all actions necessary in connection with the preparation. e tomar todas as demais providências necessárias para o registro dos mencionados contratos sociais e alterações desses. (c) its corporate purpose is that of manufacture and sales of products and services for the oil. with its principal place of business at. Texas. pelo presente a rma e declara que: (a) é uma sociedade anônima devidamente constituída e existente segundo as leis do Estado de Delaware.. [______] “GRANTEES”) with full powers and authority to represent GRANTOR. com sede em Houston. (b) carry out a split-off of BHB assets connected with the seismic exploration activities of the West division of BHB. merged or consolidated and the protocol for the merger or consolida- . ou se une com outra para formar sociedade nova (fusão). U.S. com plenos poderes e autoridade para representar a OUTORGANTE. Houston. (d) its Articles of Incorporation are registered with the Secretary of State of Delaware of the U. a OUTORGANTE pelo presente nomeia e constitui como seus procuradores [______] (doravante denominados “OUTORGADOS”). without limitation. (4) assinar todos os livros. termos. execution and registration of the above mentioned Articles and Amendments.S. documentos. CNPJ Nº _____. cada um por si ou conjuntamente. Brazil. and creates a new limited liability company to receive those assets as part of that split-off. furthermore. (2) execute the Articles and all other organizational documents of the new company which will receive the assets split off from BHB. dated November 3. (d) seus Atos Constitutivos e Estatuto encontram-se registrados na Secretaria de Estado do Estado de Delaware. uma sociedade por quotas com sede no Rio de Janeiro. a nomeação dos peritos para avaliar a parcela do patrimônio a ser transferido e o protocolo da incorporação ou fusão. and. (2) assinar o contrato social ou outros documentos constitutivos da nova sociedade que absorverá o patrimônio cindido da BB. which (a) increase the capital of BHB by an amount not greater than R$ [______] through capitalization of intercompany debt. (3) execute an amendment to the Articles of the new company whereby that company is merged into another company or incorporates another company (“incorporação”). (b) sua existência societária é por tempo indeterminado. hereby a rms and declares that: (a) it is a company duly organized and existing under the laws of Delaware.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO V PROCURAÇÃO PROCURAÇÃO ESPECIAL Bk Incorporated. mediante versão do ativo relacionado com as atividades sísmicas da divisão West da BB numa sociedade nova. RJ. [______] (doravante denominada “Outorgante”). Brasil. (b) its corporate existence is perpetual. (“BHB”). inclusive. e independente da ordem de nomeação. (4) to sign all books. gas and process industries. EUA. com data de 3 de novembro de 1986. gás e de processamento. being empowered to: (1) execute Amendments to the Articles of Association of Bk do Brasil Ltda.A. or is consolidated with another company to create a new company (“fusão”). neste ato representada por seu [______]. [______]. (3) assinar uma alteração do contrato social da nova sociedade pela qual essa sociedade é absorvida por outra ou absorve outra (incorporação). a justi cativa da cisão. EUA. ainda. (hereinafter called “GRANTOR”). individually or jointly and independently of the order in which named. records and documents. RJ.A. e. instruments. Texas. 1986. including. (c) seu objeto social é a fabricação e venda de produtos e serviços para as indústrias de petróleo.

giving and granting to GRANTEES full power and authority to do and perform every act necessary and proper to be done in the ful llment of this mandate. liabilities and employees of the GRANTOR. incorporação. by virtue hereof. EUA. fusão. EM TESTEMUNHO DO QUE. and. (10) the spin-o . e. (6) a abertura ou encerramento de negócios da OUTORGANTE ou seus escritórios. shall lawfully do.A. hereby ratifying and con rming all that GRANTEES. venda ou arrendamento de ativos xos. como a OUTORGANTE o faria ou poderia fazê-lo. IN WITNESS HEREOF. (6) the opening or closing of the GRANTOR’s business or o ces. as fully as GRANTOR might or could do.S. is power shall expire on March 31. este instrumento foi assinado na cidade de Houston. lease or sale of xed assets. (3) the lease of real estate. pelo presente rati cando e con rmando tudo aquilo que os referidos OUTORGADOS ou seus substitutos venham a praticar ou tenham praticado em virtude deste instrumento. or their substitutes. e/ou transformação da OUTORGANTE. and/or transformation of the GRANTOR. this [______] day of [______]. (5) a tomada de empréstimo ou empréstimo a terceiros de dinheiro ou oferta em penhor em garantia dos ativos da OUTORGANTE. drafts. (8) transações em litígios. Notwithstanding anything to the contrary contained herein. de qualquer forma. this instrument is signed in Houston. em operações que impliquem: (1) a venda total ou parcial da OUTORGANTE. merger. (4) the purchase. or cause to be done. including powers to approve the transfer of assets. (9) the issuance or authorization of checks. Esta procuração expira em 31 de março de 2001. inclusive receber citações em ações com base na legislação societária. (2) the purchase or sale of real estate. Texas. (5) the borrowing or lending of money or the pledging of assets of the GRANTOR. with full powers to appoint and remove substitutes. (4) a compra. saques. this Power of Attorney shall in no way be interpreted to authorize the GRANTEE to bind the GRANTOR in any manner whatsoever with respect to transactions involving: (1) the total or partial sale of the GRANTOR. incorporation. Não obstante qualquer outra disposição contida neste documento.FUSÕES E AQUISIÇÕES tion. (ii) garantias aos clientes da OUTORGANTE. 2000. 2001. (7) a oferta de garantias a terceiros. com plenos poderes de substabelecimento e revogação. a presente procuração de nenhuma maneira poderá ser interpretada como autorizando os OUTORGADOS a obrigar a OUTORGANTE. (3) o arrendamento de bens imóveis. (8) the settling of litigation. transferências eletrônicas ou qualquer transação de retirada. Bk Incorporated [___________] [___________] GADOS plenos poderes e autoridade para praticar e executar todo e qualquer ato que seja necessário e adequado ao cumprimento do presente mandato. may have done. and (ii) guarantees to the GRANTOR’s customers in connection with the sale of the GRANTOR’s products and services. Bk Incorporated [___________] FGV DIREITO RIO 101 . (7) the making of guarantees to third parties other than: (i) routine guarantees to customs brokers in connection with the import and export of the GRANTOR’s products and services. (10) a cisão. U. no que tange à venda de produtos e serviços da OUTORGANTE. aos ____ dias de [______] de 2000. Texas. (2) a compra ou venda de bens imóveis. wire transfers or other withdrawal transaction. com exceção de: (i) garantias de rotina a agentes aduaneiros com relação a importação e exportação de produtos e serviços da OUTORGANTE. e. (9) a emissão ou autorização de cheques. including receive service of process in actions based upon company legislation. com a conseqüente transferência de patrimônio e funcionários da OUTORGANTE.

e na capacidade ali asseverado. on this day personally appeared [___________]. nesta data compareceu pessoalmente [___________]. o abaixo-assinado Notário Público.FUSÕES E AQUISIÇÕES STATE OF TEXAS COUNTY OF HARRIS [___________] BEFORE ME. __________________________ Notary Public in and for TEXAS ESTADO DO TEXAS CONDADO DE HARRIS PERANTE MIM. known to me to be the person whose name is subscribed to the foregoing instrument and acknowledged to me that he executed the same for the purposes and in the capacity therein stated. the undersigned authority. meu conhecido. tendo-me a rmado que assinou o mesmo. que sei ser a pessoa cujo nome está subscrito no instrumento precedente. _________________________________ Notário Público para o Estado do TEXAS FGV DIREITO RIO 102 . para os ns devidos.

haja visto que facilitará a administração dos contratos em vigor rmados entre a Petrobras e a Bk/S. Sr [___________] Ref.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VI CARTA À PETROBRAS Rio de Janeiro. em conjunto. EUA (doravante “Bk Inc. informar para ao nal requerer a V. O principal benefício resultante do Processo de Reorganização será o fato dos atuais clientes da Bk e da S poderem negociar com uma só sociedade. Av. respectivamente).A. RJ GETAG At. sócias-quotistas da Bk e S. com sede nesta cidade. República do Chile. à nível mundial. o que segue: A Bk e a S estão passando por uma reestruturação societária (doravante o “Processo de Reorganização”). nas sociedades Incorporated. — Petrobras (doravante “Petrobras”) e outros clientes. as “Sociedades”). (iv) melhorar o aproveitamento dos recursos humanos das Sociedades. n° 65. na qualidade de diretores das sociedades Bk do Brasil Ltda. Rio de Janeiro.. e West. com sede em. Sas. O Processo de Reorganização decorre das reorganizações societárias ocorridas. (ii) obter economias de escala. e. de 1999. devidamente arquivadas na Junta Comercial do Rio de Janeiro. O Processo de Reorganização inclui.: Alterações Societárias da Bk do Brasil Ltda. a Bk. por meio desta. conforme se veri ca das anexas Alterações dos Contratos Sociais (documentos 1 e 2. na (doravante “Bk”) e Ltda. — Petrobras. (iii) aprimorar a qualidade do atendimento aos clientes das Sociedades. EUA (doravante “West”). À Petróleo Brasileiro S. com sede em. respectivamente. 2° andar. Vimos. o Processo de Reorganização trará benefícios diretos à Petroleo Brasileiro S.. Os motivos para a realização do Processo de Reorganização da [ ] são os seguintes: (i) acompanhar as aludidas reorganizações ocorridas na Bk Inc. doravante denominadas.. Houston Texas.”) e West Inc. para que os benefícios decorrentes destas economias sejam repassados aos clientes das Sociedades.A. Ainda. com sede nesta cidade. Prezados Senhores. que exercerá todas as atividades previstas no objeto social da Sr. na (doravante “S”) (Bk e S. FGV DIREITO RIO 103 . Texas.

Sas. Colocamo-nos à inteira disposição de V. sendo que as mesmas continuarão solidariamente responsáveis pelo adimplemento de todos os contratos rmados com a S. outrossim. que ora serão transferidos à Bk. que se dignem de aditar todos os contratos rmados entre a Petrobras e a S. de forma que os mesmos sejam cedidos pela S a Bk (doravante a “Cessão”). haja visto que. que a Cessão não trará qualquer prejuízo a Petrobras. a S e a Bk são ambas sociedades do mesmo grupo econômico. FGV DIREITO RIO 104 . Sas. S Ltda.FUSÕES E AQUISIÇÕES Por todo o exposto. sendo que a data efetiva da Cessão será 30 de dezembro de 1999. que ainda estejam em vigor. Atenciosamente. Bk do Brasil Ltda. Esclarecendo. conforme mencionado acima. para quaisquer esclarecimentos adicionais julgados necessários. vimos requerer a V.

A.A.A. conforme assinaturas apostas no livro de presença.4. Assembléia realizada no dia. 130.404/76 .1. Rati car a escolha.1. de parcela cindida de __ S. conferindo poderes à Diretoria para a prática de todos os atos necessários à efetivação da incorporação da parcela cindida da referida __ S. IV.A. Examinar. nº __. — T __. da parcela cindida IV. Estado de ______. Examinar e deliberar sobre o respectivo laudo de avaliação.5. — T __. REALIZADA EM LAVRADA SOB A FORMA DE SUMÁRIO. da empresa especializada que. III — M P S IV — O : : : : .A. pela companhia. cará encarregada de proceder à avaliação da parcela cindida do patrimônio de ___ S. nas bases e condições constantes do Protocolo rmado.1. COMO FA CULTA O ART. FGV DIREITO RIO 105 . de incorporação. : I.3. — T __. Deliberar sobre a incorporação. DA LEI Nº 6. Apreciar a J de S. pela companhia. IV. — T __. IV. feita pelos administradores da companhia.. na cidade de ______.2. na Rua ___. II— C P : II. rmado pela companhia e pela ___ IV. às __ horas. na forma da legislação em vigor. PARÁGRAFO 1º. CNPJ nº __________ NIRE ______________ I— D .FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VII ATAS DE AGE APROVANDO A INCORPORAÇÃO ATA DE ASSEMBLÉIA GERAL EXTRAORDINÁRIA DE TELE__ CELULAR S. discutir e votar o P S. Compareceram à assembléia acionistas representando 100% (cem por cento) do capital social.A. — T __. na sede social.

sendo certo que cada um dos acionistas da sociedade cindida receberá ações de emissão de T __ S. IV.6. presente na sede da companhia. proceder à avaliação da parcela cindida do patrimônio líquido de __ S. As ações de emissão da companhia. 3. foi examinado e aprovado pelos acionistas.2. a se efetivar nas bases e condições constantes do P recém aprovado. Apreciar a renúncia dos membros do Conselho de Administração da companhia. tendo em vista os valores contábeis registrados nas demonstrações nanceiras da referida companhia.A.7. Deliberar sobre a alteração do estatuto social da companhia.A. para re etir as decisões adotadas pela presente assembléia geral da companhia. O representante daquela empresa especializada. a serem atribuídas aos acionistas de T _____ — T __. — T __ passarão a ser negociadas sem direito ao recebimento das ações de emissão da companhia.FUSÕES E AQUISIÇÕES IV.8.A. como empresa especializada. Eleger os membros do Conselho Fiscal da companhia. eles autorizaram os administradores da sociedade a adotar todas as providências necessárias a sua implementação. apresentando o laudo que lhe foi previamente solicitado pela administração da sociedade. Os acionistas rati caram a escolha.A. V.4. na proporção da participação deles no capital social da mesma T __ S. Dito laudo. V — DELIBERAÇÕES ADOTADAS: V. serão emitidas em favor das pessoas (físicas ou jurídicas) que forem acionistas de T __ S.A. de A A S/C para. Os acionistas aprovaram a incorporação da parcela cindida de T __ S. de espécie idêntica às de que é titular na mesma sociedade cindida. V. — T __. notadamente a subscrição do aumento do capital social no valor de R$_______. que ca fazendo parte integrante desta ata como Anexo nº 03. — T __ no primeiro dia útil posterior àquele em que car decidido que as ações de emissão da referida T __ S. IV. — T __. elegendo seus substitutos e estabelecendo o valor da remuneração dos administradores da companhia. V. anteriormente feita pelos administradores da sociedade. — T __. documentos esses que se constituem em Anexos de nºs 01 e 02 da presente ata de assembléia geral. Os acionistas aprovaram os números constantes do referido laudo de avaliação que atribui o valor de R$ __ à parcela cindida do patrimônio líquido de ______ __ S.A. FGV DIREITO RIO 106 . levantadas em. — T __.1. foi admitido à reunião.A. resultantes do aumento de capital decorrente da incorporação. com a emissão de ____ ações ordinárias e ______ ações preferenciais de classe B. Os acionistas aprovaram o P eaJ que os administradores da sociedade haviam rmado. em conseqüência.

Os acionistas conferiram à Diretoria da companhia poderes para a prática de todos os atos necessários à efetivação das deliberações ora adotadas. como substitutos. e que se constitui em Anexo nº 04 da presente Ata. VI — DOCUMENTOS ANEXOS: VI. a serem atribuídas aos acionistas de _____ __ S. Presidente da República. V. ou de órgãos do Poder Executivo que tenham atribuição para sua xação. os Srs.001. Em decorrência das deliberações tomadas é alterado o Estatuto Social da companhia. V. como membros efetivos e os Srs. — T __.3. em média. agradecendo-lhes pelos serviços prestados. __ e __. para integrar o Conselho de Administração.9. de 12 de julho de 1996. __ e __ e dos Srs.2 Justi cação VI.8. em conformidade com a manifestação de voto emitido pelo acionista majoritário (alíneas __ e __) propôs a xação da remuneração dos membros dos Conselhos Fiscal e de Administração em 10% daquela que.355. da mesma data.FUSÕES E AQUISIÇÕES V. __. Foram rati cados e aprovados todos os atos praticados pelos administradores ora substituídos. __ e __. observadas as condições estabelecidas na Lei no 9. Laudo de Avaliação VI. à Diretoria da empresa.957. __. com mandato até a AGO do ano de 2.10. no mesmo período. Estatuto Social consolidado FGV DIREITO RIO 107 . com mandato até a AGO a ser realizar no ano de 1999. __. especialmente aquelas referentes à emissão das novas ações da companhia. O Presidente da mesa. V. e no Decreto no 1. os níveis dessa remuneração de forma a atender às variações decorrentes dos referidos atos e determinações governamentais.5. for paga. como suplentes. adaptando-se no curso do exercício social. de 15 de abril de 1997. __ e __. Foram eleitos para integrar o Conselho Fiscal da companhia.4.A. V. As deliberações foram tomadas por unanimidade. Protocolo VI. de 27 de agosto de 1987. e com os artigos 11 e 16 da Medida Provisória no 1.7.1. os __. 3 o do Decreto-Lei no 2. combinado com a Lei no 8852. podendo a mesma ser supervenientemente alterada pela legislação ou por ato do Exmo.229.6. membros do Conselho de Administração e da Diretoria da companhia na sua fase inicial de atuação. V. foram eleitos. Sr. que passa a prevalecer com a redação constante da Minuta previamente distribuída aos acionistas. A Assembléia Geral tomou ciência da renúncia dos Srs. e até a próxima AGO. de 4 de fevereiro de 1994. __ e __ (quali car). Propôs ainda a remuneração da Diretoria nos termos do art. que haviam sido eleitos.480-29. respectivamente.

E ______. § 1º. __ . __ __.FUSÕES E AQUISIÇÕES Nada mais havendo a tratar.. IV — Composição da Mesa: Presidente — ________________ Secretário — ________________ V — Ordem do Dia: . lavrada no livro próprio da sociedade. E _______. A . da Lei nº 6. . 130. FGV DIREITO RIO 108 .A. que. II — Avisos de Convocação: O J ___. º __. III — Presença — C __ (__ ) P . A presente é cópia el da ata da Assembléia Geral Extraordinária de T S. lavrada a presente ata. como faculta o art. __.A. R _________. D O E ____. foi encerrada a sessão. 30 de janeiro de 1998. realizada no dia (Lavrada sob a forma de sumário. Estado de ____.A. LG . __ C - S Ata da Assembléia Geral Extraordinária de Telecomunicações de ____ S. P J __ Celular S. Hora e Local: A _____. lida e achada conforme.404/76). __ __ __. vai assinada pelos presentes. ________. CNPJ Nº __________________ NIRE Nº ______________________ I — Data. — Tele_.

C . - FGV DIREITO RIO 109 . J . __ VI — Deliberações: P : . O ____ .. . . . Justi cação - . . O R _______ . . . 4. . - Protocolo . C .A. . P O __ Celular S. 5. - .FUSÕES E AQUISIÇÕES . . . . . __ Celular S. . . __ Celular S. .A. O Arthur Andersen S/C .A.V . . . . F . __ Celular S. . . . Os F . . . . .... .A.

__.2. __. A __ Celular S.3.A. Laudo de Avaliação Encerramento: A . —O R ____. ____ (__) ” . O : “A . . .1. E ___. (___) T “__”. _____. R ____. . __ Celular S. . Assinaturas: ___________________________ Presidente da Assembléia ___________________________ Secretário da Assembléia Acionistas: __________________________________________________ __________________________________________________ N P S A . VII — DOCUMENTOS ANEXOS: VII. F . Protocolo VII.A. R ____ “__” __ Celular S. . . Justi cação VII. 8. .FUSÕES E AQUISIÇÕES . ____ (___) . - FGV DIREITO RIO 110 .A. . . ___.

(ii) a “cisão parcial” of ______ to create (which will be the holding company of ______). including shareholder approvals. Based on a review of the shareholder actions authorizing ’s spin-o of ________________. dissenters’ rights (in the context of the proposed merger). as set forth in Resolution No. valuation of the a ected companies by outside experts and special procedures intended to protect creditors. corporate law. the requirements of Brazilian corporate law regarding the spin-o have been satis ed. although the period for creditor protest has not expired. Set forth below is a brief discussion of the relevant features of Brazilian corporate law related to “cisão” and “incorporação. which di ers in a number of ways from analogous U. and (iii) an “incorporação” of ______ into ______ (with the resulting entity to be called ______). Discussion e proposed privatization of ______. Each of these corporate transactions is governed by Brazilian corporate law.” e discussion also evaluates ______ compliance with the relevant requirements of Brazilian corporate law in connection with the ______ spin-o .FUSÕES E AQUISIÇÕES F TEXTOS DE APOIO MEMORANDUM From: Re: Date: Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo Privatization.S. involves the following corporate transformations: (i) a “cisão parcial” of ______ to create ______. FGV DIREITO RIO 111 . Brazilian Corporate Law Requirements 1998 Issues Discussed: What aspects of Brazilian corporate law will control the re-organization of and prior to the sale of the stock of ___________? Have _________ and _________ complied with those requirements? Summary Conclusions: Brazilian corporate law imposes various requirements in connection with the proposed re-organization of _____ and _______. ______ of the National Privatization Council. It is impossible to evaluate the ______ spino of ______ and the merger between and for compliance with Brazilian corporate law until the related documents have been provided by and reviewed by counsel.

Accordingly.FUSÕES E AQUISIÇÕES Corporate Combinations: Incorporação and Cisão An “incorporação” is analogous to a merger and involves the combination of two or more companies into a single company. Brazilian tax and labor law impose joint and several liability on the parties to a spin-o in certain cases. Section 1 of the Companies Act. With regard to the creditors of a company that conducts a spin-o .” Since ______ survived the transfer of its generation assets to ______. subject to the exceptions described in the following paragraphs. e 90-day period for creditors to give notice in order to hold jointly liable with will expire on April 19. Note that the company that is spuno will not succeed to the NOLs of the company that conducts the spin-o . ______ will survive the transfer of a portion of its assets to ______. the parties to a spin-o are jointly and severally liable for the tax liabilities of the transferring company Article 227 of the Companies Act. where one of the combining companies survives and all others are extinguished. the “Justi cação de Cisão” speci ed the commercial and civil liabilities to be retained by and those to be transferred to ______. FGV DIREITO RIO 112 . the transaction is a “cisão total.85 In the ______ spin-o .84 Any rights and obligations that are not speci ed in the shareholders’ meeting authorizing the spin-o will remain with the transferring company.83 If the transferring company retains a portion of its assets and liabilities.” According to Resolution No. Article 229. that transfer is a “cisão parcial. In the case of the spin-o . Section 1 of the Companies Act. Although the Brazilian corporate statute gives a company the right to transfer speci c commercial or civil liabilities to another company in a spin-o (subject to the creditor protest provision described above).” In a spin-o (a “cisão parcial”).86 If the shareholders’ meeting authorizing the spin-o provides that the spun-o company will only be responsible for speci c liabilities of the transferring company. 82 83 84 Article 229 of the Companies Act. that transaction is also a “cisão parcial. a bank. 1998. 85 86 87 Article 233 of the Companies Act. If the transferring company transfers all of its assets and liabilities to two or more other companies and is extinguished as a result of the transaction. a creditor of the transferring company who noti es the transferring company within ninety days of the publication of the shareholders’ meeting authorizing the spin-o will have the right to hold the transferring company and the spun-o company jointly and severally liable as to the liabilities owed to that creditor arising prior to the date of the spin-o . the assets and liabilities of the transferring company are transferred to another company or companies as set forth in the shareholders’ meeting authorizing the spin-o . Article 233. the liability of the transferring company and of the spun-o company is joint and several unless the shareholders’ meeting authorizing the spin-o provides otherwise.82 A “cisão” is an operation by which a corporation transfers a part or all of its assets and liabilities to one or more existing companies or companies incorporated for that speci c purpose. the assets and liabilities of transferred to were described in Chapters I through IV of the “Justicação de Cisão” (Reasons for Spin-O ) contained in the minutes of the ______ General Extraordinary Meeting of Shareholders of ______ (the “______ Meeting”).87 e term “creditor” as used in this context would include persons to whom a commercial liability is owed (such as a vendor. For example. a customer or a party to a contract) and persons to whom a civil liability is owed (such as the victims of torts committed by the company or its employees who have obtained a judgment against the company). Note that tax loss carry-forwards (“NOLs”) of the extinguished company are not transferred to the surviving company. of the National Privatization Council. e surviving company is the successor to the rights and obligations of the company or companies that are extinguished in the combination. the transaction is a “cisão parcial” (spin-o ).

Procedures Required for “Cisão” or “Incorporação” In order to accomplish a “cisão” or “incorporação. e prior approval requirement can be avoided if: (i) the company that issued the debentures agrees to redeem them following the spin-o or merger (the period for early redemption must last for at least six months following the spin-o or merger). which is not the case with the ______.” the transaction must be proposed at a shareholders’ meeting by the company’s management or by the shareholders. e appraisal was presented and approved at the 1st General Extraordinary Meeting of Shareholders of ______ (the “______ Meeting”). Tax liabilities are generally subject to a ve-year statute of limitations. In the case of the ______ spin-o . type and class of any shares to be provided to the current 88 Article 231 of the Companies Act.88 If ______ or ______ has any outstanding debentures (which fact has yet to be con rmed). Brazilian labor law provides that the company that conducts the spin-o may be held liable for the labor claims of employees of the spun-o company as long as they are part of the same “economic group” (i. then the spin-o s of ______ and ______ are subject to the prior approval of the debenture holders. e ______ spin-o received the approval of a majority of the shareholders of at the Meeting. Brazilian corporate law provides that a spin-o or merger by a company that has issued debentures that are outstanding is subject to the prior approval of the debenture holders acting at a special meeting.______% of the outstanding stock of ______. ______ and Eletrosul will be part of the same economic group because they are both controlled by ______. unless the articles of incorporation provide for a greater number. owns ______. At the ______ Meeting. A merger or spin-o proposal must set forth the terms of the merger or spin-o . ______ Consultoria Fiscal was appointed to prepare an appraisal of the assets and liabilities being transferred to ______. FGV DIREITO RIO 113 . e proposal was approved by which. Until the privatization.e. the spin-o proposal was presented at the 100th Meeting by the board of directors of ______. Despite the allocation of liability for labor claims set forth in the Meeting. As is mentioned in the preceding paragraphs. Such appraisal must then be presented to the shareholders at a subsequent meeting of shareholders. A spin-o or merger transaction is subject to approval by a majority of the shareholders entitled to vote. the minutes of the 100th Meeting included the terms of the proposed spin-o . according to the minutes of the meeting. the shareholders must appoint appraisers to determine the value of the company being acquired (in the case of a merger) or the value of the assets that are being spun-o . Please see the other memoranda prepared by this o ce for a speci c discussion of labor and tax issues related to the privatization. even if the terms of the spin-o provide for an allocation of tax liability between the parties. and (ii) the spun-o company is jointly liable for the early redemption. A merger or spin-o proposal presented for shareholder approval must include the following: (i) the number. At a shareholders’ meeting to consider a merger or spin-o .FUSÕES E AQUISIÇÕES that arise before the spin-o . employees of ______ will be able to maintain labor claims directly against ______. they are controlled by the same holding company).

(ii) in the case of a “cisão. included the following terms: (i) will issue 42. In addition to the information described above. to be distributed to the shareholders of ______ in the same number as their respective holdings of ______ stock. (ii) the shares that the holders of preferred stock will receive and the reasons for any modi cation of their rights. FGV DIREITO RIO 114 .64. (iv) the e ective date of the appraisal will be November ______. those conditions must also be described in the merger or spin-o proposal. and the e ect of changes in the net worth of the entities between the date of the appraisal and the consummation of the corporate change. e spin-o proposal.89 Each of these conditions (other than the treatment of commonly held shares. using the same method of appraisal and the same valuation date. (v) the capital of ______ will be decreased by R$66. (iv) the treatment of shares that either of the companies holds in the other. that will be necessary to accomplish the transaction.FUSÕES E AQUISIÇÕES shareholders as a result of the corporate change.” the assets and liabilities that will be allocated to each party to the “cisão. Shareholders at that meeting were advised that the spin-o of Gerasul was part of a federally mandated 89 90 91 Article 224 of the Companies Act. which was not applicable) was met at the 0 0th or the General Extraordinary Meetings of the Shareholders of ______.” (iii) the basis on which the appraisal of the acquired company or the assets and liabilities to be spun o will be calculated. which ratio must be based on an appraisal of the market value of both companies. (vi) the proposed articles of incorporation.91 As to those requirements described above that were applicable to the spin-o . the ratio of shares to be provided to the minority shareholders of the controlled company in exchange for their shares. as set forth at those meetings. the date as of which the appraisal will be made. (iv) in the case of a merger. shares of common stock.694. and (vii) if the “cisão” or “incorporação” is subject to any conditions (e. (vi) the proposed articles of incorporation of ______ were those set forth in the minutes of the 101st Meeting. (iii) a summary of the capital structure of the companies that will survive the proposed transaction. (iii) the appraisal of the assets and liabilities to be transferred to ______ will be based on accounting principles (which principles were described by ______ Consultoria Fiscal in its appraisal presented at the ______ Meeting). ______ and any changes in the value of the assets and liabilities of between that date and the date of the spin-o will be credited to or debited against the appropriate accounts of ______ and ______.90 and (v) in the case of the merger of a controlled company into a controlling company. or changes to the existing articles of incorporation. no additional conditions to the ______ spin-o were imposed by ______.g. Brazilian corporate law provides that shareholders must also be provided with the following information when considering a spin-o or merger: (i) the reasons for the transaction and the advantage that the company will derive from the transaction. and (vii) to our knowledge. conditions that the parties to the transaction may have negotiated). ______ Meeting provided shareholders with the required information. as appropriate. Article 264 of the Companies Act. with a corresponding increase in the capital of ______.884. (v) either the value of the capital of the companies to be created or the amount of the increase or decrease of the capital of the companies that are parties to the transaction. (ii) the generation assets and certain speci ed liabilities of ______ will be transferred to ______. the amounts proposed to be paid to dissenting shareholders. Article 225 of the Companies Act. as well as the method of determining the shares to be provided to such shareholders.

including those who will receive non-voting stock. the lack of proportionality must be approved by all of the shareholders who will receive shares. If the issuance of stock is not proportional. an analysis of the proposed merger of ______ into ______ can be made after the minutes of the relevant shareholders’ meetings are provided by ______ and reviewed. Article 229. ______. In the case of a merger involving two companies where one company has control of the other (as will be the case in the ______ / ______ merger).92 Each of the shareholders of ______ received a number of shares of Gerasul stock equal to the number of shares of stock held by that shareholder. it should be noted that Brazilian corporate law provides dissenters’ rights in the event of a merger. it is our conclusion that the spin-o was properly authorized and approved by the shareholders of ______ and has otherwise satis ed the requirements of Brazilian corporate law. additional dissenters’ rights are available. 92 FGV DIREITO RIO 115 . and were also advised of the proposed capital structure of Gerasul and Eletrosul following the spin-o . Conclusion Based on a review of the Brazilian corporate statute. e period for creditor noti cation will remain open until ______ 19. Similarly. Particular Provisions Regarding Incorporação With regard to the proposed merger of ______ and ______. An analysis of the spin-o by may be provided once the minutes of the relevant shareholders’ meetings are available from and have been reviewed. Section 5 of the Companies Act. and assuming that ______ had no outstanding debentures. Once the terms of the ______ / ______ merger are available. the articles of incorporation of and of the minutes of the ______ and ______ Meetings. the rights of dissenters to that merger will be analyzed. Particular Provisions Regarding “Cisão” e Brazilian corporate law requires that the shares to be issued to shareholders in a “cisão” must be issued on a proportional basis to their shares of stock in the transferring company.FUSÕES E AQUISIÇÕES privatization program of which Eletrosul is a part.

Os acionistas da companhia gozam de preferência para subscrever a emissão de bônus. Todos estes cuidados são ocasionados pela possibilidade de aquisições não desejadas em companhia com ações pulverizadas. Título nominativo negociável que confere a seu titular. Entre as principais estratégias de defesa contra aquisições hostis estão: a) vantagens estatutárias para os atuais acionistas subscreverem mais ações novas a preços diferenciados. Certi cado de Depósito de Valores Mobiliários. aos subscritores de emissões de suas ações ou debêntures. a um preço xado. da presente apostila. José. 93 FGV DIREITO RIO 116 . a iniciativa ganha o nome de “macaroni defense”. para prestar serviços de custódia.FUSÕES E AQUISIÇÕES G GLOSSÁRIO BDR — Brazilian Depositary Receipt. Poison Pill. Isso encarece e di culta a iniciativa do novo adquirente. O direito será exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de subscrição das ações. 12ª Edição. A instituição custodiante deve ser autorizada por órgão similar à CVM — Comissão de Valores Mobiliários. Os bônus de subscrição serão alienados pela companhia ou por ela atribuídos. Até o vencimento. para eventuais adquirentes hostis. c) obrigar quem compre determinada participação acionária a fazer oferta pública para adquirir as demais participações. com sede no Exterior e emitido por instituição depositária no Brasil. EnFin. Vencido o prazo de subscrição. várias perguntas foram reproduzidas do livro “1.000 Perguntas e Respostas de Direito Comercial. a qualidade da gestão é que determinará o valor das suas ações. Rio de Janeiro. A deliberação sobre emissão de bônus de subscrição compete à Assembléia Geral.000 Perguntas e Respostas de Direito Comercial. relativamente à incorporação? 4) O que deve constar do protocolo? 5) O que signi ca fusão de sociedades? 6) O que sucede aos direitos e obrigações da nova sociedade. 2007. Bônus de Subscrição. formada pela fusão de outras?93 Nas seções “Questões de Concurso”. Quando o estatuto prevê estratégias desse tipo com uso de emissões de títulos de crédito. nas condições constantes do certi cado. como vantagem adicional. Editora Forense. (pastilha de veneno) Conjunto de estratégias utilizadas por companhias para desencorajar aquisições hostís de ações por parte de outras companhias ou investidores.” Citação: CRETELLA JÚNIOR. Com a utilização das estratégias de poison pill. Nestas companhias. os bônus caducam. 1. a administração busca maior estabilidade na gestão da companhia. O objetivo da poison pill é tornar as ações de uma companhia menos atrativas. ou assemelhada. H QUESTÕES DE CONCURSO 1) O que signi ca incorporação de sociedades? 2) Surge nova sociedade quando ocorre incorporação? 3) O que é o protocolo. os bônus podem ser comprados e vendidos em Bolsa de Valores. e pode chamar a atenção de novos investidores pro ssionais. no país de origem dos valores mobiliários. se o estatuto não a atribuir ao conselho de administração. O certi cado ca em custódia em instituição custodiante. b) emissão de ações preferenciais resgatáveis com prêmios de reembolso em caso de aquisição hostil. José e CRETELLA NETO. direito de subscrever ações do capital social em prazo determinado. Certi cado representativo de valores mobiliários de emissão de companhia aberta.

Páginas 53. Cápitulo 5. O Trespasse para subsidiária (Drop Down). Ricardo. COELHO. Volume II.FUSÕES E AQUISIÇÕES 10. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica CASTRO. 1741 a 1815. em conseqüência dessa transferência. por sua vez. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. Fábio Ulhoa. 229 da 6. Páginas 57 a 81. no capítulo 9. A cisão total é aquela na qual a sociedade cindida transfere todos os seus ativos e responsabilidades para duas ou mais sociedades e. Drop Down e Venda de Estabelecimento. ou outras. “Na cisão. Manual de Direito Comercial. a cisão se con gura quando uma companhia transfere parcelas do seu patrimônio para outra sociedade criada no procedimento de cisão ou já existente.1. AULA 11: CISÃO PARCIAL. Esta pode ser feita por meio de uma cisão total ou parcial. ARAGÃO. Leandro Santos. Leitura Complementar FILHO. José Luiz. — Coordenação.404/76). Rodrigo R. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. é aquela na qual a companhia cindida retém parcelas de seus ativos e responsabilidades e transfere as demais para outra. A cisão parcial. ou dividindo-se o seu capital. TEPEDINO. a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades. Direito das Companhias. Monteiro. sociedade. constituídas para este m ou já existentes. com criação de nova sociedade e com incorporação em parcela cindida em sociedade já existente: FGV DIREITO RIO 117 . DROP DOWN E VENDA DE ESTABELECIMENTO A EMENTÁRIO DE TEMAS Estudo comparado entre Cisão Parcial. Páginas 55 a 72.” Os organogramas a seguir mostram como se dá a cisão parcial. C ROTEIRO DE AULA: Cisão Parcial Como já exposto acima. extinguindo-se a companhia cindida. se houver versão de todo o seu patrimônio. 2009. é extinta. se parcial a versão (Art.

1.142. seu grupo social é FGV DIREITO RIO 118 . “é espécie de unidade de produção coletiva que se distingue das demais do mesmo gênero por três notas características: produz bens econômicos destinados à venda no mercado. por empresário. para exercício da empresa. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado. “Art. ou por sociedade empresária”.FUSÕES E AQUISIÇÕES Venda de Estabelecimento O Código Civil brasileiro prevê o estabelecimento nos seus artigos 1142 a 1149. segundo Bulhões Pedreira e Alfredo Lamy. A empresa.

20ª edição. 96 Fábio Ulhoa Coelho. 99 FGV DIREITO RIO 119 .4ª edição. os insumos e a tecnologia.” Fábio Ulhoa Coelho. a venda de um estabelecimento só será e caz perante terceiros depois de feito o registro no Registro Público de Empresas Mercantis no local da sede do vendedor e após a publicação no Diário O cial. à pessoalidade e ao monopólio das informações. O pro ssionalismo está associado à habitualidade. 20ª edição. pois o empresário articula todos os fatores de produção. Le stesse disposizioni si applicano anche nei confronti dell’usufruttuario e dell’a ttuario per la durata dell’usufrutto e dell’a tto. o comprador deverá. página 58.144)96. Fábio Ulhoa conceitua estabelecimento como o conjunto de bens necessários para a realização da atividade empresarial95. Página 53. 2555 Nozione: L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore (2082) per l’esercizio dell’impresa. “Curso de Direito Empresarial” .” 97 André Luiz Santa Cruz Ramos complementa o entendimento sobre o conceito“A expressão estabelecimento empresarial parece se referir. 100-5). FILHO. Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento.FUSÕES E AQUISIÇÕES formado por empresário e empregados e os riscos de sua atividade são assumidos pelo empresário” 94. 2200) i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà (2565. só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário. Art. ao local onde o empresário exerce sua atividade empresarial. 98 “Art. a mão-de-obra. De acordo com os artigos 966 e 982 do Código Civil brasileiro. poderão apreender alguns dos ativos do estabelecimento. por integrar o patrimônio do empresário. nei confronti dei terzi. 95 Art. Art.99 O artigo 1. é também garantia dos seus credores. I contratti di cui al primo comma. 97 RAMOS. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. É organizada. Para que seja totalmente garantida a responsabilidade sobre o pagamento das dívidas do vendedor anteriores a venda. l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale (2112. Por essa razão. dal momento dell’iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese. regulado no Código Civil Italiano em seus artigos 2555 a 2562.144. ha e etto. Aqueles que não se opuseram a venda no prazo de 30 dias a partir da noti cação. ou seja. 1. antes da venda ser concluída. Editora Jus Podium. Ademais. Art. Ocorre que a lei sujeita a alienação do estabelecimento empresarial à anuência de seus credores. Pág. 2556 Imprese soggette a registrazione: Per le imprese soggette a registrazione (2195. A atividade empresarial é econômica. 2573) o il godimento dell’azienda devono essere provati per iscritto (2725). salva l’osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda (1350) o per la particolare natura del contratto (162. se sussiste una giusta causa. É o local onde a atividade da empresa é realizada. 1. 94 “Complexo de bens reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade econômico. no Registro Público de Empresas Mercantis. Direito das Companhias. O estabelecimento no direito brasileiro corresponde ao “fonds the commerce”. numa primeira leitura. de uma visão equivocada. a cura del notaio rogante o autenticante. O empresário tem sobre o estabelecimento empresarial a mesma livre disponibilidade que tem sobre os demais bens do seu patrimônio. a alienação do estabelecimento empresarial está sujeita à observância de cautelas especí cas. o usufruto ou arrendamento do estabelecimento. 107. pois tem a intenção de gerar lucro para quem a exerce. e de publicado na imprensa o cial. Tendo em mente o conceito de empresário. anche in mancanza di noti ca al debitore o di sua accettazione (1265 e seguente). Enquanto não providenciadas essas formalidades. e à “azienda”. o contrato de alienação deve ser celebrado por escrito para que possa ser arquivado na Junta Comercial e publicado pela imprensa o cial (CC art. que representa apenas a noção vulgar da expressão. a alienação não produzirá efeitos perante terceiros. Volume II. in forma pubblica o per scrittura privata autenticata. 2558 Successione nei contratti: Se non è pattuito diversamente. previsto no Código Comercial Francês em seus artigos 141-1 a 141-22. que corresponde tãosomente ao sentido coloquial que ela possui para as pessoas em geral”98 Desse modo. André Luiz Santa Cruz. o capital. salvo in questo caso la responsabilità dell’alienante. 2009. no caso de o vendedor não manter ativos su cientes para cumprir as suas obrigações. que a lei criou com vistas à tutela dos interesses dos credores de seu titular. 782). José Luiz. e não tiveram o seu crédito pago. de acordo com o artigo 1.144: O contrato que tenha por objeto a alienação. 2559 Crediti relativi all’azienda ceduta: La cessione dei crediti relativi all’azienda ceduta. nel termine di trenta giorni. 2010. Trata-se todavia. “considera-se empresário quem exerce pro ssionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” e “considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário”. Manual de Direito Comercial. A Sociedade Anônima é considerada uma sociedade empresária independentemente do seu objeto social. A produção e a circulação de bens e serviços consistem na fabricação de produtos e mercadorias e a transferência dos mesmos do produtor para o consumidor. ou da sociedade empresária. 2610). devono essere depositati per l’iscrizione nel registro delle imprese. Em primeiro lugar. página 58. Tuttavia il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all’alienante (att. Manual de Direito Comercial. o autor ressalta que “o estabelecimento empresarial.145 100 do Código Civil Brasileiro prevê que os credores deverão ser noti cados sobre a venda do estabelecimento.

desde que regularmente contabilizados. porque na cessão os direitos são tranferidos. ao proceder a alienação de seu estabelecimento empresarial. a constituição de uma sociedade anônima com apenas um único acio- “Todo empresário deve. anteriori al trasferimento.627 de 1940 não havia a possibilidade de existir uma sociedade unipessoal. desde que regularmente contabilizados. a responsabilidade do alienante. e. portanto. devidamente revisado pelo contador e por um representante legal do vendedor.” “Art. inter vivos. ou do consentimento destes. o vendedor do estabelecimento que possui outros estabelecimentos similares aquele sendo vendido. se ocorrer justa causa.148: Salvo disposição em contrário. especialmente se o vendedor estiver passando por di culdades nanceiras.146. em seu patrimônio. ressalvada. nos termos do artigo 129. Se o empresário não observar tais cautelas. Porém. deverá obter a autorização expressa do comprador para continuar operando nos estabelecimentos restantes. em trinta dias a partir de sua noti cação. 1. Assim. a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento. traduzem o termo drop down como “trespasse para subsidiária”.FUSÕES E AQUISIÇÕES noti car todos os credores e potenciais credores do vendedor. se não tiverem caráter pessoal. se non risulta che i creditori vi hanno consentito. 1. O alienante disse trespassante e o adquirente denominase trespassado”. pois somente em uma hipótese está dispensado da observância desta cautela: no caso de restarem. c. Por último. O Adquirente não é considerado sucessor das obrigações do alienante neste caso. a partir. a e cácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores. Manual de Direito Comercial. como Ricardo Tepedino.” 100 Art.” 103 “Podem as partes do contrato de alienação de estabelecimento estipular 104 FGV DIREITO RIO 120 . da data do vencimento. 20ª edição. 103 104 Além disso. com fundamento no artigo 94. A rigor. inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta. todos os créditos relacionados à operação do estabelecimento serão automaticamente transferidos para o comprador. Assim. e. em boa-fé. o melhor a ser feito é o vendedor obter o prévio consentimento dos credores para a venda do estabelecimento. 101 Drop Down Alguns autores. quanto aos créditos vencidos. ele será exonerado de sua obrigação. se esso si estende ai crediti relativi alla medesima. vindo a falir. ou fazer a noticação à eles. quanto aos outros. perante a massa falida. Nel trasferimento di un’azienda commerciale (2195) risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda. de acordo com o artigo 1146 do Código Civil. página 58. Le stesse disposizioni si applicano anche nel caso di usufrutto dell’azienda. inclusive as de natureza scal e trabalhista. Segundo de nição de Miguel Pupo Correa. os credores noti cados. a anuência dos credores em relação à alienação do estabelecimento empresarial é cautela que interessa mais ao adquirente que propriamente ao alienante. Art. de modo expresso ou tácito.108 No Decreto-Lei nº 2. como uma unidade. colher a concordância por escrito de seus credores. se o devedor pagar o débito para o vendedor. 101 Assim.” Fábio Ulhoa Coelho. o vendedor deverá manter um registro contábil em separado para as obrigações do estabelecimento e um extrato de tal registro. Vale ressaltar que a transferência do estabelecimento implica na sub-rogação do adquirente nos contratos de exploração do estabelecimento. continuando o devedor original solidariamente responsável durante um ano em relação aos créditos vencidos e. trespasse é “todo e qualquer negócio jurídico pelo qual seja transmitido de nitivamente. poderá ter sua falência decretada. 105 Vale ressaltar que o estabelecimento adquirido mediante lance dado em leilão promovido em processo de recuperação judicial ou falência não obriga o adquirente pelas obrigações do alienante. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência. a alienação será considerada ine caz. Por outro lado. É reservada ao terceiro a possibilidade de rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência. 102 “Art. para que estes não possam alegar boa-fé no pagamento da dívida ao vendedor. 107 Como ensina José Xavier Carvalho de Mendonça é preferivel que o que se costuma chamar de trespasse seja de nido como venda de estabelecimento e não cessão do estabelecimento. não liberarão o comprador de suas obrigações. neste caso. isto é. em acordo com o artigo 1147 106. Isso trará conseqüências negativas para o vendedor: o seu crédito será negativamente afetado pelo fato do comprador descon ar que o vendedor possa ser insolvente. que deverá ser encaminhado para o comprador antes da venda. 102 O artigo 1146 determina que. se essi risultano dai libri contabili obbligatori (2212 e seguenti). quanto aos outros. III. um estabelecimento comercial. da data do vencimento. VI da Lei de Falências. da publicação. a não ser que estes tenham caráter pessoal. bens su cientes para a solvência do passivo. podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência. 1145: Se ao alienante não restarem bens su cientes para solver o seu passivo. da Lei de Falências. o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento das dívidas anteriores à transferência. O verbo trespassar signi ca transpor/transferir algo para terceiro. continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano. o comprador deverá noti car os devedores sobre a venda do estabelecimento. 2560 Debiti relativi all”azienda ceduta: L’alienante non è liberato dai debiti. podendo o estabelecimento empresarial ser reivindicado das mãos de seu adquirente.

quando a companhia adquire a totalidade das ações da outra companhia. 2º da Lei 6. chamada por ele de “trespasse para subsidiária”. mas o devedor cará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente”.” Fábio Ulhoa Coelho. Mas. 154. “Tratado de Direito Comercial Brasileiro”. ou unidades produtivas dela.” 114 O mesmo doutrinador acima mencionado de ne a operação de drop down como sendo “a operação em que a sociedade empresária (aqui chamada sociedade conferente). Com o advento da Lei 6. Direito Comercial. por uma ou mais obrigações. pois tal operação consiste na criação de uma subsidiária integral para a qual se converte o estabelecimento comercial a título de integralização do capital. o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente. esta denominada de subsidiária integral.404/1976. o alienante responde mesmo que já vencido o prazo do ânuo do Código Civil. verte nesta última a empresa organizada sobre o seu nome.404/76 (“LSA”). o credor trabalhista do alienante do estabelecimento empresarial. ainda que numa etapa regressiva. o adquirente tem responsabilidade subsidiária ou integral pelas obrigações scais do alienante. “A companhia pode ser constituída. Extrajudicial e Falência — LRE”). isto é.115 Na operação de drop down não há redução do capital da sociedade conferente. a qual regula a recuperação judicial. A sociedade que subscrever em bens o capital de subsidiária integral deverá aprovar o laudo de avaliação de 109 FGV DIREITO RIO 121 . prevalecerá. 1960. Como previsto no art. consumir. Pág. 1147: não havendo autorização expressa.404 de 1976. 448 da CLT . Porém. Nos termos do art. é uma operação societária atípica. exatamente o que contrataram. 10ª ed. caso este continue ou não a explorar atividade econômica. pelo contrato rmado com o alienante. quando a companhia destaca parte de seu patrimônio para a sua constituição ou derivada. de modo particular. tendo como único acionista sociedade brasileira. a falta de uma de nição legal é suprida pelas doutrinas e pela jurisprudência. também. transformar ou inutilizar a coisa. VI. assim como trespassar para uma subsidiária os estabelecimentos maiores ou os menores. não libera o adquirente. o adquirente tem direito de ser ressarcir com base na cláusula de não transferência do passivo.”117 que o alienante ressarcirá o adquirente. inciso II da Lei 11. a subsidiária é reconhecida pela lei das sociedades anônimas como uma sociedade fechada assumindo obrigações e exercendo direitos como uma pessoa jurídica autônoma. 133 do CTN. a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. § lº. 50. mediante o aporte de todo o seu estabelecimento ou alguns de seus estabelecimentos e outros elementos necessários ao exercício da atividade cedida. indiferentemente. Também o credor tributário está sujeito à condições especí cas. O drop down não equivale à alienação do estabelecimento nem implica modi cação do objeto social da sociedade conferente. podem ser aplicadas as regras sobre a integralização do capital de bens ou as que regulamentam a criação da subsidiária integral. 105 106 “Art. sendo facultativa a participação “como meio de realizar o objeto social. na hipótese de venda de estabelecimento empresarial. o empregado pode demandar o adquirente ou o alienante. página 59-60. 2ª parte. “uma rede varejista que atue no ramo de supermercados e hipermercados e resolve segregar suas lojas em duas entidades jurídicas distintas — ela poderá fazer uma cisão.109 A constituição de uma subsidiária integral poderá ser originária. 2º da LSA que a companhia pode ter por objeto a participação em outras sociedades. a título de integralização do capital de uma subsidiária (aqui denominada sociedade receptora). dispõe que a constituição de uma subsidiária integral constitui um dos meios de recuperação judicial. uma vez pagando a terceiro por obrigação que.112 Diante disso. Desse modo.116 Dispõe o §3º do art. A cláusula de não transferência do passivo. “a exigir alteração estatutária e abrir oportunidade para o recesso dos dissidentes de tal deliberação”.404/1976. v. mas não podem ser aplicadas as que regulamentam a alienação do estabelecimento a terceiro. É certo. X Carvalho de. necessariamente uma sociedade brasileira. J. Editora FREITAS BASTOS. Pupo.110 Segundo comentários feitos por Modesto Carvalhosa à Lei 6. Lisboa. dentre outros. no entendimento de Ricardo Tepedino o drop down. segundo dispõe o §3º do art. a companhia passou a pode ser constituída com apenas um único acionista. 251 da Lei 6. “1149: A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores.111 O art. Editora EDIFORUM. Um exemplo fornecido para um melhor entendimento sobre o assunto é de Ricardo Tepedino. recebendo em troca ações ou quotas representativas do capital social da sociedade receptora”. 108 Art. mesmo que não prevista no estatuto social. pois não há disposição legal que a de na. mediante escritura pública. Alienar signi ca dispor. que poderá ser demandado pelo credor. principalmente as que se encontram sub judice. Manual de Direito Comercial. “Direito da Empresa” in. então. e sim a substituição de seus elementos patrimoniais.FUSÕES E AQUISIÇÕES nista.113 A operação de drop down não ocorre apenas nos projetos de recuperação da sociedade em crise. A. ou para bene ciar-se de incentivos scais. desde o momento da publicação da transferência. que tenha sede no país e que seja constituída segundo as leis brasileiras. 2007. nos cinco anos subseqüentes à transferência” CORREIA. 107 MENDONÇA. O credor do alienante somente perde o direito de cobrar o crédito do adquirente do estabelecimento se expressamente renunciou ao direito quando anuiu com o contrato. Entre ele. que enquanto não prescrito o direito trabalhista. por certo. cabendo-lhe. 20ª edição. o direito de regresso contra o alienante. que consagra a imunidade dos contratos de trabalho em face da mudança na propriedade ou estrutura jurídica da empresa.101/2005 (“Lei de Recuperação Judicial. não lhe cabia suportar. Miguel J. Está protegido. mas também é utilizada como uma técnica de reestruturação da sociedade que visa uma melhoria na sua gestão.

ou nos termos do artigo 252. 1993. podem conferir para a subsidiária as obrigações. pelo menos. mesmo sendo de subsidiária integral. numa primeira análise. — Coordenação. A empresa pode ter vários estabelecimentos em vários luga- que trata o artigo 8º. ARAGÃO. E a cisão é uma operação horizontal. Idem. Monteiro. 448).404: “A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. 229 da Lei 6. TEPEDINO. no drop down “só haverá sucessão da sociedade receptora nos direitos e obrigações especi cadas no respectivo negócio jurídico. Ao comparar drop down com a cisão regulada pelo art. 227 LSA121. Rodrigo R. 2003. Enquanto que a empresa é aquela atividade criada pelo empresário individual que exerce a atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. nos termos da legislação vigente. 133) e da legislação trabalhista (CLT §2º do art. pelo fato de nesse caso ter ocorrido à subscrição do capital da subsidiária a qual depois foi privatizada. dentre outros: II — cisão. ou mesmo outras dívidas devidamente especi cadas no ato de transferência. O art. do capital social. Rodrigo R. numa holding). que será exercido por intermédio dessa nova companhia. Modesto.” 122 Art. Desse modo. — Coordenação. o conjunto de bens. TEPEDINO. segundo Bulhões Pedreira.125 Conclui-se. 71. de todas as suas ações. onde a sociedade que recebe o patrimônio cindido não manterá vínculos com a sociedade. Por esse motivo. “o trespasse para subsidiária é uma operação vertical. 966 do Código Civil de 2002.” CARVALHOSA. mas sim há a conversão de parte ou totalidade do patrimônio em participação societária. respondendo nos termos do § 6º do artigo 8º e do artigo 10 e seu parágrafo único. Art. com exceções às disciplinas especiais do direito tributário (Código Tributário Nacional — “CTN” art. A companhia pode ser convertida em subsidiária integral mediante aquisição. observada a legislação pertinente a cada caso. 229 LSA123. 68. não havendo diminuição patrimonial. empresa e estabelecimento não se confundem. Pág.” A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova. Monteiro. 50 da Lei 11.520 117 118 §3º do art. podem surgir falsas semelhanças. e em segunda convocação com qualquer número. “A cisão é a operação pela qual a companhia 123 FGV DIREITO RIO 122 . fusão e cisão podem ser identi cadas algumas diferenças.” 119 Portanto. que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. O estabelecimento comercial é composto de coisas corpóreas e incorpóreas e trata-se de universalidade de fato. sem que haja sua extinção. mas também transfere obrigações.120 Comparando o drop down com a incorporação. e a qual foram transferidos direitos e obrigações do Banco do Estado do Rio de Janeiro. págs. Leandro Santos. 22 da Lei 6. nomeados em assembléia-geral dos subscritores. Direitos Reais. Leandro Santos. Pág. “Comentários à Lei de Sociedades Anônimas”. contraprestações de leasing de bens arrendados que entram no trespasse. 113 114 115 116 Idem. segundo art. Pág. § 2º. Art. como já havia sido mencionado. Lex. respeitados os direitos dos sócios. 228 LSA122. convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores. incorporação e fusão são afastadas. que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. 8º da Lei 6. Ricardo. Contudo. o trespasse em foco não poderia ser considerado como uma alienação do estabelecimento. constituição de subsidiária integral. 119.” 126 Como mencionado no assunto sobre venda de estabelecimento. diante disso. instalando-se em primeira convocação com a presença de subscritores que representem metade. p. 4º volume ed. ARAGÃO.404: “A avaliação dos bens será feita por 3 (três) peritos ou por empresa especializada. na operação de drop down não há união de duas ou mais sociedades para formar uma nova. nem por isso terá abandonado o objeto social xado no seu estatuto. 227 da Lei 6. Diferente do que ocorre na incorporação regulada pelo art.” 121 Art. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. 71 e 72. Quando comparado a fusão regulada pelo art.404/76 CASTRO. Págs.101: “Constituem meios de recuperação judicial. onde o patrimônio destacado meramente se transmuta em participação societária. não há divisão do patrimônio. Pág 70 119 120 Idem.2º da Lei 6. incorporação. O Trespasse para subsidiária (Drop Down).” CASTRO. de direitos e de obrigações é repassado para a subsidiária pelo fato de uma parte ou totalidade do patrimônio da sociedade conferente ser transferido a mesma. ou cessão de cotas ou ações. por sociedade brasileira. MENEZES Cordeiro. assim como aquelas que o Código Civil regula para a alienação do estabelecimento. Pág. se assemelha a operação de drop down. fusão ou transformação de sociedade.” 124 A operação que procedeu à privatização do antigo BANERJ. 2º e art.” Art.”118 A sociedade conferente atribui não apenas um conjunto de bens. “como encargos trabalhistas dos empregados transferidos. O Trespasse para subsidiária (Drop Down).404.FUSÕES E AQUISIÇÕES Outro exemplo fornecido por Ricardo Tepedino é de “se uma companhia dedicada ao comércio varejista trespassa o seu estabelecimento para uma subsidiária (o que a converte. que na operação de drop down as regras relacionadas à cisão. Lisboa. SARAIVA. Ricardo.404:. 8º da LSA regula que esse conjunto de bens e obrigações deverá ser necessariamente avaliado. 58 a 83. 110 111 112 Idem. Segundo Ricardo Tepedino. 123. na operação de drop down não há absorção de uma sociedade pela outra.

A palavra integralmente há de ser entendida como solidariamente e não subsidiariamente e não como exclusivamente. doação. 110. 77 FGV DIREITO RIO 123 . TEPEDINO. Pág. estiverem sendo dirigidas. Págs. ou dividindo-se o seu capital. 448 da CLT dispõe que havendo mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos empregados. cada uma delas com personalidade jurídica própria. constituídas para esse m ou já existentes. isto é. há transmissão deste aos herdeiros. 133 do CTN e seus incisos. dessa maneira. 284. CASTRO. “não sucede em nenhum dos demais direitos ou obrigações que compõem o patrimônio. comercial ou qualquer outra atividade econômica. Idem. salvo em fusão operacional. 30 e 31. Nesse caso. mas aos elementos dele destacados. Contudo. Págs. extinguindo-se a companhia cindida. Malheiros. isto é. 128 CARRION. TEPEDINO. e desse modo. “Comentários ao Código Tributário Nacional”.130 Pode-se concluir. PAES. O contrato de trabalho é intuitu personae com relação ao empregado e não ao empregador. Na sucessão de titularidade do estabelecimento por causa de morte do titular. 4ª ed.” CASTRO. 76. o empregado só pode exigir seu crédito da empresa que o contratou e não solidariedade ativa. 1997.FUSÕES E AQUISIÇÕES res. Para outros. mesmo tendo cessado a respectiva operação. Para os efeitos da relação de emprego podem ser efeitos de direito individual ou coletivo. O Trespasse para subsidiária (Drop Down). ocorre a título singular. a transmissão se dá pela venda do estabelecimento. Pág. Editora REVISTA DOS TRIBUNAIS. Valentin. Rodrigo R. Tavares Paulo Roberto. ARAGÃO. MACHADO. Desse modo. Ricardo. 124 125 126 127 Idem. assim como na operação de drop down. se houver versão de todo o seu patrimônio. 29ª ed. Monteiro. “Curso de Direito Tributário”. 76. Pág.” 128 Conclui-se que a transferência de obrigações no que se refere aos débitos tributários (princípio da intransmissibilidade dos débitos) na operação societária de drop down. caso o alienante cesse a atividade empresarial que vinha executando e não passe a explorar a mesma ou outra atividade. dação em pagamento. Leandro Santos. e todas as empresas que o integram podem exigir a prestação de serviços. controladas ou administradas por outra. “O alienante. constituindo um grupo industrial. a responsabilidade é integralmente do adquirente. 2004. o vínculo se forma com o grupo. 1995.. Monteiro. não diz respeito a totalidade do patrimônio. — Coordenação. 2º da CLT prevê que sempre que uma ou mais empresas.”131 transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades. Pág. No caso de sucessão inter vivos. o empregado não pode simplesmente recusar a trabalhar para o novo empregador. se parcial a versão. Pág. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. Editora SARAIVA. O § 2º do art. embora o contratado por uma empresa. serão solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma de suas subordinadas para os efeitos da relação de trabalho. — Coordenação. deverá ser realizada segundo o art. 127 O artigo 133 do CTN prevê a responsabilidade dos débitos tributários por sucessão no caso de aquisição de estabelecimento empresarial para continuação da exploração de atividade comercial. “Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho”. permuta. industrial ou pro ssional. ARAGÃO.” 129 O art. diante do exposto acima. 129 130 131 Idem. que a sucessão que as leis tributária e trabalhista estabelecem. Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação das Empresas. Pág. Hugo de Brito. 222 a 224. Ricardo. Leandro Santos. Para alguns doutrinadores a “solidariedade é apenas passiva. Nos termos do inciso I desse mesmo artigo o adquirente responde pelos tributos relativos ao estabelecimento adquirido. continua responsável. O Trespasse para subsidiária (Drop Down). há uma unidade do contrato de trabalho e a teoria de que o grupo é um empregador único. Rodrigo R. 78.

(b) cisão parcial de Petrotto.FUSÕES E AQUISIÇÕES D CASO PRÁTICO Em 8 de janeiro de 2008. Petrotto Petroquímica S. Em 30 de janeiro de 2008. terras próprias de Petrotto e terras arrendadas por Petrotto ou objeto de parceria agrícola. a aquisição da Complexo Petroquímico Propeno poderá ser concluída por uma das seguintes formas: (a) compra e venda de estabelecimento. inclusive aqueles garantidos por bens integrantes da Complexo Petroquímico Propeno (“Ativos e Passivos Propeno”). do instrumento de consolidação cou estabelecido que. à qual seria transferida a parcela do patrimônio de Petrotto representada pelos Ativos e Passivos Propeno. No item 2. cujo capital seria integralizado pelo acervo líquido constituído dos Ativos e Passivos Propeno. (“Petrolinho”) opção para a aquisição da Complexo Petroquímico Propeno (“Opção”). estabelecimento de propriedade de Petrotto. à discrição de Petrolinho. a Opção foi aditada e consolidada. e subseqüente aquisição.1. por Petrolinho. todas destinadas a re naria de petróleo pelo Complexo Petroquímico Propeno. por Petrolinho.(“Petrotto”) outorgou a Petrolinho Petroquímica S. FGV DIREITO RIO 124 .A. com constituição de sociedade nova (“Newco 1”). mencionados no item 1 supra. e subseqüente aquisição. integrado por uma unidade industrial. e por passivos de Petrotto vinculados ao Complexo Petroquímico Propeno. integrado pelos ativos de Petrotto vinculados ao Complexo Petroquímico Propeno. da totalidade das ações de emissão de Newco 1.A. (c) constituição por Petrotto de sociedade nova (“Newco 2”). da totalidade das ações de emissão de Newco 2 (“Drop Down”).

com o propósito de evitar a insolvência. FGV DIREITO RIO 125 . a saber: (i) sucessão em débitos civis de Petrotto. (iii) responsabilidades de natureza scal e previdenciária.FUSÕES E AQUISIÇÕES Constitui condição para o exercício da Opção a aprovação prévia. de plano de reestruturação das dívidas de Petrotto. (ii) responsabilidades de natureza trabalhista. Todas as alternativas apresentam riscos. pelos principais credores privados de Petrotto.

2009. José Luiz.1. por uma Empresa irlandesa. FGV DIREITO RIO 126 . 1ª Edição. A carta de intenções. pp. A negociação do preço. Committee on Negotiated Acquisitions. A análise das primeiras informações. p. 2009. Leitura Complementar SADDI. New York: Foundation Press. Mergers and Acquisitions. A Practical Guide for the Business Lawyer. a Vinhedos di Classi Ltda. Volume II. p. e American Bar Association. BRAINBRIDGE. 2002. As partes e seus representantes. A Análise do histórico da empresa. 70-74. A negociação da estrutura do negócio. Fatores internos que afetam o preço. Rio de Janeiro: Forense. FILHO. Rio de Janeiro. As questões de impedimento. Ltd (“TopCo”) e o estabelecimento dos direitos e obrigações destas sociedades para o desenvolvimento em conjunto de vários projetos de vinhedos no Brasil. 2nd Edition. Este estudo será continuamente complementado ao longo do curso.) Fusões e Aquisições: Aspectos Jurídicos e Econômicos. Stephen. Alfredo Lamy e BULHÕES PEDREIRA. Introdução ao caso Vinhedos di Classi: A partir desta aula os alunos iniciarão a redação de vários contratos relacionados à aquisição de ações de várias empresas brasileiras de um mesmo grupo econômico. pgs 11— páginas 9-23.FUSÕES E AQUISIÇÕES 11. 2005. 14 E 15: PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E FINAIS DE UMA OPERAÇÃO DE M&A A AQUISIÇÃO DE AÇÕES DE VÁRIAS EMPRESAS BRA SILEIRAS POR UMA EMPRESA IRLANDESA A EMENTÁRIO DE TEMAS Temas: O relacionamento com os clientes. Direito das Companhias. 1ª Edição 2009. São Paulo: IOB. 137-167. Jairo (Org. AULAS 12. a Long Shore Man. 1737 — 1814. 157-159. 13. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica e M&A Process. (“VDC”). A formação de uma equipe. Os fatores externos que afetam o preço.

O cliente já é cliente antigo ou um novo cliente? 132 Determinar quem é o cliente já nos primeiros estágios de seu relacionamento é muito importante. Um dos primeiros passos a seguir é avaliar se há algum impedimento para representar este novo cliente. their competitive positions. A Negociação do Preço No processo de aquisição. a questão da análise de potenciais con itos que possam surgir com a representação dos seus clientes atuais.FUSÕES E AQUISIÇÕES C ROTEIRO DE AULA Entendendo quem é o cliente. É importante. e quem será a outra parte envolvida no negócio. pp 137) A Análise do Histórico da Empresa Porque o comprador está interessado na compra. 2005. the level of experience and sophistication of the parties. e como isso impacta na estratégia da empresa? Em que segmento a compradora e a vendedora atuam? O cliente tem alguma experiência previa com fusões e aquisições? Ele conhece o processo? “Before becoming involved in direct negotiations.” ( e M&A Process. Committee on Negotiated Acquisitions. is euphoria sets in whether it is a new client representation or one that may stretch back many years. Fernanda Paes Barreto Bokel e Raphaela Esperança Moreira da Silva. and the business goals and objectives of each. the comparative leverage of each party vis-à-vis the other. including information regarding the business and industry of the buyer and the target. por exemplo. É necessário saber de quem se trata exatamente. A Practical Guide for the Business Lawyer. de pronto. “Other than successfully completing a closing. 132 FGV DIREITO RIO 127 . is fact gathering may be particularly important in representing a new client (idem). um preço de compra e venda deve ser combinado. e American Bar Association. que muito ajudaram na elaboração da apostila. there is perhaps no moment in an acquisition transaction quite as invigorating for a deal lawyer as the initial call requesting his services. também. counsel should at the outset either have or gather background information that might be helpful in e ectively representing the client. e aceito por ambas as partes antes da nalização da compra. tenta entender o tipo do negócio que está em questão. Você recebeu uma ligação solicitando os seus serviços e. pois isto envolve várias responsabilidades pro ssionais como. salientar que todas as informações inerentes às primeiras conversas com o cliente em potencial devam ser mantidas em sigilo. Esse preço é negociado ao longo Faz-se necessário registrar a colaboração dos meus estagiários Thomas Banwell Ayres.

price is in uenced. price receives continuing scrutiny by the parties.” (idem) 133 FGV DIREITO RIO 128 . alguns compradores às vezes se utilizam de táticas de oferecer um preço maior do que o preço que eles intentam pagar.133 “In the acquisition process. e a justi cativa mais usada pelo comprador é o fato de ter tido acesso a informações durante o processo de “due diligence”. e principais themselves may decide that they are best suited to conduct the price negotiations. price negotiation (usually downwards) is a uid concept that runs through the whole process. as negociações tendem a ser mais diretas. por exemplo: o vendedor pode se sentir ofendido ou menosprezado caso a oferta do comprador não se equipare com o preço que ele tinha em mente (i. or it may merely be raised in conversation between the parties. Direct communications between principais may also help to minimize the spin that may be placed upon o ers presented by third parties. “Once the parties have decided to pursue a transaction.e. pelo fato do vendedor atribuir valores emocionais a empresa que o comprador não enxerga como. as virtually every aspect of the acquisition process can in uence price. Raramente se veri ca que o preço inicial pedido coincide com o preço de conclusão do negócio. the seller will negotiate further on the price. no deal can be done without an agreed-upon price. Nesse sentido. Mas ao longo do processo de análise e negociação esse preço é baixado consideravelmente (a um preço realista). Where the target is a private company. O processo de negociação dos preços é um processo delicado para o cliente. both the buyer and seller should consider the appropriate persons to negotiate price on their behalf. Accordingly.” (idem) “Usually transactions begin with a stated purchase price. Rarely is that stated purchase price the same number that appears on the closing statement. In all business transactions. para agradar e chamar atenção do vendedor. sem a necessidade de intermediários. Isso pode ser atrapalhado. On the other hand. pois aqueles que de fato podem tomar a decisão estão a frente da negociação. Nesse caso. It may appear in a letter of intent or term sheet. assuming that once hooked. From the initial decision to sell a business to the exdusion of an unwanted asset. direct communications between principais may also in ame the negotiation process. preço dos ativos somado ao valor emocional). In many respects.” As Partes e Seus Representantes Quando as partes decidem avançar na transação. suggestions of a price below the seller’s expectations are likely to result in emotional reactions. os entes principais das partes negociam diretamente. Negotiation between principals allows for direct communication and often an expedited pricing process. Às vezes. the subject of price negotiation is sprinkled throughout the text of this Guide. tanto vendedor quanto comprador devem nomear um representante para a negociação do preço.FUSÕES E AQUISIÇÕES da transação. pois uma aquisição com um preço fora de mercado pode fazer a diferença entre uma boa ou má compra. Buyers will sometimes suggest a purchase price higher than they ultimately are willing to pay in order to attract the attention of an otherwise complacent seller. and especially in instances in which the seller has built the business and feels the entrepreneurial pride of having nurtured the enterprise.

Por exemplo. These potential expenditures may have a signi cant impact on the value to outsiders. todos os aspectos devam ser discutidos para que se tenha em mente o que é mais importante. this may chill the marketplace and depress the purchase price o ered by a third party. Podem existir fatores mais relevantes do que alguns reais a mais. outro fator que pode fazer com que o vendedor aceite um valor abaixo do valor de mercado é seu estado de saúde. tais como 134: • Idade do vendedor: Se o vendedor já estiver mais velho. o advogado tem um embasamento jurídico para a negociação. e acabar vendendo por um valor maior do que o valor da empresa. maior o preço. Fatores Internos que Afetam o Preço Cada negociação tem sua peculiaridade. Por isso é que. Caso mais de uma pessoa esteja responsável pela negociação dos preços. mas existem fatores internos que muitas vezes são comuns a muitas negociações. para ele. os vendedores estão dispostos a aceitar um valor menor para por m a um impasse. Isso também é verdade para o comprador. and may strongly motivate the seller. the ability to adequate1y market the business enterprise may be a ected.FUSÕES E AQUISIÇÕES Muitas vezes as partes nomeiam representantes para negociação de preços. If a buyer perceives that an attractive management team is not like1y to remain in place. thereby causing the price to decrease. Where the sellers are parties to restrictive agreements or other contractual obligations. próximo da idade de se aposentar e não tem nenhum herdeiro. inclina-se. continua sendo promissor pagar um pouco mais para adquirir uma determinada empresa que vá lhe trazer vantagens como. Às vezes quando essas brigas tomam proporções maiores. A limitação na tomada de decisões por parte do comprador é um destes. Todas estas escolhas têm seus prós e contras. ao se iniciar uma negociação de preços. Many businesses enjoy favorable nancial re1ations through leases or other business settings. a vender sua empresa por menos do que acredita valer apenas para poder se dedicar a sua saúde. health. As these favorable nancial circumstances expire and additional capital is required by the business enterprise. o preço ou algum outro fator. Uncertain management. Where the seller’s management team is uncertain. For instance. the owners often determine that it is an appropriate time to sell the business. the risks associated with obtaining the business enterprise will increase. existe uma gama de fatores externos que vão in uenciar no preço. (idem) “Restrictive agreements.” (idem) 134 Os Fatores Externos que Afetam o Preço Além dos fatores internos. or lack of commitment to the enterprise. mas às vezes lhe falta um conhecimento mais técnico para entender o porquê de um preço X e não Y. se o vendedor estiver com problemas de saúde. às vezes. • Numero de vendedores: Isso impacta no preço quando existe uma briga interna para a venda da empresa. que podem ser: bancos de investimentos. como. recognizing that it may simply be serving as a stalking horse. (idem) Um fator a ser considerado nas negociações é que. turn-key operation will be in question. para o vendedor o mais importante não é o maior preço. either because of age. Na mesma linha. e com isso ele perde um pouco do poder de barganha. Financial condition. às vezes. isso faz com que o vendedor seja forçado a vender a empresa. where shareholders have a right of rst refusal. mobility. advogados e etc. pois. por exemplo. um contrato de exclusividade. O vendedor pode usar do fato de ter uma grande demanda pela compra de sua empresa para fazer uma espécie de leilão. “brokers”. por exemplo: • Número de interessados: Obviamente quanto maior a demanda pela compra. the ability to deliver a functioning. inc1uding the use of fully depreciated equipment. non-ownership. FGV DIREITO RIO 129 . em tese. deve-se sempre saber quem é o líder dessa negociação para evitar confusões.

do interesse positivo. Constata a ilicitude ou a quebra de um dever assumido na fase pré-negocial. a tutela obrigacional merece ampliação para as fases pré e pós negocial. Porém. BRAINBRIDGE. decisões como se deverá ser feita uma fusão estatutária ou aquisição de ações devem ser tomadas. (idem) A Negociação da Estrutura do Negócio A estruturação da negociação é uma das partes mais desa adoras de um processo de fusão e aquisição. 70-74. é necessário que a estrutura seja conhecida o mais breve possível.136 137 Outra preocupação dos advogados diz respeito ao fato dessas cartas serem divulgadas antes do tempo certo. Banque Paribas138. 137 United Acquisition Corp v Banque Paribas 631 F. Também importante é o período que a antecede. 2009. New York: Foundation Press. (idem) A Carta de Intenções Em certo ponto da negociação do processo de M&A. Essa negociação caminha juntamente com a negociação do preço. (idem) Assim se entendeu no caso United Acquisiton Corp v. está manifestada. it provides a framework and context for further negotiations and due diligence”. a outra pode acabar utilizando-se da carta de intenção para garantir seu interesse de acordo com os termos iniciais. utiliza-se as cartas de intenção. retiradas de aplicações). é importante para compreensão das conseqüências legais deste tipo de acordo: i) A Carta de Intenções contém alguma declaração que terá efeitos vinculantes às partes por meio de um acordo por escrito? ii) Existem assuntos pendentes a serem negociados? iii) Alguma das partes já realizou algum dos pontos acordados no documento e a outra parte. Advogado no Rio Grande do Sul e Mestre em Direito pela Ufrgs. aceitou? iv) O negócio envolve assuntos de alta complexidade que tem como norma a xação através de contratos escritos? “At some point during the process. em situações excepcionais. Se um fundo for utilizado para compra.” 135 Daniel Ustárroz . que nada mais são que documentos onde a intenção. one or both of the parties will want a more concrete understanding of the terms of the transaction that is being discussed. as partes passam a desejar algo mais concreto do que simples palavras para garantirem os termos em que pretendem negociar. os advogados especializados nesse tipo de operação tendem a car receosos quanto a elaboração desse instrumento de manifestação de vontade. Supp 797 (SDNY 1985). Similarly. alegando que há direitos que surgiram de um pré-contrato. no qual a Corte de Nova Iorque determinou as diretrizes para análise se essa intenção manifestada no documento é vinculante. it creates a sense of moral obligation during the lengthy process of negotianting a full agreement. Para tanto. apenas o interesse negativo será indenizado não inibe a valorização judicial. Dois são os centros de interesse da teoria: a autonomia negocial e a proteção da con ança legitimamente despertada. A conclusão de que. pois a mesma pode in uenciar o preço de compra.” 136 “Nevertheless. em linha de princípio. a buyer will eventually want to know whether there is a possibility of a deal acceptable to the seller before it continues to invest time and expense in the due diligence investigation and further negotiations.FUSÕES E AQUISIÇÕES • Custo do dinheiro: Ver de fato quanto a compra de um ativo vai custar. torna-se necessário entender que usando esse fundo para essa compra estará incapacitando o mesmo de ser utilizado para aplicação em outro ativo. e futuramente. “A relação obrigacional não se restringe ao momento de execução do pacto. Mergers and Acquisitions. the letter of intent is still a useful document. Esta decisão obviamente não se aplica ao direito brasileiro. Por isso. 138 FGV DIREITO RIO 130 . Normalmente um comprador pagará menos pela aquisição das ações de um conglomerado (assume maior risco) do que pelos ativos da empresa alvo (assume menor risco). o dano derivado merece reparação.135 No entanto. bem como as situações que ocorrem após o adimplemento. will be reluctant to continue to disclose its business secrets and will want to know whether it should look for other buyers or simpIy go back to business as usual. Isso por que uma vez modi cados os termos por uma das partes. fechar a negociação. First. vontade das partes. 2nd Edition. com o objetivo de proteger os participantes de danos ilegítimos. mesmo que tacitamente. A estruturação é feita depois que alguns aspectos da negociação são conhecidos: se a transação envolve uma aquisição de verdade ou uma fusão. não apenas o valor da transação em si. mas o quanto custará para obter o dinheiro (juros de empréstimos. podendo fazer com que a operação fracasse. Stephen. Por isso. A seller will want to know whether the buyer has in mind a price and structure of a deal that will be acceptable. Second.

C) menos de 9 ton uva Forma de Estrutura Aprovação MF Leilão pode ser antes de Agosto. • Equipe que vai trabalhar na primeira fase do trabalho. montados nos SPAs + contratos Set-up Long Shore Man no Brasil Pessoal corporate nance O MoU foi assinado ontem. MoU — esta estrutura é inviável. tem que entrar antes Não de 2009 ou 2010 Idéia dos custos a horas aplicadas Reunião Congonhas: • Pedro — nanceiro • André — não vai estar • Alguns pontos para adotar com due duligence • Lado da Longshore Man corporate nance e contabilidade tax Reunião Porto Alegre (10/2) — Pontos a serem discutidos: • Clausula 2. B) 1 projeto de 46.5 ton uva.2.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO I LISTA PRELIMINAR DE QUESTÕES DA OPERAÇÃO Term Sheet — Anotações da conferência telefônica com o cliente • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • Due Diligence — sobre projetos que vão adquirir. FGV DIREITO RIO 131 . porém é preciso ver originais Quantidade de aprovações ambientais Procederam ao Ministério Publico Aprovar que não existem investigações sobre pendências ambientais Background check do partner — docs societários + 2 diretores Projetos e aprovações Do MF Processo de veri cação da MF — relativamente pronto Parceria com empresa koreana Empresa fez processo de Due Diligence — estão preparados Tempo de empresa: 2004 Funcionários 2 ou 3 Filiais: 10 Projetos contratos e informações por projeto (8<x<20) Ver MoU assinado e todos os projetos SPV — já constituído SPV — para cada projeto A) projeto acima de 30 ton uva.9. • Quantas subsidiárias a NewCo vai ter? • Previsão de leilão para Junho 2009. 2/2/09 Assinar o MoU deles com o JULHO amanha Implementar o MoU em contrato Amanha teremos acesso aos docs eletrônicos.

commercial. us and/or our Representatives (as hereinafter de ned) may provide you and/or your Representatives with certain information concerning the Companies or their a liates. pro t margins. electronically or otherwise hereinafter referred to collectively as the “Evaluation Material”).”) involving certain cogeneration assets owned by us and our invested entities.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO II O CONTRATO DE CONFIDENCIALIDADE January 22nd. “us” or “PTA S.A. B-[___] Brussels. or incorporated with another similar corporate name) or any of their related parties (“we”. Belgium Attention: Mr. Dante Ali (named PTA S. (the “Companies”) (such possible transaction hereinafter referred to as the “Transaction” and each of you. the Companies. Dante Ali and a new company to be incorporated by Mr. as a “party” and collectively. including without limitation. FGV DIREITO RIO 132 . provided that such information is not known by you or your Representatives to be subject to another con dentiality agreement or other obligation of secrecy to the Companies. nancial. (iii) becomes available to you or your Representatives on a non-con dential basis from a source other than us. Notwithstanding the foregoing.A. 2009 ABC CORPORATION Munich Germany Attention: Mr. its a liates or another party. XYZ S. client lists and/or the Transaction (such information in whatever form so provided. (ii) becomes generally available to the public other than as a result of a disclosure by you or your Representatives in violation of this letter agreement.A. market share and industrial information. the “parties”). provided that such source is not known by you or your Representatives to be bound by a con dentiality agreement with or other obligation of secrecy to us. strategic. whether orally. us and the Companies. its a liates or another party or (iv) is or was independently developed by you or your Representatives without the use of information that otherwise would constitute Evaluation Material.A. the Companies or its Representatives. in writing. XYZ and/or its a liated companies of (“you” or “your”) of a possible transaction with Mr. the term “Evaluation Material” shall not include information that (i) is already in your or your Representatives’ possession. product costs. Dear Sirs: In connection with the consideration by ABC. particularly by South Cone S.

In consideration of the mutual promises contained herein. No Representation or Warranty. or (iv) any of the terms. the Companies. You understand and agree that neither PTA S. the parties hereby agree as follows: 1. (iii) that you or your Representatives have requested or received any Evaluation Material. without the prior written consent of the other party. express or implied. provided that the term “Representatives” with respect to you shall refer only to those of such persons who have had access to the Evaluation Material pursuant to this letter agreement. as to the accuracy or completeness of the Evaluation Material. 4. partners. and (ii) any of the Evaluation Material may be disclosed only to your Representatives who need to know such Evaluation Material for the sole purpose of evaluating the Transaction (it being understood that you shall inform such Representatives of the con dential nature of such Evaluation Material and the restrictions on use of such information as set forth in this letter agreement and you shall direct such Representatives to treat such Evaluation Material con dentially and in accordance with the terms of this letter agreement). without liability hereunder. In the event that you or any of your Representatives is requested or required by law or regulation or by legal or judicial process to disclose any of the Evaluation Material or Discussion Information. neither party shall disclose nor permit its Representatives to disclose (i) the existence of this letter agreement. 2. provided. counsel and advisers (including without limitation lawyers. employees.FUSÕES E AQUISIÇÕES As used in this letter agreement.. provided that you will not be responsible for any Representatives who have entered into a separate con dentiality agreement with us or who have agreed to be bound by the terms of this letter agreement in a writing instrument enforceable by us. o cers. with prior written notice to us. that the Evaluation Material shall be kept con dential and that you and your Representatives will not disclose any of the Evaluation Material in any manner whatsoever or use the Evaluation Material to obtain any business advantage to you or to third parties.A. 3. discussions or negotiations are taking place involving you and us concerning the Transaction. You will be jointly and severally liable for any breach of this letter agreement by your Representatives. You agree that neither PTA S. disclose that limited and speci c portion of the Evaluation Material or Discussion Information as you are so required. You agree that you and your Representatives will use the Evaluation Material solely for the purpose of evaluating the Transaction and for no other purpose. Required Disclosure. (ii) that any investigations. potential sources of nancing. nor its a liates nor any of its Representatives have made or hereby make any representation or warranty. including but not limited to the status thereof (collectively. however that (i) you may make any disclosure of the Evaluation Material to which us or our Representatives give their prior written consent. accountants.A.. the Companies. the “Discussion Information”). you may. consultants and nancial advisers) of such party. nor its a liates nor its Representatives shall have any liability of any nature to you or FGV DIREITO RIO 133 . a party’s “Representatives” shall include the directors. agents. Use of Evaluation Material. In addition. Other Disclosure Restrictions. conditions or other facts with respect to the Transaction.

for the matters speci cally agreed to herein. by our Representatives or by any other person except. Communications and Requests. You also agree not to discuss with or o er to any third party an equity participation in the Transaction or any other form of joint acquisition by you and such third party without the prior written consent of Partners. executive or other employee of the Companies concerning the Transaction. — Without our prior written consent.1. You also agree that during the entire term of validity of this letter agreement you cannot contract. 6. discuss or implement. in the case of this letter agreement. 6. managers and consultants of the Companies in connection with the Transaction. any kind of obligation or commitment with the current shareholders. unless otherwise speci cally authorized in writing by us. partners. power or privilege hereunder. 8. You further agree that all communications regarding the Transaction. directly or indirectly. or to seek any information in connection therewith from any such person. requests for additional information. — Accordingly. 6. It is understood and agreed that no failure or delay by a party in exercising any right. or promise to contract. No Waiver. provided. partners. FGV DIREITO RIO 134 . No Commitment.FUSÕES E AQUISIÇÕES any of your Representatives (i) based upon the accuracy or completeness of the Evaluation Material. on case by case basis. 5. or (ii) resulting from your use of the Evaluation Material. neither Partners nor our a liates nor you shall be bound under any legal obligation of any kind whatsoever with respect to the Transaction by virtue of this letter agreement or any other written or oral expression with respect to the Transaction by us. e parties agree that unless and until a de nitive agreement between us and you with respect to the Transaction has been duly executed and delivered.2. however. without the express written consent of Partners. 7. you agree not to directly or indirectly contact or communicate with any shareholder. you will not for a period of ten (10) years from the date of this letter agreement directly or indirectly solicit for employment or hire any employee of the Companies with whom you have had contact or who becomes known to you in connection with your consideration of the Transaction. Speci c prohibition. facility tours or management meetings and discussions or questions regarding procedures with respect to the Transaction will be submitted or addressed to Partners or such other individual(s) that may be designated in writing by us. power or privilege under this letter agreement shall operate as a waiver thereof nor shall any single or partial exercise thereof preclude any other or further exercise of any right. that you shall not be precluded from soliciting or hiring any such employee of the Companies who responds to a general advertisement placed by you.

Governing Law. You hereby irrevocably and unconditionally agree that any dispute arising in connection with this letter agreement shall be subject to the Central Courts of the State of São Paulo. powers and privileges under this letter agreement (including. in whole or in part. in our sole discretion. Parties Bound. Please con rm that the foregoing is in accordance with your understanding by signing and returning to us one original counterpart of this letter agreement. jointly with your relevant corporate documents containing your authorized signatures. to assign our rights. is letter agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of the Federative Republic of Brazil. 10. the remaining provisions of this letter agreement shall nevertheless be binding and enforceable. 12. We reserve the right. is letter agreement shall inure to our bene t and that of the other parties and shall be binding upon the respective successors and permitted assigns of the parties hereto. 11. is letter agreement shall become e ective upon its execution and delivery by both you and us and shall expire and cease to have any force or e ect on the earlier of (i) the twentieth anniversary of the date hereof and (ii) the date of consummation of a possible Transaction between you and us. _____________________________ CONFIRMED AND AGREED TO AS OF THE DATE FIRST SET FORTH ABOVE: ABC XYZ By: __________________________ By: __________________________ Name: Name: Title: Manager Title: Manager FGV DIREITO RIO 135 . Term. Severability. Very truly yours. which will constitute our agreement with respect to the matters set forth herein. Assignment. without limitation the right to enforce the terms of this letter agreement) to any person or entity. e provisions of this letter agreement are severable and if any one or more of such provisions are determined to be void or unenforceable. is letter agreement is not assignable by you to any person or entity whatsoever without our prior written consent and any attempted assignment without such written consent shall be null and void. without regard to its con ict of law provisions.FUSÕES E AQUISIÇÕES 9.

e considerando que. 1. nos termos e sob as condições aqui acordadas. que entre si celebram: COMPANHIA TP (“TP”). “Parte Receptora”. com sede em. as partes resolvem celebrar o Contrato. de __ de novembro de 1998. — ______________________ Name: Identity Card: 2. Para os efeitos deste Contrato. e F. a m de negociar e implementar a Transação Proposta. entretanto. doravante mútua e reciprocamente denominadas “Parte Divulgadora”. neste ato representada na forma de seus atos constitutivos. (“F”). INC. — _________________________ Name: Identity Card: CONTRATO DE CONFIDENCIALIDADE Contrato de Con dencialidade (o “Contrato”). Informação Confidencial. “Informação Condencial” signi cará todas as informações divulgadas pela Parte Divulgadora à Parte Receptora com relação à Transação Proposta. será necessária a troca de informações con denciais entre as partes. Considerando que as partes estão negociando um Protocolo de Intenções que conterá os termos e condições principais pela qual as partes deverão desenvolver e operar uma usina termoelétrica com potência de 1700 MW a ser localizada na (doravante denominada a “Transação Proposta”). neste ato representada na forma de seus atos constitutivos.FUSÕES E AQUISIÇÕES Witnesses: 1. “partes contratantes” ou simplesmente “partes”. com sede em _____________________. (b) informações que sejam ou se tornem disponíveis de maneira não-con dencial por uma fonte que a Parte Receptora não tenha conhecimento de ser proibiFGV DIREITO RIO 136 . seja por escrito ou oralmente. Estados Unidos da América. não serão consideradas Informação Con dencial: (a) informações que sejam ou se tornem publicamente disponíveis por outra forma que não através da violação deste Contrato.

Nestes casos. ainda. (c) informações que a Parte Receptora possa demonstrar que estavam legalmente em sua posse antes da divulgação pela Parte Divulgadora. Divulgação Necessária. 2. subcontratados ou consultores. Caso seja impossível desfazer o ato praticado ou assegurar resultado prático equivalente ao do adimplemento. Não-divulgação e Uso de Informação Confidencial.000. para efeito de execução. da Parte Divulgadora. ou (ii) tais diretores. do Código de Processo Civil. a Parte Divulgadora poderá proceder na forma dos artigos 461 e seguintes. A Parte Recebedora não usará a Informação Con dencial. do mesmo diploma legal. cando. exceto para diretores.00.000. senão para a negociação e implementação da Transação Proposta. que receberem a Informação Con dencial. sobre a natureza con dencial da mesma. parágrafo único. por escrito. Caso seja solicitado ou exigido da Parte Receptora. subcontratados ou consultores deixarem de manter a Informação Con dencial sob sigilo. Reparações. subcontratados ou consultores.000. empregados. 4. a divulgação de qualquer Informação Con dencial da Parte Divulgadora.000. responsável se: (i) tais diretores. direta ou indiretamente. Em caso de violação das disposições deste Contrato. subcontratados ou consultores usarem a Informação Con dencial para propósito que não seja o da negociação e implementação da Transação Proposta. portanto. a Parte Receptora deverá noti car imediatamente a Parte Divulgadora sobre tal solicitação ou exigência. na forma prevista no artigo 461. no valor de R$100. do Código de Processo Civil. contratual ou de lealdade para com a Parte Divulgadora. parágrafo único. para que a Parte Divulgadora possa buscar os meios legais para proteção da Informação Con dencial e/ou renunciar aos direitos que possui em decorrência deste Contrato. que necessitem acesso à Informação Con dencial para ajudar á Parte Receptora na negociação e implementação da Transação Proposta. antes de divulgar a Informação Condencial. empregados.00 por dia de atraso. a Parte Receptora deverá informar os diretores. por autoridade judicial ou administrativa.FUSÕES E AQUISIÇÕES da de divulgar tais informações em virtude de dever legal. FGV DIREITO RIO 137 . ou (d) informações que a Parte Receptora seja obrigada por lei ou ordem judicial a revelar a terceiros. Toda e qualquer Informação Con dencial será mantida sob o mais rigoroso sigilo pela Parte Receptora e não será divulgada sem o consentimento prévio. a execução especí ca destas obrigações é cabível como medida para evitar ou remediar violações do Contrato. empregados. As partes concordam que os deveres de con dencialidade previstos neste Contrato impõem obrigações de fazer e não fazer às partes e que. empregados. as partes contratantes desde já xam as perdas e danos devidas. 3. para os ns do artigo 461. desde já cando xada multa no valor de R$1.

de acordo com as Regras de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional em vigor na data em que a disputa for submetida à Câmara de Comércio Internacional. a Parte Receptora fornecerá a Parte Divulgadora por escrito con rmação de seu cumprimento desta cláusula. que o subscrevem também nesta qualidade. A Parte Divulgadora não se responsabiliza pela precisão ou integralidade da Informação Con dencial. A Parte Divulgadora poderá solicitar. Aditamentos. 6. Inexistência de Licença. empregados ou a liadas serão responsáveis pelo uso da Informação Con dencial pela Parte Receptora. Nem a Parte Divulgadora. Considerando que a Parte Receptora detém a Informação Con dencial na qualidade de depositária da mesma. a qualquer tempo. As obrigações assumidas pelas partes neste Contrato não poderão ser objeto de cessão. As arbitragens deverão ser conduzidas em Português. Lei Aplicável e Arbitragem. e não obrigará. 9. As arbitragens deverão ser conduzidas na cidade de São Paulo. Responsabilidade pelo Conteúdo e Uso de Informação Confidencial. cam nomeados depositários dos suportes físicos das Informações Con denciais os representantes das partes contratantes neste instrumento. que toda a Informação Con dencial em qualquer suporte físico na posse e/ ou sob o controle da Parte Receptora lhe seja devolvida ou destruída. sujeitando-a à ação de depósito e às penas do depositário in el. sob qualquer forma. 8. Proibição de Cessão. qualquer das partes contratantes a celebrar qualquer outro contrato ou prosseguir com qualquer relacionamento comercial ou transação em andamento. ou em local diverso. Brasil. se assim decidirem as partes. Dentro de 48 horas de tal solicitação. agentes. acordando as partes que qualquer disputa relativa à interpretação ou aplicação do mesmo deverá ser submetida à arbitragem. Para os ns desta cláusula. permitindo-se o uso do Inglês conforme determinação do árbitro para a conveniência das partes e com vistas a acelerar a resolução das pendências. o não atendimento da solicitação no prazo assinalado constituirá a Parte Receptora em mora de pleno direito. 11. Devolução ou Destruição. no prazo de 48 horas a contar de sua solicitação. 10. FGV DIREITO RIO 138 . e na forma da lei. conforme opção e instrução da Parte Divulgadora. Qualquer aditamento ao presente Contrato deverá ser feito por escrito e assinado por representantes autorizados de cada uma das partes.FUSÕES E AQUISIÇÕES 5. O presente Contrato será regido e interpretado de acordo com a lei brasileira. nem seus diretores. O presente Contrato não é celebrado com a intenção de obrigar. Inexistência de Outras Obrigações. cessão ou outorga de licença de direitos de propriedade industrial ou intelectual para uso ou exploração da Informação Con dencial transferida. Toda e qualquer Informação Con dencial transferida à Parte Receptora em virtude deste Contrato não implicará. 7.

Companhia TP ______________________________ Nome: Cargo: F. a contar da data de assinatura deste instrumento. E por estarem assim acordadas. ______________________________ Nome: Cargo: Testemunhas ______________________________ Nome: ______________________________ Nome: FGV DIREITO RIO 139 . que revoga qualquer outro anterior entre as partes contratantes. Inc. com referência ao sigilo da Informação Con dencial relacionada à Transação Proposta. As obrigações de con dencialidade previstas neste Contrato permanecerão em vigor pelo período de dois anos. na presença de testemunhas.FUSÕES E AQUISIÇÕES 12. as partes assinam o presente Contrato. em cinco vias de igual teor e forma. para que produza seus devidos efeitos legais. Prazo.

00.918/0001-05 (hereinafter referred to as “VDC”). a company incorporated in Ireland with head-o ce located at Bonafast Building. Ireland. (B) Long Shore and VDC have agreed to enter into a partnership for the development of wineries in Rio Grande do Sul.006.000. 7th March Between: (1) “Vinhedos di Classi Ltda”. company Number 02. VDC and Long Shore jointly referred to as Parties and either of them as Party. NON-BINDING. SUBJECT TO CONTRACT AND BOARD APPROVAL MEMORANDUM OF UNDERSTANDING PORTFOLIO of VINHEDOS DO SUL DEVELOPMENT is Memorandum of Understanding is entered on the 2009.. LTD.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO III O MEMORANDO DE ENTENDIMENTOS 2009. a company incorporated in Brazil located at Rua do Pavão 23. AND LONG SHORE MAN. 2009 NON-BINDING.S. SUBJECT TO CONTRACT AND BOARD APPROVAL MEMORANDUM OF UNDERSTANDING relating to PORTFOLIO of Vinhedos do Sul Development Draft March 7. Dublin 12. Swift Road. Rockin rst. company number 4124321 (hereinafter referred to as “Long Shore”). 7th March 2009 VINHEDOS DI CLASSI LTDA. Bahia and Santa Catarina States. with a share capital of BRL 50. Brasil (jointly referred to as the “Sites”). Brasil. Porto Alegre — R. Whereas: (A) Geographical scope of this agreement is Rio Grande do Sul. Bahia and Santa Catarina States. (2) “Long Shore Man LIMITED”. (C) VDC has entered into certain agreements relating to the development of wineries at the following sites (“VDC SITES”): FGV DIREITO RIO 140 .

according with the following table: FGV DIREITO RIO 141 . Bagé Santa Catarina Meu Engov 5 e 6 (D) VDC can try to enter into certain agreements relating to the development of wineries at the following sites. NewCo will be called “LongShore/VDC Vinhedos” or any other name as may be approved by the competent authorities.3 to 2.FUSÕES E AQUISIÇÕES RGS Dor de Cucuruco 1 e 2. permits. the following: Heads of Terms: 1. Initial considerations: 1. named “OPTIONAL SITES”: RJc Cascadura 1 Recreio 3 (E) e Parties intend to set out in this Memorandum of Understanding (the “MOU”) the principal terms on which they are prepared to consider the proposed partnership (the “Proposed Transaction”) to include. Bahia Tonteira Certa 3 e 4.A. 3. incorporated as a S. 2. Establishment of NewCo: 1. Immediately upon the incorporation of NewCo.8 below further payments will be paid by Longshore to VDC. Rua do Pasmado. An initial consideration of EUR 2 million will be paid on the date and with NewCo already holding the assets assigned in 1. Longshore Man and/or VDC will arrange to establish a new company.3. among other things. As described in section 2. 2. Each of the Sites will be subsequently transferred from NewCo into a subsidiary which is fully owned by NewCo (a “SubCo”). Longshore Man will subscribe for 87% of the shares and VDC for 13% of the shares. according to the Brazilian Law. supply agreements and other relevant documentation and contracts obtained relating to the VDC SITES. 4. (the “Closing Date”). with the necessary share capital (the “NewCo”) with VDC and Long Shore acting as NewCo’s individual shareholders (the “NewCo Shareholders”). 2. e format here proposed may be subject to change to accommodate scal e ciencies or other reasons identi ed by the Parties’ legal and nancial advisors. VDC will assign to NewCo the existing signed & completed land leases. other technical data.

4. e Optional Sites are pending for release by a third company (Rede JP). 7. paid as a success fee to VDC. e initial consideration and success fee payments are based on the accuracy of the nancial assumptions described in section 13 and have been collaborated from the various documents described in item 1.2.1. A payment by Lonshore of EUR6.FUSÕES E AQUISIÇÕES RGS Dor de Cucuruco 1 e 2. A payment of EUR2. Should NewCo acquire the Optional Sites from JP Longshore will pay for 100% of all costs associated with the acquisition including any consideration paid to JP. 7.1. Tari 1 will apply up to 10 ton (inclusive) in projects that achieve approval before or on 31 August 2009 2. Bagé 15 ton Santa Catarina Meu Engov 5 e 6 12 ton 2.3 below will FGV DIREITO RIO 142 . 6. paid as a success fee toVDC.3 thousand per kg will be paid on the date of commissioning of each Tari 2 Projects.3. 5. 7. For the avoidance of any doubt through its shareholding in Newco VDC will be entitled to a share of all rights and bene ts arising out of the development in the Optional Sites in line with its shareholding. paid as a success fee to VDC.. in order to maintain a constant project IRR.3. Tari 3 will apply up to 30 (inclusive) in projects that achieve approval after 31 August 2010 3. Longshore’s commitment to nance VDC’s share of development and construction expenditure described in section 4. Rua do Pasmado. Tari 2 will apply up to 20 ton (inclusive) in projects that achieve approval before or on 31 August 2010 2. A payment by Lonshore of EUR6. Variation of these assumptions leading to a decrease in the project IRR in section 13 will imply a decrease on the payments described in items 2.3 thousand per kg will be paid on the date of acceptance of Sales Agreement for each Tari 2 Projects. any payment decrease must be mutually agreed by the parties. 10 ton Bahia Tonteira Certa 3 e 4.8 in the same proportion. paid as a success fee to VDC.2.3 to 2. In the case of a decrease in the model return.5 thousand per kg will be paid by Longshore on the date of acceptance of Sales Agreement for each Tari 1 Projects. A payment by Lonshore of EUR3.3 thousand per kg will be paid on the date of commissioning of each Tari 1 Projects.

If Longshore decides to sell its share to a third party. If any party wants to sell its share to a third party. Development & Construction Costs: 1. e Parties agree that VDC`s principals will work on NewCo’s development pipeline. 5. 4.2 through a shareholder loan. as employees or through other contractual agreement forms. 2.FUSÕES E AQUISIÇÕES also apply to the Optional Sites. shall be attributed to NewCo shareholders. For the avoidance of any doubt. these proceeds are insu cient to honour the loan debt service. 4. is payment is not a retainer and is construed as compensation for the agreed commitment of all of the VDC principals towards the development of the NewCo’s business. If. However there will be no further success fees will be paid to VDC in respect of any further development of the Optional Sites. 3.2. Longshorehas the right to drag VDC along. Management or Employment Services Agreement: 1. 7. at market rates. 4. any di erence will be capitalised to the shareholder loan. VDC acknowledges that it is Longshore’s intention to sell its share on each Site at commissioning. In no case will VDC be diluted. e proceeds will be allocated in the following priority. Shareholder loan attributed to the project plus the interest agreed above. which will be de ned by Longshore and VDC. including what’s de ned in section 4. NewCo’s business plan involves the sale of commissioned projects to investors at an implied discount rate. e residual which equals the Net Present Value (the NPV). If Longshore decides to sell its share to a third party. Longshore warrants to VDC the pertinent Tag Along. Longshore. or such other equity nancing option that may be agreed between the parties. Longshore agrees to nance VDC share in NewCo’s development and construction expenditures for those projects qualifying for Tari 1 only as described in section 2. including the costs with notaries. Longshore agrees to pay 87% of all costs directly incurred with the incorporation of NewCo in Brazil. to be agreed and terms and conditions in accordance with regular country practices. should the proceeds of any individual project be insu cient to repay any amounts due under the shareholder loan. VDC agrees not to unduly hinder Longshore’s Site selling process 6. 4. it has to give the other party the right of rst refusal. which will be amended as necessary in the course of the project from the Closing Date. e shareholders loan will be guaranteed by VDC’s proceeds from NewCo and/or NewCo’s projects. Both Longshore and VDC further agree to fund 100% of the development of NewCo’s activities. agrees that the SPCs controlled by NewCo will participate in all auctions and other procedures promoted.1. 3. for any reason. and will place a minimum bid in accordance with the nancial model that will be agreed between the FGV DIREITO RIO 143 . in mutual agreement.1. then these amounts will be repaid from proceeds coming from other projects. e loan interest rate to be mutually agreed with reference to equivalent mezzanine equity nancing available in the Brazilian market. in their respective shareholding percentage as re ected in the initial agreed budget. registries and other initial operational and incorporation costs. subject to guarantee VDC a minimum price. as Newco’s main shareholder.

1. 2. If either shareholder acquires an interest in a project or becomes aware of such a project within the Geographical and technical scope of this agreement. VDC and Longshore. e Parties anticipate the due diligence. If any of NewCo’s SPC is awarded a contract (either governmental or bilateral). the Parties undertake not to negotiate. In consideration of the commitment of time and personnel for the purpose of the Proposed Transaction. NewCo shall. 6. 5. as shareholders of NewCo. NewCo will be granted a pre-emption right on any disposal by VDC of renewable winery projects in the Geographical scope with a capacity larger than 50 tons 3. Estimated Timeline and Exclusivity: 1. 2. Share Sale Agreement and Shareholders Agreement and Joint Venture Agreement will be completed within the next [45] days as the time limit and extendable by agreement between the Parties: — 2. Newco gives VDC the immediate right to acquire the project at market value and sell it to any third party of its choice. 8. neither shareholder will promote any subsequent share capital increases in NewCo or squeeze-out procedures to reduce each other shareholding. in 10 days.FUSÕES E AQUISIÇÕES parties. directly or indirectly. In addition to the foregoing NewCo’s by-laws will also be drawn up with the mutual agreement of the Parties. Shareholders Non-dilution agreement: 1. Exclusivity clause: 1. Without prejudice to the foregoing. from the third anniversary of the Closing Date or the commissioning of the second project whichever takes place last and if such distribution is tax e cient. Without prejudice to the other provisions in section 4. 7. exception made to the projects already negotiated with JP company. exception made if all parties agree not to participate. In case NewCo does not pursue the investment for any reason. 1. the Parties agree with the principle of paying dividends. Exit and dispute resolution clauses: FGV DIREITO RIO 144 . agree to work exclusively on winery projects through NewCo in the Geographic and technical scope of this agreement. Share Sale Agreement. Legal Agreements: 1. e following legal agreements will be entered into by the Parties on completion of due diligence: 1. exception made to the payment of any loan related to the equity nancing to a third party. Shareholders and Joint Venture Agreement. NewCo will have right of rst refusal to develop such projects. and 2. inform VDC whether it will carry out the investment.2. 9. with any other person or entity with a view to entering into a transaction which could preclude or materially restrict or delay the Proposed Transaction. If not exercised the other shareholder is free to pursue such development independently.

except in relation to con dentiality and exclusivity. e terms outlined are con dential and. Any counterpart signed by all the Parties will be valid. is MOU is governed by and construed in accordance with the Brazilian Law and the Courts of Porto Alegre shall have exclusive jurisdiction to settle any disputes which may arise out of or in connection with this MOU. 10. 3. 4. each of the Parties is responsible for its own fees and expenses in relation to the Proposed Transaction up to the Closing Date. 2. See Appendix 1. Language and counterparts is MOU is entered into English and in 2 counterparts. e NewCo Shareholders agree that in the event of irretrievable breakdown. VDC representative e VDC shall be entitled to nominate one o cer at NewCo and at least one member of the Board of Directors of NewCo and up to three members attending the board meetings. Except as otherwise stated in this MOU. Confidentiality and other provisions 1.FUSÕES E AQUISIÇÕES 1. 14. e terms outlined herein are subject to satisfactory completion of the due diligence exercise and of the legal agreements as per Section 7 to be entered into. 13. Financial Assumptions Subject to change. Activity Installation of additional meteorological measurement towers to a standard to satisfy independent engineering and bank nancing requirements Landowner relationships Provision of services relating to lease agreements to secure land for the projects and the required infrastructure X Public a airs matters to support the project Joint Responsibility Community relationships VDC takes lead Longshore lead X X Joint Responsibility FGV DIREITO RIO 145 . Parties Responsibilities in the Joint venture e table below provides guidance regarding which Party provides leadership in the respective activity with adequate support from the other Party. 12. this MOU is not legally binding on any of the Parties to complete the Proposed Transaction. 11. change of control or non-performance by either Party that an exit mechanism will be designed to procure the exit of one or the other NewCo Shareholder.

Director Date: FGV DIREITO RIO 146 .FUSÕES E AQUISIÇÕES Environmental studies Engineering design studies application process Obtain project nance facilities Management of construction activities Management of operation activities Managing contract negotiations X X X X X X X For and on behalf of “LongShoreMan Limited”: _______________________________ Legal representative Date: For and on behalf of “VDC”: _______________________________ Legal representative Date: _______________________________ .

FUSÕES E AQUISIÇÕES Appendix 1 — Model Assumptions projection) FGV DIREITO RIO 147 .

which shall be executed between Cayman HoldCo.. . and Lux HoldCo. and Lux HoldCo. including all four LuxCos and consequently the Brazilian SPVs. Master Shareholders’ Agreement to be approved and subsequently used for each of the four LuxCos. Documents to transform each SPV Ltda. by Lux HoldCo. with Pledge of Shares Loan Agreement by Long Shore Man to Project SPV Check whether local law allows that one SPA can apply to all four entities FGV and Luxembourg Counsel FGV and Luxembourg Counsel FGV FGV Must be properly registered at the Real Estate Registry François and FGV FGV and Luxembourg Counsel To be con rmed by Long Shore FGV FGV DIREITO RIO 148 .FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO IV D D LISTA DE CONTRATOS —J L Issues S M VDC Deadlines Responsibility Documents One Share Purchase Agreement /Joint Venture Agreement (“SPA/JVA”) between Cayman HoldCo. into Sociedades Anônimas By Laws (Estatuto Social) for each of the Brazil SPV Projects Lease Agreement between Francois and one of the SPVs Loan Agreement to Cayman HoldCo.

deste documento. a qual o MoU se refere. nos Projetos das SPVs e DevCo. A primeira parte desta proposta de ne as medidas legais necessárias para efetuar a transação estruturada. e a segunda aponta as questões scais que motivam a estrutura proposta. que estabelece os termos de uma proposta de acordo de pareceria com a Vinhedos di Classi Ltda.FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO V PROPOSTA DA ESTRUTURA SOCIETÁRIA E TRIBUTÁRIA DA OPERAÇÃO LONG SHORE MAN. Entendemos que a NewCo. é possível que tal operação seja isenta de encargos tributários. e para que a Cayman HoldCo tenha assegurado seus interesses nas LuxCos. assim sendo. • O Grupo TopCo usará sua holding Lux HoldCo. em Luxemburgo e no Brasil (contanto que as condições da “Luxembourg participation exemption” sejam preenchidas. para uma terceira compradora. Entendemos que esta reestruturação societária poderá ser feita sem sofrer qualquer encargo tributário brasileiro. especialmente o período de propriedade das ações por 12 FGV DIREITO RIO 149 . (“VDC Acionistas”). Entendemos que esta operação não desencadeará qualquer encargo tributário brasileiro para os acionistas da VDC. considerando suas respectivas implicações scais. A seguir será apresentado um esboço da proposta de transação. de 14 de março de 2009. no Anexo II. Isso será feito mediante uma venda de açõs nas respectivas LuxCos. para que cada entidade seja uma subsidiária de LuxCos distintintas. em troca das considerações acordadas. • A estrutura da transação da VDC será a seguinte: Cayman HoldCo venderá a percentagem acordada de sua participação nas respectivas LuxCos para Lux HoldCo. em forma de organograma. Sumário Executivo • Os projetos da VDC serão transferidos para os SPVs do Projeto de constituição Brasileria. A participação acionária. LTD (“TOPCO”) PROPOSTA DE ESTRUTURA PARA TRANSAÇÃO BRASILEIRA COM VDC PROJETO A SER DISCUTIDO — 16 DE MARÇO DE 2009 Fazemos referência ao projeto do Memorando de Entendimento (“MoU”). • TopCo e VDC podem optar por vender seus interesses nos Projetos Brasileiros SPVs. será reestruturada. TopCo tem uma forte preferência em adquirir ações na nova companhia com o mínimo histórico tributário e legal. Todos os ativos e direitos serão transferidos para a sociedade brasileira DevCo. Em regra. envolve uma proposta comercial (e não por motivos tributários). dos acionistas da VDC. A estrutura nal desta transação é retratada. (“VDC”). Também foram analisados os diferentes métodos de nanciamento da joint venture. para os propósitos desta transação.

apesar de levantarmos algumas questões contábeis. através de uma abordagem em que a Long Shore Man esteja confortável. • Os acionistas da VDC vão incorporar uma nova subsidiária. FGV DIREITO RIO 150 . este documento não abrange todas as questões contábeis relevantes para esta transação. exatamente. que todos os fatos relevantes nos foram divulgados. até a presente data. consuetudinárias ou interpretativas. ainda não foi feita uma análise exaustiva do caso. ou em nome dos próprios quotistas da VDC). que vai realizar todas as atividades residuais que zerem parte do negócio. as quais devem ser discutidas. 1. apesar de levantarmos. assim como leis e práticas scais estrangeiras. Em particular. É importante que esta estrutura seja estabelecida desde o início da operação. conseqüências tributárias diversas das aqui apresentadas. Considerando isso. Considerações tributárias adicionais serão feitas nos momentos devidos. como comumente interpretadas. seria útil compreender. em alguns níveis do projeto. sem investigar. Deste modo. como que tais ativos são detidos (em especial. até a presente data. Para aperfeiçoar o que por hora apresentamos. relacionados ao Projeto pelo valor contábil. assim como o nível dos custos desses ativos. se estão na VDC. Isso deverá ser feito para cada uma das Primeiras Terras. para o Projeto SPV. • Existem vários métodos pelos quais as joint ventures podem ser nanciadas pela TopCo. Não certi camos os fatos sob os quais a estrutura é baseada e assumimos. que devem ser consideradas. PROPOSTA DE ESTRUTURA LEGAL 1. • A entidade VDC vai transferir todos os seus ativos. Todas estas entidades serão incorporadas e terão residência scal no Brasil. atualmente. Do mesmo modo. Tais questões podem modi car a pré-transação de reestruturação. com diferentes níveis de e ciência scal. acarretando. não temos qualquer responsabilidade com relação a eventuais alterações legais. entidade jurídica. para cada uma das Primeiras Terras listadas no MoU (“Projeto SPVs”) em uma companhia de desenvolvimento (“DevCo”). zemos um esboço de proposta da pré-transação de reestruturação. inclusive. sob a posse da VDC entidade jurídica.FUSÕES E AQUISIÇÕES meses). < m do box> Observe que a estrutura proposta neste documento toma por base a atual legislação irlandesa.1 Medidas legais para a transação da VDC Entendemos que os ativos de produção de vinhos da VDC estão. Destacamos questões relevantes. direitos e interesses. como ponto de partida para posteriores discussões. no anexo deste documento. questões tributárias.

incorporada e com residência scal de companhia holding. [FGV: the method should be analysed ( gures and percentages). [FGV: It should be analysed if the sale of shares to be done by Cayman HoldCo. que são parte da transação (incluindo. considerando suas respectivas participações acionárias. in such exchange of assets] Noted — Consultoria Brazil to review this point • Os acionistas da VDC vão constituir a Cayman holding company (“Cayman HoldCo”) entre si e as LuxCos. • A companhia holding. para os investimentos da TopCo no Brasil. em troca da emissão de ações na Cayman HoldCo. Isso será feito através da transferência de ações dos Projetos SPV e DevCo para cada LuxCo. [FGV: the method should be analysed ( gures and percentages). related to the exchange of shares of DevCo and the residual assets in order to avoid any taxable event in such exchange of assets] Noted — Consultoria Brazil to review this point • Todos os acionistas da VDC vão constituir uma companhia de Luxemburgo (“LuxCo”) para cada projeto entre si e com as recém-incorporadas entidades. É importante que os acionistas da VDC suportem o nanciamento fornecido. direitos ou interesses residuais. related to the exchange of shares of Project SPV and DevCo for the shares of LuxCo in order to avoid any taxable event. Isso será viável. and the resulting capital gain / pro t will be taxed in Brazil or not. since the intention in the future is to sell the projects to a third party. It is a possible interpretation that the pro ts made in the Cayman HoldCo should be included in the taxable basis of Income Tax in Brasil] Please see Section 2.1 also • O ncanciamento requerido pela joint venture será fornecido pela Long Shore Man. em troca da emissão de ações. os trabalhadores da VDC e os vinhedos desenvolvidos) serão transferidos da entidade VDC para a entidade DevCo.] Noted — Consultoria Brazil to review this point • Todos os outros ativos. em particular.1 below — we note your comment in Section 2. Luxembourg TopCo Long Shore Man Sarl. em troca da emissão de ações na LuxCo. (“Lux HoldCo”).FUSÕES E AQUISIÇÕES [FGV: e transfer of assets at a book value is relevant at this stage to avoid any taxation to the VDC. • A estrutura da transação da VDC será a seguinte: Cayman HoldCo vai vender 87% da sua participação societária na LuxCos para Lux HoldCo.Ações com direito a dividendos FGV DIREITO RIO 151 . será a de Luxemburgo. but it should be con rmed if it will generate a future tax issue to the Projects SPV and their quotaholders. to the quotaholders. em troca das considerações tecidas no acordo (algumas das quais são condicionadas a concretização de determinados objetivos). se o nanciamento for assegurado por meio de: . Isso será feito através da transferência de ações de cada LuxCo para Cayman HoldCo.

o aluguel do escritório.Empréstimos com juros . • Um Projeto SPV deve ser estabelecido para cada projeto que tenha assinado o acordo legal relacionado ao projeto. Lux HoldCo and Cayman HoldCo should be outside the scope of Brazilian tax.1 below • A DevCo deve agir como plataforma de desenvolvimento para a joint venture no Brasil. (b) poder ser vendido a um terceiro.] FGV DIREITO RIO 152 . quando os vinhedos começarem a gerar vinho). ser responsável pelas despesas gerais da companhia. It must be analysed the consequences of this fact to the Brazilian quotaholders] Agreed — see Section 2.3 abaixo. diretamente. todos os gastos relacionados a ele devem ser contabilizados no próprio Projeto SPV. Lux HoldCo should be entitled to the participation exemption from Luxembourg tax on the gain and we also understand that no tax should be levied on Cayman HoldCo. O objetivo de separar cada projeto em um Projeto SPV diferente consiste em (a) aumentar o nanciamento do projeto. on the sale of project (through disposal of shares in the relevant LuxCo. por exemplo. Além disso. [FGV: Please explain what you mean by favourable tax treatment on the sale of the project] We mean that. See section 2. a um terceiro. Ela irá empregar os trabalhadores. a estratégia de saída é que Lux HoldCo e Cayman HoldCo devem vender suas ações nas respectivas LuxCo. o que inclui a venda desses projetos para um terceiro. De acordo com a estrutura proposta. por comissão (isto é. ser responsável pelos custos preliminares dos projetos. O ideal seria que os custos fossem todos suportados. uma opção de terra. como. ela estará apta a decidir qual o método de nanciamento que será adotado — ver item 2. transferir os custos da DevCo para o Projetos SPVs. com relação ao Projeto SPV. 1.2 below • Uma vez que o acordo legal deve ser assinado. como. erguer e construir projetos de vinhedos. irá. e (c) garantir benefícios scais sobre a venda do projeto. [FGV: OK. também. • Os custos incorridos pela DevCo devem ser mantidos em níveis mínimos. uma vez que não é e ciente.2 Estrutura Legal para joint venture TopCo/VDC indo adiante • O modelo de negócio da TopCo para o Brasil é: a joint venture vai desenvolver. numa perspectiva scal brasileira. separadamente. [FGV: capital gain will be registered in Lux HoldCo and Cayman HoldCo. pelo Projeto SPV.FUSÕES E AQUISIÇÕES .Empréstimos sem juros com o custo de juros já embutido na Cayman HoldCo com direito de dispor de lucros de acordo com o Acordo de Acionistas das LuxCos envolvidas. I agree. Depois que a Long Shore Man analisar os desdobramentos de cada opção. por exemplo.

nem no país onde a entidade vendida está localizada. entidade jurídica. • A VDC declarou que nenhuma responsabilidade tributária brasileira surgirá sobre: (a) a transferência dos ativos para o Project SPVs e DevCo. ao entrar em uma joint venture com a TopCo • Nenhum encargo tributário brasileiro deve incidir sobre a operação de incorporação da nova companhia brasileira. • A Consultoria Brasil colocou que seria mais vantajoso. [FGV: at is the point indicated above. incluindo Cayman HoldCo. No entanto. Por este motivo. RESUMO DAS IMPLICAÇÕES TRIBUTÁRIAS E DAS MODALIDADES DE FINANCIAMENTO 2. obter as ações da Cayman HoldCo diretamente. do que através da entidade legal VDC. há despesas relacionadas a registro. ou (b) a constituição das LuxCos e Cayman HoldCo. Se a VDC. as controladas brasileiras de empresas estrangeiras. em troca da emissão de ações. que são cobradas pela Junta Comercial (podemos fornecer mais detalhes. para os acionistas da VDC.FUSÕES E AQUISIÇÕES 2. A situação tributária da VDC e de seus acionistas está para ser con rmada • A VDC ainda não decidiu se a companhia ou os seus acionistas irão deter a participação societária da Cayman HoldCo. 2. detiver estas ações da Cayman HoldCo. para efeitos deste documento.2 Ganho de capital na venda dos Projetos SPVs Para efeitos de planejamento Tributário de Ganho de Capital de Pessoa Jurídica. O objetivo do FGV DIREITO RIO 153 . We agree that it is more tax e cient to have the individuals as the quotaholders of the entities abroad]Agreed • Os residentes brasileiros. de modo que as ações da Cayman HoldCo serão adquiridas por eles e não pela companhia.1 Implicações tributárias para VDC e seus acionistas. é necessário garantir que não haja ganho de capital de Pessoa Jurídica no país onde o vendedor encontra-se. que forem acionistas da Cayman HoldCo estarão sujeitos à tributação brasileira sempre que houver distribuição de dividendos da Cayman HoldCo ou ganho de capital na alienação de participação da Cayman HoldCo. se for necessário). tem-se que os acionistas da VDC providenciarão a pré-transação de reestruturação. carão submetidas a legislação que resultará na VDC se tornar sujeita a legislação Brasileira de imposto de renda pessoa jurídica sobre lucros gerados pela sua subsidiária estrangeira.

que permanence em vigor. a de nição de bem imóvel não inclui. novamente. a isenção tributária irlandesa (que permite isenção do imposto sobre ganho de capital na Irlanda) não será aplicável nos casos de venda de ações no Projeto SPV brasileiro. mas que tenham ações em empresa brasileira. No entanto. cujos valores derivam de uma propriedade imóvel. e a primeira preferência da Long Shore Man (TopCo) (para manter a estrutura corporativa do Grupo o mais simples possível) seria deter os Projetos SPVs brasileiros. incidindo alíquota de 34%. realizados por um residente em Luxemburgo. Tal ponto foi analisado. A lei tributária de Luxemburgo tem isenção em participação. i. uma isenção de imposto sobre a venda de subsidiária comercial. tal como descrito acima. e. No entanto. especi camente. conforme explicitado abaixo.e. o ganho decorrente da alienação de participação societária no Projeto SPV estará sujeito a tributação brasileira. entre o Brasil e a Irlanda e. BACKGROUND Se os Projetos SPVs forem realizados através de uma Holding brasileira. não poderá ser alegada dupla tributação. Companhias não residentes no país. através de uma holding irlandesa. as ações. No entanto. estão sujeitas. quando o acionista não residente no Brasil estiver em país que tenha assinado um Tratado. com o Brasil. Com isso. Deste modo. atualmente não existe um Tratado de bi-tributação. HOLDING DE LUXEMBOURG Luxembourg tem um Tratado de bi-tributação assinado com o Brasil. O Brasil não tem isenção scal para o ganho de capital obtido pela alienação de subsidiárias comerciais.FUSÕES E AQUISIÇÕES uso da Lux HoldCo é minimizar a sujeição dos encargos tributários do Grupo TopCo na venda das ações dos Projetos SPVs para um terceiro. no Tratado assinado entre Luxemburgo e Brasil. Além disso. é possível que haja isenção tributária. corre-se o risco das autoridades scais brasileiras adotarem tal posição. normalmente. o Tratado assinado entre Luxemburgo e Brasil permite ao Brasil tributar ganhos sobre bens imóveis. neste sentido. haja vista que não existe tratado. No entanto. entre o Brasil e a Irlanda. considerando os casos da Irlanda e Luxemburgo. podemos entender que se a companhia FGV DIREITO RIO 154 . nestes termos. uma holding irlandesa não seria e caz. a venda pode estar sujeita a tributação brasileira. portanto. HOLDING IRLANDESA A Irlanda tem uma isenção tributária para holdings. Apesar de ainda não termos chegado a conclusão de que os ativos de um vinhedo são bens imóveis (como determinado pela legislação brasileira). a retenção de imposto de renda na fonte de 15% (25% nos casos do vendedor estar localizado em um paraíso scal).

Nos termos da Lei Tributária de Luxemburgo. A isenção de participação de Luxembrgo. o que submeteria a legislação nacional ao seu ditame. uma companhia é residente no país quando a sede. na venda das ações da LuxCos não devem desencadear uma responsabilidade tributária brasileira. também. em Luxemburgo. desde que: • Lux HoldCo seja uma “fully taxable Luxembourg resident capital company” que detenha. No entanto. qualquer ganho obtido deve ser isento de tributação brasileira. desde a data de realização de renda. também é importante assegurar que a Lux HoldCo não possa ser considerada residente no Brasil ou na Irlanda. as autoridades scais brasileira estão relutantes em interpretar este dispositivo. no âmbito da isenção tributária nas participações. Os ganhos realizados pela Lux HoldCo. e a saída para TopCo será a seguinte: A LuxHoldCo venderá suas ações relevantes da LuxCo para um terceiro. para que todos os FGV DIREITO RIO 155 . o que pode ser feito através da manutenção de um percentual de ativos considerável em Luxemburgo. que deve ser de €1. ou sua administração central. que tem um preço de aquisição mínimo. uma vez que não envolvem a transferência de ativos localizados no Brasil. no que diz respeito a dividendos. A isenção da participação de Luxemburgo é aplicável nos casos de ganhos de capital realizados pela Lux HoldCo. na venda dos projetos. Deste modo.FUSÕES E AQUISIÇÕES de Luxemburgo vende ações em uma companhia brasileira. [FGV: We should carry out a deep analysis of this sales structure based on the Luxembourg / Brazil treaty by checking the similar cases that have been recently ruled by Brazilian Tax Authorities and also to check if the alternative option should be deemed as circumvention] COnsultoria Brazil has reviewed this point so it should be worthwhile having a discussion with them before carrying out additional work on this point. estar disponível. através da sua participação na LuxCos. exceto pelo preço de aquisição inicial. a m de garantir que a Lux HoldCo não seja submetida a tributação brasileira. 10% do capital social da LuxCos ou tenha participação na LuxCos. que consta no seu estatuto social. nos termos do aludido tratado. satisfaz tal condição.2 milhões). O ganho deve ser também isento da tributação de Luxemburgo sobre os ganhos de capital. de €6 milhões. é em Luxemburgo. pelo menos. 12 meses. os Projetos SPVs vão ser realizados através da LuxCos. pelo menos. para o ganho de capital isento. Um compromisso para manter a participação mínima de um período ininterrupto de. liquidação e imposto sobre o patrimônio líquido (mesmas condições que as de ganho de capital. as ações dos Projetos SPVs permanecem sob a titularidade do respectivo LuxCo. No entanto. e • LuxCos são “fully taxable Luxembourg resident companies” cobertas pelo “Parent-Subsidiary Directive”. 12 meses. e • As ações da LuxCos devem permanecer sob sua titularidade por. deve. Portanto. não-residentes estão sujeitos a tributação brasileira relativa a ganho de capital obtido em decorrência da transferência de ativos localizados no Brasil. ou seja. neste sentido. pelo menos.

5%. que possua participação societária em Cayman HoldCo será submetido a tributação brasileira. REGRAS ANTI ELISÃO BRASILEIRAS É importante notar que as autoridades scais brasileiras estão freqüentemente adaptando suas concepções. ele será. esta disposição de anti-elisão não deve ter importância prática. e tem sido tratado com eles em correspondência à parte. Cayman HoldCo irá dispor das suas ações nas respectivas LuxCo. A partir de 10 de janeiro de 2001. Este conceito mudou devido à introdução da legislação brasileira anti-elisão. FGV DIREITO RIO 156 . SITUAÇÃO FISCAL DOS ACIONISTAS DA VDC Sob a estrutura proposta acima. No entanto. com direito potencial a um crédito scal estrangeiro. Observe que essa nova legislação ainda pende de regulamentação. a tributação irlandesa. o Congresso brasileiro aprovou uma nova lei que visa introduzir uma disposição geral “anti-elisão”. de uma companhia fechada irlandesa. permanentemente. desa ando as estruturas de planejamento scal criadas. sob este ganho. através da Cayman HoldCo. que determina que se um ganho de capital é realizado por uma subsidiária não-residente. submetido a tributação irlandesa. tem-se entendido que a legislação tributária brasileira preserva o direito dos contribuintes para estruturar suas transações. Isso é algo que o Grupo TopCo terá de gerenciar. os acionistas da VDC vão manter seu direito de participação em cada uma das LuxCos. Entendemos que isso não deverá desencadear uma responsabilidade scal basileira ou de Cayman. com o intuito de manter sua carga scal a mais baixa possível. e • Venda de ações na Cayman HoldCo — alíquota nal de 15%. Partindo do pressuposto de que as vendas da Lux HoldCo também satisfariam as condições para quali car a isenção de uma holding irlandesa (Artigo 626B isenção). é determinada como se o não-residente fosse residente na Irlanda. REGRAS ANTI ELISÃO DA IRLANDA Como a TopCo é uma companhia irlandesa fechada. mesmo que o último ganho não seja repatriado. tecnicamente. Uma das mais signi cantes regras é a elencada no Artigo 590. A nova lei prevê que as autoridades scais brasileiras podem ignorar transações realizadas com a única intenção de dissimular um fato tributável ou a natureza dos elementos que dão origem a um crédito tributário. O brasileiro com residência tributária. Em uma venda de um determinado projeto para um terceiro. nas mãos do acionista nal. há certas regras anti-elisão que podem ser aplicadas.FUSÕES E AQUISIÇÕES países reconheçam sua residência como lá sendo. nos seguintes casos: • Quando auferir dividendos da Cayman HoldCo — incidirá alíquota de 27. Tradicionalmente.

com relação a constituição da LuxCos e Cayman HoldCo. uma discussão entre os tributaristas brasileiros. o que dependerá do tipo societário utilizado.Os ganhos de venda serão reduzidos de forma correspondente. Apesar disso. ou seja. através dos quais o resultado econômico pode ser alcançado. . ou as interpretações e reações que as instâncias administrativas e judiciais terão. no contexto de pré-transação de estruturação que será realizada pela VDC. ao invés. não há dúvida de que esta nova lei proporciona um certo grau de legitimidade para as autoridades scais reverem os planejamentos tributários em geral. construídos em seu direito. No entanto. • Financiamento através de juros da dívida • Financiamento através de um empréstimo sem juros. a TopCo será estruturada. Recebemos três métodos em potencial. sobre a aplicação e e cácia desta lei. FGV DIREITO RIO 157 . este terceiro vai concordar em reembolsar o empréstimo pendente entre as companhias. somos da opinião que esta situação deve colocar a TopCo numa posição de impasse com as regras anti-elisão. uma vez que ainda não é possível prever quais transações serão contestadas pelas autoridades scais. entre tributaristas brasileiros. a Long Shore Man providenciará todos os nanciamentos para a joint venture. através de capital próprio. Esta disposição geral anti-elisão também é relevante com relação à estrutura que a TopCo pensa em adotar para se integrar a joint venture brasileira. uma vez que ainda não é possível prever quais transações serão contestadas pelas autoridades scais. de acordo com os procedimentos estipulados no Acordo de Acionistas para a respectiva LuxCo. tampouco como serão interpretadas pelas instâncias administrativas e judiciais. Destacamos tais questões. deve-se atentar para o fato de ser difícil prever o ponto de vista das autoridades scais brasileiras. quando o investimento de capital tem direito preferencial a um cupom anual (ou dividendo preferencial) mas não faz jus a outros direitos econômicos ou de voto. Neste contexto. Como resultado. 2. sem ter uma holding posteriormente. o conceito de “objetivo comercial” é subjetivo e muitas discussões são travadas atualmente.FUSÕES E AQUISIÇÕES Há.quais seham: • Financiamento. Será necessário discutir como isto pode ser adquirido através de uma perspectiva legal. Isto pode ser alcançado das seguintes formas: . ainda. Os custos dos juros atribuídos a VDC (“juros considerados”) são. Apesar de não estarmos aconselhando a VDC ou seus acionistas.Como parte da venda da LuxCo. para um terceiro. com uma taxa de juros apropriada.3 Requisitos dos nanciamentos em andamento Segundo o acordo comercial. através do Projeto SPV para o Grupo TopCo. desde o início. O objetivo deste acordo não é proporcionar à Long Shore Man qualquer direito adicional sobre o capital próprio acordado de 87% das ações da joint venture. em contraste com a posição da VDC.

é difícil e geralmente não e ciente. inclusive as reservas distribuíveis. considerando os Projetos SPVs. IRRF e CSLL. quando colocada na balança. no entanto. Qualquer transpasse será considerado uma prestação de serviço. Isto pode levar a conclusão de que a opção três. resultantes da venda de vinhos. não existindo um benefício de verdade em empurrar os custos àquelas entidades da DevCo. estes serão tributados de acordo com o regime de Lucro Presumido. através de dívida. desde que estejam disponíveis para permitir pagamentos de dividendos preferenciais. em termos tributários. é improvável que a DevCo estará gerando ganhos tributáveis em qualquer momento. Parece que o nanciamento através de capital próprio.A divisão dos ganhos de VDC será reduzida pelo total dos juros devidos pelo nanciamento concedido pela TopCo. à VDC/TopCo joint venture no Brasil (ou seja. uma vez que não há retenção de dividendos na fonte (em comparação com os 15% de juros de imposto retido na fonte) e não resulta diretamente no reconhecimento das diferenças de câmbio estrangeiro no Brasil (tais diferenças são tributáveis/admissíveis). seja preferível. Ao contrário de outras jurisdições. no Anexo I as várias questões que devem ser consideradas pela Long Shore Man nesta decisão. que precisa ser faturada e que daria origem à elisão scal. pois é possível prever que a principal fonte de lucros tributáveis serão os Projetos SPVs. Os juros devem ser calculados quando os fundos forem levantados pelas joint venture. não só sobre o empréstimo concedido ao projeto mas em todos projetos/custos de desenvolvimento). I agree with this analysis] Além disso. é geralmente tido como melhor.FUSÕES E AQUISIÇÕES . ISS. portanto. Isto deve ser feito. e. tendo como base a taxa de juros acordada. a DevCo não poderá submeter seus prejuízos à uma companhia coligada. apesar de mais complexa e menos transparente. por exemplo. no Brasil. PIS/COFINS. . em uma perspectiva tributária brasileira. [FGV: OK. existem outras questões que podem favorecer o fornecimento deste nanciamento pela TopCo. não há exceção para grupos societários. ao invés do débito.Esta rede será dividida entre os acionistas de acordo com suas respectivas participações societárias. 2. ou seja. No entanto. Entretanto. 87:13. Embora não se pretenda que os Projetos SPVs vão estar sob a posse da TopCo/VDC. Foram de nidos. como. devido aos inúmeros tributos brasileiros cobrados.4 Outras questões sobre tributos brasileiros TRANSFERÊNCIA DE GASTOS DA DEVCO PARA OS PROJETOS SPVS A idéia principal é minimizar as perdas sofridas pela DevCo. a proposta é encontrar um meio de FGV DIREITO RIO 158 . onde a TopCo estará ativa. no momento em que passem a gerar ganhos tributáveis. como se realmente fosse um centro de custos. Deste modo. passar os custos da DevCo para os Projetos SPVs.

os Projetos SPVs forem tributados sob o regime do Lucro Real. levando e aceitar que será difícil alcançar os benefícios relacionadas àquelas perdas. efetivamente. quando seus rendimentos forem inferiores a US$ 48m. • O mutuário submete-se ao regime do Lucro Real. relacionada. uma vez que a taxa de juros será. sendo que qualquer excesso será vedado. o que pode torná-los muito complexos para serem colocados em prática. tal como acima referido no item 2. esses acordos não são bem interpretados pelas autoridades scais brasileiras. Não existem “thin capitalization” —regras de capitalização— no Brasil e. para as companhias associadas não-residentes no Brasil. ou ao regime do Lucro presumido. eles não estarão sujeitos às regras de preços de transferência. de 6. no que diz respeito a esses gastos: • Regras de capitalização podem recusar deduções solicitadas. FGV DIREITO RIO 159 . ou.73%. As regras de preços de transferência determinam que os juros devem ser cobrados em alíquotas “arm’s length”. a companhia pode se valer do regime de Lucro Presumido para alcançar uma alíquota mais interessante. nos empréstimos realizados entre as companhias de Long Shore Man. TRIBUTOS PESSOA JURÍDICA NO NÍVEL DO PROJETO SPV A alíquota normal de um tribute que incide sobre lucros decorrentes de um vinhedo em operação (Projeto SPV) é de 34%. se os empréstimos entre as companhias forem registrados no Banco Central do Brasil. quando a SPV está dentro do seu próprio regime de lucros. caso seja considerado que a companhia tenha obtido um nanciamento excessivo (em comparação com o seu capital próprio). Se a legislação tributária brasileira for modi cada.3. por alguma razão. No entanto. DEDUÇÕES DE JUROS NOS NÍVEIS DE PROJETOS SPVS E DEVCO Quando forem cobrados juros. No entanto. a TopCo poderá analisar se valeria a pena colocar em prática um acordo de divisão de custos. Isso atingiria efetivamente uma compensação entre a DevCo e os Projetos SPVs. A partir de uma perspective de preço de transferência.FUSÕES E AQUISIÇÕES minimizar as perdas da DevCo. aprovada por este Banco Central. esta não deve ser um problema. No entanto. pode ser cobrada. A taxa LIBOR somada aos 3% normalmente é aceitável nos casos de despesas pagas pelas companhias brasileiras. tais regras seguintes precisam ser consideradas para determinar se uma dedução será disponibilizada para efeitos scais. portanto. uma taxa de juros de mercado. sob a receita bruta.

transferências. mediante registro do contrato estrangeiro de câmbio. que todos suportarão taxas de juros adequadas de nanciamento — ver item 2.6 Questões do Controle de Câmbio Conversão de moedas estrangeiras em Reais Independente do método de nanciamento. como depósitos. haja vista que faz parte do acordo comercial. FGV DIREITO RIO 160 . em decorrência da venda de um projeto. à parte de outras obrigações do mercado nanceiro). as instituições nanceiras no Brasil exigiriam toda a documentação que comprove que a venda efetivamente ocorreu. Contudo para usar tais fundos. nas instituições nanceiras brasileiras.FUSÕES E AQUISIÇÕES É importante notar que. Esses fundos então seriam reinvestidos no negócio brasileiro. • Em outras palavras. temos os seguintes comentários: • Uma entidade estrangeira pode abrir uma conta bancária no Brasil desde que cumpra determinadas exigências. ela pode decidir abrir uma conta bancária no Brasil para receber os fundos derivados da venda de LuxCo. Neste sentido. fechado com a VDC.5 TopCo Mezzanine Debt — questões de segurança Para ser discutido com a TopCo Corporate Finance 2. eles terão de ser convertidos em moeda brasileira. As remessas de valores do exterior podem ser registradas tanto na moeda estrangeira como em Reais nos sistemas eletrônicos do Banco Central do Brasil. a m de receber os fundos conseguidos da venda da LuxCo para uma terceira pessoa brasileira. as companhias estrangeiras teriam de ser devidamente registradas e documentar cada movimento nanceiro. quando essas empresas são tributadas sob o regime do lucro presumido. a TopCo ainda irá preferir cobrar juros das companhias interligadas. Com o controle rigoroso do Banco Central do Brasil sobre o uxo de fundos (até para transações locais que envolvam companhias estrangeiras). etc. as remessas de valores do exterior serão convertidas em moeda brasileira. não existe um verdadeiro benefício scal para incentivar o interesse em entidades brasileiras. isto pode ser um procedimento muito burocrático (por exemplo. se a Lux HoldCo realizar operação nanceira em moeda brasileira. os fundos poderiam ser re-investidos no Brasil ou remetidos à conta bancária da TopCo em Luxemburgo. 2. para gerir sua exposição cambial.3 acima. Reciclagem de Reais brasileiros depois da venda de um Projeto SPV Entendemos que. • Desde que tais condições sejam cumpridas. No entanto.

o registro de sistema eletrônico bancário. exceto nos casos de contribuições de capital de mercadorias. A quantidade de capital investido deve ser efetivamente trazida ao país e aplicado na aquisição de ações ou quota (dependendo do tipo legal da entidade envolvida). FGV DIREITO RIO 161 . A falta do registro próprio pode arriscar o pagamento de dividendos em moeda estrangeira e repatriamento do capital investido. O registro de capital estrangeiro deve ser feito dentro de 30 dias da data de entrada no país. CONTROLE DE CÂMBIO E INVESTIMENTOS DE CAPITAL O investimento de um não-residente. é necessário observar que isso constituiria outro investimento no Brasil e. Esta não é uma transação típica. O registro é um processo automático e não deve tomar muito tempo. Segundo orientação atual. uma análise mais aprofundada e discussões são altamente recomendadas antes da implementação do negócio. deve ser registrado no Banco Central do Brasil. os investimentos estrangeiros não são sujeitos a análise prévia ou veri cação pelo Banco Central do Brasil. dentro de uma perspectiva de regulação cambial e. normalmente auxilia as companhias com registro no RDE-ROF. CONTROLE DE CÂMBIO E INVESTIMENTOS COM DÉBITOS O registro feito junto ao Banco Central do Brasil é recomendado e é feito pelo sistema eletrônico RDE-ROF. se solicitado. Para ser registrado como um investimento de capital estrangeiro no país.FUSÕES E AQUISIÇÕES • Se os fundos forem re-investidos. ou com escritório fora do Brasil. é possível que IOF seja devido à uma alíquota de 0. são altamente recomendadas antes da implementação do negócio. domiciliadas. outras análises e discussões. Periodicamente. certas informações como as declarações nanceiras das entidades brasileiras e as mudanças nas participações societárias devem ser registradas no site e no sistema eletrônico RDE-IED. que devem ser registradas dentro de 90 dias contados à partir da liberação alfandegária. responsável pelo contrato de câmbio. através do sistema eletrônico RDE-IED. • Além disso. do Banco Central do Brasil seria novamente exigido (ou seja. com as instituições nanceiras brasileiras. portanto. Novamente. se faz necessário observar que nenhum documento deve ser apresentado ou arquivado no Banco Central do Brasil. então. Contudo. A companhia brasileira deve guardar a documentação de apoio a ser apresentada ao Banco Central do Brasil. A instituição nanceira privada. numa entidade brasileira.38 %. Isto signi ca que o investidor brasileiro e/ou o representante do investidor estrangeiro são responsáveis pelo registro de capital estrangeiro investido no país. tal documentação será requisitada pelo Banco privado responsável pela transação do câmbio. Além disso. o montante investido deve ser originário de pessoas residentes. RDE-IED). O registro simpli ca o futuro pagamento dos empréstimos e o pagamento de juros em moeda estrangeira. sob o montante remetido.

por exemplo. nos termos do contrato.38% de IOF. convém ressaltar que os contratos não registrados no Banco Central do Brasil estão sujeitos às regras especí cas de preços de transferência. se a data de vencimento for inferior a esta. Como uma questão prática. Entretanto. são dedutíveis do rendimento tributável limitado a um montante que não exceda a taxa LIBOR para seis meses acrescida de depósitos em dólar spread de 3% anuais. Cada remessa de fundos do Brasil para países estrangeiros (ou vice-versa). mas o sistema imediatamente se recusa a registrar um empréstimo em que a taxa de juros não se enquadra no âmbito dos parâmetros estabelecidos pelo Banco Central. é importante notar que existem algumas exceções. no momento em que o registro é requerido. Por último. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS “IOF” O IOF é um imposto federal cobrado sobre crédito. que exige um contrato de câmbio.38%). recomenda-se que a empresa brasileira já entre em contato com um banco privado para discutir as taxas de juros. estará sujeita a uma alíquota de 0. os aspectos operacionais relacionados com o sistema RDE-ROF e os procedimentos para registrar o empréstimo. empréstimos com prazo maior que 90 dias (contudo.FUSÕES E AQUISIÇÕES O Banco Central tem o poder de analisar a razoabilidade da taxa de juros cobrada. Juros pagos ou creditados a uma parte relacionada. câmbio. tais como pagamentos de dividendos. O IOF é exigível em todas as transações internacionais. royalties e serviços de pagamentos. a alíquota do IOF sofreria um aumento da taxa de 5. resultantes de um empréstimo que o contrato não está registrado no Banco Central do Brasil. FGV DIREITO RIO 162 . levando em consideração as condições do mercado internacional. As taxas que são aceitas pelo Banco Central não são publicamente conhecidas. seguros e operações de valores mobiliários executadas através de instituições nanceiras.

which will be taxable/allowable in line with domestic rules Arguably the most complex and least transparent method Complexity/ Transparency Other issues FGV DIREITO RIO 163 . Interest withholding tax at 15% Interest income taxable at 25% in Ireland. if the Brazilian company is taxable under the presumed pro ts regime. subject to transfer pricing rules (although if the debt is registered with the Brazilian Central Bank then transfer pricing rules do not apply) However. which will be taxable/allowable in line with domestic rules Possibly the most transparent and simplest method No tax deduction in Brazil for interest cost Withholding tax Tax on income in hands of recipient Foreign exchange di erences No withholding tax on dividends Tax exempt under Lux participation exemption Under accounting rules no FX di erences should arise therefore no tax implications to consider Reasonably transparent but complexity arises due to distributable reserves issues/ formalities around dividends payments etc No withholding tax implications Tax exempt under Lux participation exemption Under accounting rules.FUSÕES E AQUISIÇÕES APPENDIX I FACTORS IMPACTING FUNDING METHOD Preference Shares (investment through Luxembourg) Interest Bearing Debt (loan provided from Ireland) Interest Free Debt (loan provided from Ireland) Deemed interest cost built into Shareholders Agreement Issue Entitlement to tax deduction in Brazil No tax deduction for preference dividends Tax issues Tax deduction available for interest. FX di erences should arise on the debt. FX di erences should arise on the debt. no real tax bene t from the interest expense. with credit for 15% Brazilian tax Under accounting rules.

Therefore no need for repayment Applies at 0.6 Registration with Brazilian Central Bank Required See comments in Section 2. No restrictions on repayment of the interest free loan provided registered in advance with Brazilian Central Bank Restrictions on repayment of principal No restrictions on repayment provided registered in advance with Brazilian Central Bank Other issues Tax on Financial Operations (“IOF”) If the term of the debt is <90 days then the IOF tax due is 5. IOF at 0. Required See comments in Section 2. IOF applies both on the in ow of the debt into Brazil and also on the repayment of the debt.38% arises on the interest paid on the debt.38% arises on the interest paid on the debt. provided debt is registered with Brazilian Central Bank Need to consider how this impacts the Group’s position in relation to capitalizing the mezzanine debt interest Restrictions on payment of annual coupon Distributable reserves not required as deemed interest No exchange control restrictions as the deemed interest is taken into account in the split of net sales proceeds at LuxCo level. provided equity is registered with Brazilian Central Bank Capital reductions can be achieved but can be complex bureaucratically However we could instead structure this so that the preference shares are sold to the third party purchaser along with the ordinary shares.6 If the term of the debt is <90 days then the IOF tax due is 5. if the term is >90 days the IOF is nil.38%.38%. IOF applies both on the in ow of the debt into Brazil and also on the repayment of the debt.FUSÕES E AQUISIÇÕES Group policy regarding capitalization of mezzanine debt interest If funding provided through preference shares does this impact the Group’s ability to capitalize the mezzanine debt interest? Distributable reserves required to make preference dividend payments No exchange control restrictions. if the term is >90 days the IOF is nil.6 FGV DIREITO RIO 164 . IOF at 0. Required See comments in Section 2.38% on equity investment into Brazil and on dividend ows and/ or repayment of such equity out of Brazil Does interest bearing intercompany debt direct to Project SPVs put the group in a better position in relation to capitalizing the mezzanine debt interest? Distributable reserves not required to make interest payments No exchange control restrictions.

FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VI ORGANOGRAMA DA OPERAÇÃO FGV DIREITO RIO 165 .

residing and domiciled at [INSERT RESIDENCE/DOMICILE]. a company organized and existing pursuant to the laws of [STATE]. residing and domiciled at [Insert residence/domicile]. acting by and through its representative [INSERT REP’S NAME]. hereinafter referred to as “Buyer”. [IF THE PARTY IS A CORPORATION:] [PARTY NAME]. and enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. NATIONALITY. and enrolled with the CPF/MF under the number [Insert number]. CIVIL STATUS]. and having its registered O ce at [INSERT ADDRESS] and registered with the CNPJ/MF under the number [INSERT CNPJ NUMBER]. hereinafter referred to as the “Company”. a company organized and existing pursuant to the laws of [STATE]. hereinafter referred to as “Seller”. and bearer of identity card RG number [Insert number]. acting by and through its representative [INSERT REP’S NAME].FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VII CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE AÇÕES STOCK PURCHASE AGREEMENT [(PRO-BUYER)] By the present instrument (the “Agreement”): [IF THE PARTY IS A CORPORATION:] [PARTY NAME]. hereinafter referred to as “[COMPLETE]”. domiciled in the city of [INSERT ADDRESS]. [IF THE PARTY IS A CORPORATION:] FGV DIREITO RIO 166 . and having its registered O ce at [INSERT ADDRESS] and registered with the CNPJ/MF under the number [INSERT CNPJ NUMBER]. acting by and through its representative [INSERT REP’S NAME]. and having its registered O ce at [INSERT ADDRESS] and registered with the CNPJ/MF under the number [INSERT CNPJ NUMBER]. [IF THE PARTY IS A CORPORATION:] [PARTY NAME]. and bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. [IF THE PARTY IS A NATURAL PERSON] [INSERT PARTY NAME. a company organized and existing pursuant to the laws of [STATE]. PROFESSION. and bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. and enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. residing and domiciled at [INSERT RESIDENCE/DOMICILE].

and representing [INSERT PERCENTAGE] of the total issued and outstanding shares of the Company. Definitions. Each of the aforesaid parties being referred to individually as a “Party” and together as “the Parties”. PROFESSION. [IF THE PARTY IS A NATURAL PERSON] [INSERT PARTY NAME. WHEREAS. consisting of [STATE NUMBER OF SHARES] ordinary shares and [STATE NUMBER OF SHARES] preferential shares. 1. a company organized and existing pursuant to the laws of [STATE]. which together constitute [INSERT PERCENTAGE] of the issued and outstanding capital stock of the Company. “Concession” means [INSERT TYPE OF CONCESSION AND DEFINITION. IF NECESSARY]. residing and domiciled at [INSERT RESIDENCE/DOMICILE].FUSÕES E AQUISIÇÕES [PARTY NAME]. enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. acting by and through its representative [INSERT REP’S NAME]. For purposes of this Agreement. hereinafter referred to as “[COMPLETE]”. and enrolled with the CPF/MF under the number [INSERT NUMBER]. and bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. the following terms shall have the meanings ascribed to them as hereinafter stated: “Shares” means all shares. FGV DIREITO RIO 167 . and having its registered O ce at [INSERT ADDRESS] and registered with the CNPJ/MF under the number [INSERT CNPJ NUMBER]. hereinafter referred to as “[COMPLETE]”. i) e Seller is the owner of [STATE NUMBER OF SHARES] shares of the issued and outstanding shares of the Company. or which shall come to be the property of the Seller. 1. CIVIL STATUS]. domiciled in the city of [INSERT ADDRESS]. bearer of identity card RG number [INSERT NUMBER]. of the Company that are currently the property of the Seller. “Financing Agreements” means [THIS PARAGRAPH MUST BE INSERTED WHERE SELLER REQUIRES CREDITOR APPROVAL PRIER TO SELLING SHARES]. ordinary and preferential. ii) the Seller desires to sell and the Buyer desires to purchase all of the shares of the Company owned by Seller. NATIONALITY.1 De ned Terms. “Contract” means this Agreement for the purchase and sale of Shares.

in the aggregate. “Parties” means (i) the Buyer and Seller or (ii) the Buyer. “GAAP” means generally accepted accounting principles in Brazil. (i) a right over a good or intangible right. pledge. including. the Seller and the Company. ”Financing Agreement Guaranties” means nancial or personal guaranties given by the Seller to creditors of Financing Agreements as stated hereafter at Annex [INSERT ANNEX NUMBER]. “Articles of Incorporation” mean the organic document pursuant to which the Company was constituted. but not limited to. and the balance sheet for the period [INSERT DATES]. “Lien” means. FGV DIREITO RIO 168 . “Interest Rate” means the interest rate [INSERT INTEREST RATE. with respect to a speci ed good or intangible right. and (ii) whatever legal act relative to the good or intangible right that may be asserted vis-à-vis third parties. “Share Transfer Ledger” means the share transfer ledger of the Company. depending upon the context. “Closing” means [INSERT DATE]. usufructuary. IF REQUIRED]. have an aggregate or annual aggregate value of [INSERT VALUE]. annexed to the present Agreement as Annexes [INSERT ANNEX NUMBERS]. acquisition rights. or contracts which. or court-imposed encumbrances. “Share Register” means the register of shares of the Company. mortgage. “General Guaranties” means the list of guaranties included hereafter at Annex [INSERT ANNEX NUMBER]. “IPG-M-FGV” means the “Índice Gerla de Preçoes — Mercado” indices of the Fundação Getúlio Vargas for consumer prices in Brazil.FUSÕES E AQUISIÇÕES “Relevant Contracts” means all contracts to which the Company if party that have an individual or annual value superior to [INSERT VALUE]. “Financial Statements” means the nancial statements of the Company dated as of [INSERT DATE]. “Business Day” means a day in which banks are open to the public in the city of [INSERT CITY].

directly or indirectly. In exchange for receipt of the Shares. 5% ( ve percent) or more of the total issued and outstanding shares of a designated juridical entity. by such designated natural person. transfer and convey to the Buyer. (e) any person that is controlled. In this Agreement. transfer. (i) with respect to a designated juridical entity. (b) any other juridical entity in which 5% ( ve percent) or more of its total issued and outstanding shares are controlled by such designated juridical entity.2 Legal Terms. (a) any person who is controlled. modi cation or extinguishment of rights. directly or indirectly. protection.FUSÕES E AQUISIÇÕES “A liated Party” means.1 Price. or (ii) with respect to any designated natural person. and the administrators of any A liated Entity to such designated juridical entity. directly or indirectly. “Poder Concedente” means [ ]. [OTHER DEFINITIONS] 1. by the controlling shareholders of the designated juridical entity. and “Reals” or “R$” means the legal currency of the Federative Republic of Brazil. PAYMENT PRICE AND CLOSING. “Purchase Price” means [INSERT VALUE]. or (g) the administrators of such designated juridical entity. used as nouns or verbs. by such designated natural person. (d) any other person that owns. e Seller shall sell.1 Shares. all of the Shares of the Company. (a) any juridical entity that is directly or indirectly controlled by such designated juridical entity. 3. (c) any other person related to such designated natural person by blood in the fourth degree or by marriage or civil union in the fourth degree or (d) the spouse or domestic partner of such person. (c) any other party that owns. 2. (b) any other person in which 5% ( ve percent) or more of the total issued and outstanding shares of that person is owned. the following legal terms. directly or indirectly. “Alienation” means every legal act that has as its purpose the transfer or property or title to a speci ed good or intangible right. (f ) any person of which ( ve percent) or more of its total issued and outstanding shares is owned by the controlling shareholders of the designated juridical entity. directly or indirectly. the Buyer shall pay to the Seller the Purchase Price in accordance with the following: FGV DIREITO RIO 169 . shall have the following meanings: “Legal act” means every legal act that has for its immediate purpose the acquisition. in accordance with the terms of this Agreement. SALE OF SHARES 2. 3.

2(i)-(iii). OR [SPECIFY OTHER FORM OF PAYMENT] 3. Seller shall retain all portions of the Purchase Price already tendered. iii) e Buyer. [INCLUDE OTHER CLOSING COVENANTS. In the event Seller fails to ful ll its obligations as described in Paragraph 3. [VERIFY APPLICABILITY] 3. ii) Delivery to the Buyer of letters of resignation. 3. In the event the Buyer fails to ful ll its obligations as described in Paragraph 3. all such sums payable within fteen (15) business days.2 (i).2 Closing. [VERIFY APPLICABILITY] 4. share register. IF NECESSARY] e Closing shall occur at the o ces of [INSERT NAME OF FIRM HOSTING CLOSING]. located at [INSERT ADDRESS].2(iv). the following actions and events shall transpire in the order in which they appear hereafter: i) Execution of the Closing Document included hereafter at Annex 3. as well as pay to Buyer a penalty equal to all portions of the Purchase Price already tendered. At the Closing. Seller and Company shall cooperate to amend the Company’s stock transfer ledger for ordinary shares. of members of the Board of Directors nominated by the Seller included hereafter at Annex [TO BE COMPLETED].4 Buyer’s Failure to Close. Seller shall return to Buyer all portions of the Purchase Price already tendered.FUSÕES E AQUISIÇÕES i) [INSERT AMOUNT OF PAYMENT]. ii) the remaining balance of the Purchase Price. shall be paid the date of the Closing. PLEDGE OF CREDITS FGV DIREITO RIO 170 .1(ii) above. dated as of the Closing. iv) Payment by the Buyer to the Seller of the Purchase Price in the amount indicated in Paragraph 3. and stock transfer ledger for preferential shares to re ect the sale of shares from the Seller to the Buyer.3 Seller’s Failure To Close.2. including interest as shall accumulate from the date of execution of the Agreement.1 3.

as per the model document found hereinafter at Annex 6. SUBSTITUTIONS OF GUARANTEES AND TERMINATION [Include this paragraph whenever government or other authorizations are required for share transfer] 6. the Company shall distribute no dividends pertaining to the Shares.2. 6.1. shall le such document with [REGULATORY AGENCY] no later than the rst business day thereafter. may only be e ectuated with respect to contracts and services that were duly accounted for in the nancial statements or those that are listed at Annex 5. in conformity with the Financing Agreements. Obtainment of Authorizations and Substitution of Guarantees before [OTHER ENTITIES/BANKS]. the Buyer and Seller shall execute a request for authorization addressed to [REGULATORY AGENCY] to transfer the shares to the Buyer.2.2 Other Payments. whatever payment by the Company to the Seller or to persons a liated to the Seller or to any other shareholder of the Company or persons a liated to the foregoing persons.1 Authorizations of [REGULATORY AGENCY]. 6. 6. [NO MATTER WHAT] without the prior approval of the Buyer.FUSÕES E AQUISIÇÕES [Insert provision governing guarantee to be given by Seller in view of possible refund of Purchase Price funds already tendered]. no payments shall be made by the Company to the Seller or to persons a liated with the Seller or to any other shareholder of the Company or persons a liated to the foregoing parties.2 FGV DIREITO RIO 171 . 5.2. e Company shall obtain from [NAMES] the authorization necessary for the transfer of the Shares to the Buyer.1 Without prejudice to the foregoing Paragraph 5. and shall obtain from the Buyer the substitution of Guarantees in the Financing Agreements [GIVEN] by the Seller. DISTRIBUTION OF DIVIDENDS AND OTHER PAYMENTS TO SELLER [VERIFY APPLICABILITY WHERE CLIENT IS NOT BUYER] 5.2. All dividends voted or declared by the Company pertaining to the Shares up through the date of the Closing shall be payable to the Buyer at the Closing or thereafter. 5.1.1 Together with the execution of this Agreement. e Company. e parties shall obtain all requisite authorizations from [REGULATORY AGENCY] in order to consummate the transactions foreseen by the Agreement. 5. During the period dating from the date of execution of this Agreement until the Closing. AUTHORIZATIONS.1 Dividends. once in possession of said documentation. Beginning on the date of execution of this Agreement.

guarantees whose terms shall be accepted and approved by the Seller. the terms of Paragraph 6.1 e Buyer may choose to pre-pay in full the Financing Agreements as per their terms.6 Termination for Failure to Obtain Authorizations and Release or Substitution of Guarantees. 6.2 of this Agreement shall be sought by the Company within [COMPLETE] business days after obtainment of authorization from [REGULATORY AGENCY]. Once prepayment has been e ectuated. 6. 6. 6.4 Best e orts. at the Buyer’s expense and account. Upon reimbursement as described in the herein paragraph. In the event (i) the authorization referenced in Paragraph 6. In addition. and all sums paid pursuant hereto shall be reimbursed to the Buyer within [COMPLETE] days. and which shall be adequate and su cient to cover the guaranties provided by the Seller. this Agreement shall be terminated. In the event the authorizations referred to in Paragraph 6. costs and debts resulting from said prepayment. and/or (ii) the substitution of guarantees does not occur within [COMPLETE] months FGV DIREITO RIO 172 .FUSÕES E AQUISIÇÕES 6. In all cases. and shall release the Seller from all manner of liabilities. the Buyer shall make available to the Company at such time all necessary documents. e Buyer shall obtain a release of the General Guarantees provided by the Seller or the substitution therefore for guarantees o ered by the Buyer.5 6. the Seller may provide as a substitute guaranty a cash deposit su cient in value to permit all of Seller’s contractual obligations to be honored.2. and shall be fully responsible for said payment and any additional costs incurred as a result.3. [THE PLEDGE DEPOSITED WITH [COMPLETE] FORESEEN IN PARAGRAPH 4 HEREINABOVE] shall be released by the Seller.2. e parties shall use their best e orts to obtain as quickly as possible the authorizations and substitution of guaranties referred to in the preceding paragraphs.2 shall be deemed to be satis ed. with respect to the General Guaranties subject to creditor refusal.2 is not granted and the Buyer does not choose to prepay the Financing Agreements. o er to the Seller. including the documents that e ectuate the substitution of guarantees o ered by the Buyer to [NAMES OF ENTITIES/ BANKS]. 6.1 are not obtained within [COMPLETE] days of the date of this Agreement.1 In the event any creditor of the Seller shall refuse the substitution or release of the General Guaranties.3 Substitution of General Guarantees. the validity of which shall be conditional upon e ective transfer of the Shares to the Buyer. plus interest on said sums calculated pro rata die from the date of payment through the date of reimbursement. the Buyer shall. Termination for Failure to Obtain Authorization of [REGULATORY AGENCY].2 Requests for authorizations and substitutions of Guarantees pertaining to the Financing Agreements foreseen in Paragraph 6.

or the terms upon which the Buyer would desire to purchase the Shares. REPRESENTATIONS AND WARRANTIES [OF SELLER]. FGV DIREITO RIO 173 . or the price. the Buyer shall terminate this Agreement via noti cation to the Seller. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the documents included in Annex 7. state and municipal law and agencies. and that the Seller is represented by legal advisors or representatives as per the documents included herewith at Annex 7.5 Shareholders Agreements. correct and up-to-date copies of the Company’s share register and share transfer ledger. 7. and (ii) the Seller is not aware of any fact that has not been made available in writing that would make such written information untrue. correct and up-to-date copies of the Articles of Association of the Company.4 Articles of Association. or whose availability may materially a ect the disposition of the Buyer to acquire the Shares. and it possesses all authorizations required by federal. 7.3 Incorporation and Good Standing. 7.5 are true. 7. e Seller covenants and warrants that the documents included in Annex 7. and is in good standing and duly registered with all federal. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the Company is lawfully incorporated pursuant to the laws of the Federative Republic of Brazil. and not misleading. [VERIFY] 7. correct and up-to-date copies of all shareholders agreements of the Company.FUSÕES E AQUISIÇÕES following the grant of authorization by [REGULATORY AGENCY]. 7. 7.6 are true. incomplete or inaccurate. e Seller covenants and warrants that this Agreement constitutes a valid and binding legal obligation enforceable in accordance with its terms against Seller. required for the execution and ful llment of this Agreement in all its terms. e Seller covenants and warrants by the present instrument to the Buyer that (i) all information contained in this Agreement and all written information provided by or in the name of the Seller about the Company to the Buyer during the negotiations that led to this Agreement are true. including all meetings of the Board of Administrators and Board of Directors. e Seller covenants and warrants that the documents included in Annex 7.6B are true. all of its corporate acts have been duly registered.1 Full Disclosure of Information. and (ii) the documents included in Annex 7. the Seller retaining twenty percent (20%) of the Purchase Price already paid. (ii) the Company is a “sociedade anônima” validly existing pursuant to the laws of the Federative Republic of Brazil. as well as all requisite corporate authority.6 Corporate Documents.2 Binding E ect. complete and accurate in all respects.2. correct and up-to-date copies of all minutes of meetings of the Company.5 are true. state and municipal agencies and bodies.

the other shareholders of the Company and the Company. (iii) will not result in compliance with covenants under conditions that are more onerous or less favorable to the Company. commitment or obligation with third parties concerning the sale. 7. on [DATE]. of the above-referenced Shares. the signature of this Agreement and execution of the actions described herein (i) neither con ict with nor constitute a breach of (a) any agreement to which the Seller or the Company are party or by which they are bound. agreement. (iii) all of the Shares are unencumbered and free of liens or charges of any kind. concession.9 Shares.10 Pro ts and dividends. the Company has at all times been in compliance with laws and regulations of consumer protection. e Seller covenants and warrants to the Buyer that. memorandum of understanding. (b) any provision or term of the Company’s Articles of Association or shareholders’ agreements. letter of intent. (c) any legal or administrative disposition. and (iv) neither Seller nor the Company is party to any contract. e Seller covenants and warrants that (i) it is the owner of the number of shares attributed to it in the Share Register of the Company. and (iv) the total par value of the authorized and issued stock of the Company is [COMPLETE] and the paid-in capital of the Company is [COMPLETE]. environFGV DIREITO RIO 174 . permits. whether direct or indirect. OF SHARES]. and (iv) will not result in the creation of any charge. (ii) will not cause a breach or accelerated maturity of any obligation.7 of the Agreement.8 Subscription rights. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the Company possesses all licenses. debt.FUSÕES E AQUISIÇÕES 7. decision or order emanating from governmental or judicial organs that a ect the Company and which can have a substantial adverse e ect on the Company’s nancial situation or assets within the revenue forecasts and business of the Company. copies of which are included at Annex 7. 7. (ii) the Shares currently owned by the Seller correspond to [COMPLETE] in paid-in capital. instrument or memorandum of understanding to which the Company is or may be bound. 7. antitrust.10. encumbrance and or charge of any kind with respect to the Shares. and capital contributions for [COMPLETE] shares are pending. authorizations and approvals to conduct business as it conducts business currently. e Seller covenants and warrants to the Buyer that the Company has never declared or distributed pro ts or dividends to its shareholders. and (iii) the Seller. transfer or alienation. except payments of interest on capital used to pay in capital as duly approved by the Boards of Administrators and Directors. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the total number of issued and outstanding shares of the Company is [NO.7 No breach. (ii) the Company has not issued any other stock or securities of any nature. decree. consisting of [COMPLETE] shares of common stock and [COMPLETE] shares of preferred stock. (ii) the Company has at all times been in compliance with Brazilian law. (iii) more speci cally. uncertainty. judgment.11 Compliance. except as described at Annex 7. 7.

FGV DIREITO RIO 175 . except as foreseen in Annex 7. 7. except where necessary to fund unforeseen eventualities occurring in the ordinary course and consistent with past practices.14 i) there has been no material adverse change in the Company’s business or nancial position. iv) the Company has not gifted any assets to any party. maintaining its operations. security and local zoning rules and norms. (iii) all of the Company’s obligations and liabilities on the date of the Financial Statements are complete and rigorously re ected in the Financial Statements. without any alteration or interruption as to the nature.13. the Company has no other obligation or responsibility of any type. No adverse change. nor forfeited any rights to any material right or asset. the Company has not released any dangerous substance or other material into the environment from any Company facility. (ii) all of the assets and rights re ected in the Financial Statements or re ected in any other form in writing to the Buyer as being assets or rights of the Company are valid. that is regulated by environmental law. ii) the Company has been conducting business in the ordinary course. With respect to the Company and since [DATE FROM FINANCIALS]. planned or currently existing. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) all of the assets and rights of the Company are correctly re ected in the Financial Statements.13 Assets and rights. and correctly re ect the nancial position of the Company on their e ective date and for the periods at issue. and (iv) as of the date of the Financial Statements. including contingencies. except those that are re ected in the Financial Statements.12 Financial statements. iii) the Company has not assumed any obligation or liability or made any payments not stated on the Company’s Financial Statements other than conducting business in the ordinary course. e Seller covenants and warrants to the Buyer that the nancial statements (i) were prepared in accordance with Brazilian law and Brazilian GAAP. in force and pertain to the Company. the Seller covenants and warrants to the Buyer that: 7.FUSÕES E AQUISIÇÕES mental laws. (ii) are true and complete. and (iii) no assets or rights of the Company are subject to encumbrances. 7. v) Its short and long-term investments have not been reduced. foreign exchange. and (iv) more speci cally. means or nality of its business. known or unknown. existing.

(ii) the Company has no employees other than those listed on Annex 7. budgets or policies and practices regarding the acquisition of products.15. 7. bene ts and pro t sharing. including respective remuneration. but not limited to. purchases. the Company has registered with all Brazilian tax authorities. (iii) the Company has fully and timely complied with all associated tax obligations. contribuções para intervenção no domínio econômico. payments of accounts payable. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) Annex 7. and vii) No Relevant Contracts that a ect the business of the Company have been executed.17 Taxes. without limitation. all rights of employees have been rigorously respected since the incorporation of the Company through to the present. maintaining adequate accounting records. marketing. contribuções de interesse de catagorias pro ssionais or econômicas e empréstimos cumpulsórios) required of the Company at all times since its incorporation. e Seller covenants and warrants to the Buyer that the Company has rigorously obeyed Brazilian and international law governing inFGV DIREITO RIO 176 . all employees of the Company are registered employees. (v) speci cally. the Seller other than as described in the Financial Statements. nor has the Company entered into an judicial act with. (i) the Company has fully and timely complied with all tax laws and regulations since its incorporation. (ii) the Company has no members of the Board of Administration. receipt of receivable payments. exchanges. all employee bene ts due to employees have been duly paid.FUSÕES E AQUISIÇÕES vi) No material change has occurred to any of its business policies or practices.16 sets forth separately the name. pricing. including. personnel. and (iv) the Company has always fully and timely paid all taxes of whatever nature (including. (iv) the Company has fully complied with all Brazilian labor laws and regulations since its incorporation. issuing receipts. All references to “taxes” and derivations of this word found in this paragraph include any and all social security contributions.15. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) Annex 7. (ii) when required. position and total compensation paid to all members of the Board of Administration. (vi) speci cally. and the ling for tax rebates with tax authorities. and (vii) speci cally. except as provided on Annex 7. the audit committee and the Board of Directors other than those named at Annex 7. 7. advertising. or made payments to. except as stated on Annex 7.16 Board of Administration Members.17. (iii) all directors of the Company are deemed employees of the Company. charges. without limitation. including. sales. 7. including the total cost to the Company of such employees.15 contains a complete and accurate list of all permanent and temporary employees and other non-employee service providers of the Company.15 Employees. contribuções de melhoria. the audit committee and the Board of Directors of the Company. social security contributions.16.18 Intellectual Property. taxes. 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that.

19 to 7.23 and whose terms and xed values (and when variable.23. industrial designs.22.21. and are currently being. Speci cally. (i) the Company is not party to any judicial or administrative proceeding. challenged or opposed by any person. 7. all legal acts to which the Company is party are valid and e ective and have been honored by the Company in accordance with their terms and conditions.22 contains a list and brief description of all Relevant Agreements to which the Company is party and which are valid and in force. except as provided on Annex 7. trade and service marks. e Seller covenants and warrants to the Buyer that.20 Legal Compliance. 7. and (ii) there are no judicial or administrative decisions or orders pending against the Company. all copyrights. e Seller covenants and warrants to the Buyer that all of the obligations of the Company contained in the Stock Purchase Agreement [COMPLETE] and its annexes are being honored by the Company. without limitation. inventions. methods. (ii) all of the terms of agreements with Related Parties are arm’s length and do not present di culties with regard to the deductibility of expenses. their maximum total value) are included on Annex 7. utility models. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) all insurance policies whenever purchased by the Company are and always have been valid and all premiums have always been timely paid. 7.21. except for the obligations at issue in administrative proceedings deriving from noti cations issued by [INSERT REGULATORY AGENCY] for possible breach of the Stock Purchase Agreement [COMPLETE] described in Annex 7.22 Relevant Agreements. including. e Seller covenants and warrants to the Buyer that.23 Contracts with Related Parties. (iii) there have been no loss occurrences pursuant to any policies held by the Company at any time that are not listed and valued on Annex FGV DIREITO RIO 177 . e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the Company is not party to any agreement with Related Parties except for those agreements that are speci ed on Annex 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) Annex 7.18.20. computer programs and know-how used by the Company since its incorporation. 7. 7. and (iii) have not been infringed. and (iv) are not subject to any lien. honored by the Company. (ii) are valid and binding. 7. (ii) all legal requirements in the Stock Purchase Agreement [COMPLETE] and any other agreements to which the Company is party concerning the obtainment of insurance have always been. (i) are owned by the Company or used by the Company under license from the owner.FUSÕES E AQUISIÇÕES tellectual property at all times since its incorporation.24 Insurance.21 Stock Purchase Agreement [COMPLETE]. except for matters disclosed on Annexes 7. those designated on Annex 7. and (ii) the Company is not party to any contract that is not speci cally listed on Annex 7.19 Litigation.

31 Terminated Agreements. except for those agreements listed on Annex 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that all obligations and payments. such leases being included hereafter at Annex 7. 7. (ii) expropriated real property or real property in the process of being expropriated are only that real property which is necessary for the imFGV DIREITO RIO 178 . e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) expropriations have complied with all legal formalities and are regular and in good order. whether deriving from contract.30 Bank Accounts. labor or social security legislation.28 Powers of attorney.32 Expropriations. (ii) the delivery of products purchased.31. and that it is not now currently. including tax compliance. 7. 7. and (ii) there are no other powers of attorney currently in force and given by the Company. or (iii) outstanding payments due.24. nor has it ever been in the past. and no insurer has refused to cover such loss any such occurrence except as indicated on Annex 7.26 includes a complete and accurate list of all Service Providers to the Company.30 lists all banking and brokerage accounts held in the name of the Company 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that it is not now and never has been party to any loan or nancing agreement as either debtor or creditor. in default on any obligation arising under any leases for real property to which it is or was party.25 7. except as listed on Annex 7. the Company has regularly complied with all of its obligations deriving from the insurance policies and insurance guaranty agreements.27.27 Loan Agreements. e Seller covenants and warrants to the Buyer that there are no authorizations or consents whatsoever required to permit.24. except for the obtainment of authorizations [INCLUDE]. 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) Annex 7.FUSÕES E AQUISIÇÕES 7. e Seller covenants and warrants that Annex 7.26 Employees of ird Parties. validate or confer e cacy upon this Stock Purchase Agreement or in any way a ect it. e Seller covenants and warrants to the Buyer that the Company does not own any real property. there are no obligations pending from terminated agreements to which the Company was party in relation to (i) the execution of services undertaken or obligations assumed. as well as the total cost to the Company of such service providers. Annex 7. [THIS PARAGRAPH OPTIONAL].28 contains a complete list of all powers of attorney currently in force and given by the Company.28. except those listed on Annex 7.29 Required Authorizations. e Seller covenants and warrants to the Buyer that. 7. 7.25 Real Estate. arising with respect to (i) employees of third-party service providers and (ii) the Company’s service providers are and have always been honored and/or paid to such parties.

37 Construction. 7.36 Receivables. provided.34 Easements. IF NECESSARY]. e Seller covenants and warrants to the Buyer that (i) the Company is and has always been in compliance with environmental legislation and regulations. provided they correspond to projects planned and current projects of the Company as described in Annex 7. have no employment relationship with the Company and. however. e Seller covenants and warrants to the Buyer that all easements it has obtained have been duly approved by the conceding party and that the costs of such easements are in accordance with stipulated pricing [INCLUDE IF NECESSARY]. and areas not necessary to such project(s) have not been expropriated. 7.1 Incorporation. 7. e Seller covenants and warrants to the Buyer that it will be responsible for the payment of all of the Company’s receivables. e Seller covenants and warrants to the Buyer that all construction undertaken pursuant to the Highway Concession Agreement were performed in accordance with all technical speci cations and are sound and without defect. even where such receivables will be owed in the future.35 Employment relationship.32 [INCLUDE IF NECESSARY].32 (and assuming best e orts by the Seller and Buyer). 7. and has led all corporate acts with the companies registry and (ii) the Company possesses all requisite government FGV DIREITO RIO 179 . good standing. in the event such receivables are not paid by their respective debtors. as of the date of this Agreement. e Seller covenants and warrants to the Buyer that its partners. as described in Annex 7. and any Related Person to them.33 Environmental. workers. [VALUE]. regardless of whether such receivables are re ected in the Company’s nancial statements. REPRESENTATIONS AND WARRANTIES OF BUYER 8. that such receivable pertains to the period up through the date of the Closing. therefore. and (ii) the environmental licenses. 7. and (iii) the total cost of expropriations to the Company have not exceeded [COMPLETE]. state and municipal administrative bodies necessary to the undertaking of various projects and ful llment of company responsibilities have been obtained or requested. e Buyer covenants and warrants to the Seller that (i) the Company is duly incorporated in accordance with the laws of the Federative Republic of Brazil [OR OTHER. directors. and representatives. authorizations and permissions issued by federal.FUSÕES E AQUISIÇÕES plementation of the construction project(s) foreseen by the concessionaire. and that the Company is now and always has been in compliance with its obligations vis-à-vis administrative environmental bodies regarding projects currently in progress. have no rights arising under labor laws against the Company. [IF NECESSARY]. 8.

2 hereof.1 and 12. 10.1 of this Agreement. the Seller shall be strictly liable. loss of pro ts. for all acts and occurrences having taken place through the date of the Closing. and ii) any other acts undertaken in contravention of the provisions of Paragraphs 12.1. loss of pro ts. LIABILITY OF THE SELLER 9. [“INCLUDE OTHER WARRANTIES AND REPS WHERE THE CLIENT IS THE SELLER”. it being understood that for purposes of this Paragraph 9. court costs and other costs incurred by the Company as a result of the incidental damages.3 Seller’s liability as foreseen hereinabove shall in no way be limited as to matters that were subject to due diligence performed by the Buyer. 8.1.FUSÕES E AQUISIÇÕES authorizations from federal. acts and omissions occurring prior to the Closing that were not expressly listed as permissible acts in this Agreement.1 Except as provided hereafter at Paragraph 10.1.1. 9. IF NECESSARY DEPENDING ON THE BUSINESS] 9.1 Liability. regardless of fault. loss of business income or loss of earnings su ered by the Buyer (including attorney fees.2 For purposes of the previous paragraph. 9. which have e ects after the Closing. 9. LIMITATION OF LIABILITY FGV DIREITO RIO 180 . as well as all requisite corporate authority for the execution and ful llment of this Agreement. its Annexes or in the Closing Certi cate. up to the amount of its ownership of the share capital of the Company. state and municipal authorities. as well as for all acts and occurrences having taken place after the date of the Closing. and that the Buyer is represented for purposes of this Agreement by its lawful representatives as described on Annex 8. loss of business income or loss of earnings.1. e Seller shall be liable. no one representation and/or warranty a ecting or being understood or analyzed together with others.1 that its provisions will apply to i) any and all facts. for all incidental damages. whether such costs are incurred in order to avoid or mitigate damages or to settle adverse claims) as a result of a breach or violation of the representations and warranties included in Paragraph 7 of this Agreement. all representations and warranties shall each be considered individually. e Buyer covenants and warrants to the Seller that this Agreement constitutes a contract that is valid and binding upon the parties in accordance with its terms.2 Binding e ect.

prejudice being interpreted to mean a failure to provide notice within such time that the Seller may prepare an adequate defense to said claim. e above-described time limitation applicable to Seller’s liability shall not apply with regard to requests based upon Paragraph 9. which shall be summed and totaled for this purpose. the Seller remaining fully liability for such breaches up to limits foreseen by the statutes of limitations applicable to the Company in each of the above-cited paragraphs. 10. to a breach by Seller of warranties and representations described in Paragraphs 7.21.14.29.000. which shall not be unreasonably withheld or delayed. In the event a claim results from a third-party claim or from a liability vis-à-vis a third party.2 to 7. 11.1 above.1. or claims related to taxes).19.1 Notice. if the value of the claim does not exceed [BRAZILIAN REALS (“R”) $5. 7. Statutes of limitations shall not apply with regard to latent defects foreseen by Brazilian law.00 (FIVE THOUSAND REALS)/ OR OTHER VALUE] (except claims related to collateral facts. 10. it is understood that any failure to provide such notice shall not a ect the Buyer’s rights except to the extent that Seller is prejudiced as a result of such failure. In the event the Seller or the Company becomes aware of any fact which could result in a claim against the Seller on the basis of Paragraph 9 hereinabove.1 and 9. 7. such fact must be communicated to the Seller within twenty (20) days of the date that the Buyer or Company becomes aware of such fact.FUSÕES E AQUISIÇÕES 10.1 Limitations.17.27 to 7. and ii) Minimum claim: the claim originates from an isolated fact. the Seller remaining liable under the Agreement in such cases. (a) no assumption of liability shall be undertaken by or in the FGV DIREITO RIO 181 . PROCEDURE FOR CLAIMS 11. e Seller acknowledges that (i) the herein provisions constitute warranties in addition to those provided by Brazilian law for claims involving latent defects and (ii) such Seller liability is a condition precedent to Buyer’s execution of this Agreement.3 Non-Application of State of Limitations.23. 7. 7. 7. Paragraph 9 hereinabove: i) e Seller shall have no liability for any claim based upon Time limitation: unless the notice of claim is provided in writing by the Seller to the Buyer specifying the available facts regarding the matter at issue in respect to which a request is made within ve (5) years following the date of the Closing. 11.2 Claims and Liabilities Vis-à-vis ird Parties. then: i) without the consent of the Seller.2 Exceptions.33 of the Agreement. and 7.

decisions regarding: i) mergers. 12. indemni cation for all damages resulting from the events that triggered the obligation to indemnify in accordance with Paragraph 9 hereinabove. e Buyer and Seller agree that. after all available resources have been exhausted.3 Pre-existing litigation. in either the name of the Company or in the Seller’s name. JOINT MANAGEMENT — GENERAL MEETINGS AND MEETINGS OF THE BOARD OF DIRECTORS 12. it being understood that such consent shall not be unreasonably withheld or delayed. spin-o s or the dissolution of the Company. and full right to interrogate directors. as the case may be. as the case may be. [PROVIDED.1 Material decisions. provide to the Buyer or Company. FGV DIREITO RIO 182 .19 and 7. Without limiting the obligations of the Seller under Paragraph 9. sta and employees of the Company.21. the Company shall be liable for all costs arising from judgments. as the case may be. the Buyer shall provide prior approval of certain enumerated decisions of material importance listed below to be made by the Seller. THAT THE SELLER SHALL NOT BE LIABLE FOR THE FOLLOWING MATTERS [INCLUDE IF NECESSARY].FUSÕES E AQUISIÇÕES name of the Buyer or the Company. adjusted or settled. the Seller or the Company. between the date of execution of the contract and the date of the Closing. it is understood that the Buyer must agree with all actions to be taken with respect to the treatment of said claim or liability. shall notify the Seller who shall. iv) the Seller shall be responsible for any and all attorney fees and costs occasioned by claims the Seller chooses to defend. iii) the Seller’s defense against such claims shall be undertaken by attorneys that the Seller may choose. 11. and (b) no claim shall be negotiated. HOWEVER. and the Buyer and the Company shall cooperate with the Seller in this regard. within ve (5) business days of the receipt of notice. v) in the event that (a) the defense of the Seller to any claim proves to be unsuccessful. ii) the Seller shall have the right to defend all claims. lings and records of the Company in the possession the Buyer or the Company. by the Board of Directors (acting together or singly) or by representatives of the Company. providing to the Seller full access to relevant documents. attorneys and legal expenses arising from pre-existing litigation listed on Annexes 7. speci cally. or (b) the Seller chooses not to defend an action.

consent to such bankruptcy. and xvi) any individual payment in excess of [AMOUNT] or in the aggregate during one year in excess of [AMOUNT]. FGV DIREITO RIO 183 . which shall include detailed descriptions of the means. xiii) the adoption of any employee bene ts or employee pro t-sharing plan. xi) requests for bankruptcy or voluntary reorganization in bankruptcy. xii) approval of the Company’s nancial statements. iv) loan and other credit agreements and credit arrangements with third parties. v) the sale. vi) any decisions concerning claims or litigation whose individual value exceed [COMPLETE] or any claims regarding environmental matters. xv) any and all decisions pertaining to renegotiation of the basic agreement contained within the Concession Agreement [COMPLETE]. xiv) any and all legal acts with shareholders or directors of the Company. x) the granting of any guaranty or surety by the Company. ix) the issuance of any powers-of-attorney by the Company. including contracts of any type. viii) the undertaking of any legal act or series of acts having legal import. strategies and budget of the company for the period. regardless of their value. whose individual value exceeds [COMPLETE]. involving sums alone or in the aggregate exceeding [COMPLETE] . the directors or of the Company. acquisition or pledge of permanent company assets. vii) Retention of third parties to perform work or provide services in a value in excess of [COMPLETE] per agreement or [COMPLETE] in the aggregate in a single scal year.FUSÕES E AQUISIÇÕES ii) amendments to the memorandum and articles of association of the Company. or in the event of involuntary bankruptcy. or related with. [INCLUDE IF APPLICABLE]. iii) approval of the Company’s annual business strategy. or with Related Persons of the shareholders.

FUSÕES E AQUISIÇÕES [INCLUDE OTHER REPS AS NECESSARY] 12. it shall be subject to a daily ne in the amount of [R$50. 12.404/76. e approval or failure to approve by the Buyer of material decisions relating to the Company in accordance with Paragraph 12.2 Decision-making. injuries and speci c performance. 6.1 e Buyer’s agreement shall only be valid if in writing. as the case may be.4 Contrary Vote.1. if the Seller fails to honor its obligations to not compete set forth hereinabove. solicit or contact with the intention of retaining or hiring any employee.1 and 12. for whatever reason. Dating from the date of execution of this Agreement and until the date which is [COMPLETE] months after the date of the closing. was red within the last thirty (30) days. in its own name or in the name of others. via the signature of its representative or member of the Board of Directors as indicated in each case by the Buyer. 12. CONFIDENTIALITY FGV DIREITO RIO 184 .2 Penalty. the Buyer shall have the right to rescind this Agreement. manager or director currently working for the Company or who. as per the requirements of Law No. in which event all sums already paid to the Seller shall be returned to the Buyer within fteen (15) days. directly or indirectly. 14. 13.1 hereinabove shall take into consideration the e ort and diligence that the Buyer would utilize in its own a airs. and shall designate a member of the Board of Directors of the Company who shall have voting authority solely with regard to the decisions listed in Paragraph 12.00 (FIFTY THOUSAND BRAZILIAN REALS).3 Buyer’s Representatives.000. 12. NONCOMPETITION 13. e Buyer shall designate a representative who shall monitor the management of the Company together with the Company’s current directors. including interest calculated daily from the date of payment until the day the purchase proceeds are returned. vote or act contrary to what has been approved by the Buyer pursuant to Paragraphs 12. the Seller shall not. 13.2 above.1 Non-Competition.1 hereinabove. AS ADJUSTED ANNUALLY IN ACCORDANCE WITH THE IGP-M-FGV INDEX]. In the event the Seller or its representatives on the Administrative Council or Board of Directors. In addition to compensation for losses.

[OTHER COUNTRY(S)] or other territory having jurisdiction over the Buyer or Seller. or (iii) one (1) Business Day after dispatch via facsimile when also sent via the means described in item (ii) hereinabove where sent to the addresses and fax numbers listed below: If to the Buyer: [COMPLETE] with copy to: If to the Seller: FGV DIREITO RIO 185 . 12.4 Notices. 15. know how. strategies. except where disclosure is required by law in Brazil. return receipt requested.1 Con dentiality. e parties agree to maintain as con dential any and all information and materials relative to the transaction foreseen in this Agreement.4 and 15. ownership of publicly listed companies.5. e Seller shall maintain as con dential all documents and information relative to the business of the Company that are not in the public domain (such as operations.2. 15. General Dispositions 15.2 Annexes. a rescission agreement shall be executed. express consent in writing of the Parties. products. 6. [OTHER COUNTRY(S)] or other territory having jurisdiction over the Buyer or Seller. All notices required under this Agreement must be made in writing and will be considered e ectively delivered (i) one (1) Business Day after receipt where personally delivered to the party receiving notice. to the addressed listed below when sent via government mail service or via courier. including this Agreement. 15. prices. None of the rights and obligations arising under this Agreement may be transferred without the prior. 14.3. client lists. In the event the Agreement is rescinded pursuant to Paragraphs 3. supplier lists.4.1 Rescission of the Agreement. 15. pro ts. any failure to execute a rescission agreement shall not function to compromise or prejudice the rights and obligations of the parties owing from the rescission. All annexes to this Agreement shall be deemed under the law to be a part of this Agreement. except where disclosure is required by law in Brazil.3 Termination of Rights and Obligations. (ii) ve days dating from the date of mailing. 3. services.6. 6. production techniques).2 Con dential Transaction. costs.FUSÕES E AQUISIÇÕES 14. is obligation shall enter into force upon the execution of this Agreement and shall continue until the tenth anniversary of the Closing.11. Notwithstanding the foregoing.

15. as the forum for settling any and all disputes arising under this Agreement. State of São Paulo. it shall be fully and nally settled by arbitration before the Arbitration Center of the Chamber of Commerce Brazil-Canada. In the event a dispute cannot be settled by negotiation.7 Arbitration. however. and shall thus be governed by. 15. e arbitration shall be conducted by three arbitrators in the Portuguese language. [15.7 Forum. 15.1 Any change in address or fax number shall be noti ed as per the terms of Paragraph 15. FGV DIREITO RIO 186 . illegal or not subject to performance. legality and performance of the remaining provisions shall not be prejudiced or a ected.4 hereinabove. e parties elect the courts of the City of Comarca de São Paulo. OR 15. the validity. including the granting of injunctive relief and other remedial measures prior to the institution of the arbitration. the laws of the Federative Republic of Brazil. e arbitrators shall be appointed in compliance with the Rules of Arbitration. in the city of São Paulo. is Agreement was executed in Brazil. provided. e Parties shall use their best e orts to settle by negotiation any dispute arising out of or pertaining to this Agreement.4. State of São Paulo [A ESCOLHA DO IDIOMA E DO LOCAL DA ARBITRAGEM É LIVRE E DEVERÁ SER AVALIADA EM CADA CASO CONCRETO]. e arbitration shall take place. if any provision of this Agreement shall be declared invalid. and under the rules of arbitration of the Arbitration Center of the Chamber of Commerce Brazil-Canada (“Rules of Arbitration”) and those set forth in this clause. and the arbitration award shall be issued. and interpreted in accordance with. that this provision does not mean that such courts shall provide an alternative to arbitration [THIS PARAGRAPH TO BE USED IF THE PARAGRAPHS “NEGOTIATIONS” AND “ARBITRATION” USED].6 Applicable Law. [THIS PARAGRAPH TO BE USED IF THE PARAGRAPHS “NEGOTIATIONS” AND “ARBITRATION” HAVE NOT BEEN USED]. shall have exclusive jurisdiction to decide any controversies relating to arbitration under the Agreement.7. Each provision of this Agreement shall be deemed to be a separate and distinct agreement between the Parties such that. the later prevailing in the event of con ict.1 e courts of the City of São Paulo.FUSÕES E AQUISIÇÕES [COMPLETE] If to the Company: [COMPLETE] 15.5 Independent Agreement. State of São Paulo.

is Agreement constitutes a full and nal expression of the agreement of the Parties as to the subject matter hereof. whether oral or written. that attorneys fees and costs deriving from the preparation of this Paragraph shall be borne by the Seller. communications and understandings between them.9 Additional Documents. including interest on said sums calculated pro rata die from the date of payment through the date of rescission. and provided that said decision is subject to judicial review and is fully and nally appealed. e Seller shall be kept informed of all matters arising pursuant to this Paragraph and shall receive a copy of any and all documents that the Buyer provides to CADE. however.2 In the event CADE does not approve the transaction contemplated by this Agreement.11.1 e actions taken by the Buyer vis-à-vis CADE pursuant to this Paragraph shall be performed within the time limits set forth by Law No.1 e Seller agrees and covenants that the directors of the Company shall take all actions required for the Company to honor its obligations under this Agreement.10 Entire Agreement. in the event that CADE conditions approval of the transaction upon the ful llment of a speci ed obligation which Buyer fails to honor. or. provided. e Seller shall cooperate with the Buyer and furnish any information required by CADE that pertains to the Seller vis-à-vis the Company. Each of the Parties hereto agrees to sign all such documents and take all measures that are reasonably necessary to the ful llment of the obligations called for by this Agreement. 15. this Agreement shall be rescinded. the Purchase Proceeds shall be returned to the Seller within [COMPLETE] days of receipt of noti cation from the Buyer. directors or managers by the Company while under the control of Seller shall be revoked as of the date this Agreement is executed in accordance with the terms of this Paragraph. In such event.9. e Buyer shall be responsible for undertaking all noti cations and obtaining all information and authorizations vis-à-vis CADE with respect to the transactions contemplated by this Agreement that are required by law.11 Antitrust Authorities. and substitutes for and replaces all prior and contemporaneous declarations. is Agreement has been negotiated.FUSÕES E AQUISIÇÕES 15. shall be borne by the Buyer. written and executed 15. 15. Powers-of-Attorney.8 Language. 8. 15.11. 15. Any and all powers-of-attorney granted by the Company to employees. 1994. 15. and all instruments e ectuating revocation shall be registered with the commercial registries and/or other registries in which the powers of FGV DIREITO RIO 187 . 15. it being understood that all costs and expenses occasioned by Seller’s compliance with the above-referenced noti cations.12.884 of June 11. in the Portuguese language. including attorneys’ fees.

damages will not provide a su cient remedy. e Parties thereby agree that they shall have recourse to injunctive relief and other remedial measures in addition to damages as remedies to compel execution of the provisions of this Agreement. and iii) deliver to the Buyer the instruments revoking the powers-of-attorney described in Paragraph 15. ii) delivery to the Buyer of a copy of the minutes of the Special Meeting referenced in Paragraph 12. 15.FUSÕES E AQUISIÇÕES attorney were registered. wherein all shareholders. 15. Irrevocability.G. [INSERT PLACE AND DATE OF SIGNATURE] [INSERT NAMES OF PARTIES AND NAMES OF THEIR REPRESENTATIVES] Witnesses: 1.15 Acts to Occur upon Signature of Agreement. each party retaining one (1) counterpart. including members of the Board of Directors. e parties acknowledge that the obligations called for pursuant to this Agreement are extraordinary.G. Upon the date of execution of this Agreement.14 Speci c Performance. e Parties hereby execute this Agreement in [INSERT NUMBER OF COUNTERPARTS] counterparts of equal form and content in the presence of two (2) attesting witnesses. the following acts shall occur: i) signature of this Agreement and its Annexes by all Parties.12 hereinabove. vote unanimously to approve this Agreement.3. 15. and that in the event of breach of said obligations by any party hereto.1 hereinabove.13.: CPF: 2. is Agreement is irrevocable and binding upon the Parties hereto and their successors. _____________________ Name: R. _____________________ Name: R.: CPF: FGV DIREITO RIO 188 . Copies of said registered documents shall be delivered to the Buyer within ten (10) days of the date this Agreement is executed. special and unique.

“RJc”. in order to summarize the negotiations between TopCo and Vinhedos di Classi Ltda. deal Date: June 7. This initial structure would also be later changed during further negotiations with VDC when it was decided that each project should be owned and managed individually by one SubCo. contracts. on January 13. Reference is made to agreements. VDC’s assets and leases to the wineries would be assigned to NewCo and subsequently transferred to its fully owned subsidiary (“SubCo”). “Meu Engov 5”. 139 After initial meetings with VDC. “Cascadura 1” and “Recreio 3” (“Optional Sites”) were pending release by JP. The MOU did not have an arbitration clause. 2009 Long Shore commenced a preliminary due diligence and sent to VDC a due diligence list to assess relevant information on corporate. As requested. e scope of the due diligence comprised the analysis of VDC and 6 (six) of the sites listed in the MOU. VDC provided documents on the winery projects and stated that the majority of the items of Long Shore’s due diligence list were either non applicable to the Deal or non-existent.: Paul O’Hare From: Otto Eduardo Fonseca Lobo Re: Legal Summary on the Vinhedos di Classi Ltda. labor and environmental issues related to the Deal. Registration of a new Brazilian S. to be incorporated with the subscription of 87% of the shares by Long Shore and 13% of the shares by VDC. (“VDC”).A. 139 FGV DIREITO RIO 189 . 4. namely: “Dor de Cucuruco 1”. 5. The MOU provided for full payment by Long Shore to JP in case of direct acquisition of these Optional Sites from JP. 2. tax. we provide below an overview on the main aspects of the negotiations for the purchase of wineries from VDC for the development of wineries in the States of Rio Grande do Sul and Bahia (the “Deal”).FUSÕES E AQUISIÇÕES ANEXO VIII SUMMARY OF DEAL To: Long Shore Man. real estate. 2009 Introduction: is expository memorandum was prepared at the request of Paul O’Hare. The MOU also stated that the sites “RJc”. from Long Shore Man. civil. (“Long Shore”). “Dor de Cucuruco 2”. “Rua do Pasmado”. letters from Rede JP (“JP”) and other relevant public documents obtained by independent research carried out by FGV. Ltd. letters exchanged between Long Shore and VDC. “Torteira Certa 4”. regulatory. Att. Facts: Brief Description of the Deal and Due Diligence On March 7. Ltd. documents provided by VDC during the due diligence. “Meu Engov 6”. “Bagé”. “Torteira Certa 3”. The main obligations provided in the MOU were: 1. 2009 Long Shore and VDC executed a Memorandum of Understanding to carry out winery projects developed by VDC in wineries (the “MOU’). 3. (akin to the US Corporation) NewCo (“NewCo”). “Cascadura 1” and “Recreio 3” (these last 3 were the Optional Sites).

551. e quota pledge agreement provides that Souza may not transfer or sell his quotas and may not sell. encumber. concerning the amount paid by Rio Grande Ltda.00 (one hundred and fty thousand Euros) with a 100-day term (the “Loan Agreement”). e parties also agreed to execute an Amendment to the Loan Agreement in order to de ne the terms and conditions of their relationship. James Finnegann. 55. all related to project “Dor de Cururuco 1”. as VDC would basically be deadlocked with the attachment of the pledge of over 50% ( fty percent) of its quotas. Long Shore’s Loan to VDC In order to provide VDC with cash ow to maintain the lease of real estates of the projects “Dor de Cucuruco 1”. Under the Loan Agreement and pledge of quotas.554 55. 2009.. Rede JP Call Option Agreement (“JP Call Option”) As described below: (i) The loan should be used exclusively to pay VDC’s debt with RGS Geração de Energia Ltda. a consultant with Long Shore. under the Loan Agreement VDC may not change its corporate purpose. on February 27. In addition. statements made by VDC and several conference calls and meetings between Long Shore and VDC. is perspective of attaching VDC`s shares represents a powerful stronghold that Long Shore has over VDC and its quota holders since Long Shore could negotiate and pro t from controlling attractive sites owned by VDC. 5. the initial payment of the purchase of these properties. the registration of an Amendment to the Articles of Association of VDC to include James Finnegann. any sales of quotas of VDC became subject to approval by the majority of the quotaholders of VDC. as a quotaholder and to increase the necessary voting quorum for the transfer of rights and assets related to the projects mentioned in the MOU and contracts of commitment to lease related to the real estates mentioned above. As a guarantee for the Loan Agreement. gives Long Shore control over VDC’s corporate activities. transfer or mortgage any of VDC’s assets. 55.553.2% of the quota capital of VDC. and. Also.552. a pledge of 50% ( fty percent) of VDC’s quota capital owned by Fábio Souza (“Souza”) was made in favor of the creditor.555. 55. (ii) the conditions to be presented by Long Shore within 20 days from the disbursement for the clearance of the purchase and sale option agreements with JP. the voting quorums were raised to require an unanimous vote for motions to transfer rights. e contract for the pledge of quotas. Long Shore can also seek to recover the loan amount by gaining control of some of VDC’s sites. on March 30. In addition. 2009 Long Shore executed a loan agreement with VDC in the amount of € 150. and. e Amendment included speci c clauses on the loan amount and some additional conditions for the disbursement of the loan amount. 140 FGV DIREITO RIO 190 . accessory to the Loan Agreement. “Dor de Cucuruco 2”. for the lease of properties RGI No. related to the real estates mentioned above. the execution of new purchase and sale agreements between Souza and the owners.000. 140 VDC quota capital e Second Amendment to the Articles of Association of VDC included a new quotaholder. based on information made available to Long Shore by VDC.555.FUSÕES E AQUISIÇÕES erefore. 2009 FGV issued the Preliminary Due Diligence Report to Long Shore based on documents and information made available through March 1st. who subscribed to 0. the execution of lease agreements for the properties related to projects “Dor de Cururuco 1” and “Dor de Cururuco 2” in favor of VDC. 55. part of the Deed of Property No. eventual expenses that may arise from the activities provided in the MOU. agreements and obligations related to all winery projects owned or developed by VDC and any changes to VDC’s corporate structure.

Long Shore is considering ling a suit against VDC and its quota holders to claim damages incurred by Long Shore due to the noncompliance of the MOU and lack of contractual good faith. 2009 Long Shore received a letter from JP. by which JP claimed to have a previous exclusive option for the purchase of several winery projects of VDC. 2009 Long Shore issued a formal letter to VDC and Souza to inform that VDC defaulted under the terms of the MOU. VDC admitted to have not disclosed such information to Long Shore due to its obligation to maintain the deal with JP con dential. rights over some of them. In addition. two of them that directly con ict with the sites listed in the MOU and. erefore.1 foresees the acquisition of 90% of the rights existing on each venture. On or around May 7. trade or o er any of the ventures listed in the agreement without prior consent. subject to Long Shore immediately foreclosing the quota pledge of 50% of VDC’s quotas. 2008. since VDC had not disclosed to Long Shore the JP Call Option and gave VDC a 30 day notice for VDC to repay the full amount advanced by Long Shore in the Loan Agreement. Long Shore also stated that its rights over VDC and the inclusion of James Finnegann (a Long Shore consultant) as a quota holder of VDC would require that JP negotiate with Long Shore if it decides to move forward with its deal with VDC. transfer. e courts of Porto Alegre. e structure of the JP Call Option is very similar to the MOU. Rio Grande do Sul State have jurisdiction to settle any disputes related to the MOU or the Loan Agreement.1 provides for the exclusivity of the project with the obligation not to sell. e legal strategy Adopted by Long Shore On May 7. counted as of the date of the notice. VDC is in default and has a 30 day period. (ii) clause 7.FUSÕES E AQUISIÇÕES On April 20. for instance: (i) clause 1. to repay the loan to Long Shore. is 30 days term will expire on June 22. As regards to the Loan Agreement. and. FGV DIREITO RIO 191 . moreover. the conditions set forth in the First Amendment to the Loan Agreement were not ful lled. Such claim by JP was based on a Call Option Agreement for the purchase of winery projects belonging to VDC executed between VDC and JP on June 6. 2009. 2009 a notice was sent by Long Shore to JP to inform that Long Shore would not continue with the VDC deal and that Long Shore holds guarantees over VDC`s quota capital.

Os bônus de subscrição serão alienados pela companhia ou por ela atribuídos. E QUESTÕES DE CONCURSO 1) O que é responsabilidade limitada e ilimitada dos sócios? 2) Qual a origem da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica? 3) De que forma o capital social da sociedade limitada pode ser aumentado? E de uma S. O direito será exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de subscrição das ações. Vencido o prazo de subscrição. Todos estes cuidados são ocasionados pela possibilidade de aquisições não desejadas em companhia com ações pulverizadas. a iniciativa ganha o nome de “macaroni defense”. c) obrigar quem compre determinada participação acionária a fazer oferta pública para adquirir as demais participações. Entre as principais estratégias de defesa contra aquisições hostis estão: a) vantagens estatutárias para os atuais acionistas subscreverem mais ações novas a preços diferenciados. Título nominativo negociável que confere a seu titular. os bônus podem ser comprados e vendidos em Bolsa de Valores. O certi cado ca em custódia em instituição custodiante.? FGV DIREITO RIO 192 . Nestas companhias. para prestar serviços de custódia. ou assemelhada. Quando o estatuto prevê estratégias desse tipo com uso de emissões de títulos de crédito. Os acionistas da companhia gozam de preferência para subscrever a emissão de bônus. no país de origem dos valores mobiliários. direito de subscrever ações do capital social em prazo determinado. nas condições constantes do certi cado.FUSÕES E AQUISIÇÕES D GLOSSÁRIO BDR — Brazilian Depositary Receipt. O objetivo da poison pill é tornar as ações de uma companhia menos atrativas. EnFin. A deliberação sobre emissão de bônus de subscrição compete à Assembléia Geral. a um preço xado. Bônus de Subscrição. Isso encarece e di culta a iniciativa do novo adquirente. (pastilha de veneno) Conjunto de estratégias utilizadas por companhias para desencorajar aquisições hostís de ações por parte de outras companhias ou investidores. Certi cado de Depósito de Valores Mobiliários. Com a utilização das estratégias de poison pill. para eventuais adquirentes hostis. Até o vencimento. e pode chamar a atenção de novos investidores pro ssionais. os bônus caducam. a administração busca maior estabilidade na gestão da companhia. b) emissão de ações preferenciais resgatáveis com prêmios de reembolso em caso de aquisição hostil. se o estatuto não a atribuir ao conselho de administração. como vantagem adicional. com sede no Exterior e emitido por instituição depositária no Brasil. Poison Pill. a qualidade da gestão é que determinará o valor das suas ações. aos subscritores de emissões de suas ações ou debêntures. Certi cado representativo de valores mobiliários de emissão de companhia aberta.A. A instituição custodiante deve ser autorizada por órgão similar à CVM — Comissão de Valores Mobiliários.

30 Anos da Lei 6. no parágrafo único do artigo 116.A E A GOVERNANÇA CORPORATIVA. pp 151-152. Bernd H. Corrupção. pp 151-156. Marcelo Guedes. 141 141 BORBA..” A Lei das Sociedades Anônimas prevê..FUSÕES E AQUISIÇÕES 12. 2007. que considerá-los. 327-341. Esses três interesses devem. Leitura Complementar NUNES. empregados e comunidade. A EMENTÁRIO DE TEMAS Os Interesses Fundamentais da S. os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua. os deveres e as responsabilidades dos acionistas. cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. P. 2008. Rio de Janeiro: Renovar. ao mesmo tempo em que determina quem são os destinatários dos interesses protegidos por ela: acionistas. que o controlador deve usar o seu poder para “ fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social. Asset Tracing & Recovery e Fraudnet World Compendium. Crime Econômico Internacional e Recuperação de Ativos B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica BORBA. A Lei 6. conviver equilibradamente no âmbito da sociedade. 2) empregados e 3) comunidade. Direito Societário.A. FGV DIREITO RIO 193 . José Edwaldo Tavares. A Governança Corporativa. as decisões tomadas terão. necessariamente.1. 88-117 C ROTEIRO DE AULA OS INTERESSES FUNDAMENTAIS DA S. 2009. AULAS 16 E 17: GOVERNAÇA CORPORATIVA. São Paulo: Quartier Latin. 2008. O Combate A Fraude.404/76 determina. José Edwaldo Tavares. KLOSE. Direito Societário. In: “Sociedade Anônima. Rio de Janeiro: Renovar.404/76”. Berlin: Erich Schmidt Verlag Gmbh & Co. e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa. p. OS INTERESSES FUN DAMENTAIS E AS QUESTÕES ÉTICAS. portanto. por conseguinte. a m de que nenhum deles seja sacri cado. A sociedade anônima deixa de ser um mero instrumento de produção de lucros para distribuição aos detentores do capital para elevar-se à condição de instrumento destinada a exercer o seu objeto para atender aos interesses de 1) acionistas.

o que impede um investidor de controlá-la isoladamente ou de eleger a maioria dos membros do Conselho de Administração. auditoria independente e conselho scal. revisada e ampliada. tradição. os mecanismos de “governança” deveriam procurar evitar que o detentor do controle majoritário dirigisse a companhia para explorar os acionistas minoritários. limitando o comportamento oportunista dos seus administradores. podre. como os casos da Enron. um acionista (ou grupo deles) também pode comandar a sociedade. 145 FGV DIREITO RIO 194 . Por conseguinte. como igualmente a adoção de processos capazes de evitar danos ou prejuízos à população local e ao meio ambiente. os mecanismos de “governança” buscam proteger o interesse de todos os investidores face aos administradores. no entanto. na terceira versão. de ne governança corporativa “como o sistema pelo qual as sociedades são dirigidas e monitoradas. Governança Corporativa e o Brasil. O Relatório a de ne como o sistema composto de normas legais e regulamentares. Com os vários casos de fraude e corrupção no Brasil e no exterior. O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. Nessa situação. O acionista. moralidade. envolvendo os relacionamentos entre acionistas/quotistas. Em algumas circunstâncias. vivendo em estreito relacionamento com a empresa. lei e virtude cívica. aportando capital à sociedade. pútrido. o verbo corromper signi ca tornar pútrido.145 Conceito de corrupção: Forma de comportamento que se distancia da ética.FUSÕES E AQUISIÇÕES O acionista sempre foi considerado signi cativo para a sociedade. As boas práticas de governança corporativa têm a nalidade de aumentar o valor da sociedade. em que a família Tanzi controlava 51% de seu capital votante. O empregado. Martin S. Parmalat. bem como um padrão de vida adequado. signi ca quebrado em pedaços e.144 COMBATE À FRAUDE. facilitar seu acesso ao capital e contribuir para a sua perenidade. apodrecido. 2005. Kenney. Corrupção deriva do latim corruptus que. Hammonds. merece desta não só a permanência naquele meio social.”143 Governança Corporativa. ca difícil achar um tema que seja mais atual e relevante. 25 February. 142 Parte do estudo dos interesses fundamentais trata do instituto da governança corporativa e suas implicações práticas. Introdução Etimologia da palavra “corrupção”. cujos interesses não são necessariamente coincidentes com os da companhia e de seus acionistas. torna-se merecedor de uma administração que adote as medidas conducentes a uma compensadora remuneração para o seu investimento. de organização e de mecanismos contratuais necessários para proteger os interesses dos acionistas. conselho de administração. Apud Luiz Alberto Colonna Palestra proferida na IX Conferência dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro (19/05/2005) sobre GOVERNANÇA CORPORATIVA. do seu “Código Brasileiro das Melhores Práticas de Governança Corporativa”. Muitas companhias têm o capital pulverizado. diretoria. A comunidade. Na Parmalat. emprestando sua força de trabalho à empresa. CORRUPÇÃO E RECUPERAÇÃO DE ATIVOS. 144 MULTI-JURISDICTIONAL CONCEALED ASSET RECOVERY ‘Investigations’ Presented To: 2nd Meeting of Fraudnet. Luiz Leonardo Cantidiano. A Transparência Internacional é uma organização 142 143 Idem. numa segunda acepção. numa primeira acepção. faz jus a uma administração que lhe garanta o emprego. e o escândalo nanceiro perpetrado por Bernard Mado e outros. A grande inovação trazida pela lei atual situa-se na consagração do empregado e da comunidade como merecedores desse mesmo nível de signi cação. Madrid.

negócios. apropriação indébita. De nição ampla: “corrupção política signi ca o uso ilegal.” (fonte Wilkipedia). organização criminosa com o m de realizar corrupção continuada. corrupção política.146 O Banco Mundial a rma que são pagos anualmente no mundo todo em forma de “subornos” um total de US$ 80 Bilhões (trata-se de um número obscuro que não pode ser con rmado de forma empírica). O que pode fazer um país se os ativos decorrentes de “grand corruption” que ocorreu em outro local são encontrados em seus território? A quem poderá ser feito um suspicios transaction report (SAR)? A quem e para onde serão repatriados estes ativos? E quanto à lei de imunidade de soberania estrangeira? Como pode um sistema robusto de combate à lavagem de dinheiro ser e cientemente aplicado contra bancos ou outros detentores provisórios dos ativos? 146 147 Idem. A questão se torna muito mais complexa e relevante quando a corrupção se manifesta a um nível de kleptocracia internacional. a corrupção é uma preocupação global.FUSÕES E AQUISIÇÕES não governamental fundada na Alemanha que tem como missão criar mudanças de comportamento que levem a um mundo livre de corrupção. nepotismo. Esta de nição é bastante diferençável da corrupção pequena. localidade de moradia. corrupção ativa e passiva (suborno). Não há uma de nição universalmente aceita de corrupção e sua percepção varia de uma a outra cultura. Corrupção em larga escala (“grand corruption”) são os casos de riqueza patrimonial maciça que é adquirida de Estados por o ciais públicos graduados incluindo: a) a escala de riqueza adquirida de forma corrupta. sectarismo e extorsão. “bola” suborno e não há um patamar arbitrário para determinar o valor envolvido. fraude. funcionários públicos e agentes privados — do poder político e nanceiro de organismos ou agências governamentais com o objetivo de transferir renda pública ou privada de maneira criminosa para determinados indivíduos ou grupos de indivíduos ligados por quaisquer laços de interesse comum — como. Corrupção inclui os seguintes comportamentos: con ito de interesse. Este valor pode ser somente a ponta de um iceberg. Idem. Independente da classi cação. FGV DIREITO RIO 195 . b) a graduação dos o ciais envolvidos. etnia ou de fé religiosa. A Sociedade para Avanço de Estudos Legais descreveu “grand corruption”: “Nós usamos o termo ‘grand corruption’ para descrever casos nos quais riqueza patrimonial maciça é adquirida dos Estados por o ciais públicos graduados utilizando-se de meios corruptos. e. Ela possui atualmente escritórios distribuídos em 90 países do planeta. por parte de governantes.147 Apropriação indébita e malversação de ativos do estado são as atividades envolvidas em corrupção. Portanto os fatores que distinguem a ‘grand corruption’ são a escala da riqueza adquirida pelos meios corruptos e a graduação do funcionário/político envolvido. Kleptocracia representa uma ameaça a boa governança e a regra da lei. Países que precisam lidar com este problema em uma escala maior encaram grandes desa os.” A corrupção em larga escala (“grand corruption”) é também conhecida como kleptocracia. De nição — “the misuse of entrusted power for private gain” — (“o mal uso do poder con ado para ganho privado”). por exemplo.

.150 148 149 Idem. as convenções são menos aplicadas que as legislações. várias leis e conversões internacionais de combate à corrupção foram implementadas.12.88. Identi cação. The signing of the Convention took place in Paris on 17 December 1997. 148 O Brasil é signatário das seguintes convenções internacionais. Neste ano foi publicada a diretiva sobre prevenção da utilização do sistema nanceiro para lavagem de dinheiro. A “United Nations Convention Against Corruption (the “UNCAC”). O combate à lavagem de dinheiro no Brasil é uma atividade recente e. referendada pelo Brasil em 1991. Muitas vezes. que facilitam o combate a fraude: a) A “Convention on Combating Bribery of Foreign Public O cials” — Convenção de Combate a Suborno de O ciais Públicos Estrangeiros nas Transações Negociais Internacionais (OECD — Organization for Economic Cooperation and Development — Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico149 b) A “Inter American Convention Against Corruption adopted by the Organization of American States” — Convenção OEA — Convenção contra a Corrupção da Organização dos Estados Americanos — OEA Além desses existe a “Criminal Law Convention Against Corruption of the Council of Europe”. A lavagem de dinheiro e os crimes a ela correlatos tornaram-se ultimamente delitos que extrapolam regiões ou países. Bulgaria. Não obstante. A lavagem de dinheiro não está distante de nossa realidade. Desestruturam o sistema nanceiro. por isso conta com pouca experiência acumulada. Comprometem a atividade econômica e minam as políticas sociais. 150 FGV DIREITO RIO 196 . Entrevista do Ministro Gilson Dipp falando no I Simpósio Internacional Sobre Prevenção e Combate à Lavagem de Dinheiro. adopted a Convention on Combating Bribery of Foreign Public O cials in International Business Transactions. exigindo preparo permanente dos órgãos incumbidos da aplicação da lei. Em 1990. Além de estabelecer novos padrões internacionais para estados membros. On 21 November 1997.613/98 — Lei de Lavagem de Dinheiro Resulta do compromisso assumido pelo Brasil com a comunidade internacional ao rmar a Convenção contra o Trá co Ilícito de Entorpecentes e de Substancias Psicotrópicas — Convenção de Viena — de 20. o problema se apresenta tão complicado que parece impossível de resolver. São crimes de grande so sticação e complexidade. Argentina. cada convenção inclui regras que facilitam investigações entre países e aplicação das convenções. Embargo e Con sco de Bens derivados de Crime. “ e African Union’s Anti Corruption Convention”. Não obstante. que está sempre sujeita a cooperação internacional e vontade política. Brazil. Conselho da Europa aprovou a Convenção sobre Lavagem. Exteriorizam-se além das fronteiras nacionais.FUSÕES E AQUISIÇÕES E quanto a culturas em que com o tempo foi enraizado um alto grau de tolerância por corrupção? À primeira vista. convenções internacionais de anticorrupção representam diretrizes ambiciosas para regular um problema em que não há/havia regras ou aplicação de regras anticorrupção. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO E LAVAGEM DE DINHEIRO Lei 9. OECD Member countries and ve non-member countries. Chile and the Slovak Republic. É necessária ampla atividade de capacitação e especialização pois cada dia criam-se novas formas de prática deste ilícito.

de interceptação telefônica e ambiental. TIGRE MAIA. Aplicação de acordos internacionais. 2ª ed. nanciando-a e realimentando-a. estão localizadas nas principais capitais brasileiras. Consiste na separação física do dinheiro dos autores do crime. envolvendo inúmeras transações que são utilizadas para ocultar a origem dos ativos nanceiros e permitir que sejam usados sem o comprometimento dos criminosos. O desa o do juiz criminal é manter um ponto de equilíbrio entre a preservação do direito ao sigilo. detém apenas uma parcela do conhecimento necessário. como o bloqueio de ativos nanceiros. no âmbito do Grupo de Ação Financeira Contra a Lavagem de Dinheiro (GAFI-FATF). Atualmente. têm mostrado inadequados e ine cientes para a obtenção de medidas e cazes. Rodolfo. bloqueio de ativos. pp. Anotações às disposições criminais da Lei 9. pedidos de ação controlada. É prática geralmente complexa. que tem por nalidade tornar legítimos ativos oriundos da prática de atos ilícitos penais. Os meios tradicionais de cooperação internacional. de in ltração de agente policial ou de inteligência em organizações criminosas etc são objeto de estudos destes juízes.151 A primeira fase é a de colocação (“placement”). Na segunda avaliação mútua da República Federativa do Brasil. Integração (“integration”) de bens. sem ocultação da identidade dos titulares. integrado pelas etapas de Conversão (“placement”). A cooperação interna entre os órgãos institucionais é essencial A escalada do crime organizado no país está diretamente ligada ao crescente poder econômico obtido pelas diversas associações criminosas A lavagem de dinheiro é uma atividade obrigatória dessa criminalidade.613/98. com competência territorial sobre toda a Seção Judiciária. Importância de se garantir também os direitos e garantias individuais constitucionalmente garantidas. 2007. de delação premiada. compartilhando os conhecimentos e técnicas para a consecução dos objetivos perseguidos. como a entre os quais a carta rogatória.Malheiros.FUSÕES E AQUISIÇÕES Cada órgão. 37-43. O Conselho da Justiça Federal editou Resolução especializando Varas Federais Criminais para o processamento e julgamento de crimes contra o sistema nanceiro e lavagem de dinheiro e os TRFs as implementaram. inteligência nanceira. Lavagem de dinheiro é de nida como: O conjunto complexo de operações. A cooperação internacional torna-se imprescindível para a elucidação destes crimes. persecução penal. com ampla troca de informações. seja de scalização. Conceito de Lavagem de dinheiro É uma atividade que consiste na desvinculação ou afastamento do dinheiro da sua origem ilícita para que possa ser aproveitado. direitos e valores. quebra de sigilo scal e bancário. ocultação ou conversão. Dissimulação (“layering”) e. Complexidade da matéria exige um trabalho descentralizado. São Paulo. Lavagem de dinheiro (lavagem de ativos provenientes de crime). a criação de varas especializadas foi motivo de avaliação mais positiva. bem como aspectos que envolvem a ordem pública e o interesse social. à intimidade e o interesse social. integrado. 151 FGV DIREITO RIO 197 .

de ne governança corporativa “como o sistema pelo qual as sociedades são dirigidas e monitoradas. diretoria. de outro”. a “governança corporativa diz respeito a um conjunto de instrumentos públicos e privados. 180/206). 152 Objetivo da lavagem. Piva. quanto investidores externos e empresas multinacionais aplicam recursos na economia brasileira. ou conjunto de regras. Hoje. Até há 10 anos atrás. incluindo leis. tanto empresas brasileiras vão buscar recursos em mercados de capitais estrangeiros. D TEXTOS DE APOIO GOVERNANÇA CORPORATIVA (Palestra proferida na IX Conferência dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro (19/05/2005)) Luiz Alberto Colonna Rosman — Advogado no Rio de Janeiro — sócio de “Bulhões Pedreira. principalmente o americano. em interessante trabalho “Re exões sobre a Governança Corporativa no Brasil” (Revista de Direito Mercantil nº 130. As boas práticas de governança corporativa têm a nalidade de aumentar o valor da sociedade. Multiplicam-se as transações anteriores com várias transferências com cabo (wire transfer) através de muitas empresas e contas. os prestadores de serviços (como empregados e consultores) e ainda pessoas provedoras de outros fatores de produção necessários à atividade da empresa. a expressão era praticamente desconhecida no Brasil. revisada e ampliada. pp.” 152 Idem. vem a ser “governança corporativa”? Como bem sintetizado por Aline de Menezes Santos. FGV DIREITO RIO 198 . e aqueles que nela investem recursos. conselho de administração. constituindo-se na lavagem propriamente dita. do seu “Código Brasileiro das Melhores Práticas de Governança Corporativa”. cada vez mais. Mas o que. “layering”). Rosman e Souza Leão Advogados” Governança Corporativa é a expressão com que se procura designar o sistema. de um lado. pelo qual as companhias são dirigidas e controladas. em um ambiente de economia globalizada. facilitar seu acesso ao capital e contribuir para a sua perenidade. O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. Bulhões Carvalho. O conjunto de pessoas que investe recursos em empresas abrange tanto os investidores em participações societárias (os acionistas ou sócios). em que. na terceira versão. a expressão se tornou de uso corrente.FUSÕES E AQUISIÇÕES A segunda fase é conhecida como dissimulação ou circulação (ensombrecimento. entre os controladores e administradores de uma empresa. numa economia de mercado. de modo a que se perca a trilha do dinheiro (paper trail). auditoria independente e conselho scal. Fazer com que não se possa identi car a origem ilícita. envolvendo os relacionamentos entre acionistas/quotistas. como os provedores de capital nanceiro (os debenturistas e outros tipos de credores em geral). regulamentos e práticas comerciais que organizam e comandam a relação. mais concretamente.

O mais in uente estudo desta realidade econômico-jurídica foi feito pelos americanos Adolf Berle e Gardiner Means. o de associação pro ssional ou de classe. entre outras questões. se con gurou uma crescente separação entre a propriedade da companhia e sua gestão ou controle. Como as quantidades de ações detidas pelos acionistas individualmente eram pequenas. Entretanto. “os adjetivos corporativo e corporativista têm sentido pejorativo. Ao contrário desta noção. A grande dispersão na propriedade das ações tornava os acionistas desinteressados em participar das assembléias gerais. Consoante acentuado pelo professor Wald. estabeleciam as políticas e metas de desenvolvimento da empresa que. que. em artigo que escreveu sobre o tema (“O Governo das Empresas”. por agir com grande autonomia. que. atendendo aos interesses de todos aqueles que a integram ou com ela colaboram”. aqueles que não estavam satisfeitos com a administração. que são expressões mais correntes nos países de língua latina. estando boa parte deles plenamente satisfeita em outorgar procurações aos executivos da companhia. Para bem compreender a importância e o signi cado dos princípios que formam o sistema da governança corporativa. “Corporate” vem de “corporation”. os executivos. os dois últimos a cargo dos administradores executivos. que era detido fragmentariamente por milhares de acionistas. nas quais. analisa os FGV DIREITO RIO 199 . escrito em 1932. seria mais adequado usar a expressão “governo das empresas” ou “governo das sociedades”. “Governance” tem a ver com governo ou sistema de administração. os acionistas. não o sentido de sociedade anônima ou companhia. muitas vezes. O movimento da governança corporativa teve início nos Estados Unidos. e assim. em razão da pulverização do capital. 53 a 78). democraticamente. a prática consagrou a expressão governança corporativa. Essa dissociação entre a propriedade do capital e a gestão da empresa é analisada na economia sob o nome de “teoria da agência”. como reação ao desenvolvimento das grandes companhias americanas.FUSÕES E AQUISIÇÕES O termo “governança corporativa” é tradução literal e ruim da expressão inglesa equivalente “corporate governance”. o termo “governo das empresas” pretende denominar a renovação da entidade. dando idéia de prevalência de interesses de um grupo ou de uma classe. simplesmente desfaziam-se das ações. analisaram detidamente a estrutura de poder das grandes corporações americanas. os quais. nos quais a palavra “corporação” tem. dessa forma. garantiam sua manutenção nos cargos e a eleição para o Board of Directors (análogo ao nosso conselho de administração) de pessoas a eles vinculadas. pp. Conforme bem destacado pelo professor Arnold Wald. a ela nos rendemos. não correspondiam aos melhores interesses dos donos do capital. é essencial ter presente as origens do movimento e o ambiente econômico-jurídico em que se desenvolveram suas regras como hoje conhecidas e divulgadas. do Mercado de Capitais e da Arbitragem nº 15. e que não poriam em risco a manutenção do poder de controle em suas mãos. e demonstraram haver uma clara separação entre a propriedade do capital e o controle e a gestão da empresa. que em português se pode traduzir por companhia ou sociedade. mas. Revista de Direito Bancário. mas aos interesses deles. em seu clássico livro “A Moderna Companhia e a Propriedade Privada”. ao invés de se organizarem para reclamar e exigir seus direitos. passando a aplicar seus recursos em outro ativo nanceiro ou em ações de companhias que julgavam melhor administradas. que.

com a introdução dos comitês de auditoria formados exclusivamente por administradores independentes dos executivos. de forma mais incisiva — a edição de novas regras no sentido de aumentar a transparência e freqüência das informações prestadas aos acionistas. o desenvolvimento que poderia ter tido. deverão frequentemente predominar na administração dos negócios de tais companhias. e. no período entre as duas guerras mundiais. faz o seguinte comentário: “Os diretores de tais companhias pelo fato de serem administradores mais do dinheiro de outras pessoas do que do próprio deles não se pode esperar que zelem pelo negócio com a mesma vigilância atenta com a qual os sócios em uma sociedade privada freqüentemente zelam por seus próprios interesses (. em decorrência. 2002). sem condições de deles exigir a devida prestação de contas. a atenção é muito mais focada nos conselheiros e diretores executivos que atuam na busca dos próprios interesses. p. com melhor organização e participação mais relevante no capital das empresas. O maior ativismo por parte dos investidores. como. em seu livro “A Riqueza das Nações”. levou a que a questão da governança corporativa não tivesse. essa situação foi-se modi cando por uma série de fatores.) Hoje em dia. Cadbury comenta que “o problema de agência que Adam Smith identi cou tem sido e continua a ser objeto de exaustivos estudos. em conseqüência.” Após a transcrição desse trecho. como nos Estados Unidos. que passaram a substituir as pessoas físicas. Segundo ressaltou Adrian Cadbury (“Corporate Governance and Chairmanship — A Personal View”. motivando — no início de forma tímida e. em termos de exercício do poder de controle. deu aos proprietários do capital maior poder de barganha. titulares de maiores parcelas do capital social e com os quais tinham que compor para continuarem a se manter em seus cargos. dentre os quais é importante destacar dois principais: o primeiro é a entrada em cena. entre acionistas e conselhos de administração.. do que na negligência e esbanjamento — nada obstante essas atitudes indevidas ainda continuem a ocorrer.FUSÕES E AQUISIÇÕES con itos de interesse entre quem tem a propriedade (o acionista) e quem tem o controle da organização (o agente ou administrador). dos fundos de pensão e dos fundos de investimentos em ações. com pequenas participações no capital das grandes companhias americanas. Negligência e esbanjamento.. (. tanto na Inglaterra. estava no comando. naquela época. dessa forma..). cit. melhorias no sistema de scalização. o fato de os acionistas não estarem em posição de exercer controle sobre os administradores e.. por exemplo. agora reunidos em fundos de ação ou fundos de pensão. ou em outras palavras. Posteriormente. Considerando que os conselhos de administração eram relativamente fracos. esse problema de agência nas sociedades por ações já havia chamado atenção de Adam Smith que. na medida em que os administradores executivos passaram a ter que lidar com acionistas mais preparados. Oxford University Press. que põem este capital em uso. aumentou a pressão sobre os legisladores.. propiciando FGV DIREITO RIO 200 .4) Conforme assinala o mesmo Cadbury. de forma cada vez mais acentuada. posteriormente. por investidores institucionais e coletivos.” (ob. porque ele é inerente à relação entre os provedores de capital e seus agentes. que eram individualmente os acionistas das grandes companhias. Essa mudança de investidores pessoas físicas.. é a diretoria executiva que. pelo reinvestimento na expansão de seus impérios ao invés de aumentar o retorno dos acionistas. mais aptos e incentivados para acompanhar e scalizar a administração das sociedades.

de forma cada vez mais efetiva. porque não dizer. Desenvolveu-se no mercado a percepção de que determinadas companhias poderiam ter rentabilidade muito melhor com uma administração mais competente. com segurança para os investidores. que passaram a ser realizadas com maior freqüência a partir dos anos 80. para dar aos acionistas melhor conhecimento tanto da situação nanceira da companhia como das suas perspectivas de rentabilidade futura. paulatinamente. O efeito bené co era de duas ordens: com nova administração mais e ciente.FUSÕES E AQUISIÇÕES uma mais efetiva e abrangente prestação de contas por parte dos administradores. Em 1977. mais abrangente prestação de contas dos administradores. O segundo fator importante. ao entendimento entre as partes no sentido de um maior alinhamento entre os interesses dos acionistas e dos administradores das companhias. especialmente na apresentação das demonstrações nanceiras e na divulgação de políticas estratégicas de desenvolvimento da empresa. As Bolsas de Valores passaram. em benefício não só do pagamento das dívidas contraídas para a tomada do controle. foi a revolução causada pelas chamadas tomadas de controle hostis. ao criar a obrigação de pagamento de vultosas indenizações aos administradores em caso de demissão. o medo dos administradores de perderem seus cargos. diretamente ou através de pessoas capazes de sua con ança. para a formulação de oferta pública para aquisição do controle da companhia por determinado grupo de investidores que passaria a administrar a sociedade. Além disso. por meio da adoção. de melhores práticas de administração e de relacionamento da companhia com os acionistas. com preços de emissão mais altos. os recursos da companhia seriam utilizados de forma mais rentável. principalmente através de inserção nos estatutos das companhias e em contratos com os administradores de cláusulas — conhecidas como “poison pills” ou “golden parachute” — que encareciam grandemente a tomada hostil do controle. Nos últimos 30 anos uma série de fatores tem contribuído decididamente como catalizador do movimento da governança corporativa. a exigir das companhias o cumprimento de uma série de requisitos mínimos de divulgação de informações e transparência nos dados relativos às demonstrações nanceiras. por exemplo. na mudança de atitude dos administradores das grandes companhias no sentido da adoção de práticas mais a nadas com os interesses dos acionistas. daí gerando a motivação econômica para a reunião de capitais com endividamento nanceiro. a Securities and Exchange Comission — SEC aprovou a decisão da Bolsa de Nova Yorque de passar a exigir que todas as companhias americanas listadas deveriam instituir comitês de auditoria formados exclusivamente por conselheiros externos e independentes. com o objetivo de atrair poupanças populares para investimento em empresas produtivas. transparência na prestação de informações e alinhamento mais robusto FGV DIREITO RIO 201 . levou. como dos novos acionistas. a percepção do mercado de que a companhia passaria a ser gerida de forma mais e ciente permitia o lançamento de novas ações. A concentração de porções cada vez maiores do capital das grandes companhias americanas e inglesas nas mãos de investidores institucionais e. tudo visando a tornar a empresa mais atrativa a seus investidores e mais alinhada aos seus interesses. A reação dos administradores das grandes companhias às tomadas de controle hostis não se demorou a fazer. naturalmente. o que acabou por tornar a tomada do controle hostil uma operação cara e ine ciente.

com livre e rápida circulação de capitais entre fronteiras. como gestores do capital de terceiros. aumentando as necessidades de nanciamento e capitalização. (c) falhas e escândalos em grandes empresas que expuseram a necessidade de se aperfeiçoar os mecanismos de monitoramento e despertaram a atenção para quem controla a empresa . destaque à lealdade e à responsabilidade dos administradores. de atrair investimentos e as estruturas que adotam de governança corporativa.FUSÕES E AQUISIÇÕES entre os interesses de acionistas. no trabalho a que antes me referi. que consistirão nas rendas futuras de milhares de aposentados”. além das normas jurídicas que regulam o funcionamento das sociedades. deveriam ser adotados e praticados pelas companhias para maior transparência na divulgação de informações. passaram a privilegiar a aplicação de recursos em empresas que adotassem práticas sadias de governança corporativa. intensi cando a adoção de padrões de conduta em sintonia com as sugestões dos diversos códigos existentes de melhores práticas de governança corporativa. especialmente no que se refere à proteção dos investidores e acionistas minoritários. Os investidores institucionais. ao retorno propiciado aos acionistas — dando-se. Há um conhecido estudo da empresa de consultoria McKinsey no qual se apurou que os investidores estariam dispostos a pagar entre 18% e 28% a mais pelas ações de empresas que praticam as principais regras de governança corporativa. como agentes econômicos. Em diferentes países. podem ser destacados os seguintes: (a) “a globalização nanceira. e especialmente. com os Estados deixando de atuar diretamente. que deveria estar preferencialmente atrelada à rentabilidade da empresa — e. O tema da governança corporativa é hoje uma realidade no cenário brasileiro. Esta situação é fruto de notáveis mudanças que ocorreram no cenário econômico brasileiro a partir de 1994. Dentre esses fatores. Várias de nossas maiores companhias abertas que têm ações negociadas no mercado americano já vêm. dentre eles. cit. um consenso sobre a relação entre a capacidade das empresas. como bem sumariado por Aline de Menezes Santos.186) Essas são as razões básicas. (ob. há vários anos. (d) movimento de privatizações em massa ao redor do mundo. portanto. Existem vários estudos e exemplos práticos que mostram estarem os investidores dispostos a pagar mais caro pelas ações de empresas que adotam as melhores práticas de administração e transparência na divulgação de informações. quando. após o Plano Real. no que se refere à sua remuneração. e de administradores. ainda. destacando-se. preocupados com a rentabilidade de seus investimentos em ações. (b) a diminuição das barreiras comerciais entre países que levam as empresas a enfrentar competição em nível global. p. inclusive no Brasil. alinhamento dos interesses dos acionistas aos dos administradores. ou mesmo de países. como titulares do capital. (e) ascensão dos investidores institucionais cada vez mais preocupados com retornos sobre seus investimentos. regras e padrões de comportamento que deveriam pautar as relações entre os investidores e as grandes companhias. Há. nalmenFGV DIREITO RIO 202 . com aprimoramento do sistema de prestação de contas de sua gestão. atualmente. o que é publicado pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. inclusive. que levaram diversos governos. organismos e instituições internacionais a aplicar seus esforços e recursos no estabelecimento de princípios. organizaram-se grupos de trabalho para redação de códigos e conjuntos de normas estabelecendo princípios que. de cunho macroeconômico.

de forma a que possa cumprir seu papel como alternativa de nanciamento de longo prazo para as empresas. surgiram no mercado brasileiro — até então dominado por companhias controladas basicamente por grupos familiares — empresas com controle compartilhado. Outra mudança fundamental foi a rede nição do papel do Estado na economia. os Níveis 1 e 2 de práticas diferenciadas de governança corporativa e o Novo Mercado. tiveram de adotar estruturas de administração e políticas de divulgação de informações que se adequassem às melhores práticas de governança corporativa. uma série de iniciativas importantes foram tomadas nos últimos anos. seria necessário que as empresas brasileiras se adaptassem para atender as exigências e expectativas dos investidores institucionais. Quando a lei oferece proteção efetiva. No Brasil. no Brasil e no exterior. de mecanismo absolutamente essencial a garantir às nossas empresas desenvolvimento equilibrado e condições competitivas com os concorrentes estrangeiros. porém. tanto quanto pelos controladores. estes reconhecem que o retorno das companhias também será usufruído por eles.FUSÕES E AQUISIÇÕES te conseguimos alcançar uma estabilidade monetária. como segmentos de negociação de ações de companhias abertas destinados a sociedades comprometidas com a observância voluntária de certos padrões de governança corporativa. a fazer o lançamento de ações no mercado americano. formado pelos integrantes dos consórcios vencedores nos leilões de privatização. Conforme destacado em material de divulgação. telefonia e energia elétrica. privatizando o controle de várias e importantes companhias nas áreas de siderurgia. Neste sentido. com a ampliação do rol de direitos de acionistas minoritários e o incremento na qualidade das informações divulgadas. a partir dos anos 80. Para expansão de suas atividades e enfrentar a concorrência das empresas estrangeiras. Muitas empresas brasileiras passaram. e para cumprir as exigências da legislação e dos investidores americanos. com o endividamento público retirando boa parte da poupança privada — que praticamente se vê compelida a aplicar nos papéis do Tesouro. os investidores estão mais dispostos a nanciar as companhias e o mercado de capitais é maior e mais valorizado. “o grau de proteção aos investidores é fator determinante no desenvolvimento do mercado de capitais. tendo sido complementarmente adotadas várias medidas que propiciaram a abertura da economia brasileira. para sua obtenção. isto permite aos empresários nanciar seus empreendimentos. Trata-se. Como subproduto do processo de privatização. “a adoção de práticas diferenciadas de governança corporativa. mas. com maior rapidez e mobilidade dos uxos de capital do e para o exterior. que deixou de atuar como agente econômico. através da emissão de ADR´s. A Bolsa de Valores de São Paulo instituiu. O recurso nanceiro mais barato é obtido pela emissão de ações. com maior proteção. as companhias brasileiras precisam de recursos nanceiros a custos competitivos. fazendo do mercado de capitais uma real alternativa de capitalização das empresas”. maior será o preço que eles estarão dispostos a pagar pelas ações porque. geram efeitos positivos para a FGV DIREITO RIO 203 . em material de divulgação institucional. que se organizavam em grupo de controle através de acordos de acionistas. Quanto maior a proteção aos investidores. Como salientado pela CVM. em dezembro de 2000. Há muitos anos que se vem tentando desenvolver e incentivar o mercado de capitais no Brasil. com baixo risco e alta remuneração — a tarefa de desenvolvimento do mercado de capitais tem sido espinhosa.

e (b) o Conselho Monetário Nacional aprovou a Resolução nº 2. Dependendo do grau de compromisso assumido pela empresa relativamente às práticas de boa governança que pretende adotar. de 2001. que permite às entidades fechadas de previdência privada investir percentual maior de recursos em ações emitidas por companhias que observem as melhores práticas de governança corporativa.FUSÕES E AQUISIÇÕES imagem da companhia. na casa das dezenas — são. por meio de seus órgãos e agências.404. (b) estabelecimento de vantagens nanceiras mínimas ao acionista preferencial de companhias abertas. tem estimulado a adoção pelas companhias das práticas de governança corporativa com uma série de medidas. na Lei nº 6.303. isto é.829. (c) garantia de nomeação de membro para o conselho de administração por parte dos acionistas preferenciais e dos ordinários minoritários. introduziu uma série de modi cações na Lei das Sociedades Anônimas cujo principal objetivo foi fortalecer o mercado de capitais brasileiro e acentuar a proteção do acionista minoritário. estimulam a liquidez e melhoram a preci cação das suas ações. gerando benefícios para os acionistas e para o mercado em geral”. (b) manutenção em circulação de ações representativas de ao menos 25% do capital social. (e) conselho de administração com mandato de um ano para todos os membros. por exemplo. (e) estabelecimento de regras que garantem a e cácia e a execução dos acordos de acionistas. ao não adotar uma recomendação. as suas ações são listadas nos Níveis 1 ou 2. em eleição em separado. tendo todos os acionistas direito a voto. O chamado Novo Mercado é o patamar mais alto de adoção de práticas de governança corporativa. A maior parte das regras que formam os diversos códigos de boas práticas de governança corporativa — que hoje existem. na forma “pratique ou explique”. No âmbito legislativo. (c) em 2002. (c) realização de ofertas públicas de colocação de ações por meio de mecanismos que favoreçam a dispersão do capital. com garantia de valor no mínimo igual a 80% do pago ao controlador. abrir seu capital com listagem de suas ações no Novo Mercado. O Governo Federal. dentre as quais se destacam as seguintes: (a) emissão exclusivamente de ações ordinárias. a companhia deverá explicar as razões. vale destacar os seguintes: (a) aumento da proteção a acionista minoritário no fechamento do capital de companhias abertas. com indicação de que passará a exigir a inclusão nas informações anuais das companhias abertas de indicação do nível de adesão às práticas recomendadas. a CVM lançou a sua “Cartilha de governança corporativa”. de FGV DIREITO RIO 204 . aplicáveis às grandes companhias e consistentes com a legislação da maioria dos países do mundo capitalista. (d) extensão a todos os acionistas das condições obtidas pelo controlador em caso de venda do bloco de controle. que tem propiciado nanciamentos com taxas de juros mais vantajosas para as empresas que se obriguem a. em diferentes países. No Brasil. (f ) reintrodução da obrigação de oferta pública aos acionistas minoritários em caso de venda do controle. Dentre os aperfeiçoamentos trazidos pela lei. de uma maneira geral. de 6 de abril de 2001. (f ) demonstrações nanceiras com adoção das normas internacionais de contabilidade e introdução de melhorias nas informações prestadas trimestralmente. que detenham determinado percentual mínimo do capital social. dentro de determinado prazo. ou no Novo Mercado. a Lei nº 10. dentre as quais se pode destacar: (a) a atuação do BNDES. (d) ajustes no mecanismo do recesso.

faz análise dessa questão.” Há. e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa. nem aos acionistas controladores. como o italiano. a países como o Brasil. estabelecendo seus deveres e obrigações para com a companhia — há um dispositivo que consagra. os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua. por derivarem da cultura e de sistemas jurídicos diferentes do nosso — como é o caso dos Estados Unidos e da Inglaterra. Aqui. Esta mesma observação aplica-se à situação brasileira. não vinculadas à diretoria executiva. FGV DIREITO RIO 205 . cujos códigos e recomendações de boas práticas de governança corporativa incluem a nomeação de conselheiros independentes como uma das suas recomendações mais badaladas. que estabeleceram de forma mais clara e incisiva o modo pela qual a companhia e seus órgãos sociais devem observar as estipulações dos acordos de acionistas. cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. implicaria na “usurpação. 2002. diferentemente dos Estados Unidos. praticamente todas as companhias abertas têm acionista controlador ou grupo de controle de nido. de 2001. regras e princípios que. em que as sociedades possuem um controlador pré-de nido — contrariamente às grandes corporações americanas. ao qual deu o provocante título de “O Mito da Governança Corporativa” (publicado no livro “Le Nove Funzioni degli Organi Societari: verso a Corporate Governance?”.303. entretanto. dispositivos esses cujas normas se alegava serem con itantes com as proposições da governança corporativa. segundo a orientação dos acionistas controladores que os tenham indicado.FUSÕES E AQUISIÇÕES 1976 — que até onde se sabe é a única que regula detalhadamente a gura do acionista controlador. detido pelos administradores —— “a presença de administradores independentes que perseguem o interesse social sem observar. que nos sistemas jurídicos. que é a de que devem ser eleitas para o conselho de administração pessoas independentes. os valores essenciais a serem realizados pelos códigos de boa governança corporativa. concluindo. que diz: “O acionista controlador deve usar o poder com o m de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social. por ocasião da promulgação da Lei nº 10. houve intenso debate sobre os novos parágrafos 6º a 11º acrescentados ao artigo 118. pelos acionistas. Itália. e a transformação de seus membros em “conselheiros-laranja” ou “fantoches” dos acionistas controladores. sem as necessárias adaptações. e se necessário. O jurista italiano Guido Rossi. nos quais as grandes companhias não têm acionista controlador. Daí. em que o controle é interno. que escreveu relevante trabalho para um congresso havido na Itália sobre governança corporativa. com muita propriedade. de uma forma geral. não ser aplicável no regime jurídico brasileiro uma das principais bandeiras da governança corporativa. Giu re. 13-18). pp. da Lei das Sociedades por Ações. Lembro-me que. Re ro-me à norma do parágrafo único do artigo 116. sendo o poder de controle exercido pelos administradores — não são aplicáveis. Os argumentos usados para fundamentar o pretendido veto a estes dispositivos foram no sentido de que a vinculação da companhia e seus órgãos sociais às estipulações de acordo de acionistas e a obrigatoriedade de membros do Conselho de Administração de votarem nas reuniões do órgão. opondo-se ao interesse do sócio controlador é simplesmente utópico”. por exemplo. no qual a realidade empresarial é bastante diferente. dos poderes conferidos ao Conselho de Administração”.

Nesta matéria não cabe buscar inspiração na legislação e prática estrangeira. à orientação que é normalmente adotada pelos executivos. de fato. Nesses tipos de macrocompanhias há consenso sobre as vantagens de pro ssionais independentes integrarem os órgãos administrativos para estabelecer um contraponto. A situação é diferente no Brasil: praticamente todas as companhias abertas brasileiras têm maioria pré-constituída — isto é. há acionista. que exerce o poder de controle determinando a deliberação das assembléias gerais e elegendo a maioria dos administradores. não cabe questionar se o acionista controlador pode ou não dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. O artigo 116 da Lei das S. representam. econômicas e jurídicas. nas deliberações colegiadas. uma vez que esse poder lhe é expressamente reconhecido pelo artigo 116. (b) eleger a maioria dos administradores. controladas pelos administradores. na interpretação e aplicação da lei brasileira. ou grupo de acionistas controlador. e que são. igualmente não se pode a rmar que o administrador da companhia é autônomo ou independente no exercício de suas funções. européias e norte-americanas.FUSÕES E AQUISIÇÕES Esses argumentos eram — e continuam sendo — totalmente improcedentes porque não levam em conta as características e particularidades. o órgão supremo na hierarquia da sociedade é a assembléia geral. Tais observações fariam sentido tendo em conta as características das macroempresas. no sentido de que estaria submetido exclusivamente às normas da lei. e que este tem não apenas a faculdade. sem se subordinar à orientação legítima recebida do acionista controlador. No sistema brasileiro. mantendo-se no exercício dos cargos de direção. É inquestionável que o acionista controlador não pode validamente dar instruções ilegais ao administrador para o exercício de suas funções. enquanto o Conselho de Administração é o órgão com competência ampla e genérica para decidir sobre as matérias que interessam aos negócios da sociedade. a lei brasileira reconhece a existência do acionista controlador e da sociedade controladora para atribuir-lhes deveres e cobrar-lhes responsabilidade por abuso do poder que exercem. de não cumprir ordens ilegais. que possui “poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento” (art 121). e a conseqüência dessa divergência de opiniões será ou o convencimento do controlador do acerto do ponto de vista do FGV DIREITO RIO 206 .A. de fato. Também diferentemente de outros sistemas legislativos. (c) dirigir as atividades sociais e (d) orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. os quais se perpetuam nos cargos com base em procurações de acionistas anualmente renovadas (ao menos enquanto as companhias não enfrentam di culdades). das sociedades anônimas no Brasil. Se houver con ito de opiniões sobre a legalidade de determinada orientação. A independência que aí se busca não é em relação aos acionistas. que difere da nossa. é indiscutível que o administrador conserva a liberdade de agir segundo suas convicções. Na legislação européia e norte-americana. o poder de controle dentro da companhia. mas o dever. de ne o poder de controle como sendo a capacidade de (a) determinar as deliberações da assembléia geral. ditas institucionalizadas. cujas ações se acham pulverizadas no mercado. a assembléia geral de acionistas tem competência para deliberar apenas sobre determinadas matérias. mas sim ao grupo de administradores que. por exemplo. Assim.

e o objetivo desse movimento deve ser o aperfeiçoamento do regime legal mediante modi cações da lei ou da sua regulamentação pela CVM. os membros do conselho de administração são demissíveis a qualquer tempo por deliberação da assembléia geral. mediante criação ou aperfeiçoamento de órgãos da companhia especializados na scalização dos administradores e a indução a que os acionistas exerçam efetivamente seu poder de orientar e scalizar os administradores e tenham maior participação nas deliberações dos órgãos sociais. pode constituir contribuição importante para o aperfeiçoamento das instituições das economias de mercado e da livre empresa. 3ª) No Brasil. em cada sistema cultural. prevaleça sobre a dos acionistas. O que legitima o poder da maioria da assembléia geral e do acionista controlador para determinar a direção das atividades sociais e orientação dos administradores da companhia é o fato de que os acionistas são os únicos que contribuem para o capital social e correm o risco de perder esse capital em caso de prejuízo: não há como justi car que a opinião do administrador. sem que haja um proprietário das ações que exerça toda a função empresarial — que compreende os papéis de empreendedor. principalmente. o objetivo precípuo das normas propostas é criar contrapesos ao poder exercido pelos administradores. como as bolsas de valores. valores e princípios essenciais dessas instituições. a realidade das companhias e do mercado de capitais é essencialmente diferente: praticamente todas as companhias são controladas por um acionista. que não responde pelas obrigações sociais nem pelos prejuízos causados pelos seus atos regulares. ser adaptadas às características de cada economia. pois re etem a experiência das macroempresas das economias industrializadas. sim com a sua conveniência ou adequação ao interesse da companhia. E nesses casos deve prevalecer o princípio da estrutura hierárquica: se há opiniões divergentes sobre qual o ato mais conveniente para o interesse da companhia. mas. com o conseqüente aumento do grau de sua e cácia e justiça na organização social. Essas considerações levam às seguintes conclusões: 1ª) A governança corporativa. são os órgãos hierarquicamente superiores que têm competência para decidir. por isso. uma vez que. na lei brasileira. administrador e aplicador de capital. cujo controle é exercido pelos seus administradores. 4ª) Seguindo a tradição anglo-saxônica. ao divulgar. como movimento que visa a melhorar as práticas adotadas no governo das companhias abertas e nos mercados de valores mobiliários. na maioria das deliberações dos órgãos sociais da companhia não se colocam questões que tenham a ver com a legalidade da proposta. e não pelos administradores. ou grupo de acionistas. uma vez que a propriedade das suas ações é pulverizada em grande número de acionistas. o controle do exercício do poder pelos acionistas controladores. que exercem apenas a função econômica de investidores de capital. acentuar e salientar. o movimento de governança corporativa procura alcançar seus objetivos através de auto-regulação pelas próprias companhias e pelas instituições do mercado. e o aperfeiçoamento do governo da companhia requer. 2ª) Algumas das normas concretas que o movimento propõe para solucionar problemas ou corrigir defeitos precisam. a Lei nº 6.404/76 já enuncia os valores e princípios propugnados pelo movimento de governança corporativa. os conceitos.FUSÕES E AQUISIÇÕES conselheiro ou sua substituição. mas a tradição de nossa cultuFGV DIREITO RIO 207 . Todavia. todavia.

a “Força Tarefa” destaca. mediante leis e regulamentos. indico as de ciências apontadas pelo Relatório e examino duas delas — governança corporativa e proteção aos minoritários — comparando-as com a situação vigente no Brasil. (b) o papel desempenhado pelos prestadores de serviços (bancos de investimento.FUSÕES E AQUISIÇÕES ra é bem diferente —— os resultados das experiências de auto-regulação no Brasil são pequenos e a regulação estatal da economia. integrada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM). GOVERNANÇA CORPORATIVA E O BRASIL 153 Luiz Leonardo Cantidiano Introdução. advogados e corretores). pelos emissores. enquanto que na parte nal discuto os demais pontos levantados pela “Força Tarefa”: (a) a utilização de estruturas societárias complexas. Iniciativas — até agora infrutíferas — vêm sendo desenvolvidas pela CVM. para realizar um amplo estudo sobre as razões que possibilitaram o escândalo “Parmalat”. dos quais 5 não Advogado. holding do Grupo Parmalat. A seguir ressalta pontos que podem ter facilitado a prática das fraudes e indica os aspectos que devem ser considerados. may I suggest that you send a copy of Instruction 388 to all individual Presidents of the di erent IOSCO associations as an example of what can be done to simplify the regulations of nancial analysts and enhance transparency” 155 Infelizmente o Brasil ainda não teve condições para assinar o Memorando de Entendimento da IOSCO. a rma: “I would like to congratulate you on Instruction CVM 388. Nesta primeira parte do trabalho faço um resumo da situação da Parmalat. sócio de Motta. Após sumariar a história do Grupo Parmalat e as de ciências que foram destacadas no Relatório da “Força Tarefa”. as iniciativas que vêm sendo desenvolvidas pela IOSCO para assegurar a integridade e a estabilidade do mercado de capitais: (a) indicação dos princípios a serem seguidos pelos reguladores. De acordo com as recomendações do Código de Governança Corporativa aplicável às sociedades listadas no mercado italiano. junto ao Ministério da Fazenda. Em fevereiro deste ano o Comitê Técnico da IOSCO (International Organization of Securities Commissions) criou uma “Força Tarefa”. é ampla e mais e cazmente utilizada como meio de criar e aperfeiçoar as instituições econômicas. that describes our profession with excellent clarity and outlines a transparent route to be followed by any professional wanting to develop his career in your country. As a member of the IOSCO. pelos reguladores para desenvolver e fortalecer seus mercados. especialmente para eliminar o con ito de interesses no exercício dessas atividades e (e) esforço para aperfeiçoar a cooperação entre os reguladores. Na segunda parte do trabalho. em suas recomendações sobre a regulação do “disclosure”. para tornar o mercado mais con ável. A Parmalat é controlada pela família Tanzi. ao mesmo tempo. (c) a atuação de analistas de investimentos e de agências de avaliação de risco e (d) a atuação em paraísos scais. com a assinatura de memorando que possibilite a troca de informações e a realização de investigações sobre operações que extrapolam a fronteira de uma jurisdição156. (c) normas sobre a divulgação. 154 O Presidente da Federação Européia de Analistas Financeiros e da Associação Internacional Certi cadora de Analistas de Investimentos sobre a Instrução CVM nº 388 em carta que me foi dirigida. cujo principal representante era. periódicas ou extraordinárias (fato relevante)154. Fernandes Rocha Advogados. operando em 30 países através de 250 subsidiárias. em Relatório Preliminar. Em sua primeira parte o Relatório resume as informações públicas que historiam o colapso da “Parmalat”. que tinha uma atuação muito ativa no setor de alimentos. (b) regras sobre o monitoramento da atividade de auditoria. para que seja editada uma lei que assegure à CVM amplo poder de rastrear o movimento bancário dos agentes de mercado. Presidente do seu Conselho de Administração e seu Diretor Presidente. o que prejudica sobremaneira sua atuação scalizadora e punitiva. a ser publicada no próximo número de C A . cita a Instrução nº 358 da CVM como um exemplo a ser considerado pelas diversas jurisdições ao regulamentar a matéria. uma vez que a nossa legislação não permite que a CVM possa ter acesso ao sigilo bancário das pessoas que operam no mercado de valores mobiliários. 153 A IOSCO. Após algumas reuniões. 156 FGV DIREITO RIO 208 . (d) regulação da atividade dos analistas de valores mobiliários155 e de agências de “rating”. pretendo analisar a situação vigente no Brasil em relação a cada uma das aludidas de ciências. A Parmalat Finanziaria SpA é uma sociedade aberta. o Conselho de Administração da Parmalat era composto de 13 membros. analiso a independência da auditoria independente e a supervisão regulatória. ou revistos. O Grupo Parmalat. nas suas jurisdições. de informações.

em que a família Tanzi controlava 51% de seu capital votante.1 e €7. que começou a analisar o risco da Parmalat em novembro de 2000. Os eventos subseqüentes demonstraram. (d) a utilização de estruturas societárias complexas. (e) o papel desempenhado pelos prestadores de serviços (bancos de investimento. Nas demonstrações nanceiras que eram divulgadas pela Parmalat. Em algumas circunstâncias. o que impede um investidor de controlá-la isoladamente ou de eleger a maioria dos membros do Conselho de Administração. os mecanismos de “governança” deveriam procurar evitar que o detentor do controle majoritário dirigisse a companhia para explorar os acionistas minoritários. cujos interesses não são necessariamente coincidentes com os da companhia e de seus acionistas. no inicio de 2001. como foi apurado pela PriceWaterhouseCoopers (PwC). que variou entre €5. no entanto. A PwC concluiu que o valor dos ativos líquidos da Parmalat era insigni cante. um Comitê de Auditoria composto de 3 membros. limitando o comportamento oportunista dos seus administradores. O Relatório ressalta que o colapso da Parmalat. O Relatório a de ne como o sistema composto de normas legais e regulamentares. O grupo Parmalat havia criado.5 bilhões. para o débito de curto prazo até dezembro de 2003. contra uma receita anual de vendas. Governança Corporativa. Na Parmalat. Nessa situação. Nas demonstrações nanceiras da Parmalat. contratada em meados de dezembro de 2003 para veri car a existência e o valor dos ativos e das dívidas da Parmalat. A Standard & Poor’s (S&P). como de ciências que podem ter facilitado a prática das fraudes. advogados e corretores). da Enron e de outras companhias sempre teve origem na errada estrutura de governança. ao mesmo tempo em que apurou que o valor das dívidas estava subestimado no expressivo montante de €14. atribuiu para seu risco de crédito BBB— (o menor grau de “investment grade”) e. (b) vigilância e acompanhamento do trabalho dos auditores independentes. há muito tempo. eram falsas. a Calisto Tanzi. também consolidada. os auditores deram um parecer sem ressalvas. em função do rodízio obrigatório da empresa de auditoria.6 bilhões. que prevalece na Itália. as demonstrações nanceiras da Parmalat passaram a ser auditadas pela Deloitte Touche Tohmatsu. A-3. os seguintes pontos: (a) governança corporativa e proteção dos investidores. que as demonstrações nanceiras da Parmalat. a Grant ornton continuou. para esse período. a auditar as demonstrações de um número signi cativo de subsidiárias da Parmalat. seu débito liquido consolidado não aparentava ser alto: no período entre 1997 e 2003 variou entre €1 bilhão e €2. Os respectivos Conselhos de AdFGV DIREITO RIO 209 . (f ) a atuação de analistas de investimentos e de agências de avaliação de risco e (g) a atuação em paraísos scais. dos quais apenas 1 era independente. As deficiências apontadas no Relatório. O Relatório lista. dentre os quais 2 eram ligados. no entanto. após 1999. de organização e de mecanismos contratuais necessários para proteger os interesses dos acionistas. não obstante. (c) supervisão regulatória. os mecanismos de “governança” buscam proteger o interesse de todos os investidores face aos administradores. um acionista (ou grupo deles) também pode comandar a sociedade. de dezembro de 2002.FUSÕES E AQUISIÇÕES executivos e 3 independentes. De 1990 a 1999 as demonstrações nanceiras da Parmalat eram auditadas pela Grant ornton. Muitas companhias têm o capital pulverizado. de 1999 a 2003.8 bilhões.

e não tão grande que prejudique a e ciência. que não se envolve em planejamento estratégico ou na avaliação do desempenho dos administradores. A CVM também sugere que o conselho adote um regimento dispondo sobre método de convocação de reuniões. quando considerar necessário. que re ete uma cultura enraizada em nossa sociedade. também é corriqueiro que uma parcela dos membros da diretoria executiva (1/3) possa integrar o Conselho. Mandatos uni cados facilitam a representação de acionistas minoritários no conselho. 157 Recente Relatório apresentado pelo The Institute of International Finance. Também pode conspirar contra a independência dos integrantes do Conselho a permissão. A questão da governança corporativa. quanto ao mandato dos conselheiros. O mandato de todos os conselheiros deve ser uni cado. na pior hipótese. do risco Parmalat. elegendo a maioria de seus administradores. a CVM editou uma Cartilha160 contendo diversas recomendações que assegurem o reforço da governança de nossas companhias. enquanto que um Conselho independente pode questionar a decisão de explorar uma oportunidade que não trará resultados positivos. do que resultou a assunção inadvertida. Como praticamente todas as nossas companhias abertas têm seu controle concentrado nas mãos de uma família ou de um grupo de acionistas. O estatuto deve autorizar qualquer membro O alinhamento do Conselho de Administração com os principais executivos é considerado problemático. Os membros do Conselho. 161 FGV DIREITO RIO 210 . Geralmente matérias que não têm maior importância estratégica para o desenvolvimento dos negócios dominam a agenda das reuniões do Conselho. e Vivendi Universal. prevalece nos Regulamentos do Nível 2 e do Novo Mercado da Bovespa. 158 Em diversos trabalhos. 159 A Cartilha pode ser examinada no site da CVM: www. Especi camente quanto ao Conselho de Administração. com prazo de gestão de 1 ano. A recomendação sobre o número de membros leva em conta que o conselho de administração deve ser grande o su ciente para assegurar ampla representatividade. o problema é levantado. adotam as decisões que interessam as famílias controladoras e raramente as companhias têm comitês de auditoria. porque leva a uma ine ciente supervisão da atuação dos administradores e possibilita o “oportunismo” dos administradores (com a utilização de ativos da corporação para bene cio próprio). Outro ponto que mereceu destaque no Relatório são as alegações de que os titulares de instrumentos de dívida de emissão da Parmalat foram preferidos por credores mais expressivos. Porque está consciente dessa realidade. com menos de 10% deles sendo considerados genuinamente independentes. de escolha do controlador. Conselhos fracos causaram diversos escândalos. publicados no nº 11 de CAPITAL ABERTO. é comum veri carmos que a maioria dos membros do Conselho seja vinculada ao controlador. das funções de Diretor Presidente e de Presidente do Conselho. entre nós a principal preocupação é buscar evitar que o acionista controlador. incluindo Enron.FUSÕES E AQUISIÇÕES ministração são acusados de falta de independência frente à diretoria. tecnicamente quali cados. ao contrário do que ocorre em países com mercado mais desenvolvido. apesar de poderem ser legítimas. pelo controlador. constante de nossa lei. na melhor hipótese um Conselho de Administração fraco pode permitir que um projeto ruim. Worldcom. de ativos ou de oportunidades que são da companhia. de vinculação de voto do administrador a decisão adotada em reunião prévia por signatários de acordos de acionistas159. Inc. e que decorre de expressa disposição legal. Situação no Brasil. segundo a rma dito Relatório. entre nós. possa atuar contra o interesse social. venha a ser desenvolvido pela sociedade. permitida a reeleição161. um Conselho fraco pode aprovar a realização de operações com partes relacionadas que possibilitem a apropriação.gov. E. não está relacionada à possibilidade que têm os administradores de expropriar direitos dos minoritários. com pelo menos 2 com experiência em nanças e responsabilidade para acompanhar mais detalhadamente as práticas contábeis adotadas. auferindo benefícios indevidos. pela mesma pessoa.cvm. direitos e deveres dos conselheiros.br 160 Igual recomendação. relacionamento com a diretoria e procedimentos para solicitação de informações por conselheiros. a CVM sugere que ele seja composto por 5 a 9 membros. inclusive com a acumulação. que detém o poder de comandar os destinos da companhia. o que pode levar a uma falta de independência na sua atuação como conselheiro158. indica a fragilidade de nosso sistema ao mencionar que na maioria das companhias o Conselho de Administração é composto por membros da família controladora ou pelos seus representantes (advogados ou banqueiros). Como aponta o Relatório. foram inadequadamente desenvolvidas. principalmente pela não vigilância do desempenho da sociedade e pela aprovação de uma série de transações com partes relacionadas. Um Conselho independente funciona como uma salvaguarda contra propostas que. O conselho deve ser autorizado a solicitar a contratação de especialistas externos para auxílio em decisões. pelos primeiros. incluindo a transferência de ativos para administradores e acionistas controladores157. sempre que possível desvinculados da diretoria.

vem sendo realizado pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC) que. Dentre inúmeros dispositivos que tratam da matéria temos (a) o art. assim como supervisionar a atuação de seus administradores. 116. estipula o dever de lealdade do administrador para com a companhia e que veda a sua intervenção em operações nas quais possa ter con ito de interesses. respectivamente. algumas poucas jurisdições editam Códigos ou Cartilhas cujo cumprimento é encorajado pelos respectivos órgãos reguladores. O Relatório salienta que os minoritários podem car numa posição desvantajosa em relação aos majoritários. em tais jurisdições os administradores e controladores que se utilizam sociedade em benefício próprio podem ser processados pelos minoritários e. que. FGV DIREITO RIO 211 . exempli cando situações que con guram aquela prática. De outro lado. 117. Também visa dar proteção aos investidores o direito que a lei assegura ao minoritário de scalizar os negócios sociais. com as características que vigoram no Brasil. para si ou para terceiros. o coloca numa posição que permite a expropriação de interesses dos investidores. explicitando que o poder de controle deve ser utilizado para fazer a companhia realizar seu objeto e cumprir sua função social. (b) o art. para evitar con itos de interesses. a CVM recomenda que. Situação no Brasil. Como o conselho scaliza a gestão dos diretores. que de ne a responsabilidade do controlador. Proteção de Minoritários. estar submetidos a procedimentos criminais. (c) o art. (d) os arts. vantagem indevida. que o seu estatuto contenha regras que assegurem adequada proteção aos investidores. considerando abusivo o voto exercido para causar dano à companhia ou a outros acionistas. o seu presidente não deve ser também o seu executivo principal. Em algumas jurisdições a Bolsa de Valores exige. No entanto. quando o conselheiro que é encarregado não o faz. que cria a responsabilidade do controlador quando pratica atos com abuso de poder. 155 e 156. Papel importante na conscientização de nossas companhias abertas quanto à necessidade de terem um Conselho de Administração estruturado de maneira adequada. para listar a companhia. Nossa lei assegura boa proteção aos investidores. organiza seguidos cursos de treinamento. formado por pessoas independentes. Enquanto majoritários e minoritários buscam manter o crescimento da companhia. Outra proteção se dá mediante mecanismos — previstos em lei ou constantes do estatuto da companhia — que assegurem o voto do minoritário em certos itens. que devem atuar impedindo a realização de operações que possam apenas bene ciar o controlador. até mesmo. ou para obter. os comitês especializados devem ser compostos por alguns membros do conselho para estudar seus assuntos e preparar propostas. a existência de um acionista controlador. Muitas jurisdições cuidam da questão estabelecendo regras que vedam tal prática e impondo ao Conselho de Administração o dever de proteger os interesses de todos os acionistas.FUSÕES E AQUISIÇÕES do conselho a convocar reuniões em caso de necessidade. além de ter editado um Código cujas normas aconselham as companhias a observar. porque os últimos exercem o controle da companhia. 115. e composto por pessoas quali cadas e independentes. como aponta o Relatório. é difícil para os minoritários monitorar a performance da companhia. que explicita o dever de qualquer acionista de votar no interesse da companhia. Papel essencial na defesa dos investidores é exercido pelo Conselho de Administração. as quais deverão ser submetidas à deliberação do conselho.

123. (a) aumentar para até 30 dias o prazo de convocação de assembléia geral da companhia. preferencialmente junto à Câmara do Mercado. se for o caso. mesmo após a reforma de 2001. E ESTUDO DE CASOS Estudo de Caso I — Fraude na exportação de sandálias • Empresa ABC descobriu que uma de suas subsidiárias. o curso do prazo de antecedência de convocação de assembléia. Outro avanço considerável em nossa legislação decorre de novo dispositivo da lei — o art. (b) pedir a convocação de assembléia geral (art.FUSÕES E AQUISIÇÕES seja pela possibilidade que ele tem de (a) requerer a exibição de livros (art. com a eleição de representantes e (d) eleger membros para o Conselho de Administração. • Faturas eram emitidas contra as sociedades no Panamá e BVI. contábeis e nanceiras. reforçar as vantagens das ações não votantes. lento e pouco especializado para dirimir as complexas questões que envolvem os direitos dos investidores. que tem sido bastante utilizada. O que é complicado. XYZ exportava sandálias diretamente aos clientes. nos quais. as razões pelas quais entende. quando esta tiver por objeto matéria complexa. “Bills of lading” — conhecimentos de transporte — eram emitidos para entrega das sandálias aos clientes. (c) requerer a instalação de conselho scal. pela detenção de ações preferenciais sem voto. até o nal do prazo de interrupção. por até 15 dias. em nosso sistema. Exatamente em virtude de tais de ciências é que a Bovespa decidiu criar níveis diferenciados de listagem em seu pregão. é o funcionamento de nosso poder judiciário. FGV DIREITO RIO 212 . Outro problema estrutural. 105). permite que os investidores possam recorrer ao Judiciário com respaldo da CVM. sempre que o regulador entender que estará sendo submetida à apreciação dos acionistas uma proposta ilegal. é a existência de ações das quais é retirado o direito de voto. 124. empresa XYZ. • Clientes deveriam pagar pelas sandálias depositando diretamente nas contas das sociedades no Panamá e BVI. quando se reduziu — para as novas companhias — o limite de ações sem direito a voto e quando se buscou. especialmente o Nível 2 de Governança e o Novo Mercado. que dita proposta viola dispositivos vigentes. “a” e “c”). § 5º — que faculta à CVM. estava sendo usada como uma ferramenta de fraude nas exportações de sandálias para Europa. Sociedades no Panamá e BVI se apropriavam indevidamente de 20% do valor das vendas e remetiam o resto a ABC. a pedido de qualquer acionista. na defesa dos interesses dos minoritários. até mesmo. integrada por especialistas em questões legais. além assegurar voto a todas as ações nas questões mais sensíveis aos minoritários. § único. Essa faculdade. • XYZ montou subsidiárias no Panamá e BVI. informando a CVM. a m de conhecer e analisar as propostas a serem submetidas à apreciação dos acionistas. que exija um exame mais demorado pelos acionistas e (b) para interromper. está previsto que as divergências entre os acionistas e destes perante a companhia serão dirimidas por arbitragem. pela adoção do processo de voto múltiplo e. a meu juízo sem sucesso.

casado. Estudo de Caso II — Sonegação de Ativos do Inventário Executivo muito bem sucedido.FUSÕES E AQUISIÇÕES • A Fraude foi descoberta. FGV DIREITO RIO 213 . 60 anos de idade. Jérsei e BVI. Executivo larga família e começa nova família com moça. • Como recuperar os ativos? • Qual a estratégia? • Ações em quais países? • Onde iniciar o tracing? • Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil? • È possível fazer um back tracing? • Questões relevantes na EUA. Dinheiro das contas das sociedades no Panamá e BVI foi enviado para contas nos EUA. Suíça. Executivo morre e jovem moça de vida fácil se torna inventariante dos bens deixados por executivo. Panamá e BVI foi enviado para contas nos EUA. • Dinheiro das contas das sociedades nas Bahamas. • • • • • • • Como recuperar os ativos? Qual a estratégia? Ações em quais países? Onde iniciar o tracing? Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil? É possível fazer um back tracing? Questões relevantes na EUA. Jérsei e BVI. conhece jovem moça de vida fácil (ou difícil). Suíça. pai de 4 lhos. Jérsei e BVI. Jovem moça de vida fácil sonega bens móveis e imóveis. Panamá e BVI foi enviado para contas nos EUA. Suíça. SUÍÇA e BVI. • Dinheiro das contas das sociedades nas Bahamas. BVI e EUA. Jérsei e BVI. • Como recuperar os ativos? • Qual a estratégia? • Ações em quais países? • Onde iniciar o tracing? • Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil? • È possível fazer um back tracing? • Questões relevantes na Suíça. Suíça.

Suíça. tendo FGV DIREITO RIO 214 . As principais ferramentas que asseguram o controle da propriedade sobre a gestão são o Conselho de Administração. Diretoria. Estas práticas abrangem os assuntos relativos ao poder de controle e direção de uma empresa. Cayman. os conselheiros prossionais e independentes começaram a surgir tanto como conseqüência do crescimento da necessidade das médias empresas se pro ssionalizarem rapidamente. bem como as diferentes formas e esferas de seu exercício e os diversos interesses que.FUSÕES E AQUISIÇÕES Estudo de Caso III — Falência de Empresa ABC decretada com extensão da falência aos bens do quotista XYZ • Empresa ABC distribui muito mais lucro do que poderia ao quotista XYZ • ABC (e XYZ) superfaturou contratos. A governança corporativa proporciona aos proprietários (acionistas ou cotistas) a gestão estratégica de sua empresa e a monitoração efetiva da administração. A empresa que opta pelas práticas de governança corporativa adota como linhas mestras a transparência. • XYZ leva uma vida abastada com festas. estão ligados à vida das sociedades comerciais. amigos importantes “carros e mulheres velozes e cavalos lentos” • Decretada a falência da empresa ABC com extensão da falência ao quotista XYZ • Credor de quase todo o crédito de ABC contrata você para ir atrás de ativos de ABC. desviados para contas de XYZ no exterior • XYZ tem sociedades/contas nas BVIs. Panamá e BVI foi enviado para contas nos EUA. Suíça. de alguma forma. No Brasil. Conselho de Administração. Auditoria Independente e Conselho Fiscal. F GLOSSÁRIO Governança Corporativa: Práticas e relacionamentos entre Acionistas/Cotistas. Jérsei e BVI. • Como recuperar os ativos? • Qual a estratégia? • Ações em quais países? • Onde iniciar o tracing? • Há patrimônio nos EUA? Há patrimônio no Brasil? • È possível fazer um back tracing? Questões relevantes na EUA. a Auditoria Independente e o Conselho Fiscal. com a nalidade de otimizar o desempenho da empresa e facilitar o acesso ao capital. desviou valores da empresa. Jérsei e BVI. fez empréstimo e deixou de cobrar e etc e etc e etc. EnFin. EUA e Suíça • XYZ tem jatinho de propriedade de empresa nas BVIs • Dinheiro das contas das sociedades nas Bahamas. a prestação de contas (“accountability”) e a equidade.

Resumidamente. ampliam os direitos dos acionistas. Perito-contador que presta serviços de auditoria independente a empresas. Um contrato assinado entre a Bovespa e a empresa. h) cumprimento de regras de “disclosure” em negociações envolvendo ativos de emissão da companhia por parte de acionistas controladores ou administradores da empresa. Pode ser pessoa física ou jurídica. constituída sob a forma de sociedade limitada. mais rígidas do que as presentes na legislação brasileira. e) disponibilização de balanço anual seguindo as normas do US GAAP ou IAS GAAP. com a participação de controladores e administradores. alguns desses compromissos deverão ser aprovados em Assembléias Gerais e incluídos no Estatuto Social da companhia. FGV DIREITO RIO 215 . está sujeito ao registro na CVM — Comissão de Valores Mobiliários. entre as quais a exigência de consolidação e de revisão especial. é a proibição de emissão de ações preferenciais. a companhia aberta participante do Novo Mercado tem como obrigações adicionais: a) realização de ofertas públicas de colocação de ações por meio de mecanismos que favoreçam a dispersão do capital. Para exercer atividade no âmbito do mercado de valores mobiliários. d) estabelecimento de um mandato uni cado de 1 ano para todo o Conselho de Administração. b) manutenção em circulação de uma parcela mínima de ações representando 25% do capital. genericamente chamadas de boas práticas de governança corporativa. nas hipóteses de fechamento do capital ou cancelamento do registro de negociação no Novo Mercado. Auditor Independente. Novo Mercado. quanto das primeiras privatizações de empresas estatais no país (Bovespa). com a adoção de práticas de governança corporativa e “disclosure” adicionais em relação ao que é exigido pela legislação. EnFin. f ) introdução de melhorias nas informações prestadas trimestralmente. A principal inovação do Novo Mercado. em nome de cada empresa. ao determinar a resolução dos con itos por meio de uma Câmara de Arbitragem. Segmento de listagem destinado à negociação de ações emitidas por empresas que se comprometem. fortalece a exigibilidade do seu cumprimento (Bovespa). pelo valor econômico. sociedade pro ssional. Além de presentes no Regulamento de Listagem. oferecem aos investidores a segurança de uma alternativa mais ágil e especializada. voluntariamente. A premissa básica é a de que a valorização e a liquidez das ações de um mercado são in uenciadas positivamente pelo grau de segurança que os direitos concedidos aos acionistas oferecem e pela qualidade das informações prestadas pelas empresas. melhoram a qualidade das informações usualmente prestadas pelas companhias e. c) extensão para todos os acionistas das mesmas condições obtidas pelos controladores quando da venda do controle da companhia. A CVM mantém cadastro dos responsáveis técnicos autorizados a emitir e assinar parecer do auditor. em relação à legislação. A entrada de uma empresa no Novo Mercado signi ca a adesão a um conjunto de regras societárias. g) obrigatoriedade de realização de uma oferta de compra de todas as ações em circulação. consolidadas no Regulamento de Listagem.FUSÕES E AQUISIÇÕES em vista o processo de globalização. no âmbito do mercado de valores mobiliários (Bovespa). Essas regras.

2) Os acionistas minoritários cam completamente à mercê dos majoritários. no caso das sociedades de pessoas. destinadas à proteção dos acionistas minoritários. a que terá direito? 6) O que distingue o proprietário do acionista controlador? 7) Quais as características principais do acionista controlador? FGV DIREITO RIO 216 . em comparação com as sociedades anônimas? 5) Quando o acionista dissidente discordar de deliberações da maioria e pretender retirar-se da companhia. asseguradas pela legislação societária brasileira? 4) Em que difere o exercício de direito de recesso. quanto à tomada de decisões na companhia? 3) Quais as principais medidas de controle.FUSÕES E AQUISIÇÕES G QUESTÕES DE CONCURSO 1) Explique a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica.

A Nova Lei de Recuperação Judicial (Lei 11. LOBO. 79-111. O primeiro grande teste da Nova Lei. 2009. A Guideline to Transnational Bankruptcy and the New Brazilian Reorganization Law. New York: Júris Publishing. (em conjunto “Varig”).101/05) e o Primeiro Grande Caso: A Recuperação Judicial da Varig.101/05.FUSÕES E AQUISIÇÕES 13.A. e NORDESTE Linhas Aéreas S. A Lei nº 11. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica NOGUEIRA. Recuperação Judicial. Os principais objetivos da Nova Lei. p. A Recuperação Judicial e Extrajudicial.101/05) e o Primeiro Grande Caso: A Recuperação Judicial da Varig A Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas está em vigor desde o dia 10 de junho de 2005. Ricardo José Negrão. 129-156. FGV DIREITO RIO 217 . p. de 09 de fevereiro de 2005 (doravante “Lei de Recuperação”). C ROTEIRO DE AULA A Nova Lei de Recuperação Judicial (Lei 11. International Business Transactions with Brazil. (Viação Aérea Rio-Grandense) RIO SUL Linhas Aéreas S. trouxe inovações e vantagens estimulando a recuperação do negócio desde que um patamar mínimo de viabilidade e e ciência seja veri cado. Toronto: Carswell. Laura Mendes.A. AULA 18: A COMPRA DE UNIDADE PRODUTIVA ISOLADA DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL SEM SUCESSÃO TRABALHISTA E TRIBUTÁRIA A EMENTÁRIO DE TEMAS A Compra de Unidade Produtiva Isolada de Empresa Em Recuperação Judicial Sem Sucessão Trabalhista e Tributária.A. ARAGÃO. S. demonstra que a Nova Lei de Recuperação Judicial não inovou o su ciente para criar um sistema efetivo de insolvência para que devedora e credores possam negociar a reorganização de empresas. Rio de Janeiro: Forense. Paulo Penalva. World Insolvency Systems: A Comparative Study. Paulo César e BUMACHAR. 2006. A Antiga Lei de Falências e as Inovações trazidas pela Nova Lei. In: A Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. Lei 11. 497-509. P. Otto Eduardo Fonseca e SANTOS. 2008. In.1.101. a recuperação judicial da “VARIG”.

foi que este não previa um mecanismo efetivo para a reorganização dos negócios da companhia durante sua crise econômico. e. Uma das grandes críticas feitas ao regime de recuperação anterior. Enquanto alguns consideravam a Antiga Lei de Falências uma arma do devedor para adiar inde nidamente a inevitável extinção da companhia. 2) exibilidade nas negociações entre credores e devedores. nos créditos em moeda estrangeira. desde que considerado como fonte produtora.661. a antiga lei não era bem sucedida ao tratar da sua reabilitação.101/05) Alguns dos pontos mais importantes do processo de recuperação judicial na Nova Lei de Recuperação são: 1) suspensão dos créditos dos credores com garantia e dos credores quirografários.77) Os principais objetivos da Nova Lei são: 1) A proteção ao devedor de boa-fé sujeito a um processo que regula a reabilitação da companhia. Somente permitia a suspensão dos débitos dos credores quirografários. § 2º. processo de falência similar ao Chapter 7 Americano. que gera empregos e paga impostos. a empresa seja capaz de continuar como fonte produtora da economia nacional. art. a Nova Lei requer a conversão de todos os créditos em moeda estrangeira para a moeda do País.FUSÕES E AQUISIÇÕES A Antiga Lei de Falências e as Inovações trazidas pela Nova Lei. art. FGV DIREITO RIO 218 . que possuíam centenas ou milhares de empregados. promulgado em 21 de junho de 1945) era genericamente considerada ultrapassada.nanceira. conhecido como processo de recuperação judicial.) Quanto ao processo de liquidação. desnecessariamente rígida e não condizente com as necessidades dos negócios modernos. a variação cambial será conservada como parâmetro de indexação da correspondente obrigação (só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação judicial —Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. 2) A ênfase na negociação entre credores e devedor de forma que. 3) mecanismos que permitam a continuação do negócio da companhia sujeita à recuperação judicial. sob esta administração. para possibilitar a superação da crise econômico. É de interesse dos credores estrangeiros a previsão da Nova Lei que determina que.50. transferindo desse modo aos credores estrangeiros o risco de uma desvalorização durante o período de julgamento do processo (Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas.nanceira. As Inovações trazidas pela Nova Lei (Lei 11. A antiga lei de falências (Decreto-Lei nº 7. pelo câmbio do dia da decisão judicial. que foi então conhecido como o “procedimento da concordata” previsto na antiga Lei de Falências. Pode ter sido adequada para pequenas companhias com poucos empregados mas não em relação às grandes companhias.

através de duas formas. conforme uma ordem de prioridade. 4) A adoção de procedimentos de proteção como moratória para procedimentos de recuperação. c) exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos. e) não ter sido condenado ou não ter. como o Rio de Janeiro.101/05). b) não ser falido e. têm juízos especí cos que somente lidam com procedimentos de insolvência. é o foro próprio para se conceder e administrar os procedimentos da recuperação e da falência. alguns devedores envolvidos em comércio e negócios não estão sujeitos a estes regimes. artigo 2º da Lei.101/05. d) não ter. alienação e liquidação do ativo comandado por um gestor nomeado pelo juízo (o “Administrador Judicial”) seguido de uma distribuição pro-rata dos resultados entre os credores. A Recuperação Judicial e Extrajudicial A 11. Poderá requerer a Recuperação Judicial o devedor que observar os seguintes requisitos: a) exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos. estejam declaradas extintas. Lei de Falências. se o foi.101/05 prevê. art. denominadas judicial e extra judicial (Processo de Recuperação Extra Judicial vem disposto nos artigos 161 a 167 e o Processo de Recuperação Judicial nos artigos 47 a 72 da Lei 11. A principal distinção entre as duas formas é o fato de que a segunda forma (extra judicial) de recuperação permite uma exibilidade menor nas negociações entre credores e devedor e não abrange a suspensão de diversos créditos. as responsabilidades daí decorrentes. Não obstante. 48 . 2) Alguns Estados. FGV DIREITO RIO 219 . 6) A reclassi cação dos créditos e prioridades de pedidos. 48. onde se encontra o principal lugar de negócios do devedor. e. 7) O estabelecimento de um processo de recuperação sumário para pequenas organizações. pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nos artigos 168 a 178 da Lei 11. há menos de 5 (cinco) anos. obtido concessão de recuperação judicial. O procedimento de falência A falência é um procedimento de insolvência para a cobrança. O processo é comparável ao Chapter 7 Liquidation. art.FUSÕES E AQUISIÇÕES 3) A aceleração do processo de liquidação (similar ao Chapter 7 Americano) de um devedor que não preencha os requisitos do processo de recuperação judicial. o processo de recuperação. como administrador ou sócio controlador. Tanto a falência quanto a recuperação são disponíveis para a maioria dos tipos de organizações comerciais. 5) A reformulação do papel do judiciário no processo de recuperação como um supervisor das negociações entre credores e devedor. por sentença transitada em julgado. Os principais pontos da Nova Lei são: 1) O juízo da cidade.

. d) substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modi cação de seus órgãos administrativos. e) concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especi car.704 rati cou decisão da Justiça Comum. e 141. de 1945. fusão ou transformação de sociedade. Juízo da 8ª Vara Empresarial a competência para processar a recuperação judicial de Varig S/A — Viação Aérea Riograndense e Outros. decidiu que todas as causas que abrangem medidas urgentes. 60. que permitem a venda dos ativos empresariais livre de encargos sucessórios. respeitados os direitos dos sócios. no Con ito de Competência nº 61. posteriormente. A jurisprudência formada à luz do Decreto-Lei nº 7. § único. 53. 162 A Venda de Unidade Produtiva Independente Sem Sucessão trabalhista e tributária O Ministro Ari Pargendler.FUSÕES E AQUISIÇÕES A Recuperação Judicial No Processo de Recuperação Judicial. Além disso. nos termos do art. Esta novação legitima o juízo empresarial para deliberar sobre a forma de pagamento de todos os débitos da recuperanda. os prazos de publicação de editais no Diário O cial do Poder Judiciário do Estado e as convocações de assembléias. c) alteração do controle societário. sob pena de convolação em falência. O CC nº 81. os termos da medida liminar reconhecendo no MM. ou cessão de cotas ou ações. observados evidentemente os privilégios e preferências dos créditos. da Lei. Críticas A Lei 11. Art. Há toda evidência que. em decisão liminar. 162 O Egrégio Superior Tribunal de Justiça. os seguintes meios de recuperação podem ser propostos. 55 desta Lei sem objeção de credores. de 2005 ? Nova embora a disciplina legal. 54. constituição de subsidiária integral. b) cisão. o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. em tese. de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. de in uir no plano de recuperação da VARIG e de suas coligadas devem ser julgadas pelo Juízo da 8a Vara Empresarial. Como exemplo. Se na ação trabalhista o patrimônio da empresa for alienado. reconheceu a competência da Vara Empresarial para decidir sobre questões relacionadas ao plano de recuperação judicial que incluem os créditos trabalhistas. essa alternativa de mantê-la em funcionamento cará comprometida. concentrou no juízo de falência as ações propostas contra a massa falida no propósito de assegurar a igualdade dos credores (pars condicio creditorum). e. a medida liminar deferida nestes autos partiu do pressuposto de que subsiste a necessidade de concentrar na Justiça Estadual as ações contra a empresa que está em recuperação judicial.101.661. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. no sentido de que o patrimônio leiloado da recuperanda não vincula o arrematante aos seus encargos trabalhistas.. incorporação. art.101/05. nos termos da legislação vigente.04.101/05 Os prazos processuais atuais devem ser exibilizados. inclusive com relação a dívidas scais e trabalhistas. pois existem inúmeras exigências que precisam ser cumpridas de forma mais rápida e sem muita burocracia. 151.172. 206 da Lei no 5. 163 FGV DIREITO RIO 220 . e deverá conter: (. O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial. 50: a) concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas. da Lei 11.272. conforme decisão do Ministro Ari Pargendler: “2. em sede de embargos de declaração. rati cando sua posição no acórdão proferido no dia 25. 59. as decisões do Ministro basearam-se nos arts. Mantenho.07 163 e. a aprovação de plano de recuperação judicial constitui novação obrigatória de todos os créditos que antecederam o pedido de recuperação judicial obrigando o devedor e todos os credores a ele sujeitos. por isso. suscetíveis. agora por motivo diferente: o de que só o Juiz que processa o pedido de recuperação judicial pode impedir a quebra da empresa. 205. Quid.) Art. em face da Lei 11. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial.

enquanto a NORDESTE teve lucro líquido de R$2. Em 17 de junho de 2005. a VARIG. bem como aos credores norte-americanos das COMPANHIAS. Operava uma média de 289 vôos diários para 36 destinos no Brasil. e (iv) o risco de perda iminente de aeronaves em função do atraso no pagamento dos arrendadores. A Varig e o pedido de Recuperação Vários fatores recentes contribuíram para que as COMPANHIAS escolhessem reestruturar as suas operações sob a Lei de Recuperação de Empresas. a maior aliança estratégica global composta pelas maiores e mais importantes empresas de aviação civil. distribuída ao Juízo da 8ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro. (ii) a crescente volatilidade no preço de querosene para aviação. artigo 51.6 milhões e R$49. Em 22 de junho de 2005. Juízo da Vara de Falências do Distrito Sul de Nova Iorque (processo n º 05-14400). oferecia vôos para 23 destinos no exterior e conexões para muitas outras localidades através da Star Alliance. A VARIG operava também uma média de 26 vôos diários para a América Latina. R$127. FGV DIREITO RIO 221 . a curto prazo. obrigações essas que di cilmente serão satisfeitas a não ser que as COMPANHIAS sejam reorganizadas e reestruturadas. bem como outras dívidas.FUSÕES E AQUISIÇÕES D ESTUDO DE CASO A Varig e o pedido de Recuperação A VARIG. a VARIG oferecia serviços aéreos regulares nos mercados doméstico e internacional. Europa e Ásia. Em 2004. medida judicial para que os efeitos das decisões proferidas pelo Juízo da 8ª Vara Empresarial fossem estendidos ao território norte-americano. América do Norte. Em 2003.5 milhões. a VARIG propôs.8 milhões.4 milhões. decisão esta que foi publicada no Diário O cial do Estado do Rio de Janeiro em 12 de julho de 2005 (Art 52). Fundada em 1927. RIO SUL e NORDESTE apresentaram. Imediatamente após a impetração do pedido de Recuperação Judicial no Brasil. Além disso. possuía uma frota de 78 aeronaves a jato para transporte de passageiros. prejuízos líquidos de R$1. respectivamente. dentre eles: (i) a guerra de preços no mercado nacional de serviços aéreos de transporte de passageiros. Em 30 de junho de 2005. o Juízo da 8ª Vara Empresarial deferiu o processamento do pedido de recuperação judicial. é a maior empresa aérea do Brasil e da América do Sul. no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. a VARIG e a RIO SUL apresentaram prejuízo líquido de R$87.2 milhões e R$14. uma companhia brasileira. Além disso. perante o MM.836.8 milhões. (iii) a incapacidade de reduzir. previdenciários e para com o fundo de pensão dos funcionários. permitindo a entrada de dinheiro novo e de novo(s) investidor(es). os custos de pessoal e outros de natureza operacional. os balanços patrimoniais das COMPANHIAS apresentam substanciais passivos tributários. o que foi deferido. a Varig protocolou. a petição inicial requerendo a proteção prevista na Lei de Recuperação de Empresas.

Em 30 de junho de 2005. inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar. a natureza.nanceira. o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores. 47 e 51) No primeiro semestre. confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimonial. a VARIG e a NORDESTE apresentaram prejuízos líquidos de R$394 milhões e R$3. VARIG. c) demonstração do resultado desde o último exercício social. e d) relatório gerencial de uxo de caixa e de sua projeção. b) demonstração de resultados acumulados.8 milhões. 51): 1) a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico. encerrado em 30 de junho de 2005. com o correspondente mês de competência. RIO SUL e NORDESTE apresentavam patrimônios líquidos negativos de. o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente. respectivamente. a classi cação e o valor atualizado do crédito. com a indicação do endereço de cada um. discriminando sua origem.FUSÕES E AQUISIÇÕES Petição Inicial (art. 2) as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido.4 milhões e R$145. 4) a relação integral dos empregados. R$337. O pedido para recuperação judicial deverá ser feito nos seguintes termos (Art.1 milhão. indenizações e outras parcelas a que têm direito. respectivamente.838 milhões. e a discriminação dos valores pendentes de pagamento. salários. 3) relação nominal completa dos credores. enquanto a RIO SUL anunciou lucro líquido de R$1. FGV DIREITO RIO 222 . R$6.6 milhões. 5) certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas. em que constem as respectivas funções.

165 FGV DIREITO RIO 223 . Foi alterado na assembléia dos credores do dia 9 de maio de 2006 para aprovar o procedimento de licitação para as operações locais da Varig ou para toda a empresa (incluindo as rotas internacionais). inclusive as de natureza trabalhista. credores. 9) a relação. Dezembro/2005 — Aprovação do Plano de Recuperação Judicial. incluindo as seguintes (artigo 73): a) por deliberação da assembléia-geral de credores. “Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial.164 Proferida a decisão sobre a recuperação judicial. e.” “Cumpridas as exigências desta Lei. c) quando houver sido rejeitado o plano de recuperação. pensionistas. implicando na destruição de elementos intangíveis inestimáveis. o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores (Art. Aceleração da deterioração de receita e perda de market-share Maio/2006 — Aprovação da 1ª alteração do Plano de Recuperação Judicial. do plano de recuperação no prazo de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial. que representaria a imediata perda das concessões e a retomada das aeronaves arrendadas. 56). com os seus 5 milhões de participantes. Junho/2006 — Leilão: arrematante não cumpriu com obrigação de pagamento.” 164 Atos Relevantes da Recuperação O Leilão dos Ativos Operacionais Junho/2005 — Requerimento da Recuperação Judicial. Os credores e o Ministério Público podem recorrer da decisão (Art. Fevereiro/2006 — Aprovação do Detalhamento do Plano. 58). de todas as ações judiciais em que este gure como parte. a contar do deferimento do processamento da recuperação judicial (Art. A opinião dos administradores era de que todos os interessados. empregados.FUSÕES E AQUISIÇÕES 6) a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor. O Plano de Recuperação da Varig O primeiro plano de recuperação da Varig (“Primeiro Plano”) foi aprovado na assembléia dos credores do dia 21 de dezembro de 2005. pelo devedor. governo. emitidos pelas respectivas instituições nanceiras. acionistas e o próprio mercado de aviação teriam os maiores benefícios com a implementação do Plano de Recuperação proposto do que com a liquidação dos bens das COMPANHIAS. com a estimativa dos respectivos valores demandados. subscrita pelo devedor. o juiz convocará a assembléia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação dentro de 150 dias.165 Uma vez concedida. 7) os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações nanceiras de qualquer modalidade. a Recuperação judicial poderá ser concluída de várias maneiras e convertida em falência. tais como o Programa Smiles. § 2). o devedor permanecerá em recuperação até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão. b) pela não apresentação. inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores. 59. 8) certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui lial.

Ainda. Alienação judicial de unidade produtiva com proposta base da Variglog. A divida estimada em R$8 bilhoes (US$3. até para ser evitado um precatório monstruoso. o mercado negociará débitos e créditos. “A Varig é credora de 4. a Aéro.FUSÕES E AQUISIÇÕES Redução da Frota Julho/2006 — 2ª proposta de alteração do plano. Os Fatos Marcantes do Processo de Recuperação Após treze meses de intensas negociações e procedimentos jurídicos. E. Como parte do plano de reestruturação. uma aeronave. em valores não corrigidos. a VarigLog concordou em investir US$485 milhões na nova empresa. Os ativos operacionais da Varig foram vendidos em um leilão judicial a sua ex empresa de carga aérea VarigLog por US$24 milhões em 20 de julho de 2006. Isto terá que ser um dia encarado”. ela receberia a maioria dos ativos da Varig e as rotas domesticas e internacionais. Teria ainda as rotas de vôos da Rio Sul. Aéro e a chamada Varig-antiga. esta venda garantia a manutenção dos empregos de milhares de pessoas. Por ser novo. para que pudesse ser aplicado de forma correta”. que inclui as subsidiarias Rio Sul e Nordeste.101/05. chegou junto com um novo instrumento legal. A antiga companhia receberá pagamento de aluguel da Variglog.6 bilhões de dólares. A venda de uma parte substancial das operações da Varig foi feita para preservar as atividades da empresa aérea. com discussão de numerosas horas apenas em cima de um único inciso. disse o Juiz Ayoub. além de ser um caso emblemático. segundo o promotor público Gustavo Lunz. A ação de Recuperação Judicial do grupo Varig teve início em 17 de junho de 2005. Outro assunto foi “a blindagem trabalhista e tributária”. A solução mercadológica é a que perseguimos para que continue operando. bem como parcelas das ações propostas contra o Governo Federal (diferença tarifária) e Governos Estaduais (créditos ICMS). a Varig foi dividida em duas empresas. promulgado em fevereiro do ano passado. e a renda de debêntures no valor de US$100 milhões. Em troca. ressaltou o promotor. a Justiça do Rio concluiu no dia 20 de julho de 2006 o segundo leilão da companhia aérea. permaneceu na Varig-antiga. que. que foi vendida por US$ 24 milhões à VarigLog. depois. FGV DIREITO RIO 224 . “O processo Varig é complexo e difere dos demais porque. que teve e sempre terá importância histórica para o País e nossa economia.7 bilhoes). O Leilão dos Ativos Operacionais Conforme aprovado pelos credores. mas para diminuir o chamado custo Brasil. quatro meses depois da promulgação da Lei 11. não foi pensada para livrar o devedor. é lógico que nós juízes e o MP tivemos momentos de dúvidas e de di culdades. A Varig-antiga receberia cinco por cento das ações da nova empresa.

resta — não há outra — a ação de recuperação judicial. de 2005 — clique aqui) eliminou dentre nós. dentre outros requisitos. Prescreve o art. vai criar jurisprudência. é saber se tal ação seria possível para o empresário vitimado pela falência. e à Lei de Recuperação Judicial. O STJ irá de nir se seguimos o rumo certo”. (art. Na sustentação desta tese há argumentos favoráveis no próprio texto legal novo. também chamada de lei de recuperação de empresas. Quanto aos desacertos ocorridos no curso do processo. tendo sido. os dois tipos de concordata então existentes: a preventiva e a suspensiva. vendendo-o a grosso ou a retalho. solvente. poderão os seus credores decidir sobre os destinos do negócio e não apenas pela sua liquidação. É que sendo o falido viável. Com certeza. só o futuro poderá demonstrar a correção ou não dos aos praticados. isto é. que poderá requerer recuperação judicial o devedor empresário que. 99 da lei nova). facultando acesso à ação de recuperação aos falidos que possuam sentença judicial transitada em julgado. não for falido ou. (nº 11.FUSÕES E AQUISIÇÕES Acertos e Erros e a Jurisprudência “Estamos convencidos que o caso Varig. a verem sucateados os seus ativos. 48 da lei. trouxe uma experiência ímpar a todos nós. Outro artigo da lei nova que está a amparar o entendimento aqui sustentado FGV DIREITO RIO 225 . assinala o Juiz Luiz Roberto Ayoub. Esta norma não pode ser de aplicação absoluta. não mais existindo as ações de concordatas. por sua complexidade. sob pena de conspirar contra os princípios que nortearam a construção da nova disciplina concursal. Uma das grandes inovações vindas com a lei nova está na desprocesualização ou na desjudicialização do processo. De maneira objetiva é forçoso reconhecer que. a forma de solver as obrigações. neologismos que se explicam na valorização da deliberação dos credores em assembléia e a homologação judicial posterior de um ‘Plano’ de recuperação aprovado. A ação de recuperação corresponde. A extinção da ação de concordata suspensiva deixou sem ação os falidos de falência viável condenando-os. cuja massa venha demonstrar-se solvente e cuja comunidade de credores esteja disposta aprovar um ‘Plano’ de recuperação. 74 da lei velha e art. desa ando a doutrina.101. exatamente. Um dos exemplos clássicos — mas certamente não será o único — diz respeito àquele que estiver sob o regime da continuidade de negócios. juizes e promotores. A nova lei criou a ação de recuperação judicial e a questão que desponta. Estamos convencidos de que tal é possível. com o placet de seus credores e com a homologação do ‘Plano’ pelo magistrado. portanto. E TEXTOS DE APOIO A ação de recuperação judicial na falência José Anchieta da Silva Presidente do IAMG — Instituto dos Advogados de Minas Gerais A nova lei de falências. de 9 de fevereiro. estejam declaradas extintas as suas obrigações e responsabilidades decorrentes da falência.

§ 3º. féretro ou enterro. e a doutrina do direito como o fato social de Savigny. A recuperação judicial. compreendidos e aplicados juridicamente. Os textos jurídicos devem ser lidos. que as leis não contêm todo o Direito. Negar a recuperação de falência viável. daí decorrendo os efeitos positivos: empregos. Decretar-lhes simplesmente a morte corresponderia a um requien. que não foi cogitada para os casos de falência. corresponderia à negativa do direito de se empreender a ação própria de recuperação judicial. delas se está a extrair o seu verdadeiro conteúdo. Em seu Curso de Hermenêutica Jurídica. funcionamento da azienda en m. o professor Dilvanir José da Costa. fazendo-o. diante de interesses que transcendem os próprios limites da pessoa — sujeito de direito —envolvida. mais par La loi’. Humberto eodoro Júnior. Das leis é preciso extrair o seu conteúdo diante da vivência e aplicação prática de seus comandos. norma é linguagem. É preciso ter presente o fato de que a deliberação sobre a pertinência ou não da recuperação judicial a partir de um ‘Plano’ pertence aos credores. em magní co ensaio sobre a ‘Interpretação e Aplicação das Normas Jurídicas’ escreveu: Direito é norma. funcional e atendente aos princípios que nortearam toda a construção do direito concursal novo. Seria o caso da desfunção de lei. FGV DIREITO RIO 226 . Um argumento mais deve ser somado às razões pelas quais estamos a sustentar a pertinência da ação de recuperação para os falidos viáveis de modo incidental. naqueles casos em que a economia da falida ainda pulsa. que não quer inviabilizar soluções para empresários cujas atividades sejam viáveis. o empresário. a partir das escolas cientí cas dos métodos histórico. sustenta. manutenção de clientela.FUSÕES E AQUISIÇÕES é exatamente o art. símbolos não são precisos e unívocos. mas através da lei — ‘au-delà de la loi. incidentalmente sobre a falência em andamento. Efetivamente. É preciso demonstrar que não se está construindo conclusão contrária às normas da lei nova. Arrematando com a frase que cou célebre de Raimond Saleilles no prefácio da obra de François Geny (1899): o intérprete deve ir além da lei. com a concordância dos credores. após percorrer a doutrina da teoria pura do direito de Hans Kelsen. teleológico e sociológico. no prazo da defesa (art. de modo a tornar a sua aplicação prática. 192. foi todavia cogitada como remédio único para salvar atividades empresariais solventes. 95). na parte em que está a admitir a migração dos processos de concordata para a recuperação judicial. Outro jurista mineiro. onde os próprios credores estariam a lamentar a sorte de não se lhes conceder a oportunidade de receber os seus créditos. É o que interessa. É que a ação de recuperação pode (e até deve) ser utilizada como defesa à ação de falência proposta. exigem interpretação antes de serem traduzidos e aplicados aos fatos concretos sobre os quais a norma tem de ser aplicada. linguagem é símbolo. recolhimento de tributos.

banks and investors are increasingly involved in the insolvency arena. • the negative mindset commonly associated with companies in distress. consultants. credit and value may be lost because of them. • the lack of a robust local turnaround practice and culture. and the courts have become overburdened and. which a ects their capacity to do business. e legal framework and the e ectiveness of court processes/legal remedies 1. It was not uncommon for cases to remain unresolved for many years. e previous law (Decree Law 7. Companies ling for recovery must prepare a plan. consequently. introducing negotiation to distressed situations.1 Describe the nature and the e ectiveness of the following: (a) Debt recovery remedies where the creditor has no security Credit note: When the credit is unsecured but the debt is represented by a credit note (ie. • le a collection suit (“judicial execution”) to enforce the note. • the few alternatives available to fund recovery processes. 1. Although the new legislation still involves a learning curve. However. e new law is innovative. in general. Taxes. jobs.2 below). or • le a bankruptcy liquidation suit to recover its credit (see section 1.101/2005.FUSÕES E AQUISIÇÕES Brazilian Insolvency System After 12 years of public debate. a trade note. including: • the signi cant tax liabilities that distressed companies usually carry before going into recovery. attracted by the possibilities generated under a more business-minded model for dealing with such situations. Ine cient mechanisms to deal with companies in nancial distress have signi cant economic and social costs. creditors and fund providers had showed little or no interest in playing a signi cant role in the recovery of value of companies in nancial distress. less e cient. Prestigious law rms. cheque. while the value of the debtor’s assets and businesses dissipated over time. rather than sticking to the previous rigid and outdated legal framework. promissory note or bill of exchange). e new practice is in line with insolvency practices in other developed economic environments. As the previous law had become outdated in today’s ever-changing and increasingly globalised business environment. some changes are already visible.661/1945) had governed insolvency proceedings for 60 years. in 2005 the bankruptcy law in Brazil was replaced by Law 11. e new Bankruptcy Law is an attempt to mitigate those consequences by using negotiation. and • the methods of dealing with cross-border insolvency situations. the creditor may: • make an extrajudicial protest of the note. which is analysed and may be vetoed by creditors. Many debtors gambled on the failings of the Brazilian insolvency environment to extend unsustainable situations unrealistically. However. markets. FGV DIREITO RIO 227 . turnaround professionals. the Brazilian insolvency community must still deal with shortcomings. the insolvency and corporate rescue procedures had become less e ective than necessary for a complex and dynamic economy like Brazil’s.

• tax claims. e recovery plan may consider a multitude of alternatives such as asset sales. mergers. A favourable decision shall be enforceable as an execution instrument and shall be subject to and executed in accordance with the judicial execution procedure. the debtor will have 60 days to present a recovery plan. the most common being: • labour claims. Upon the adjudication of the debtor’s bankruptcy liquidation by the local courts. Adjudication of the guarantee to the creditor is admissible only if the public bid fails to achieve the minimum prices de ned. if the debt is not paid. In a judicial execution the court must rst establish whether the debt is valid. (b) e enforcement of security e execution of credits which are secured by real guarantees (ie. shutdown of loss-making units and capital increases. showing how and when it plans to recover. and work related accidents. e sale of the guarantee must occur through an open public bid. In a judicial execution. a creditor may resort to a collection suit or a speci c judicial procedure called “ação monitória”. (d) Formal corporate rescue processes e debtor may le for judicial recovery. is legal procedure is used by creditors whose credit documents cannot be used in a judicial execution. e sale of the assets should preferably occur as a whole in order to preserve the debtor’s operating capacity as much as possible. all its assets become subject to judicial auction and the proceeds are used to pay all creditors.FUSÕES E AQUISIÇÕES In an extrajudicial protest. and • unsecured claims. the debtor is subject to attachment and judicial auction of as much of its property as is necessary to pay his debts. • secured claims. mortgages. If judicial recovery is granted by the court.2 below. chattel mortgages or antichreses) or another form of security is performed through an execution suit (see section 1. the debtor shall be noti ed by the Registry of Protest of Notes and Documents to pay the debt and. It allows creditors to have their credits recognised by the court as liquid and collectable so that these credits may be recovered later through judicial execution. capped at 150 minimum salaries per creditor. No credit note: When the credit is unsecured and the debt is not represented by a credit note. e assets of the bankrupt entity will preferably be sold as a whole or in blocks that preserve the going-concern value as much as possible. (c) Corporate bankruptcy/liquidation processes Procedures for corporate bankruptcy/liquidation processes are detailed in section 1.1(a)(i)). Payments to creditors will respect priorities de ned by the law. extended or discounted payment conditions. FGV DIREITO RIO 228 . the note will be protested.

Alternatively. since it is usual for insolvent companies to have signi cant tax liabilities outstanding when these procedures are put into place. e inability to include tax claims in corporate rescue processes has been criticised by the insolvency community in Brazil. management) do not have voting powers in the general creditors’ meeting. the debtor is authorised to proceed within its terms. • secured creditors.FUSÕES E AQUISIÇÕES If no creditor opposes the recovery plan. then the recovery plan shall be voted in a general creditors’ meeting by up to three classes of creditors: • labour and labour-law-related creditors. (e) Informal corporate rescue procedures e informal proceeding to save a company. the debtor should le for a extrajudicial recovery. a debtor may negotiate extrajudicial recovery with its creditors (a prepackaged deal). To make these terms binding on other creditors. If the recovery plan is approved by only two of the classes. Once the recovery plan is approved. such as: • tax claims. although their claims should be treated in the same manner as other claims within their respective classes. Certain types of debt are not subject to judicial or extrajudicial recovery. If there is opposition to the plan by any creditor. Labour-related claims are not subject to extrajudicial recovery. and • unsecured creditors e recovery plan must be approved in each class by the majority of creditors present or represented in the general creditors’ meeting by number (all classes) and value (the rst two classes). Failure to approve the recovery plan results in the debtor becoming bankrupt. FGV DIREITO RIO 229 . it is binding on all creditors in all classes. Only the debtor can le for judicial or extrajudicial recovery. also known as friendly composition with creditors. • certain types of secured debt (eg. it will be binding on all creditors in these classes. and • certain bank loans relating to export nance. capital or operating leases). involves direct negotiation with the creditors without court supervision. Such negotiations are binding only on creditors that have speci cally agreed to them. signi cant shareholders. Creditors cannot le for involuntary corporate rescue procedures of their debtors. Creditors that are related parties to the debtor (eg. Once the terms of this negotiation are complete and the pre-packaged deal has the support of creditors representing 60 per cent or more of each class. in certain circumstances the court may rule to approve it.

provided that the amount is more than 40 times the minimum monthly salary. within the period determined. the judicial administrator les a nal report and requests the court to conclude the case. • in the event of a collection suit for any net amount.2 What are the formal processes to e ect the liquidation of a company’s assets? In a liquidation a court-appointed trustee (or judicial administrator) collects.FUSÕES E AQUISIÇÕES 1. or • does not ful l. Both the debtor and creditors can request the court to order liquidation. e debtor can continue to run its business under supervision of an independent administrator (or an administrator and a committee) and the court while it arranges to pay its debts to the creditors (Sections 22 and 52 of the Bankruptcy Law). • transfers the establishment to a third party without all the creditors’ consent and without keeping enough assets to settle the debts. No consents are required to initiate liquidation proceedings. disposes of and liquidates the debtor’s assets and distributes the proceeds to creditors in priority order. when due and without good cause. Once a petition is led. When the company is liquidated. make a deposit or appoint enough assets for attachment within the legal term. 1.3 What is the e ect on debt collection and the enforcement of security of: (a) An adjudication of corporate bankruptcy/liquidation? e declaration of bankruptcy determines the anticipated maturity of the debtor’s debts and those of the unlimited jointly responsible partners (Section 77 of the Bankruptcy Law). the amount represented in a valid bond or document. (b) e commencement of a formal corporate rescue process? e judicial recovery procedure initially prevents liquidation taking place. • liquidates its assets in a wasteful or fraudulent manner in order to make payments. e term of liquidation proceedings depends on the amount of debt. the obligations assumed in the judicial recovery plan. bankruptcy court can also convert a judicial recovery procedure into liquidation. e credits are stayed once the FGV DIREITO RIO 230 . • seeks to defraud creditors or delay payments to them by carrying out fraudulent activities. does not pay. a judicial administrator is appointed to administer the liquidation and distribute the proceeds of the sale of the assets. e A creditor can request a declaration of the debtor’s liquidation if the debtor: • does not pay. the complexity of the company and the number of creditors involved in the liquidation.

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court grants the processing of the recovery procedure. is ruling is later con rmed by a ruling that grants the recovery of the company according to the approved recovery plan. In the extra judicial procedure the creditors become bound only if the plan is ratied. An extrajudicial procedure cannot be carried out if the plan is not rati ed. Once judicially rati ed, the plan binds all creditors involved. Approval of the plan does not: • suspend the creditors’ rights or any cases or execution proceedings against the debtor’s assets; or • protect the debtor against any liquidation request. (c) e initiation of an informal corporate rescue process?

e informal proceeding involves direct negotiation with the creditors without court supervision. Such negotiations are binding only on creditors that have speci cally agreed to them. 1.4 Are insolvency procedures started in another jurisdiction in respect of a corporation incorporated in your jurisdiction recognised? In particular, what would be the impact of US bankruptcy proceedings being commenced? e Bankruptcy Law contains no rules relating to cross-border insolvency. However, local courts can rule on insolvency cases in relation to the Brazilian branch of a company that has its headquarters abroad (Section 3 of the Bankruptcy Law). e courts cooperate where there are concurrent proceedings in other jurisdictions. e case involving Viação Aérea Rio-Grandense (Varig) and its a liates is the rst major Brazilian cross-border insolvency case with a judicial recovery procedure led in Brazil and a Section 304 procedure led at the US Bankruptcy Court of the Southern District of New York. e Brazilian and US courts have cooperated a great deal throughout the various phases of both procedures. Brazil is not party to any international treaties on insolvency procedure and/or cross-border insolvency rules. e Bankruptcy Law does not provide special procedures for foreign creditors, but it does set out speci c requirements — for example, Section 97(2), which requires creditors without a domicile in Brazil to deposit a judicial bond for court costs and to indemnify the court if the request is later ruled as a deceitful request for liquidation. 1.5 In what circumstances would the directors or o cers of a company in nancial di culties face potential liability for continuing to trade? In practice, are any such provisions actually enforced?

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Unlike other jurisdictions, Brazil does not require an insolvency test to be applied by management. erefore, penalties for directors or o cers of insolvent companies are related only to: • nancial or accounting fraud; • breaches of representations and warranties; • misrepresentation; and • breach of con dentiality duties. In many instances, management or signi cant shareholders may be held personally responsible for debtors’ obligations if they have acted as guarantors or if there are legal decisions stating so. is situation is often controversial, but occurs in many labour and tax claims. 2. What are the advantages and disadvantages of triggering a formal insolvency or corporate rescue procedure? A ling for judicial recovery creates an automatic stay of up to 180 days for the debtor to present a recovery plan and have it approved. However, if the nancial di culties of the debtor becomes public and if it fails to obtain approval of the recovery plan, the company will be placed in bankruptcy. In extrajudicial recovery procedures, the pre-packaged deal may be agreed with a signi cant group of creditors and will thus be binding on the remaining creditors of the same class. As in judicial recovery, the process can result in bankruptcy if the debtor fails to obtain creditor approval of the recovery plan or is unable to meet the approved terms. Most of the bankruptcy procedures in Brazil are led by creditors, not the debtor. is is mainly due to: • the non-existence of a legal obligation for the debtor to le for self-liquidation; • loss of control over assets and business by the incumbent management; • the low probability of any proceeds from the liquidation reaching the shareholders; and • the reputation, nancial or penal issues that may arise in regard to managers and controlling shareholders. 3. What are the practical options for out-of-court restructuring? See sections 1.1(d) and 1.1(e) above. 4. What is the e ect on the management of a company of: (a) An adjudication of corporate bankruptcy/liquidation? In liquidation the debtor and its administrators are no longer responsible for carrying out business activities. A court-appointed trustee (the judicial administrator) is chosen to collect, dispose of and liquidate the debtor’s assets and distribute its proceeds to creditors.

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e judicial administrator can, in certain cases, take a semi-management role since the company’s contracts are not terminated on liquidation and can be ful lled by the judicial administrator if this either reduces or avoids an increase in the bankruptcy estate’s liabilities, or if necessary to maintain and safeguard the bankruptcy estate’s assets. (b) e commencement of a formal corporate rescue process? During the judicial recovery procedure the debtor and its administrators are generally responsible for carrying out business activities under the inspection of the creditors’ committee (if any) and the judicial administrator. e recovery plan may call for the removal of the debtor and its administrators. e courts can also remove the company’s administrator if he or she does not perform his or her duties according to the law and the recovery plan. During the judicial recovery procedure: • the judicial administrator supervises the company’s activities and its compliance with the judicial recovery plan; • the judicial administrator presents monthly reports on the debtor’s activities to be led with the court; and • the creditors can opt to elect a creditors’ committee to inspect: - the debtor’s activities; - the debtor’s compliance with the judicial recovery plan; and - the accounts of the judicial administrator. (c) e initiation of an informal corporate rescue process? During the extrajudicial recovery procedure the debtor and its administrators are responsible for carrying out business activities. 5. Parties in interest/key players 5.1 Who is responsible for the ‘case management’ control and administration of a corporate bankruptcy/liquidation, a formal rescue and an informal rescue? e judicial administrator (appointed by the court) is responsible for managing the process in all these situations (see section 1.2 above). e judicial administrator’s main responsibilities include: • validating claims; • publicising the legal steps of the process, such as calling a general creditors’ meeting; • making recommendations for court decisions; and • presiding at general creditors’ meetings. In bankruptcy the judicial administrator is responsible for the collection and disposal of the assets and the distribution of the proceeds according to the priorities established in law.

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In both judicial and extrajudicial recovery, the management remains responsible for managing the day-to-day business. If there is evidence of fraud the court may replace the management. e creditors are entitled to form a committee to oversee the process. However, despite having signi cant in uence over the process, the committee cannot interfere directly with the management of the company and its decisions are not binding on creditors. 5.2 Who is responsible for preparing the restructuring plan in a formal or informal rescue? e debtor is responsible for preparing the restructuring plan, generally with the assistance of nancial, legal and/or operational advisers. e creditors may analyse, discuss and even propose alternative plans, which have to be agreed by the debtor in order to be submitted to a vote at a creditors’ meetings. 5.3 Who are the key players? What are their roles and responsibilities? In a liquidation: e judicial administrator is a key player in a liquidation. He or she collects, disposes of and liquidates the debtor’s assets and distributes its proceeds to creditors in order of priority. e creditors of the company supervise the liquidation of the assets. Creditors may also elect a creditors’ committee to inspect the activities of the judicial administrator. In addition, the judge who supervises the liquidation procedure may also remove an administrator who is not performing his or her duties according to the law. e public prosecutor is another key player that supervises the entire process and takes action when necessary, including, amongst others, criminal charges, in case of fraud. Judicial recovery procedure: e key players here are the creditors, which must approve the recovery plan at the general creditors’ meeting. Any creditor may present its objection to the recovery plan within 30 days of publication of the creditors’ list (Section 55 of the Bankruptcy Law). e judicial administrator supervises the company’s activities and compliance with the judicial recovery plan. He or she also presents monthly reports on the debtor’s activities to be led with the court. e debtor and its administrators remain responsible for carrying out business activities under the inspection of the creditors’ committee (if established) and the judicial administrator. e debtor must propose a plan for the payment of its debts to its creditors, which may or may not approve the plan. e judge who supervises the recovery procedure can also remove an administrator of the company who is not performing his or her duties according to the law and the recovery plan. e public prosecutor is another key player that supervises the entire process and interacts with the judge and the other players.

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6. What nancial information is available to creditors? Creditors can access the historical nancial statements (not necessarily the audited statements). Most processes also include nancial projections stating the outcome of the proposed plan over time. 7. Common questions 7.1 Funding and the priority given to new money (a) If an insolvent corporation requires urgent working capital funding, what di culties are likely to be encountered in the provision of such funding? Typically, the debtor will have di culties in obtaining bank loans, funding from capital markets or even supply credit for its recovery process. Although priority is given to this new money if the recovery fails, most players will be reluctant to take credit risks with a company under judicial recovery. Some companies under judicial recovery have managed to obtain funding from small or medium-sized nancial institutions through the pledge of inventory, receivables or other assets with good liquidity. (b) Are lenders providing new money, or debtor-in-possession nancing, given any statutory priority? If the debtor fails under judicial or extrajudicial recovery, the credits given after the recovery was led will rank prior to most of the remaining credits in a bankruptcy process. It is likely that, if there are assets to be sold in a bankruptcy, they will be entitled to some degree of recovery. Existing creditors that give new credit to a company under recovery may have their pre- ling credits promoted to the immediate priority level, entitling them to bene t in case of bankruptcy. 7.2 Ranking of creditors (a) In what order are creditors paid in a corporate bankruptcy/liquidation? Sections 83 and 84 of the Bankruptcy Law set out the order in which creditors are paid in a liquidation procedure. Section 84 states that the following are de ned by the law as ‘extra-concourse’ credits and are paid before the debts speci ed in Section 83 and in the order listed: • the legal administrator’s remuneration and debts payable under labour legislation or as a result of accidents in the workplace in relation to services provided after declaration of bankruptcy; • amounts supplied to the bankruptcy estate by the creditors (eg, a creditor may supply money to the bankruptcy estate to pay for the liquidation costs); • legal costs of lawsuits and executions in which the bankrupt’s assets are involved; and
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amongst others. are ine ective regardless of whether the contracting party was aware of the debtor’s nancial situation and whether the debtor intended to defraud its creditors: • the payment of non-overdue debts made by the debtor within the legal term of the bankruptcy (this is determined by the courts and cannot be for more than 90 days from the bankruptcy request. which has resulted in the debtor having insu cient assets to settle its liabilities (unless the creditors were noti ed and failed to oppose the transaction within 30 days). a mortgage or a pledge). a sale of an asset that has not been challenged). • contractual nes and pecuniary penalties for breaches of criminal or administrative law. • claims of unsecured creditors. • debts secured by a real guarantee (eg. up to the value of the property o ered in guarantee. • tax liabilities (excluding tax nes).3 Avoidance of antecedent transactions (a) Are there any legal provisions that might operate to invalidate the creation of a security. the judicial recovery request or the rst o cial request for the payment of the debt). • claims of creditors with special privileges (those recognised by civil and commercial law as having a special privilege and those having the right to retain speci c assets given as a guarantee). and • the sale or transfer of the establishment without the explicit consent of. the disposal of an asset or the payment of a creditor by a company in nancial di culties? e following transactions. including tax nes.FUSÕES E AQUISIÇÕES • costs resulting from valid judicial acts (which have not been ruled null and void by the bankruptcy court) carried out during the judicial recovery period and after the declaration of bankruptcy (eg. or satisfaction of. Section 965 of the Civil Code mentions credits from funeral expenses). those that have been subordinated by law or agreement and debts of partners and administrators with no employment relationship with the liquidated company). • claims of creditors with a general privilege (eg. all the creditors existing at the time. • transactions entered into for no consideration in the two years before the declaration of bankruptcy. FGV DIREITO RIO 236 . 7. Section 83 provides that the listed debts are paid in the following order: • debts due under labour legislation (limited to a maximum of 150 minimum salaries for each creditor) and those resulting from accidents at work that happen before or after the declaration of bankruptcy. • the creation of a mortgage or pledge within the legal term. and • claims of subordinated creditors (ie.

irrespective of the amount of their credits. counted in accordance with the provisions of the general rule mentioned above. • any creditor. All classes must approve the judicial recovery plan.FUSÕES E AQUISIÇÕES In addition. where there are only two classes of voting creditor. revocable action can be taken by any of the following: • the judicial administrator. the proposal must be approved by simple majority of creditors present. general or subordinated privileges. irrespective of class. by at least one). and • in a class with a negative vote. is rule is broad and any acts can be set aside. do not agree with or do not consent to either a formal or informal rescue plan? e courts must grant the judicial recovery procedure if all the conditions are ful lled and the recovery plan is approved by a creditors’ meeting (Section 56 of the Bankruptcy Law). Within three years of the date of the declaration of bankruptcy. and • owners of subordinated credits with special. • two classes of creditor in accordance with the terms provided above (or. e general rule is that the proposal must be approved by creditors representing more than half the total amount of credits present at the meeting and cumulatively by simple majority of creditors present. it is approved in a cumulative form by: • creditors representing more than half the amount of all credits present in the meeting. FGV DIREITO RIO 237 . e creditors’ meeting must be made up of the following classes of creditor: • owners of credits derived from labour legislation or labour accidents. • owners of security interests. or • the public prosecutor’s o ce. e court can authorise judicial recovery based on a plan that has not been approved in the form provided above if. 7. and • Damage was su ered by the bankruptcy estate. agreements entered into with the intention of causing damage to the creditors can be revoked if both the following are proved: • ere was fraudulent conspiracy between the debtor and the third party with which the agreement was made. the favourable vote of at least one-third of the creditors. in the same meeting of creditors. In the class of owners of credits derived from labour legislation or labour accidents.4 ‘Cram-downs’ (a) What is the position of both unsecured and secured creditors that vote against.

Bankruptcy/liquidation: No consent is required in order to initiate liquidation proceedings. Section 28 of the Consumer Protection Code provides other instances where the corporate veil may be pierced. In this regard. directors are generally liable for an insolvent company’s debts for breach of the law or the company’s articles of association. • labour-related debts. • whether the assets have been realised. partners. negligence or lack of prudence. 7. any creditor can object to the plan within 30 days of the publication of the creditors’ list (Section 55 of the Bankruptcy Law). If a creditor objects. e court must rule the company bankrupt if the recovery plan is not approved. the main decisions of the liquidation proceedings are submitted to the creditors for approval. A claim against these persons must be made within two years of conclusion of the liquidation.FUSÕES E AQUISIÇÕES Any creditor can object to the plan within 30 days of publication of the creditors’ list (Section 55 of the Bankruptcy Law). In addition. In addition. e creditors can challenge some of the actions taken and apply pressure to change the conduct of the bankruptcy/liquidation. amongst others. FGV DIREITO RIO 238 . voluntary omissions. controllers and administrators of the bankrupt company (including directors). In addition.5 Creditor protection (a) What action can creditors take if they are not satis ed with the conduct of either a formal rescue procedure or a corporate bankruptcy/liquidation? Formal rescue procedure: Creditors have to approve the recovery plan and can use this as a way of pressuring the debtor in the conduct of the recovery. the following: • tax debts (when there is fraud or abuse of power). the courts must require the creditors to hold a meeting within 150 days of the granting of judicial recovery. e creditors may also pressure the debtor by taking action to have the courts assess: • the personal liability of the shareholders. e court must rule the company bankrupt if the recovery plan is not approved. If a creditor objects. a parent company can be held liable for an insolvent subsidiary’s debts where the corporate veil is pierced (Section 50 of the Civil Code). provided that there is a causal link between their act or omission and the loss incurred (Section 186 of the Civil Code). the courts can require the creditors to hold a meeting within 150 days of the granting of judicial recovery. However. and • environmental nes (in such cases directors can be criminally liable). Its liabilities can include. and • evidence of insu cient assets to cover all the liabilities that is provided (Section 82 of the Bankruptcy Law). Other parties can be held liable for an insolvent company’s debts if they have violated a right or caused a loss to another person or entity by their acts.

“A by-product of globalization is an increasing trend to larger. FGV DIREITO RIO 239 .166 Ocasionalmente. ainda. bem como os credores cujos créditos representados pela massa passiva também se acham nesse país. A borderless economic world has developed which.3). com fábricas espalhadas pelo mundo e subsidiárias em diversas jurisdições. da Coletânea Direito Falimentar e a Nova lei de Falências de Empresas. “A Falência no Direito Internacional e o Mercosul. de alguns desses elementos não se encontrarem no território desse Estado.101/05.A.”169 “O Direito falimentar internacional trata basicamente da competência internacional e do direito aplicável em relação a procedimentos de insolvência com conexão internacional e do direito aplicável em relação a procedimentos de insolvência com conexão internacional.A. ou. Invariably. proventura.. se tornaram mais evidentes nas últimas décadas do século passado. o juiz de Buenos Aires decretar a falência da sociedade. 170 Kenichi Ohmae comenta este fenômeno no prefácio de seu livro e Borderless World: “Nothing is overseas any longer” (Ohmae 1990. A Insolvência Internacional sob a Perspectiva do Direito Brasileiro. Penalva Santos. It is necessary to strike a balance between the need for sovereign states to regulate economic activity within their territorial boundaries and the need to create a stable environment in which international trade and commerce can operate. more complex. 2006. Enron. uma destas grandes multinacionais necessita ser reestruturada ou. Fernandes Rocha Advogados Alguns exemplos notórios desta internacionalização das empresas brasileiras são a Petróleo Brasileiro S. Parmalat. James Sprayregen & Gordon Johnson (sem referência de publicação). Têm-se então. Pode ocorrer. 166 A Era das Grandes Empresas Verdadeiramente Multinacionais.”171 “A falência constitui um concurso universal de credores do devedor empresário ou sociedade empresária. Editota Quartier Latin do Brasil São Paulo. multinational empires stretching across the globe like corporate archipelagos. bem como do reconhecimento de procedimentos de insolvência estrangeiros pelo direito interno e da cooperação internacional entre autoridades judiciárias e equivalentes nesses procedimentos.) 167 A tendência mundial de internacionalização de empresas e suas conseqüências e a necessidade de se criar um ambiente sadio e estável em que o comércio internacional possa operar. must be regulated by states whose jurisdiction is limited by their sovereign territorial boundary. Outro aspecto importante vinculado ao direito falimentar internacional é o tratamento dos credores externos em comparação aos internos da mesma categoria quanto à habilitação dos seus créditos em processo de insolvência. Se. v. torna-se insolvente. PricewaterhouseCoopers Otto Eduardo Fonseca Lobo. a Companhia Vale do Rio Doce e a Embraer Empresa Brasileira de Aeronáutica S. Petrobras. inclusive da faculdade de um representante legal estrangeiro de praticar atos jurídicos no território nacional e participar de um procedimento de insolvência doméstico. contudo. ainda. com diversas operações de reestruturação em uma ou mais jurisdições em que a empresa tem atividade. 2005. mas a lial. Even smaller businesses today have more international facets to them. Luiz Fernando Valente de Paiva Coordenação. the disposal of an asset or the payment of a creditor by a company in nancial di culties (see section 7. O processo falimentar desenrola-se. por ocasião do surgimento dos primeiros grandes casos de insolvência internacional.” in A Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas — Lei Nº 11.g. some of these become casualties of the markets and have cross-border insolvency implications—Asia Pulp & Papaer.FUSÕES E AQUISIÇÕES Creditors may also make use of the legal provisions that might operate to invalidate the creation of security. Os exemplos mais marcantes deste fenômeno de “cross-border insolvency”168 são os casos da Enron e da Parmalat. Antonio C Toro. Such cases are on the rise in numbers and size. Rio de Janeiro. com claras regras de insolvência internacional. e os bens componentes da massa ativa. quando o empresário encontra-se nele sediado. Coordenação Paulo Penalva Santos. A new Chapter in International Cooperation. a quem competirá a arrecadação dos bens situados no Brasil?” J.A. o seu estabelecimento. viii). se o estabelecimento principal acha-se em território da República Argentina.” (Beat Walter Rechsteiner. Editora Forense. ou uma reestruturação mundial desta empresa. em determinado país. página 673. verdadeiros “arquipélagos empresarias”. Motta. via de regra. United Airlines and Worldcom. diversos procedimentos de insolvência em vários países. 168 169 Do artigo US Adopts New Cross-border Insolvency. Com a globalização vieram as grandes empresas verdadeiramente multinacionais. página 526. at present. os bens e os credores desta acharam-se no Brasil. conjuntamente conhecido como uma insolvência internacional167 (“cross-border insolvency” no sistema do “common law”).

territórios estrangeiros do Reino Unido da Grã-bretanha e Irlanda do Norte (2006). Romênia (2003). A sua adoção já foi recomendada na Austrália. a globalização possibilitou o crescimento das grandes empresas multinacionais. (ii) o sistema de insolvência instituído pelo Regulamento de Insolvência da Comunidade Européia (EC Insolvency Regulation 1346/2000. Cross-border insolvency: Should New Zealand adopt the UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency?. Recomenda. México (2000). Invariavelmente.” 173 A Assembléia Geral das Nacões Unidas. Wellington. que entrou em vigor no dia 31 de maio de 2002 com o objetivo de aprimorar a e ciência e e cácia de procedimentos de insolvências internacionais na Comunidade Européia. Montenegro (2002). e veri quem se estas legislações. Resolução adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas. 174 A Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional da UNCITRAL foi adotada pelas Nações Unidas e recomendada aos países membros para que estes revejam as suas próprias legislações. na parte que trata de insolvências internacionais. algumas destas grandes empresas multinacionais tornam-se insolventes e têm-se então diversos procedimentos de insolvência em vários países. África do Sul (2000).176 Nova Zelândia.175 O Modelo da UNCITRAL já foi adotado em vários países incluindo: Colômbia. e os respectivos sistemas de insolvência. sob os seguintes fundamentos: “Noting that increased cross-border trade and investment leads to greater incidence of cases where enterprises and individuals have assets in more that one State”. New Zealand. “considering that inadequate coordination and cooperation in cases of cross-border insolvency reduce the possibility of rescuing nancially troubled but viable businesses. there often exists an urgent need for cross-border cooperation and coordination in the supervision and administration of the insolvent debtor’s assets and a airs”. “Just as automotive enthusiasts rarely rave about radiators.” “Noting that many states lack a legislative framework that would make 174 FGV DIREITO RIO 240 . “noting also that when a debtor with assets in more than one State becomes subject to an insolvency proceeding. including the debtors and the debtors’ employee. levando em conta a necessidade de uma legislação internacional que seja harmoniosa e regule os casos de insolvência internacional. acompanham os objetivos de modernização e e ciência do sistema da UNCITRAL. mais um dos vários modelos de legislação elaborados pela United Nations Commision of International Trade Law UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas em Legislação de Comércio Internacional). com negócios e subsidiárias em diversos países. bankruptcy is not often a major topic in the discussion of economic development and globalization — until the engine boils over. in the extensive development of international trade. também conhecida como uma insolvência internacional (“cross-border insolvency” no sistema do “common law”). ainda. Eritréia. Resolução adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas baseado no relatório do Sexto Comitê (A/52/649): “Recalling its resolution 2205 (XXI) of 17 December 1966. Ilhas Virgens Britânicas (2003)177 e Estados Unidos da América (2005). as Nações Unidas que os países membros considerem favoravelmente a Legislação Modelo. Recent developments. Grã-bretanha (2006). 28)” New Zealand Law Commission. make it more likely that the debtor’s assets would be concealed or dissipated and hinder reorganizations or liquidations of debtor’s assets and a airs that would be the most advantageous for the creditors and other interested persons. Japão (2000). Servia (2004). in particular the adoption of a Model Law on Cross-Border Insolvency by the United Nations Commission on International Trade…demonstrate a dramatically increased awareness of this problem and provide a stimulus to look ahead to the next evolution (Westbrook 1998. impede a fair and e cient administration of cross-border insolvencies. in particular those of developing countries. Report 52. “O propósito da Legislação Modelo é prever um mecanismo efetivo para lidar com casos de insolvência internacional a m de promover os seguintes objetivos: (a) cooperação entre cortes e outras autoridades competentes do Estado Signatário e de outros Estados Estrangeiros envolvidos em casos de insolvência Idem.173 Conforme mencionado no início. adotou a Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional da UNCITRAL.172 e. em sua quinquagésima sessão. by which it created the United Nations Commission on the International Trade Law with a mandate to further the progressive harmonization and uni cation of the law of international trade and in that respect to bear in mind the interests of all peoples. February 1999) 170 171 172 A Legislação Modelo Sobre Cross-Border Insolvency da Uncitral O “Model Law on Cross Border Insolvency” (Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional) é mais um dos vários modelos de legislação elaborados pela United Nations Commision of International Trade Law UNCITRAL (Comissão das Nações Unidas em Legislação de Comércio Internacional) de forma a permitir que haja uma maior harmonização e uni cação da legislação de comércio internacional. Polônia (2003).FUSÕES E AQUISIÇÕES Esta tendência de harmonização e uni cação culminou com a elaboração de dois principais modelos de regras de insolvência internacional: (i) o “Model Law on Cross Border Insolvency” (Legislação Modelo sobre Insolvência Internacional).

that came into force. O termo “política pública” é bastante abrangente e pode incluir situações em que grupos econômicos se movimentem para defender os interesses de uma determinada indústria (e. thereby protecting investment and preserving employment. Fazendeiros Europeus que pressionem os seus Governos a m de não permitir a importação de produtos que tenham recebido subsídios dos governos de seus países de origem). incorporating it as Mexican law. the provisions are incorporated in articles 278 through 310 of the Law. Por m. Parágrafo A. da Legislação Modelo).g. The Model Law attempts to harmonize cross-border insolvency issues.FUSÕES E AQUISIÇÕES internacional. 2000. estão em andamento com um mesmo devedor. de forma a proteger os investimentos e preservar empregos.”178 A Legislação Modelo se aplica em situações em que uma corte estrangeira ou um representante estrangeiro busca assistência em jurisdição de um outro Estado Membro em relação a um procedimento em andamento no estrangeiro (fora deste Estado Membro). pode a Legislação Modelo ser aplicada quando dois procedimentos. and (v) facilitation of the rescue of nancially troubled businesses. Parágrafo B da Legislação Modelo). 176 Cabe mencionar também a legislação de insolvência da British Virgin 177 FGV DIREITO RIO 241 . e. on May 13. (e) facilitação do resgate de empresas em di culdade. (iii) fair and e cient administration of cross-border insolvencies that protects the interests of all creditors and other interested persons. without overly upsetting the national procedural and judicial system of every State. The Twelfth Chapter of the Mexican Commercial Insolvency Law incorporates the 32 articles of the model law and is named “Cooperation between International Procedures”. concomitantemente (Artigo 1. o qual seja regido pela legislação do Estado Signatário (Artigo 1.” “Convinced that fair and internationally harmonized legislation on crossborder insolvency that respects the national procedural and judicial system and is acceptable to States with di erent legal. including the debtor. (d) proteção e valorização dos ativos do devedor. 175 “United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) Model Law on Cross-Border Insolvency was adopted in the Twelfth Chapter of the Mexican Commercial Insolvency Law. (Artigo 1.” “Considering that a set of internationally harmonized model legislative provisions on cross-border insolvency is needed to assist States in modernizing their legislation governing cross-border insolvency.” “A Model Law is a legislative text that is recommended to States for incorporation into their national law. (ii) greater legal certainty for trade and investment. (b) maior certeza legal no comércio e investimento. Um exemplo extremo desta exceção seria o caso de uma parte interessada da Coréia do Norte (país que na segunda edição do presente livro se encontra em con ito com o Governo Norte Americano sobre o desenvolvimento de tecnologia atômica para ns não pací cos) tentar buscar assistência em uma corte dos EUA: é bastante provável que o Juiz Falimentar Americano que receba o pedido de assistência aplique o Artigo 6 da Legislação Modelo para justi car a sua recusa em deferir esta assistência em função de política pública do governo Norte-Americano. The Model Law has the next objectives: (i) Cooperation between the courts and other competent authorities of this State and foreign States involved in cases of cross-border insolvency. Ainda. Unlike an international convention. published in the O cial Federal Gazette on May 12. pode o procedimento ser usado quando credores e outras partes interessadas em um Estado Estrangeiro tenha interesse em requerer o início de um procedimento. adopted the 1997-UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency. social and economic systems would contribute to the development of international trade and investment. ou participação em um procedimento em andamento. incluindo o devedor. um procedimento estrangeiro e um procedimento regido pela legislação do Estado Signatário. Parágrafo C da Legislação Modelo). a model law does not require the State enacting it to notify the United Nations or other States that may have also enacted it. The Mexican Commercial Insolvency Law.” Purpose and Guide to Enactment of the Model Law. Esta assistência pode também ser requerida em um Estado Estrangeiro em conexão com um procedimento regido pela legislação do Estado Signatário (Artigo 1. O Artigo 6 da Legislação Modelo trata dos casos em que a corte do país signatário pode decidir não aplicar a Legislação Modelo em função de uma política pública adotada pelo Estado Signatário. Parágrafo D da Legislação Modelo). 2000.” Fernando Pérez-Correa Camarena em uma mensagem ao autor deste capítulo. (c) administração equânime e e ciente de insolvências internacionais que proteja os interesses de todos os credores e outras pessoas interessadas. (iv) protection and maximization of the value of the debtor’s assets. Otto Eduardo Fonseca Lobo it possible or facilitate e ective crossborder coordination and cooperation.

ou. 179 Manoel Felipe Rêgo Brandão. fere de morte os direitos dos credores. efetivamente é praticar uma engenharia que. do Insolvency Act de 2003 das British Virgin Islands. A Corte pode também determinar que qualquer pessoa entregue ao Representante Estrangeiro uma propriedade do devedor ou os frutos desta propriedade e/ou determinar qualquer ordem ou deferir qualquer liminar que julgar apropriada. seja pelo Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. de in uir no plano de recuperação da VARIG e de suas coligadas: Islands (“BVI”) sobre o procedimento disponível a uma parte interessada a m de que esta obtenha uma decisão em “assistência” ao procedimento em curso em sua jurisdição (o “Procedimento Estrangeiro”). primeiro. Martin Kenney apresentada na reunião da Fraudnet Commercial Crime Services Division. além de contrariar os objetivos legais. 36 da Nova Lei. execução ou outro procedimento legal contra o devedor ou sua propriedade. 178 Críticas A Nova Lei (Lei 11. ainda. (Conforme palestra do Dr. É inviável.” 180 FGV DIREITO RIO 242 .000 empresas registradas e um sistema de insolvência moderno. International Chamber of Commerce em Londres. “Permitir. 206 da Lei no 5. portanto não poderia ser penalizada por esta exigência do art.FUSÕES E AQUISIÇÕES F ATIVIDADE A SER DESENVOLVIDA EM SALA DE AULA PARECER SOBRE CON TRATOS COM EMPRESA QUE ENTROU EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL Os alunos irão analisar um caso hipotético de recuperação judicial. que reza que o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários após a juntada do plano de recuperação judicial aprovado. De acordo com a Parte XIX. depois. 57. A BVI é um dos maiores paraísos scais do mundo. de acordo com a Seção 467(3). Art. Como exemplo. em uma recuperação judicial como a da Varig. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. o caso Varig demonstra que a lei não inovou o su ciente e que há várias questões a serem resolvidas. (iii) a Varig é credora do Governo Federal em vultosas ações de diferenças tarifárias.179 A concessão da recuperação judicial da Varig foi deferida sem a apresentação desta certidão positiva com efeito negativo (o que gerou fortes críticas da Procuradoria da Fazenda Nacional180) com base nos seguintes fundamentos: (i) o § 3.101/95).172. logo em seguida. de 9 de fevereiro de 2005. 57. em tese. que uma empresa venda uma de suas subsidiárias para contribuir na superação da crise (até aí respeitado o espírito da lei) e. Porém. 205. na forma do art. A corte em BVI tem poderes para conceder uma liminar a um Representante Estrangeiro. a Corte pode restringir o inicio ou a continuação de qualquer procedimento. a cisão da empresamãe em duas ( uma herdando o passivo e a outra o suposto ativo) e. prevê que “Lei especí ca disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial”. autorizar. de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. no dia 22 de Setembro de 2006) Prêambulo da Primeira Parte do United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) Model Law on Cross-Border Insolvency. 181 Outras questões muito discutidas foram a sucessão trabalhista na venda de ativos da Varig a VarigLog e a efetiva competência da Justiça do Trabalho para julgar causas que abrangem medidas urgentes. 57 da Lei (e 191-A do Código Tributário Nacional). O seu cliente desconsiderou a sua opinião inicial e contratou com uma empresa insolvente. 10. suscetíveis. a aquisição da empresa que herdou a parte boa pela antiga subsidiária. (ii) a Varig é participante do PAES (Lei n. Quais os efeitos deste pedido e da concessão do processamento da recuperação judicial para o seu cliente? G JURISPRUDÊNCIA A Nova Lei de Recuperação Judicial trouxe importantes inovações. Houve vários momentos em que o Juízo da 8ª Vara Empresarial teve de determinar um prazo de publicação de convocação prévia mais curto. em que a empresa corria sério risco de parar as suas operações por falta de recursos. pode um representante de uma parte interessada estrangeira (“Representante Estrangeiro”) requerer uma ordem em proveito de um Procedimento Estrangeiro em curso fora da BVI. portanto seria um contra-senso a empresa não ter direito a recuperação judicial devido a dívidas com o sco se ela própria é credora do Governo Federal. Procurador da Fazenda Nacional e ex-Chefe da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional em artigo no Jornal Valor de 11 de junho de 2006. com mais de 700. o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. que acabou entrando com um pedido de recuperação judicial. 55 desta Lei sem objeção de credores. esta lei especí ca jamais foi aprovada e a Varig não poderia ser penalizada por este atraso. do Art. 151.684) e tem direito a parcelamento de débitos com o sco. Outra enorme di culdade enfrentada na recuperação judicial da Varig foi no momento em que a empresa não conseguiu cumprir a exigência do art. por um projeto de reforma da Nova Lei. 155-A da Lei Complementar 118. simplesmente porque a situação nanceira da empresa era tão grave que a Varig não sobreviveria ao prazo de quinze dias previstos no art. como ocorreu recentemente em um ruidoso caso de recuperação judicial. a exigência de que a convocação da assembléia de credores fosse feita com quinze dias de antecedência. 36.

o que foi inicialmente deferido pela Justiça do Trabalho. processos da espécie. de 23 de agosto de 2006. XX da LC nº 75/93. são claras e inequívocas. Ocorre quando: a) houver ocorrências que comprometam a situação econômica ou nanceira da instituição. o mercado negociará débitos e créditos. pretendia abrir licitação de uma série de rotas aéreas. encaminhado ao Diretor Presidente da ANAC. Dra. por exemplo.0201. contra ato da Exma. por sua vez. concentrou no juízo de falência as ações propostas contra a massa falida no propósito de assegurar a igualdade dos credores (pars condicio creditorum). Sr. do Ministério Público Federal. Juíza de Direito da 1ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro. O Mandado de segurança 2006.” Outro assunto foi “a blindagem trabalhista e tributária”. suscetíveis. A universalidade do juízo da recuperação judicial não abrange as execuções de natureza scal. Quid.661. em face da Lei 11. 181 H QUESTÕES DE CONCURSO 1) Qual o juízo competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial. por Ofício nº 0303/2006/3ª Câmara. foi consubstanciado em uma decisão judicial proferida nos autos da Recuperação Judicial da Varig. “A Varig é credora de 4. Isto terá que ser um dia encarado”. de 1945.010487-0. especialmente quando deixar de satisfazer. além de impor multas com base no artigo 14. Dr. de in uir no plano de recuperação da VARIG e de suas coligadas devem ser julgadas pelo Juízo da 8a Vara Empresarial. ressaltou o promotor. nos termos do artigo 6º.6 bilhões de dólares. quando da decretação da falência ou do deferimento do processamento da recuperação judicial? 5) O que ocorre com ação trabalhista que esteja correndo contra o devedor quando da decretação da falência ou do deferimento do processamento da recuperação judicial? I GLOSSÁRIO Liquidação Extrajudicial. até para ser evitado um precatório monstruoso. 182 conforme decisão do Ministro Ari Pargendler: “2. o Egrégio Superior Tribunal de Justiça. principalmente nos tribunais superiores. Procedimento o cial que liquida a instituição nanceira. não foi pensada para livrar o devedor. do Exmo. de 2005? Nova embora a disciplina legal. § 4º do CPC. segundo o promotor público Gustavo Lunz. agora por motivo diferente: o de que só o Juiz que processa o pedido de recuperação judicial pode impedir a quebra da empresa. Se na ação trabalhista o patrimônio da empresa for alienado. distribuído a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. mas para diminuir o chamado custo Brasil. que condiciona a concessão de recuperação judicial à apresentação da prova de quitação de todos os tributos. Estas. à Diretoria da Agência nacional de Aviação Civil (ANAC): 182 FGV DIREITO RIO 243 .101. continuam a correr perante o juízo da Fazenda Pública. Porém.” “Ademais. no Con ito de Competência nº 61. segundo o parágrafo 7º do artigo 6º da Lei 11. A jurisprudência formada à luz do Decreto-Lei nº 7. com pontualidade. que fez as seguintes Recomendações: “RESOLVE: RECOMENDAR. b) a administração violar gravemente as normas legais e estatu- A distribuição das rotas da antiga Varig é outra questão relevante que foi discutida em um mandado de segurança com pedido de liminar impetrado pela Agência Nacional de Aviação Civil — ANAC contra ato do Juízo Falimentar. Juízo da 8ª Vara Empresarial a competência para processar a recuperação judicial de Varig S/A — Viação Aérea Riograndense e Outros.101. E. Aurélio Virgílio Veiga Rios. seus compromissos ou quando se caracterizar qualquer dos motivos que autorizem a declararão de falência. único competente para julgar matéria tributária. A solução mercadológica é a que perseguimos para que continue operando. não há subordinação da administração tributária à jurisdição do juízo da recuperação judicial. Subprocurador-Geral da República. Mantenho.”183 “Não há dúvida de que as probabilidades de êxito dos credores públicos e provados no redicrecionamento das ações de cobrança. que. face aos defeitos elementares de decisões judiciais dessa natureza. em valores não corrigidos. depois. observados evidentemente os privilégios e preferências dos créditos. os termos da medida liminar reconhecendo no MM. em tese. que declarou a nulidade de certas deliberações da ANAC. que. deferir a recuperação judicial ou decretar a falência? 2) O que não pode ser exigido do devedor.FUSÕES E AQUISIÇÕES O Ministério Público do Trabalho requereu à Justiça do Trabalho um bloqueio nas contas correntes da VarigLog a m de garantir os pagamentos da dívidas trabalhistas da Varig.272. é defeito comum que tem maculado “ab initio”. decidiu que todas as causas que abrangem medidas urgentes. A ANAC se baseou em um parecer da 3ª Câmara de Coordenação e Revisão — Consumidor e Ordem Econômica. essa alternativa de mantê-la em funcionamento cará comprometida. A afronta ao artigo 191-A do Código Tributário Nacional (CTN). Márcia Cunha. na recuperação judicial e na falência? 3) Quais os efeitos da decretação da falência ou do deferimento do processamento da recuperação judicial? 4) O que ocorre com ação contra o devedor que demandar quantia ilíquida. por isso. a medida liminar deferida nestes autos partiu do pressuposto de que subsiste a necessidade de concentrar na Justiça Estadual as ações contra a empresa que está em recuperação judicial.

A instituição pode ainda ser liquidada a requerimento dos seus administradores ou por proposta do interventor. veri car o Banco Central do Brasil que a morosidade de sua administração pode acarretar prejuízos para os credores. que também estas sejam retomadas. iniciada esta. A liquidação extrajudicial cessará: a) se os interessados. assim como dos serviços públicos conexos de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária” Con ito de Competência nº 61. 183 FGV DIREITO RIO 244 . c) a instituição sofrer prejuízo que sujeite a risco anormal seus credores quirografários. sua liquidação ordinária. doméstico e internacional. d) cassada a autorização para funcionar. imediatamente. retome. na forma da legislação aplicável. II — que se proceda. em caso de ampliação do quadro de funcionários.FUSÕES E AQUISIÇÕES tárias que disciplinam a atividade da instituição bem como as determinações do CMN — Conselho Monetário Nacional ou do Banco Central do Brasil. apresentando as necessárias condições de garantia. carga e mala postal. de passageiros. nos noventa dias seguintes. a instituição não iniciar. nas vindouras licitações. em seguida. contratem. no exercício de seu poder regulador e concedente. as 132 (cento e trinta e duas) freqüências e rotas que foram outorgadas à Varig e que sequer constam da primeira etapa de proposta de operação e. a outorga das linhas a que as empresas vencedoras. caso permaneça a ausência de prestação do serviço relativamente a todas ou algumas das 140 (cento e quarenta) outorgas restantes. c) com a aprovação das contas nais do liquidante e baixa no registro público competente. d) se for decretada a falência da entidade. I — que. à licitação das linhas retomadas com base no item anterior. tomarem a si o prosseguimento das atividades econômicas da empresa. ou quando.” “Compreendendo a outorga. prioritariamente. julgadas a critério do Banco Central. III — que se condicione. a regulação e a scalização da navegação aérea e da prestação de serviços aéreos públicos de transporte regular.272/ STJ. aqueles dispensados pela Varig. b) por transformação em liquidação ordinária. a extinção.

C ROTEIRO DE AULA Introdução184 Os processos de reorganizações de empresas. São Paulo: Dialética. incorporações. Transferência do passivo scal e sucessão tributária.FUSÕES E AQUISIÇÕES 14. Exemplos de planejamentos scais. Planejamento tributário. Fusão. também trazem várias questões tributárias que precisam ser avaliadas de antemão. Tipicidade da tributação. em decorrência do fato de assumir a condição de sucessora tributária. São Paulo: Quartier Latiin. Cisão e Incorporação de Sociedades — Teoria e Prática. Alberto.1 AULA 19: OPERAÇÕES DE REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIA: ASPECTOS TRIBUTÁRIOS A EMENTÁRIO DE TEMAS Hipóteses de sucessão tributária. podendo ser. serão expostas as hipóteses de sucessão tributária. 2001. tais como as aquisições. em alguns casos. Fusões e Aquisições — Aspectos Fiscais e Societários. onde uma pessoa jurídica tem para si transferido o passivo scal pertencente à outra sociedade. São Paulo: Quartier Latin. simulação e norma antielisiva. serão tratados alguns aspectos práticos inerentes aos processos de reorganização de sociedades. Ian. Aspectos práticos inerentes aos processos de reorganização de sociedades. GRECO. 184 FGV DIREITO RIO 245 . B MATERIAL DE LEITURA Leitura Básica MUNIZ. São Paulo: Dialética. 2005. XAVIER. Marco Aurélio. fusões e cisões. 2ª ed. 2008. tal como o encerramento do período-base dos tributos. Leitura Complementar ANNAN JUNIOR. Em primeiro lugar. Na seqüência. Pedro. bem Aula desenvolvida em conjunto com o Professor Gustavo Goiabeira de Oliveira. o ponto determinante de algumas reestruturações. Nesse breve estudo serão abordados alguns temas tributários recorrentes e relacionados aos processos de reorganizações societárias. 2007. além de todos os aspectos societários que deverão ser considerados. Branco. 2ª ed. Adriano Castello.

com a realização de due diligence scal/ contábil. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado. aplica-se a mesma regra. de forma a con rmar o real passivo scal que está sendo transferido para a sociedade que seja a resultante desse processo de reorganização. é necessário observar com prudência as regras de sucessão scal. está a xada a responsabilidade. que realizou o fato gerador. 132 do Código Tributário Nacional traz as seguintes hipóteses de sucessão tributária: “Art. não existindo até então a gura da cisão. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão. fusão ou transformação. Sucessão Tributária nos processos de reorganização societária Nas reorganizações societárias ocorre a responsabilidade por transferência. na modalidade “sucessão”. ou fundação etc. Parágrafo Único. transformadas ou incorporadas. e mesmo nos casos de reorganização societária dentro de um mesmo grupo de sociedades. ou seu espólio.FUSÕES E AQUISIÇÕES como a necessidade de apresentação pelas sociedades envolvidas de declarações à Receita Federal do Brasil. por sucessão. Responsabilidade por transferência se dá depois de ocorrido o fato gerador. mas é transferida ao responsável. sob a mesma ou outra razão social. referentes aos tributos devidos até a data do evento. transformação (Sociedade Anônima em Limitada. quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente. A razão apontada para essa lacuna é que o Código Tributário Nacional (1966) foi editado antes da Lei das S/A (1976). 132 faz referência aos processos de fusão (A+B = C). Assim. podendo-se manter ou não a gura do contribuinte no pólo passivo (solidária ou subsidiariamente). e incorporação (A+B = A) de sociedade. transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas. ou sob rma individual. o art. Note-se que o art.). não existindo previsão expressa para a hipótese de cisão (C = A+B). A obrigação tributária surge contra o próprio contribuinte. transformadas ou incorporadas. em todo o processo de aquisição de uma sociedade. Por m. serão expostos alguns exemplos de planejamentos scais possíveis de serem utilizados pelas empresas através das reorganizações societárias. 132. no que se refere ao passivo tributário existente nas pessoas jurídicas fusionadas. FGV DIREITO RIO 246 .” Com fundamento nesse dispositivo do Código Tributário Nacional. tais como o aproveitamento de prejuízos scais e a utilização do ágio pago na aquisição de participação societária e a amortização para ns de reduzir da base de cálculo do Imposto da Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro (CSL). Especi camente para os processos de reorganização societária. A despeito da ausência de menção expressa. da sociedade resultante de processos de incorporação.

indústria ou pro ssão. A sucessão se dará com a cessão do fundo de comércio e com a continuação da exploração da respectiva atividade. 133.101/2005).. ou iniciou uma nova dentro de seis meses. por qualquer título. com duas possíveis hipóteses: (a) Quando o alienante cessa a exploração. relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido. 133 (. onde uma pessoa jurídica adquire de outra fundo de comércio ou estabelecimento. devidos até à data do ato: I — integralmente. responde pelos tributos. fundo de comércio ou estabelecimento comercial. 133: “Art. se o alienante cessar a exploração do comércio. 133 do Código Tributário Nacional prevê as hipóteses de sucessão comercial. Nesse caso a responsabilidade será exclusiva e integral do adquirente. sob a mesma ou outra razão social ou sob rma ou nome individual. e continuar a respectiva exploração. em processo de recuperação judicial. a responsabilidade será apenas subsidiária. indústria ou atividade. e também relacionado ao tema das aquisições e reorganizações de empresas. de 2005) FGV DIREITO RIO 247 . de 2005) I — em processo de falência. II — subsidiariamente com o alienante. Aquisições com base na nova Lei de Recuperação de Empresas A regra acima exposta hoje possui exceções derivadas das alterações promovidas no texto do Código Tributário Nacional pela Lei Complementar nº 118/2005 que teve por nalidade adaptar as regras tributárias à nova Lei de Recuperação de Empresas (Lei nº 11.FUSÕES E AQUISIÇÕES Sucessão Comercial Além das hipóteses de sucessão scal por transferência apontadas acima. nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio. de 2005) II — de lial ou unidade produtiva isolada. 2º e 3º ao art. Vejamos o teor do art. de 2005) § 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for: (Incluído pela Lcp nº 118. e (b) Quando o alienante continua exercendo a atividade.(Incluído pela Lcp nº 118. 133 do Código Tributário Nacional: “Art.) § 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial: (Incluído pela Lcp nº 118. Essa Lei Complementar acrescentou os parágrafos 1º. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra.. se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação. industrial ou pro ssional. o art. (Incluído pela Lcp nº 118.

o produto da alienação judicial de empresa. encerrados nos dias 31 de março.249. cisão e fusão trazem como conseqüência para as pessoas jurídicas incorporadora e incorporada. Tal comando se encontra previsto no art. 21 da Lei nº 9. (Incluído pela Lcp nº 118. lial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano. consangüíneo ou a m. observado o disposto no art. contado da data de alienação. a seguir transcrito: “Art. a apuração da base de cálculo e do imposto devido será efetuada na data desse evento. presumido. (Incluído pela Lcp nº 118.” FGV DIREITO RIO 248 . Exceções aplicáveis nos casos em que o adquirente for ligado à empresa em falência ou em recuperação judicial. o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real. os citados dispositivos da Lei Complementar nº 118/2005 excluíram a responsabilidade no caso de alienação judicial em: (a) processo de falência. a apuração da base de cálculo e do imposto de renda devido será efetuada na data do evento. 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário. que em geral se dá em 31 de dezembro de cada ano. (b) lial em processo de recuperação judicial. 30 de junho. de 2005)” Visando a dar maior segurança ao adquirente de unidade produtiva em processos de recuperação de empresas. somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário. da Lei n° 9. a antecipação do encerramento do período-base para ns de incidência do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro (CSL). em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau. com as alterações desta Lei. § 1º Nos casos de incorporação. (Incluído pela Lcp nº 118. de 2005) III — identi cado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.430/96. do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios. fusão ou cisão. pelo encerramento da liquidação. de 26 de dezembro de 1995. observada a legislação vigente. Alguns Aspectos Práticos ENCERRAMENTO DE PERÍODO BASE As operações de incorporação.FUSÕES E AQUISIÇÕES I — sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial. ou arbitrado. ou (Incluído pela Lcp nº 118. por períodos de apuração trimestrais. cisionada ou fundida. de 2005) II — parente. § 2º Na extinção da pessoa jurídica. 1º. para se evitar fraude. ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial. de 2005) § 3o Em processo da falência. § 1. 1º A partir do ano-calendário de 1997.

FUSÕES E AQUISIÇÕES Em relação às pessoas jurídicas que gurarem como incorporadoras. em seu próprio nome.429/95: “Art. que permanecerão existentes após o processo de reorganização das empresas envolvidas. A pessoa jurídica que tiver parte ou todo o seu patrimônio absorvido em virtude de incorporação. a diferença entre este e o custo de aquisição. 21 da Lei n° 9. Aplica-se à pessoa jurídica incorporadora o disposto no art. que deverá ser adicionado à base de cálculo do imposto de renda devido e da contribuição social sobre o lucro líquido. diminuído dos encargos de depreciação. e. conforme exposto acima. incorporadora e incorporada. os encargos serão considerados incorridos. § 2º No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado.” Com a apresentação da DIPJ pela pessoa jurídica. 21 da Lei nº 9. fusão ou cisão. que optar pela avaliação a valor de mercado. será considerada ganho de capital. 5º. FGV DIREITO RIO 249 . § 1º O balanço a que se refere este artigo deverá ser levantado até trinta dias antes do evento. e no § 1º do art. § 4º A pessoa jurídica incorporada. fusionada ou cindida deverá apresentar declaração de rendimentos correspondente ao período transcorrido durante o ano-calendário. de 26 de dezembro de 1995. o IRPJ e CSL devidos. salvo nos casos em que as pessoas jurídicas. § 3º Para efeito do disposto no parágrafo anterior. de 1996. 5º da Lei nº 9. amortização ou exaustão. conforme dispõe o art. portanto. é a obrigação de apresentar a DIPJ relativa ao período-base no qual ocorrer a operação. até o último dia útil do mês subseqüente ao do evento.430. estivessem sob o mesmo controle societário desde o ano-calendário anterior ao do evento. devendo a DIPJ ser entregue até o último dia útil do mês subseqüente ao da ocorrência do evento. no qual os bens e direitos serão avaliados pelo valor contábil ou de mercado. se for o caso. ainda que não tenham sido registrados contabilmente. tais pessoas jurídicas não precisarão antecipar o encerramento do seu período-base de apuração do IRPJ e da CSL caso tanto a incorporadora quanto a incorporada estivessem sob o mesmo controle societário. fusão ou cisão deverá levantar balanço especí co para esse m.249.” Necessidade de apresentação da Declaração de Informações Econômicas Fiscais da Pessoa Jurídica — DIPJ Outro aspecto a ser observado pelas pessoas jurídicas que participarem dos processos de reorganização societária e que tenham o período-base antecipado. conforme determina o art. 21. 1º da Lei nº 9. deverão ser recolhidos até o último dia útil do mês subseqüente ao da ocorrência do evento da incorporação.959/2000: “Art.

A pessoa jurídica sucessora por incorporação. ao contrário. conforme previsto no art.” (Ac. conforme exposto no parágrafo único do mesmo art. Portanto. de 1987.” No caso de cisão parcial. é possível a rmar que os prejuízos scais e bases negativas não se transferem. de 1987. 33. O mesmo tratamento atribuído aos prejuízos scais de IRPJ deve ser atribuído às bases negativas de CSL.341.158-35/01. Se não existia impedimento para a realização da incorporação tal como realizada e o ato praticado não é de natureza diversa daquela que de fato aparenta. não há como quali car-se a operação de simulada. 514. 514 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99) aprovado pelo Decreto nº 3.341. Os objetivos visados com a prática do ato não interferem na quali cação do ato praticado.FUSÕES E AQUISIÇÕES Planejamento Fiscal DIREITO À COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS IRPJ E BASES NEGATIVAS CSL As sociedades que forem incorporadas e fusionadas em processos de reorganização de empresas não transferem às sociedades remanescentes o direito à compensação dos prejuízos scais originalmente das sociedades que foram incorporadas e fusionadas. Parágrafo único. a pessoa jurídica cindida poderá compensar os seus próprios prejuízos. parágrafo único). não há vedação de incorporação de sociedade superavitária por uma outra sociedade de citária. fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos scais da sucedida (Decreto-Lei nº 2. as eventuais conseqüências contrárias ao sco devem ser quali cadas como casos de elisão scal e não de “evasão ilícita. 33). IRPJ— INCORPORAÇÃO FGV DIREITO RIO 250 . proporcionalmente à parcela remanescente do patrimônio líquido (Decreto-Lei nº 2. é indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado. fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. se o ato praticado era lícito. Assim. 22 da MP 2. No caso de cisão parcial. 514. a sociedade cindida poderá aplicar sobre o saldo de prejuízos scais o percentual obtido por meio da divisão do valor do patrimônio líquido remanescente. Vejamos: “IRPJ — SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO — Para que se possa materializar. mas em montante proporcional ao patrimônio líquido remanescente após a operação.874/94). conforme dispõe o art. a despeito do que a Receita Federal entendia no passado. art. CSRF/01-01. permitindo assim a utilização dos prejuízos scais da incorporadora para redução do lucro tributável da sociedade incorporada. Cabe ressaltar que. art. mas só podem ser utilizados pelas próprias sociedades que detinham tais prejuízos e bases negativas antes do processo de reorganização societária.000/99: “Art. Assim. a sociedade cindida permanece com o direito à compensação dos prejuízos scais.

das empresas incorporadoras e na sociedade remanescente em uma cisão parcial. Ponto relevante nas operações de reorganização societária é o cuidado a ser tomado pelas empresas envolvidas para que não se incorra na hipótese de vedação ao uso de prejuízos scais e base de cálculo negativa de CSL próprios. permitido a diminuição do ônus scal.. 1ª Câmara do Conselho de Contribuintes. modi cação de seu controle societário e do ramo de atividade (Decreto-Lei nº 2.” FGV DIREITO RIO 251 . mas que não represente a real operação ocorrida. a autoridade scal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziram.921 da 1ª Câmara do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda). que teriam normalmente o direito ao aproveitamento.” (Recurso nº 131653.” (Acórdão nº 101-83. com base nos elementos constantes dos autos. não validando o processo de reorganização societária para efeitos tributários: “IR — COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS DA EMPRESA INCORPORADORA COM OS LUCROS DA INCORPORANTE — VEDAÇÃO. é recomendável que está sociedade venha a incorporar outra sociedade superavitária. ou seja. essa operação não deve existir apenas formalmente. de 29 de junho de 1987. em processo de reorganização de empresas. Isso porque. como forma de maximizar o aproveitamento dos prejuízos scais detidos por uma sociedade de citária. apenas nos atos formais de incorporação de uma sociedade. embora atípica. apesar de reconhecer a possibilidade de uma sociedade de citária incorporar uma sociedade superavitária. devendo re etir a substância real da operação. art.) Comprovado. tal sociedade cará impedida de compensar seus prejuízos scais e base negativa de CSL por expressa vedação legal prevista no art. não é vedada por lei. 32). caso a operação de reorganização societária resulte em mudança de controle societário e do ramo de atividade da incorporadora ou cindida parcial. cumulativamente.FUSÕES E AQUISIÇÕES ATÍPICA — A incorporação de empresa superavitária por outra de citária. representando negócio jurídico indireto. mas a verdadeira repercussão tributária dos fatos subjacentes. a jurisprudência administrativa entende que se está diante de uma operação de simulação. (.2003) Diante do exposto. sessão de 28. que a declaração de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. A pessoa jurídica não poderá compensar seus próprios prejuízos scais se entre a data da apuração e da compensação houver ocorrido. mesmo para essas empresas. Todavia. conforme exposto acima..02. Caso isso se con gure apenas uma incorporação formal. 513.341. 513 do RIR/99: “Art.

quando negativa. com o resultado do período de apuração ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação da referida contribuição social. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro. apenas postergando suas utilizações. a incorporadora não poderá aproveitar seus próprios prejuízos scais. com o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação do imposto de renda. Cite-se a decisão abaixo do Superior Tribunal de Justiça: FGV DIREITO RIO 252 .FUSÕES E AQUISIÇÕES Dessa forma. Todavia. cumulativamente com a base de cálculo negativa apurada até 31 de dezembro de 1994.” Os dispositivos que originariamente criaram a limitação ao aproveitamento do prejuízo scal e base negativa foram contestados pelos contribuintes judicialmente. venha a incorporar sociedade lucrativa. contra os quais serão compensados. cumulativamente com os prejuízos scais apurados até 31 de dezembro de 1994. 16. exigidos pela legislação scal. 58 da Lei nº 8. observado o limite máximo de redução de trinta por cento. Parágrafo único. já que não se estaria vedando a utilização dos prejuízos scais e base negativa. determinado em anos-calendário subseqüentes. modi cado o seu controle societário e o ramo de atividade. de trinta por cento do referido lucro líquido ajustado. poderá ser compensado. cumulativamente. LIMITAÇÃO À COMPENSAÇÃO DOS PREJUÍZOS FISCAL E BASES NEGATIVAS DE CSL A partir de 1º de janeiro de 1995 a compensação dos prejuízos scal e bases negativas de CSL caram sujeitos à limitação de 30% do valor do lucro real e da base de cálculo da CSL. apurada a partir do encerramento do ano-calendário de 1995. 15. sob a alegação de que. exigidos pela legislação scal.981. comprobatórios do montante do prejuízo scal utilizado para a compensação. de 1995. estaria sendo tributada algo além da renda. comprobatórios da base de cálculo negativa utilizada para a compensação. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos. Essa limitação foi originariamente previstas nos artigos 42 (IRPJ) e 58 (CSL) da Lei nº 8. poderá ser compensada. com a limitação. posteriormente complementados pelos artigos 15 e 16 da Lei nº 9.981/95. previsto no art.” “Art. O disposto neste artigo somente se aplica às pessoas jurídicas que mantiverem os livros e documentos. para a compensação. observado o limite máximo.065/95. mas tenha. a seguir transcritos: “Art. a jurisprudência se consolidou no sentido de reconhecer como legitima a vedação. devido à vedação de reduzir a base de cálculo. caso uma sociedade com prejuízos scais próprios. O prejuízo scal apurado a partir do encerramento do ano-calendário de 1995. Parágrafo único.

sendo a justi cativa para admitir a legalidade da limitação imposta ao aproveitamento dos prejuízos scais e bases negativas o fato de que é possível a utilização do saldo remanescente no futuro. 2ª Turma do STJ.02. e considerando que as empresas extintas durante os processos de reorganização societária não terão esse futuro. visto que essas sociedades não terão como se utilizar no futuro dos saldos remanescentes de prejuízos scais e bases negativas de CSL acumuladas. 385 do RIR/99: FGV DIREITO RIO 253 . Mis. Visto isso. até o limite total. e o valor do ágio ou deságio. ARTS. o valor pago deverá ser desdobrado na contabilidade da sociedade adquirente entre o valor do patrimônio líquido na época da aquisição. DJ 13. mas improvido. Ressalva do ponto de vista do relator. fusionada ou cindida devem ser autorizadas a utilizar 100% de seus prejuízos scais e bases negativas na data do evento que resulte na sua extinção. No caso de compensação de prejuízos scais na última declaração de rendimentos da incorporada. fusionada ou cindida.” (RESP nº 548687. respectivamente. por meio de seu órgão superior. Francisco Peçanha Martins. dos 70% (setenta por cento) restantes. Câmara Superior de Recursos Fiscais) Ágio na aquisição de participação societária O ágio ou o deságio são. Ora. Na aquisição de participação societária com ágio. LIMITAÇÃO DE 30% NA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. com especial enfoque na utilização desse ágio para posterior redução da tributação em decorrência de processos de reorganização de empresas. não se aplica a norma de limitação a 30% do lucro líquido ajustado. Trataremos aqui do ágio veri cado nos processos de aquisição de participações societárias. Assim dispões o art. cabe analisar os efeitos dessa vedação sobre as operações de incorporação. Recurso especial conhecido.2006). nos anos seguintes. a Câmara Superior de Recursos Fiscais: “INCORPORAÇÃO — DECLARAÇÃO FINAL DE INCORPORADA.981/95. INAPLICABILIDADE.258. as diferenças positivas ou negativas entre o valor patrimonial de uma participação societária e o valor efetivamente pago pela sociedade adquirente desta participação societária. entendido como a diferença entre o custo de aquisição e o valor de patrimônio líquido. A limitação (30%) de compensação dos prejuízos scais indicados no balanço das empresas para o exercício de 1995 é legítima porque não impede o abatimento. 42 E 58 — PRECEDENTES/STJ. fusão ou cisão total em que será extinta a sociedade incorporada.” (Acórdão nº 01-04.FUSÕES E AQUISIÇÕES “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO — IMPOSTO DE RENDA E CSSL — PREJUÍZOS FISCAIS — COMPENSAÇÃO — LIMITAÇÃO — LEI 8. Esse entendimento já foi referendado pelo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. A incorporada. deve se admitir a utilização integral desses valores.

20. 385. § 2º O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar. quando uma sociedade absorve patrimônio de outra. art. mas que em determinadas operações não é observado pelas sociedades é a necessidade de se justi car. apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei nº 9. desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei nº 1. em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá. 386 do RIR/99: “Art.718.532. § 3º O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei nº 1. III — fundo de comércio. art. intangíveis e outras razões econômicas. art. Ponto tratado especi camente pela legislação scal. e II — ágio ou deságio na aquisição. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra. 10): I — deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2º do artigo anterior. por exemplo. Como visto. na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio. § 1º).598. 20): I — valor de patrimônio líquido na época da aquisição. e Lei nº 9. e (c) fundo de comércio.598.598. fusão ou cisão. intangíveis e outras razões econômicas. de 1998. o ágio eventualmente existente poderá ser utilizado para reduzir a base de cálculo na pessoa jurídica sucessora. que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior. conforme visto a seguir. 7º. (b) o valor da expectativa da rentabilidade futura da sociedade adquirida (em geral com base no uxo de caixa descontado). via um processo de reorganização societária. o ágio baseado no valor de mercado dos bens. com demonstração contábil técnica. de 1977. De fato. por ocasião da aquisição da participação. seu fundamento econômico (Decreto-Lei nº 1. as razões que podem justi car o ágio previstas na legislação scal são (a) o valor de mercado dos bens que integram o ativo da sociedade adquirida.FUSÕES E AQUISIÇÕES “Art. § 1º O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei nº 1. em virtude de incorporação. o aproveitamento scal do ágio. e na expectativa de rentabilidade futura. § 3º). determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte. A ausência desse laudo técnico irá inviabilizar. com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros. maior que o valor patrimonial indicado na contabilidade da adquirida. 20. 20. de 1977. dentre os seguintes. § 2º): I — valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade. art. FGV DIREITO RIO 254 . de 1977. art. na forma do art. de 1997. II — valor de rentabilidade da coligada ou controlada.598. 386. art. de 1977.

por meio de uma incorporação. à razão de um sessenta avos.)” Com base nos dispositivos legais acima transcritos. É permitida a amortização de ágio nas situações em que uma pessoa jurídica absorve patrimônio de outra. em geral calculada com base no uxo de caixa descontado.. UTILIZAÇÃO DE “EMPREFGV DIREITO RIO 255 . sendo permitida a amortização desse ágio na apuração do lucro real. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. apurado segundo o disposto no artigo 385 do RIR/99. nos balanços correspondentes à apuração de lucro real. no mínimo. no máximo. para cada mês do período de apuração. para cada mês do período de apuração. à razão de um sessenta avos. fusão ou cisão. Tratando-se de fundamento econômico lastreado em previsão de resultados nos exercícios futuros. INCORPORAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA CONTROLADORA POR SUA CONTROLADA. que seria o caminho mais natural. a maioria das operações de aquisição de empresas se dá com base na expectativa de rentabilidade futura da sociedade adquirida. além da incorporação da sociedade investida pela investidora. nos balanços correspondentes à apuração do lucro real. (. à razão de 1/60. em conseqüência de incorporação. Observe-se que. Assim o adquirente irá registrar o ágio da operação com base no art. 386.. é realizado processo de reorganização societária onde. levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação. no máximo. levantados posteriormente à incorporação. não sujeita a amortização. NECESSIDADE DE PROPÓSITO NEGOCIAL. IV — deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior.FUSÕES E AQUISIÇÕES II — deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2º do artigo anterior. ANO-CALENDÁRIO 2002. fusão ou cisão. a amortização se dá nos balanços correspondentes à apuração do lucro real. 385. e. § 2º. em contrapartida a conta de ativo permanente. com base no art. à razão de 1/60 (um sessenta avos). no máximo. assim também ter direito de amortizar o ágio originalmente pago pela investidora. em média de cinco anos. inciso II. o valor que foi pago à título de ágio originalmente na aquisição de participação societária poderá ser utilizado para reduzir a base de cálculo de incidência do Imposto de Renda. Assim. para cada mês do período de apuração. é permitido que a sociedade investida venha a incorporar a investidora. III — poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2º do artigo anterior. na qual detenha participação societária adquirida com ágio. uma pessoa jurídica absorva outra. Posteriormente. INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. para cada mês do período de apuração. levantados posteriormente à incorporação. inciso III. Nesse sentido já decidiu o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda: “Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Ano-calendário: 2002 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. inclusive no caso de incorporação da controladora por sua controlada.

12. Nestes casos. o evento da incorporação ocorreu no dia seguinte. sem qualquer nalidade negocial ou societária. ao disciplinar a matéria determina que a nova sociedade ou a remanescente será responsável pelos tributos devidos pelas incorporadas. abaixo transcrito: Alunas do Curso de Direito da FGV Direito Rio. transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas. D TEXTOS DE APOIO Operarações de Incorporação. No que se refere à obrigação tributária. o Código Tributário Nacional. Incorporação As operações de incorporação encontram-se de nidas pelo artigo 227 da Lei 6. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão.FUSÕES E AQUISIÇÕES SA VEÍCULO”. essa amortização não será permitida pelas autoridades scais. 3ª Câmara do Conselho de Contribuintes. caso não reste demonstrado o propósito negocial. representa um processo de sucessão em que a PJ sucessora se torna detentora do patrimônio que lhe foi transferido para o exercício de uma atividade empresarial. cindidas ou fusionadas: ”Art. transformadas ou incorporadas. sessão de 05. apesar de ser permitida a amortização do ágio no caso de incorporação da controladora pela controlada. 185 FGV DIREITO RIO 256 . resta caracterizada a utilização da incorporada como mera “empresa veículo” para transferência do ágio à incorporadora. em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura. Fusão e Transformação — Aspectos Fiscais Anna Beatriz Luz.2007) Como visto na parte nal da decisão acima transcrita. 132. Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica. fusão e cisão constituem operações em que pessoas jurídicas (“PJ”) transferem direitos e obrigações para outra PJ.” 1. especialmente quando a incorporada teve o seu capital integralizado com o investimento originário de aquisição de participação societária da incorporadora (ágio) e. Cisão.” (Recurso nº 152980. ato contínuo. Neste sentido. Desiree Perón e Juliana Kac 185 Contextualização As reestruturações societárias envolvendo incorporação.404/76 (“LSA”).

No que se refere aos sócios ou acionistas da incorporada. veri ca-se que em operações de incorporação. 227 — A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. A 100 Inv. B 100 PL 200 A Cx. será acrescido pelo PL e CS da incorporada. Abaixo. a sociedade incorporadora absorve a incorporada. Fusão Na fusão. A 200 PL 200 A Cx. desta forma. sucedendo todos os direitos e obrigações da última. 100 PL 100 B At. estes passarão a possuir investimentos na incorporadora. B 100 PL 200 2. que será extinta. que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. 10 0 PL 100 Após a incorporação: C Inv. esta sociedade sucederá as demais em todas as suas obrigações e direitos extinguindo-as. em seu artigo 228. A LSA.FUSÕES E AQUISIÇÕES “Art. de ne tal operação como: FGV DIREITO RIO 257 .” Sendo assim. esquema de operação de incorporação entre empresas de um mesmo grupo econômico: Antes da incorporação: C Inv. duas ou mais sociedades se unem para formação de uma nova sociedade. O patrimônio líquido (“PL”) e o capital social (“CS”) da sociedade incorporadora. 1 00 At.

” Abaixo. que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. Na primeira. esquema de operação de cisão parcial sem incorporação: FGV DIREITO RIO 258 . PL 100 Após a fusão: C Cx 500 Passivo 100 PL 400 3. somente uma parte do patrimônio é transferido enquanto na segunda o patrimônio é completamente transferido extinguindo-se a sociedade cindida. A LSA assim de ne tais operações: “Art. 229. neste sentido. 228. esquema de operação de fusão: Antes da fusão: A Cx. Abaixo. pode ser parcial ou total. que podem ser pré-existentes ou não. ou dividindo-se o seu capital. Cisão Em operações de cisão uma sociedade transfere parte de seu patrimônio para uma ou mais sociedades. 300 PL 300 C Nova Socicedade B Cx. se houver versão de todo o seu patrimônio. 200. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova. se parcial a versão. Passivo 100.” A cisão. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades. extinguindo-se a companhia cindida.FUSÕES E AQUISIÇÕES “Art. constituídas para esse m ou já existentes.

Ocorre. o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real. B 50 Inv. C 50 . quando uma sociedade limitada se transforma em anônima. 100 Passivo 50. cisionada ou fundida devem encerrar o período-base para ns de incidência de IRPJ e CSL. FGV DIREITO RIO 259 . nos seguintes termos: “Art. por exemplo. Encerramento de Período Base — Declaração de Informações Econômicas Fiscais da Pessoa Jurídica (“DIPJ”) Nas reestruturações societárias envolvendo incorporação. 1º A partir do ano-calendário de 1997. encerrados nos dias 31 de março. 5. 100 Passivo 50. as sociedades incorporadora e incorporada. Tal obrigatoriedade foi imposta pela Lei 9. de um tipo societário para outro (LSA — art. PL 50 4. 220). PL 50 C Cx. ou arbitrado.FUSÕES E AQUISIÇÕES Antes da cisão parcial de B: A Inv. B 100 PL100 B Cx. fusão e cisão de sociedades.430/97. PL 100 B Cx. por períodos de apuração trimestrais. independentemente de dissolução e liquidação. 200 Passivo 100 C Nova Sociedade Após a cisão parcial de B: A Inv. 30 de junho. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA “IRPJ” E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SO BRE O LUCRO LÍQUIDO “CSL” a. TRANSFORMAÇÃO A transformação é a operação pela qual a sociedade passa. presumido.

fusão e cisão por falta de vedação legal. fusão ou cisão. a apuração da base de cálculo e do imposto de renda devido será efetuada na data do evento. 33. FGV DIREITO RIO 260 . Incorporação de empresa lucrativa por outra com prejuízos acumulados Apesar de ser vedado a compensação de prejuízos em hipótese em que a empresa lucrativa incorpore a sociedade com prejuízos. 33). não existe a necessidade quanto ao encerramento do período-base. de 1987.” Importante observar que. de 1987. 514. observada a legislação vigente.04.” Até julho de 1999 o direito`a compensação de bases negativas de CSL era permitido nas operações de incorporação. de 26 de dezembro de 1995. Como conseqüência do encerramento do período-base as sociedade estão obrigadas a apresentação da DIPJ até o último dia útil do mês subseqüente ao da ocorrência do evento. fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos scais da sucedida (Decreto-Lei nº 2. a. não há vedação legal restringindo a hipótese contraria. a pessoa jurídica cindida poderá compensar os seus próprios prejuízos. proporcionalmente à parcela remanescente do patrimônio líquido (Decreto-Lei nº 2. a.341. a apuração da base de cálculo e do imposto devido será efetuada na data desse evento. § 2° Na extinção da pessoa jurídica. conforme dispõe o art.2000 foi editada a Medida Provisória 1991-16/00 que vedou tal possibilidade.FUSÕES E AQUISIÇÕES 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário. § 1º Nos casos de incorporação.341. A pessoa jurídica sucessora por incorporação. observado o disposto no art. parágrafo único). com as alterações desta Lei. 21 da Lei nº 9. 514 do Decreto 3. art. nos casos em que as sociedades envolvidas na operação de incorporação estiverem submetidas ao mesmo controle societário. Parágrafo único. art.000/99 (“RIR”): “Art. Compensação de Prejuízos Fiscais/ Bases Negativas da CSL O direito a compensação de prejuízos scais é somente autorizado em operações de cisão parcial em montante proporcional a parcela remanescente do patrimônio líquido. em 11. Atualmente esta em vigor a MP 2158-35/01 que manteve tal disposição. desde o ano-calendário anterior ao do evento. Note-se que não haverá a possibilidade de compensar os prejuízos apurados entre a data da apuração e da compensação em caso de incorporação e cisão que resulte em alteração do controle societário ou do ramo de atividade da incorporadora (art.249. Contudo. pelo encerramento da liquidação. No caso de cisão parcial. Nos demais casos (incorporação e fusão) não há direito`a compensação de prejuízos scais. 513 do RIR).

MULTA QUALIFICADA — Con gurado o evidente intuito de reduzir a base de cálculo do imposto através de fraude à lei scal. Ganhos e perdas de capital A incorporação. Comprovado. 382) são os sofridos pela própria pessoa jurídica. incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra. art. por todos. decorrente da diferença entre o valor contábil das quotas ou ações extintas e o valor do acervo liquido que as substituir. não pode ser tipi cada como operação simulada ou abusiva. a autoridade scal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziram. a par da inegável intenção de não perda de prejuízos scais acumulados. o seguinte acórdão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF” — antigo Conselho de Contribuintes): “COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS — Os prejuízos compensáveis.921 a. Deve-se atentar ao risco da operação poder ser. realizada entre empresas operativas e que sempre estiveram sob controle comum. mormente quando.” Acórdão n. impõe-se a desquali cação da penalidade imposta. não proibida pelo ordenamento jurídico.” Acórdão n. com base nos elementos constantes dos autos. portanto.413 A despeito de tais operações terem sido reconhecidas como licitas pela jurisprudência administrativa há decisões que consideram as mesmas como fraude ou simulação. 728 do RIR/80. 430 do RIR: “Art.FUSÕES E AQUISIÇÕES Dessa forma. fusão e cisão poder gerar perdas ou ganhos de capital. mas à verdadeira repercussão tributária dos fatos subjacentes. teve por escopo a busca de melhor e ciência das operações entres ambas praticadas. Nesse sentido. 101-83. 01-05. atualmente o planejamento tributário que tem sido realizado para o aproveitamento de prejuízos scais consiste na realização de operação de incorporação reversa (`as avessas). que a declaração de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. Na fusão. o que provocara a incidência de multa quali cada e a impossibilidade de aproveitamento do prejuízo. desconsiderada pelo Fisco. Cite-se. sendo defesa a compensação de prejuízos da empresa incorporada com os lucros da incorporante. nos termos do art. de acordo com a legislação scal (RIR/80. a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir FGV DIREITO RIO 261 . justi ca-se a aplicação da multa quali cada prevista no inciso III do artigo 728 do RIR/80. 430. citamos o seguinte precedente da Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”): “IRPJ — INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS — GLOSA DE PREJUÍZOS — IMPROCEDÊNCIA — A denominada “incorporação às avessas”. MULTA AGRAVADA — Não se con gurando na espécie o evidente intuito de fraude de que trata o inciso III do art.

Ágio/deságio O ágio ou deságio.249. caso o montante investido (custo de aquisição) seja maior do que o valor constante do PLC da investida. pois. fusão ou cisão. de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada período de apuração. diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente. e parágrafo único). § 1º): I — discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital diferido. resta con gurado quando há diferença entre o valor do patrimônio líquido contábil — PLC da investida e o custo de sua aquisição. para efeito de determinar o lucro real. art. amortização ou exaustão e respectiva atualização monetária até 31 de dezembro de 1995. con gurando-se exceção à regra constante no artigo 23. o referido ágio é dedutível na apuração do lucro real do Imposto de Renda — IR caso seja oriundo de incorporação. 34. Isto. quando for o caso.598. parágrafo único. aumentando ou diminuindo o imposto a ser recolhido. de 1977. de 1995. de 1977. amortizável no prazo máximo de dez anos.” Desta forma. observado o disposto nos §§ 1º e 2º. e o contribuinte poderá. e parágrafo único). controle do ganho de capital ainda não tributado. e II — mantiver. 6º. II — será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo líquido que exceder ao valor contábil das ações ou quotas extintas.598. § 1º O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se (Decreto-Lei nº 1.532/97. art.598.598/77.FUSÕES E AQUISIÇÕES será computada na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas (Decreto-Lei nº 1. esta diferença deverá ser contabilizada como ágio no balanço patrimonial — e seus re exos na demonstração de resultado do exercício — da sociedade investidora que utilize o MEP. ou através de quotas de depreciação. mas o contribuinte poderá. art. até que esse seja realizado. cujo saldo cará sujeito à atualização monetária até 31 de dezembro de 1995 (Lei nº 9. e Lei nº 9. art. FGV DIREITO RIO 262 . optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido. Sendo assim.249. § 2º. 34): I — somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor do acervo líquido avaliado a preços de mercado. conforme o caso. do Decreto-lei n° 1. em operações de aquisição societária avaliadas pelo método de equivalência patrimonial (MEP). § 2º O contribuinte deve computar no lucro real de cada período de apuração a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação. no LALUR. 6º. 34. art. de 1995. a. de 1977. a diferença será computada no lucro real. com base no disposto nos artigos 7 e 8 da lei n° 9. deduzidas como custo ou despesa operacional (Decreto-Lei nº 1.

O referido imposto encontra-se previsto no art. tendo em vista que o ágio oriundo de incorporações. incidirá IPI. nesses casos. e de direitos reais sobre imóveis. a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos. fusão ou cisão provocar a transferência física de estoque ou imobilizado de um estabelecimento comercial para outro. 7. nos seguintes termos: “Art. de bens imóveis. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA E SERVIÇO “ICMS” O ICMS incide sobre a circulação de mercadorias e a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.” Observe que. se a operação de incorporação. Se a operação de incorporação. deverá ser registrado em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. II da Constituição Federal (“CF”). este se mostra como um benefício scal essencial para viabilizar tais operações. cisão ou extinção de pessoa jurídica. Sendo assim. salvo se. nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão. o fundamento. incorporação. locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil haverá a incidência do ITBI. nacionais e estrangeiros. 156 § 2º — O imposto previsto no inciso II: I — não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. incidirá ICMS. 8. 156. exceto os de garantia. locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. nas hipóteses em que a atividade preponderante da incorporadora/ sucessora for a compra e venda desses bens ou direitos. por ato oneroso. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS “ITBI” O ITBI incide sobre a transmissão inter vivos. por natureza ou acessão física. assim como exceção a regra acima exposta em casos de incorporação. obedecidas as especi cações constantes da Tabela de Incidência do IPI.FUSÕES E AQUISIÇÕES O registro do ágio ou deságio averiguado. a qualquer título. fusão ou cisão provocar a transferência física de estoque ou imobilizado de um estabelecimento comercial para outro e estiver disposto na tabela. fusão e cisão. de sua existência. fusões ou cisões é dedutível na apuração do Imposto de Renda — IR. sendo necessário indicar a razão. Assim como no ICMS. bem como cessão de direitos a sua aquisição. FGV DIREITO RIO 263 . IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS “IPI” O IPI incide sobre produtos industrializados. 6.

de ne atividade preponderante como: “Art. decorrer de transações mencionadas neste artigo. FGV DIREITO RIO 264 .” Atualmente. § 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente.FUSÕES E AQUISIÇÕES O CTN. em seu artigo 37. a alíquota do ITBI no Rio de Janeiro é de 4%. nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição. 37.

Não obstante o fato do mercado de capitais no Brasil oferecer a um investidor uma enorme gama de produtos. 2006. O FIP é um instrumento bastante utilizado em economias mais desenvolvidas. isto porque admite que a empresa. Até o ano de 2003 as poucas experiências existentes no mercado brasileiro de constituição de fundos com as características de um “private equity” decorreram da adaptação das regras aplicáveis aos fundos de investimentos em ações FIA. Luiz Leonardo Cantidiano. 186 Esta incerteza permaneceu até que a Comissão de Valores Mobiliários — CVM baixou a Instrução No. o fundo de investimento em participações é um conceito relativamente novo. São Paulo: Ibmec Law. 391. C ROTEIRO DE AULA O Uso de Fundos de investimentos em Participações. de 16 de julho de 2003. Esta aula extra não está incluída no plano de aulas do curso e somente será administrada em caso de sobra de tempo no m do período letivo. É uma condição para qualquer investimento com FIPs que haja uma efetiva participação na administração da companhia em que se está investindo. O propósito dos FIPs é de adquirir ações. debêntures. “Fundos de Investimento e o Papel do Administrador”. 186 FGV DIREITO RIO 265 . AULA EXTRA: O USO DOS FUNDOS DE INVESTIMENTOS EM PARTICIPAÇÕES FIP Obs. B MATERIAL DE LEITURA Leitura Complementar ROCHA.FUSÕES E AQUISIÇÕES 15. o veiculo ideal para investimento em fundos de private equity. da nomeação de diretores. por exemplo. através. regulando os Fundos de Investimento em Participações — FIPs. A EMENTÁRIO DE TEMAS O Uso dos Fundos de Investimento em Participações. o que criava inúmeras restrições à correta utilização do instituto. warrants e outros títulos conversíveis ou permutáveis por ações emitidas por companhias abertas ou fechadas. Tatiana Nogueira.1. que ainda não atingiu um estágio e um porte que lhe permitam acessar o mercado através de oferta primária de ações (IPO). mas que necessi- Fundos de Investimentos em Participações ( FIP ) — mais um Instrumento para Redução do Custo Brasil.

venha a captar. chamadas para investir capital.FUSÕES E AQUISIÇÕES ta de capital para desenvolver seus negócios. ou • tomando quaisquer outras medidas que garantam a efetiva in uência do FIP na administração da companhia ou nas políticas estratégicas desta. distribuição de resultados. buscando alcançar maiores lucros. um expressivo ganho de capital. mas especialmente da expectativa de valorização da ação que possibilite. usar seus créditos para investir na companhia. transparência e segurança ao planos de reorganização. FIPs em companhias em recuperação. todo o cenário das relações entre credores e investidores em companhias insolventes. de forma dramática. Há alguns requisitos de como estes deverão ser administrados: o estatuto tem exibilidade substancial em dispor como regular o requisito do capital mínimo. Esta Instrução requer que tais ativos ou créditos sejam avaliados e que esta avaliação conste em um relatório de avaliação feita por um expert que seja relacionado ao procedimento de recuperação. 187 Idem. que tem condições de avaliar as perspectivas e os riscos desta forma de investimento. A Instrução 391 permite que FIPs investam em companhias sob recuperação mediante o uso de ativos ou créditos para compra de ações. já que seus investidores são considerados investidores so sticados. modernizar-se e conquistar mais mercado. um aspecto que mudou. Credores podem. a política de investimento. os FIPs são administrados por terceiros a m de que: • sejam maximizados os retornos nanceiros dos credores que vão receber quotas dos fundos como pagamento pelas suas demandas. portanto. recursos fornecidos por investidores que estão dispostos a correr os riscos inerentes ao salto que a empresa investida pretende dar. por prazos longos. quando do IPO. FGV DIREITO RIO 266 .187 O FIP pode participar no processo de decisão da companhia através dos seguintes mecanismos: • detendo ações que são parte do bloco de controle. As ofertas públicas dos FIPs estão sujeitas a requisitos mínimos de registro que são exíveis. derivados não apenas do retorno que possa ser alcançado pelo recebimento de dividendos futuros. e • seja dada mais credibilidade. Benefícios de se Usar os FIPs Geralmente. O arcabouço regulatório dos FIPs é exível. • entrando em acordos de acionistas.

Esta medida permitiria que uma unidade de produção que estivesse em recuperação tivesse uxo de caixa compatível com sua situação econômica e nanceira. derivados não apenas do retorno que possa ser alcançado pelo recebimento de dividendos futuros. credores que têm interesse em comum podem melhorar suas posições de negociação a m de exercerem um papel mais importante durante a reorganização da empresa. um expressivo ganho de capital188. permitindo a estes receber seus créditos e aumentar seus ganhos através de dividendos ou venda da empresa já recuperada. editada durante a minha gestão como Presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). mas que necessita de capital para desenvolver seus negócios. Investidores estratégicos que queiram tomar controle de uma companhia podem investir em fundos no FIP. obter ganho de capital acima da média vigente no mercado. Ressalto que o FIP é um instrumento bastante utilizado em economias mais desenvolvidas. Há também credores que queiram vender parte ou a totalidade de seus créditos a investidores que queiram participar no processo de reorganização a m de obter resultados maiores do que os resultados efetivamente disponíveis no mercado. modernizar-se e conquistar mais mercado. que ainda não atingiu um estágio e um porte que lhe permitam acessar o mercado através de oferta primária de ações (IPO). Portanto. o uso de FIPs quando se trata de uma companhia insolvente pode trazer vantagens signi cativas e benefícios a todos envolvidos no processo de reorganização. fornecedores de bens e equipamentos e prestadores de serviços podem transferir seus bens. quando do respectivo IPO. isto porque admite que a empresa. Ademais. mas especialmente da expectativa de valorização da ação que possibilite. con rmam a tese aqui sustentada. de Diagnósticos das Américas (DASA) e do UOL. enquanto permitiria que estas partes maximizassem seus ganhos. venha a captar. os credores de uma companhia em recuperação podem adquirir quotas do FIP mediante cessão de seus créditos contra a empresa ou até ativos relacionados ao processo de reorganização. por prazos longos. quando do IPO. recursos fornecidos por investidores que estão dispostos a correr os riscos inerentes ao salto que a empresa investida pretende dar. nos quais os aportes efetuados por fundos de private equity e a colaboração na gestão das companhias investidas foram fundamentais para assegurar o crescimento das referidas empresas. Tais investidores irão alocar estes fundos para a capitalização da companhia e exercer um papel relevante na estrutura de governança do fundo.FUSÕES E AQUISIÇÕES Através desta estrutura. dentre as quais posso citar os casos da Gol. da Tam. equipamentos e créditos ao FIP. propiciando aos investidores. ocorridas em nosso país. 188 FGV DIREITO RIO 267 . Otto Eduardo Fonseca Lobo and Daniel Kalansky D TEXTOS DE APOIO Fundos de Investimentos em Participações (FIP) — mais um instrumento para redução do custo Brasil Luiz Leonardo Cantidiano Inicio as minhas considerações sobre o tema objeto de minha re exão lembrando que os Fundos de Investimentos em Participações (FIP) foram regulamentados pela Instrução CVM nº 391/03. Luiz Leonardo Cantidiano. Por exemplo. Experiências recentes. buscando alcançar maiores lucros.

Eu. De acordo com a regulamentação editada pela CVM. decorrente da valorização do negócio explorado pelo receptor dos recursos captados. o que também é comum. não apenas porque os fundos de ações não estão autorizados a investir seus recursos em companhias fechadas. demorar a oferecer retorno. mas também porque as regras que tratam de sua organização e operação não são as mais apropriadas para permitir o melhor aproveitamento do instituto. com a maturação dos investimentos realizados. Nessa fase. é preciso viabilizar fontes adequadas de obtenção de capital novo. tive a oportunidade de a rmar: Mas não é su ciente. Faz-se necessário. pretender captar recursos pela emissão de ações ou debêntures nos mercados nacionais. Não podem os empreendedores. como advogado do então Banco Garantia de Investimentos. FGV DIREITO RIO 268 . atenção especial é dada aos empreendimentos que se encontram numa fase inicial de concepção e implantação. o que criava inúmeras restrições à correta utilização do instituto. dentre as quais certamente a maior delas decorria da imposição regulamentar que restringia as aplicações do FIA a companhias abertas. chamei a atenção do leitor para o fato de que a agencia reguladora de nosso mercado de capitais estava imbuída da necessidade de modernizar o ambiente regulatório. até mesmo porque há o risco de o projeto não prosperar ou. do 1º fundo com essa característica (Brasil Private Equity Fundo de Investimento em Ações). que havia participado. da criação (no ano de 1996). num regime jurídico como o nosso. Em artigo que escrevi para o 1º numero da Revista Capital Aberto.FUSÕES E AQUISIÇÕES Até o ano de 2003 as poucas experiências existentes no mercado brasileiro de constituição de fundos com as características de um “private equity” decorreram da adaptação das regras aplicáveis aos fundos de investimentos em ações (FIA). para desenvolver o mercado. regulado pela Instrução CVM nº 391/03) permite que administradores de recursos possam obter capitais para destiná-los a aplicações em projetos dessa natureza. quando estava no exercício da Presidência da CVM. oferecendo aos aplicadores a oportunidade de. Especi camente sobre o FIP. naquela ocasião. que estava. o fundo de Investimento em participações é uma comunhão de recursos destinados à aquisição de ações. Nos países mais desenvolvidos. sem que se possa assegurar seu pleno sucesso. em tal estágio. Dita solução não atendia plenamente os objetivos que se busca alcançar com a utilização do private equity. debêntures. conhecia bem as di culdades que deviam ser enfrentadas para possibilitar dita adaptação. desenvolvendo mecanismos e procedimentos que permitissem viabilizar o crescimento simultâneo dos mercados primário e secundário de valores mobiliários. Em nosso país. O fundo de private equity (o nosso fundo de investimento em participações. aperfeiçoar as regras sobre os instrumentos já disponíveis para emissores e investidores. em que os recursos disponíveis em mãos de empreendedores são escassos. que possibilitem a continuidade do projeto. utilizava-se uma adaptação do fundo de investimento em ações para permitir a aplicação de recursos em operações de private equity. obter retorno adequado. oferecer novos produtos que venham a permitir alternativas diferenciadas de captação e aplicação da poupança popular. sendo objeto de regulação pela CVM. no longo prazo.

melhor protejam seus interesses”. diretamente. durante a criação do fundo os possíveis investidores estão adequadamente assessorados e sabem exigir as regras que. permitindo que nossas empresas (especial- A participação do fundo no processo decisório da companhia investida pode ocorrer: (a) pela detenção de ações que integrem o respectivo bloco de controle. de captar recursos a serem investidos por prazos mais longos191. Expostas as razões que levaram a CVM a regulamentar o FIP. que desejava. (b) pela celebração de acordo de acionistas ou. abertas ou fechadas. limitados tais empréstimos ao montante correspondente a 30% (trinta por cento) dos ativos do fundo190. e descritas as suas principais características. além da Instrução 391/03. a CVM também editou a Instrução 406/04. que regulamentou o FIP. Pela natureza dos investidores que estão autorizados a aplicar suas poupanças em fundos de private equity. desde que tais bens e direitos estejam vinculados ao processo de recuperação da sociedade investida e desde que o valor dos mesmos esteja respaldado em laudo de avaliação elaborado por empresa especializada. aplicar recursos em nosso país que fossem direcionados a projetos de infra-estrutura. 190 Segundo está consignado no endereço eletrônico da CVM (www. para a nossa economia. Saliento que a Instrução CVM 406/04 foi editada a pedido do BID. br). das agências de fomento ou dos bancos de desenvolvimento. em cada caso. (a) cotas de diferentes classes. o funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento em Participações que obtenham apoio nanceiro de organismos de fomento. 191 FGV DIREITO RIO 269 . que dispõe sobre a constituição. notadamente através da indicação de membros do Conselho de Administração189. pelo fundo. ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias.FUSÕES E AQUISIÇÕES bônus de subscrição. agências de fomento ou bancos de desenvolvimento que possuam recursos provenientes de contribuições e cotas integralizadas majoritariamente com recursos orçamentários de um único ou diversos governos. ainda.gov. são considerados como organismos de fomento os organismos multilaterais. Dita instrução permite que possam ser emitidas. e que na maioria das vezes os valores mobiliários de emissão das companhias investidas são de nenhuma ou de baixa liquidez. cumpre-me agora ressaltar em que medida o citado fundo pode contribuir para a redução do custo Brasil. totalizando mais de R$ 2. Cumpre recordar que.100 milhões. 189 De acordo com o que estabelece a Instrução 406/04. A esse respeito penso que o primeiro aspecto a ser destacado diz respeito à perspectiva que se abre. totalizando mais de 2 bilhões de reais. mas que desejava fazê-lo na posição de credor (e não de acionista). no corrente ano foram registradas 5 ofertas de FIP. inclusive créditos. o que levou a CVM a restringir tais aplicações a investidores quali cados. e efetiva in uência na de nição de sua política estratégica e na sua gestão. com participação no processo decisório da companhia investida.cvm. de forma mais ampla. a que sejam atribuídos direitos econômiconanceiros e/ou políticos diferenciados. dos organismos. e cujo controle seja governamental ou multi-governamental. através de um FIP. até mesmo porque a prática demonstra que. o produto não pode ser dirigido ao varejo. a CVM optou por fazer ampla delegação aos respectivos regulamentos sobre as regras de sua organização e de seu funcionamento. (c) pela celebração de ajuste de natureza diversa ou adoção de procedimento que assegure ao fundo efetiva in uência na de nição de sua política estratégica e na sua gestão. (b) ao mesmo tempo em que admite que o fundo possa contrair empréstimos. em conjunto com investidores de mercado. a serem estabelecidos no respectivo regulamento. até mesmo porque elas podem não ser sociedades abertas. pelo investidor. Considerando que as aplicações feitas pelos fundos de private equity são de maturação longa. no ano de 2005 foram concedidos 6 registros. a regulamentação admite que a integralização de cotas. porque considerava que este seria o veículo mais adequado para congregar os interesses de todos os poupadores que viessem a se interessar por participar dos projetos de melhoria da infra-estrutura de nosso país. possa ser efetivada em bens ou direitos. Para permitir que o fundo de private equity esteja habilitado a participar de projetos de reorganização de empresas.

ao perceberem que ao menos uma parcela do empreendimento pode ser recuperada. decorrentes de inadequada estrutura de capital ou de problemas de gestão (aí consideradas. em nosso país. ou que se defronta com estrutura inadequada de capital. está relacionado à entrada em vigor. instrumento importante para permitir que seu processo de desenvolvimento seja corretamente implementado. gerando empregos e impostos. muitos investidores que participaram do processo utilizaram a estrutura do private equity (através da adaptação do FIA. também encontraram di culdades na obtenção de novos recursos capazes de permitir o soerguimento da empresa. sempre é ressaltada a conveniência de utilização do FIP como veículo capaz de aglutinar os interesses dos investidores. De outro lado. de um modo ou de outro. Todos aqueles que. que o FIP substitui. como mecanismo para possibilitar que recursos dos poupadores possam ser aglutinados e direcionados a investimentos no setor produtivo da economia. pelo risco de carem contaminados pelos problemas decorrentes da situação delicada em que a empresa se encontra. porque importante para compreender a questão aqui analisada. que buscam recuperar os valores a que fazem jus. também. até mesmo com vantagens scais. o controlador da empresa que se encontra em di culdade não aceita abdicar do poder de que é titular sem que esteja seguro de que a recuperação será alcan- Quando da privatização de empresas estatais. Aliás. para dar continuidade aos itens do negócio com perspectiva de crescimento. destinando os recursos captados ao nanciamento do projeto a ser desenvolvido. certas de que poderão obter apoio nanceiro de investidores interessados em participar do processo de desenvolvimento planejado. são reticentes em participar da operação de recuperação. Como exemplo posso citar.FUSÕES E AQUISIÇÕES mente aquelas que são exploradas por companhias fechadas) possam desenvolver projetos de crescimento e de modernização. a sociedade holding. mas também as operações de Project nance. aliás. capazes de destinar recursos novos para permitir a recuperação da empresa viável. que visa permitir que as entidades que se encontrarem em di culdades. Assinalo. Os investidores. que os investidores vêm estruturando operações das mais variadas naturezas mediante a utilização de FIP. os investidores geralmente não estão dispostos a injetar recursos nanceiros na companhia. as di culdades oriundas das características de seu controle acionário). Outro ponto da regulamentação do FIP. 192 FGV DIREITO RIO 270 . já estiveram envolvidos em operações de recuperação de empresas. em primeiro lugar. em todos as discussões que vêm sendo travadas sobre a estruturação das Parcerias Público Privadas (PPPs)192. já referida) para realizar seus investimentos. correndo o duplo risco de (a) permanecer a companhia sob o controle e a gestão das mesmas pessoas que lá estavam quando do fracasso e (b) ter os recursos apreendidos pelos credores. que também deve ser objeto de destaque. Por sua vez. Não é por outra razão. da lei de recuperação de empresas. as empresas estão habilitadas a alcançar apoio gerencial. através da segregação dos setores viáveis da empresa. Por outro lado. em que os nanciadores antecipam recursos nanceiros a serem pagos através de resultados a serem alcançados pela exploração do empreendimento implantado com o nanciamento concedido pelo mercado. durante a última década. não apenas aquelas operações tradicionais de aporte de recursos a empresas que necessitam crescer e se modernizar. que atravessa problemas de liquidez. além do apoio nanceiro derivado da captação de recursos. a um custo mais baixo de capital.

FUSÕES E AQUISIÇÕES çada. porque me parece indiscutível que o fundo é capaz de fazer fluir. integrado pelos credores e por investidores —. que os destinará à capitalização da empresa investida. para o processo de crescimento e de modernização das empresas nacionais. A regulamentação do FIP. ser utilizados para integralizar debêntures de prazo longo. Finalmente. de sorte a permitir que a unidade produtiva. ver regularizada a situação da empresa. editada pela CVM. emitidas pela empresa investida. relativos à empresa que se encontra em situação difícil: o detentor do controle transfere. a investidores (especuladores) que desejem participar do processo de recuperação. Assim entendo. perdão de parcela da dívida ou capitalização de uma parte dela). créditos esses que podem ser objeto de capitalização na empresa em recuperação e. o credor não aceita renegociar seu crédito se não tiver a perspectiva de. Há. estarão habilitados a injetar recursos monetários no FIP. escolhida pelos credores. por sua vez. rapidamente. objetivando ganhar resultados maiores do que aqueles vigentes no mercado. Através do FIP pode ser equacionado o problema acima mencionado. Ademais. Também estão habilitados. De outro lado. na maioria das vezes. penso não haver dúvidas quanto à contribuição que o FIP certamente trará para a redução do chamado custo Brasil. ou parte deles. assim como a acompanhar os atos que são praticados visando a recuperação. que a integralização de cotas do fundo criado para empresa em recuperação possa ser efetivada em bens ou direitos. que poderão ser convencidos pela empresa em recuperação a transferir os bens. inclusive créditos. possa ter um uxo de caixa compatível com o estágio em que se encontrar sua situação econômico nanceira. que desejarem assumir o comando da empresa em recuperação. em processo de recuperação. os primeiros através da transferência de seus créditos e encargos (ou de parcelas deles). equipamentos e créditos de que sejam titulares ao FIP. os credores que assim desejarem. as ações integrantes do bloco de controle. a alienar seus créditos. que será gerido por empresa independente. o que apenas ocorrerá se houver aporte de novos recursos. com substituição da gestão da companhia. desde que tais bens e direitos estejam vinculados ao processo de recuperação da sociedade investida e desde que o valor dos mesmos esteja respaldado em laudo de avaliação elaborado por empresa especializada. os fornecedores de bens e equipamentos. em primeiro lugar. FGV DIREITO RIO 271 . Os credores. ainda. Concluindo. admite. os investidores estratégicos. para o fundo. como já referido. através de uma adequada estrutura de governança do fundo — que pode contemplar comitês de investimento e de scalização. ao mesmo tempo em que possibilitará que tais pessoas (fornecedores de bens e prestadores de serviços) possam maximizar seus ganhos. também podem participar do FIP. até mesmo. expressiva soma de recursos financeiros que antes não estavam disponíveis. na medida em que o fundo pode permitir a convergência dos diversos interesses envolvidos. assim como os prestadores de serviços. os interessados no processo cam habilitados a interferir na gestão do fundo. alongamento de prazos e. ao mesmo tempo em que assumirão papel de destaque na estrutura de governança do fundo. o que apenas será realidade se houver renegociação com os credores (mediante a qual haja redução dos encargos.

Finalmente. serão constantemente avaliados pelos investidores. a possibilidade de o FIP ser utilizado como veículo catalisador dos diversos interesses envolvidos em processo de recuperação de empresas insolventes certamente é um fator adicional para ajudar no saneamento das empresas nacionais..(ii) trespasse ou arrendamento de estabelecimento. O Primeiro Plano aprovado em assembléia de credores criava quatro Fundos de Investimento e Participação (FIPs). os critérios de atuação do gestor quanto à escolha dos projetos a serem objeto de investimentos. não apenas o incremento da competitividade (necessário para fazer a economia alcançar um melhor desempenho). assim como o cuidado que ele deve ter no acompanhamento da ação dos administradores das companhias investidas. compensação de horários e redução da jornada. 193 F GLOSSÁRIO Administrador de Fundos de Investimento. 194 FGV DIREITO RIO 272 . até mesmo porque a regulamentação admite que ele opere alavancado (tendo até 30% de seu patrimônio originado de dívida contraída com os cotistas). que devem observar regras mínimas de organização. a tendência é que o gestor do fundo busque ser o mais e ciente possível. mediante acordo ou convenção coletiva. não apenas porque deseja assegurar um bom retorno para os investimentos captados. Pro ssional de carteira de fundo de investimentos. pertencentes aos cotistas do fundo. 35). podendo ser pessoa física ou jurídica. que proporciona um inquestionável acréscimo da produtividade nacional. Outra contribuição relevante que o FIP traz para as empresas investidas. O administrador e o gestor estão obrigados a adotar as seguintes normas de conduta: a) exercer suas atividades buscando sempre as melhores condições para o fundo. de outro lado. cada um com características individuais. ou seja. isto porque. mas principalmente porque ele sabe que. Não pode deixar de ser lembrado que. Classe II (credores com garantia real) e Classe III (credores sem garantia real e privilégios especiais). que seriam geridos por empresas especializadas (conforme regras da CVM). E CASO O Primeiro Plano de Recuperação194 da Varig baseava-se em uma garantia aos credores de que estes efetivamente participariam nas negociações para admissão de novos investidores que trariam capital para a Varig (art. com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro. e com a contribuição que o FIP dá no processo de gestão da companhia investida. os seguintes meios/ tipos de recuperação podem ser propostos (art. (iii) redução salarial. os ativos do devedor. No Processo de Recuperação Judicial. se ele fracassar muito di cilmente voltará a operar no mercado. Os outros três FIPs tinham os créditos da Classe I (créditos trabalhistas). (vi) emissão de valores mobiliários. sendo o FIP uma comunhão de recursos. temos como conseqüência. empregando o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios. inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados. com autoridade para comprar ou vender valores mobiliários por conta do fundo. é a indiscutível melhoria nas práticas de governança das empresas investidas. (v) usufruto da empresa. canalizando recursos para nanciar obras nas áreas de transporte (modernização de estradas e portos) e de saneamento. por força do que estabelece a Instrução CVM 391/03. podendo investir mediante a subscrição de instrumentos de divida ofertados pelas empresas encarregadas de desenvolver os projetos. administração compartilhada. (iv) dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo. que o FIP pode colaborar com o setor público no equacionamento das questões relacionadas à infra-estrutura de nosso país. em pagamento dos créditos. O primeiro FIP (FIP controle) tinha as ações de controle da Varig. fatores esses indispensáveis para que se possa obter uma redução do custo de operação de nossa economia193. como visto. sendo o seu desempenho avaliado pelo mercado. mas também a melhoria nos processos de produção.FUSÕES E AQUISIÇÕES Com o aporte de tais recursos aptos a nanciar o desenvolvimento das empresas que operam em nosso país. Não podemos esquecer. (vii) constituição de sociedade de propósito especí co para adjudicar. o fundo se constitui em veículo ideal para a realização de investimentos no setor. 50 ): (i) aumento de capital social.

sendo obrigatória a convocação de Assembléia Geral Extraordinária. no prazo de 15 dias. na defesa dos direitos do cotista. inclusive em decorrência de pedidos de resgates incompatíveis com a liquidez existente. ou diligenciar para que sejam exercidos. admitindo-se. c) o pagamento do resgate deve ser efetuado em cheque. b) exercer. no prazo estabelecido no regulamento. Resgate (em fundos de investimento). a contar da data do fechamento para resgate. contudo. c) empregar. a diligência exigida pelas circunstâncias. todos os direitos decorrentes do patrimônio e das atividades do fundo. e respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que venham a ser cometidas sob sua administração ou gestão. O regulamento estabelece o prazo a decorrer entre o pedido de resgate e a data de conversão de quotas. crédito em conta corrente ou ordem de pagamento. e adotando as medidas judiciais cabíveis. FGV DIREITO RIO 273 .5% do valor de resgate. Normas que regulam o resgate de quotas de fundo de investimento: a) o regulamento estabelece o prazo entre o pedido de resgate e a data de conversão de quotas. ressalvada a hipótese de fundos destinados exclusivamente a investidores quali cados. o administrador pode declarar o fechamento do fundo para a realização de resgates. contados da data da conversão de quotas. sobre as seguintes possibilidades: a) substituição do administrador. do gestor ou de ambos. contados da data da conversão de quotas. por dia de atraso no pagamento do resgate de quotas. assim entendida. a ser paga pelo administrador do fundo. em prejuízo destes últimos. Em casos excepcionais de iliquidez dos ativos componentes da carteira do fundo. A conversão de quotas se dá pelo valor da quota do dia na data da conversão. d) o regulamento pode estabelecer prazo de carência para resgate. d) cisão do fundo. O administrador e o gestor devem transferir ao fundo qualquer benefício ou vantagem que possam alcançar em decorrência de sua condição. EnFin. com ou sem rendimento. que o administrador e o gestor de fundo de quotas sejam remunerados pelo administrador do fundo investido (Bovespa). no prazo máximo de 1 dia. que não pode ser superior a 5 dias úteis. evitando práticas que possam ferir a relação duciária com eles mantida. ressalvadas as hipóteses previstas para os fundos de curto prazo. b) a conversão de quotas dar-se-á pelo valor da quota do dia na data da conversão. que não poderá ser superior a 5 dias úteis. O pagamento do resgate deve ser efetuado no prazo estabelecido no regulamento. fundos referenciados e fundos de renda xa. ou que possam implicar na alteração do tratamento tributário do fundo ou do conjunto dos cotistas. c) possibilidade do pagamento de resgate em títulos e valores mobiliários. para os efeitos desta Instrução. e) é devida ao cotista uma multa de 0. praticando todos os atos necessários para assegurá-los. e) liquidação do fundo. para deliberar.FUSÕES E AQUISIÇÕES atuando com lealdade em relação aos interesses dos cotistas e do fundo. e. b) reabertura ou manutenção do fechamento do fundo para resgate. ressalvado o que dispuser o regulamento sobre a política relativa ao exercício de direito de voto do fundo. a data da apuração do valor da quota para efeito do pagamento do resgate. e. assim entendida a data da apuração do valor da quota para efeito do pagamento do resgate.

FGV DIREITO RIO 274 . Pós Graduação Executiva em Petróleo e Gás pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ).FUSÕES E AQUISIÇÕES OTTO EDUARDO LOBO Master of Laws (LL.M) in Comparative Law pela University of Miami (EUA). Graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio).

FUSÕES E AQUISIÇÕES FICHA TÉCNICA Fundação Getulio Vargas Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE FGV DIREITO RIO Joaquim Falcão DIRETOR Sérgio Guerra VICE-DIRETOR DE PÓS-GRADUAÇÃO Evandro Menezes de Carvalho VICE-DIRETOR DA GRADUAÇÃO Thiago Bottino do Amaral COORDENADOR DA GRADUAÇÃO Rogério Barcelos Alves COORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDÁTICO Paula Spieler COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAÇÕES INSTITUCIONAIS Andre Pacheco Mendes COORDENADOR DE TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO Marcelo Rangel Lennertz COORDENADOR DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — CLÍNICAS Cláudia Pereira Nunes COORDENADORA DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — OFICINAS Márcia Barroso NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA — PLACEMENT Diogo Pinheiro COORDENADOR DE FINANÇAS Rodrigo Vianna COORDENADOR DE COMUNICAÇÃO E PUBLICAÇÕES Milena Brant COORDENADORA DE MARKETING ESTRATÉGICO E PLANEJAMENTO FGV DIREITO RIO 275 .

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