STJ Revista Eletronica 2011 - 222

PUBLICAO OFICIAL
Revista
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
Revista
VOLUME 222 ANO 23 ABRIL/MAIO/JUNHO 2011

Gabinete do Ministro Diretor da Revista Diretor Ministro Francisco Falco Chefe de Gabinete Marcos Perdigo Bernardes Servidores Andrea Dias de Castro Costa Eloame Augusti Gerson Prado da Silva Jacqueline Neiva de Lima Maria Anglica Neves SantAna Tcnico em Secretariado Fagno Monteiro Amorim Mensageiro Cristiano Augusto Rodrigues Santos Estagirio Ricardo Rodrigues Fonseca Junior
Superior Tribunal de Justia www.stj.jus.br, revista@stj.jus.br Gabinete do Ministro Diretor da Revista Setor de Administrao Federal Sul, Quadra 6, Lote 1, Bloco C, 2 Andar, Sala C-240, Braslia-DF, 70095-900 Telefone (61) 3319-8003, Fax (61) 3319-8992
Revista do Superior Tribunal de Justia - n. 1 (set. 1989) -. Braslia : STJ, 1989 -.Periodicidade varia: Mensal, do n. 1 (set. 1989) ao n. 202 (jun. 2006), Trimestral a partir do n. 203 (jul/ago/set. 2006). Repositrio Oficial da Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Nome do editor varia: Superior Tribunal de Justia/Editora Braslia Jurdica, set. 1989 a dez. 1998; Superior Tribunal de Justia/Editora Consulex Ltda, jan. 1999 a dez. 2003; Superior Tribunal de Justia/ Editora Braslia Jurdica, jan. 2004 a jun. 2006; Superior Tribunal de Justia, jul/ago/set 2006-. Disponvel tambm em verso eletrnica a partir de 2009: https://ww2.stj.jus.br/web/revista/eletronica/publicacao/?aplicacao=revista.eletronica. ISSN 0103-4286. 1. Direito, Brasil. 2. Jurisprudncia, peridico, Brasil. I. Brasil. Superior Tribunal de Justia (STJ). II. Ttulo. CDU 340.142 (81) (05)
Revista
MINISTRO FRANCISCO FALCO
Diretor

Plenrio Ministro Ari Pargendler (Presidente) Ministro Felix Fischer (Vice-Presidente) Ministro Francisco Cesar Asfor Rocha (Diretor-Geral da ENFAM) Ministro Gilson Langaro Dipp Ministra Eliana Calmon Alves (Corregedora Nacional de Justia) Ministro Francisco Cndido de Melo Falco Neto (Corregedor-Geral da Justia Federal e Diretor da Revista) Ministra Ftima Nancy Andrighi Ministra Laurita Hilrio Vaz Ministro Joo Otvio de Noronha Ministro Teori Albino Zavascki Ministro Jos de Castro Meira Ministro Arnaldo Esteves Lima Ministro Massami Uyeda Ministro Humberto Eustquio Soares Martins Ministra Maria Thereza Rocha de Assis Moura Ministro Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Ministro Sidnei Agostinho Beneti Ministro Jorge Mussi Ministro Geraldo Og Nicas Marques Fernandes Ministro Luis Felipe Salomo Ministro Mauro Luiz Campbell Marques Ministro Benedito Gonalves Ministro Raul Arajo Filho Ministro Paulo de Tarso Vieira Sanseverino Ministra Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues Ministro Antonio Carlos Ferreira Ministro Ricardo Villas Bas Cueva Ministro Sebastio Alves dos Reis Jnior
Resoluo n. 19/1995-STJ, art. 3. RISTJ, arts. 21, III e VI; 22, 1, e 23.
CORTE ESPECIAL (Sesses s 1 e 3 quartas-feiras do ms)

Ministro Ari Pargendler (Presidente) Ministro Felix Fischer (Vice-Presidente) Ministro Cesar Asfor Rocha Ministro Gilson Dipp Ministra Eliana Calmon Ministro Francisco Falco Ministra Nancy Andrighi Ministra Laurita Vaz Ministro Joo Otvio de Noronha Ministro Teori Albino Zavascki Ministro Jos de Castro Meira Ministro Arnaldo Esteves Lima Ministro Massami Uyeda Ministro Humberto Martins Ministra Maria Thereza de Assis Moura
PRIMEIRA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

Ministro Teori Albino Zavascki (Presidente)
PRIMEIRA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

Ministro Benedito Gonalves (Presidente) Ministro Teori Albino Zavascki Ministro Arnaldo Esteves Lima
SEGUNDA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

Ministro Herman Benjamin (Presidente) Ministro Cesar Asfor Rocha Ministro Castro Meira Ministro Humberto Martins Ministro Mauro Campbell Marques
SEGUNDA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

Ministro Massami Uyeda (Presidente)
TERCEIRA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

Ministro Massami Uyeda (Presidente) Ministra Nancy Andrighi Ministro Sidnei Beneti Ministro Paulo de Tarso Sanseverino Ministro Villas Bas Cueva
QUARTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

Ministro Joo Otvio de Noronha (Presidente) Ministro Luis Felipe Salomo Ministro Raul Arajo Ministra Isabel Gallotti Ministro Antonio Carlos Ferreira
TERCEIRA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

Ministra Laurita Vaz (Presidenta)
QUINTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

Ministro Jorge Mussi (Presidente) Ministro Gilson Dipp Ministra Laurita Vaz Ministro Napoleo Maia Filho Ministro Adilson Macabu*
SEXTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Presidenta) Ministro Og Fernandes Ministro Sebastio Reis Jnior Ministro Haroldo Rodrigues** Ministro Vasco Della Giustina***
* Desembargador convocado (TJ-RJ) ** Desembargador convocado (TJ-CE) *** Desembargador convocado (TJ-RS)
COMISSES PERMANENTES
COMISSO DE COORDENAO Ministro Francisco Falco (Presidente) Ministro Castro Meira Ministro Massami Uyeda Ministro Jorge Mussi (Suplente) COMISSO DE DOCUMENTAO Ministra Laurita Vaz (Presidenta) Ministro Teori Albino Zavascki Ministro Sidnei Beneti Ministro Herman Benjamin (Suplente) COMISSO DE REGIMENTO INTERNO Ministra Nancy Andrighi (Presidenta) Ministro Napoleo Maia Filho Ministro Humberto Martins (Suplente) COMISSO DE JURISPRUDNCIA Ministro Cesar Asfor Rocha (Presidente) Ministro Gilson Dipp Ministro Joo Otvio de Noronha Ministra Maria Thereza de Assis Moura
MEMBROS DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL

Ministra Nancy Andrighi (Corregedora-Geral) Ministro Gilson Dipp (Efetivo) Ministra Laurita Vaz (1 Substituto) Ministro Teori Albino Zavascki (2 Substituto)
CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL (Sesso 1 sexta-feira do ms)

Ministro Ari Pargendler (Presidente) Ministro Felix Fischer (Vice-Presidente) Ministro Francisco Falco (Corregedor-Geral da Justia Federal) Membros Efetivos Ministra Laurita Vaz Ministro Joo Otvio de Noronha Juiz Olindo Herculano de Menezes (TRF 1 Regio) Juza Maria Helena Cisne (TRF 2 Regio) Juiz Roberto Luiz Ribeiro Haddad (TRF 3 Regio) Juza Marga Inge Barth Tessler (TRF 4 Regio) Juiz Paulo Roberto de Oliveira Lima (TRF 5 Regio) Membros Suplentes Ministro Teori Albino Zavascki Ministro Castro Meira Ministro Arnaldo Esteves Lima Juiz Jos Amlcar de Queiroz Machado (TRF 1 Regio) Juiz Raldnio Costa (TRF 2 Regio) Juiz Andr Nabarrete Neto (TRF 3 Regio) Juiz Luiz Carlos de Castro Lugon (TRF 4 Regio) Juiz Rogrio Meneses Fialho Moreira (TRF 5 Regio)
SUMRIO
JURISPRUDNCIA
Corte Especial .............................................................................................................17 Primeira Seo.............................................................................................................87 Primeira Turma .........................................................................................................179 Segunda Turma .........................................................................................................229 Terceira Turma ..........................................................................................................307 Quarta Turma ............................................................................................................405 Terceira Seo............................................................................................................539 Quinta Turma ............................................................................................................559 Sexta Turma...............................................................................................................665
NDICE ANALTICO ........................................................................................................................................... 757 NDICE SISTEMTICO ...................................................................................................................................... 781 SIGLAS E ABREVIATURAS ............................................................................................................................. 787 REPOSITRIOS AUTORIZADOS E CREDENCIADOS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA ............................................................................................................ 793
Jurisprudncia
Corte Especial
AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO DE LIMINAR E DE SENTENA N. 1.315-DF (2010/0198986-8) Relator: Ministro Presidente do STJ Agravante: Unio Agravado: MS2 Participaes e Empreendimentos Ltda. Advogado: Jonas Modesto da Cruz e outro(s) Requerido: Desembargador Federal Relator do Agravo de Instrumento n. 653.849.020.104.010.000 do Tribunal Regional Federal da 1 Regio
EMENTA Pedido de suspenso de liminar e de sentena. Paralisao de obra em terreno vizinho ao da Controladoria-Geral da Unio. As convenincias de um proprietrio no se sobrepem s de outro. Quando tem o domnio de um prdio em ms condies, o particular est na obrigao de repar-las, e o Poder Pblico, na esfera municipal (no Distrito Federal, distrital), deve exigir que isso seja feito. A regra no diferente se o proprietrio do prdio for uma pessoa jurdica de direito pblico. O servio pblico essencial, mas a Administrao Pblica deve prest-lo sem ferir o direito dos administrados. Agravo regimental desprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Aldir Passarinho Junior, Gilson Dipp, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon, Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Luiz Fux, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima e Massami Uyeda votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falco e, ocasionalmente, o Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha. Convocado o Sr. Ministro Massami Uyeda para compor qurum.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
Braslia (DF), 17 de dezembro de 2010 (data do julgamento). Ministro Felix Fischer, Presidente Ministro Ari Pargendler, Relator
DJe 18.03.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Ari Pargendler: O agravo regimental ataca a seguinte deciso:
1. Os autos do conta de que a Unio ajuizou ao de nunciao de obra nova, com pedido de medida liminar, contra MS2 Participaes e Empreendimentos Ltda., objetivando o embargo da obra localizada no Setor de Autarquias Sul, Quadra 01, Lote 7/A, Matrcula n. 28.252, at que seja realizada percia judicial a fim de aferir se a construo oferece riscos integridade fsica do prdio vizinho, denominado Edifcio Darcy Ribeiro, sede nacional da Controladoria-Geral da Unio, e segurana dos seus ocupantes (fl. 15-24). A petio inicial relata os seguintes fatos: (...) o Edifcio Darcy Ribeiro uma construo antiga - mais de 40 anos - e, como cedio em tais situaes, apresenta fragilidades em sua estrutura, tanto que h relatos de ocupantes do prdio a respeito de vibraes e tremores. Essas situaes j haviam fomentado a realizao de vrias avaliaes tcnicas estruturais, sendo as mais recentes o Laudo Tcnico do Instituto de Engenharia de Avaliaes e Percias IBAPE-DF, de fevereiro de 2008, e o Laudo Tcnico realizado pela Exame Tecnologia, em setembro de 2009 que seguem anexos (doc. 04). A realizao de tais laudos, cujas concluses no demonstraram evidncias de problemas estruturais, se basearam em situao ftica na qual no havia intervenes em imvel externo e contguo ao da Controladoria. Conforme se verifica do croqui obtido com emissrio da Nunciada, ela pretende construir quatro pavimentos no subsolo do terreno, ladeando o edifcio da Controladoria, a uma distncia de apenas trs metros das suas fundaes. Ora, se no estado atual, sem construes ao seu redor, o prdio da Nunciante j apresenta vibraes e tremores e objeto de constantes vistorias e anlises tcnicas, a iminncia de uma construo do porte da
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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
Nunciada merece ateno especial para produo de laudo que garanta a integridade do edifcio da Controladoria e a plena segurana de seus ocupantes. E esta a preocupao primeira da Nunciante: a segurana de sua edificao e de aproximadamente 1.100 pessoas que ali trabalham diariamente. preciso saber, com urgncia, se a obra da Nunciada colocar ou no em risco a integridade fsica do prdio da Controladoria-Geral da Unio. inadmissvel que a segurana de aproximadamente 1.100 pessoas esteja merc da sorte e no de anlise tcnica de engenharia que demonstre se h ou no riscos de a construo da Nunciada abalar a edificao vizinha. Esta preocupao est muito bem delineada na documentao anexa (doc. 05). A Nunciada, no obstante alertada para os riscos da sua construo, iniciou as obras e j derrubou as rvores do terreno, tudo conforme fotografias anexas (fl. 17-18). O MM. Juiz Federal Dr. Antonio Claudio Macedo da Silva deferiu a medida liminar para determinar R, MS2 Participaes e Empreendimentos Ltda., que se abstenha de construir no terreno, caracterizado pela Quadra 01, Lote 7-A, matrcula n. 28.252, Setor de Autarquias Sul, vizinho ao Edifcio Darcy Ribeiro, nesta Capital, ou que paralise as suas atividades de construo, acaso iniciadas, at o julgamento definitivo da presente demanda (fl. 26). L-se na deciso: Do que se liquida, em sede de cognio vertical sumria, vis--vis o arcabouo probatrio constante dos autos, mxime pelos croquis do edifcio projetado, no resta dvidas de que a obra nunciada poder comprometer a estrutura do prdio vizinho, Edifcio Darcy Ribeiro, construdo, como visto, h mais de 40 anos, fazendo-se imperioso e por medida de cautela, antes da eventual construo que se noticia, um estudo aprofundado e criterioso dos possveis impactos estruturais. Cabe enfatizar que essa medida se legitima ainda mais, tendo em vista que a construo comprometer significativamente o acesso e a utilizao do Edifcio Darcy Ribeiro e poder colocar em risco as pessoas que o ocupam para trabalhar, eis que ali se encontra instalada a ControladoriaGeral da Unio, na qual existem cerca de 1.100 servidores, alm de vrias autoridades federais. Outrossim, ressuma, no mnimo, temeroso, o incio de uma obra na qual o construtor sequer se dispe a disponibilizar o projeto bsico para o titular do domnio da propriedade contgua, com o desiderato de afastar os fundados temores descritos na pea vestibular (fl. 25-26).
RSTJ, a. 23, (222): 17-86, abril/junho 2011
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Seguiu-se agravo de instrumento (fl. 27-53), a que o relator indeferiu o pedido de efeito suspensivo (fl. 54). Na sequncia MS2 Participaes e Empreendimentos Ltda. apresentou contestao e, concomitantemente, ofereceu reconveno com a finalidade de reivindicar parte do imvel esbulhado e receber perdas e danos (danos emergentes) pela indevida ocupao de parte do terreno que serve de estacionamento privativo Controladoria-Geral da Unio, bem como ressarcir os prejuzos (lucros cessantes) causados pelo prolongamento da demanda por prazo superior ao previsto para a concluso da obra (18 meses), quando ficaria impedida de auferir renda locatcia das salas e vagas de garagens comerciais (fl. 55-66). Sobreveio deciso, em que o MM. Juiz Federal manteve a deciso agravada e ordenou a intimao da Unio para contestar a reconveno e replicar a contestao, omitindo-se quanto ao pedido de antecipao dos efeitos da tutela para suspender o embargo da obra e autorizar a edificao, mediante a prestao de cauo (fl. 74-75). Seguiram-se embargos de declarao, que foram rejeitados pelo MM. Juiz Federal Substituto Dr. Tales Krauss Queiroz nestes termos: Rejeito os embargos de declarao. Embora possvel, em tese, pedido liminar em sede de reconveno, no caso teria o efeito prtico de desconstituir a deciso que deferiu o embargo da obra. Sucede que, para esse efeito, o correto, do ponto de vista processual, a interposio de recurso de agravo de instrumento, que, de resto, foi aviado pela parte prejudicada. Por outro lado, a cauo oferecida em nada altera o quadro, visto que a deciso de fl. 118-119 assenta-se em questes de segurana (fl. 67). MS2 Participaes e Empreendimentos Ltda. interps, ento, agravo de instrumento (fl. 68-85), a que o Relator Convocado, Juiz Federal Evaldo de Oliveira Fernandes Filho, deferiu o pedido de antecipao da tutela recursal base da seguinte fundamentao: Diz o Cdigo de Processo Civil: Art. 940. O nunciado poder, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio, requerer o prosseguimento da obra, desde que preste cauo e demonstre prejuzo resultante da suspenso dela. 1 A cauo ser prestada no juzo de origem, embora a causa se encontre no Tribunal. 2 Em nenhuma hiptese ter lugar o prosseguimento, tratandose de obra nova levantada contra determinao de regulamentos administrativos.
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A inteligncia da norma, conjugada com a do art. 934, est em que a cauo garante o ressarcimento de prejuzos, no excludos os consistentes em danos segurana. Os documentos juntados pela agravante corroboram a alegao de que est sofrendo prejuzo com o impedimento ao incio das obras, em especial o protesto de que vem pagando a bagatela de R$ 2.580,00 ao Detran-DF por cada perodo de dois meses como retribuio autorizao de obra em via pblica (...) sem poder dar incio a sua obra. (...) Ante o exposto, defiro o pedido de antecipao da tutela recursal para suspender o embargo obra, mediante cauo, cuja idoneidade ser apreciada pelo juzo a quo, que examinar, ainda, previamente, a conformidade da obra com os regulamentos administrativos (fl. 88). 2. A Unio pediu, ento, a suspenso dos efeitos da deciso que deferiu a antecipao da tutela recursal requerida por MS2 Participaes e Empreendimentos Ltda. nos autos do Agravo de Instrumento n. 006538490.2010.4.01.0000-DF, alegando grave leso ordem e segurana pblicas (fl. 01-04). (a) Da grave leso segurana pblica: Consoante se observa da ao de nunciao de obra nova proposta pela Unio, a grande preocupao da nunciante diz respeito segurana dos servidores e usurrios que frequentam o prdio Darcy Ribeiro, onde fica a sede da Controladoria-Geral da Unio. (...) Da a preocupao que se coloca neste momento: se em condies normais o Edifcio apresenta alguns tremores e vibraes, qual a garantia de que a estrutura atual suportar a construo de um prdio to prximo? (...) Veja, Senhor Presidente, que a empresa executora das obras de fundaes afirma que existe a possibilidade de fissuras no piso do subsolo do Edifcio da CGU. Alis, talvez seja exatamente por esse tipo de problema que essa mesma empresa, no contrato celebrado com a interessada, acautele-se dispondo que (documento n. 14): de inteira competncia do responsvel Tcnico do Contratante, a realizao de uma vistoria cautelar, executada por ele mesmo e/ou contratando profissionais ou empresas habilitadas, preferencialmente engenheiros especializados em percias judiciais, que procedam a este trabalho nos imveis vizinhos ao terreno, onde sero iniciadas as obras geotcnicas projetadas e/ou executadas por nossa empresa.
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Conclui-se, portanto, que a edificao da obra que a interessada est querendo construir no apresenta os requisitos tcnicos quanto aos riscos incolumidade pblica. A preservao da integridade fsica e patrimonial dos cidados o fim mais perceptvel daquilo que se costuma denominar segurana pblica (fl. 06-09). (b) Da grave leso ordem pblica administrativa: Compreende-se, assim, que a ordem administrativa est inserida no contexto de ordem pblica como sendo a garantia do devido exerccio das funes do Poder Pblico. justamente dentro desse contexto que se mostra imprescindvel o deferimento da suspenso ora requerida, posto que a prestao de um servio pblico adequado e eficaz, seguro e contnuo coletividade, exercido pela Controladoria-Geral da Unio, estar seriamente comprometida, caso seja mantida a deciso liminar deferida pelo Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Observa-se dos documentos juntados que a construo da obra atravessar tanto o subsolo quanto o espao areo, fechando a nica via de acesso garagem da Controladoria-Geral da Unio, por onde ingressa o Ministro de Estado e demais autoridades superiores. Ou seja, pelo croqui da obra, certo que a nica via de acesso ser interditada, impossibilitando toda e qualquer alternativa de ingresso na sede da Controladoria-Geral da Unio por sua garagem (documento n. 11 - anexo). Mas no s. De acordo com o Ofcio n. 3.510-DGI-SE-CGU-PR (documento n. 15) e Nota Tcnica n. 1.006-COGEA-CGRL-DGI-CGU-PR, a garagem tambm o nico acesso que os portadores de necessidades especiais possuem para adentrar o prdio. Ademais, mesmo que se avente a possibilidade de se executar uma obra para acesso provisrio de veculos garagem pela fachada sul do prdio, sob a plataforma de acesso de pedestres, pelas limitaes de espao no haver passagem para veculos utilitrios e caminhes, o que forar que todas as operaes de carga e descarga, inclusive as operaes dirias de descarte de lixo e recebimento de gua, sejam realizadas em via pblica, o que, certamente, trar impacto ao j catico trfego de veculos no entorno da edificao. Outro problema verificado refere-se eliminao permanente de quinze vagas privativas externas que atualmente encontram-se na rea particular, alm do bloqueio, pelo tempo que a obra perdurar, de dezenas de vagas de uso pblico no estacionamento adjacente ao terreno, para instalao de canteiro de obras e instalao de vias provisrias de trfego de materiais.
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A obra em questo tambm causar a interrupo do funcionamento do berrio da Controladoria-Geral da Unio que se encontra localizado no andar trreo, dada a impossibilidade de esta atividade continuar sendo realizada por causa da poluio e poeira decorrentes da construo, uma vez que as janelas deste ambiente esto localizadas a poucos metros dos limites da edificao projetada. Outrossim, dada a proximidade entre o prdio Darcy Ribeiro e a obra a ser edificada, as atividades de trabalho da CGU sero diretamente impactadas, tendo em vista o barulho e a poeira inevitveis, situao esta agravada pela utilizao de aparelhos de ar condicionado de janela que dada a caracterstica dos equipamentos, no sero capazes de filtrar a poeira proveniente da obra, o que, certamente, acarretar a saturao dos filtros e contaminao do ar interno. Por fim, possvel que haja a necessidade de demolio da sala dos motoristas e marquise no subsolo do Edifcio Darcy Ribeiro, bem assim da central de GLP, para adequao aos limites legais (fl. 10-12). 3. A espcie curiosa. A Administrao Pblica proprietria de um prdio, onde instalou um de seus rgos mais importantes, a Controladoria-Geral da Unio. Confessadamente, admite que o prdio no est em boas condies, tanto que o submete a vistorias peridicas. Mesmo assim, mantm em funcionamento o aludido rgo. O proprietrio do terreno vizinho obteve licena para a construo de um prdio no local. O fato novo incomoda a Administrao Pblica, sob vrios aspectos. Por um lado, ela teme que as fundaes abalem a sua edificao, com risco segurana dos servidores que nela trabalham e das pessoas que l transitam. Por outro, a construo impedir o atual acesso ao prdio pblico, bem como o estacionamento de carros dos servidores no terreno do particular. As convenincias de um proprietrio no se sobrepem s de outro. Quando tem o domnio de um prdio em ms condies, o particular est na obrigao de repar-las, e o Poder Pblico, na esfera municipal (no Distrito Federal, distrital), deve exigir que isso seja feito. A regra no diferente se o proprietrio do prdio for uma pessoa jurdica de direito pblico. O servio pblico essencial, mas a Administrao Pblica deve prest-lo sem ferir o direito dos administrados. Outra seria a situao, se - j iniciada a construo - fosse evidenciado risco segurana do prdio ocupado pela Administrao Pblica. A cautela recomendaria, ento, a suspenso dos trabalhos de edificao at que fosse apurada a causa do risco segurana do prdio, se as ms condies deste ou tcnica da construo. Por antecipao, isso no se justifica. Indefiro, por isso, o pedido de suspenso (fl. 204-209).
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A teor do recurso, in verbis:

(...) entendeu o eminente Ministro por indeferir o pleito da Unio, ressaltando que se j iniciada a construo - fosse evidenciado risco segurana do prdio ocupada pela Administrao Pblica a cautela recomendaria, ento, a suspenso dos trabalhos de edificao at que fosse apurada a causa do risco segurana do prdio, se as ms condies deste ou tcnica da construo. Contudo, isso , exatamente, o que est ocorrendo. J foram evidenciados riscos segurana do prdio (fl. 217). (...) o Edifcio Darcy Ribeiro, conforme laudos tcnicos j acostados aos autos, no demonstra evidncia de problemas estruturais graves. O fato desse prdio passar por vistorias e avaliaes tcnicas peridicas no indicativo desses problemas, mas uma forma de preveni-los. De qualquer forma, mesmo que esse edifcio estivesse com sua estrutura comprometida e corresse o risco de desabar em razo de escavaes em suas adjacncias, no seria o caso, de, neste momento, se imputar responsabilidade Administrao ou ao particular, mas de prevenir danos vida e segurana de inmeras pessoas. Outrossim, a concesso da licena para a construo em questo, no pode ser vista como uma autorizao absoluta de realizao de obras que, inclusive, possam por em risco a segurana de pessoas, a vida humana (fl. 219).
VOTO O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): 1. A Unio ajuizou ao de nunciao de obra nova, com pedido de medida liminar, contra MS2 Participaes e Empreendimentos Ltda., objetivando o embargo da obra localizada no Setor de Autarquias Sul, Quadra 01, Lote 7-A, Matrcula n. 28.252, at que seja realizada percia judicial a fim de aferir se a construo oferece riscos integridade fsica do prdio vizinho, denominado Edifcio Darcy Ribeiro, sede nacional da Controladoria-Geral da Unio, e segurana dos seus ocupantes (fl. 15-24). Deferida a medida liminar, determinando que a R se abstivesse de construir no terreno (fl. 25-26), foi interposto agravo de instrumento por MS2 Participaes e Empreendimentos Ltda. (fl. 27-53), a que o relator indeferiu o pedido de efeito suspensivo (fl. 54). Na sequncia MS2 Participaes e Empreendimentos Ltda. apresentou contestao e, concomitantemente, ofereceu reconveno com a finalidade
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de reivindicar parte do imvel esbulhado e receber perdas e danos (danos emergentes) pela indevida ocupao de parte do terreno que serve de estacionamento privativo Controladoria-Geral da Unio, bem como ressarcir os prejuzos (lucros cessantes) causados pelo prolongamento da demanda por prazo superior ao previsto para a concluso da obra (18 meses), quando ficaria impedida de auferir renda locatcia das salas e vagas de garagens comerciais (fl. 55-66). Requereu, ainda, a concesso de tutela antecipada, mediante cauo, para fins de suspender os efeitos da liminar concedida Unio e permitir que a Reconvinte prossiga na obra embargada (fl. 64). O magistrado, ordenando a intimao da Unio para contestar a reconveno e replicar a contestao, indeferiu o pedido de antecipao dos efeitos da tutela porque no caso teria o efeito prtico de desconstituir a deciso que deferiu o embargo da obra. Sucede que, para esse efeito, o correto, do ponto de vista processual, a interposio de recurso de agravo de instrumento, que, de resto, foi aviado pela parte prejudicada (fl. 67). Interposto agravo de instrumento por MS2 Participaes e Empreendimentos Ltda. (fl. 68-85), o relator deferiu o pedido de antecipao da tutela recursal base da seguinte fundamentao:
Diz o Cdigo de Processo Civil: Art. 940. O nunciado poder, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio, requerer o prosseguimento da obra, desde que preste cauo e demonstre prejuzo resultante da suspenso dela. 1 A cauo ser prestada no juzo de origem, embora a causa se encontre no Tribunal. 2 Em nenhuma hiptese ter lugar o prosseguimento, tratando-se de obra nova levantada contra determinao de regulamentos administrativos. A inteligncia da norma, conjugada com a do art. 934, est em que a cauo garante o ressarcimento de prejuzos, no excludos os consistentes em danos segurana. Os documentos juntados pela agravante corroboram a alegao de que est sofrendo prejuzo com o impedimento ao incio das obras, em especial o protesto de que vem pagando a bagatela de R$ 2.580,00 ao Detran-DF por cada perodo de dois meses como retribuio autorizao de obra em via pblica (...) sem poder dar incio a sua obra. (...) Ante o exposto, defiro o pedido de antecipao da tutela recursal para suspender o embargo obra, mediante cauo, cuja idoneidade ser apreciada
RSTJ, a. 23, (222): 17-86, abril/junho 2011 27
pelo juzo a quo, que examinar, ainda, previamente, a conformidade da obra com os regulamentos administrativos (fl. 88).
2. A Unio, ento, ajuizou pedido de suspenso de liminar, alegando grave leso ordem e segurana pblicas (fl. 01-04). Indeferido o pedido (fl. 204-209), a Unio interps o presente agravo regimental. 3. A deciso agravada deve ser mantida. A Administrao Pblica proprietria de um prdio, onde instalou um de seus rgos mais importantes, a Controladoria-Geral da Unio. Confessadamente, admite que o prdio no est em boas condies, tanto que o submete a vistorias peridicas. Mesmo assim, mantm em funcionamento o aludido rgo. O proprietrio do terreno vizinho obteve licena para a construo de um prdio no local. O fato novo incomoda a Administrao Pblica, sob vrios aspectos. Por um lado, ela teme que as fundaes abalem a sua edificao, com risco segurana dos servidores que nela trabalham e das pessoas que l transitam. Por outro, a construo impedir o atual acesso ao prdio pblico, bem como o estacionamento de carros dos servidores no terreno do particular. As convenincias de um proprietrio no se sobrepem s de outro. Quando tem o domnio de um prdio em ms condies, o particular est na obrigao de repar-las, e o Poder Pblico, na esfera municipal (no Distrito Federal, distrital), deve exigir que isso seja feito. A regra no diferente se o proprietrio do prdio for uma pessoa jurdica de direito pblico. O servio pblico essencial, mas a Administrao Pblica deve prest-lo sem ferir o direito dos administrados. Outra seria a situao, se - j iniciada a construo - fosse evidenciado risco segurana do prdio ocupado pela Administrao Pblica. A cautela recomendaria, ento, a suspenso dos trabalhos de edificao at que fosse apurada a causa do risco segurana do prdio, se as ms condies deste ou tcnica da construo. A agravante pretende a suspenso das obras por antecipao, o que, salvo melhor juzo, no se justifica. Voto, por isso, no sentido de negar provimento ao agravo regimental.
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AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL N. 810.667-RJ (2010/0024846-7) Relator: Ministro Francisco Falco Agravante: Sebastio Cantdio Drumond Advogados: Antonio Vilas Boas Teixeira de Carvalho Tiago Streit Fontana Agravado: Sapucaia de Mquinas e Motores Ltda. e outros Advogado: Antnio de Oliveira Tavares Paes e outro(s) Assistente: Semenge S/A Engenharia e Empreendimentos - sob interveno Advogado: Francisco Evandro Fernandes e outro(s)
EMENTA Processo Civil. Juntada de documento novo em recurso especial. Embargos de divergncia. Dissdio no caracterizado. Agravo regimental improvido. I - Ausente a configurao do dissdio jurisprudencial alegado, porque distintas as hipteses confrontadas, so inadmissveis os embargos de divergncia. II - Acrdo embargado segundo o qual o documento supostamente novo, cuja juntada foi requerida, com base no art. 397, do CPC, depois de iniciado o julgamento do recurso especial, refere-se a provas e contratos j examinados pelas outras instncias e que, portanto, no podem ser examinados pelo STJ. Paradigmas que admitem a juntada de documento novo tendo como ocorridos fatos supervenientes relevantes. III - Agravo regimental improvido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia: A Corte Especial, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Felix Fischer, Gilson Dipp e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Eliana Calmon e Joo Otvio de Noronha e, ocasionalmente, os Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior, Nancy Andrighi, Luiz Fux e Massami Uyeda. Convocados os Srs. Ministros Massami Uyeda e Humberto Martins para compor qurum. Braslia (DF), 02 de fevereiro de 2011 (data do julgamento). Ministro Ari Pargendler, Presidente Ministro Francisco Falco, Relator
DJe 28.02.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Francisco Falco: Trata-se de agravo regimental contra a deciso que proferi s fls. 1.866-1.869, negando seguimento aos embargos de divergncia interpostos por Sebastio Cantdio Drumond contra deciso da Terceira Turma, relatora para o acrdo a Ministra Nancy Andrighi. O aresto embargado restou assim ementado:
Processo Civil. Recurso especial. Novas provas. Apreciao. Impossibilidade. Embargos de declarao. Irresignao da parte. Efeitos infringentes. Impossibilidade. Provas. Valorao. Livre convencimento do juiz. Cerceamento de defesa. Inexistncia. Provas. Produo. Disponibilidade. Desistncia. Cerceamento de defesa. Inexistncia. Provas. Reviso. Recurso especial. Impossiblidade. Smulas n. 5 e n. 7 do STJ. - Os arts. 397 do CPC e 141, II, do RISTJ no autorizam pedido de anlise de novas provas, juntadas apenas com o recurso especial e mesmo posteriormente a este. Tal providncia no encontra abrigo dentro das peculiaridades dos recursos de ndole extraordinria, porque mesmo as provas e contratos j examinados pelas outras instncias no podem ser valorados pelo STJ. - A atribuio de efeitos modificativos aos embargos declaratrios possvel apenas em situaes excepcionais, em que sanada a omisso, contradio ou obscuridade, a alterao da deciso surja como conseqncia lgica e necessria. - O Tribunal no est obrigado a julgar a questo posta a seu exame nos termos pleiteados pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento, consoante dispe o art. 131 do CPC, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudncia, aspectos pertinentes ao tema e da legislao que entender aplicvel ao caso.
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- Tendo o recorrente feito valer a disponibilidade do direito produo de provas, abrindo mo daquelas que, embora anteriormente requeridas e deferidas, at ento no haviam sido produzidas, no h como admitir a sua alegao de cerceamento de defesa, apenas porque lhe sobreveio sentena desfavorvel. - As Smulas n. 5 e n. 7 do STJ vedam o reexame do substrato ftico probatrio dos autos no mbito do recurso especial. Recurso especial no conhecido (REsp n. 810.667-RJ, DJe de 05.11.2008).
O embargante sustenta que, ao negar o pedido de anlise de novas provas, juntadas no especial, a deciso divergiu do entendimento das Primeira e Segunda Turmas que afirmaram tal possibilidade at mesmo nas instncias extraordinrias. Invoca, tambm, divergncia no que diz respeito precluso do despacho saneador, afirmando que aps sua prolao, o magistrado no poderia desconsiderar tal deciso e julgar a lide sem a dilao probatria antes assegurada, invocando precedentes da Quarta Turma nesse sentido. No que diz respeito precluso do despacho saneador, verifiquei, j de incio (fls. 1.788-1.790), que no h similitude ftico-jurdica entre os arestos trazidos colao e a deciso embargada, a qual, ressalte-se, considerando a peculiaridade do caso, deixou expressamente consignada a responsabilidade do recorrente para o referido desfecho quando assim concluiu, verbis:
Ainda que se admita a precluso da deciso que deferiu a prova oral e documental, impedindo o julgamento antecipado da lide, da anlise dos autos constata-se que o comportamento do prprio recorrente conduziu perda do direito produo das referidas provas. Com efeito, em relao prova documental, constata-se que, na audincia realizada em 23.07.2001, foi determinada a juntada dos novos documentos at 15 (quinze) dias antes da realizao audincia de instruo e julgamento (...) Evidentemente no houve motivo plausvel a justificar a inrcia do recorrido, at porque teve nada menos do que 114 dias para providenciar a juntada de documentos que, repise-se, eram de seu total interesse. No bastasse isso, constata-se que, em 19.03.2003, o prprio recorrente requereu expressamente o julgamento antecipado da lide, uma vez que j existem nos autos elementos mais do que suficientes para tanto (fls. 1.062-1.066, 6 volume). Com isso, fez valer a disponibilidade do direito produo de provas e abriu mo daquelas que, embora anteriormente requeridas e deferidas, at ento no haviam sido produzidas. (fl. 1.577, sublinhou-se).
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As decises tidas como paradigma no abordaram a matria sob tal enfoque, por isso no se prestam interposio de embargos de divergncia. A deciso inicial de admissibilidade entendeu que estava, ao menos em princpio, configurada a divergncia alegada quanto possibilidade de juntada de documentos novos no mbito da instncia extraordinria. Contrarrazes de Semenge S/A Engenharia e Empreendimentos - sob interveno s fls. 1.798-1.817 e de Sapucaia de Mquinas e Motores Ltda. e outros s fls. 1.820-1.857. Na deciso ora agravada, verifiquei que, tambm com relao ao tema pelo qual o recurso foi admitido, no se configurou a divergncia alegada. H manifestao do Ministrio Pblico Federal s fls. 1.891-1.895. O agravante alega que no foram analisados os seguintes precedentes invocados nos embargos de divergncia: AgRg na Pet no Recurso Especial n. 901.115-DF, da minha relatoria e o REsp n. 7.664-SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira. Sustenta tambm que o documento novo cuja anlise foi requerida decorreu de fato superveniente que foi a interveno judicial decretada ma empresa Semenge S/A, em 06.09.2007, ou seja, aps o incio do julgamento do recurso especial pela Terceira Turma. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Francisco Falco (Relator): Os precedentes invocados pelo embargante tm como pressuposto para a admisso do documento novo a condio de que ele se refere a fato superveniente. Ocorre, entretanto, que essa no a hiptese ocorrida nestes autos. Confiram-se os paradigmas invocados, com destaques nos trechos que interessam a este julgamento:
Administrativo. Transformao de cargos. Juntada de documentos. Prescrio. Art. 130, CPC. Art. 141, I e II, RI-STJ. Smula n. 7-STJ. 1. Apreciao de alegados fatos supervenientes favorece a juntada de documentos, por deciso do relator na fase recursal (art. 130, CPC; art. 141, I e II, RI-STJ). 2. Envolvendo a questo jurdica interesses patrimoniais, prequestionado o tema prescricional, nesse aspecto, o recurso deve ser conhecido. 3. O recurso especial no alberga questionamentos dependentes da verificao e confronto de provas.
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4. Recurso, preliminarmente, no conhecido frente ao bice da Smula n. 7-STJ - (REsp n. 7.664-SP, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, julgado em 23.06.1993, DJU de 13.09.1993). Reviso do ato de anistia. Empregado pblico. Demisso em virtude de extino de empresa pblica (EBTU). Processual Civil. Petio pleiteando a juntada de novos documentos. Comisso especial interministerial de anistia. Restaurao da anistia. I - O presente feito decorre de mandado de segurana onde empregados da extinta Empresa Brasileira de Transportes Urbanos (EBTU), se insurgem contra o ato administrativo que anulou a anistia que lhes foi concedida com fundamento na Lei n. 8.878/1994. O recurso especial foi a julgamento em 07.08.2008 e, aps a colheita do voto deste Relator pelo improvimento do recurso e do Ministro Luiz Fux pelo provimento, o julgamento foi suspenso pelo pedido de vista do Ministro Teori Albino Zavascki. III - O presente agravo regimental foi interposto contra a deciso que, analisando o pedido apresentado em 19.09.2008 de juntada aos autos de documentos referentes mudana de entendimento da Administrao, por meio de Comisso Especial Interministerial, acerca da anulao das anistias questionadas no presente feito, determinou a juntada por linha dos referidos elementos. Pleiteia-se a juntada dos referidos documentos nos autos principais, para que estes possam influir no resultado final do julgado. IV - Na deciso impugnada ao se indeferir o pedido de juntada de novos documentos no processo o argumento utilizado foi que o recurso especial no comporta dilao probatria, sendo indevida a juntada aos autos de elementos probatrios complementares. No obstante, autorizou-se a juntada das informaes apresentadas por linha, o que viabiliza aos demais julgadores do colegiado tomar conhecimento a respeito do ali contido. V - No obstante, para evitar qualquer alegao de mitigao dos princpios do devido processo legal e da ampla defesa se tem recomendvel deferir o pleito para que sejam juntados os documentos referidos. VI - Agravo regimental provido (AgRg na PET no REsp n. 901.115-DF, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, julgado em 18.11.2008, DJe de 26.11.2008). Processual Civil. Embargos de declarao. Art. 462 do CPC. Inexistncia de fato superveniente interposio do recurso especial. Inaplicabilidade. O ditame do art. 462 do Estatuto Processual Civil aplicvel quando, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, norma que se observa, mesmo em sede de recurso especial, consoante a jurisprudncia desta Colenda Corte.
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Entretanto, referindo-se os documentos anexados aos presentes declaratrios, relativos ao pagamento em atraso de dvida tributria parcelada, aos anos de 1990 a 1998, quando sequer havia o Tribunal de origem solucionado a questo controvertida, inaplicvel, hiptese, a regra contida no dispositivo mencionado, haja vista a inexistncia de fato novo superveniente interposio do recurso especial. Embargos de declarao rejeitados (g/n, EDcl no AgRg no REsp n. 242.480PB, Rel. Ministro Paulo Medina, Segunda Turma, julgado em 27.11.2001, DJU de 11.03.2002). Administrativo e Processual Civil. Agravo regimental no recurso especial. Fornecimento de medicamento pelo SUS. Juntada de documento novo ao longo do feito e sobre o qual se fundou o julgador a quo para formar sua convico. Contraditrio posterior ao deferimento da tutela. Nulidade inexistente no caso especfico dos autos. Iminente perigo de morte. Presena da verossimilhana das alegaes e necessidade de urgncia na concesso do provimento. Art. 273 do CPC. 1. Pretende-se o desentranhamento dos autos dos documentos trazidos colao pela recorrida, seja pela extemporaneidade de sua juntada, seja pela ausncia de contraditrio. 2. A juntada de documentos novos possvel a qualquer momento durante a tramitao do processo. Em que pese, de fato, o julgado singular tenha-se baseado nos documentos sobre os quais no teve prvia vista da parte adversa, considerando as peculiaridades especficas dos autos, de iminente risco de vida da autora, no de ser proclamada a nulidade. A uma, por se tratar de tutela antecipada e presentes os seus requisitos autorizadores, consubstanciados no risco de leso grave e verossimilhana do direito alegado, pode ela ser requerida, concedida e/ou revogada a qualquer momento, no curso da lide, e independentemente da audincia do ru. A duas, porque, mesmo tendo o deferimento da antecipao da tutela sido embasado em documento novo trazido aos autos, posteriormente o agravante teve a oportunidade de se manifestar acerca de tal prova e optou por no impugn-la quanto ao seu contedo. E, por ltimo, a prova juntada aos embargos declaratrios (relatrio mdico) tratava do grave estado de sade atual da autora e poderia no ter mais utilidade se a prestao jurisdicional se desse to somente aps a intimao da parte adversa para se manifestar nos autos. 3. Agravo regimental no-provido (g/n, AgRg no REsp n. 1.072.934-MG, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, julgado em 05.03.2009, DJe de 18.03.2009).
Aqui, os documentos apresentados com o recurso especial referemse a fatos alegados na instncia ordinria, tanto que, a propsito, o acrdo
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embargado disse e repetiu que os arts. 397 do CPC e 141, II, do RISTJ no autorizam pedido de anlise de novas provas, juntadas apenas com o recurso especial e mesmo posteriormente a este. Tal providncia no encontra abrigo dentro das peculiaridades dos recursos de ndole extraordinria, porque mesmo as provas e contratos j examinados pelas outras instncias no podem ser valorados pelo STJ (fls. 1.573 e 1.673, g/n). O fato novo cuja prova admitida excepcionalmente pelo art. 397 do CPC, logicamente aquele com poder impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (CPC, art. 333, II). A decretao da interveno judicial, por si s, no fato dessa natureza e, por isso, no documento novo o parecer tcnico produzido sob tal regime, principalmente porque, como o prprio embargante admite, o aludido documento vai a fundo nos fatos discutidos no presente feito (fl. 1.696), indicando com isso que o documento no se refere a fatos supervenientes. O douto representante do Ministrio Pblico Federal opinou no seguinte sentido (fls. 1.894-1.895):
realmente no se constata a existncia de similitude ftica entre a deciso ora combatida e os v. arestos trazidos a confronto pelo embargante, ora agravante. Os acrdos apontados como paradigmas tratam da juntada de novos documentos no mbito da instncia extraordinria desde que decorrentes de fatos novos. Por sua vez, a matria, in casu, diz respeito juntada de laudo pericial realizada nos autos da ao de interveno judicial na Semenge S/A, em que o agravante scio, referente gesto da empresa pelos diretores, ou seja, a percia teve como objeto fatos j existentes poca da propositura da ao que ensejou o apelo especial, logo no se trata de fatos supervenientes. Assim sendo, no havendo similitude ftica entre os casos confrontados, a deciso agravada deve prevalecer, consoante entendimento desse E. Sodalcio: Agravo regimental nos embargos de divergncia. Dissdio jurisprudencial no configurado. Ausncia de similitude entre os arestos confrontados. Agravo regimental improvido. 1. No h falar em divergncia quando no so idnticas as situaes de fato tratadas, e, por esse motivo, diferenciam-se as solues jurdicas. 2. Agravo regimental improvido (AgRg nos EREsp n. 555.803-MS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Segunda Seo, julgado em 12.05.2010, DJe de 19.05.2010).
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Posto isso, tenho como no caracterizada a divergncia jurisprudencial alegada. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. o voto.
EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL N. 547.653-RJ (2007/0288222-0) Relator: Ministro Teori Albino Zavascki Embargante: Estado do Rio de Janeiro Procurador: Emerson Barbosa Maciel e outro(s) Embargado: Sindicato das Empresas de Transporte de Passageiros por Fretamento do Estado do Rio de Janeiro - SINFRERJ e outros Advogado: Marco Antnio Mundim e outro(s)
EMENTA Processual Civil. Embargos de divergncia. Dissenso interno a respeito da interpretao de normas processuais que disciplinam o incidente de declarao de inconstitucionalidade. CPC, arts. 480 a 482. Controle por recurso especial. Cabimento. 1. A jurisprudncia do STJ no impede a interposio de embargos de divergncia para dirimir dissenso interno sobre a interpretao de norma processual, em sua moldura abstrata. O que se considera incabvel questionar, em embargos, a correta aplicao de regra tcnica ao caso concreto, j que essa espcie de juzo supe exame das peculiaridades de cada caso. 2. A concretizao das normas constitucionais depende, em muitos casos, da intermediao do legislador ordinrio, a quem compete prover o sistema com indispensveis preceitos complementares, regulamentares ou procedimentais. Dessa pluralidade de fontes
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normativas resulta a significativa presena, em nosso sistema, de matrias juridicamente miscigenadas, a ensejar (a) que as decises judiciais invoquem, simultaneamente, tanto as normas primrias superiores, quanto as normas secundrias e derivadas e (b) que tambm nos recursos possa ser alegada, de modo concomitante, ofensa a preceitos constitucionais e a infraconstitucionais, tornando problemtica a definio do recurso cabvel para as instncias extraordinrias (STF e STJ). 3. O critrio em geral adotado pelo STJ para definir o recurso cabvel nessas situaes o de que no cabe o recurso especial, e sim o extraordinrio, quando a norma infraconstitucional apontada como violada simplesmente reproduz uma norma constitucional. O sentido positivo inverso do critrio , consequentemente, o do cabimento do recurso especial quando a norma infraconstitucional no mera reproduo da norma superior, mas traz uma disciplina mais abrangente ou mais especfica da matria tratada. A dificuldade, muitas vezes presente, de distinguir a simples reproduo da efetiva inovao no campo normativo deve ser superada luz do princpio do acesso justia, afastando, desse modo, o srio risco de se negar ao jurisdicionado tanto um quanto outro dos recursos instncia extraordinria. 4. O chamado princpio da reserva de plenrio para declarao incidental de inconstitucionalidade de atos normativos tpica hiptese dessa miscigenao jurdica imposta pela pluralidade de fontes, j que tratada concomitantemente no art. 97 da Constituio e nos artigos 480 a 482 do CPC. Todavia, os dispositivos processuais no representam mera reproduo da norma constitucional. Alm de incorporar a essncia da norma superior (que, no fundo, no uma norma propriamente de processo, mas de afirmao do princpio da presuno de validade dos atos normativos, presuno que somente pode ser desfeita nas condies ali previstas), esses dispositivos estabelecem o procedimento prprio a ser observado pelos Tribunais para a concretizao da norma constitucional. Assim, embora, na prtica, a violao da lei federal possa representar tambm violao Constituio, o que em casos tais um fenmeno inafastvel, cumpre ao STJ atuar na parte que lhe toca, relativa correta aplicao da lei federal ao caso, admitindo o recurso especial. 5. Embargos de divergncia conhecidos e providos.
ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Luis Felipe Salomo no conhecendo dos embargos de divergncia e, vencido na preliminar, negando-lhe provimento, no que foi acompanhado pelo Sr. Ministro Hamilton Carvalhido, e os votos das Sras. Ministras Nancy Andrighi e Laurita Vaz acompanhando o voto do Sr. Ministro Relator, por maioria, conhecer dos embargos de divergncia e dar-lhes provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Vencidos os Srs. Ministros Luis Felipe Salomo e Hamilton Carvalhido. Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Nancy Andrighi e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. No participaram do julgamento os Srs. Ministros Ari Pargendler, Cesar Asfor Rocha, Aldir Passarinho Junior, Gilson Dipp, Joo Otvio de Noronha e Arnaldo Esteves Lima. Impedido o Sr. Ministro Luiz Fux. Ausentes, justificadamente, a Sra. Ministra Eliana Calmon e o Sr. Ministro Francisco Falco. Convocado o Sr. Ministro Luis Felipe Salomo para compor qurum. Braslia (DF), 15 de dezembro de 2010 (data do julgamento). Ministro Felix Fischer, Presidente Ministro Teori Albino Zavascki, Relator
DJe 29.03.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki: Trata-se de embargos de divergncia (fls. 957-968) contra acrdo da 2 Turma assim ementado:
Processual Civil. Tributrio. Clusula de reserva de plenrio. Art. 480 do CPC. Matria constitucional. Art. 97 da CF. Impossibilidade de exame na via do recurso especial. 1. A controvrsia em torno do princpio da reserva de plenrio refoge do mbito de apreciao do recurso especial, porquanto o art. 480 do CPC reproduz
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o disposto no art. 97 da CF/1988, cuja interpretao cabe ao Supremo Tribunal Federal pela via do recurso extraordinrio. Precedentes. 2. Recurso especial no-conhecido. (fl. 937).
Sustenta o embargante que a orientao adotada no acrdo embargado divergiu do entendimento manifestado pela 1, 3, 5 e 6 Turmas (REsp n. 619.860-RS, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.05.2007; REsp n. 882.234SP, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 26.03.2007; REsp n. 672.376-ES, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 11.12.2006; REsp n. 89.297-MG, Min. Ari Pargendler, DJ de 07.02.2000; REsp n. 693.245-RS, Min. Felix Fischer, DJ de 18.04.2005; REsp n. 347.529-SP, Min. Fernando Gonalves, DJ de 30.09.2002), que admitiram recurso especial em que se alegou violao aos arts. 480 a 482 do CPC, distinguindo-os do princpio inserto no artigo 97 da Constituio Federal. s fls. 1.019-1.028, o embargado apresentou impugnao. Sustenta, preliminarmente, que no cabem embargos de divergncia contra acrdo que no conheceu de recurso especial. No mrito, pede o desprovimento do recurso. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki (Relator): 1. Preliminarmente, conheo do recurso. Segundo dispe o art. 546, I do CPC, embargvel a deciso da turma que: I - em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seo ou do rgo especial. Trata-se, como se percebe, de recurso destinado a uniformizar a jurisprudncia interna do STJ no julgamento de recursos especiais. Sendo assim, o dissenso interno a ser dirimido , necessariamente, sobre matria idntica que pode ser invocada em recurso especial, prevista no art. 105, III da Constituio, ou seja, a possvel violao a tratado ou lei federal, seja ela de direito material, seja de direito processual. Portanto, no est fora do controle, por via de embargos de divergncia, a alegao de dissenso interno a respeito da existncia ou no de violao a lei federal que estabelece regras de processo. com esse pressuposto que se deve entender a jurisprudncia do STJ, a respeito da limitao do cabimento de embargos quando se invoca aplicao de regra tcnica. No se pode confundir interpretao da norma, com sua
aplicao ao caso concreto. A jurisprudncia do STJ no impede, nem poderia legitimamente impedir, o recurso de embargos de divergncia para dirimir dissenso interno sobre a interpretao da regra de processo. Assim, se um acrdo considera ser de cinco dias o prazo para recurso especial, ou que esse recurso est sujeito a preparo de custas e, por isso, no o conhece, nada impede que haja embargos de divergncia fundados em acrdo que considera o prazo de quinze dias ou que considera no ser devido o preparo. Em casos tais, bem se percebe, o dissdio se situa no mbito da interpretao da norma tcnica, em sua moldura abstrata. No faz muito tempo, esta Corte Especial dirimiu, em embargos, o dissenso a respeito do prazo para entrega da via original do recurso interposto por fax (AgRg nos EREsp n. 640.803, Min. Teori Zavascki, DJ de 05.06.2008). Na verdade, o que se considera incabvel questionar, em embargos, a correta aplicao, em cada caso confrontado, de norma processual sobre cuja interpretao no se questiona, j que essa espcie de juzo supe exame das peculiaridades de cada demanda. So ilustrativos dessa afirmao os seguintes acrdos da Corte Especial: AgRg nos Eresp n. 577.799, Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 04.08.2008; AgRg nos EDcl nos EREsp n. 1.075.264, Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 08.10.2009; AgRg nos EREsp n. 940.837, Min. Francisco Falco, DJ de 05.11.2009; EREsp n. 1.014.543, Min. Fernando Gonalves, DJ de 11.03.2010. Tambm so ilustrativos, no mbito das Sees: AgRg nos EREsp n. 1.055.764, 1 Seo, Min. Benedito Gonalves, DJ de 22.10.2009; AgRg nos EREsp n. 956.037, 1 Seo, Min. Herman Benjamin, DJ de 28.08.2009; EDcl nos EREsp n. 730.626, 2 Seo, Min. Massami Uyeda, DJ de 16.12.2008; EREsp n. 683.451, 3 Seo, Min. Felix Ficher, DJ de 17.08.2009. Ora, no caso, embora o recurso especial no tenha sido conhecido pela Turma, so cabveis os embargos de divergncia, pois o dissenso se estabeleceu no plano da interpretao da norma processual (art. 480 do CPC), e no propriamente no da sua correta aplicao ao caso. Provado o dissdio interno a respeito da interpretao da norma, cabvel o recurso. 2. No mrito, o tema comporta algumas premissas conceituais. Nosso sistema de recursos extraordinrios (lato sensu considerados), que distribuiu a um Tribunal o controle das normas constitucionais (STF) e a outro o das normas federais infraconstitucionais (STJ), enseja, em muitos casos, srias questes prticas de definio de competncia e, portanto, do recurso cabvel. Essas dificuldades decorrem, basicamente, da natureza analtica da nossa Constituio,
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que chamou a si a disciplina de uma enorme gama de matrias, de direito pblico e de direito privado, de direito material e de direito processual. A acentuada constitucionalizao do direito, todavia, no eliminou o campo normativo infraconstitucional. Em muitos casos, a concretizao das normas constitucionais depende da intermediao do legislador ordinrio, a quem compete prover o sistema com indispensveis disposies complementares, regulamentares ou procedimentais. Dessa pluralidade de fontes normativas resulta, fcil perceber, a significativa presena de matrias e institutos juridicamente miscigenados, a ensejar que as decises judiciais a respeito invoquem, para decidir o caso, tanto as normas primrias superiores, quanto as normas secundrias e derivadas. Isso d margem a que, nos recursos, seja possvel invocar, concomitantemente, ofensa a preceitos constitucionais e a infraconstitucionais. Da a dificuldade, antes referida, de definir o recurso cabvel para a instncia extraordinria. 3. O principal critrio adotado j h muito tempo pela jurisprudncia do STJ para definir o recurso cabvel nessas situaes o de que no cabe o recurso especial, e sim o extraordinrio, quando a norma infraconstitucional tida por violada constitui simples reproduo da norma constitucional (v.g.: REsp n. 20.207, 1 Turma, Min. Gomes de Barros, DJ de 13.12.1993; REsp n. 44.498. 6 Turma, Min. Adhemar Maciel, DJ de 24.06.1996; AgRg no Ag n. 155.555, 2 Turma, Min. Ari Pargendler, DJ de 06.10.1997; AgRg no Ag n. 600.209, 2 Turma, Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 29.08.2005; REsp n. 623.158, 2 Turma, Min. Castro Meira, DJ 30.05.2006). O sentido positivo inverso do critrio , consequentemente, o do cabimento do recurso especial quando a norma infraconstitucional no representa, simplesmente, uma reproduo da norma superior, mas traz uma disciplina mais abrangente, ou mais especfica, do que a do campo normativo coberto pela Constituio. certo que nem sempre possvel traar claramente o que simples reproduo da norma constitucional e o que , efetivamente, um acrscimo normativo inovador. Cabe, assim, adicionar ao critrio um adminculo: em caso de fundada dvida, aceita-se o recurso especial, privilegiando o princpio do acesso justia e afastando, desse modo, o srio risco, apontado pelo saudoso Ministro Menezes Direito, de se negar ao jurisdicionado tanto um quanto outro dos recursos instncia extraordinria (voto-vista no REsp n. 267.499, 3 Turma, DJ de 08.04.2002). 4. luz dessas consideraes, o recurso merece provimento. O chamado princpio da reserva de plenrio para declarao incidental de inconstitucionalidade de atos normativos tpica hiptese de miscigenao jurdica imposta pela pluralidade de fontes, j que tratada concomitantemente
no art. 97 da Constituio e nos artigos 480 a 482 do CPC. Todavia, no se pode afirmar que os dispositivos processuais representam simples reproduo da norma constitucional. Sem dvida, h neles um campo de normatizao diferenciado e, de certo modo, mais abrangente: alm de incorporar a essncia da norma superior (que, no fundo, no uma norma propriamente de processo, mas de afirmao do princpio da presuno de validade dos atos normativos, presuno que somente pode ser desfeita nas condies ali previstas), os dispositivos do CPC estabelecem o procedimento prprio a ser observado pelos Tribunais para a concretizao da norma constitucional. Assim, embora, na prtica, a violao da lei federal possa representar tambm violao Constituio, o que em casos tais um fenmeno inafastvel, no parece apropriado que o STJ se demita de atuar na parte que lhe toca, relativa correta aplicao da lei federal ao caso. 5. Assim, voto no sentido de dar provimento aos embargos, a fim de que, superado o questionado empecilho ao conhecimento do recurso especial, a 3 Turma prossiga no julgamento, como entender de direito. o voto. VOTO O Sr. Ministro Castro Meira: Sr. Presidente, o acrdo embargado, na poca, aplicou a jurisprudncia, que era no sentido de que essas normas do Cdigo de Processo Civil, se no reproduziram, pelo menos, referenciavam-se ao art. 97 da Constituio Federal, e somente isso que consta no decisrio. Nos embargos de declarao, como bem disse a nobre advogada, houve uma referncia rpida ambincia em que deveria ser tomada essa deciso. Essa jurisprudncia foi superada, e ns mesmos, diversas vezes, tivemos a oportunidade de conhecer do recurso por ofensa aos arts. 480 e 481, do Cdigo de Processo Civil. certo que, em determinadas situaes, h o perfil constitucional, quando essas normas so analisadas ao mesmo tempo em que se d nfase ao princpio constitucional, mas, no caso presente, pelo que pude ler no aresto embargado, no h esse bice. Nesse caso, realmente, temos que o exame desses dispositivos deixaram de ser aplicados, e o recurso no foi conhecido unicamente por esse fato; tambm no vejo bice questo da regra tcnica, porque no se trata de algo insindicvel pelos que pudessem ler aquele dispositivo. Seria diferente, por exemplo, se se tratasse de matria de prova, questo ftica ou de outro tema dessa natureza. O acrdo explcito em falar diretamente que est em causa exatamente o exame do art. 480.
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Com essas breves consideraes, reposiciono-me sobre essa matria para acompanhar o voto do Sr. Ministro Relator, dando provimento aos embargos de divergncia. como voto. VOTO O Sr. Ministro Humberto Martins: Sr. Presidente, tambm em razo dos argumentos trazidos pelo eminente Ministro Relator e, agora, referendados pelo Sr. Ministro Castro Meira, voto no sentido de dar provimento aos embargos de divergncia. VOTO-VISTA O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: 1. Na origem, o mandado de segurana foi impetrado por Sindicatos de empresas que exploram o servio de transporte coletivo, impugnando a aplicao da Lei Estadual n. 3.335/1997, que majorou a alquota do IPVA de 1% para 2%. O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro acolheu o pedido e afastou a incidncia da lei. O recurso especial fora interposto com supedneo na alnea a do permissivo constitucional, alegando ofensa ao art. 480 do Cdigo de Processo Civil (CPC), por descumprimento clusula legal e constitucional de reserva de plenrio, porquanto lei estadual teve a sua eficcia suspensa pelo Tribunal local sem que a matria tivesse sido previamente submetida apreciao do rgo Especial do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, tal como determina o art. 480 do Cdigo de Processo Civil (fl. 850). O acrdo da E. Segunda Turma do STJ, apreciando o especial interposto, est assim ementado:
Processual Civil. Tributrio. Clusula de reserva de plenrio. Art. 480 do CPC. Matria constitucional. Art. 97 da CF. Impossibilidade de exame na via do recurso especial. 1. A controvrsia em torno do princpio da reserva de plenrio refoge do mbito de apreciao do recurso especial, porquanto o art. 480 do CPC reproduz o disposto no art. 97 da CF/1988, cuja interpretao cabe ao Supremo Tribunal Federal pela via do recurso extraordinrio. Precedentes. 2. Recurso especial no-conhecido.
(REsp n. 547.653-RJ, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 19.04.2007, DJ 23.05.2007, p. 252).
Portanto, diante do no-conhecimento do recurso especial, ao fundamento de que a ofensa ao princpio da reserva de plenrio desafiaria recurso extraordinrio, e no especial, vieram apreciao desta e. Corte Especial os presentes embargos de divergncia. Em sntese, aduz o embargante ser o recurso especial plenamente cabvel por afronta ao art. 480 do CPC, porquanto a violao ao princpio da reserva de plenrio (art. 97 da CF/1988) no se confunde com a ofensa s normas procedimentais para a declarao de inconstitucionalidade de lei (art. 480 do CPC). Em resposta aos embargos, a parte adversa requer o no-conhecimento da insurgncia (fls. 1.019-1.028). O e. Relator, eminente Ministro Teori Albino Zavascki, votou pelo conhecimento e provimento dos embargos de divergncia. A justificar, primeiramente, o conhecimento do recurso, Sua Excelncia afirma que no est fora do controle, por via de embargos de divergncia, a alegao de dissenso interno a respeito da existncia ou no de violao a lei federal que estabelece regras de processo, ou seja, regras tcnicas. Isso porque no se pode confundir interpretao da norma, com sua aplicao ao caso concreto. Na verdade - prossegue o e. Relator -, o que se considera incabvel questionar, em embargos, a correta aplicao, em cada caso confrontado, de norma processual cuja interpretao no se questiona, j que essa espcie de juzo supe exame das peculiaridades de cada demanda. Quanto admissibilidade da presente insurgncia, conclui Sua Exa. que no caso, embora o recurso especial no tenha sido conhecido pela Turma, so cabveis os embargos de divergncia, pois o dissenso se estabeleceu no plano da interpretao da norma processual (art. 480 do CPC), e no propriamente no da sua correta aplicao ao caso. No mrito, aps lanar judiciosas premissas conceituais acerca do carter analtico da Constituio da Repblica de 1988 - da porque a reproduo, no raras vezes, de norma constitucional em diplomas infraconstitucionais -, noticia o Relator a dificuldade de se definir o recurso cabvel - especial ou extraordinrio - em situaes com esses contornos, em que a norma infraconstitucional indicada como violada reproduz preceito constitucional.
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Rememora que a jurisprudncia sedimentada da Casa proclama descaber recurso especial quando o artigo de lei supostamente violado simplesmente reproduz norma constitucional. Porm, pondera que, a contratio sensu, se a norma infraconstitucional, malgrado reproduzir parcialmente o preceito constitucional, for em relao a esse mais abrangente, o recurso especial deve ser conhecido. Em caso de fundada dvida acerca do recurso cabvel, acrescenta o Relator, aceitase o recurso especial, privilegiando o princpio do acesso justia e afastando, desse modo, o srio risco, apontado pelo saudoso Ministro Menezes Direito, de se negar ao jurisdicionado tanto um quanto outro dos recursos instncia extraordinria. No caso concreto, vislumbrando nos arts. 480 a 482 do CPC alcance para alm do preceito contido no art. 97 da Carta Magna, o Relator deu provimento aos embargos de divergncia, em sntese, porque alm de incorporar a essncia da norma superior (...), os dispositivos do CPC estabelecem o procedimento prprio a ser observado pelos Tribunais para a concretizao da norma constitucional. Assim, embora, na prtica, a violao a lei federal possa representar tambm violao Constituio, o que em casos tais um fenmeno inafastvel, no parece apropriado que o STJ se demita de atuar na parte que lhe toca, relativa correta aplicao da lei federal ao caso. Acompanharam o Relator os Ministros Castro Meira e Humberto Martins. Na assentada do dia 02 de junho do ano em curso, pedi vista dos autos para melhor exame. o relatrio. 2. Encaminho, inicialmente, apreciao desta e. Corte Especial - rogando a mxima venia ao e. Relator - voto preliminar de no-conhecimento dos embargos de divergncia. Ressalto, de sada, que adiro aos fundamentos jurdicos do Relator em sua generalidade, dissentindo, contudo, em relao a concluso proposta. 2.1. O primeiro fundamento que me conduz a no conhecer dos embargos de divergncia est adstrito ao prprio cabimento da insurgncia. O acrdo embargado, de relatoria do e. Ministro Joo Otvio de Noronha, no conheceu do recurso especial ao fundamento de que vigora nesta Corte o entendimento de que a controvrsia em torno do princpio da reserva de
plenrio refoge do mbito de apreciao do recurso especial, porquanto os artigos 480, 482 e 483 do CPC reproduzem o disposto no art. 97 da CF/1988, cuja interpretao cabe ao Supremo Tribunal Federal pela via do recurso extraordinrio. Na fundamentao, o i. Relator cita precedentes que sufragaram a tese, quais sejam: REsp n. 787.626-PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 06.03.2006; AgRg no REsp n. 467.138-DF, Primeira Turma, relatora Ministra Denise Arruda, DJ de 15.05.2006; REsp n. 853.720-SP, Segunda Turma, relator Ministro Humberto Martins, DJ de 22.09.2006; REsp n. 833.531-MG, Segunda Turma, relator Ministro Castro Meira, DJ de 16.10.2006. Com efeito, o acrdo ora embargado no conheceu do recurso especial. Equivale dizer que os embargos ora aviados tem por escopo afastar o bice atinente admissibilidade do apelo nobre apontado no acrdo turmrio, qual seja, o de ser incabvel recurso especial com fundamento em violao do art. 480 do CPC, porquanto a discusso acerca de eventual vulnerao clusula de reserva de plenrio, prevista tambm no art. 97 da CF/1988, desafiaria recurso extraordinrio. Tal circunstncia parece ser o bastante para atrair a jurisprudncia da Casa acerca do no-cabimento de embargos de divergncia voltados a discutir regra tcnica de admissibilidade do recurso especial, conforme se extrai dos exaustivos precedentes desta Corte Especial, verbis:
Processual Civil. Agravo nos embargos de divergncia no recurso especial. Acrdo paradigma proferido pelo mesmo rgo julgador prolator do acrdo embargado. No cabimento. Regra de admissibilidade do recurso especial especial. No cabimento. Ausncia de argumentos capazes de ilidir os fundamentos da deciso agravada. (...) - Os embargos de divergncia no se prestam discusso de questo atinente s regras de admissibilidade do prprio recurso especial embargado. Agravo no provido. (AgRg nos EREsp n. 723.655-RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 02.09.2009, DJe 17.09.2009). Processual Civil. Embargos de divergncia. Agravo regimental. Ausncia de demonstrao do dissdio. Cotejo analtico no-realizado. Inexistncia de similitude ftico-jurdica entre os arestos confrontados. Dissdio jurisprudencial com smula. No cabimento. Discusso acerca da aplicao de regra tcnica
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relativa ao conhecimento do recurso especial. Aplicao da Smula n. 7-STJ. Impossibilidade. Ofensa ao art. 535 do CPC no contexto da admissibilidade do recurso especial. (...) 5. invivel, em sede de embargos de divergncia, discusso acerca da admissibilidade do recurso especial, o que ocorre nos casos de incidncia do bice da Smula n. 7-STJ e da ausncia de prequestionamento, entre outros. (...) (AgRg nos EDcl nos EREsp n. 1.075.264-RJ, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Corte Especial, julgado em 16.09.2009, DJe 08.10.2009). Agravo regimental nos embargos de divergncia. Processo Civil. Recurso especial. No-conhecimento. Juzo de inadmissibilidade por ausncia de cotejo analtico para demonstrar o arguido dissdio. Alegao de dissdio notrio a dispensar o cotejo. Situaes ftico-jurdicas dos paradigmas diversas. Ausncia de divergncia jurisprudencial nesta corte. Desatendimento dos arts. 255 e 266 do RISTJ. Embargos liminarmente indeferidos. Deciso mantida pelos seus prprios fundamentos. 1. Hiptese em que o recurso especial sequer foi conhecido, por considerar a Turma julgadora que, No havendo a recorrente demonstrado, mediante a realizao do devido cotejo analtico, a existncia de similitude das circunstncias fticas e do direito aplicado nos acrdos recorrido e paradigmas, resta desatendido o comando dos arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ. E os embargos de divergncia foram deduzidos com o argumento de que se trataria de dissdio jurisprudencial notrio. (...) 3. Os embargos de divergncia no se prestam a reparar eventual equvoco do acrdo embargado quanto ao juzo de admissibilidade do recurso especial. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EREsp n. 882.705-SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 12.04.2010, DJe 12.05.2010).
No mbito das Sees, tal entendimento tambm se mostra invariante: EDcl no AgRg nos EREsp n. 720.186-AL, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seo, julgado em 10.11.2010, DJe 19.11.2010; EDcl nos EREsp n. 679.265-DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seo, julgado em 23.06.2010, DJe 02.08.2010. No caso concreto, muito embora o acrdo embargado no diga respeito propriamente aos requisitos formais de admissibilidade do recurso especial, a
discusso cinge-se, evidncia, a pressupostos especficos de conhecimento do recurso, notadamente a celeuma relativa ao cabimento de recurso especial com supedneo em ofensa a lei que reproduz dispositivo constitucional. Precisamente se eventual desrespeito clusula de reserva de plenrio renderia ensejo a recurso especial - nesse caso, porque a ofensa seria ao direito infraconstitucional - ou a recurso extraordinrio - porque vulnerada, nessa hiptese, norma de estatura supralegal. E, como se sabe, o cabimento pressuposto objetivo do recurso especial, com razes no texto constitucional. Portanto, versando os embargos de divergncia apenas tese relativa ao cabimento do recurso especial, no se conhece da insurgncia. Quanto informao trazida pelo e. Relator, de que esta Corte Especial dirimiu, em embargos, o dissenso a respeito do prazo para entrega da via original do recurso interposto por fax (AgRg nos EREsp n. 640.803, Min. Teori Zavascki, DJ de 05.06.2008), cumpre esclarecer que a controvrsia no aportou neste Colegiado propriamente por via de embargos de divergncia. Em realidade, o agravo regimental interposto contra deciso que no conheceu dos embargos de divergncia que foi considerado intempestivo, segundo a contagem do prazo usualmente praticada poca. Nesse passo, somente a preliminar que suscitara a intempestividade do agravo regimental, a qual versava sobre a correta interpretao do art. 2 da Lei n. 9.800/1999, que foi afetada Corte Especial, com fundamento no art. 16, inciso IV, do RISTJ. No h, pois, no mbito da jurisprudncia da Corte, nenhuma exceo quanto a conhecimento dos embargos de divergncia para dirimir matria relativa a cabimento do recurso especial. 2.2. O segundo fundamento preliminar de no-conhecimento dos embargos de divergncia diz acerca da formalidade recursal, porquanto, a meu juzo, e rogando uma vez mais as venias devidas ao e. Relator, no vislumbro similitude entre o acrdo embargado e os paradigmas confrontados. Como dito alhures, o acrdo ora hostilizado no conheceu do recurso especial, haja vista que [a] controvrsia em torno do princpio da reserva de plenrio refoge do mbito de apreciao do recurso especial, porquanto o art. 480 do CPC reproduz o disposto no art. 97 da CF/1988, cuja interpretao cabe ao Supremo Tribunal Federal pela via do recurso extraordinrio.
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Por outro lado, todos os acrdos paradigmas apreciaram o mrito do recurso especial pela tica do art. 480 do CPC, reconhecendo o prprio desacerto de se declarar a inconstitucionalidade de lei sem submeter a matria ao Plenrio ou ao rgo Especial do respectivo tribunal. Os acrdos colacionados como paradigmas so os seguintes: REsp n. 619.860-RS, rel. Ministro Teori Albino Zavascki; REsp n. 882.234-SP, rel. Ministro Teori Albino Zavascki; REsp n. 672.376-ES, rel. Ministro Teori Albino Zavascki; REsp n. 89.297-MG, rel. Ministro Ari Pargendler; REsp n. 693.245RS, rel. Ministro Felix Fischer; REsp n. 347.529-SP, rel. Ministro Fernando Gonalves. No REsp n. 619.860-RS, REsp n. 882.234-SP e REsp n. 672.376-ES, todos de relatoria do e. Ministro Teori Albino Zavascki, a seguinte tese foi sufragada: A ilegitimidade de preceito normativo por vcio de inconstitucionalidade somente pode ser reconhecida, no mbito dos Tribunais, pelo rgo Especial ou pelo Plenrio (CF, art. 97; CPC, arts. 480 a 482). No REsp n. 89.297-MG, a tese vencedora foi a seguinte: no mbito do controle difuso da constitucionalidade, os Tribunais s podem deixar de aplicar a lei pelo seu plenrio ou, se for o caso, pelo respectivo rgo especial (CF, art. 97), observado o procedimento previsto no artigo 480 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, salvo se j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo (CPC, art. 481, pargrafo nico). No REsp n. 693.245-RS: Nos termos dos arts. 480 e 481 do CPC, a c. Oitava Cmara Criminal do e. Tribunal a quo, no exerccio do controle difuso de constitucionalidade, somente poderia declarar inconstitucional o art. 2, 1, da Lei n. 8.072/1990, se houvesse demonstrado que a questo foi apreciada por seu rgo Pleno ou pelo Pretrio Excelso. Finalmente, REsp n. 347.529-SP, a tese sufragada foi a seguinte: Possui esta Corte jurisprudncia uniforme no sentido de competir ao Plenrio ou ao rgo Especial a declarao incidental de inconstitucionalidade, ut arts. 480 a 482 do Cdigo de Processo Civil, excetuando-se os casos em que j houver pronunciamento do rgo fracionrio ou do Plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo, como na espcie. Em consulta ao inteiro teor dos arestos, percebe-se que os acrdos paradigmas no exararam, data venia, qualquer tese oposta ao que se decidiu no acrdo ora embargado. Abordam, ao reverso, nica e exclusivamente, o mrito da celeuma relativa reserva de plenrio.
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bem verdade, como assinalado com percucincia pelo eminente relator, que no se poder confundir interpretao da norma, ainda que processual, com a sua aplicao ao caso concreto. Porm, em realidade, afigura-se-me que os acrdos carreados so exatamente daqueles tidos pelo prprio Relator como os que aplicam a regra do art. 480 do CPC ao caso concreto, mas que sobre cuja interpretao no se questiona. Por outro lado, o acrdo embargado apenas interpretou a norma insculpida no art. 480 do CPC - sem aplic-la ao caso concreto -, no a enquadrando no suporte constitucional previsto no art. 105, inciso III, alnea a, da Constituio Federal, circunstncia que obstou o conhecimento do especial. Ou seja, os acrdos paradigmas dizem respeito aplicao do art. 480 do Cdigo de Processo Civil ao controle difuso de constitucionalidade exercido pelos Tribunais, ao passo que o acrdo ora embargado, em ltima anlise, somente realiza juzo de valor acerca do art. 105, inciso III, alnea a, da Constituio Federal, no mximo interpretando o dispositivo processual arrolado e chegando concluso de que, por se tratar de norma genuinamente de ndole constitucional, eventual afronta a ela desafiaria recurso extraordinrio, e no especial. Aplica-se a jurisprudncia pacfica deste Sodalcio, pois no se verifica a divergncia apta a ensejar os embargos do art. 546 do CPC, quando o acrdo embargado no conheceu do recurso especial e, ao revs, os paradigmas adentram ao mrito do recurso. Nesse sentido, confiram-se os precedentes: AgRg nos EREsp n. 981.543RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seo, julgado em 28.04.2010, DJe 07.05.2010; AgRg nos EREsp n. 863.702-RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seo, julgado em 13.05.2009, DJe 27.05.2009; AgRg nos EREsp n. 894.566-RN, Rel. Ministro Felix Fischer, Terceira Seo, julgado em 05.12.2008, DJe 06.04.2009. 2.3. Diante do exposto, reiterando a vnia devida ao eminente relator, seja porque os embargos de divergncia visam a discutir condies de admissibilidade do recurso especial, seja porque os acrdos paradigmas no guardam perfeita similitude com o aresto embargado - no configurando, portanto, divergncia interna a autorizar o manejo dos embargos -, voto preliminarmente em no conhecer do recurso.
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3. No mrito, caso se superem os bices antes levantados, divirjo tambm da concluso a que chegou o judicioso voto do Relator, ressalvando, como alhures, que aos fundamentos deduzidos adiro em essncia. O e. Relator relembrou, com propriedade, que a nossa Constituio analtica. Deveras, a Carta Cidad aborda questes que, a toda evidncia, no ostentam dignidade constitucional, figurando na Carta Magna apenas formalmente como norma dessa estatura. Basta mencionar que o texto promulgado prev, no art. 242, 2, que o Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser mantido na rbita federal. Da j se percebe que, no raramente, h sobreposio de diplomas a tratar de matria idntica, em mbito legal e constitucional, seja porque a norma infraconstitucional avana em matria na qual no lhe era dado avanar, seja porque o texto constitucional desce em miualhas que evidentemente deveriam ser tratadas pela legislao ordinria. Exemplos clssicos dessa hibridez legislativa so as questes alusivas a direito adquirido, coisa julgada e ato jurdico perfeito, institutos todos regulados pela Constituio de 1988 e pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil. No obstante, por vezes, a negativa de conhecimento do recurso especial como reiteradamente tem ocorrido na Corte - consubstancia tambm obstculo segunda via, a do recurso extraordinrio, porquanto o c. STF, sistematicamente, tem entendido que o caso de ofensa a preceitos que se reproduzem em estatutos de degraus legiferantes diversos (como o caso da coisa julgada, do direito adquirido e do ato jurdico perfeito) revela violao simplesmente reflexa ao texto constitucional. Vale dizer, por um lado, esta Corte afirma que a matria contida no art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, relativa preservao do ato jurdico perfeito, tem ndole nitidamente constitucional (AgRg no Ag n. 1.159.782-RS, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 16.09.2010), sendo que, por outro lado, afirma o STF, de forma incisiva, que a alegao de ofensa aos princpios da legalidade, prestao jurisdicional, direito adquirido, ato jurdico perfeito, limites da coisa julgada, devido processo legal, contraditrio e ampla defesa configura, quando muito, ofensa meramente reflexa s normas constitucionais (RE n. 563.816 AgR, Relator(a): Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 26.10.2010).
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Deveras, nessas hipteses - ao contrrio do que poderia significar a dupla proteo conferida pelo ordenamento jurdico -, a jurisdio extraordinria simplesmente no prestada. No particular, parece realmente sbia a soluo apregoada pelo i. Relator, segundo a qual em caso de fundada dvida, aceita-se o recurso especial, privilegiando o princpio do acesso justia. 3.1. Porm, no caso concreto em exame, no me parece aplicvel tal entendimento, data venia. Primeiramente, porque, a meu juzo, no remanesce dvidas de que a matria relativa clusula de reserva de plenrio , de fato, essencialmente constitucional, e - diversamente do que ocorreu com a celeuma atinente a direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada - no h risco de as partes quedarem no vazio sem jurisdio prestada. Isso porque o e. STF, no caso, est absolutamente vocacionado a solver a celeuma quando verificada a ofensa clusula de reserva de plenrio, inserta no art. 97 da Constituio, ainda que a suposta violao esteja escamoteada em mera inaplicao da lei, ou seja, quando o rgo fracionrio do Tribunal simplesmente afasta a incidncia do diploma legal, por fundamento constitucional, sem submeter o incidente ao plenrio ou ao rgo especial. Bem por isso que, consolidando jurisprudncia montona, aquela Corte Suprema editou a Smula Vinculante n. 10: viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de Tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte. Na QO no RE n. 580.108-SP, na qual foi reconhecida a repercusso geral da matria constitucional debatida - qual seja, a observncia da clusula de reserva de plenrio -, a e. Relatora, Ministra Ellen Gracie, depois de elaborar um breve relato acerca do acrdo impugnado, alude a diversos precedentes daquela Corte, todos abordando de forma frontal a questo versada nos presentes embargos de divergncia. Para melhor compreenso, transcrevo parcialmente os fundamentos da Relatora na QO no RE n. 580.108-SP, cujo recurso oriundo, inclusive, de acrdo deste Superior Tribunal:
O Superior Tribunal de Justia entendeu inaplicvel o disposto no art. 4, s aes ajuizadas anteriormente sua vigncia, afastando, de forma expressa, o
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texto legal que dita sua aplicao retroativa, ao determinar a incidncia do art. 106 do CTN, segundo o qual, a lei interpretativa aplica-se aos fatos anteriores sua vigncia: A lei aplica-se a ato ou fato pretrito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretada, excluda a aplicao de penalidade infrao dos dispositivos interpretados; (...) A impossibilidade de afastamento de disposio legal expressa, sem observncia da clusula de reserva de plenrio, matria j exaustivamente decidida nesta Casa, na linha contrria que foi adotada pelo acrdo recorrido em embargos declaratrios. Afirmou a Colenda 2 Turma do STJ que seria desnecessrio suscitar incidente de inconstitucionalidade da lei, no caso concreto. (...) Em situaes idnticas presente, inclusive quanto discusso de fundo que se instalou na instncia especial, sucessivas decises monocrticas vm sendo proferidas nesta Corte, provendo recursos extraordinrios, e proclamando a nulidade dos acrdos por decises, cito as proferidas no RE n. 560.408, Relator Min. Marco Aurlio, no RE n. 539.560, Rel. Min. Eros Grau e no RE n. 535.133, Rel. Min. Celso de Mello.
Sobre a questo da reserva de plenrio, a ementa do acrdo no deixa dvida:

Possui repercusso geral a discusso sobre o afastamento, pelos Tribunais, de lei ou ato normativo do Poder Pblico sem a observncia da clusula de reserva de plenrio. Matria j enfrentada por esta Corte em vrios julgados, colegiados e monocrticos.
Com efeito, muito embora em situaes diversas possa haver dvidas acerca do recurso cabvel, se extraordinrio ou especial, cuja inadmisso, por vezes, causa prejuzo ao jurisdicionado, no vejo como conhecer de recurso especial a versar matria francamente abordada pela tica constitucional pelo e. STF, inclusive com Smula Vinculante aprovada sobre o tema. Alis, o prprio e. Ministro Teori Albino Zavascki, na relatoria do REsp n. 787.626-PE, asseverou com preciso que o princpio da reserva de plenrio, em matria de controle difuso de constitucionalidade, tema disciplinado pelo art. 97 da Constituio Federal, razo pela qual, independentemente de vir reproduzido em legislao ordinria, deve ser enfrentada por recurso extraordinrio. A apreciao de matria constitucional em recurso especial significaria usurpar a competncia do STF.
Mutatis mutandis, tambm tem sido esse o entendimento da doutrina constitucionalista acerca do cabimento de recurso extraordinrio a discutir norma local de reproduo obrigatria do texto constitucional.
Nesse caso, no h como deixar de reconhecer a possibilidade de que se submeta a controvrsia constitucional estadual ao Supremo Tribunal Federal, mediante recurso extraordinrio. Assim, no h dvida, pois, de que ser cabvel o recurso extraordinrio contra deciso do Tribunal de Justia que, sob pretexto de aplicar o direito constitucional estadual, deixar de aplicar devidamente a norma de reproduo obrigatria por parte do Estado-membro (MENDES, Gilmar Ferreia [et. al]. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 1.251).
bem de ver, ainda, que tal entendimento aplicvel a recursos interpostos antes da edio da Smula Vinculante n. 10-STF, como o caso dos autos. Porm, aps a edio desse Verbete, com mais razo, tenho por incabvel recurso especial, mas agora por um fundamento extra: o desrespeito ao entendimento sufragado no Supremo, consolidado em smula vinculante, rende ensejo a reclamao perante a prpria Corte Suprema, nos termos do art. 103-A, 3, da Constituio Federal, circunstncia que robustece a proteo constitucional conferida pelo prprio STF e refora, a meu juzo, a concluso que ora proponho, de no haver razo para o STJ imiscuir-se em matria desse jaez. Assim, mxime depois da edio da Smula Vinculante n. 10-STF, aplico espcie a jurisprudncia da Casa, tambm farta, no sentido de caber recurso extraordinrio - alm da reclamao (art. 103-A, 3, da CF/1988) -, e no o especial, quando a controvrsia gira em torno da no-observncia da exigncia de reserva de plenrio para o reconhecimento de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico (art. 480 do CPC e art. 97 da CF/1988):
Processual Civil. Recurso especial. Acrdo recorrido assentado sobre fundamentao de natureza eminentemente constitucional. Dissdio pretoriano no demonstrado. Inexistncia de quaisquer dos vcios do art. 535 do CPC. 1. O princpio da reserva de plenrio, em controle difuso de constitucionalidade, reveste-se de natureza constitucional (art. 97 da CF). 2. O acrdo recorrido assenta sobre fundamentao de ndole eminentemente constitucional, razo pela qual, estando a competncia do STJ, delimitada pelo art. 105, III, da Constituio, restrita uniformizao da legislao infraconstitucional, invivel o conhecimento do recurso especial. (...)
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(REsp n. 787.626-PE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 16.02.2006, DJ 06.03.2006, p. 235). Compensao de prejuzos. Imposto sobre a Renda e Contribuio Social sobre o Lucro. Limitao imposta com o advento das Leis n. 8.981/1995 e n. 9.065/1995. Legalidade. Matria constitucional. Art. 97 da CF/1988. Violao ao art. 535 do CPC. Afastamento. (...) II - A discusso no mbito do Tribunal a quo acerca da interpretao dos artigos 480 e 481 do CPC refoge ao mbito do recurso especial visto que travada em torno da interpretao do art. 97 da CF, matria reservada ao STF. Precedentes: REsp n. 547.653-RJ, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 23.05.2007; AgRg no REsp n. 467.138-DF, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 15.05.2006 e REsp n. 787.626PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 06.03.2006. (...) (AgRg no REsp n. 989.015-SP, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, julgado em 25.11.2008, DJe 1.12.2008). Tributrio. Processual Civil. ICMS. Violao dos arts. 480 e 481 do CPC. Repetio do art. 97 da CF. Matria constitucional. 1. O posicionamento desta Corte com relao anlise dos arts. 480 e 481 do Cdigo de Processo Civil no sentido de que se trata de artigos de lei que repetem as regras veiculadas no art. 97 da Constituio Federal - CF. 2. A ntida feio constitucional dos referidos artigos foi reforada aps a edio, pelo Supremo Tribunal Federal, da Smula Vinculante n. 10 que versa sobre o princpio constitucional da reserva de plenrio , j que o mandamento constitucional possibilita a edio de tais smulas apenas sobre matria constitucional (CF, artigo 103-A). 3. Invivel o conhecimento do apelo nobre para analisar violao de matria constitucional, cuja competncia exclusiva do STF, conforme dispe o art. 102, III, da Constituio Federal. 4. Agravo regimental no provido. (AgRg no REsp n. 1.115.505-MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 03.09.2009). Processual Civil. Constitucional. Alegao de ofensa ao rito procedimental do art. 480 do Cdigo de Processo Civil. Afronta direta ao art. 97 da Constituio Federal. Apreciao vedada em sede de recurso especial. Usurpao de competncia do Supremo Tribunal Federal.
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1. A controvrsia trazida a baila nos presentes autos cinge-se a respeito da alegada inobservncia, por parte do Tribunal a quo, do rito procedimental previsto no artigo 480 do Cdigo de Processo Civil. 2. Sendo a norma federal alegada como violado pelo acrdo recorrido mera reproduo de dispositivo da Constituio Federal, o conhecimento do recurso especial se mostra-se invivel, pois este se destinada uniformizao da interpretao da legislao infraconstitucional, refugindo da sua competncia a anlise de possvel afronta a dispositivos da Constituio da Repblica, tal como ocorre na hiptese em que se alega afronto ao art. 97 da Constituio Federal c.c. com o art. 480 do Cdigo de Processo Civil. Precedentes. 3. Recurso especial no conhecido. (REsp n. 784.373-ES, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 02.06.2009, DJe 29.06.2009). Direito Administrativo. Processual Civil. Recurso especial. Violao ao art. 535 do CPC. No-ocorrncia. Reserva de plenrio. Matria constitucional. Competncia do Supremo Tribunal Federal. Precedentes do STJ. Recurso especial conhecido e improvido. (...) 2. A controvrsia a respeito da clusula de reserva de plenrio refoge apreciao do recurso especial, tendo em vista que o art. 480 do CPC reproduz o art. 97 da Constituio da Repblica. Precedentes do STJ. 3. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp n. 930.634-AM, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18.09.2008, DJe 03.11.2008). Processual Civil. Agravo regimental. Ofensa ao art. 535 do CPC. Inocorrncia. Anlise transversa de dispositivo constitucional. 1. De acordo com o agravante, teria havido violao ao art. 535 do CPC porque a origem negou-se a analisar a tese da ofensa clusula de reserva de plenrio (malversao aos arts. 97 da Constituio da Repblica e 480 e 481 do CPC), apontada em embargos de declarao l opostos. 2. Em primeiro lugar, com a alegao de violao ao art. 535 do CPC, o agravante pretende, na verdade, que esta Corte Superior manifeste-se sobre a ofensa aos arts. 480 e 481 do CPC, que tratam do procedimento para declarao de inconstitucionalidade no mbito dos Tribunais. 3. Ocorre que as redaes desses dispositivos nada mais so do que simples repeties da regra de julgamento veiculada pelo art. 97 da Constituio da Repblica vigente, o que atrai a competncia do Supremo Tribunal Federal - alis, houve interposio de extraordinrio devidamente processado por suposta malversao quele dispositivo.
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(...) (AgRg no REsp n. 931.674-BA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 27.05.2009). Processual Civil. Recurso especial. Contribuio social. Lei Complementar n. 110/2001. Clusula de reserva de plenrio. Art. 97 da CF/1988. Matria constitucional. Apreciao reservada ao STF. 1. (...) O princpio da reserva de plenrio, em matria de controle difuso de constitucionalidade, tema disciplinado pelo art. 97 da Constituio Federal, razo pela qual, independentemente de vir reproduzido em legislao ordinria, deve ser enfrentado por recurso extraordinrio. A apreciao de matria constitucional em recurso especial significaria usurpar a competncia do STF. (REsp n. 787.626-PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 06.03.2006). 2. O Tribunal de origem resolveu a questo da exigibilidade das Contribuies Sociais institudas pela LC n. 110/2001 com base em fundamentao predominantemente constitucional, razo pela qual no vivel a sua reviso na via eleita. 3. Recurso Especial no conhecido. (REsp n. 895.752-SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13.03.2007, DJe 02.06.2008).
Ademais, no caso concreto, o recorrente no corre mesmo risco de no ter jurisdio prestada em razo do no-conhecimento do recurso especial. H nos autos recurso extraordinrio admitido pendente de julgamento, por ocasio do que a tese recursal poder ser analisada, finalmente, pelo Tribunal competente. 3.2. De resto, apesar de os arts. 480 a 482 do CPC ostentarem redao que sobeja aquela do art. 97 da Constituio, podendo, em tese, de fato, haver ofensa unicamente a matria legal, como, por exemplo, em relao a procedimentos no incidente l previsto, no me parece que, no caso concreto, a ofensa alegada no recurso especial possa alcanar norma procedimental ou conceitual da regra alusiva reserva de plenrio, seno seu prprio ncleo principiolgico, previsto mesmo no texto constitucional. Discusso semelhante surgiu no mbito do STF quando instado a se manifestar sobre eventual violao a direito adquirido, tendo aquela Corte chegado concluso exposta em outro passo deste voto, de que, se houvesse violao Constituio da Repblica, tal seria meramente reflexa.
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Esse entendimento adveniente da clssica distino doutrinria existente entre a proteo constitucional conferida a determinado princpio e o prprio contedo jurdico do princpio protegido. Vale dizer, se, por um lado, a Constituio protege determinado valor, erigido categoria de princpio constitucional, no significa isso que deva tambm regular ou delinear seus contornos conceituais ou procedimentais. Ao contrrio, relega-se tal mister, no mais das vezes, legislao infraconstitucional, tal como ocorre com os valores da ampla defesa, do devido processo legal, direito adquirido ou ato jurdico perfeito, todos protegidos constitucionalmente, mas que cujo contedo deve ser colhido, sistematicamente, do arcabouo normativo infraconstitucional, ou ainda, da doutrina. Essa a linha de raciocnio adotada por doutrina de primeira ordem, citada no AgRg no AI n. 135.632-4-RS, julgado no c. STF, de relatoria do e. Ministro Celso de Mello:
A Constituio vigente determina simplesmente o respeito ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada. No apresenta, como se deu com a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, bem assim a Lei n. 3.238, de 1957, uma definio de Direito Adquirido. De onde a questo: o conceito de Direito Adquirido constitui matria constitucional ou de carter ordinrio? Duas circunstncias nos levariam a considerar a idia da sua natureza constitucional: primeiro, se o legislador a tivesse consagrado no texto; segundo, o fato de, ao referir o Direito Adquirido, ter em vista um conceito j estratificado em nossa mentalidade jurdica. No obstante, sustentamos o contrrio. A previso, no texto constitucional, que no existe, ainda que houvesse, no traria como conseqncia o corolrio de que de natura o assunto apresenta carter constitucional. Por outro lado, a realidade jurdica, face das leis extravagantes e do teor dos pronunciamentos dos nossos colgios judicantes, nos mostra que, muito embora a Constituio tenha consagrado um instituto de bases assentadas na conscincia jurdica nacional, essas bases no so rgidas e absolutas, mas sujeitas, em vrios dos seus aspectos, a mutaes e aprimoramentos. Desse modo, formular na Constituio um conceito de Direito Adquirido implicaria em subtrair-lhe muitas das suas possibilidades de progresso, tanto atravs da Doutrina e da Jurisprudncia, como da prpria legislao extravagante. Ao legislador ordinrio, portanto, compete estabelecer os lindes do conceito de Direito Adquirido, propiciando assim o roteiro para a respectiva elaborao do Direito Cientfico e nos pronunciamentos judiciais. (FRANA, Rubens Limongi. Direito intertemporal brasileiro. Apud. www.stf.jus.br).
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Foi com base nesse entendimento que o e. Relator do AgRg no A.I n. 135.632-4-RS, Ministro Celso de Mello, afirmou, com propriedade, que no se pode confundir a configurao conceitual de direito adquirido (que se radica no plano estritamente legal), de um lado, com o princpio inerente proteo das situaes definitivamente consolidadas, de outro, pois apenas a tutela do direito adquirido - e no o contedo material de sua noo - que ostenta natureza constitucional, a partir da clusula de salvaguarda inscrita no art. 5, XXXVI, da Carta Poltica. Finalmente, conclui Sua Exa. que ao legislador comum, portanto sempre a partir de uma livre opo doutrinria feita dentre as diversas correntes tericas que buscam determinar o sentido conceitual desse instituto - que compete definir os elementos essenciais configurao do perfil e da noo mesma de direito adquirido. No caso concreto, como j sinalizado, o recorrente no se insurge contra nenhum dos procedimentos que orbitam a exigncia de submisso do incidente de inconstitucionalidade ao rgo especial do respectivo Tribunal. A tese somente foi agitada agora, em sede de embargos de divergncia. O recurso especial impugna, em realidade, o prprio fato de o Tribunal a quo ter afastado a incidncia de lei, por fundamento constitucional, sem submeter a celeuma apreciao do colegiado competente. Ou seja, se violao houve clusula de reserva de plenrio, a ofensa, segundo a tese ventilada no especial, foi direta e frontal ao prprio ncleo do princpio insculpido no art. 97 da Constituio da Repblica, no se cogitando, nem de passagem, de ofensa a procedimentos previstos apenas na norma legal. At porque o especial foi interposto somente pela alnea a e o nico artigo apontado como violado foi o 480 do CPC, dispositivo que, deveras, no desce em minudncias acerca do procedimento relativo ao incidente de inconstitucionalidade, reproduzindo, de fato, em outros vocbulos, o art. 97 da Constituio Federal. 4. Diante do exposto, uma vez mais rogando a mxima venia ao eminente Relator, que proferiu voto judicioso, no conheo dos embargos de divergncia, ou, superado o conhecimento, os rejeito integralmente. como voto.
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VOTO VENCIDO O Sr. Ministro Hamilton Carvalhido: Senhor Presidente, estou acompanhando a divergncia, embora faa a ressalva de que exatamente porque a disposio do Cdigo de Processo Civil sobeja a Constituio o meu entendimento outro.
RECLAMAO N. 4.089-ES (2010/0063715-2) Relator: Ministro Ari Pargendler Reclamante: Unio Reclamado: Juiz Federal do Segundo Juizado Especial Cvel da Seo Judiciria do Estado do Esprito Santo Interessados: Marcus Vinicius Figueiredo de Oliveira Costa
EMENTA Reclamao. Usurpao de competncia do Superior Tribunal de Justia. Conselho da Justia Federal. Os atos, com efeitos concretos, praticados pelo Conselho da Justia Federal s podem ser atacados por meio de mandado de segurana impetrado no Superior Tribunal de Justia (art. 11, IV - RISTJ); usurpa a competncia deste a deciso de juiz de 1 grau que determina a suspenso de processo administrativo em tramitao naquele Conselho. Reclamao procedente. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, prosseguindo no julgamento aps o voto-vista do Sr. Ministro Hamilton Carvalhido julgando procedente a reclamao, no que foi acompanhado pelas Sras. Ministras Nancy Andrighi e Laurita Vaz e pelos Srs. Ministros Luiz Fux e Aldir Passarinho Junior, e os votos dos Srs. Ministros Teori Albino Zavascki,
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Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima e Felix Fischer julgando improcedente a reclamao, por maioria, julgar procedente a reclamao, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Vencidos os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima e Felix Fischer. Os Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior, Hamilton Carvalhido, Nancy Andrighi, Laurita Vaz e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator. No participaram do julgamento os Srs. Ministros Gilson Dipp, Joo Otvio de Noronha, Massami Uyeda e Luis Felipe Salomo. Ausentes, justificadamente, a Sra. Ministra Eliana Calmon e o Sr. Ministro Francisco Falco. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha. Braslia (DF), 15 de dezembro de 2010 (data do julgamento). Ministro Cesar Asfor Rocha, Presidente Ministro Ari Pargendler, Relator
DJe 25.03.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Ari Pargendler: O Juiz Federal Marcus Vinicius Figueiredo de Oliveira Costa ajuizou ao declaratria negativa contra a Unio (fl. 21-30) requerendo a suspenso liminar do Processo Administrativo n. 2009160987 do Conselho da Justia Federal (fl. 30) e, no mrito, a declarao de inexistncia de relao jurdica que tenha por objeto o pagamento da dvida de R$ 6.549,36 ali em cobrana (fl. 30). O pedido de tutela antecipada foi deferido pelo MM. Juiz Federal Roberto Gil Leal Faria que, ainda, de ofcio, concedeu medida cautelar para que a Direo do Foro da Seo Judiciria do Estado do Esprito Santo se abstenha de efetivar quaisquer descontos nos vencimentos do autor, em funo do processo administrativo em tela, mesmo na eventualidade de receber ordem administrativa do CJF para assim agir (fl. 33). A Unio ajuizou, ento, a presente reclamao com pedido de liminar, destacando-se na petio inicial os seguintes trechos:
O demandante pede, em sntese, a declarao de inexistncia de relao jurdica com a R e que sejam suspensos os descontos em seus vencimentos, para
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o ressarcimento ao Errio dos valores pagos, a ttulo de auxlio combustvel, aos Magistrados da Seo Judiciria do Rio de Janeiro, que no possuam carro oficial. O requerimento de antecipao de tutela antecipada (sic) objetiva a determinao judicial de que a Unio se abstenha de praticar qualquer desconto em folha de pagamento do autor com o fim de ressarcimento ao errio pblico, em cumprimento ao Processo Administrativo n. 2009160987, que tramita no CJF, at ulterior deciso, bem como a suspenso do referido processo administrativo (fl. 02). O ato contestado foi praticado pelo colegiado do Conselho da Justia Federal, que s poderia ser atacado perante o Superior Tribunal de Justia e por meio de Mandado de Segurana, consoante se depreende da leitura do art. 1 1 da Lei 8.437, de 30 de junho de 1992, que dispe no ser cabvel, em sede de primeira instncia, concesso de medida cautelar inominada ou sua liminar quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via do mandado de segurana, competncia originria de Tribunal (fl. 02-03). Alm disso, consoante dispe o art. 105, inciso I, letra b, da Constituio Federal, da competncia do Superior Tribunal de Justia a apreciao e julgamento dos mandados de segurana impetrados contra ato do prprio Tribunal. Ora, sendo o Conselho da Justia Federal rgo que funciona junto ao Superior Tribunal de Justia e que, portanto, constitui aparelho administrativo integrante da Corte (...) o ato por ele editado s poderia ser atacado pela via do mandado de segurana perante o Egrgio Superior Tribunal de Justia (inteligncia da Lei n. 8.437/1992), no sendo admissvel a utilizao de aes ordinrias para evitar o exerccio dessa competncia. Nesse diapaso, tal questo, ao fim e ao cabo, tem como premissa a legalidade do prprio ato do Conselho de Justia Federal (rgo do STJ, com estatura constitucional - CF, art. 105, pargrafo nico, II) e no se compreenderia que estivesse sujeito ao controle de, exatamente, quem est sob sua superviso administrativa e financeiramente (fl. 03). Nessa esteira, qualquer deciso sobre o tema, ainda que em sede de ao ordinria, configura-se usurpao de competncia, justamente por representar manobra jurdica implementada no desiderato de afastar o Juiz Natural da causa: o Superior Tribunal de Justia (fl. 10).
O pedido liminar foi deferido para suspender os efeitos da deciso proferida pelo MM. Juiz Federal Roberto Gil Leal Faria (fl. 40). Sobrevindo, na ao declaratria, sentena julgando procedente o pedido, a Unio requereu que fosse estendida a medida liminar para a suspenso dos efeitos da sentena - o que foi deferido fl. 65.
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Seguiu-se parecer do Ministrio Pblico Federal, na pessoa do Subprocurador-Geral da Repblica Dr. Moacir Guimares Morais Filho, opinando pela improcedncia da reclamao, haja vista matria consolidada na Corte Especial, a teor do Enunciado n. 34 da Smula da AGU (fl. 80), que assim dispe:
No esto sujeitos repetio os valores recebidos de boa-f pelo servidor pblico, em decorrncia de errnea ou inadequada interpretao da lei por parte da Administrao Pblica.
VOTO O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): Os autos do conta de que o Conselho da Justia Federal decidiu instaurar processo administrativo em face de cada um dos juzes federais que se beneficiaram do auxlio-combustvel pago ao arrepio da lei e de proibio expressa emanada de deliberao administrativa. Seguiu-se, dentre outros, o Processo Administrativo n. 2009160987, instaurado em face do Juiz Federal Marcus Vinicius Figueiredo de Oliveira Costa. vista disso, o referido magistrado ajuizou ao declaratria negativa no mbito da Seo Judiciria do Esprito Santo com os objetivos, primeiro, de suspender o processo administrativo e, ao final, de impedir a devoluo dos valores recebidos - aquele e este alcanados. Data venia, o prosseguimento de processo administrativo em tramitao no Conselho da Justia Federal s poderia ter sido obstado por meio de medida liminar deferida no mbito mandado de segurana ajuizado perante o Superior Tribunal de Justia (art. 11, IV - RISTJ). Nesse sentido, a Corte Especial j decidiu que os atos praticados pelo Conselho da Justia Federal no exerccio de sua competncia no podem ser suspensos por antecipao de tutela deferida em ao ordinria por Juiz de 1 grau, sob pena de subverter o sistema de controle administrativo, que passaria a ser supervisionado pelos prprios destinatrios (Rcl n. 1.526, DF, Relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 07.03.2005). L-se no julgado:
Na verdade, o ato praticado pelo Juiz Federal, antecipando a tutela, ps sob a jurisdio de 1 grau ato praticado pelo Conselho da Justia Federal que tem seu
controle ativado perante esta Corte, malferindo, na minha avaliao, a disciplina do art. 1, 1, da Lei n. 8.437/1992 que comanda ser incabvel, no juzo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via do mandado de segurana, competncia originria de tribunal. No se trata de questionar o ajuizamento da ao ordinria e no do mandado de segurana, mas sim de vedar que os atos que esto sujeitos ao controle original de Tribunal, no caso, desta Corte, sejam atingidos por via indireta com a prestao jurisdicional de Juiz de 1 grau, o qual pode ultrapass-los mediante o deferimento de medida de urgncia da alada de outra jurisdio.
Nessa linha, o MM. Juiz Federal, ao deferir a antecipao de tutela, num primeiro momento, e, depois, ao proferir sentena, mantendo-a, usurpou a competncia deste Tribunal. Voto, por isso, no sentido de julgar procedente a reclamao para cassar a deciso de fl. 31-33, bem como a parte da sentena que manteve a antecipao de tutela. Registre-se que, a despeito da medida liminar deferida nesta reclamao, o Conselho da Justia Federal nunca teve conhecimento dela, de modo que o processo administrativo sub judice esteve at agora paralisado. Por isso, voto tambm no sentido de encaminhar cpia deste acrdo ao Corregedor-Geral da Justia Federal para que recomende aos juzes federais uma rotina que impea venha essa situao a se repetir. VOTO-VISTA O Sr. Ministro Hamilton Carvalhido: Senhor Presidente, cuida-se de reclamao ajuizada pela Unio em face de deciso proferida pelo Juiz Federal do 2 Juizado Especial Federal Cvel de Vitria-ES que, nos autos de ao declaratria negativa cumulada com pedido de medida liminar ajuizada por Marcus Vincius Figueiredo de Oliveira Costa contra a Unio Federal, deferiu a antecipao dos efeitos da tutela requerida, determinando a suspenso do trmite do Processo Administrativo n. 2009160987, que tramita no Conselho da Justia Federal em face do autor, alm da determinao Direo do Foro para que se abstenha de efetivar quaisquer descontos nos vencimentos do autor, em funo do processo administrativo, mesmo na eventualidade de receber ordem administrativa do Conselho da Justia Federal para assim agir.
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Alega a reclamante, em suma, que o Conselho da Justia Federal rgo que funciona junto ao Superior Tribunal de Justia e as suas decises administrativas somente podem ser atacadas por meio de mandado de segurana impetrado originariamente perante o Superior Tribunal de Justia, sendo vedada a concesso de medida liminar em casos tais, por fora do artigo 1, pargrafo 1, da Lei n. 8.437/1992. O pedido de medida liminar foi deferido pelo ilustre Ministro Relator para determinar a suspenso da deciso impugnada. Na sesso do dia 1 de setembro de 2010, aps o voto do Eminente Ministro Relator Ari Pargendler, julgando procedente a reclamao, pedi vista antecipada dos autos, para melhor exame da questo. Acerca da competncia originria do Superior Tribunal de Justia, dispe o pargrafo nico do artigo 105 da Constituio Federal:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: I - processar e julgar, originariamente: (...) b) os mandados de segurana e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica ou do prprio Tribunal; (...) Pargrafo nico. Funcionaro junto ao Superior Tribunal de Justia: (...) II - o Conselho da Justia Federal, cabendo-lhe exercer, na forma da lei, a superviso administrativa e oramentria da Justia Federal de primeiro e segundo graus, como rgo central do sistema e com poderes correicionais, cujas decises tero carter vinculante. (nossos os grifos).
Ao que se tem, efetivamente, o Conselho da Justia Federal rgo que funciona junto ao Superior Tribunal de Justia e, por isso, seus atos, como se tem admitido, podem ser impugnados originariamente perante o Superior Tribunal de Justia por meio de mandado de segurana. No entanto, no h fundamento legal ou constitucional que autorize excluir da parte a via processual eleita da ao ordinria, obrigando-a exclusivamente estreita via do mandamus de competncia originria desta Corte Superior de Justia, sujeita a exguo prazo decadencial e exigncia de prova pr-constituda.
Demais disso, no obstante caiba ao Conselho da Justia Federal exercer a superviso administrativa e oramentria da Justia Federal de primeiro e segundo graus, como rgo central do sistema e com poderes correicionais, e suas decises tenham carter vinculante, nos termos do pargrafo nico do artigo 105 da Constituio Federal, os efeitos vinculatrios de suas decises alcanam to somente a dimenso administrativa da Justia Federal, no obrigando, por certo, o Poder Judicirio, pena de restrio ao exerccio do direito de petio e do amplo acesso ao Poder Judicirio e, de outro lado, de incorrer em odiosa violao da garantia da independncia e da autonomia funcional do magistrado. Desse modo, induvidosa a competncia do juzo de primeiro grau para processar e julgar a ao ordinria ajuizada contra a Unio Federal. Quanto possibilidade de concesso de antecipao de tutela pelo juzo de primeiro grau, por outro lado, de se ter em conta a letra do artigo 1, pargrafo 1, da Lei n. 8.437/1992, que Dispe sobre a concesso de medidas cautelares contra atos do Poder Pblico e d outras providncias., verbis:
Art. 1 No ser cabvel medida liminar contra atos do Poder Pblico, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providncia semelhante no puder ser concedida em aes de mandado de segurana, em virtude de vedao legal. 1 No ser cabvel, no juzo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado segurana, competncia originria de Tribunal. (nossos os grifos).
Ao que se tem, da letra do dispositivo normativo transcrito, embora competente para o julgamento da ao ordinria, o magistrado sofre efetiva limitao no exerccio do poder de cautela quando o ato impugnado de autoridade sujeita, na via de mandado segurana, competncia originria de Tribunal. E, diga-se, no cuida a lei de obstar a mera concesso indevida de tutela antecipada por faltar os requisitos legais (artigo 273 do Cdigo de Processo Civil) ou por estar legalmente vedada (quando tenha por objeto a compensao de crditos tributrios, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza), em error in judicando controlvel por meio de recurso prprio.
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Cuida a lei de proibir a concesso de tutela antecipada por juiz na ao ordinria quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado segurana, competncia originria de Tribunal. E, quando o ato impugnado for de autoridade sujeita competncia originria do Superior Tribunal de Justia, o deferimento de tutela antecipada pelo juzo de primeiro grau importa em efetiva usurpao da competncia desta Corte, impugnvel por meio da Reclamao prevista no artigo 105, inciso I, alnea f, da Constituio Federal, verbis:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: I processar e julgar, originariamente: (...) f ) a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises; (...) (nossos os grifos).
E no artigo 187, caput, do Regimento Interno desta Corte:

Para preservar a competncia do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decises, caber reclamao da parte interessada ou do Ministrio Pblico.
Com efeito, o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia, obediente Constituio Federal, com o qual se harmoniza o artigo 13 e seguintes da Lei n. 8.038/1990, prev o cabimento de reclamao para garantir a autoridade das suas decises ou preservar a competncia deste Tribunal quando usurpada, da resultando o j admitido cabimento da reclamao constitucional por usurpao da competncia desta Corte, quando deferida antecipao de tutela nos autos de ao ordinria ajuizada no primeiro grau para impugnar ato do Conselho da Justia Federal. In casu, trata-se de deciso proferida pelo Juiz Federal do 2 Juizado Especial Federal Cvel de Vitria-ES que, nos autos de ao declaratria negativa cumulada com pedido de medida liminar ajuizada por Marcus Vincius Figueiredo de Oliveira Costa contra a Unio Federal, deferiu a antecipao dos efeitos da tutela requerida e determinou a suspenso do trmite do Processo Administrativo n. 2009160987, que tramita no Conselho da Justia Federal em face do autor, e, ainda, determinou Direo do Foro que se abstenha de efetivar quaisquer descontos nos vencimentos do autor, em funo do processo administrativo, mesmo na
eventualidade de receber ordem administrativa do Conselho da Justia Federal para assim agir. E, em se cuidando, como na espcie, de deferimento de antecipao de tutela em que o ato suspenso a deciso prolatada no Processo n. 2009160987 pelo Conselho da Justia Federal, vale dizer, autoridade sujeita competncia desta Corte, foroso afirmar a efetiva ocorrncia de usurpao da competncia do Superior Tribunal de Justia, a autorizar o cabimento da Reclamao. No foi outro o sentido do entendimento firmado no mbito da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, por ocasio do julgamento da Reclamao n. 1.526-DF, em acrdo assim ementado:
Reclamao. Ato do Conselho da Justia Federal. Resoluo sobre o exerccio de cargo de magistrio. Art. 1, 1, da Lei n. 8.437/1992. 1. Os atos praticados pelo Conselho da Justia Federal no exerccio de sua competncia no podem ser suspensos por antecipao de tutela deferida em ao ordinria por Juiz de 1 grau, sob pena de subverter o sistema de controle administrativo, que passaria a ser supervisionado pelos prprios destinatrios. 2. Reclamao julgada procedente. (Rcl n. 1.526-DF, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Corte Especial, julgado em 06.10.2004, DJ 07.03.2005 p. 130).
Tanto quanto aqui, cuida-se, ali, como se extrai da prpria letra do relatrio, de ao em que se insurge (...) contra deciso do Senhor Juiz Federal da 16 Vara da Seo Judiciria do Distrito Federal, que nos autos da Ao Ordinria n. 2003.34.00.039420-7, ajuizada pela Associao dos Juzes Federais do Brasil - AJUFE, deferiu, a ttulo de antecipao de tutela, fulcrado na letra do 7 do art. 273 do CPC, em carter incidental, a medida cautelar de suspenso da eficcia de todos os dispositivos impugnados da Res. n. 336, de 16.10.2003, publicada no DOU de 21.10.2003 - Seo I, p. 183, do Egrgio Conselho de Justia Federal, at o julgamento final da presente ao ordinria. E, com efeito, os atos praticados pelo Conselho da Justia Federal no podem ser suspensos por antecipao de tutela deferida em ao ordinria por Juiz de primeiro grau, pena de subverter o sistema de controle administrativo, que passaria a ser supervisionado pelos prprios destinatrios. Pelo exposto, acompanhando o Ministro Relator, julgo procedente a reclamao para cassar a deciso que concedeu antecipao de tutela. o voto.
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VOTO O Sr. Ministro Luiz Fux: Sr. Presidente, somente por uma questo institucional, pois juridicamente no estou convencido, vou acompanhar o voto do Sr. Ministro Relator, para evitar liminar contra o Conselho, julgada por juzes fiscalizados pelo Conselho.
Presidente o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha Relator o Sr. Ministro Ari Pargendler Sesso da Corte Especial - 15.12.2010 Nota Taquigrfica
VOTO VENCIDO O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki: Sr. Presidente, peo vnia para divergir do eminente Ministro Relator. Estamos decidindo reclamao: saber se foi usurpada competncia originria do Superior Tribunal de Justia. Ora, a competncia originria do STJ contra decises do Conselho em mandado de segurana. No caso concreto, trata-se de uma ao ordinria contra a Unio. A ao ordinria contra a Unio no da competncia originria do STJ, ainda quando nela se questione ato do Conselho. H lei que probe a concesso de liminar nesses casos. Entretanto, a violao dessa lei no significa usurpao de competncia do STJ. erro in judicando que ser corrigido mediante recurso competente pelas vias normais, como acontece, alis, quando se questiona um ato do prprio Presidente da Repblica ou do Supremo Tribunal Federal. No se trata de usurpao de competncia do STJ, que no tem essa competncia originria, motivo pelo qual peo vnia para divergir. o voto. VOTO VENCIDO O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Sr. Presidente, peo vnia para acompanhar a divergncia, pois, como acentuou o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki, caberia, ento, se fosse o caso, requerimento de suspenso da liminar aqui para o prprio STJ ou para o Tribunal Regional.
Como no competncia originria do STJ, evidentemente que no cabe reclamao numa ao ordinria. Se fosse um mandado de segurana, caberia, claro, pois a competncia para mandado de segurana contra o Conselho do STJ. VOTO O Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior: Sr. Presidente, apesar das ponderaes da divergncia, acompanho o voto do Sr. Ministro Relator, porque realmente esses casos so crticos. O Conselho da Justia Federal toma uma deciso e, por liminar, normalmente de juzes da prpria Regio atingida, afasta-se aquela deciso de um Conselho que tem a funo inclusive, constitucional, de fiscalizar e administrar a Justia Federal. o que se tem percebido ao longo do tempo. Acho que todos que passamos pelo Conselho identificamos casos pontuais, at em quantidade, nesse sentido. De modo que a situao e o limite delineados pelo eminente Ministro Relator quanto apenas tutela ser submetida nossa competncia, ou seja, reclamao, parece-me que atende melhor situao. Peo vnia para acompanhar o voto do Sr. Ministro Relator.
SENTENA ESTRANGEIRA CONTESTADA N. 3.932-GB (2009/0225877-0) Relator: Ministro Felix Fischer Requerente: Braspetro Oil Services Company Brasoil Advogado: Lus Roberto Barroso e outro(s) Requerente: Petrleo Brasileiro S/A Petrobras Advogado: Lus Roberto Barroso e outro(s) Requerido: Martima Petrleo e Engenharia Ltda. Advogados: Hlio Jos Cavalcanti Barros e outro(s) Fernando Magalhes Milman e outro(s) Isabel A M Milman e outro(s)
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Advogados: Josimeire Fernandes da Silva e outro(s) Marcus Vincius Lencastre e outro(s) Advogados: Cludia Terue Sugawara Mitsuya e outro(s) Juliana Estevo Lima Dias e outro(s) Daniel Rocha Maia e outro(s) Claudi Cunha Fragoso e outro(s) Jos Roberto de Andrade Coutinho e outro(s) Requerido: Petromec Inc Advogado: Defensoria Publica da Unio - curador especial
EMENTA Sentenas estrangeiras contestadas. Contratos de compra, converso, adaptao e seguro da plataforma de petrleo P-36. Tramitao de processo no Brasil. Ato homologatrio. Ausncia de bice. Homologao requerida pelos rus no processo original. Citao vlida. Comprovao dispensada. Princpio solve et repete. Natureza de ordem pblica. Ausncia. Apreciao do mrito. Impossibilidade. Homologao. Deferimento. I - O ajuizamento de ao perante a Justia Brasileira, aps o trnsito em julgado das rr. sentenas proferidas pela Justia estrangeira, no constitui bice homologao pretendida. Precedentes desta e. Corte e do e. STF: SEC n. 646-US, Corte Especial, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 11.12.2008; e SEC n. 7.209, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. para o acrdo Min. Marco Aurlio, DJ de 29.09.2006. II - O Art. 88 do CPC, mitigando o princpio da aderncia, cuida das hipteses de jurisdio concorrente (cumulativa), sendo que a jurisdio do Poder Judicirio Brasileiro no exclui a de outro Estado (REsp n. 1.168.547-RJ, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, DJe de 07.02.2011). III - In casu, as partes optaram livremente em propor as demandas perante a Justia Britnica, diante da eleio do foro ingls nos contratos firmados. IV - Dispensa-se a comprovao da citao vlida quando o prprio ru no processo original que requer a homologao da
sentena estrangeira. Ademais, ambas as partes se manifestaram no processo, por meio de advogado, e foram ouvidas em juzo. Nesse sentido: SEC n. 2.259-CA, Corte Especial, Rel. Min. Jos Delgado, DJe de 30.06.2008, e SEC n. 3.535-IT, Corte Especial, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 16.02.2011. V - Ausncia de ofensa soberania nacional, ordem pblica ou aos bons costumes, uma vez que o princpio solve et repete - assim como a regra da exceo do contrato no cumprido - no possui natureza de ordem pblica, razo pela qual foge apreciao por esta via. Precedente: SEC n. 507-GB, Corte Especial, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 13.11.2006. VI - Incabvel a anlise do mrito da sentena que se pretende homologar, uma vez que o ato homologatrio est adstrito ao exame dos seus requisitos formais. Precedentes: SEC n. 269-RU, Corte Especial, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJe de 10.06.2010 e SEC n. 1.043-AR, Corte Especial, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 25.06.2009. Homologao deferida. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, deferir o pedido de homologao e fixar os honorrios em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon, Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Joo Otvio de Noronha, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Massami Uyeda, Humberto Martins e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Francisco Falco e Teori Albino Zavascki e, ocasionalmente, o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior. Convocado o Sr. Ministro Humberto Martins para compor qurum. Sustentaram oralmente a Dra. Ana Paula de Barcellos, pelas requerentes, e o Dr. Hlio Jos Cavalcanti Barros, pela requerida - Martima Petrleo e Engenharia Ltda.
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Braslia (DF), 06 de abril de 2011 (data do julgamento). Ministro Ari Pargendler, Presidente Ministro Felix Fischer, Relator
DJe 11.04.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Felix Fischer: Petrleo Brasileiro S.A. - Petrobrs, sociedade de economia mista, constituda segundo as leis brasileiras, e Braspetro Oil Services Company - Brasoil, sua subsidiria integral no exterior, sociedade constituda segundo as leis das Ilhas Cayman, requerem a homologao de rr. sentenas estrangeiras proferidas em demandas ajuizadas perante a Justia Britnica, em desfavor de Martima Petrleo e Engenharia Ltda., sociedade limitada constituda de acordo com as leis da Repblica Federativa do Brasil, e Petromec Inc., sociedade constituda segundo as leis das Ilhas Virgens Britnicas. A petio inicial foi instruda com documentos societrios da Brasoil (fls. 19-43 e traduo para o vernculo s fls. 44-121) e da Petrobrs (fls. 123143); procuraes (fls. 145-154); e as sentenas proferidas pela Commercial Court de Londres, acompanhadas de autenticao e traduo feita por tradutor juramentado no Brasil (fls. 155-703), entre outros documentos (fls. 704-1.009). A requerida Martima Petrleo e Engenharia Ltda. apresentou contestao s fls. 1.152-1.186 (e documentos de fls. 1.187-1.524), em que alegou violao ao art. 9 da Resoluo n. 9/2005 desta e. Corte Superior, bem como ao art. 17 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que teve a sua ementa alterada, a teor do disposto na Lei n. 12.376/2010), por suposta ofensa ordem pblica nacional. Afirmou que, a respeito do mesmo tema, ajuizou ao perante a Justia Brasileira, por se tratar, no caso, de competncia internacional concorrente, no obstante a Petrobrs pretenda se eximir da aplicao da lei brasileira. A segunda requerida, denominada Petromec Inc., foi citada por hora certa (fls. 1.138-1.139), deixando de se manifestar no prazo legal, conforme certido de fl. 1.527. Designou-se Defensor Pblico da Unio para atuar como Curador Especial (despacho de fl. 1.533), que ofereceu contestao s fls. 1.540-1.548.
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Preliminarmente, aduziu a segunda requerida (Petromec Inc.) por meio de Curador Especial, a nulidade de sua citao, ao fundamento de que no haveria prova nos autos acerca de sua representao legal pelo Sr. German Efromovich. No mrito, sustentou que houve ofensa ordem pblica, pois as sentenas estrangeiras, no que condenaram as requeridas ao pagamento de elevadas somas em favor das requerentes, vedando a compensao de dbitos e crditos decorrente do no adimplemento contratual imputvel s mesmas requerentes, atenta contra princpios consagrados explicita ou implicitamente em nossa ordem pblica, do direito propriedade, da vedao do enriquecimento sem causa e da proporcionalidade das decises judiciais (fl. 1.542). Aduziu, ainda, que as sentenas estrangeiras teriam aplicado, implicitamente, a clusula contratual solve et repete, ou seja, teriam determinado o pagamento integral daquilo que foi contratado, para que somente depois as ora requeridas pudessem pleitear a devoluo do que fosse indevido, o que, igualmente, no seria condizente com a ordem pblica brasileira. Alegou ausncia de demonstrao inequvoca da competncia da autoridade estrangeira e questionou, ainda, a validade da citao dos rus no processo de origem. As requerentes, s fls. 1.559-1.569, se manifestaram acerca das contestaes apresentadas. A d. Subprocuradoria-Geral da Repblica opinou pela procedncia do pedido de homologao (fls. 1.630-1.640). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): Os requerentes pretendem a homologao de 04 (quatro) sentenas estrangeiras e de 02 (dois) acrdos, proferidos pela Corte Real de Justia, em Londres - Inglaterra, em aes ajuizadas pela segunda requerida (Petromec Inc.), todas relacionadas a contratos de compra, converso, adaptao e seguro da plataforma de petrleo denominada P-36, que veio a afundar, em maro de 2001, na Bacia de Campos - RJ: Sentena n. [2003] EWHC 179 (Comm), de 18.02.2003 (fls. 155-167 e traduo s fls. 169184); Acrdo n. [2004] EWCA Civ 156, de 17.02.2004 (fls. 187-196 e traduo s fls. 198-211); Sentena n. [2004] EWHC 1.180 (Comm), de 20.05.2004 (fls.
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214-243 e traduo s fls. 245-287); Sentena n. [2004] EWHC 127 (Comm), de 02.02.2004 (fls. 411-470 e traduo s fls. 472-553); Acrdo n. [2005] EWCA Civ 891, de 15.07.2005 (fls. 290-343 e traduo s fls. 345-408); e Sentena n. [2006] EWHC 1.443 (Comm), de 16.06.2006 (fls. 556-621 e traduo s fls. 623-703). Inicialmente, cabe ressaltar que, ao promover a homologao de sentena estrangeira, compete ao e. Superior Tribunal de Justia verificar se a pretenso atende aos requisitos preconizados pela Resoluo n. 09.2005-STJ, mais especificamente aos comandos dos artigos 5 e 6, verbis:
Art. 5 Constituem requisitos indispensveis homologao de sentena estrangeira: I - haver sido proferida por autoridade competente; II - terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia; III - ter transitado em julgado; e IV - estar autenticada pelo cnsul brasileiro e acompanhada de traduo por tradutor oficial ou juramentado no Brasil. Art. 6 No ser homologada sentena estrangeira ou concedido exequatur a carta rogatria que ofendam a soberania ou a ordem pblica.
Vale dizer, no h neste juzo discusso acerca da matria de fundo da sentena estrangeira ou mesmo do mrito da causa, porquanto estranho ao prprio objeto da homologao, ressalvada a anlise de aspectos relacionados ordem pblica e soberania nacional, ao contraditrio e ampla defesa, e ao devido processo legal. O e. Supremo Tribunal Federal, Corte qual competia a homologao de sentena estrangeira at a edio da EC n. 45/2004, j se manifestou sobre o juzo exercido quando do processo homologatrio. Cito nesse sentido, precedente:
Sentena estrangeira. Homologao. Sistema de delibao. Limites do juzo delibatrio. Pressupostos de homologabilidade. Ausncia de autenticao consular da certido de trnsito em julgado. Condenao da parte sucumbente a verba honorria. Possibilidade. Recusa de homologao por ausncia de um de seus requisitos. Extino do processo sem julgamento do mrito. - (...). - O sistema de controle limitado que foi institudo pelo direito brasileiro em tema de homologao de sentena estrangeira no permite que o Supremo
Tribunal Federal, atuando como Tribunal do Foro, proceda, no que se refere ao ato sentencial formado no exterior, ao exame da matria de fundo ou a apreciao de questes pertinentes ao meritum causae, ressalvada, to-somente, para efeito do juzo de delibao que lhe compete, a analise dos aspectos concernentes a soberania nacional, a ordem pblica e aos bons costumes. No se discute, no processo de homologao, a relao de direito material subjacente a sentena estrangeira homologanda. - (...). (SEC n. 4.738-EU, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 07.04.1995).
Nesse mesmo sentido, a c. Corte Especial deste e. Superior Tribunal de Justia, conforme se verifica do seguinte precedente:
Processual Civil. Embargos de declarao. Art. 535 do CPC. Ausncia dos pressupostos. Homologao de sentena arbitral estrangeira. Lei n. 9.307/1996. Aplicao imediata. Constitucionalidade. Utilizao da arbitragem como soluo de conflitos. Ausncia de violao ordem pblica. Impossibilidade de anlise do mrito da relao de direito material. Ofensa ao contraditrio e ampla defesa. Inexistncia. Fixao da verba honorria. Art. 20, 4 do CPC. Embargos de declarao rejeitados. (...) VI - O ato homologatrio da sentena estrangeira limita-se anlise dos seus requisitos formais. Isto significa dizer que o objeto da delibao na ao de homologao de sentena estrangeira no se confunde com aquele do processo que deu origem deciso aliengena, no possuindo contedo econmico. no processo de execuo, a ser instaurado aps a extrao da carta de sentena, que poder haver pretenso de cunho econmico. (...). (EDcl na SEC n. 507-GB, Corte Especial, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 05.02.2007).
Dessa forma, pode-se concluir que o ajuizamento de ao perante a Justia Brasileira no constitui bice homologao ora pretendida, conforme jurisprudncia desta e. Corte e do e. STF, verbis:
Processual Civil. Sentena estrangeira. Homologao. Contrato firmado por mtuo consentimento. Excluso de responsabilidade. Possibilidade. Requisitos legais atendidos. Homologao deferida. Ausncia de ofensa ordem pblica ou soberania. Interveno de terceiro. Assistente litisconsorcial. Possibilidade. (...) 6. A sentena estrangeira, cumpridos os requisitos erigidos pelo art. 5 incisos I, II, III e IV da Resoluo n. 9-STJ, revela-se apta homologao perante o STJ,
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em consonncia com a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, artigo 15, a saber: Ser executada no Brasil a sentena proferida no estrangeiro, que reuna os seguintes requisitos: a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente verificado revelia; c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessrias para a execuo no lugar em que , foi proferida; d) estar traduzida por intrprete autorizado; e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal. Pargrafo nico. No dependem de homologao as sentenas meramente declaratrias do estado das pessoas. (...) 10. O juzo de delibao meramente formal, sem o denominado Revision au fond, sendo certo que o art. 90 do CPC torna a existncia de ao posterior no territrio nacional indiferente para fins de homologao. Precedente desta Corte: SEC n. 611-US, DJ 11.12.2006. 11. Homologao de sentena estrangeira deferida. (STJ - SEC n. 646-US, Corte Especial, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 11.12.2008). Sentena estrangeira. Tramitao de processo no Brasil. Homologao. O fato de ter-se, no Brasil, o curso de processo concernente a conflito de interesses dirimido em sentena estrangeira transitada em julgado no bice homologao desta ltima. Bens imveis situados no Brasil. Diviso. Sentena estrangeira. Homologao. A exclusividade de jurisdio relativamente a bens imveis situados no Brasil. Artigo 89, inciso I, do Cdigo de Processo Civil. Afasta a homologao de sentena estrangeira a versar a diviso. (STF - SEC n. 7.209, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. para o acrdo Min. Marco Aurlio, DJ de 29.09.2006).
No julgado acima transcrito, o em. Ministro Seplveda Pertence, em VotoVista, transcrevendo a lio de Barbosa Moreira, assim consignou:
O fato de estar pendente - em qualquer grau de jurisdio - processo brasileiro sobre a lide anteriormente julgada noutro Estado no constitui bice a que se requeira a homologao da sentena aliengena, nem exclui que o Supremo Tribunal Federal a conceda, satisfeitos os pressupostos legais. (...) Por outro lado, certo que no podero coexistir a sentena nacional sobre a causa e a sentena estrangeira homologada. Se o Supremo Tribunal
Federal, por acrdo irrecorrvel, rejeitar o pedido de homologao ainda na pendncia do processo brasileiro, este prosseguir normalmente, em direo ao julgamento da lide. Se, todavia, estiverem satisfeitos todos os pressupostos legais da homologao, as conseqncias variaro conforme a deciso homologatria passe em julgado antes ou depois da sentena brasileira - pouco importando, vale insistir, que divirjam ou no as solues dadas ao litgio pelo rgo ptrio e pelo aliengena. Destarte, se, quando transitar em julgado a deciso homologatria, ainda pender o processo brasileiro, j no se poder, neste, julgar o mrito: a sentena definitiva que porventura nele se viesse a proferir ofenderia a res iudicata e seria, por conseguinte, rescindvel. A providncia adequada a extino do processo nacional sem julgamento do mrito, de ofcio ou por provocao da parte.
In casu, as rr. decises homologandas so anteriores propositura da ao perante a justia brasileira, que se deu to-somente em 12.12.2006 (data da distribuio, conforme consulta ao stio eletrnico do e. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro - Processo n. 0154250-76.2006.8.19.0001 - 1 instncia). Conforme se verifica s fls. 992-1.009, o e. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro extinguiu o processo, sem resoluo de mrito, consignando que no contrato firmado, as partes, entre outras avenas, escolheram o foro de Londres como aquele que teria jurisdio para dirimir seus conflitos, prevendo, por bvio, a aplicao da legislao inglesa. As aes foram propostas na Corte de Londres. A Agravada, aps sair-se vencida na justia inglesa, volta seus pleitos Justia brasileira. (fl. 992). A deciso proferida pela justia brasileira, no caso, ainda no transitou em julgado, mas aguarda o julgamento dos Recursos Especiais n. 1.091.299-RJ e n. 1.090.720-RJ, ambos de relatoria do em. Ministro Aldir Passarinho Jnior (Quarta Turma desta e. Corte). Constata-se, portanto, que as prprias requeridas optaram pelo foro ingls, e, tendo sido sucumbentes, ajuizaram ao perante a Justia brasileira. No podem, portanto, alegar, nesse momento, que as ora requerentes pretenderiam fraudar a lei brasileira, diante da aplicao da lei inglesa aos contratos firmados. Ressalte-se que o Art. 88 do CPC, mitigando o princpio da aderncia, cuida das hipteses de jurisdio concorrente (cumulativa), sendo que a jurisdio do Poder Judicirio Brasileiro no exclui a de outro Estado, competente a justia brasileira apenas por razes de viabilidade e efetividade da prestao jurisdicional, estas corroboradas pelo princpio da inafastabilidade da jurisdio,
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que imprime ao Estado a obrigao de solucionar as lides que lhe so apresentadas, com vistas consecuo da paz social (REsp n. 1.168.547-RJ, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, DJe de 07.02.2011). Outrossim, no se aplica nenhuma das hipteses de competncia internacional exclusiva da autoridade judiciria brasileira, previstas no art. 89 do CPC, uma vez que as prprias requeridas optaram por propor as demandas perante a Justia Britnica, diante da eleio do foro ingls nos contratos firmados. Assim, inexiste a necessria prejudicialidade entre o processo de homologao, que no discute a relao de direito material subjacente sentena estrangeira homologanda, e o objeto dos Recursos Especiais n. 1.091.299-RJ e n. 1.090.720-RJ, que discutem questo material. Como asseverado nos julgados acima, a sentena estrangeira, desde que cumpridos os requisitos estabelecidos pelo art. 5 incisos I, II, III e IV da Resoluo n. 9-STJ, revela-se apta homologao perante esta e. Corte Superior. In casu, os requisitos indispensveis homologao de sentena estrangeira foram atendidos, uma vez que as decises homologandas foram proferidas por autoridade competente (Commercial Court de Londres), esto devidamente autenticadas por cnsul brasileiro e acompanhadas de traduo juramentada. Verifica-se, s fls. 1.655-1.657 (traduo para o vernculo s fls. 1.6581.662), certido expedida pela Corte Inglesa, que atesta o trnsito em julgado das rr. sentenas cuja homologao ora se pleiteia. Quanto citao dos rus no processo original, cabe ressaltar que so eles os prprios requerentes da homologao, estando satisfeito, portanto, tal requisito. Nesse sentido, cito o seguinte precedente:
Homologao de sentena estrangeira. Itlia. Divrcio, com acordo sobre a guarda e penso do filho. Requisitos preenchidos. 1. Se a homologao pedida pela prpria parte R da sentena estrangeira, no h se exigir a comprovao da citao, mormente porque houve regular constituio de advogado, alm do comparecimento dos cnjuges, pessoalmente, para a audincia perante a autoridade judicial sentenciante. 2. O divrcio consensual, por sua natureza, permite inferir a ocorrncia do trnsito em julgado. Precedente da Corte Especial: SEC n. 352 (AgRg na SE n. 3.731-FR, Corte Especial, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, DJe de 1.03.2010).
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3. No se constitui em bice homologao de sentena estrangeira o eventual inadimplemento de obrigaes dela decorrentes, a teor do art. 9 da ResoluoSTJ n. 9, de 04 de maio de 2005, porquanto o objetivo do ato homologatrio to-s o reconhecimento da validade da deciso, para que, assim, possa estender sua eficcia ao territrio brasileiro. 4. Pedido de homologao deferido. Custas ex lege. Condenao do Requerido ao pagamento dos honorrios advocatcios. (SEC n. 3.535-IT, Corte Especial, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe
de 16.02.2011).
Ademais, ambas as partes se manifestaram no processo aliengena, por meio de advogado e foram ouvidas em juzo. Ilustrativamente:
Sentena estrangeira. Divrcio. Homologao. 1. Homologa-se sentena estrangeira de divrcio que no viola a soberania nacional, os bons costumes e a ordem pblica. 2. Alegao de ausncia de citao que no tem procedncia. O requerido compareceu audincia de instruo e julgamento realizada pelo juzo estrangeiro e formulou reivindicaes. 3. Preenchimento das condies legais para a homologao da sentena estrangeira que se reconhece. 4. O divrcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cnjuges forem brasileiros, produzir efeitos ao Brasil somente aps um ano da sentena, ou mais de dois anos de separao de fato. 5. Sentena homologada para que produza os seus jurdicos e legais efeitos. (SEC n. 2.259-CA, Corte Especial, Rel. Min. Jos Delgado, DJe de 30.06.2008).
J no que toca regularidade da representao legal da requerida Petromec Inc., no h dvidas de que figura nessa posio, como seu representante, o Sr. German Efromovich, conforme se verifica do contrato de superviso firmado com a Petrobrs, que contm a sua assinatura (fls. 1.210-1.219 e traduo s fls. 1.222-1.239), e das prprias sentenas estrangeiras, em especial, fl. 626 do relatrio (traduzido) referente ao Processo [2006] EWHC 1.443 (Comm): A Martima foi constituda pelo Sr. German Efromovich (doravante denominado Sr. Efromovich) e seu irmo. Em todas as ocasies pertinentes, a Martima e a Petromec foram detidas e/ou controladas pelo Sr. Efromovich e/ou seus familiares. Com relao s questes s quais este processo diz respeito, todas as
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decises comerciais foram essencialmente tomadas pelo Sr. Efromovich, apesar de ele ter recebido consultoria e suporte de outros (...). Esclarea-se que a Petromec Inc. (segunda requerida), uma das subsidirias da Martima Petrleo e Engenharia Ltda. (primeira requerida), foi por esta criada com a finalidade precpua de gerenciar o aprimoramento da Plataforma P-36. Registre-se, ainda, que tais decises no ofendem a soberania nacional, a ordem pblica ou os bons costumes, consoante o disposto no art. 15 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro. As rr. sentenas homologandas, no caso, cuidam de matria eminentemente contratual, referente responsabilidade das partes quanto compra, converso, adaptao e seguro da plataforma de petrleo denominada P-36. No processo de homologao, no se permite ao e. STJ adentrar o mrito da sentena estrangeira, a fim de discutir se aquele julgado solucionou acertadamente a questo discutida nos autos, conforme jurisprudncia pacfica do e. STF e desta e. Corte Superior, anteriormente transcritos. Desse modo, no procedem as alegaes da segunda requerida (Petromec Inc.) quando afirma que as decises estrangeiras teriam vedado a possibilidade de compensao e estipulado o princpio solve et repete, uma vez que, assim como a regra da exceo do contrato no cumprido, referida questo no possui natureza de ordem pblica, razo pela qual foge apreciao por esta via, conforme se verifica do seguinte precedente:
Homologao de sentena arbitral estrangeira. Cauo. Desnecessidade. Lei n. 9.307/1996. Aplicao imediata. Constitucionalidade. Utilizao da arbitragem como soluo de conflitos. Ausncia de violao ordem pblica. Impossibilidade de anlise do mrito da relao de direito material. Ofensa ao contraditrio e ampla defesa. Inexistncia. Regra da exceo do contrato no cumprido. Fixao da verba honorria. Art. 20, 4 do CPC. Pedido de homologao deferido. (...) VI - A Eg. Corte Especial deste Tribunal j se manifestou no sentido de que a questo referente discusso acerca da regra da exceo do contrato no cumprido no tem natureza de ordem pblica, no se vinculando ao conceito de soberania nacional. Ademais, o tema refere-se especificamente ao mrito da sentena homologanda, sendo invivel sua anlise na presente via. VII - O ato homologatrio da sentena estrangeira limita-se anlise dos seus requisitos formais. Isto significa dizer que o objeto da delibao na ao de
homologao de sentena estrangeira no se confunde com aquele do processo que deu origem deciso aliengena, no possuindo contedo econmico. no processo de execuo, a ser instaurado aps a extrao da carta de sentena, que poder haver pretenso de cunho econmico. VIII - Em grande parte dos processos de homologao de sentena estrangeira mais especificamente aos que se referem a sentena arbitral - o valor atribudo causa corresponde ao contedo econmico da sentena arbitral, geralmente de grande monta. Assim, quando for contestada a homologao, a eventual fixao da verba honorria em percentual sobre o valor da causa pode mostrar-se exacerbada. IX - Na hiptese de sentena estrangeira contestada, por no haver condenao, a fixao da verba honorria deve ocorrer nos moldes do art. 20, 4 do Cdigo de Processo Civil, devendo ser observadas as alneas do 3 do referido artigo. Ainda, consoante o entendimento desta Corte, neste caso, no est o julgador adstrito ao percentual fixado no referido 3. X - Pedido de homologao deferido. (SEC n. 507-GB, Corte Especial, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 13.11.2006).
Com efeito, segundo a jurisprudncia do e. Supremo Tribunal Federal, a homologao da sentena estrangeira deve limitar-se, estritamente, aos termos que emergem do contedo desse ato sentencial, no podendo abranger e nem estender-se a tpicos, acordos ou clusulas que no se achem formalmente incorporados ao texto da deciso homologanda. (SE n. 5.590-AO, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 26.05.1998). Assim, conclui-se que o pedido formulado est de acordo com as disposies contidas na Resoluo n. 9, de 04.05.2005, desta e. Corte Superior, bem como no art. 17 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro. No que tange verba honorria, tratando-se de sentenas estrangeiras contestadas, a sua fixao dever observar o disposto no art. 20, 4, do CPC, uma vez que no h condenao, tendo sido atribuda causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), sem impugnao. Ante o exposto, voto pelo deferimento do pedido de homologao das rr. sentenas estrangeiras, e fixo a verba honorria em R$ 20.000,00 (vinte mil reais). o voto.
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SENTENA ESTRANGEIRA CONTESTADA N. 4.464-EX (2009/0214299-2) Relator: Ministro Francisco Falco Requerente: E S de A T Advogada: Silvni Alves da Silva e outro(s) Requerido: T M T Advogado: Defensoria Pblica da Unio - curador especial
EMENTA Homologao de sentena estrangeira. Ao de divrcio. Ru revel. Citao vlida. Requisitos formais para o deferimento do pedido de homologao observados. Ausncia, in casu, de afronta a princpios de ordem pblica e da soberania. I - Em ao de divrcio, o requerido compareceu audincia preliminar, tomando cincia do pleito e aceitando os termos do divrcio, tendo deixado de comparecer aos atos processuais posteriores, oportunidade em que julgada procedente a ao revelia, por encontrar-se ele em local incerto e no sabido. II - No h que se falar em nulidade da citao, porquanto houve o cumprimento dos requisitos formais constantes da Resoluo n. 9-STJ, de 0405.2005 e inexistiu ofensa soberania e ordem pblica, in casu. III - Sentena estrangeira homologada. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia: A Corte Especial, por unanimidade, deferiu o pedido de homologao, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Felix Fischer, Aldir Passarinho Junior, Gilson Dipp e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Cesar
Asfor Rocha, Eliana Calmon e Joo Otvio de Noronha e, ocasionalmente, os Srs. Ministros Nancy Andrighi e Luiz Fux. Convocado os Sr. Ministro Humberto Martins para compor qurum. Braslia (DF), 02 de fevereiro de 2011 (data do julgamento). Ministro Ari Pargendler, Presidente Ministro Francisco Falco, Relator
DJe 28.02.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Francisco Falco: Trata-se de pedido de homologao de sentena estrangeira proferida pela Vara de Famlia do Juzo de Primeira Instncia de Papeete - Ilha de Tahiti - Repblica Francesa, requerido por Erley Arajo Tapea em desfavor de Thierry Manutea Tapea. Consta dos autos que as partes requereram divrcio no citado Juzo, o qual foi decretado em 14 de junho de 2006, transitado em julgado nessa data por impossibilidade de retratao, at por via recursal, por julgamento a revelia. Requer, assim, a requerente a homologao da citada sentena de decretao de divrcio, para a produo dos seus efeitos jurdicos e legais no Brasil. Em virtude da constatao de revelia do requerido, o Exmo. Ministro Presidente deste Sodalcio designou a sua citao por edital. Cumpridas as formalidades da citao editalcia sem que o requerido tenha se pronunciado, foi notificada a Defensoria Pblica da Unio para a indicao de defensor para a atuao na qualidade de curador especial. Sendo assim, o requerido, representado pela curadoria especial, apresentou contestao, alegando, em preliminar, a nulidade da citao, no sentido de que diferentemente do defendido pela requerente na petio inicial, o ru efetivamente foi citado no processo estrangeiro, no endereo constante de fls. 018, apenas lhe sendo imputada penalidade processual, de desconhecimento ficto de endereo, em razo de ter-se tornado revel, e de provavelmente no lhe serem devidas outras citaes ou intimaes. Afirma, assim, que a citao editalcia dada na execuo de sentena nula, pois seria baseada em premissa de que o ru no teria endereo conhecido.
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Alega, ainda, que sendo considerado que o ru no processo de divrcio no foi encontrado pelo oficial de justia, ento a lgica indica que seria necessrio que a requerente demonstrasse a ocorrncia da citao no processo de divrcio por qualquer outro meio. Entende, portanto, no ter sido cumprido o requisito de citao no processo estrangeiro. Intimado, o douto Parquet Federal pronunciou-se pelo deferimento da homologao pretendida. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Francisco Falco (Relator): Presentes os pressupostos de admissibilidade, verifica-se que a homologao deve ser deferida. Conforme documentos autenticados, a requerente apresentou pedido de divrcio em setembro de 2005. audincia preliminar, de 18 de novembro de 2005, a requerente e o requerido compareceram, na qual foi registrado pedido de divrcio e as partes declararam aceitar as leis de dissoluo do casamento e foram informados que tal aceitao no seria passvel de retratao, mesmo pela via recursal. Contudo, posteriormente, o requerido, ausente aos demais atos processuais, foi considerado revel, em virtude de o oficial de justia ter consignado no ter ele domiclio conhecido. Nesse sentido encontra-se a afirmao presentes na sentena transitada em julgado: O demandado, para o qual o oficial de justia apresentou-se em seu ltimo domiclio conhecido, no se pronunciou nem compareceu, estando de hoje em diante sem domiclio conhecido (fls. 19). Segundo j relatado, o Exmo. Ministro Cesar Asfor Rocha determinou a citao do requerido por edital, por encontrar ele em local incerto e no sabido e confirmada a sua revelia, com presuno militando em favor da requerente. Com efeito, ao contrrio do defendido pela Defensoria Pblica, no se vislumbra qualquer nulidade na citao do requerido. A revelia do requerido foi registrada pela sentena aliengena, de acordo com os seguintes trechos, verbis:
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Ausente, sem domiclio conhecido, conforme carta de intimao interpeladora datada de 06 de maio de 2006. (...) Aps deliberao, deliberando publicamente, por julgamento revelia, em matria de assuntos familiares, e em primeira instncia, aps debates na cmara do conselho (fls. 18 e 20).
Sendo, assim, atendidos os requisitos do art. 5, inciso II, da Resoluo n. 9/2005, mesmo porque o casal no possui filhos, nem bens a partilhar. Nesse diapaso, confiram-se os seguintes precedentes, litteris:
Homologao de sentena estrangeira de divrcio. Citao por edital. Nulidade. Inexistncia. Desnecessidade de distribuio. Agravo regimental. No provido. A afirmao de que o requerido encontra-se em lugar incerto e no sabido, corroborada pelas circunstncias do caso concreto, revela a ausncia de prejuzo decorrente da citao por edital, no se declarando, por isso, a nulidade. Versando a contestao sobre aspectos de natureza meramente formal, fora, portanto, dos limites do art. 9, 1, da Resoluo n. 9/2005, desnecessria a distribuio do feito. Agravo regimental improvido. (AgRg na SE n. 1.349-US, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, DJe de 04.08.2009).
Ademais, no possvel analisar questes afeitas ao processo francs, as quais encontram-se fora da competncia do presente juzo. Ante o exposto, observados os requisitos legais, inclusive os elencados na Resoluo n. 9-STJ, de 04.05.2005, relativos regularidade formal do procedimento em epgrafe, def iro o pedido de homologao da sentena estrangeira. o meu voto.
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Primeira Seo
AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANA N. 15.997-DF (2010/0224471-9) Relator: Ministro Hamilton Carvalhido Agravante: Ana Maria Merlino Advogada: Llian Beatriz Fidelis Maya Agravado: Unio Advogado: Advocacia-Geral da Unio - AGU
EMENTA Agravo regimental em mandado de segurana. Auxiliar local. Enquadramento. Requerimento apreciado pelo Subsecretrio-Geral do Servio Exterior. Incompetncia do Superior Tribunal de Justia. 1. Inexiste ato omissivo do Ministro de Estado das Relaes Exteriores se foi delegada sua competncia ao Subsecretrio-Geral do Servio Exterior, que apreciou o requerimento administrativo de enquadramento de auxiliar local no Regime Jurdico nico Estatutrio, no havendo falar em competncia desta Corte de Justia para o julgamento do mandamus. 2. Praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe o mandado de segurana ou a medida judicial. (Smula do STF, Enunciado n. 510). 3. Agravo regimental improvido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Castro Meira.
Braslia (DF), 27 de abril de 2011 (data do julgamento). Ministro Hamilton Carvalhido, Relator
DJe 09.05.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Hamilton Carvalhido: Agravo regimental interposto por Ana Maria Merlino contra deciso monocrtica que indeferiu liminarmente o mandado de segurana impetrado pela agravante contra o Ministro de Estado das Relaes Exteriores, visando apreciao e ao deferimento do requerimento de transposio para o Regime Jurdico Estatutrio, com a converso de seu vnculo laboral - Auxiliar Local- com a Embaixada Brasileira no Exterior - na funo pblica de Oficial de Chancelaria, luz do Enunciado n. 510 da Smula do Supremo Tribunal Federal:
Praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe o mandado de segurana ou a medida judicial.
Alega a agravante que o mandado de segurana foi impetrado antes da apreciao do pedido pelo Itamaraty e que o enquadramento dos servidores competncia originria e irrenuncivel do Ministro de Estado de cada pasta, que deve responder em conjunto com quem praticou o ato em seu nome. Assevera que pretende enquadramento no Ministrio das Relaes Exteriores, e no em qualquer carreira do PGPE, de modo a justificar a remessa do requerimento administrativo ao Ministrio do Planejamento. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Hamilton Carvalhido (Relator): Senhor Presidente, o artigo 1 da Lei n. 12.016/2009 preceitua o seguinte:
Art. 1 Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao ou
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Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera.
Hely Lopes Meirelles, comentando o dispositivo legal transcrito, ensina:

Ato de autoridade toda manifestao ou omisso do Poder Pblico ou de seus delegados, no desempenho de suas funes ou a pretexto de exerc-las. Por autoridade entende-se a pessoa fsica investida de poder de deciso dentro da esfera de competncia que lhe atribuda pela norma legal. Deve-se distinguir autoridade pblica do simples agente pblico. Aquela detm, na ordem hierrquica, poder de deciso e competente para praticar atos administrativos decisrios, os quais, se ilegais ou abusivos, so suscetveis de impugnao por mandado de segurana quando ferem direito lquido e certo; este no pratica atos decisrios, mas simples atos executrios, e, por isso, no responde a mandado de segurana, pois apenas executor de ordem superior. (...) Considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prtica do ato impugnado, e no o superior que o recomenda ou baixa normas para sua execuo. No h confundir, entretanto, o simples executor material do ato com a autoridade por ele responsvel. Coator a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execuo ou inexecuo do ato impugnado e responde pelas suas conseqncias administrativas; executor o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierrquico, sem se responsabilizar por ela (...) Incabvel a segurana contra autoridade que no disponha de competncia para corrigir a ilegalidade impugnada. A impetrao dever ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o ato ordenado pelo Judicirio; tratando-se, porm, de simples ordem proibitiva (no fazer), admissvel o writ contra o funcionrio que est realizando o ato ilegal, a ser impedido pelo mandado. Um exemplo esclarecer as duas situaes: se a segurana objetiva a efetivao de um pagamento abusivamente retido, o mandado s poder ser dirigido autoridade competente para inclu-lo na folha respectiva; se visa no efetivao desse mesmo pagamento, poder ser endereado diretamente ao pagador, porque est na sua alada deixar de efetiv-lo diante da proibio judicial. Essa orientao funda-se na mxima ad impossibilia nemo tenetur: ningum pode ser obrigado a fazer o impossvel. Se as providncias pedidas no mandado no so da alada do impetrado, o impetrante carecedor da segurana contra aquela autoridade, por falta de legitimao passiva para responder pelo ato impugnado. A mesma carncia ocorre quando o ato impugnado no foi praticado pelo apontado coator. (in Mandado de Segurana, 18 edio, Malheiros editores, p. 31 e 54-55 nossos os grifos).
In casu, insurge-se a impetrante contra ato do Ministro de Estado das Relaes Exteriores consistente na omisso em apreciar e deferir seu requerimento de transposio para o Regime Jurdico Estatutrio, com a consequente converso de seu vnculo laboral - Auxiliar Local- com a Embaixada Brasileira no Exterior - na funo pblica de Oficial de Chancelaria, na forma do artigo 243 da Lei n. 8.112/1990. Ocorre, contudo, que, conforme se v do documento de fls. 162, o requerimento j foi apreciado pelo Subsecretrio-Geral do Servio Exterior, que no conheceu do pedido motivao de que a competncia para promover enquadramento de auxiliar local no Regime Jurdico nico da Secretaria de Recursos Humanos, como rgo Central do Sistema de Pessoal Civil da Administrao Federal, vinculada ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, em decorrncia da competncia que lhe foi delegada na Portaria n. 1.670/1993, inexistindo nos autos notcia de ato comissivo ou omissivo qualquer, atribudo ou atribuvel a Ministro de Estado, in casu, ao Ministro de Estado das Relaes Exteriores. Por fim, dirigido o pedido ao Ministro de Estado das Relaes Exteriores, houve encaminhamento do pleito autoridade delegada, pouco importando, frise-se, que o mandado de segurana tenha sido impetrado antes da deciso do requerimento administrativo, porque anterior impetrao a delegao a que, de resto, porque existente, pr-exclui que se possa falar em omisso do Ministro de Estado das Relaes Exteriores. Da por que no h falar em competncia desta Corte Superior de Justia para o julgamento do presente mandamus, no sendo outro o teor do Enunciado n. 510 da Smula do Supremo Tribunal Federal:
Praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe o mandado de segurana ou a medida judicial.
Nesse sentido, confiram-se, por todos, os seguintes precedentes:

Mandado de segurana. Administrativo e Processual Civil. Concurso pblico. Impugnao ausncia de nomeao. Ausncia de ato coator do Ministro do Planejamento, Oramento e Gesto. Ilegitimidade passiva ad causam configurada. 1. A Impetrante no demonstra, por meio dos documentos acostados aos autos, a prtica de ato ilegal ou abusivo atribudo ao Exmo. Sr. Ministro de Estado do Planejamento, Oramento e Gesto, a atrair a competncia deste Superior Tribunal de Justia.
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2. No sendo o ato impugnado praticado por Ministro de Estado ou em decorrncia de sua omisso, resta afastada a competncia desta Corte para a sua apreciao, nos termos do art. 105, inciso I, alnea b, da Constituio Federal. 3. Nos termos do Enunciado n. 510 da Smula do Supr emo Tribunal Federal, Praticado ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe o mandado de segurana ou a medida judicial. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no MS n. 13.942-DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seo, julgado em 10.12.2008, DJe 02.02.2009). Processual Civil. Mandado de segurana. Autoridade coatora. Indicao errnea. Ilegitimidade passiva ad causam. Ato atacado praticado por autoridade no exerccio de competncia delegada. Smula n. 510-STF. Extino do processo, sem julgamento do mrito. Precedentes. I - O mandado de segurana deve ser impetrado apontando como autoridade coatora, o agente pblico que praticou ou deixou de praticar o ato impugnado. Com isso, condio sine qua non, a demonstrao do ato inquinado como lesivo a direito lquido e certo e a respectiva autoridade responsvel pelo desmando. A identificao tem de ser explcita, de forma clara, propiciando a correlao entre o ato vergastado e a autoridade que o praticou ou absteve-se de pratic-lo. II - Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justia, uma vez constatada a ilegitimidade passiva da autoridade indicada como coatora, o processo deve ser extinto sem julgamento do mrito, nos termos do art. 267, VI do Cdigo de Processo Civil. Precedentes. III - Nos termos do Enunciado Sumular n. 510 do Supremo Tribunal Federal, Praticado o ato por autoridade no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe o mandado de segurana ou a medida judicial. Precedentes. IV - No caso dos autos, de acordo com o art. 5, inciso I do Anexo I do Decreto n. 4.721, de 05 de julho de 2003, houve delegao da competncia para executar atos relativos ao pessoal vinculado ao Ministrio dos Transportes Subsecretaria de Assuntos Administrativos. O ato atacado, portanto, emanou de servidor dessa Unidade. V - Mandado de segurana julgado extinto, sem julgamento do mrito. (MS n. 9.436-DF, Rel. Ministro Gilson Dipp, Terceira Seo, julgado em 12.05.2004, DJ 21.06.2004, p. 161).
Da por que era mesmo de se negar seguimento ao mandamus. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. o voto.
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EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL N. 800.578-MG (2009/0186245-4) Relator: Ministro Castro Meira Embargante: Curtume Moderno S/A Advogados: Francisco Roberto Souza Calderaro Domingos Novelli Vaz e outro(s) Embargado: Fazenda Nacional Procurador: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
EMENTA Embargos de divergncia em recurso especial. Tributrio. Crdito-prmio de IPI. Alquotas aplicveis no clculo do benefcio. Resoluo Ciex n. 2/79. Validade. 1. O dissdio jurisprudencial est devidamente caracterizado, dada a similitude ftica dos casos confrontados e as concluses jurdicas absolutamente contrapostas. 2. Enquanto o acrdo embargado concluiu que o crditoprmio de IPI no pode ser calculado pelas alquotas da Resoluo Ciex n. 2/79, j que esse ato normativo foi editado com base em delegao de competncia declarada inconstitucional pela Suprema Corte (Decretos-Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981), o aresto paradigma entendeu que nada h de ilegal ou inconstitucional com a Resoluo Ciex n. 2/79, cujas alquotas devem ser utilizadas no clculo do crdito-prmio de IPI. 3. A tese adotada pelo aresto embargado de que a Resoluo Ciex n. 2/79 no pode ser adotada para o clculo do crdito-prmio de IPI, j que originada de delegao de competncia ao Ministro de Estado da Fazenda semelhante que levou o Supremo a declarar a inconstitucionalidade parcial dos Decretos-Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981 impressiona ao primeiro exame, mas no resiste a uma anlise mais acurada sobre a origem dessa resoluo, bem como dos precedentes do Supremo a respeito desses dois decretos-leis. 4. Deve prevalecer, portanto, a orientao firmada no paradigma por trs razes assim resumidas:
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4.1. Primeiramente, a Resoluo Ciex n. 2/79 no foi expedida com base na delegao de poderes conferida ao Ministro de Estado da Fazenda pelos Decretos-Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981, j que estes foram editados pelo Presidente da Repblica em momento posterior, sendo logicamente inconcebvel que um ato normativo secundrio assente seu fundamento de validade em normas primrias que lhe sucedem. 4.2. Em segundo lugar, ainda que correta a tese fazendria de que a Resoluo Ciex n. 2/79 tem por fundamento de validade os DLs n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981 , no se cogita da inconstitucionalidade da referida resoluo, j que foi preservada, no julgamento do Supremo e na Resoluo n. 71/05 do Senado Federal, a delegao de poderes ao Ministro da Fazenda para majorar o crdito-prmio de IPI. 4.3. Por fim, examinando a cadeia legislativa que antecedeu a Resoluo Ciex n. 2/79, verifica-se que esse ato normativo sequer majorou o crdito-prmio de IPI, mas apenas somou s alquotas j previstas no Decreto-Lei n. 491/1969 as alquotas de incentivo exportao anlogo, concedido pelos Estados e intitulado crditoprmio de ICM, tudo com o beneplcito do Decreto-Lei n. 1.586/1977 e do Convnio ICM n. 1/79. Portanto, a unificao das alquotas dos crditos-prmios de IPI e de ICM tem origem na legislao primria federal, ou seja, decretos-leis do ento Presidente da Repblica e Convnios do extinto ICM firmados entre a Unio e os Estados na vigncia da Constituio anterior, de modo que no h de se cogitar a inconstitucionalidade da Resoluo CIEX pelo simples fato de terem sido declarados inconstitucionais os DLs n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981. 5. Embargos de divergncia providos.
ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia prosseguindo no julgamento, por unanimidade, conhecer dos embargos e lhes dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro
Campbell Marques, Benedito Gonalves, Cesar Asfor Rocha e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 14 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Castro Meira, Relator
DJe 25.03.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Castro Meira: Cuida-se de embargos de divergncia opostos contra acrdo da Primeira Turma exarado no julgamento do AgRg no AgRg no Recurso Especial n. 800.578-MG, Relator o Min. Luiz Fux, assim ementado:
Processual Civil. Agravo regimental. Parcial provimento. Erro material configurado. Crdito prmio do IPI. Prescrio. Extino do benefcio. Vigncia do estmulo fiscal at 05 de outubro de 1990. Alquotas aplicveis repetio. Resoluo Ciex n. 2/79. Ilegalidade. 1. A Resoluo Ciex n. 2/79 foi editada com base na Portaria n. 26/1979, a qual baseou-se na delegao de competncia ao Ministro da Fazenda, razo pela qual dessume-se a contaminao dessa norma pela j declarada inconstitucionalidade dos Decretos-Lei n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981, exatamente quanto referida delegao, por ocasio do julgamento do RE n. 180.828-4 pelo Pretrio Excelso. 2. Nesse segmento, tendo restado assentado o entendimento da Primeira Seo desta Corte no sentido de que a declarao de inconstitucionalidade encerra um juzo de excluso, que, fundado numa competncia de rejeio deferida pelo Supremo Tribunal Federal, consiste em remover do ordenamento positivo a manifestao estatal invlida e desconforme ao modelo plasmado na Carta Poltica, com todas as conseqncias da decorrentes, inclusive a restaurao plena de eficcia das leis e normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional, conclui-se pela no aplicao da Resoluo Ciex n. 2/79, devendo incidir, portanto, as normas insculpidas no Decreto-Lei n. 491/1969 e alteraes. 3. Eventual nulidade advinda do julgamento por deciso monocrtica de questo que deveria ser submetida ao colegiado resta sanada se, posteriormente, h o manejo de agravo regimental que provoca o pronunciamento da Turma. (Precedentes: REsp n. 853.705-PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 15.05.2007, DJ 25.05.2007; REsp n. 791.856-SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 16.05.2006, DJ 14.06.2006; REsp n. 797.817-SP, Rel. Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, julgado em 06.06.2006, DJ 30.06.2006).
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4. In casu, a questo concernente definio das alquotas aplicveis ao clculo do crdito-prmio do IPI para fins de repetio de diferenas indevidas no se encontra albergada na norma insculpida no art. 557, 1-A, do CPC, por isso que deveria ter sido objeto de apreciao pelo colegiado. Entrementes, o presente agravo regimental tem o condo de provocar o pronunciamento desta Turma de Direito Pblico acerca da matria, sanando a referida nulidade. 5. Deveras, verifica-se erro material no tocante data final de vigncia do crdito-prmio do IPI, que, consoante assentado na Primeira Seo, foi extinto em 05 de outubro de 1990. (Precedentes: EREsp n. 691.614-PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seo, julgado em 14.05.2008, DJe 26.05.2008; EREsp n. 396.836-RS (Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Rel. p/ acrdo Min. Castro Meira, DJ de 08.03.2006). 6. Agravo regimental parcialmente provido, para sanar o erro material, fazendo constar, como marco da extino do benefcio do crdito-prmio do IPI, a data de 05.10.1990, mantendo-se, no mais, a deciso de fls. 664-686. (fls. 834-835).
O embargante aponta dissenso com o aresto da Segunda Turma da lavra da Min. Eliana Calmon proferido no julgamento dos EDcl no REsp n. 859.977DF, cuja ementa a seguinte:
Processual Civil e Tributrio. Crdito-prmio IPI. Omisso quanto a ilegalidade e inconstitucionalidade da Resoluo Ciex n. 2/79. Ocorrncia. 1. A Fazenda Nacional vem prequestionando a tese da ilegalidade ou inconstitucionalidade da Resoluo Ciex n. 2/79 desde a apelao, insistindo quando interps recurso especial, sendo omisso o julgado. 2. Correo da omisso para esclarecer que a mencionada resoluo nada tem de inconstitucional ou ilegal, a partir do entendimento de que os DecretosLeis n. 1.658/1979 e n. 1.723/1979, dos quais derivou, foram considerados inconstitucionais pelo STF apenas parcialmente, quanto aos artigos 1 e 3, apenas. 2. Embargos de declarao acolhidos para explicitaes. (EDcl no REsp n. 859.977-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 25.06.2009).
Defende estar configurada a divergncia, j que o decisrio embargado reconheceu a inconstitucionalidade da Resoluo Ciex n. 2/79, enquanto o paradigma declarou a sua validade para a determinao das alquotas aplicveis na restituio do crdito-prmio de IPI at sua extino no ano de 1990. Demonstrado, em princpio, o dissdio, admiti o processamento dos embargos de divergncia.
A Fazenda Nacional ofertou impugnao, alegando que o clculo do crdito-prmio de IPI no deve tomar por base as alquotas da Resoluo Ciex n. 2/79, porque: (a) carece de fundamento de validade, pois declarada inconstitucional a norma que lhe dava sustentao; e (b) este ato normativo foi posteriormente revogado com a aprovao do Regulamento do IPI de 1983; Em argumentao subsidiria, a embargada sustenta: (a) a necessidade de limitao ao percentual de 15%, tal como previsto no 2, do art. 2, do Decreto-Lei n. 491/1969, afastando-se as alquotas superiores previstas na Resoluo Ciex n. 2/79; e (b) a aplicao dos redutores de alquota previstos no art. 1 do DecretoLei n. 1.658/1979 e no Decreto-Lei n. 1.722/1979. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Castro Meira (Relator): O dissdio jurisprudencial est devidamente caracterizado, dada a similitude ftica dos casos confrontados e as concluses jurdicas absolutamente contrapostas. Com efeito, enquanto o acrdo embargado concluiu que o crdito-prmio de IPI no pode ser calculado pelas alquotas da Resoluo Ciex n. 2/79, j que esse ato normativo foi editado com base em delegao de competncia declarada inconstitucional pela Suprema Corte, o aresto paradigma entendeu que nada h de ilegal ou inconstitucional com a Resoluo Ciex n. 2/79, cujas alquotas devem ser utilizadas no clculo do crdito-prmio de IPI. Para melhor caracterizao da divergncia, confiram-se os seguintes fragmentos dos votos condutores dos arestos embargado e paradigma: Acrdo embargado:
Destarte, considerando que a Resoluo Ciex n. 2/79 foi editada com base na Portaria n. 26/1979, a qual baseou-se na delegao de competncia ao Ministro da Fazenda, dessume-se a contaminao dessa norma pela j declarada inconstitucionalidade dos Decretos-Lei n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981, exatamente quanto referida delegao, por ocasio do julgamento do RE n. 180.828-4.
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Nesse segmento, tendo restado assentado o entendimento da Primeira Seo desta Corte no sentido de que a declarao de inconstitucionalidade encerra um juzo de excluso, que, fundado numa competncia de rejeio deferida pelo Supremo Tribunal Federal, consiste em remover do ordenamento positivo a manifestao estatal invlida e desconforme ao modelo plasmado na Carta Poltica, com todas as conseqncias da decorrentes, inclusive a restaurao plena de eficcia das leis e normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional, conclui-se pela no aplicao da Resoluo Ciex n. 2/79, devendo incidir, portanto, as normas insculpidas no Decreto-Lei n. 491/1969 e alteraes. (fl. 940).
Acrdo paradigma:
Ao longo de pelo menos vinte anos tenho examinado e decidido sobre o benefcio que vem ocupando o Judicirio com centenas, seno milhares de demandas, pretendendo a Fazenda derrubar o benefcio e ao menos os fatos de correo do incentivo que, segundo o STJ sobreviveu at 1990. Para a embargante a Resoluo Ciex n. 2/79 ora inconstitucional, ora ilegal, derramando-se em fundamentos e mais fundamentos na tentativa de obter pronunciamento que afaste a incidncia da referida norma. A questo no to intrincada quanto faz parecer a Unio Federal. No h que se falar em ilegalidade da Resoluo Ciex n. 2/79, posto que prev as mesmas alquotas referidas pelo Dec.-Lei n. 461/1969, quando este manda aplicar a tabela do IPI, constante da Lei n. 4.502/1964 (Dec.-Lei n. 461/1969, art. 2). Ocorre, que por fora do convnio, efetivado entre a Unio e Estados, de legitimidade inquestionada, restou acordado que a alquota do IPI seria somada a do ICM, na tentativa de estimular as exportaes, em decorrncia da poltica adotada poca, arcando a Unio Federal com o nus decorrente. Destarte, a resoluo Ciex n. 2/79 no contrariou a alquota mxima prevista no 2, do art. 2, do Dec.-Lei n. 491/1969. To somente, com embasamento neste e na legislao inerente ao ICM e, ainda, no Convnio ICM n. 1/79, somou as alquotas, pautando-se pela mais absoluta legalidade. Repita-se, a Resoluo Ciex n. 2/79 apenas agregou alquotas previstas em Lei. Nada criou ou inovou. Deu corpo ao Convnio ICM n. 1/79, voluntria e conscientemente entabulado. De referncia alegada inconstitucionalidade da resoluo porque derivada de comandos normativos considerados inconstitucionais, os Decretos Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981, tenha-se presente que a inconstitucionalidade questionada no foi por inteiro dos referidos decretos-leis e sim do artigo 1, pelo qual ficou autorizado o Ministro da Fazenda a aumentar ou reduzir, temporria ou definitivamente, ou restringir os incentivos fiscais previstos no Decreto-Lei n. 491/1969.
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Com efeito, o STF declarou a inconstitucionalidade parcial dos artigos 1 e 3 dos diplomas legais acima mencionados, mantendo-os na parte em que era permitida a delegao. Consequentemente a Resoluo Ciex n. 2/79, derivada das Portarias n. 26/1979 e n. 78/1981 nada tem a ver com a inconstitucionalidade parcial declarada pelo STF e que vem sendo aplicada ao longo dos anos pelas instncias ordinrias e pelo STJ, como na hiptese dos autos.
Devidamente comprovada a divergncia, passo a examinar o mrito da controvrsia. A tese fazendria de que a Resoluo Ciex n. 2/79 no pode ser adotada para o clculo do crdito-prmio de IPI, j que originada de delegao de competncia ao Ministro de Estado da Fazenda semelhante que levou o Supremo a declarar a inconstitucionalidade parcial dos Decretos-Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981 impressiona ao primeiro exame, mas no resiste a uma anlise mais acurada sobre a origem da referida resoluo bem como dos precedentes do Supremo a respeito desses dois decretos-leis. Deve prevalecer, portanto, a orientao firmada no paradigma por trs razes assim resumidas: (a) a Resoluo Ciex n. 2/79 no decorre, sequer implicitamente, dos Decretos-Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981; (b) o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os DecretosLeis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981 apenas em parte, tornando sem efeito as expresses constantes do texto relacionadas reduo, temporria ou definitiva, suspenso ou extino do crdito-prmio de IPI, sem abarcar a majorao do referido benefcio fiscal; e (c) a resoluo em pauta no excedeu alquota mxima prevista no 2 do art. 2 do DL n. 491/1969, mas apenas somou ao crdito-prmio de IPI a alquota de idntico incentivo fiscal concedido no mbito do antigo ICM, com embasamento em diversos decretos-leis editados pela Presidncia da Repblica e, ainda, no Convnio ICM n. 1/79. Passo a analisar cada um desses fundamentos. (A) A Resoluo Ciex n. 2/79 no decorreu, sequer implicitamente, dos Decretos-Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981. A Fazenda Nacional defende que a Resoluo Ciex n. 2/79 no pode ser adotada para o clculo do crdito-prmio de IPI, j que originada de delegao
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de competncia ao Ministro de Estado da Fazenda, prevista nos Decretos-Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. A tese no pode ser acolhida por duas razes: uma de ordem temporal e outra de ordem material. Primeiramente, a Resoluo Ciex n. 2/79 no foi expedida com base na delegao de poderes conferida ao Ministro de Estado da Fazenda pelos Decretos-Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981, j que estes foram editados pelo Presidente da Repblica em momento posterior, sendo logicamente inconcebvel que um ato normativo secundrio assente seu fundamento de validade em normas primrias que lhe sucedem. Com efeito, a Resoluo Ciex n. 2 foi expedida em 17.01.1979 (DOU de 22.01.1979), enquanto os Decretos-Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981, que teoricamente dariam fundamento de validade resoluo, datam de 07.12.1979 e 16.12.1981, respectivamente. Portanto, com base em critrio puramente temporal, possvel concluir que a Resoluo Ciex n. 2/79 no decorre, sequer implicitamente, dos Decretos-Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981, declarados inconstitucionais em parte pela Suprema Corte. (B) A declarao de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981 foi apenas parcial, no atingindo a delegao conferida ao Ministro da Fazenda para majorar o crdito-prmio de IPI: No bastasse o elemento temporal a afastar a tese fazendria, ainda mais contundente o argumento de ordem material, j que os DLs n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981 foram declarados inconstitucionais apenas em parte, no atingindo a disposio normativa que autorizava o Ministro de Estado da Fazenda a majorar o crdito-prmio de IPI. O art. 1 do Decreto-Lei n. 1.724/1979 dispunha o seguinte:
Art. 1 O Ministro de Estado da Fazenda fica autorizado a aumentar ou reduzir, temporria ou definitivamente, ou extinguir os estmulos fiscais de que tratam os artigos 1 e 5 do Decreto-Lei n. 491, de 05 de maro de 1969.
Como se observa, o dispositivo autorizava o Ministro de Estado da Fazenda a aumentar, reduzir ou extinguir o crdito-prmio de IPI.
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O art. 3, inciso I, do Decreto-Lei n. 1.894/1981 trouxe preceito semelhante, delegando ao Ministro da Fazenda poderes para majorar, reduzir, suspender ou extinguir o incentivo fiscal, verbis:
Art. 3. O Ministro da Fazenda fica autorizado, com referncia aos incentivos fiscais exportao, a: I - estabelecer prazo, forma e condies, para sua fruio, bem como reduzi-los, major-los, suspend-los ou extingui-los, em carter geral ou setorial;
O Supremo Tribunal Federal, por meio de controle difuso realizado no julgamento dos Recursos Extraordinrios n. 180.828-RS, n. 186.359-RS, n. 186.623-RS e n. 250.288-RS, declarou a inconstitucionalidade dos vocbulos reduzir, temporria ou definitivamente e extinguir constantes do art. 1 do DL n. 1.724/1979, bem como das expresses reduzi-los, suspend-los e extingui-los, previstas no art. 3, I, do DL n. 1.894/1981. Aps os julgamentos citados, o Senado Federal, com base no art. 52, X, da Constituio Federal, editou a Resoluo n. 71/05, suspendendo as expresses acima indicadas, sem qualquer meno possibilidade de o Ministro da Fazenda majorar o incentivo exportao. o que se observa do prprio texto da Resoluo n. 71/05, verbis:
O Senado Federal, no uso de suas atribuies que lhe so conferidas pelo inciso X do art. 52 da Constituio Federal e tendo em vista o disposto em seu Regimento Interno, e nos estritos termos das decises definitivas do Supremo Tribunal Federal, Considerando a declarao de inconstitucionalidade de textos de diplomas legais, conforme decises definitivas proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nos autos dos Recursos Extraordinrios n. 180.828, n. 186.623, n. 250.288 e n. 186.359, Considerando as disposies expressas que conferem vigncia ao estmulo fiscal conhecido como crdito-prmio de IPI, institudo pelo art. 1 do DecretoLei n. 491, de 05 de maro de 1969, em face dos arts. 1 e 3 do Decreto-Lei n. 1.248, de 29 de novembro de 1972; dos arts. 1 e 2 do Decreto-Lei n. 1.894, de 16 de dezembro de 1981, assim como do art. 18 da Lei n. 7.739, de 16 de maro de 1989; do 1 e incisos II e III do art. 1 da Lei n. 8.402, de 08 de janeiro de 1992, e, ainda, dos arts. 176 e 177 do Decreto n. 4.544, de 26 de dezembro de 2002; e do art. 4 da Lei n. 11.051, de 29 de dezembro de 2004, Considerando que o Supremo Tribunal Federal, em diversas ocasies, declarou a inconstitucionalidade de termos legais com a ressalva final dos dispositivos legais em vigor,
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Resolve: Art. 1 suspensa a execuo, no art. 1 do Decreto-Lei n. 1.724, de 07 de dezembro de 1979, da expresso ou reduzir, temporria ou definitivamente, ou extinguir, e, no inciso I do art. 3 do Decreto-Lei n. 1.894, de 16 de dezembro de 1981, das expresses reduzi-los e suspend-los ou extingui-los, preservada a vigncia do que remanesce do art. 1 do Decreto-Lei n. 491, de 05 de maro de 1969. Art. 2 Esta Resoluo entra em vigor na data de sua publicao.
No julgamento do Recurso Extraordinrio n. 577.348-RS, submetido sistemtica da repercusso geral, o eminente Ministro Ricardo Lewandowski destacou que a declarao de inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo no atingira a parcela das normas que autorizavam o Ministro de Estado da Fazenda a majorar o incentivo fiscal, in verbis:
VI. Dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade Para a correta compreenso da matria sob exame, cumpre, antes de tudo, aquilatar a exata abrangncia da declarao de inconstitucionalidade parcial do art. 1 do Decreto-Lei n. 1.724/1979 e do inc. I do art. 3 do Decreto-Lei n. 1.894/1981, prolatada pelo STF, a qual encontrou exata correspondncia na Resoluo n. 71/2005 do Senado Federal. Com efeito, esta Corte ainda no se manifestou, em definitivo, sobre a constitucionalidade do crdito-prmio do IPI, nem sobre a sua vigncia no tempo, limitando-se a inquinar de inconstitucional a delegao de atribuies ao Ministro da Fazenda para promover a sua reduo, suspenso ou extino. No h que se cogitar, portanto, a partir dessas decises do Supremo, de qualquer inconstitucionalidade quanto aos demais dispositivos normativos atinentes ao incentivo fiscal sob exame. Como corretamente constou da Resoluo n. 71/2005 da Cmara Alta, restou suspensa apenas a execuo da expresso ou reduzir temporria ou definitivamente, ou extinguir, constante do art. 1 do Decreto-Lei n. 1.724/1979, e da locues reduzi-los e suspend-los ou extingui-los, abrangidas no inc. I do art. 3 do Decreto-Lei n. 1.894/1981, ficando preservada, por conseguinte, a vigncia do que remanescia desses diplomas normativos, bem assim do DecretoLei n. 491/1969. Em outras palavras, ao declarar inconstitucionais tais locues, as decises do Supremo Tribunal Federal preservaram (i) a competncia do Ministro da Fazenda para aumentar o incentivo e (ii) a norma que instituiu o crdito-prmio sem prazo definido de vigncia. Esse o entendimento de Jos Souto Maior Borges, segundo o qual
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a deciso do STF no abrange o DL n. 1.724/1979 todo, como geralmente se pretende em equvoco, mas apenas, no art. 1, a expresso ou reduzir temporria ou definitivamente, ou extinguir e s essa expresso. o argumento correto da Fazenda Nacional. Restam inclumes, inobstante o decisrio da Corte Excelsa: a) a competncia do Ministro da Fazenda para aumentar o incentivo (art. 1 ab initio); b) a norma revogatria, pois autnoma, desse mesmo ato normativo. (...) Dado que a deciso do STF no RE n. 180.828-4 preservou, no DL n. 1.724/1979, no s a competncia ministerial para ampliar o incentivo fiscal, mas tambm a clusula revogatria e considerando que o DL n. 491/1969 no fora expressa ou implicitamente revogado, disposio em contrrio ao DL o art. 1, 2, do DL n. 1.658/1979, que estipula o prazo extintivo de 30 de junho de 1983. (...) Compatvel com o DL n. 1.724/1979 porm a considerao de que a vigncia indeterminada do DL n. 491/1969 fora preservada. Da sua incolumidade clusula revogatria em anlise. Persistiu assim em vigncia o crdito-prmio ao longo do tempo. (original sem grifos)
Por conseguinte, a declarao de inconstitucionalidade parcial dos DLs n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981 no tornou sem efeito a delegao ao Ministro de Estado da Fazenda de poderes para majorar o incentivo fiscal. Assim, ainda que fosse correta a tese fazendria de que a Resoluo Ciex n. 2/79 tem por fundamento de validade os DLs n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981 , no se cogitaria da inconstitucionalidade da referida resoluo, j que foi preservada, no julgamento do Supremo e na Resoluo n. 71/05 do Senado Federal, a delegao de poderes ao Ministro da Fazenda para majorar o crditoprmio de IPI. Mas no s. Examinando a cadeia legislativa que antecedeu a Resoluo Ciex n. 2/79, verifica-se que esse ato normativo sequer majorou o crdito-prmio de IPI, mas apenas somou s alquotas j previstas no Decreto-Lei n. 491/1969 as alquotas de incentivo exportao anlogo, concedido pelos Estados e intitulado crdito-prmio de ICM, como passo a demonstrar. (C) A incorporao do crdito-prmio de ICM ao crdito-prmio de IPI:
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O crdito-prmio de IPI foi criado pelo art. 1 do Decreto-Lei n. 491, de 05.03.1969, tendo sido estipulada a alquota mxima de 15% para o benefcio, verbis:
Art. 1. As empresas fabricantes e exportadoras de produtos manufaturados gozaro, a ttulo de estmulo fiscal, crditos tributrios sobre suas vendas para o exterior, como ressarcimento de tributos pagos internamente. Art. 2. O crdito tributrio a que se refere o artigo anterior ser calculado sobre o valor FOB, em moeda nacional, das vendas para o exterior, mediante a aplicao das alquotas especificadas na Tabela anexa Lei n. 4.502, de 30.11.1964, ressalvado o disposto no 1 deste artigo. 1 O clculo previsto neste artigo poder tambm ser efetuado sobre o valor CIF, C&F e C&I das vendas para o exterior, conforme definido em regulamento. 2 Para os produtos manufaturados cujo imposto tenha alquota superior a 15% (quinze por cento), ser este o nvel mximo sobre o qual recair o clculo do estmulo fiscal de que trata este artigo. Art. 3. Fica o Poder Executivo autorizado a: I - fixar alquota, para efeito de crdito a que se refere o artigo anterior, para os produtos manufaturados que, no mercado interno, sejam no tributados ou isentos do imposto sobre produtos industrializados por qualificao de essencialidade; II - elevar ou reduzir, genericamente ou para determinados produtos, o nvel mximo a que se refere o pargrafo 2 do artigo 2; III - fixar, em carter excepcional, alquotas, exclusivamente para efeito de estmulo fiscal exportao, superiores ou inferiores s indicadas na tabela anexa ao Regulamento aprovado pelo Decreto n. 61.514, de 12 de outubro de 1967; IV - alterar as bases de calculo indicadas no artigo 2 e seu pargrafo 1. (original sem grifos).
Na primeira quinzena de janeiro de 1970, o Ministro da Fazenda reuniuse com os Secretrios Estaduais para celebrar o Convnio n. AE 1/70, que instituiu um incentivo exportao intitulado crdito-prmio de ICM, anlogo ao que havia sido criado, h pouco, no mbito federal. O crdito-prmio de ICM era aplicvel aos mesmos produtos beneficiados com o incentivo federal (clusula III), incidindo a mesma alquota, sujeita tambm ao limite mximo de 15% (clusula II):
Clusula I. Nas exportaes, para o exterior, de produtos industrializados, os signatrios podero conceder aos respectivos estabelecimentos fabricantesRSTJ, a. 23, (222): 87-177, abril/junho 2011 105
exportadores direito a crdito do imposto de circulao de mercadorias, na forma prevista nas clusulas seguintes. Clusula II. O crdito a que se refere a clusula anterior ser de valor equivalente ao da aplicao da alquota do imposto sobre produtos industrializados (IPI), at o limite mximo de 15% (quinze por cento), sobre o valor FOB, em moeda nacional, das exportaes para o exterior. Pargrafo nico. Nas exportaes decorrentes da utilizao do regime de drawback, deduzir-se- do valor previsto nesta clusula o que corresponder ao valor dos componentes importados. Clusula III. O crdito somente ser concedido em relao aos produtos industrializados, cuja exportao para o exterior goze do incentivo do IPI previsto no Decreto Federal n. 64.833, de 17.07.1969. (...) Clusula XIV. Este Convnio entrar em vigor na data de sua publicao no Dirio Oficial da Unio, aplicando-se seus efeitos quanto aos estmulos previstos na clusula I, s operaes autorizadas pelo Governo Federal a partir de 15 de janeiro de 1970.
Fao um breve parntese: at o ano de 1975, quando foi criado o Conselho Nacional de Poltica Fazendria-Confaz, todos os convnios interestaduais recebiam a sigla AE, que significa Acordo entre Estados, o que explica a nomenclatura do convnio ora examinado. Em continuao, o crdito-prmio de ICM, neste primeiro momento, era em tudo semelhante ao incentivo federal criado no ano anterior. Incidia sobre os mesmos produtos e estava sujeito mesma alquota e ao mesmo limite. A diferena residia no fato de ser custeado pelos Estados. Algum tempo depois, o limite mximo da alquota aplicada ao incentivo estadual foi reduzido para 13% (treze por cento). Com o aumento gradativo das exportaes, os Estados passaram a ter dificuldade para honrar o compromisso assumido com os exportadores. Os crditos do ICM comearam a acumular na escrita fiscal, sem possibilidade financeira de compensao ou ressarcimento. Foi nesse momento que o Presidente Ernesto Geisel expediu o DecretoLei n. 1.426, de 02.12.1975, assumindo integralmente o encargo do crditoprmio de ICM que no pudesse ser satisfeito pelos Estados e permitindo que os crditos acumulados fossem utilizados para abatimento do valor do IPI devido pelo fabricante nas operaes realizadas no mercado interno, ou mediante compensao ou ressarcimento, como se observa adiante:
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O Presidente da Repblica, no uso da atribuio que lhe confere o artigo 55, item II, da Constituio, decreta: Art. 1. Fica assegurado o aproveitamento dos crditos acumulados do Imposto sobre Circulao de Mercadorias, decorrentes da sada de produtos industrializados destinados ao exterior, ou relativos s mercadorias recebidas para emprego na sua fabricao e embalagem, que no possam ser recuperados pelo estabelecimento fabricante mediante qualquer forma de utilizao, compensao ou ressarcimento admitida pela legislao estadual. 1 Os crditos a que se refere este artigo podero ser deduzidos do valor do Imposto sobre Produtos Industrializados devido pelo estabelecimento fabricante, em suas operaes no mercado interno. 2 Quando no for possvel a utilizao para deduo do Imposto sobre Produtos Industrializados, poder o Ministro da Fazenda indicar outras modalidades de aproveitamento dos crditos referidos neste artigo, inclusive por via de compensao ou ressarcimento. 3 A aplicao do disposto neste artigo depender de protocolo, a ser celebrado entre o Ministrio da Fazenda e a Secretria de Fazenda ou Finanas da Unidade Federativa em que estiver situado o estabelecimento fabricante, no qual sero definidos, a nvel de produto, os termos, limites e condies de aproveitamento dos crditos acumulados do Imposto sobre Circulao de Mercadorias de que trata este Decreto-Lei. Art. 2. O Ministro da Fazenda poder estabelecer outras modalidades de aproveitamento, inclusive atravs de compensao ou ressarcimento, dos crditos do Imposto sobre Produtos Industrializados assegurados aos estabelecimentos industriais, quando for impossvel sua recuperao normal pela sistemtica de deduo do valor do imposto devido nas operaes internas. Art. 3. Este Decreto-Lei entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as disposies em contrrio. (grifos nossos).
Todavia, o mecanismo adotado por esse decreto-lei mostrou-se, na prtica, de difcil execuo, j que dependia de protocolo firmado por cada Estado com o Ministrio da Fazenda, por meio do qual seriam definidos por tipo de produto os termos, limites e condies de aproveitamento dos crditos. Na sequncia, foi editado o Decreto-Lei n. 1.492, de 06.12.1976. Muito semelhante ao seu antecessor, objetivou apenas desburocratizar o procedimento adotado no Decreto-Lei n. 1.426/1975 e reduzir a responsabilidade da Unio ao limite mximo de 50% do valor do crdito estadual. Assim, pelo novo regramento, os crditos-prmios de ICM gerados a partir de 1.01.1977 poderiam ser parcialmente utilizados, at o limite de
50%, para deduo do IPI devido nas operaes internas, inclusive por via de compensao ou restituio em espcie, encargo que seria suportado pela Unio desde que a situao financeira da unidade federativa em que estiver localizado o estabelecimento fabricante-exportador no permitisse, a sua pronta utilizao, compensao ou ressarcimento, consoante posto na regra normativa em destaque:
Art. 1 Os crditos do Imposto sobre Circulao de Mercadorias concedidos a ttulo de estmulo fiscal s exportaes de manufaturados, gerados a partir de 1 de janeiro de 1977, podero ser parcialmente utilizados, at o limite de 50 % (cinquenta por cento) do respectivo valor, para deduo no Imposto sobre Produtos Industrializados devido nas operaes internas, ou em outras modalidades de aproveitamento indicadas pelo Ministro da Fazenda, inclusive por via de compensao ou restituio em espcie, desde que a situao financeira da unidade federativa em que estiver localizado o estabelecimento fabricante-exportador no permita a sua pronta utilizao, compensao ou ressarcimento. Pargrafo nico. Fica o Ministro da Fazenda autorizado a celebrar convnios com os Secretrios de Fazenda ou Finanas dos Estados e do Distrito Federal para fins de aplicao do disposto neste artigo, podendo estabelecer os termos e as condies em que ser admitido o aproveitamento dos crditos do Imposto sobre Circulao de Mercadorias de que trata este Decreto-Lei. Art. 2 Este Decreto-Lei entrar em vigor na data de sua publicao, ficando revogados o artigo 1 Decreto-Lei n. 1.426, de 02 de dezembro de 1975, e demais disposies em contrrio.
Um dia aps a edio do Decreto-Lei n. 1.492/1976, foi firmado o Convnio ICM n. 45, de 07.12.1976, por meio do qual 50% do crdito-prmio de ICM seria transformado em crdito de IPI, mediante escriturao nos livros fiscais do beneficirio exportador, devendo os outros 50% serem assumidos e suportados pelos Estrados.
Clusula primeira. O estmulo previsto na clusula primeira do Convnio AE-n. 1/70, de 15 de janeiro de 1970, com a incluso do pargrafo nico pelo Convnio AE-n. 2/70, de 31 de maro de 1970, com a redao dada pelo Convnio AE-n. 6/74, de 31 de outubro de 1974, na clusula primeira do Convnio AE-n. 5/73, de 26 de novembro de 1973, na clusula segunda do Convnio ICM n. 9/75, de 15 de abril de 1975, na clusula primeira do Convnio ICM n. 12/75, de 15 de julho de 1975, no Convnio ICM n. 23/75, de 05 de novembro de 1975 e calculado pela forma prevista no Convnio ICM n. 12/76, de 27 de abril de 1976, ser registrado pelo estabelecimento fabricante - exportador no Registro de Apurao do ICM ou equivalente, sob a rubrica Outros Crditos ou equivalente, com base nos dados contidos no Demonstrativo do Crdito de Exportao.
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Clusula segunda. Uma vez lanado no Registro de Apurao do ICM ou equivalente, o crdito decorrente do estmulo fiscal a que se refere a clusula anterior ser escriturado, pela metade do seu valor, no Registro de Apurao do IPI, sob a rubrica 007 - Outros Crditos, estornando-se de imediato essa parcela no primeiro livro fiscal ou equivalente, sob a rubrica Outros Dbitos, de modo a que o Estado assuma a responsabilidade apenas por 50% (cinqenta por cento) do incentivo concedido. Clusula terceira. Os crditos de ICM transformados em crditos de IPI na forma prevista na clusula precedente podero ser utilizados nas modalidades de aproveitamento estabelecidas no Decreto-Lei n. 491, de 05 de maro de 1969. Clusula quarta. A Secretaria da Receita Federal e as Secretarias de Fazenda ou Finanas dos Estados e do Distrito Federal tomaro as providncias necessrias para a implementao deste Convnio. Clusula quinta. Este Convnio entrar em vigor na data da publicao de sua ratificao nacional, produzindo efeitos a partir de 1 de janeiro de 1977. (grifamos).
Posteriormente, ainda no Governo Ernesto Geisel, foi expedido o DecretoLei n. 1.586, de 06.12.1977, que autorizou o Ministro da Fazenda a permitir a converso de at 100% (cem por cento) do valor do crdito-prmio do ICM em crdito federal, a ser utilizado mediante deduo do valor do IPI devido pelo exportador nas operaes internas, bem como compensao no pagamento de outros tributos federais.
Art. 1. Fica o Ministro da Fazenda autorizado a permitir a utilizao de at 100% (cem por cento) do valor dos crditos do Imposto sobre Circulao de Mercadorias, concedidos a ttulo de estmulo fiscal s exportaes de produtos industrializados, gerados a partir de 1 de janeiro de 1978, para deduo do montante do Imposto sobre Produtos Industrializados devido nas operaes internas, ou aproveitamento nas modalidades que vier a indicar, inclusive compensao no pagamento de tributos federais. 1. O disposto neste artigo aplica-se, tambm, aos crditos acumulados do Imposto sobre Circulao de Mercadorias, gerados no ano de 1976, decorrentes da sada de produtos industrializados destinados ao exterior, ou referentes s mercadorias empregadas na sua fabricao e embalagem, insuscetveis de recuperao pelo estabelecimento fabricante atravs de qualquer forma de utilizao, compensao ou ressarcimento admitida pela legislao estadual. 2. Para a implementao do disposto neste artigo, poder o Ministro da Fazenda celebrar convnios ou protocolos com Secretrios de Fazenda ou Finanas dos Estados e do Distrito Federal, bem como estabelecer os termos, limites e condies em que ser admitida a utilizao, pelas formas previstas no
caput, dos crditos do Imposto sobre Circulao de Mercadorias de que cuida este Decreto-Lei. Art. 2. A fruio dos estmulos fiscais exportao, inclusive iseno, relativos ao Imposto sobre Produtos Industrializados e a utilizao dos crditos do Imposto sobre Circulao de Mercadorias, referidos no artigo 1 deste Decreto-Lei, podero ficar condicionadas comprovao do efetivo recebimento do valor das mercadorias exportadas, na forma, termos e condies estabelecidos pelo Ministro da Fazenda. Art. 3. Este Decreto-Lei entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as demais disposies em contrrio. (sem grifos no original).
Na esteira do DL n. 1.586/1977, foi firmado o Convnio ICM n. 40/77, por meio do qual o crdito-prmio de ICM foi integralmente convertido em crdito federal, a ser utilizado como os demais provenientes do crdito-prmio de IPI.
Clusula primeira. O estmulo fiscal previsto na clusula primeira do Convnio AE-n. 1/70, de 15 de janeiro de 1970, com a incluso do pargrafo nico pelo Convnio AE-n. 2/70, de 31 de maro de 1970, com a redao dada pelo Convnio AE-n. 6/74, de 31 de outubro de 1974, na clusula primeira do Convnio AE-n. 5/73, de 26 de novembro de 1973, na clusula segunda do Convnio ICM n. 9/75, de 15 de abril de 1975, alterado pelo Convnio ICM n. 23/75, de 05 de novembro de 1975, na clusula primeira do Convnio ICM n. 12/75, de 15 de julho de 1975, no Convnio ICM n. 5/77, de 30 de maro de 1977, e calculado pela forma prevista no Convnio ICM n. 12/76, de 27 de abril de 1976, ser registrado pelo estabelecimento fabricante-exportador no Registro de Apurao do ICM ou equivalente, sob a rubrica Outros Crditos ou equivalente, com base nos dados contidos no Demonstrativo do Crdito de Exportao ou equivalente. Pargrafo nico. O disposto nesta clusula aplica-se tambm aos crditos de que trata o 4 do artigo 1 do Decreto Federal n. 60.883, de 21 de junho de 1967. Clusula segunda. Uma vez lanados no Registro de Apurao do ICM ou equivalente, os crditos decorrentes dos estmulos fiscais a que se refere a clusula anterior sero escriturados integralmente, no Registro de Apurao do IPI ou equivalente, sob a rubrica 007 - Outros Crditos, estornando-se de imediato o seu montante no primeiro livro fiscal ou equivalente, sob a rubrica Outros Dbitos. Clusula terceira. Os crditos de ICM transformados em crditos de IPI na forma prevista na clusula precedente podero ser utilizados nas modalidades de aproveitamento estabelecidas pelo Ministro da Fazenda. Clusula quarta. A Secretaria da Receita Federal e as Secretarias de Fazenda ou Finanas dos Estados e do Distrito Federal tomaro as providncias necessrias para a implementao deste Convnio.
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Clusula quinta. Este Convnio entrar em vigor na data da publicao de sua ratificao nacional, produzindo efeitos a partir de 1 de janeiro de 1978, revogado o Convnio ICM n. 45/76, de 07 de dezembro de 1976. (original sem grifos).
A juno das alquotas do crdito-prmio do ICM com as do crditoprmio do IPI, corporificada em instrumento jurdico apto para os fins proclamados (Decreto-Lei n. 1.586/1977), foi fruto de deciso poltica da Unio, que resolveu assumir gradativamente o encargo do incentivo estadual para reforar o estmulo indstria de exportao, como se observa da Exposio de Motivos do DL n. 1.586/1977, verbis:
2. Representa tal medida a natural evoluo da poltica do Governo Federal no setor, de sorte a, gradativamente, como ocorreu atravs dos Decretos-Leis n. 1.426, de 02 de dezembro de 1975, e n. 1.492, de 06 de dezembro de 1976, ir a Unio assumindo o nus do sistema de incentivos exportao no mbito do Imposto sobre Circulao de Mercadorias. (...) 3. Dentro dessa linha prope-se que, a partir do ano vindouro, os crditos do Imposto sobre Circulao de Mercadorias sejam absorvidos pela Unio, atravs da sistemtica do Imposto sobre Produtos Industrializados, at o limite de 100% (cem por cento) do seu valor, representando tal providncia poderoso alvio financeiro aos Estados exportadores, na medida em que a transferncia dos mencionados crditos para a rea federal est atualmente limitada ao nvel de 50% (cinqenta por cento) do respectivo valor, por fora do disposto no DecretoLei n. 1.492/1976. (...) 6. Dessa forma, busca o presente projeto, de um lado, aliviar os encargos financeiros dos Estados exportadores de manufaturados e, de outro, possibilitar a fruio plena, pelos exportadores, dos crditos do Imposto sobre Circulao de Mercadorias previstos na legislao especfica, garantindo-lhes, portanto, a necessria competitividade no comrcio internacional.
Por fim, foi assinado o Convnio ICM n. 1/79, por meio do qual o crditoprmio de ICM foi integralmente incorporado ao crdito-prmio de IPI, extinguindo-se o primeiro.
O Ministro da Fazenda e os Secretrios de Fazenda ou Finanas dos Estados e do Distrito Federal, na 5 Reunio Extraordinria do Conselho de Poltica Fazendria, realizada em Braslia, DF, no dia 12 de janeiro de 1979, tendo em vista o disposto na Lei Complementar n. 24, de 07 de janeiro de 1975 e, considerando que o
montante do estmulo fiscal relativo ao ICM de que trata o Convnio AE-n. 1/70, de 15 de janeiro de 1970, ser incorporado ao estmulo fiscal relativo ao IPI de que trata o artigo 1 do Decreto-Lei n. 491, de 05 de maro de 1969, resolvem celebrar o seguinte Convnio Clusula primeira. Fica extinto o estmulo fiscal de que tratam as clusulas I a V do Convnio AE-n. 1/70, de 15 de janeiro de 1970, e modificaes posteriormente introduzidas. Clusula segunda. Ficam revogadas as disposies em contrrio, especialmente: I - os Convnios AE-n. 2/70, de 31 de maro de 1970; AE-n. 11/72, de 23 de novembro de 1972; AE-n. 1/74, de 14 de fevereiro de 1974; AE-n. 6/74, de 31 de outubro de 1974; ICM n. 12/76, de 27 de abril de 1976; ICM n. 19/76, de 15 de junho de 1976; ICM n. 50/76, de 07 de dezembro de 1976; ICM n. 1/77, de 30 de maro de 1977; ICM n. 5/77, de 30 de maro de 1977; ICM n. 6/77, de 30 de maro de 1977 e ICM n. 19/78, de 28 de julho de 1978. II - as clusulas I a V do Convnio AE-n. 1/70, de 15 de janeiro de 1970; a clusula primeira do Convnio AE-n. 2/71, de 12 de janeiro de 1971; a clusula primeira e o pargrafo segundo da clusula segunda do Convnio AE-n. 5/73, de 26 de novembro de 1973; a clusula quinta do Convnio ICM n. 4/75, de 15 de abril de 1975; a clusula segunda do Convnio ICM n. 9/75, de 15 de abril de 1975 e as clusulas terceira e quinta do Convnio ICM n. 35/77, de 07 de dezembro de 1977. Clusula terceira. Este Convnio entrar em vigor na data da publicao de sua ratificao nacional. (grifos nossos)
Assim, como a alquota mxima do primitivo crdito-prmio do IPI era de 15% e a do crdito-prmio de ICM era de 13%, o renovado crdito-prmio de IPI passou a vigorar, como regra, sujeito alquota de 28%, fruto da simples soma aritmtica das duas alquotas at ento vigentes. At aqui, como se v, todas as mutaes porque passou o incentivo federal foram reguladas por leis em sentido formal dado que os decretos-leis ostentam esta natureza e por convnios interestaduais, sempre com a presena do Ministro de Estado da Fazenda. A Resoluo Ciex n. 2/79, em verdade, no majorou a alquota do crditoprmio de IPI, mas apenas acresceu a ela com o beneplcito do Decreto-Lei n. 1.586/1977 e do Convnio ICM n. 1/79 a alquota do crdito-prmio de ICM, que acabou extinto.
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Toda essa matria relativa unificao das alquotas dos crditos-prmios de IPI e de ICM tem origem na legislao primria federal, ou seja, decretos-leis do ento Presidente da Repblica e Convnios do extinto ICM firmados entre a Unio e os Estados na vigncia da Constituio anterior, de modo que no h de se cogitar a inconstitucionalidade da Resoluo Ciex pelo simples fato de terem sido declarados inconstitucionais os DLs n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981. Tudo transcorreu, portanto, na mais absoluta legalidade e constitucionalidade. A essa concluso chegou a prpria Unio, como se v do seguinte tpico do parecer assinado pelo Procurador da Fazenda Nacional Dr. Carlos Roberto G. Marcial e aprovado pelo Procurador-Geral e pelo prprio Ministro da Fazenda, que descreve toda a evoluo legislativa sobre a incorporao das alquotas do crdito-prmio do ICM s do IPI.
16. A prpria evoluo legislativa, no que atine j agora com a responsabilidade dos encargos de exportao, milita em favor desse entendimento. 17. que, imediatamente aps a instituio do crdito-prmio, previsto no art. 1 Do Decreto-Lei n. 491/1969, os Estados foram conclamados ao engajamento na poltica de incentivos em apoio colocao de produtos industrializados no mercado internacional. Isso se corporificou pelo Convnio AE n. 1/70, de 15 de Janeiro de 1970. 18. Durante um determinado lapso de tempo, respeitadas as competncias constitucionais exercitadas, coube a cada qual, de per si, o encargo correspondente da poltica de estmulo s exportaes brasileiras. Em outras palavras: a forma de aproveitamento dos crditos financeiros gerados na exportao de produtos industrializados passou a ser aproveitado na forma do regulamento expedido pelas respectivas entidades tributantes. 19. Todavia, com o passar do tempo, evidenciou-se, pelo volume de crditos gerados na rea do ICM, impossveis de serem absorvidos pelos Estados, uma parcial ineficcia do sistema de estmulos exportao de manufaturados, presente a impossibilidade de fruio integral, pelos exportadores, do incentivo estadual. 20. Editou-se, nesse primeiro passo, o Decreto-Lei n. 1.426, de 02 de dezembro de 1975, cujo art. 1 dispunha que o valor dos crditos do ICM que no pudessem ser aproveitados na forma da legislao estadual, seria dedutvel do IPI devido pelo estabelecimento fabricante em suas operaes no mercado interno, ou, em caso de inaplicabilidade da hiptese, em outras modalidades de aproveitamento, inclusive por via de compensao ou ressarcimento, tudo na forma de ato do
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Ministro da Fazenda, para cuja implementao poderia celebrar Protocolos com os Estados interessados. 21. Adiante, porm, atravs do Decreto-Lei n. 1.492, de 06 de dezembro de 1976, a partir de Convnio celebrado com os Estados, facultou-se a absoro pelo Governo Federal de at 50% (cinqenta por cento) dos estmulos gerados na rea do ICM, a partir de 19 de janeiro de 1977. Da a celebrao do Convnio ICM n. 45/76 que criou mecanismo escritural para transformao dos crditos de ICM em crditos de IPI. 22. Em seguida, foi expedido o Decreto-Lei n. 1.586, de 06 de dezembro de 1977, que, de conformidade com a Exposio de Motivos n. 459, a ele acostada, assim o justificava, verbis: 2. Representa tal medida a natural evoluo da poltica do Governo Federal no setor, de sorte a, gradativamente, como ocorreu atravs dos Decretos-Leis n. 1.426, de 02 de dezembro de 1975, e n. 1.492, de 06 de dezembro de 1976, ir a Unio assumindo o nus do sistema de incentivos exportao no mbito do Imposto sobre Circulao de Mercadorias. 3. Dentro dessa linha prope-se que, a partir do ano vindouro, os crditos do Imposto sobre Circulao de Mercadorias sejam absorvidos pela Unio, atravs da sistemtica do Imposto sobre Produtos Industrializados, at o limite de 100% (cem por cento) do seu valor, representando tal providncia poderoso alvio financeiro aos Estados exportadores, na medida em que a transferncia dos mencionados crditos para a rea federal est atualmente limitada ao nvel de 50% (cinqenta por cento) do respectivo valor, por fora do disposto no Decreto-Lei n. 1.492/1976 (...) 6. Dessa forma, busca o presente projeto, de um lado, aliviar os encargos financeiros dos Estados exportadores de manufaturados e, de outro, possibilitar a fruio plena, pelos exportadores, dos crditos do Imposto sobre Circulao de Mercadorias previstos na legislao especfica, garantindo-lhes, portanto, a necessria competitividade no comrcio internacional. 23. Por esse diploma legal, a Unio assumiu a integralidade dos encargos emergentes das disposies legais relativas a crditos de ICM gerados a partir de 1 de Janeiro de 1978, e, pelo Convnio ICM n. 40/77, implementou as normas que garantiam tal desiderato, atravs da transformao, em conta grfica, dos crditos de ICM em crdito de IPI. 24. Assim sendo, ficaram os Estados desonerados dos encargos financeiros, restando-lhes, porm, a fiscalizao e controle dos deveres acessrios dos seus contribuintes pela operacionalidade implantada. 25. Finalmente, atravs do Convnio ICM n. 1/79, foi extinto o estmulo na rea estadual. Concomitantemente, pela Portaria n. 26, de 12 de janeiro de 1979,
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as alquotas do IPI foram elevadas em montante equivalente s praticadas no mbito do ICM. Diante dessas colocaes conclui o citado Parecer que: 31. Em sntese: o Decreto-Lei n. 1.586/1977 desobriga os Estados do pagamento dos crditos decorrentes de exportaes realizadas a partir de 1 de janeiro de 1978, posto que passaram a ser de inteira responsabilidade do Governo Federal, independentemente da data em que tenham sido celebrados os contratos. Nos termos do despacho do Sr. Ministro da Fazenda, foi reconhecido ao exportador a alquota pleiteada de 28% do Crdito-Prmio ou seja, a soma dos 15 % para o IPI aos 13 % do ICM, nos seguinte termos: Despacho: Nos termos do Parecer emitido pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, que aprovo, determino que, para efeito de fixao da alquota vigente na data da celebrao do contrato, seja incorporada a correspondente ao Imposto sobre Operao Relativas Circulao de Mercadorias (ICM). (Parecer XLII, publicado na Revista de Pareceres da PGFN, ano 1982, p. 804 e seguintes)
Nesse caso submetido apreciao ministerial, o contribuinte postulava, em face da unificao do crdito-prmio do ICM com o do IPI, o ressarcimento de seu crdito assim considerado alquota de 28% (15% de IPI + 13% de ICM). Portanto, a concluso a que chegou o parecerista, aps o minucioso exame da legislao de regncia, foi a de que a empresa fazia jus tambm ao incentivo do ICM, tendo o Ministro da Fazenda aprovado o Parecer, determinando que para efeito de fixao da alquota seja incorporada a correspondente ao Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias-ICM. Desse modo, a concluso a que chegou o aresto paradigma da relatoria da Sra. Min. Eliana Calmon est correta, ao assinalar:
Verifico que o voto condutor do julgado, ora embargado, efetivamente no cuidou de examinar a questo da Resoluo Ciex, prequestionada desde a apelao, como demonstrado, o que fao nesta oportunidade, para suprir a omisso, desprezando a impugnao da embargada que entende impertinente a alegao, porque limitada ao conhecimento pela alnea c, no tendo a Fazenda comprovado a divergncia jurisprudencial. Ao longo de pelo menos vinte anos tenho examinado e decidido sobre o benefcio que vem ocupando o Judicirio com centenas, seno milhares de demandas, pretendendo a Fazenda derrubar o benefcio e ao menos os fatos de correo do incentivo que, segundo o STJ sobreviveu at 1990. Para a embargante a Resoluo Ciex n. 2/79 ora inconstitucional, ora ilegal, derramando-se em fundamentos e mais fundamentos na tentativa de obter pronunciamento que afaste a incidncia da referida norma.
A questo no to intrincada quanto faz parecer a Unio Federal. No h que se falar em ilegalidade da Resoluo Ciex n. 2/79, posto que prev as mesmas alquotas referidas pelo Dec.-Lei n. 461/1969, quando este manda aplicar a tabela do IPI, constante da Lei n. 4.502/1964 (Dec.-Lei n. 461/1969, art. 2). Ocorre, que por fora do convnio, efetivado entre a Unio e Estados, de legitimidade inquestionada, restou acordado que a alquota do IPI seria somada a do ICM, na tentativa de estimular as exportaes, em decorrncia da poltica adotada poca, arcando a Unio Federal com o nus decorrente. Destarte, a Resoluo Ciex n. 2/79 no contrariou a alquota mxima prevista no 2, do art. 2, do Dec.-Lei n. 491/1969. To somente, com embasamento neste e na legislao inerente ao ICM e, ainda, no Convnio ICM n. 1/79, somou as alquotas, pautando-se pela mais absoluta legalidade. Repita-se, a Resoluo Ciex n. 2/79 apenas agregou alquotas previstas em Lei. Nada criou ou inovou. Deu corpo ao Convnio ICM n. 1/79, voluntria e conscientemente entabulado. De referncia alegada inconstitucionalidade da resoluo porque derivada de comandos normativos considerados inconstitucionais, os Decretos Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981, tenha-se presente que a inconstitucionalidade questionada no foi por inteiro dos referidos decretos-leis e sim do artigo 1, pelo qual ficou autorizado o Ministro da Fazenda a aumentar ou reduzir, temporria ou definitivamente, ou restringir os incentivos fiscais previstos no Decreto-Lei n. 491/1969. Com efeito, o STF declarou a inconstitucionalidade parcial dos artigos 1 e 3 dos diplomas legais acima mencionados, mantendo-os na parte em que era permitida a delegao. Consequentemente a Resoluo Ciex n. 2/79, derivada das Portarias n. 26/1979 e n. 78/1981 nada tem a ver com a inconstitucionalidade parcial declarada pelo STF e que vem sendo aplicada ao longo dos anos pelas instncias ordinrias e pelo STJ, como na hiptese dos autos. Para melhor visualizao temos na seqncia os seguintes diplomas que antecederam e depois sucedeu questionada Resoluo Ciex: - Decreto-Lei n. 491/1969, instituiu o incentivo exportao, chamado de crdito-prmio IPI; - Decreto-Lei n. 1.658/1979, previu extino do incentivo para 30 de junho de 1983; - Decreto-Lei n. 1.724/1979, prevendo a extino de forma gradual do benefcio fiscal; - Portarias derivadas dos decretos-leis acima mencionados, diminuindo, suspendendo, aumentando, etc, o incentivo; - Decreto-Lei n. 1.894/1981, outorgando ao Ministro da Fazenda novas delegaes.
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Com estas consideraes, acolho os embargos de declarao para fazer a explicitao acima, mas nego aos aclaratrios efeito infringente. o voto.
Em suma, devem ser providos os embargos de divergncia pelos fundamentos assim resumidos: (a) Primeiramente, a Resoluo Ciex n. 2/79 no foi expedida com base na delegao de poderes conferida ao Ministro de Estado da Fazenda pelos Decretos-Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981, j que estes foram editados pelo Presidente da Repblica em momento posterior, sendo logicamente inconcebvel que um ato normativo secundrio assente seu fundamento de validade em normas primrias que lhe sucedem; (b) Em segundo lugar, ainda que correta a tese fazendria de que a Resoluo Ciex n. 2/79 tem por fundamento de validade os DLs n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981 , no se cogita da inconstitucionalidade da referida resoluo, j que foi preservada, no julgamento do Supremo e na Resoluo n. 71/05 do Senado Federal, a delegao de poderes ao Ministro da Fazenda para majorar o crdito-prmio de IPI; (c) Por fim, examinando mais a fundo a cadeia legislativa que antecedeu a Resoluo Ciex n. 2/79, verifica-se que esse ato normativo sequer majorou o crdito-prmio de IPI, mas apenas somou s alquotas j previstas no DecretoLei n. 491/1969 as alquotas de incentivo exportao anlogo, concedido pelos Estados e intitulado crdito-prmio de ICM, tudo com o beneplcito do Decreto-Lei n. 1.586/1977 e do Convnio ICM n. 1/79. Portanto, a unificao das alquotas dos crditos-prmios de IPI e de ICM tem origem na legislao primria federal, ou seja, decretos-leis do ento Presidente da Repblica e Convnios do extinto ICM firmados entre a Unio e os Estados na vigncia da Constituio anterior, de modo que no h de se cogitar a inconstitucionalidade da Resoluo Ciex pelo simples fato de terem sido declarados inconstitucionais os DLs n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981. Ante o exposto, dou provimento aos embargos de divergncia. como voto. VOTO-VISTA O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Consoante relatrio lanado aos autos pelo eminente Ministro Castro Meira, relator, trata-se de embargos de
divergncia em recurso especial interpostos por Curtume Moderno S/A em desfavor da Fazenda Nacional, em que se insurge contra acrdo da Segunda Turma, Rel. Min. Luiz Fux, segundo o qual a Resoluo Ciex n. 2/79, que dispe sobre alquotas aplicveis ao clculo do crdito-prmio do IPI, editada com base na Portaria n. 26/1979, estaria contaminada com a declarao de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, de preceitos normativos dos Decretos-Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981. A parte embargante aduz, em resumo, divergncia no tocante ao acrdo proferido pela Segunda Turma nos autos dos EDcl no REsp n. 859.977DF, Rel. Min. Eliana Calmon, o qual teria declarado a constitucionalidade e legalidade da referida resoluo. Diante dos argumentos lanados nas sustentaes orais realizadas por ambas as partes e da importncia da discusso, pedi vista dos autos para melhor exame. Inicialmente, no h dvidas de que o dissdio est demonstrado, conforme ressaltou o relator. Os acrdos em confronto, partindo do mesmo quadro ftico, conferiram concluso diversa quanto ao direito federal aplicvel. Impe-se concluir, por conseguinte, se a Resoluo Ciex n. 2/79, que dispe sobre as alquotas a serem utilizadas no clculo do crdito-prmio do IPI, consubstancia, de alguma forma, ato normativo editado com fundamento na delegao de competncia declarada inconstitucional pela Suprema Corte. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o REsp n. 180.828-RS (Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 14.03.2003), declarou a inconstitucionalidade de dispositivos dos Decretos-Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981 que tratam da delegao ao Ministro de Estado da Fazenda para reduzir, suspender ou extinguir o incentivo fiscal denominado crdito-prmio do IPI. A possibilidade de aumentar o estmulo fiscal por meio da referida delegao remanesceu inalterado. A ementa foi concebida:
Constitucional. Tributrio. Incentivos fiscais: crdito-prmio: suspenso mediante portaria. Delegao inconstitucional. DL n. 491, de 1969, arts. 1 e 5; DL n. 1.724, de 1979, art. 1; DL n. 1.894, de 1981, art. 3, inc. I, CF/1967. I. - Inconstitucionalidade, no art. 1 do DL n. 1.724/1979, da expresso ou reduzir, temporria ou definitivamente, ou extinguir, e no inciso I do art. 3 do DL n. 1.894/1981, inconstitucionalidade das expresses reduzi-los e suspend-los ou extingui-los. Caso em que se tem delegao proibida: CF/1967, art. 6. Ademais, matrias reservas lei no podem ser revogadas por ato normativo secundrio.
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II. - RE conhecido, porm no provido.
Ao examinar a matria minuciosamente, entendo que devem prevalecer os fundamentos do acrdo apontado como paradigma, da relatoria da eminente Ministra Eliana Calmon, que, com a proficincia de sempre, assentou:
Ao longo de pelo menos vinte anos tenho examinado e decidido sobre o benefcio que vem ocupando o Judicirio com centenas, seno milhares de demandas, pretendendo a Fazenda derrubar o benefcio e ao menos os fatos de correo do incentivo que, segundo o STJ sobreviveu at 1990. Para a embargante a Resoluo Ciex n. 2/79 ora inconstitucional, ora ilegal, derramando-se em fundamentos e mais fundamentos na tentativa de obter pronunciamento que afaste a incidncia da referida norma. A questo no to intrincada quanto faz parecer a Unio Federal. No h que se falar em ilegalidade da Resoluo Ciex n. 2/79, posto que prev as mesmas alquotas referidas pelo Dec.-Lei n. 461/1969, quando este manda aplicar a tabela do IPI, constante da Lei n. 4.502/1964 (Dec.-Lei n. 461/1969, art. 2). Ocorre, que por fora do convnio, efetivado entre a Unio e Estados, de legitimidade inquestionada, restou acordado que a alquota do IPI seria somada a do ICM, na tentativa de estimular as exportaes, em decorrncia da poltica adotada poca, arcando a Unio Federal com o nus decorrente. Destarte, a Resoluo Ciex n. 2/79 no contrariou a alquota mxima prevista no 2, do art. 2, do Dec.-Lei n. 491/1969. To somente, com embasamento neste e na legislao inerente ao ICM e, ainda, no Convnio ICM n. 1/79, somou as alquotas, pautando-se pela mais absoluta legalidade. Repita-se, a Resoluo Ciex n. 2/79 apenas agregou alquotas previstas em Lei. Nada criou ou inovou. Deu corpo ao Convnio ICM n. 1/79, voluntria e conscientemente entabulado. De referncia alegada inconstitucionalidade da resoluo porque derivada de comandos normativos considerados inconstitucionais, os Decretos Leis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981, tenha-se presente que a inconstitucionalidade questionada no foi por inteiro dos referidos decretos-leis e sim do artigo 1, pelo qual ficou autorizado o Ministro da Fazenda a aumentar ou reduzir, temporria ou definitivamente, ou restringir os incentivos fiscais previstos no Decreto-Lei n. 491/1969. Com efeito, o STF declarou a inconstitucionalidade parcial dos artigos 1 e 3 dos diplomas legais acima mencionados, mantendo-os na parte em que era permitida a delegao. Consequentemente a Resoluo Ciex n. 2/79, derivada das Portarias n. 26/1979 e n. 78/1981 nada tem a ver com a inconstitucionalidade parcial declarada pelo STF e que vem sendo aplicada ao longo dos anos pelas instncias ordinrias e pelo STJ, como na hiptese dos autos. Para melhor
visualizao temos na seqncia os seguintes diplomas que antecederam e depois sucedeu questionada Resoluo Ciex: - Decreto-Lei n. 491/1969, instituiu o incentivo exportao, chamado de crdito-prmio IPI; - Decreto-Lei n. 1.658/1979, previu extino do incentivo para 30 de junho de 1983; - Decreto-Lei n. 1.724/1979, prevendo a extino de forma gradual do benefcio fiscal; - Portarias derivadas dos decretos-leis acima mencionados, diminuindo, suspendendo, aumentando, etc, o incentivo; - Decreto-Lei n. 1.894/1981, outorgando ao Ministro da Fazenda novas delegaes.
De acordo com a tese adotada no acrdo paradigma, qual me filio, a Resoluo Ciex n. 2/79 no ilegal, tendo em vista que no extrapolou as alquotas mximas previstas no Decreto-Lei n. 491/1969, que instituiu o incentivo fiscal exportao denominado crdito-prmio do IPI. No inconstitucional porquanto to somente, com base em convnio ento existente, qual seja, o ICM n. 1/79, agregou alquotas de idntico incentivo concedido no mbito do antigo ICM, conforme a poltica fiscal da poca. Sequer majorou alquotas, o que, inclusive, seria permitido conforme o julgado do Supremo Tribunal Federal. Ademais, como bem ressaltado pelo Ministro Castro Meira, relator dos presentes embargos de divergncia, a Resoluo n. 1/79, publicada em 22.01.1979, no poderia ter sido expedida com fundamento nos DecretosLeis n. 1.724/1979 e n. 1.894/1981, tambm por uma questo meramente cronolgica, na medida em que estes diplomas foram editados posteriormente, em 07.12.1979 e 16.12.1981, respectivamente. De outra parte, a Resoluo n. 1/79 tambm no versa sobre reduo, suspenso ou extino do incentivo fiscal, expresses estas declaradas inconstitucionais pela Suprema Corte. Por fim, a matria foi exposta e analisada detidamente pelo relator, que, de forma minuciosa, analisou toda a legislao infraconstitucional de regncia. Ante o exposto, acompanho o eminente relator para dar provimento aos embargos de divergncia em recurso especial. o voto.
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MANDADO DE SEGURANA N. 15.462-DF (2010/0121038-8) Relator: Ministro Humberto Martins Impetrante: Manoel Luiz Silva Leo Impetrante: Janilton Cavalcante Aranha Advogado: Raimundo lcio Aguiar de Sousa Impetrado: Ministro de Estado da Sade
EMENTA Administrativo. Servidor pblico. Processo administrativo disciplinar. Pena de demisso. Prazo prescricional. Inexistncia de apurao criminal. Aplicao do prazo administrativo. Parecer do MPF pela concesso da ordem. Precedentes. 1. A regra geral do prazo prescricional para a punio administrativa de demisso de cinco anos, nos termos do art. 142, I, da Lei n. 8.112/1990, entre o conhecimento do fato e a instaurao do processo administrativo disciplinar. 2. Quando o servidor pblico comete infrao disciplinar tambm tipificada como crime, somente se aplicar o prazo prescricional da legislao penal se os fatos tambm forem apurados em ao penal. 3. Precedentes: RMS n. 19.087-SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19.06.2008, DJe 04.08.2008; MS n. 12.884-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seo, julgado em 09.04.2008, DJe 22.04.2008; RMS n. 18.688-RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 09.02.2005. 4. No presente caso no h notcia de apurao criminal, razo pela qual deve ser aplicado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, previsto no art. 142, I, da Lei n. 8.112/1990. 5. incontroverso nos autos que os fatos desabonadores foram conhecidos pela Administrao em 07.04.2000, e que o prazo prescricional foi interrompido em 07.03.2008, com a instaurao do Processo Administrativo Disciplinar (PAD), caracterizando a prescrio quinquenal para a punio dos servidores pblicos. Segurana concedida.
ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia: A Seo, por unanimidade, concedeu a segurana, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves, Cesar Asfor Rocha, Hamilton Carvalhido, Castro Meira e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 14 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Humberto Martins, Relator
DJe 22.03.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Humberto Martins: Cuida-se de mandado de segurana impetrado por Manoel Luiz Silva Leo e outro contra ato dito coator atribudo ao Ministro de Estado da Sade, o qual aplicou a pena de demisso aos impetrantes. Os impetrantes no entram no mrito do delito administrativo investigado. Alegam, apenas, a ocorrncia da prescrio administrativa, pois os fatos ocorreram em 1999, e as demisses foram publicadas em 2010, nos termos do art. 142 da Lei n. 8.112/1990, que prev o prazo prescricional de cinco anos para iniciar a ao disciplinar. Narram os impetrantes que, para apurar fatos ocorridos em 1999 e dos quais a Administrao tomou conhecimento inequvoco em 25.07.2000, foram abertos trs processos administrativos disciplinares, que restaram todos anulados, pois foram detectados vcios insanveis em cada um deles. Em 05.03.2008, foi instaurado um quarto processo administrativo disciplinar, que seguiu o seu trmite regular e culminou na demisso dos impetrantes, em 05.05.2010. Sustentam, em sntese, que A instaurao dos processos disciplinares contra o Impetrante - 04 ao todo - no tiveram o poder de interromper a prescrio em todos eles, porque os trs (03) primeiros foram anulados ex off icio pela prpria Administrao, cujas nulidades no foram causadas ou provocadas pelo Impetrante, a mora atribuvel exclusivamente aos servios da Administrao (sic) (fl. 09).
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Por esse motivo, entendem que ocorreu a prescrio da pretenso punitiva do estado, j que o nico PAD, que teria o condo de interromper a prescrio, foi instaurado 08 anos aps o incio do prazo prescricional de 05 anos, o que acarretaria a nulidade de suas demisses, com a consequente reintegrao aos cargos anteriormente ocupados. A liminar foi indeferida por deciso de minha lavra, assim ementada:
Mandado de segurana. Demisso de servidores pblicos. Prescrio da pretenso punitiva. No ocorrncia. Art. 142, 3, da Lei n. 8.112/1990. Instaurao de processo administrativo. Interrupo do prazo prescricional. Ausncia de fumus boni iuris. Liminar negada.
Fundamentei a negativa da liminar no sentido de que apesar de os fatos tidos como ilcitos terem ocorrido em 1999 e as demisses terem sido determinadas to somente em 2010, certo que a Administrao Pblica no permaneceu inerte durante todo esse perodo. As informaes prestadas pela autoridade apontada como coatora esclarecem que deve ser levado em considerao os preceitos tipificados no art. 142, 2 da Lei n. 8.112/1990, ao caso dever ser aplicada a prescrio penal regulada pelo art. 109 do Cdigo Penal, ou seja, a prescrio quanto s infraes cometidas pelos impetrantes Janilton Cavalcante Aranha e Manoel Luiz Silva Leo somente se daria em 16 (dezesseis) anos (art. 109, II, CP), ou seja, somente em 07.04.2016. O que se permite concluir que no assiste razo aos impetrantes. Parecer do Ministrio Pblico Federal pelo deferimento do writ, pois a prpria autoridade coatora reconheceu os fatos foram conhecidos pela Administrao em 07.04.2000 e que o prazo prescricional foi interrompido em 07.03.2008 com a publicao da Portaria Vlida n. 37/2008 de instaurao do PAD n. 25100.005.816/2008-98 (fl. 423), fica claro que j eram transcorridos mais de 05 (cinco) anos entre o momento a partir do qual os fatos se tornaram conhecidos pela Administrao, e aquele em que se deu a instaurao do processo administrativo disciplinar que culminou com a demisso dos impetrantes. Na linha dessas consideraes, foroso reconhecer ter ocorrido, na espcie, a prescrio da pretenso punitiva para a Administrao. , no essencial, o relatrio.
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VOTO O Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): Os impetrantes foram demitidos do cargo de agente de sade pblica, por valer-se do cargo para lograr proveito pessoal em detrimento da dignidade da funo pblica e por improbidade administrativa (fls. 320), conforme Portarias n. 1.026/2010 e n. 1.030/2010. A questo central do mandado de segurana a verificao da ocorrncia - ou no - da prescrio administrativa para punir os fatos ocorridos em 1999, cujas demisses foram publicadas em 2010. incontroverso nos autos que os fatos foram conhecidos pela Administrao em 07.04.2000, e que o prazo prescricional foi interrompido em 07.03.2008 com a publicao da Portaria Vlida n. 37/2008 de instaurao do PAD n. 25100.005.816/2008-98 (fl. 423). Alegam os impetrantes que ocorreu a prescrio quinquenal, nos termos do art. 142, I, da Lei n. 8.112/1990, pois transcorridos mais de 05 (cinco) anos entre o momento a partir do qual os fatos se tornaram conhecidos pela Administrao, e aquele em que se deu a instaurao do processo administrativo disciplinar, que culminou com a demisso dos impetrantes. Determina o art. 142, da Lei n. 8.112/1990:
Art. 142. A ao disciplinar prescrever: I - em 05 (cinco) anos, quanto s infraes punveis com demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso; II - em 02 (dois) anos, quanto suspenso; III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto advertncia. 1 O prazo de prescrio comea a correr da data em que o fato se tornou conhecido. 2 Os prazos de prescrio previstos na lei penal aplicam-se s infraes disciplinares capituladas tambm como crime.
Em confronto, apresenta a autoridade apontada como coatora a tese de que o prazo prescricional aplicvel a de crime de peculato, pois os fatos narrados no processo administrativo disciplinar descreve tal crime, que prescreve em 16 anos, conforme dispositivos do Cdigo Penal, que cito:
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Art. 312 - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio: Pena - recluso, de dois a doze anos, e multa. Art. 109. A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto no 1o do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redao dada pela Lei n. 12.234, de 2010). (...) II - em dezesseis anos, se o mximo da pena superior a oito anos e no excede a doze;
O Ministrio Pblico Federal opinou pela concesso da ordem, pois no consta dos autos sentena criminal condenando os impetrantes pela prtica do crime de peculato, de tal forma que a capitulao dos ilcitos administrativos em exame como crime de peculato partiu exclusivamente da Administrao, sem respaldo em ao penal. Nesse sentido, a orientao desta Egrgia Corte Superior no sentido de que, nos casos em que os suposto ilcito praticado pelo servidor pblico no for objeto de ao penal, aplica-se o disposto na legislao administrativa quanto ao prazo prescricional (...) (fls. 568). Concordo com o parecer ministerial. Com efeito, a mera presena de indcios de prtica de crime sem a devida apurao nem formulao de denncia obsta a aplicao do art. 142, 2, da Lei n. 8.112/1990, devendo ser aplicada a regra geral prevista no inciso I desse dispositivo. A propsito, os seguintes precedentes:
Administrativo. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Servidor pblico estadual. Pena de demisso por abandono de cargo. Prazo prescricional. Lei Estadual n. 10.261/1968. Prescrio da pretenso punitiva do Estado. Ocorrncia. 1. A jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia se firmou no sentido de que somente se aplica o prazo prescricional previsto na legislao penal quando os fatos tambm forem apurados na esfera criminal. No presente caso, no houve apurao na esfera criminal, devendo, portanto, ser aplicado o prazo prescricional previsto na legislao administrativa estadual. 2. Instaurado o processo administrativo disciplinar e aplicada a pena de demisso aps o prazo de 05 (cinco) anos, previsto na Lei Estadual n. 10.261/1968, contados do conhecimento de existncia de falta pela autoridade, deve ser reconhecida a prescrio da pretenso punitiva do Estado. 3. Recurso ordinrio conhecido e provido. (RMS n. 19.087-SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19.06.2008, DJe 04.08.2008).
Mandado de segurana. Administrativo. Servidora pblica federal. Ausncia injustificada. Demisso. Prescrio. 1. Consolidou-se nesta Corte o entendimento de que, no caso de cometimento por servidor pblico de infrao disciplinar tambm tipificada como crime, somente se aplica o prazo prescricional previsto na legislao penal quando os fatos tambm forem apurados na esfera criminal. Como na espcie no houve tal apurao, de se aplicar o prazo prescricional de 05 anos, de acordo com o art. 142, I, da Lei n. 8.112/1990. 2. Transcorrido mais de 05 anos entre a data em que se tomou conhecimento da ausncia da impetrante ao servio pblico (31 dia aps 13.07.1998) e a data de instaurao do processo administrativo (07.02.2006), primeiro marco prescricional, de se entender prescrita a pretenso estatal de aplicar a pena de demisso impetrante. 3. A tese de que o abandono do cargo se renova a cada 30 dias, haja vista a sua natureza de infrao permanente, descabida, porquanto alm de no encontrar respaldo na doutrina e na jurisprudncia, a lei clara ao estipular a data inicial em que se deve iniciar o cmputo do prazo prescricional, da porque o intento administrativo to somente estabelecer hiptese de prorrogao do prazo prescricional no prevista em lei. 4. A referida tese denota o intento do ente estatal de criar uma nova hiptese infundada de renovao de prazo prescricional, provavelmente para corrigir o equvoco relativo ao demasiado tempo que se levou para instaurar o processo administrativo, deixando este ser atingido pela prescrio. 5. Mandado de segurana concedido. (MS n. 12.884-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seo, julgado em 09.04.2008, DJe 22.04.2008). Mandado de segurana preventivo. Interregno superior a cinco anos entre o conhecimento dos fatos pela Administrao e a instaurao de processo administrativo disciplinar vlido. Prescrio da pretenso sancionatria. Processo disciplinar anterior desprovido de efeitos em razo da declarao de sua nulidade. No interrupo do prazo prescricional. Ordem concedida. 1. O poder-dever de a Administrao punir a falta cometida por seus funcionrios no se desenvolve ou efetiva de modo absoluto, de sorte que encontra limite temporal no princpio da segurana jurdica, de hierarquia constitucional, uma vez que os administrados no podem ficar indefinidamente sujeitos instabilidade originada do poder disciplinar do Estado, alm de que o acentuado lapso temporal transcorrido entre o cometimento da falta disciplinar e a aplicao da respectiva sano esvazia a razo de ser da responsabilizao do Servidor supostamente transgressor.
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2. O art. 142 da Lei n. 8.112/1990 (Regime Jurdico dos Servidores Pblicos da Unio) funda-se na importncia da segurana jurdica no domnio do Direito Pblico, instituindo o princpio da inevitvel prescritibilidade das sanes disciplinares, prevendo o prazo de cinco anos para o Poder Pblico exercer seu jus puniendi na seara administrativa. 3. Reluz no plano do Direito que, a anulao do Processo Administrativo implica na perda da eficcia de todos os seus atos, e no desaparecimento de seus efeitos do mundo jurdico, o que resulta na inexistncia do marco interruptivo do prazo prescricional (art. 142, 3 da Lei n. 8.112/1990), que ter como termo inicial, portanto, a data em que a Administrao tomou conhecimento dos fatos. 4. Transcorridos mais de cinco anos entre o conhecimento da existncia de falta pela autoridade competente e a instaurao do segundo Processo Administrativo Disciplinar (que declarou a nulidade do primeiro), deve ser reconhecida a prescrio da pretenso punitiva do Estado. 5. Ordem concedida, em conformidade com o parecer ministerial. (MS n. 13.242-DF, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Terceira Seo, julgado em 05.12.2008, DJe 19.12.2008).
Assim, somente quando houver regular apurao do ilcito criminal, dever ser aplicada a legislao penal sobre prescrio. A propsito:
Administrativo. Servidor pblico. Processo administrativo disciplinar. Prescrio. Inocorrncia. Aplicabilidade da legislao penal. Precedentes. Independncia das esferas administrativa e penal. Prescindibilidade de sentena penal condenatria. Recurso desprovido. I - Consoante entendimento deste Superior Tribunal de Justia, havendo regular apurao criminal, deve ser aplicada a legislao penal para o cmputo da prescrio no processo administrativo. Precedentes. II - A sano administrativa aplicada para salvaguardar os interesses exclusivamente funcionais da Administrao Pblica, enquanto a sano criminal destina-se proteo da coletividade. Consoante entendimento desta Corte, a independncia entre as instncias penal, civil e administrativa, consagrada na doutrina e na jurisprudncia, permite Administrao impor punio disciplinar ao servidor faltoso revelia de anterior julgamento no mbito criminal, ou em sede de ao civil, mesmo que a conduta imputada configure crime em tese. Ademais, a sentena penal somente produz efeitos na seara administrativa, caso o provimento reconhea a no ocorrncia do fato ou a negativa da autoria. III - Recurso conhecido e desprovido. (RMS n. 18.688-RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ de 09.02.2005).
Administrativo. Mandado de segurana. Processo administrativo disciplinar. Infrao administrativa tambm tipificada como crime de concusso. Prescrio. No-ocorrncia. Interrupo do prazo. Demisso. Esfera criminal. Absolvio. Insuficincia de provas. Independncia da instncia administrativa. 1. Nos termos do art. 142, 2, da Lei n. 8.112/1990, aplicam-se s infraes disciplinares capituladas tambm como crime, os prazos prescricionais previstos na lei penal. Precedentes. 2. O prazo para a Administrao aplicar a pena de demisso ao servidor faltoso de 05 (cinco) anos, a teor do que dispe o art. 142, inciso I, da Lei n. 8.112/1990. Entretanto, havendo regular apurao criminal, o prazo de prescrio no processo administrativo disciplinar ser regulado pela legislao penal, que, in casu, consoante o art. 316 c.c. o art. 109, inciso III, do Cdigo Penal, de 12 (doze) anos. 3. Na hiptese, a contagem do prazo prescricional foi interrompida com a instaurao de novo PAD em 04.09.2003, voltando a correr por inteiro em 21.01.2004, aps o transcurso de 140 (cento e quarenta) dias (prazo mximo para a concluso do processo - art. 152, caput, c.c. o art. 169, 2, ambos da Lei n. 8.112/1990). Desse modo, tendo sido expedida a Portaria Demissionria da Impetrante em 19.05.2004, constata-se, toda evidncia, a no-ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva da Administrao. 3. Tendo em vista a independncia das instncias administrativa e penal, a sentena criminal somente afastar a punio administrativa se reconhecer a noocorrncia do fato ou a negativa de autoria, hipteses inexistentes na espcie. Precedentes. 4. Segurana denegada. (MS n. 9.772-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seo, DJ 26.10.2005, sem grifos no original).
Portanto, aplica-se ao caso o prazo prescricional administrativo previsto no art. 142 da Lei n. 8.112/1990, afastando-se o prazo previsto na legislao penal, pois no demonstrada a existncia de denncia ou apurao criminal dos fatos descritos no Processo Administrativo Disciplinar. Ante o exposto, concedo a segurana, para reintegrar os impetrantes em seus cargos pblicos, em consonncia com o parecer do Ministrio Pblico Federal. como penso. como voto.
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RECURSO ESPECIAL N. 1.114.406-SP (2009/0089663-1) Relator: Ministro Hamilton Carvalhido Recorrente: Banco ABN AMRO Real S/A Advogado: Alexandre Romero da Mota e outro(s) Recorrido: Municpio de So Paulo Procurador: Rodrigo Martins Augusto e outro(s)
EMENTA Recurso especial representativo de controvrsia. Execuo fiscal. Despesas de remoo e estadia de veculo apreendido. Responsabilidade do arrendatrio. 1. As despesas relativas remoo, guarda e conservao de veculo apreendido no caso de arrendamento mercantil, independentemente da natureza da infrao que deu origem apreenso do veculo e ainda que haja posterior retomada da posse do bem pelo arrendante, so da responsabilidade do arrendatrio, que se equipara ao proprietrio enquanto em vigor o contrato de arrendamento (cf. artigo 4 da Resoluo Contran n. 149/2003). 2. Recurso especial provido. Acrdo sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Cdigo de Processo Civil.
ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Castro Meira.
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Braslia (DF), 27 de abril de 2011 (data do julgamento). Ministro Hamilton Carvalhido, Relator
DJe 09.05.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Hamilton Carvalhido: Recurso especial interposto pelo Banco ABN AMRO Real S/A, com fundamento no artigo 105, inciso III, alneas a e c, da Constituio Federal, impugnando acrdo da Dcima Quarta Cmara de Direito Pblico do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, assim ementado:
Exceo de pr-executividade. Despesas de remoo e estadia de veculo apreendido. Obrigao de natureza propter rem que recai sobre o bem e no sobre seu possuidor. Legitimidade da arrendadora do veculo para figurar no plo passivo da execuo. Agravo de instrumento no provido. (fl. 184).
Alm da divergncia jurisprudencial, a insurgncia especial est fundada na violao dos artigos 3, 267, inciso IV, 330, I, e 334, incisos I, II, III e IV, do Cdigo de Processo Civil, 66 da Lei n. 4.728/1965, 257, pargrafo 3, do Cdigo de Trnsito Brasileiro, e 202 do Cdigo Tributrio Nacional, cujos termos so os seguintes:
Cdigo de Processo Civil Art. 3 Para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade. Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: (...) IV - quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo; Art. 330. O juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentena: I - quando a questo de mrito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, no houver necessidade de produzir prova em audincia; Art. 334. No dependem de prova os fatos: I - notrios;
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II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria; III - admitidos, no processo, como incontroversos; IV - em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade. Cdigo de Trnsito Brasileiro Art. 257. As penalidades sero impostas ao condutor, ao proprietrio do veculo, ao embarcador e ao transportador, salvo os casos de descumprimento de obrigaes e deveres impostos a pessoas fsicas ou jurdicas expressamente mencionados neste Cdigo. (...) 3 Ao condutor caber a responsabilidade pelas infraes decorrentes de atos praticados na direo do veculo.
E teriam sido violados, porque, segundo alega o recorrente, de responsabilidade exclusiva do arrendatrio/fiduciante, porquanto possuidor direto do bem, o pagamento das despesas de remoo e estadia de veculo apreendido, sendo, portanto, parte ilegtima para responder pelos dbitos a empresa de arrendamento mercantil. O recurso foi admitido na origem como representativo de controvrsia (fls. 199-201), nos termos do artigo 543-C do Cdigo de Processo Civil, regulamentado pela Resoluo n. 8/2008 do Superior Tribunal de Justia, e, nessa qualidade, foi recebido para julgamento pela Primeira Seo, para que seja dirimida a controvrsia relativa possibilidade de a empresa arrendante de veculo ser responsabilizada por valores cobrados pela municipalidade, relativos remoo, guarda e conservao de veculo apreendido em decorrncia do cometimento de infraes pelo arrendatrio, tendo em vista a posterior retomada da posse do bem, ante a efetivao de sua busca e apreenso pelo arrendante. O Ministrio Pblico Federal veio pelo provimento do recurso em parecer assim sumariado:
Recurso especial. Administrativo. Execuo fiscal. Dvida oriunda de despesas de remoo e estadia de veculo apreendido. Responsabilidade do devedor fiduciante em razo da posse direta sobre o bem. Jurisprudncia pacificada. Parecer pelo provimento do recurso. (fl. 212).
o relatrio.
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VOTO O Sr. Ministro Hamilton Carvalhido (Relator): Senhor Presidente, dispe o Cdigo de Trnsito Brasileiro, verbis:
Art. 257. As penalidades sero impostas ao condutor, ao proprietrio do veculo, ao embarcador e ao transportador, salvo os casos de descumprimento de obrigaes e deveres impostos a pessoas fsicas ou jurdicas expressamente mencionados neste Cdigo. 1 Aos proprietrios e condutores de veculos sero impostas concomitantemente as penalidades de que trata este Cdigo toda vez que houver responsabilidade solidria em infrao dos preceitos que lhes couber observar, respondendo cada um de per si pela falta em comum que lhes for atribuda. 2 Ao proprietrio caber sempre a responsabilidade pela infrao referente prvia regularizao e preenchimento das formalidades e condies exigidas para o trnsito do veculo na via terrestre, conservao e inalterabilidade de suas caractersticas, componentes, agregados, habilitao legal e compatvel de seus condutores, quando esta for exigida, e outras disposies que deva observar. 3 Ao condutor caber a responsabilidade pelas infraes decorrentes de atos praticados na direo do veculo. (...) 7 No sendo imediata a identificao do infrator, o proprietrio do veculo ter quinze dias de prazo, aps a notificao da autuao, para apresent-lo, na forma em que dispuser o Contran, ao fim do qual, no o fazendo, ser considerado responsvel pela infrao. Art. 262. O veculo apreendido em decorrncia de penalidade aplicada ser recolhido ao depsito e nele permanecer sob custdia e responsabilidade do rgo ou entidade apreendedora, com nus para o seu proprietrio, pelo prazo de at trinta dias, conforme critrio a ser estabelecido pelo Contran. 1 No caso de infrao em que seja aplicvel a penalidade de apreenso do veculo, o agente de trnsito dever, desde logo, adotar a medida administrativa de recolhimento do Certificado de Licenciamento Anual. 2 A restituio dos veculos apreendidos s ocorrer mediante o prvio pagamento das multas impostas, taxas e despesas com remoo e estada, alm de outros encargos previstos na legislao especfica.
Ao que se tem, proprietrios e condutores de veculos so solidariamente responsveis pelas infraes praticadas, respondendo cada um pela falta que lhe for atribuda, sendo o proprietrio responsvel pelas infraes referentes
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regularizao e ao preenchimento das condies exigidas para o trnsito do veculo, e o condutor pelas infraes decorrentes de atos praticados na direo do veculo. Demais disso, nas hipteses em que a responsabilidade pela infrao do condutor, incumbe ao proprietrio identificar o infrator, pena de vir a ser considerado responsvel pela infrao. E, no caso de ser apreendido em decorrncia de penalidade aplicada, o veculo permanece sob custdia e responsabilidade do rgo ou entidade apreendedora, com nus para o seu proprietrio. Por fim, o Conselho Nacional de Trnsito - Contran, coordenador e rgo mximo normativo e consultivo do Sistema Nacional de Trnsito, regulamentando a aplicao de penalidade por infrao de responsabilidade do proprietrio e do condutor, fez editar a Resoluo n. 149, de 19 de setembro de 2003, que Dispe sobre uniformizao do procedimento administrativo da lavratura do auto de infrao, da expedio da Notificao da Autuao e da Notificao da Penalidade de multa e de advertncia por infraes de responsabilidade do proprietrio e do condutor do veiculo e da identificao do condutor infrator, e assim previu acerca de responsabilidade por infrao no caso de arrendamento mercantil:
Art. 4 Quando o veculo estiver registrado em nome de sociedade de arrendamento mercantil, o rgo ou entidade de trnsito dever encaminhar a Notificao da Autuao diretamente ao arrendatrio, que para os fins desta Resoluo, equipara-se ao proprietrio do veculo, cabendo-lhe a identificao do condutor infrator, quando no for o responsvel pela infrao. Pargrafo nico. A arrendadora dever fornecer ao rgo ou entidade executivo de trnsito responsvel pelo registro do veculo, todos os dados necessrios identificao do arrendatrio, quando da celebrao do respectivo contrato de arrendamento mercantil, sob pena de arcar com a responsabilidade pelo cometimento da infrao, alm da multa prevista no 8 do art. 257 do CTB.
Do exposto resulta que, em se tratando de arrendamento mercantil, independentemente da natureza da infrao que deu origem apreenso do veculo, as despesas relativas remoo, guarda e conservao do veculo arrendado no so da responsabilidade da empresa arrendante, mas sim do arrendatrio, que se equipara ao proprietrio enquanto em vigor o contrato de arrendamento.
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Desse modo, ainda que haja posterior retomada da posse do bem arrendado por meio de busca e apreenso pelo arrendante, as despesas decorrentes de remoo, guarda e conservao de veculo durante o perodo de vigncia do contrato de arrendamento so de responsabilidade do arrendatrio. No outro o sentido em que se firmou a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, firme em que as despesas de remoo e estadia de veculo apreendido so de responsabilidade do arrendatrio possuidor do bem, como se colhe nos seguintes precedentes:
Processual Civil e Execuo. Veculo arrendado. Despesas de remoo e estadia de veculo apreendido. Ilegitimidade da empresa de arrendamento mercantil. 1. A empresa de arrendamento mercantil parte ilegtima para figurar no plo passivo da demanda causada por uso indevido do bem pelo arrendatrio, uma vez que este o possuidor direto da coisa, portanto, no compete empresa arrendatria a fiscalizao pela utilizao irregular do bem. Precedentes. 2. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag n. 1.292.471-SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 1.06.2010, DJe 11.06.2010). Execuo fiscal. Infrao de trnsito. Arrendamento mercantil. Responsabilidade pelo pagamento das despesas de remoo e estadia do veculo apreendido. 1. A jurisprudncia do Tribunal Superior de Justia firmou entendimento de que a responsabilidade pelo pagamento de despesas de remoo e estadia de veculo apreendido, decorrentes de infrao de trnsito, do arrendatrio possuidor direto do bem , e no da empresa arrendadora. 2. Agravo Regimental no provido. (AgRg no Ag n. 1.280.117-SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15.04.2010, DJe 19.05.2010). Processual Civil e Tributrio. Execuo fiscal. Dvida oriunda de estadia de veculo objeto de contrato de compra e venda com reserva de domnio. Ilegitimidade passiva do banco fiducirio. Precedentes. 1. O credor fiducirio (banco), que possui apenas o domnio resolvel da coisa alienada, no pode ser responsabilizado pelas despesas de remoo e estadia de veculo apreendido em razo de cometimento, pelo condutor do veculo, de infrao administrativa. Precedentes. 2. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag n. 1.192.657-SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 02.02.2010, DJe 10.02.2010).
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Execuo fiscal. Dvida oriunda de estadia de veculo objeto de contrato de compra e venda com reserva de domnio. Ilegitimidade passiva do banco. Recurso especial conhecido e provido pela alnea c. 1. Demonstrada a divergncia jurisprudencial nos moldes regimentais, merece conhecimento o recurso especial. 2. A responsabilidade pelo pagamento de preo pblico de remoo e estadia de veculos, apreendidos em razo de sua utilizao para o transporte irregular de passageiros (lotao), pelo devedor fiduciante, deste, a teor do pargrafo 3 do art. 257 do CTB, em que pese o credor fiducirio tenha retomado a posse dos bens, por meio de busca e apreenso. Cabe ao condutor a responsabilidade pelas infraes advindas de atos praticados na direo do automvel. Sendo o condutor o infrator, ele, e no o proprietrio do veculo, quem deve receber notificao da penalidade. (REsp n. 669.810-SP, Rel. Min. Francisco Falco, DJ 10.04.2006). Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.022.571-SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16.09.2008, DJe 13.10.2008).
Pelo exposto, dou provimento ao recurso especial para, acolhendo a exceo de pr-executividade, declarar extinta a execuo fiscal. Por se tratar de recurso representativo da controvrsia, sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Cdigo de Processo Civil, determino, aps a publicao do acrdo, a comunicao Presidncia do STJ, aos Ministros da Corte Especial, bem como aos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal e Territrios, com fins de cumprimento do disposto no pargrafo 7 do artigo 543-C do Cdigo de Processo Civil (artigos 5, inciso II, e 6, da Resoluo n. 8/2008). o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.118.893-MG (2009/0011135-9) Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima Recorrente: Ale Distribuidora de Combustveis Ltda. Advogado: Jose Marcio Diniz Filho e outro(s) Recorrido: Fazenda Nacional Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
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EMENTA Constitucional. Tributrio. Processual Civil. Recurso especial representativo de controvrsia. Rito do art. 543-C do CPC. Contribuio Social sobre o Lucro - CSLL. Coisa julgada. Declarao de inconstitucionalidade da Lei n. 7.689/1988 e de inexistncia de relao jurdico-tributria. Smula n. 239-STF. Alcance. Ofensa aos arts. 467 e 471, caput, do CPC caracterizada. Divergncia jurisprudencial configurada. Precedentes da Primeira Seo do STJ. Recurso especial conhecido e provido. 1. Discute-se a possibilidade de cobrana da Contribuio Social sobre o Lucro - CSLL do contribuinte que tem a seu favor deciso judicial transitada em julgado declarando a inconstitucionalidade formal e material da exao conforme concebida pela Lei n. 7.689/1988, assim como a inexistncia de relao jurdica material a seu recolhimento. 2. O Supremo Tribunal Federal, reafirmando entendimento j adotado em processo de controle difuso, e encerrando uma discusso conduzida ao Poder Judicirio h longa data, manifestou-se, ao julgar ao direta de inconstitucionalidade, pela adequao da Lei n. 7.689/1988, que instituiu a CSLL, ao texto constitucional, exceo do disposto no art. 8, por ofensa ao princpio da irretroatividade das leis, e no art. 9, em razo da incompatibilidade com os arts. 195 da Constituio Federal e 56 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias - ADCT (ADI n. 15-DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 31.08.2007). 3. O fato de o Supremo Tribunal Federal posteriormente manifestar-se em sentido oposto deciso judicial transitada em julgado em nada pode alterar a relao jurdica estabilizada pela coisa julgada, sob pena de negar validade ao prprio controle difuso de constitucionalidade. 4. Declarada a inexistncia de relao jurdico-tributria entre o contribuinte e o fisco, mediante declarao de inconstitucionalidade da Lei n. 7.689/1988, que instituiu a CSLL, afasta-se a possibilidade de sua cobrana com base nesse diploma legal, ainda no revogado ou modificado em sua essncia.
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5. Afirmada a inconstitucionalidade material da cobrana da CSLL, no tem aplicao o Enunciado n. 239 da Smula do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual a Deciso que declara indevida a cobrana do imposto em determinado exerccio no faz coisa julgada em relao aos posteriores (AgRg no AgRg nos EREsp n. 885.763GO, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seo, DJ 24.02.2010). 6. Segundo um dos precedentes que deram origem Smula n. 239-STF, em matria tributria, a parte no pode invocar a existncia de coisa julgada no tocante a exerccios posteriores quando, por exemplo, a tutela jurisdicional obtida houver impedido a cobrana de tributo em relao a determinado perodo, j transcorrido, ou houver anulado dbito fiscal. Se for declarada a inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo, no h falar na restrio em tela (Embargos no Agravo de Petio n. 11.227, Rel. Min. Castro Nunes, Tribunal Pleno, DJ 10.02.1945). 7. As Leis n. 7.856/1989 e n. 8.034/1990, a LC n. 70/1991 e as Leis n. 8.383/1991 e n. 8.541/1992 apenas modificaram a alquota e a base de clculo da contribuio instituda pela Lei n. 7.689/1988, ou dispuseram sobre a forma de pagamento, alteraes que no criaram nova relao jurdico-tributria. Por isso, est impedido o Fisco de cobrar a exao relativamente aos exerccios de 1991 e 1992 em respeito coisa julgada material (REsp n. 731.250-PE, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 30.04.2007). 8. Recurso especial conhecido e provido. Acrdo sujeito ao regime do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil e da Resoluo n. 8-STJ. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves, Cesar Asfor Rocha, Hamilton Carvalhido e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator. Sustentaram, oralmente, os Drs. Jose Marcio Diniz Filho, pela recorrente, e Alexandra Maria Carvalho Carneiro, pela recorrida.
Braslia (DF), 23 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Arnaldo Esteves Lima, Relator
DJe 06.04.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Trata-se de recurso especial interposto por Ale Distribuidora de Combustveis Ltda., com fundamento no art. 105, inciso III, letras a e c, da Constituio Federal, em desfavor da Fazenda Nacional, em que se insurge contra acrdo do Tribunal Regional Federal da 1 Regio assim ementado (fl. 258e):
Tributrio e Processual Civil. Embargos execuo. Coisa julgada na relao jurdica tributria: absteno de cobrana da contribuio social sobre o lucro, na forma em que instituda pela Lei n. 7.689/1988 posterior alterao legislativa (Lei n. 8.212/1991): nova cobrana no albergada pela coisa julgada. Apelao no provida. 1. Declarada a inconstitucionalidade do art. 8 da Lei n. 7.689/1988, que instituiu a contribuio social sobre o lucro, a supervenincia das Leis n. 7.856/1989 (art. 2), n. 8.034/1990 (art. 2) e n. 8.212/1991 (art. 23, II) e da Lei Complementar n. 70/1991 (art. 11) no alteraram a disciplina daquela contribuio social, tendo tais modificaes sido alcanadas pela coisa julgada, nos termos da Smula n. 239 do STF. 2. Com a edio da Lei n. 8.212/1991, observada a anterioridade nonagesimal, nova disciplina foi estabelecida para a Contribuio Social sobre o Lucro, o que afasta a coisa julgada, sendo, ento, exigvel a contribuio, no mais prevalecendo o provimento judicial que eximia o contribuinte do recolhimento de tal contribuio. 3. Apelao no provida. 4. Peas liberadas pelo Relator, em 11.03.2008, para publicao do acrdo.
A parte recorrente sustenta ofensa ao art. 535, incisos I e II, do CPC, assero de que o Tribunal de origem, no obstante a oposio dos embargos de declarao, deixou de se manifestar especialmente acerca da melhor interpretao dos dispositivos legais (art. 467 e 471 do CPC) e constitucionais (art. 5, XXXVI, da CF/1988) (fl. 334e). Quanto ao mrito, alega contrariedade aos arts. 467 e 471, caput, do CPC, ao argumento de que o acrdo recorrido ofendeu a coisa julgada ao permitir
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o prosseguimento da execuo fiscal contra si instaurada para cobrana da Contribuio Social sobre o Lucro - CSLL, muito embora exista a seu favor sentena judicial transitada em julgado em que declarada a inexistncia de relao jurdica material a obrig-la ao recolhimento da exao, sob a gide da Lei n. 7.689/1988. Afirma que a legislao ulterior Lei n. 7.689/1988 no modificou de forma substancial a CSLL, prevista at hoje no referido diploma legal, que a instituiu e nunca foi revogado, e, em consequncia, no tem o condo de atingir a coisa julgada, de modo a permitir a exigncia da contribuio. Requer a declarao de nulidade do acrdo recorrido por ofensa ao art. 535, I e II, do CPC ou, caso superado esse pedido, o provimento do recurso especial, a fim de lhe assegurar o direito de no recolher a CSLL, em virtude da deciso judicial transitada em julgado (fls. 329-350e). Sustenta, ainda, que o acrdo recorrido deu aos arts. 467 e 471, caput, do CPC interpretao diversa daquela conferida pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia nos autos do REsp n. 731.250-PE, Rel. Min. Eliana Calmon. Em suas contrarrazes, a Fazenda Nacional argui preliminar de ausncia de procurao outorgando poderes aos advogados substabelecentes. Defende que o Dr. Rafael Bortone Reais no possui procurao ou substabelecimento nos autos e o outro advogado que assinou a petio do recurso especial, Jos Mrcio Diniz Filho, teria obtido substabelecimento dos advogados Aci Heli Coutinho e Alexandre Lopes Lacerda, os quais, por sua vez, no teriam substabelecimento ou procurao nos autos. Ainda em preliminar, alega que a parte recorrente no logrou demonstrar de que forma teria o acrdo recorrido contrariado a lei federal ou lhe negado vigncia. Assevera, ainda, que a divergncia jurisprudencial no remanesceu comprovada. Segue aduzindo inexistir a suscitada ofensa ao art. 535 do CPC. Defende que a coisa julgada no impede que lei nova passe a reger diferentemente os fatos ocorridos a partir de sua vigncia, por ser a relao jurdico-tributria de carter continuativo (fl. 401e). Argumenta que, com o advento da Lei Complementar n. 70/1991, que recepcionou a legislao instituidora da CSLL e passou a disciplin-la, ficou afastada a irregularidade formal detectada ento pelo Judicirio, que entendeu como inconstitucional a referida exao por haver sido veiculada por lei ordinria e no por lei complementar (fl. 402e).
O recurso especial foi admitido pelo Tribunal de origem como representativo da controvrsia, conforme art. 543-C do CPC, e assim processado neste Tribunal Superior. O Ministrio Pblico Federal, pelo Subprocurador-Geral da Repblica Flvio Giron, opina pelo no provimento do recurso especial. Aduz, em essncia, que, a despeito de declarada inconstitucional a Lei n. 7.698/1988, outras advieram, a saber: Lei n. 7.856/1989 (art. 2); Lei n. 8.034/1990 (art. 2); Lei n. 8.212/1991 (art. 23, I) e Lei Complementar n. 70/1991 (art. 11) legitimando a exao (fl. 445e). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): A Fazenda Nacional, em suas contrarrazes, aduz irregularidade na representao processual. Ocorre que tal alegao no tem procedncia. Verifico dos autos que a parte recorrente outorgou poderes, inicialmente, ao advogado Paulo Ernesto Jost de Moraes (fl. 146e), que, fl. 147e, os substabeleceu aos advogados Aci Heli Coutinho, Alexandre Lopes Lacerda, Dalmar do Esprito Santo Pimenta, Andra Silveira Guimares e Luciana Costa. s fls. 263e e 284e, por sua vez, h substabelecimento de poderes dos advogados Aci Heli Coutinho e Alexandre Lopes Lacerda a Jos Mrcio Diniz Filho, o qual assinou a petio do recurso especial. Assim, muito embora Rafael Bortone Reis, que tambm assina a petio em referncia, de fato, no tenha procurao nos autos, a regularidade do outro advogado suficiente para afastar o bice suscitado. Desse modo, rejeito a preliminar de irregularidade na representao processual. As preliminares relacionadas deficincia de fundamentao e de ausncia de comprovao da divergncia tambm no prosperam. A parte recorrente no apenas apontou os preceitos infraconstitucionais, quais sejam, os arts. 467 e 471, caput, do CPC, mas tambm buscou demonstrar de que forma o acrdo recorrido os teria contrariado. A petio recursal encontra-se redigida em adequada tcnica jurdica, no havendo nenhum vcio a respeito.
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De outra parte, a divergncia remanesceu comprovada, mediante a instruo da petio recursal com cpia do acrdo apontado como paradigma, extrado do stio eletrnico do Superior Tribunal de Justia (fls. 352-377e). Foram transcritos, ainda, trechos desse acrdo, com a finalidade de demonstrar a similitude ftica entre os casos em confronto, conforme exigncia legal e regimental. oportuno registrar que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justia decidiu que, para fins de comprovao da divergncia jurisprudencial, admitida a juntada de cpia de acrdo extrado do stio mantido por esta Corte na internet, com base no art. 541, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, com a redao dada pela Lei n. 11.341/2006. A ementa do acrdo foi assim publicada:
Embargos de declarao. Insurgncia contra o mrito da deciso. Recurso recebido com agravo regimental. Petio de embargos de divergncia em agravo regimental em agravo de instrumento. Recurso especial inadmitido e agravo desprovido. Incidncia da Smula n. 7 do STJ. Ausncia de cpias do inteiro teor dos acrdos paradigmas ou repositrio oficial. Desatendimento ao disposto no art. 266, 1, do RISTJ. Incidncia da Smula n. 315 do STJ. Juzo de admissibilidade do recurso especial. Casustica. Particularidades de cada caso. Inexistncia de teses divergentes. Alguns dos paradigmas prolatados pela mesma Turma que julgou o acrdo embargado. Inadmissibilidade. Dissdio jurisprudencial no configurado. Embargos liminarmente indeferidos. Deciso mantida pelos seus prprios fundamentos. 1. Para fins de demonstrao de divergncia jurisprudencial, a teor do art. 266, 1, do RISTJ, admite-se a juntada de cpia de acrdos extrados do stio eletrnico deste Superior Tribunal de Justia na internet. Contudo, no supre a exigncia legal, evidentemente, a mera referncia aos julgados paradigmas, com transcrio de partes dos acrdos, na petio recursal. (...) 4. Embargos de declarao recebidos como Agravo regimental. Recurso desprovido. (EDcl na Pet n. 4.167-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Corte Especial, DJe 13.08.2007).
Nesse sentido:
Embargos de divergncia. Juntada de cpia extrada do stio eletrnico mantido pelo STJ na internet. Possibilidade.
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1. A Corte Especial deste Tribunal definiu que, para fins de demonstrao da divergncia jurisprudencial, admite-se a juntada de cpia de acrdo extrado do stio eletrnico mantido por este Superior Tribunal de Justia na internet. Interpretao da nova redao do art. 541, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. 2. Divergncia demonstrada nos termos do art. 255 do RISTJ. (...) 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no EREsp n. 901.919-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seo, DJe 21.09.2010).
Em consequncia, rejeito as preliminares arguidas pela parte recorrida. Passo ao exame do recurso especial. Inicialmente, os embargos de declarao tm como objetivo sanar eventual obscuridade, contradio ou omisso existentes na deciso recorrida. No h falar em afronta ao art. 535, I e II, do CPC por m interpretao da legislao de regncia, mormente quando o Tribunal de origem, como na espcie, pronunciase de forma clara e precisa sobre a questo posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a deciso. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido de que no viola referido dispositivo, tampouco nega a prestao jurisdicional, o acrdo que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota, entretanto, fundamentao suficiente para decidir de modo integral a controvrsia, conforme ocorreu no acrdo em exame, no se podendo cogitar de sua nulidade. Nesse sentido: REsp n. 984.433-MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe de 10.09.2008; REsp n. 977.216-PE, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 24.11.2008. Com efeito, o Tribunal a quo apreciou adequadamente todos os pontos necessrios ao desate da lide, no havendo omisso, contradio, nem obscuridade a serem sanadas. No se deve confundir fundamentao sucinta ou contrria aos interesses da parte com negativa de prestao jurisdicional, motivo por que rejeito a tese de violao ao art. 535, I e II, do Cdigo de Processo Civil. Examino a questo de direito envolvida, cuja multiplicidade de recursos especiais com fundamento idntico conduziram submisso do presente feito ao rito estabelecido pelo art. 543-C do CPC, com a redao determinada pela Lei n. 11.672/2008.
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Narram os autos que transitou em julgado, em 08.09.1992 (fl. 48e), sentena proferida, em ao de rito ordinrio, pelo Juzo Federal da 7 Vara da Seo Judiciria do Estado de Minas Gerais, que declarou a inexistncia de relao jurdica que obrigasse a parte recorrente a recolher a Contribuio Social sobre o Lucro - CSLL, destinada ao financiamento da seguridade social, instituda pela Lei n. 7.689/1988, reputada inconstitucional. Diante do ajuizamento de execuo fiscal buscando a cobrana de valores correspondentes CSLL referentes ao ano base de 1991, com vencimento em 30.04.1992, ofereceu a parte recorrente os presentes embargos execuo, sob o argumento de ofensa coisa julgada. No entanto, seu pedido foi julgado improcedente nas instncias ordinrias. Da a interposio do presente recurso especial. Discute-se, em essncia, a possibilidade de cobrana da CSLL do contribuinte que tem a ser favor deciso judicial transitada em julgado declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade da exao da forma como concebida pela Lei n. 7.689/1988. Aduz a parte recorrente, alm de divergncia jurisprudencial, contrariedade aos seguintes preceitos do Cdigo de Processo Civil:
Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio. Art. 471. Nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas, relativas mesma lide, salvo:
Assevera que a sentena transitada em julgado declarou a inexistncia de relao jurdica material a obrig-la ao recolhimento da CSLL, instituda com base na Lei n. 7.689/1988, declarada, de forma incidental, inconstitucional. Por conseguinte, alega que no poderia ser compelida ao pagamento dessa contribuio no tocante ao exerccio de 1991, objeto da execuo fiscal embargada. A Fazenda Nacional, por sua vez, exige tal pagamento. Fundamenta seu pedido nas Leis n. 7.856/1989, n. 8.034/1990, n. 8.212/1991 e n. 8.383/1993 e Lei Complementar n. 70/1991, supervenientes Lei n. 7.689/1988, que teriam alterado de forma substancial a disciplina da CSLL e, assim, limitado o alcance da coisa julgada material. oportuno registrar que o Supremo Tribunal Federal, reafirmando entendimento j adotado em processo de controle difuso, e encerrando uma
discusso conduzida ao Poder Judicirio h longa data, manifestou-se, ao julgar ao direta de inconstitucionalidade, pela adequao da Lei n. 7.689/1988, que instituiu a CSLL, ao texto constitucional, exceo do disposto no art. 8, por ofensa ao princpio da irretroatividade das leis, e no art. 9, em razo da incompatibilidade com os arts. 195 da Constituio Federal e 56 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias - ADCT. A ementa foi assim concebida:
I. ADIn: legitimidade ativa: entidade de classe de mbito nacional (art. 103, IX, CF): compreenso da associao de associaes de classe. Ao julgar, a ADIn n. 3.153-AgR, 12.08.2004, Pertence, Inf. STF n. 356, o plenrio do Supremo Tribunal abandonou o entendimento que exclua as entidade de classe de segundo grau as chamadas associaes de associaes do rol dos legitimados ao direta. II. ADIn: pertinncia temtica. Presena da relao de pertinncia temtica, pois o pagamento da contribuio criada pela norma impugnada incide sobre as empresas cujos interesses, a teor do seu ato constitutivo, a requerente se destina a defender. III. ADIn: no conhecimento quanto ao parmetro do art. 150, 1, da Constituio, ante a alterao superveniente do dispositivo ditada pela EC n. 42/2003. IV. ADIn: L. n. 7.689/1988, que instituiu contribuio social sobre o lucro das pessoas jurdicas, resultante da transformao em lei da Medida Provisria n. 22, de 1988. 1. No conhecimento, quanto ao art. 8, dada a invalidade do dispositivo, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal, em processo de controle difuso (RE n. 146.733), e cujos efeitos foram suspensos pelo Senado Federal, por meio da Resoluo n. 11/1995. 2. Procedncia da arguio de inconstitucionalidade do artigo 9, por incompatibilidade com os artigos 195 da Constituio e 56, do ADCT/1988, que, no obstante j declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 150.764, 16.12.1992, M. Aurlio (DJ 02.04.1993), teve o processo de suspenso do dispositivo arquivado, no Senado Federal, que, assim, se negou a emprestar efeitos erga omnes deciso proferida na via difusa do controle de normas. 3. Improcedncia das alegaes de inconstitucionalidade formal e material do restante da mesma lei, que foram rebatidas, exausto, pelo Supremo Tribunal, nos julgamentos dos RREE n. 146.733 e n. 150.764, ambos recebidos pela alnea b do permissivo constitucional, que devolve ao STF o conhecimento de toda a questo da constitucionalidade da lei. (ADI n. 15-DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 31.08.2007).
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Ocorre que, em favor da parte recorrente, conforme vimos, h sentena transitada em julgado que, ao reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 7.689/1988, declarou haver inexistncia de relao jurdico-tributria que lhe obrigasse ao pagamento da CSLL. A deciso transitada em julgado, oriunda de ao declaratria, foi proferida, em ltima anlise, conforme narram os autos (fl. 39e), com base no julgamento proferido pelo Plenrio do Tribunal Regional Federal da 1 Regio nos autos da AMS n. 89.01.13614-7-MG, Rel. Juiz Tourinho Neto, que declarou a inconstitucionalidade tanto formal quanto material desse diploma legal. A ementa foi assim publicada:
Constitucional. Contribuio sociais. Lei n. 7.689, de 15.12.1988. Inconstitucionalidade. 1 - Ante o disposto no art. 149, da Constituio de 1988, que manda observar o art. 146, inc. III, s lei complementar pode instituir contribuio social. 2 - As contribuies sociais, que, em face dos arts. 149 e 146, inc. III, da CF/1988, so tributos, no se aplica o disposto no art. 150, inc. III, tendo em vista o estabelecido no 6, do art. 195, da CF/1988. 3 - As contribuies sociais novas no podem ter fato gerador ou base de clculo prprios dos impostos e contribuies j existentes (CF/1988, art. 195, 4, c.c. o art. 154, inc. I). A Lei n. 7.689/1988, no entanto, elege como base de clculo da contribuio o lucro das pessoas jurdicas (arts. 1 e 2), que j prprio do imposto de renda (arts. 44 do CTN, e 153, do RIR/80), alm de assemelhar o seu fato gerador ao deste imposto aquisio da disponibilidade econmica ou jurdica (art. 43 CTN). 4 - A Lei n. 7.689, de 15 de dezembro de 1988, por outro lado, no poderia instituir contribuio social, pois o novo sistema tributria ainda no estava em vigor, ex vi do art. 34 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que estabeleceu que o sistema tributrio entraria em vigor a partir do primeiro dia do quinto ms seguinte ao da promulgao da Constituio 1 de maro de 1989. Infringncia, por conseguinte, ao princpio da irretroatividade. 5 - Violou, outrossim, a Lei n. 7.689/1988 o art. 165, 5, inc. II, da CF/1988, ao determinar, em seu art. 6, que a contribuio social ser administrada e fiscalizada pela Secretaria da Receita Federal, quando diante do preceito constitucional (art. 165, 5, inc. III), a sua arrecadao deveria integrar o oramento da seguridade social. 6 - A Lei n. 7.689/1988 inconstitucional, em razo de ter infringido os arts. 146, inc. III; 154, inc. I; 165, 5, inc. III; e 195, 4 e 5, da Constituio Federal de 1988. 7 - Incidente de inconstitucionalidade procedente. (DJ 02.12.1991).
Diversos acrdos, que foram proferidos com fundamento nesse precedente, transitaram em julgado. Logo, muitos contribuintes encontram-se albergados pela coisa julgada, em vrios tipos de aes. No obstante, a Fazenda Nacional insiste na cobrana da exao. Da a multiplicidade de recursos especiais a respeito dessa questo de direito. Consoante pacfica orientao jurisprudencial, a coisa julgada material refere-se ao julgamento proferido relativamente lide, como posta na inicial, delimitada pelo pedido e causa de pedir (REsp n. 7.128-SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, DJ 16.09.1991). Ensina Eduardo Talamini, na sua obra Coisa Julgada e sua Reviso (So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 30):
A coisa julgada material pode ser configurada como uma qualidade de que se reveste a sentena de cognio exauriente de mrito transitada em julgado, qualidade essa consistente na imutabilidade do contedo do comando sentencial.
Em se tratando de matria tributria, a extenso da coisa julgada deve ser interpretada com observncia da existncia de uma relao continuada e do Enunciado da Smula n. 239-STF, verbis: Deciso que declara indevida a cobrana do imposto em determinado exerccio no faz coisa julgada em relao aos posteriores. Tal verbete foi editado em 1963. Dos precedentes que lhe deram origem, cabe transcrever o voto vencedor proferido pelo saudoso Ministro Castro Nunes nos autos dos Embargos no Agravo de Petio n. 11.227, o qual esclareceu como deveria ser solucionada a controvrsia a respeito da coisa julgada em matria tributria, a saber:
O que possvel dizer, sem sair, alis, dos princpios que governam a coisa julgada, que esta se ter de limitar aos trmos da controvrsia. Se o objeto da questo um dado lanamento que se houve por nulo em certo exerccio, claro que a renovao do lanamento no exerccio seguinte no estar obstada pelo julgado. a lio dos expositores acima citados. Do mesmo modo, para exemplificar com outra hiptese que no precludir nova controvrsia: a prescrio do impsto referente a um dado exerccio, que estar prescrito, e assim ter sido julgado, sem que, todavia, a administrao fiscal fique impedida de lanar o mesmo em perodos subseqentes, que no estaro prescritos nem tero sido objeto do litgio anterior. Mas se os Tribunais estaturam sbre o impsto em si mesmo, se o declararam indevido, se isentaram o contribuinte por interpretao da lei, ou de clusula
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contratual, se houveram o tributo por ilegtimo, porque no assente em lei a sua criao ou por inconstitucional a lei que o criou em qualquer dsses casos o pronunciamento judicial poder ser rescindido pelos meios prprios, mas enquanto subsistir ser um obstculo cobrana, que, admitida sob a razo especiona de que a soma exigida diversa, importaria prticamente em suprimir a garantia jurisdicional do contribuinte que teria tido, ganhando demanda a que o arrastara o Fisco, uma verdadeira vitria de Pirro.
A lio do insigne magistrado persiste absolutamente atual. A ementa ficou assim redigida:
Executivo fiscal. Impsto de renda sobre juros de aplices. Coisa julgada em matria fiscal. admissvel em executivo fiscal a defesa fundada em coisa julgada para ser apreciada pela sentena final. No alcana os efeitos da coisa julgada em matria fiscal, o pronunciamento judicial sbre nulidade do lanamento do impsto ou da sua prescrio referente a um determinado exerccio, que no obsta o procedimento fiscal nos exerccios subseqentes. (Embargos no Agravo de Petio n. 11.227, Rel. Min. Castro Nunes, Tribunal Pleno, DJ 10.02.1945).
Consoante se verifica, segundo um dos precedentes que deram origem Smula n. 239-STF, em matria tributria, a parte no pode invocar a existncia de coisa julgada no tocante a exerccios posteriores quando, por exemplo, a tutela jurisdicional obtida houver impedido a cobrana de tributo em relao a determinado perodo, j transcorrido, ou houver anulado dbito fiscal. Se for declarada a inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo, no h falar na restrio em tela. Com efeito, uma interpretao literal da Smula n. 239-STF pode conduzir ao entendimento precipitado de que aquilo que for assegurado por deciso judicial ao contribuinte, em matria tributria, deve ser sempre limitado a determinando exerccio, razo pela qual o sujeito ativo estaria livre para cobrar tributos no tocante aos subsequentes. Essa equivocada compreenso limita sobremaneira a jurisdio. como se o contribuinte, ao ingressar em juzo, independentemente da relao de direito material em discusso, do meio processual escolhido e da natureza do pedido formulado, j soubesse que, com o incio do novo exerccio, aquilo que lhe for assegurado perder sua eficcia. Hiptese em que o ente tributante estaria permanentemente seguro de que a sucumbncia estaria restrita ao exerccio
no qual proposta a ao judicial, o que no se mostra razovel, tampouco consentneo com a garantia da segurana jurdica. No caso, em se tratando, ainda, de ao declaratria, impe-se a transcrio do ensinamento do Prof. Celso Agrcola Barbi (Ao Declaratria Principal e Incidente. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 17-18), que, aps discorrer a respeito das aes existentes, consignou, com a agudez de sempre, sobre a certeza que se busca nesse tipo de ao:
Chega-se, assim, concluso de que a sentena declaratria aquela que apenas d a certeza oficial sobre a relao deduzida em juzo; nenhum outro efeito especfico tem ela, salvo o de acabar com a incerteza, declarando a existncia ou a inexistncia de uma relao jurdica e, excepcionalmente, de um fato. E a ao declaratria a que visa obteno dessa espcie de sentena.
Outrossim, o fato de o Supremo Tribunal Federal posteriormente manifestar-se em sentido oposto deciso judicial transitada em julgado em nada pode alterar a relao jurdica estabilizada pela coisa julgada, sob pena de negar validade prpria existncia do controle difuso de constitucionalidade, fragilizando, sobremodo, a res judicata, com imensurvel repercusso negativa no seio social. A propsito, transcrevo a lio de Luiz Guilherme Marinoni, (Coisa Julgada Inconstitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 104105):
A circunstncia de uma questo constitucional chegar ao Supremo Tribunal Federal aps o trnsito em julgado de decises sobre a mesma questo certamente no motivo para a admisso da retroatividade do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a coisa julgada. As decises que transitaram em julgado, tratando da questo constitucional posteriormente interpretada de outra maneira pelo Supremo Tribunal Federal, expressam um juzo legtimo sobre a constitucionalidade. Este juzo nada mais do que resultado do dever-poder judicial de realizar o controle da constitucionalidade. Ademais, o fato de a deciso transitar em julgado, antes de a questo chegar anlise do Supremo Tribunal Federal, mera conseqncia do sistema de controle da constitucionalidade brasileiro. A admisso da fora de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a coisa julgada, ao fundamento da sua natural e insuprimvel demora para se manifestar sobre a questo constitucional, significa a negao do sistema de controle difuso da constitucionalidade. Ao invs da retroatividade das decises do Supremo Tribunal Federal, seria efetiva e praticamente mais conveniente
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obviamente se isto fosse juridicamente possvel e conveniente no sistema brasileiro (o que evidentemente no ) suprimir a possibilidade de o juiz ordinrio realizar o controle da constitucionalidade.
No caso especfico da CSLL, alega-se, ainda, que, no obstante a existncia de deciso judicial transitada em julgado reconhecendo a inconstitucionalidade da Lei n. 7.689/1988, h diplomas supervenientes legitimando sua exigibilidade, a saber: Leis n. 7.856/1989, n. 8.034/1990, n. 8.212/1991 e Lei n. 8.383/1991, alm da Lei Complementar n. 70/1991. Ocorre que referida tese j foi conduzida apreciao deste Tribunal nos autos do REsp n. 731.250-PE (Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 30.04.2007), apontado como paradigma no presente recurso especial, oportunidade em que se decidiu que as alteraes veiculadas por tais diplomas no revogaram a disciplina da referida contribuio, que continuou a ser cobrada em sua forma primitiva. Transcrevo a ementa do acrdo:
Processual Civil e Tributrio. Embargos execuo fiscal. Contribuio social. Alcance da Smula n. 239-STF. Coisa julgada: violao. Art. 471, I do CPC no contrariado. 1. A Smula n. 239-STF, segundo a qual deciso que declara indevida a cobrana do imposto em determinado exerccio, no faz coisa julgada em relao aos posteriores, aplica-se to-somente no plano do direito tributrio formal porque so independentes os lanamentos em cada exerccio financeiro. No se aplica, entretanto, se a deciso tratou da relao de direito material, declarando a inexistncia de relao jurdico-tributria. 2. A coisa julgada afastando a cobrana do tributo produz efeitos at que sobrevenha legislao a estabelecer nova relao jurdico-tributria. 3. Hiptese dos autos em que a deciso transitada em julgado afastou a cobrana da contribuio social das Leis n. 7.689/1988 e n. 7.787/1989 por inconstitucionalidade (ofensa aos arts. 146, III, 154, I, 165, 5, III, 195, 4 e 6, todos da CF/1988). 4. As Leis n. 7.856/1989 e n. 8.034/1990, a LC n. 70/1991 e as Leis n. 8.383/1991 e n. 8.541/1992 apenas modificaram a alquota e a base de clculo da contribuio instituda pela Lei n. 7.689/1988, ou dispuseram sobre a forma de pagamento, alteraes que no criaram nova relao jurdico-tributria. Por isso, est impedido o Fisco cobrar a exao relativamente aos exerccios de 1991 e 1992 em respeito coisa julgada material. 5. Violao ao art. 471, I do CPC que se afasta. 6. Recurso especial improvido.
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Do voto condutor do julgado extraio o seguinte trecho, que bem esclarece os fundamentos que prevaleceram:
Na especfica hiptese dos autos, a deciso transitada em julgado atingiu a relao de direito material, ao concluir que a cobrana da contribuio social das Lei n. 7.689/1988 e n. 7.787/1989 seria inconstitucional, e a exao somente poderia ser cobrada a partir de uma nova relao jurdico-tributria estabelecida em lei nova. Por isso, pertinente verificar quais foram as alteraes introduzidas pelas Leis n. 7.856/1989, n. 8.034/1990, LC n. 70/1991, n. 8.383/1991 e n. 8.541/1992. Vejamos: Lei n. 7.856/1989: Art. 2 A partir do exerccio financeiro de 1990, correspondente ao perodo-base de 1989, a alquota da contribuio social de que se trata o artigo 3 da Lei n. 7.689, de 15 de dezembro de 1988, passar a ser de dez por cento. Pargrafo nico. No exerccio financeiro de 1990, as instituio referidas no art. 1 do Decreto-Lei n. 2.426, de 07 de abril de 1988, pagaro a contribuio alquota de quatorze por cento. Lei n. 8.034/1990: Art. 2 A alnea c do 1 do art. 2 da Lei n. 7.689, de 15 de dezembro de 1988, passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 2 (...) 1 (...) c) o resultado do perodo-base, apurado com observncia da legislao comercial, ser ajustado pela: 1 - adio do resultado negativo da avaliao de investimentos pelo valor de patrimnio lquido; 2 - adio do valor de reserva de reavaliao, baixado durante o perodo-base, cuja contrapartida no tenha sido computada no resultado do perodo-base; 3 - adio do valor das provises no dedutveis da determinao do lucro real, exceto a proviso para o Imposto de Renda; 4 - excluso do resultado positivo da avaliao de investimentos pelo valor de patrimnio lquido; 5 - excluso dos lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisio, que tenham sido computados como receita;
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6 - excluso do valor, corrigido monetariamente, das provises adicionadas na forma do Item n. 03, que tenham sido baixadas no curso de perodo-base. LC n. 70/1991: Art. 11. Fica elevada em oito pontos percentuais a alquota referida no 1 do art. 23 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, relativa contribuio social sobre o lucro das instituies a que se refere o 1 do art. 22 da mesma lei, mantidas as demais normas da Lei n. 7.689, de 15 de dezembro de 1988, com as alteraes posteriormente introduzidas. Lei n. 8.383/1991: 10. O imposto e a contribuio social (Lei n. 7.689, de 1988), apurados em cada ms, sero pagos at o ltimo dia til do ms subseqente. (...) Art. 44. Aplicam-se Contribuio Social sobre o Lucro (Lei n. 7.689, de 1988) e ao imposto incidente na fonte sobre o lucro lquido (Lei n. 7.713, de 1988, art. 35) as mesmas normas de pagamento estabelecidas para o Imposto de Renda das pessoas jurdicas. Pargrafo nico. Tratando-se da base de clculo da contribuio social (Lei n. 7.689, de 1988) e quando ela resultar negativa em um ms, esse valor, corrigido monetariamente, poder ser deduzido da base de clculo de ms subseqente, no caso de pessoa jurdica tributada com base no lucro real. Art. 79. O valor do Imposto de Renda incidente sobre o lucro real, presumido ou arbitrado, da Contribuio Social sobre o Lucro (Lei n. 7.689, de 1988) e do Imposto sobre o Lucro Lquido (Lei n. 7.713, de 1988, art. 35), relativos ao exerccio financeiro de 1992, perodo-base de 1991, ser convertido em quantidade de UFIR diria, segundo o valor desta no dia 1 de janeiro de 1992. Pargrafo nico. Os impostos e a contribuio social, bem como cada duodcimo ou quota destes, sero reconvertidos em cruzeiros mediante a multiplicao da quantidade de UFIR diria pelo valor dela na data do pagamento. Art. 89. As empresas que optarem pela tributao com base no lucro presumido devero pagar o Imposto de Renda da pessoa jurdica e a Contribuio Social sobre o Lucro (Lei n. 7.689, de 1988): I - relativos ao perodo-base de 1991, nos prazos fixados na legislao em vigor, sem as modificaes introduzidas por esta lei; II - a partir do ano-calendrio de 1992, segundo o disposto no art. 40.
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Lei n. 8.541/1992: Art. 38. Aplicam-se Contribuio Social sobre o Lucro (Lei n. 7.689, de 15 de dezembro de 1988) as mesmas normas de pagamento estabelecidas por esta Lei para o Imposto de Renda das pessoas jurdicas, mantida a base de clculo e alquotas previstas na legislao em vigor, com as alteraes introduzidas por esta Lei. 1 A base de clculo da contribuio social para as empresas que exercerem a opo a que se refere o art. 23 desta Lei ser o valor correspondente a dez por cento da receita bruta mensal, acrescido dos demais resultados e ganhos de capital. 2 A base de clculo da contribuio social ser convertida em quantidade de UFIR diria pelo valor desta no ltimo dia do perodo-base. 3 A contribuio ser paga at o ltimo dia til do ms subseqente ao de apurao, reconvertida para cruzeiro com base na expresso monetria da UFIR diria vigente no dia anterior ao do pagamento. Art. 39. A base de clculo da Contribuio Social sobre o Lucro, apurada no encerramento do ano-calendrio, pelas empresas referidas no art. 38, 1, desta Lei, ser convertida em UFIR diria, tomando-se por base o valor desta no ltimo dia do perodo. 1 A contribuio social, determinada e recolhida na forma do art. 38 desta Lei, ser reduzida da contribuio apurada no encerramento do anocalendrio. 2 A diferena entre a contribuio devida, apurada na forma deste artigo, e a importncia paga nos termos do art. 38, 1, desta Lei, ser: a) paga em quota nica, at a data fixada para entrega da declarao anual, quando positiva; b) compensada, corrigida monetariamente, com a contribuio mensal a ser paga nos meses subseqentes ao fixado para entrega da declarao anual, se negativa, assegurada a alternativa de restituio do montante pago a maior. As referidas leis to-somente modificaram a alquota e a base de clculo da exao e dispuseram sobre a forma de pagamento, alteraes que no tiveram o condo de estabelecer uma nova relao jurdico-tributria entre o Fisco e a executada, fora dos limites da coisa julgada. Por isso, est impedido o Fisco cobrar a exao relativamente aos exerccios de 1991 e 1992 em respeito coisa julgada material.
Ressalto que, em face desse acrdo, diante da existncia de precedente em sentido contrrio, qual seja, AgRg no Ag n. 661.289-MG, Rel. Min. Jos Delgado,
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Primeira Turma, DJ 10.10.2005, foram opostos embargos de divergncia (EREsp n. 731.250-PE), aos quais a Primeira Seo negou provimento. A ementa foi assim redigida:
Tributrio e Processual Civil. Embargos de divergncia em recurso especial. CSLL. Alcance dos efeitos da coisa julgada. Divergncia pretoriana nocaracterizada. Inaplicabilidade da LC n. 70/1991. Trnsito em julgado da sentena que reconheceu a inexistncia de relao jurdica da contribuinte com a Fazenda Nacional e a inconstitucionalidade da Lei n. 7.689/1988. Natureza, pressupostos e condies da CSLL perpetuados nas Leis n. 7.856/1989 e n. 8.034/1990, a LC n. 70/1991 e as Leis n. 8.383/1991 e n. 8.541/1992. Razes de recurso que no elidem os fundamentos do acrdo recorrido. Embargos de divergncia no-providos. 1. Trata-se de embargos de divergncia propostos pela Fazenda Nacional sob o argumento de que, em se tratando de matria tributria, a extenso da coisa julgada est limitada ao exerccio especfico objeto da ao. Nesse sentido, afirma a Fazenda Pblica que o reconhecimento da inconstitucionalidade do prescrito na Lei n. 7.689/1988, concernente CSLL, no repercute nos dbitos originados da aplicao de legislao posterior, na hiptese, a LC n. 70/1991, uma vez que essa norma no foi objeto de trnsito em julgado. 2. Todavia, no se constata o apontado dissenso pretoriano, pelos motivos adiante alinhados: a) o acrdo embargado est fundado em precisa anlise da natureza das leis que sucessivamente foram editadas, concluindo pela identidade das condies legitimadoras da exigncia do tributo em referncia, como se demonstra: As referidas leis to-somente modificaram a alquota e a base de clculo da exao e dispuseram sobre a forma de pagamento, alteraes que no tiveram o condo de estabelecer uma nova relao jurdico-tributria entre o Fisco e a executada, fora dos limites da coisa julgada. Por isso, est impedido o Fisco cobrar a exao relativamente aos exerccios de 1991 e 1992 em respeito coisa julgada material. b) tambm o acrdo proferido em apelao, confirmado pelo julgado ora embargado, consignou com expressa clareza a essncia da fundamentao adotada (fl. 62): A meu ver, trata-se da mesma contribuio que foi julgada inconstitucional pela deciso deste Tribunal. Ento, dessa maneira, entendo que somente com ao rescisria, se tivesse sido proposta a ao rescisria para desconstituir, em parte, o acrdo, para limitar aquele exerccio de 1989 que se poderia entender inaplicvel o acrdo s situaes posteriores. c) nesse contexto, o no pagamento da CSLL no se consubstancia em ilegalidade, porquanto autorizado pela coisa julgada;
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d) o acrdo paradigma (AgRg no Ag n. 661.289-MG, DJ 1010.2005, de minha relatoria), embora tenha examinado tema semelhante, est fundado na jurisprudncia ento existente (2005), havendo inclusive aplicado a Smula n. 83 deste Superior Tribunal de Justia, ao litgio. 3. Destarte, no caso em apreciao, como antes demonstrado, o acrdo embargado est amparado em fundamento diverso, no sentido de que, para alm da mera alterao de expresses nas diferentes legislaes que regularam a CSLL, ou mesmo das alquotas praticadas, no houve real mutao dos critrios, pressupostos e condies que j havia sido objeto de expressa declarao de inconstitucionalidade. 4. Embargos de divergncia conhecidos e no-providos. (Rel. Min. Jos Delgado, Primeira Seo, DJe 16.06.2008).
Consignou o eminente Ministro Jos Delgado, embora tenha conhecido dos embargos de divergncia, que o dissenso pretoriano no remanescera caracterizado. Assentou, ainda, que os slidos fundamentos do acrdo ento embargado no se mostraram elididos, consoante atesta o seguinte excerto do seu voto:
No entanto, no caso em apreciao, como antes demonstrado, o acrdo embargado est amparado em fundamento diverso, no sentido de que, para alm da mera alterao de expresses nas diferentes legislaes que regularam a CSLL, ou mesmo das alquotas praticadas, no houve real mutao dos critrios, pressupostos e condies que j havia sido objeto de expressa declarao de inconstitucionalidade. Os argumentos de recurso, por seu turno, limitam-se a afirmar a incidncia da Smula n. 239 do STF (Deciso que declara indevida a cobrana do imposto em determinado exerccio, no faz coisa julgada em relao aos posteriores), razes que no se evidenciam suficientes para caracterizar o apontado dissenso pretoriano, tampouco a elidir os slidos fundamentos do aresto embargado.
Independentemente do alcance do voto condutor do acrdo proferido nos embargos de divergncia acima referido, o entendimento consagrado no acrdo ali embargado, que o mesmo apontado como paradigma no presente recurso especial, deve, igualmente, prevalecer no caso em exame. Ademais, a Primeira Seo, em pronunciamento mais recente, Relator o eminente Ministro Hamilton Carvalhido, reafirmou o posicionamento de ofensa coisa julgada na hiptese, consoante atesta a seguinte ementa:
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Agravo regimental em embargos de divergncia. Tributrio. Direito Processual Civil. CSLL. Inconstitucionalidade material. Legislao superveniente que no cria nova relao jurdico-tributria. Alcance da coisa julgada. 1. Afirmada a inconstitucionalidade material da cobrana da CSLL, no tem aplicao o Enunciado n. 239 da Smula do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual a Deciso que declara indevida a cobrana do imposto em determinado exerccio no faz coisa julgada em relao aos posteriores. 2. A lei posterior que se limita a modificar as alquotas e a base de clculo de tributo declarado inconstitucional viola a coisa julgada. 3. Precedente (EREsp n. 731.250-PE, Relator Ministro Jos Delgado, in DJe 16.06.2008). 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg nos EREsp n. 885.763-GO, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seo, DJ 24.02.2010).
O acrdo do Tribunal de origem, ora recorrido, proferido em apelao nos embargos execuo fiscal, concluiu pela exigncia da Contribuio Social sobre o Lucro CSLL com base, ainda, na Lei n. 8.212/1991, que dispe:
Art. 23. As contribuies a cargo da empresa provenientes do faturamento e do lucro, destinadas Seguridade Social, alm do disposto no art. 22, so calculadas mediante a aplicao das seguintes alquotas: I - 2% (dois por cento) sobre sua receita bruta, estabelecida segundo o disposto no 1 do art. 1 do Decreto-Lei n. 1.940, de 25 de maio de 1982, com a redao dada pelo art. 22, do Decreto-Lei n. 2.397, de 21 de dezembro de 1987, e alteraes posteriores; II - 10% (dez por cento) sobre o lucro lquido do perodo-base, antes da proviso para o Imposto de Renda, ajustado na forma do art. 2 da Lei n. 8.034, de 12 de abril de 1990. 1 No caso das instituies citadas no 1 do art. 22 desta Lei, a alquota da contribuio prevista no inciso II de 15% (quinze por cento). 2 O disposto neste artigo no se aplica s pessoas de que trata o art. 25.
Segundo o acrdo recorrido, o inciso II do art. 23 da Lei n. 8.212/1991 teria estabelecido nova disciplina para a CSLL. Ocorre que referido preceito, ao prever a alquota aplicvel, refere-se ao art. 2 da Lei n. 8.034/1990, que cuida dos ajustes da sua base de clculo, o qual, por sua vez, foi concebido com fundamento na Lei n. 7.689/1988, consoante se verifica no trecho do voto da eminente Ministra Eliana Calmon, acima transcrito.
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Logo, o preceito em referncia no destoa do sentido e do alcance dos demais diplomas legais supervenientes que tratam da CSLL. Quer dizer, ao cuidar da alquota aplicvel, no alterou, em substncia, a regra padro de incidncia da contribuio. Da a sua inaptido para comprometer a coisa julgada. Com efeito, a relao de direito material albergada pela deciso judicial transitada em julgado teve origem com a contestada Lei n. 7.689/1988, declarada inconstitucional incidentalmente (RE n. 146.733), que instituiu a CSLL. Diante do fato de que o diploma legal em tela no foi revogado, mas to somente alteradas, ao longo dos anos, alquota e base de clculo da CSLL, principalmente no tocante ao indexador monetrio, permanecendo inclume a regra padro de incidncia, no h como deixar de reconhecer a ofensa coisa julgada e, em consequncia, aos arts. 467 e 471, caput, do CPC, pelo acrdo que permite a cobrana da referida contribuio. Se o preceito de lei declarado inconstitucional por deciso judicial transitada em julgado, que instituiu o tributo, trazendo a regra-matriz de incidncia, continua em vigor e a ele fazem referncia os diplomas legais supervenientes que o disciplinam, no h como permitir, por esse motivo, a cobrana da exao no tocante a perodos posteriores. De fato, a Smula n. 239-STF fixou, porm nos idos de 1963, quando editada: Deciso que declara indevida a cobrana do imposto em determinado exerccio no faz coisa julgada em relao aos posteriores. Sua aplicao, todavia, no deve ser linear, sob pena de maltrato s garantias que emergem diretamente da Constituio Federal, sobressaindo-se a coisa julgada, a segurana jurdica, sobretudo quando o substrato normativo sucedido no curso dos exerccios fiscais no se alterou, acrescendo-se que a ao utilizada foi a declaratria, cujo desiderato , precisamente, alcanar a certeza ou no, da existncia ou inexistncia de determinada relao jurdica, tal como ocorreu. Alis, em seu Direito Sumular (So Paulo: 11 ed., p. 103), o Prof. Roberto Rosas, com espeque em precedentes do STF, anota que a tendncia na aplicao de tal verbete restritiva, o que se revela, data venia, consentneo com as franquias constitucionais hodiernas no plano da tributao, visando, inclusive, infundir, entre os sujeitos ativo e passivo, um ambiente de segurana, certeza, evitando surpresas impositivas, que em nada contribuem para aperfeioar o nosso arcabouo jurdico-tributrio, se prestando, ao contrrio e na essncia, para instabilizar a relao contribuinte/Fisco, gerando um clima desfavorvel ao desenvolvimento tranquilo da prpria economia nacional.
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Ocioso lembrar que o inciso I do art. 471 do CPC constitui exceo regra bsica, inscrita no caput e, assim, s deve ser aplicado, com legitimidade, em circunstncia de fato que justifique afastar a eficcia da coisa julgada, esta sim, merecedora, em princpio, do maior prestgio possvel, tendo em vista o seu desideratum, que , em ltima anlise, a pacificao social com base na segurana jurdica que dela resulta. Ante o exposto, conheo do recurso especial e dou-lhe provimento. Julgo procedente o pedido formulado nos embargos execuo fiscal para anular a CDA n. 60.696.004.749-09. Condeno a Fazenda Nacional ao pagamento das custas e despesas processuais antecipadas pela recorrente, assim como ao pagamento da verba honorria, a qual fixo no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atribudo causa atualizado. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.133.027-SP (2009/0153316-0) Relator: Ministro Luiz Fux Relator para o acrdo: Ministro Mauro Campbell Marques Recorrente: Municpio de So Paulo Procurador: Janana Rueda Leister e outro(s) Recorrido: Martins e Salvia Advogados Advogado: Marcia de Lourenco Alves de Lima e outro(s)
EMENTA Processual Civil. Tributrio. Recurso especial representativo de controvrsia (art. 543-C, 1, do CPC). Auto de infrao lavrado com base em declarao emitida com erro de fato noticiado ao fisco e no corrigido. Vcio que macula a posterior confisso de dbitos para efeito de parcelamento. Possibilidade de reviso judicial. 1. A Administrao Tributria tem o poder/dever de revisar de ofcio o lanamento quando se comprove erro de fato quanto a
qualquer elemento definido na legislao tributria como sendo de declarao obrigatria (art. 145, III, c.c. art. 149, IV, do CTN). 2. A este poder/dever corresponde o direito do contribuinte de retificar e ver retificada pelo Fisco a informao fornecida com erro de fato, quando dessa retificao resultar a reduo do tributo devido. 3. Caso em que a Administrao Tributria Municipal, ao invs de corrigir o erro de ofcio, ou a pedido do administrado, como era o seu dever, optou pela lavratura de cinco autos de infrao eivados de nulidade, o que forou o contribuinte a confessar o dbito e pedir parcelamento diante da necessidade premente de obteno de certido negativa. 4. Situao em que o vcio contido nos autos de infrao (erro de fato) foi transportado para a confisso de dbitos feita por ocasio do pedido de parcelamento, ocasionando a invalidade da confisso. 5. A confisso da dvida no inibe o questionamento judicial da obrigao tributria, no que se refere aos seus aspectos jurdicos. Quanto aos aspectos fticos sobre os quais incide a norma tributria, a regra que no se pode rever judicialmente a confisso de dvida efetuada com o escopo de obter parcelamento de dbitos tributrios. No entanto, como na situao presente, a matria de fato constante de conf isso de dvida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurdico (v.g. erro, dolo, simulao e fraude). Precedentes: REsp n. 927.097-RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 08.05.2007; REsp n. 948.094-PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06.09.2007; REsp n. 947.233-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23.06.2009; REsp n. 1.074.186-RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17.11.2009; REsp n. 1.065.940-SP, Rel. Min. Francisco Falco, Primeira Turma, julgado em 18.09.2008. 6. Divirjo do relator para negar provimento ao recurso especial. Acrdo submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resoluo STJ n. 8/2008. ACRDO Vistos, relatados e discutidos esses autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal
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de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas, o seguinte resultado de julgamento: Prosseguindo no julgamento, preliminarmente, a Seo, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Herman Benjamin e Benedito Gonalves, conheceu do recurso especial. No mrito, tambm por maioria, vencido o Sr. Ministro Relator, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr.Ministro Mauro Campbell Marques. Votaram com o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques os Srs. Ministros Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Herman Benjamin, Benedito Gonalves e Hamilton Carvalhido. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha e Humberto Martins. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki. Braslia (DF), 13 de outubro de 2010 (data do julgamento). Ministro Mauro Campbell Marques, Relator
DJe 16.03.2011
RELATRIO (VOTO VENCIDO) O Sr. Ministro Luiz Fux: Trata-se de recurso especial interposto pelo Municpio de So Paulo, com fulcro na alnea a do permissivo constitucional, contra acrdo prolatado pelo TJ-SP, assim ementado:
Apelao. Ao declaratria c.c. repetio de indbito. 1) Sociedade de advogados - Incluso dos estagirios no RAIS - Auto de infrao lavrado por recolhimento a menor do ISS - Os estagirios no so habilitados ao exerccio pleno da atividade profissional e nem assumem responsabilidade pessoal, no podendo, por isso, ser includos na base de clculo para pagamento do tributo - Inteligncia do art. 9, 3, do Decreto-Lei n. 406/1968. 2) Entretanto, a Municipalidade no pode ser responsabilizada pela lavratura do auto de infrao, lastreada nas informaes prestadas pela prpria autora, que confessou o dbito e efetivou acordo para parcelamento. Afastada a condenao da r ao pagamento dos honorrios advocatcios Recursos parcialmente providos.
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Noticiam os autos que Martins e Salvia Advogados ajuizaram ao declaratria cumulada com repetio de indbito, insurgindo-se contra os autos de infrao lavrados por recolhimento a menor do ISS, ao argumento de que o tributo foi calculado com base nas informaes por ele fornecidas na RAIS, que entretanto, incluiu erroneamente os estagirios no seu quadro de funcionrios. Afirmou que, para participar de processo licitatrio, requereu o parcelamento dos valores constantes dos autos de infrao que pretende ver anulados, porquanto a base de clculo do ISS no pode incluir os estagirios, que so profissionais no habilitados. Pleiteou a devoluo dos valores j pagos. Sobreveio sentena, julgando procedente a ao para anular os autos de infrao, com a conseqente devoluo dos valores indevidamente recolhidos. O Tribunal Estadual, nos termos da ementa retrotranscrita, deu parcial provimento ao recurso da parte, por entender que indevido o pagamento de ISS em razo de estagirios que se ativam no escritrio, porquanto no habilitados ao exerccio pleno da atividade profissional, insuscetveis, portanto, de integrar a base de clculo da exao; e parcial provimento ao apelo do Municpio, que, por ter lavrado auto de infrao com base nas informaes prestadas pela prpria empresa recorrida na RAIS, no poderia arcar com o pagamento dos honorrios. Nas razes recursais, alegou-se violao do art. 9, 3, do DL n. 406/1968, porquanto o prprio recorrido admite ter em seu quadro social mais de uma pessoa para o exerccio da profisso, e que, segundo a legislao vigente, os profissionais, pessoas fsicas e diretamente vinculadas a uma Sociedade de Profissionais, quer estejam na condio de scios, empregados ou no, devem possuir habilitaes comuns ao exerccio profissional da nica atividade a estar prevista no estatuto social do contribuinte. Ademais, o contribuinte assumiu inteira responsabilidade pelas informaes e declaraes que prestou ao Fisco para seu enquadramento. Por isso que, ao apresentar a sua relao anual de informaes sociais (RAIS), com o nmero total superior a 15 profissionais habilitados, no deixou ao Fisco Municipal qualquer outra alternativa seno autua-la, razo pela qual o inadimplemento do acordo de parcelamento confessado, a dvida permanece, no sendo a presente ao meio idneo para afastar a exigibilidade do crdito tributrio. H que se ressaltar que houve confisso irrevogvel e irretratvel o de dbito, renunciando a qualquer impugnao quanto ao mrito das infraes. Foram apresentadas contra-razes, asseverando a incidncia da Smula n. 7 do STJ e, no mrito, que a argumentao de erro no preenchimento da RAIS
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restou devidamente comprovada nos autos, tendo confessado o dbito apenas com o fim de obter a expedio de certido de regularidade fiscal. O recurso restou admitido na instncia originria, tendo sido submetido ao regime previsto no art. 543-C do CPC. Parecer do MPF s fls. 333-338, opinando pelo provimento do recurso especial, nos seguintes termos:
Tributrio. Ao declaratria c.c. repetio de indbito. Errnea incluso de estagirios na Relao Anual de Informaes Sociais (RAIS). ISS calculado sobre estagirios. Confisso de dvida para obter parcelamento de dbito. Reviso judicial. Impossibilidade. Matria ftica. 1. O exame da incidncia de ISS calculado sobre o nmero de profissionais, entre eles estagirios erroneamente declarados pelo contribuinte como advogados matria ftica, que no pode ser fundamento para reviso judicial de confisso de dvida feita com o objetivo de parcelamento de dbitos tributrios. 2. A confisso da dvida no inibe o questionamento judicial da obrigao tributria, no que se refere aos seus aspectos jurdicos. Precedentes. 3. No possvel a reviso judicial da confisso de dvida, efetuada com o escopo de obter parcelamento de dbitos tributrios, quando o fundamento do reexame judicial for relativo situao ftica sobre a qual incide a norma tributria. 5. Parecer pela aplicao do preceito aos casos repetitivos e pelo provimento do presente recurso especial.
o relatrio. VOTO VENCIDO Ementa: Processo Civil e Tributrio. Recurso especial representativo de controvrsia. Art. 543-C, do CPC. Parcelamento. ISS. Base de clculo do tributo. Equvoco da empresa ao preencher a RAIS. Matria de fato. Irretratabilidade da confisso de dvida. Controle jurisdicional. Impossibilidade. 1. A conf isso de dvida pelo contribuinte condio imprescindvel para fins de obteno do parcelamento de dbitos tributrios, tendo fora vinculante em relao situao de fato sobre a qual incide a norma tributria, por isso que somente se admite a sua invalidao quando presente defeito causador de nulidade do ato jurdico. (Precedentes: REsp n. 947.233-RJ, Rel. Ministro Luiz Fux,
Primeira Turma, julgado em 23.06.2009, DJe 10.08.2009; REsp n. 1.074.186-RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17.11.2009, DJe 09.12.2009; REsp n. 948.094-PE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06.09.2007, DJ 04.10.2007; REsp n. 1.065.940-SP, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, julgado em 18.09.2008, DJe 06.10.2008). 2. Ao revs, possvel o questionamento judicial no tocante relao jurdico-tributria, como, por exemplo, a legitimidade da norma instituidora do tributo. Isso porque a obrigao tributria exsurge da imponibilidade da norma jurdico-tributria, vale dizer, no tem natureza contratual, mas ex lege. 3. In casu, a sociedade recorrida, objetivando a expedio de certido de regularidade fiscal, celebrou acordo de parcelamento, confessando tributo supostamente maior que o efetivamente devido, em decorrncia de alegado equvoco da prpria contribuinte, no enquadramento de estagirios como indivduos habilitados ao exerccio da atividade profissional, o que acarretou a majorao da base de clculo do ISS. 4. Destarte, o pleito de reviso judicial da confisso da dvida tem por fundamento matria eminentemente ftica, inapta a conjurar a novao eclipsada no parcelamento, at mesmo por precluso lgica. 5. Recurso especial provido. Acrdo submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ n. 8/2008. O Sr. Ministro Luiz Fux (Relator): Preliminarmente, impe-se o conhecimento do recurso, porquanto prequestionada a matria federal suscitada. Cinge-se a controvrsia possibilidade de impugnao judicial de acordo de parcelamento, em virtude da no-correspondncia, do dbito tributrio parcelado com o tributo efetivamente devido, uma vez que os estagirios foram erroneamente includos no quadro de funcionrios da recorrida, gerando majorao do ISS. Com efeito, a confisso de dvida pelo contribuinte condio imprescindvel para fins de obteno do parcelamento de dbitos tributrios, tendo fora vinculante em relao situao de fato sobre a qual incide a norma tributria, por isso que somente admite-se sua invalidao quando presente defeito causador de nulidade do ato jurdico.
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Ao revs, possvel o questionamento judicial no tocante relao jurdicotributria, como, por exemplo, a legitimidade da norma instituidora do tributo. Isso porque a obrigao tributria exsurge da imponibilidade da norma jurdicotributria, vale dizer, no tem natureza contratual, mas ex lege. A questo foi objeto de anlise pelo e. Ministro Teori Zavascki, quando do julgamento do REsp n. 927.097-RS, DJ 31.05.2007, nos termos da seguinte ementa:
Processual Civil. Recurso especial. Violao ao art. 535, II e ao art. 458, II, do CPC no configurada. Confisso de dvida. Reviso judicial. Limites. Violao ao art. 267, VI, do CPC. No ocorrncia. 1. No viola os artigos 535 e 458, II do CPC, nem importa negativa de prestao jurisdicional, o acrdo que adotou fundamentao suficiente para decidir de modo integral a controvrsia posta. 2. A ausncia de debate, na instncia recorrida, sobre os dispositivos legais cuja violao se alega no recurso especial atrai, por analogia, a incidncia da Smula n. 282 do STF. 3. A confisso da dvida no inibe o questionamento judicial da obrigao tributria, no que se refere aos seus aspectos jurdicos. Todavia, no que se refere matria de fato, a confisso do contribuinte somente pode ser invalidada quando presente defeito causador de nulidade do ato jurdico. 4. No viola o art. 267, VI, do CPC o acrdo que extingue o processo com julgamento do mrito, pela improcedncia do pedido. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, no provido.
Pela percucincia dos seus fundamentos, traslada-se excerto do voto condutor, in verbis:
(...) Sinale-se que a obrigao em causa de natureza tributria, e no civil, regida por normas prprias, que contemplam inclusive a possibilidade de disposio de vontade por parte do contribuinte, transacionando e renunciando, normas essas cuja constitucionalidade no est em questo. O que o acrdo recorrido afirmou que a higidez do ato do contribuinte somente pode ser afetada por vcios que maculam os atos jurdicos em geral, no havendo, nesse ponto, qualquer contradita ao dos dispositivos antes mencionados. No particular, incide, por analogia, a Smula n. 282 do Supremo Tribunal Federal: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada.
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No se est com isso afirmando a absoluta inviabilidade de questionar as dvidas tributrias objeto de confisso ou de parcelamento. Conforme anotou Leandro Paulsen, com base em significativa resenha jurisprudencial e doutrinria, a confisso no inibe o questionamento da relao jurdico-tributria. Todavia, isso no significa que a confisso seja desprovida de valor. Ter valor, sim, mas quanto aos fatos, que no podero ser infirmados por simples reconsiderao do contribuinte, mas apenas se demonstrado vcio de vontade. A irrevogabilidade e a irretratabilidade ter apenas essa dimenso. Assim, e.g., se confessada dvida relativamente a contribuio sobre o faturamento, ser irrevogvel e irretratvel no que diz respeito ao fato de que houve, efetivamente, o faturamento no montante consignado; entretanto, se a multa era ou no devida, se a legislao era ou no vlida, so questes que podero ser discutidas (PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio: Constituio e Cdigo Tributrio luz da doutrina e da jurisprudncia, Livraria do Advogado, 9 ed. p. 608). Realmente, considerando a natureza institucional (e no contratual) da obrigao tributria, no se pode certamente admitir a hiptese de sua criao por simples ato de vontade das partes. A legitimidade das fontes normativas que disciplinam a sua instituio , por isso mesmo, passvel de controle pelo Poder Judicirio. Todavia, no que se refere s circunstncias fticas sobre as quais incidem as normas tributrias, essas certamente so colhidas pela fora vinculante da confisso de dvida e da clusula de irretratabilidade. No fosse assim, no teriam eficcia alguma as inmeras disposies da legislao tributria, freqentes na esfera federal, estadual e municipal, prevendo essa espcie de confisso como condio indispensvel para que o contribuinte possa usufruir de moratria ou de outros benefcios de natureza fiscal. No caso, ao afirmar a impossibilidade de reviso da dvida confessada, o acrdo no desbordou desses limites. Conforme se percebe das razes recursais, a causa de pedir a reviso do parcelamento no a validade ou a invalidade da norma de incidncia, mas sim a alegada noconfigurao do fato gerador do tributo (fls. 05-06), matria que est coberta pela clusula da irretratabilidade.
In casu, a sociedade recorrida, objetivando a expedio de certido de regularidade fiscal, celebrou acordo de parcelamento, confessando tributo supostamente maior que o efetivamente devido, em decorrncia de alegado equvoco da prpria contribuinte, no enquadramento de estagirios como indivduos habilitados ao exerccio da atividade profissional, o que acarretou a majorao da base de clculo do ISS. Destarte, o pleito de reviso judicial da confisso da dvida tem por fundamento matria eminentemente ftica, inapta a conjurar a novao eclipsada no parcelamento, at mesmo por precluso lgica. guisa de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes desta Corte Superior:
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Tributrio. Confisso de dvida. Parcelamento. Controle jurisdicional. Inconstitucionalidade da norma instituidora do tributo. Possibilidade. IPTU progressivo, TIP, TCLLP. Repetio do indbito. Prescrio quinquenal. Art. 168, I, do CTN. Extino do crdito tributrio. Honorrios advocatcios. Fazenda Pblica vencida. Fixao. Observao aos limites do 3 do art. 20 do CPC. Impossibilidade de reviso em sede de recurso especial. Smula n. 7-STJ. 1. A confisso de dvida pelo contribuinte condio imprescindvel para fins de obteno do parcelamento de dbitos tributrios, tendo fora vinculante em relao situao de fato sobre a qual incide a norma tributria, por isso que somente admite-se sua invalidao quando presente defeito causador de nulidade do ato jurdico. (Precedentes: REsp n. 927.097-RS, DJ 31.05.2007; REsp n. 948.094-PE, DJ 04.10.2007; REsp n. 1.065.940-SP, DJe 06.10.2008 ) 2. Ao revs, possvel o questionamento judicial no tocante relao jurdico-tributria, como, por exemplo, a legitimidade da norma instituidora do tributo. Isso porque a obrigao tributria exsurge da imponibilidade da norma jurdico-tributria, vale dizer, no tem natureza contratual, mas ex lege. 3. In casu, o pleito de reviso judicial da confisso da dvida tem por fundamento a ilegitimidade das normas instituidoras dos tributos (IPTU progressivo, TIP e TCLLP), ressoando inequvoca a sua possibilidade. (Precedentes: REsp n. 927.097RS, Rel. Min. Teori Zavascki, 1 Turma, DJ 31.05.2007; REsp n. 948.094-PE, Rel. Ministro Teori Zavascki, 1 Turma, DJ 04.10.2007; REsp n. 1.065.940-SP, Rel. Ministro Francisco Falco, 1 Turma, DJe 06.10.2008). (...) 14. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. (REsp n. 947.233-RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23.06.2009, DJe 10.08.2009). Processual Civil. Recurso especial. Tributrio. Contribuio de melhoria. Parcelamento do dbito tributrio. Confisso de dvida que no impede a discusso judicial acerca da legalidade da exao. 1. Trata-se de hiptese em que o contribuinte pretende a reviso do parcelamento com fundamento na ilegitimidade do processo de instituio do tributo, por no estar em conformidade com a legislao que rege a matria. 2. A Primeira Turma-STJ, ao apreciar o REsp n. 927.097-RS (Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 31.05.2007), firmou o entendimento de que a confisso da dvida no inibe o questionamento judicial da obrigao tributria, no que se refere aos seus aspectos jurdicos. 3. Recurso especial provido. (REsp n. 1.074.186-RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17.11.2009, DJe 09.12.2009).
Tributrio. Confisso de dvida. Parcelamento. Reviso judicial. Possibilidade. Limites. 1. Considerando a natureza institucional (e no contratual) da obrigao tributria - insuscetvel, por isso mesmo, de criao por simples ato de vontade -, cabvel o controle da legitimidade das fontes normativas que disciplinam a sua instituio, mesmo quando h confisso de dvida. O que fica colhido pela fora vinculante da confisso e da clusula de irretratabilidade so as circunstncias fticas sobre as quais incidem as normas tributrias. 2. No caso, a reviso judicial da confisso da dvida tem por fundamento a ilegitimidade da norma que instituiu o tributo, e nesses limites vivel o controle jurisdicional. 3. Recurso especial a que se d provimento. (REsp n. 948.094-PE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06.09.2007, DJ 04.10.2007 p. 207). Infrao tributria. Parcelamento. Embargos de declarao. Smula n. 284-STF. Fundamentao. Multa. Smula n. 211-STJ. Inadimplemento da dvida. Execuo fiscal. Embargos. Discusso sobre o fato gerador e montante do dbito originrio. Inadmissibilidade. I - Incide o Enunciado da Smula n. 284-STF, por analogia, quanto alegao de vcio na rejeio dos embargos declaratrios, pois no se indicou qual dispositivo de lei federal teria sido ofendido. II - Quanto aos temas veiculados pelos artigos 458, II, do CPC e 9, I, do CTN, tem-se aplicvel a Smula n. 211-STJ, pois referidas questes no foram debatidas pelo Tribunal a quo, mesmo aps a oposio dos embargos declaratrios. III - O parcelamento do dbito tributrio envolve transao do contribuinte com o fisco e licitamente impede a discusso judicial acerca do fato gerador ou do montante da dvida originria. IV - Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido. (REsp n. 1.065.940-SP, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, julgado em 18.09.2008, DJe 06.10.2008).
Ex positis, dou provimento ao recurso especial. Porquanto tratar-se de recurso representativo da controvrsia, sujeito ao procedimento do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, determino, aps a publicao do acrdo, a comunicao Presidncia do STJ, aos Ministros dessa Colenda Primeira Seo, aos Tribunais Regionais Federais, bem como aos Tribunais de Justia dos Estados, com fins de cumprimento do disposto no
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pargrafo 7 do artigo 543-C do Cdigo de Processo Civil (arts. 5, II, e 6, da Resoluo n. 8/2008). o voto. VOTO-VISTA O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques: Ata-se de recurso especial movido pelo Municpio de So Paulo, com fulcro no permissivo da alnea a, do art. 105, III, da Constituio Federal de 1988, contra acrdo que restou assim ementado (e-STJ fl. 353):
Apelao. Ao declaratria c.c. repetio de indbito. 1. Sociedade de advogados - Incluso dos estagirios no RAIS - Auto de infrao lavrado por recolhimento a menor do ISS - Os estagirios no so habilitados ao exerccio pleno da atividade profissional e nem assumem responsabilidade pessoal, no podendo, por isso, ser includos na base de clculo para pagamento do tributo - inteligncia do art. 9, 3, do Decreto-Lei n. 406/1968. 2. Entretanto, a Municipalidade no pode ser responsabilizada pela lavratura do auto de infrao, lastreada nas informaes prestadas pela prpria autora, que confessou o dbito e efetivou acordo para parcelamento. Afastada a condenao da r ao pagamento dos honorrios advocatcios - Recursos parcialmente providos.
O acrdo reconheceu a possibilidade da excluso dos estagirios da base de clculo para pagamento do Imposto Sobre Servios - ISS, anulando os autos de infrao lavrados com base na discrepncia existente entre os pagamentos efetuados e os dados constantes da Relao Anual de Informaes Sociais RAIS, onde tais estagirios estavam erroneamente enumerados como advogados, muito embora posteriormente tenha havido a confisso e o parcelamento do dbito (e-STJ fls. 346-356). Nas razes do recurso especial, alega a municipalidade que houve negativa de vigncia ao art. 9, 3, do Decreto-Lei n. 406/1988. Afirma que o ISS deve ser calculado em relao a cada profissional habilitado, independentemente do vnculo que assuma com a sociedade, que o enquadramento na lista de servios efetuado com base nas informaes e documentos apresentados pelo contribuinte, de modo que, constatada qualquer discrepncia em relao s informaes fornecidas, o Fisco tem o dever/poder de efetuar os lanamentos e autuaes cabveis. Informa que os autos de infrao em questo foram lavrados
segundo valores declarados atravs da Confisso de Dbito n. 386/01 e que ao formular o Pedido de Parcelamento n. 9.819 a sociedade renunciou a qualquer impugnao quanto ao mrito das infraes (e-STJ fls. 346-356). O recurso no foi admitido na origem, tendo subido a esta Corte via agravo de instrumento (e-STJ fls. 391-392 e 403). s e-STJ fls. 328 consta deciso do Relator Min. Luiz Fux submetendo o recurso ao rito previsto no art. 543-C, do CPC, e Resoluo STN n. 8/200 (recurso representativo da controvrsia), sob o tema impossibilidade de reviso judicial da confisso de dvida, efetuada com o escopo de obter parcelamento de dbitos tributrios, quando o fundamento desse reexame relativo situao ftica sobre a qual incide a norma tributria. O parecer do Ministrio Pblico Federal foi pelo provimento do recurso especial (e-STJ fls. 333-338). Na sesso do dia 22.09.2010, o Relator Min. Luiz Fux proferiu voto no sentido do provimento ao recurso especial ao argumento de que a confisso de dvida pelo contribuinte condio imprescindvel para fins de obteno do parcelamento de dbitos tributrios, tendo fora vinculante em relao situao de fato sobre a qual incide a norma tributria, por isso que somente se admite a sua invalidao quando presente defeito causador de nulidade do ato jurdico. Citou os seguintes precedentes firmados no mbito da Primeira Turma: REsp n. 947.233-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23.06.2009, DJe 10.08.2009; REsp n. 1.074.186-RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17.11.2009, DJe 09.12.2009; REsp n. 948.094PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06.09.2007, DJ 04.10.2007; REsp n. 1.065.940-SP, Rel. Min. Francisco Falco, Primeira Turma, julgado em 18.09.2008, DJe 06.10.2008. Impressionado pela possibilidade de perpetrar-se situao onde o tributo exigido comprovadamente para alm de seu fato gerador e pela ausncia de precedentes oriundos da Segunda Turma, pedi vista para examinar detidamente os autos. A situao ftica pertinente ao caso concreto vem bem narrada na petio inicial, que a este respeito foi referendada pela sentena e pelo acrdo recorrido (e-STJ fls. 03-04):
02. Para a consecuo regular de suas atividades junto Municipalidade de So Paulo, a autora recolhe o Imposto Sobre Servio de Qualquer Natureza 168
ISSQN, tomando como base de clculo o nmero de scios habilitados, ou seja, o nmero de advogados do contrato social, nos termos da Lei n. 5.172, 25.10.1966. 03. Tendo em vista a necessidade de atender solicitao para participao em uma licitao, no dia 23 de agosto de 2001 a autora requereu Certido Negativa de Dbito do ISSQN junto a Prefeitura Municipal de So Paulo. 04. Para a expedio da Certido, a Municipalidade solicitou apresentao dos comprovantes de recolhimentos do Imposto Sobre Servio dos anos base 1996, 1997, 1998, 1999 e 2000, bem como a Relao Anual de Informaes Sociais - RAIS dos respectivos perodos. 05. Ao apresentar os referidos documentos para efeito de expedio da certido, a autora foi informada que o imposto havia sido recolhido a menor, pois na RAIS constavam registros de advogados que no haviam sido includos na base de clculo do imposto. Somente naquela oportunidade a Autora percebeu que os estagirios de seu quadro de empregados haviam sido registrados erroneamente na RAIS (Relao Anual de Informaes Sociais) sob o cdigo de advogados, constando CBO (Classificao Brasileira de Cdigos) de advogado, quando na verdade os funcionrios eram estagirios e no advogados. 06. Em funo desta pretensa inconformidade, mesmo tendo a autora argumentado e demonstrado o erro cometido no preenchimento da RAIS, constando estagirios sob o cdigo CBO de advogados, foram lavrados os Autos de Infrao e Intimao n. 62.482.360, n. 62.482.343, n. 62.482.300, n. 62.482.254, n. 62.482.394, pela Secretaria das Finanas do Municpio de So Paulo, por entender o Inspetor Fiscal que a autora recolheu o ISSQN, referente respectivamente aos exerccios do ano de 1996, 1997, 1998, 1999 e 2000, a menor que o devido para o Municpio de So Paulo. [...] 08. Tendo em vista a urgncia da autora em retirar a Certido Negativa de Dbito e perante (sic) negativa da Municipalidade em considerar o erro cadastral cometido, mediante apresentao de documentos, a autora viu-se compelida a requerer o parcelamento dos valores dos autos de infrao, para assim conseguir a expedio da Certido e no ser inscrita em dvida ativa municipal. [...] 15. [...] O Departamento Administrativo da sociedade, no encontrando o CBO correspondente a estagirio, erroneamente achou por bem cadastr-los como advogados, no imaginando que esse procedimento pudesse causar tal constrangimento frente Municipalidade.
A sentena, que adequadamente examinou o conjunto probatrio dos autos, assim externou (e-STJ fl. 302):
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De fato, as fichas de inscrio dos empregados acostadas aos autos do conta de que todos os empregados de que a sociedade dispunha era de estagirios. No foi feita prova nos Autos de que houvessem empregados advogados, aptos a exercerem atos pelos quais assumissem responsabilidade da sociedade perante terceiros. [...] Sendo assim, ficam anulados os Autos de Infrao n. 62.482.360 relativo ao exerccio de 1996; n. 62.482.343 relativo ao exerccio de 1997; n. 624.823.300 relativo ao exerccio de 1998; n. 62.482.354 relativo ao exerccio de 1999; n. 62.482.384 relativo ao exerccio de 2000. [...]
O acrdo cuja ementa j foi transcrita, proferido em sede de apelao e remessa necessria, confirmou os pressupostos fticos da sentena e a modificou apenas para exlcuir a condenao da Municipalidade ao pagamento dos honorrios advocatcios, pois os autos de infrao estavam calcados em informaes prestadas pela prpria sociedade (e-STJ fls. 346-356). Ora, no segredo que a concesso de parcelamento com confisso de dvida constitui para todos os efeitos o crdito tributrio, equivalendo s declaraes tributrias contidas em GFIP, GIA, DCTF e instrumentos congneres (v.g. REsp n. 1.187.995-DF, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 08.06.2010). No entanto, mesmo o crdito tributrio constitudo por qualquer documento de confisso de dvida ou lanamento por parte da Administrao tributria, pode ser revisto por fora do art. 145, do CTN, a saber:
Art. 145. O lanamento regularmente notificado ao sujeito passivo s pode ser alterado em virtude de: I - impugnao do sujeito passivo; II - recurso de ofcio; III - iniciativa de ofcio da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149.
A lio do inciso art. 145, I, do Cdigo Tributrio Nacional a de que o lanamento regularmente notificado, que j goza de definitividade, pode ser alterado em virtude de impugnao administrativa ou judicial por parte do sujeito passivo, pois no goza ainda de imutabilidade. J a lio do inciso III, do mesmo artigo, a de que o lanamento pode/ deve ser alterado de ofcio por parte do Fisco, quando presentes as hipteses de lanamento de ofcio (art. 149, do CTN), in verbis:
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Art. 149. O lanamento efetuado e revisto de ofcio pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; II - quando a declarao no seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislao tributria; III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declarao nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislao tributria, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prest-lo ou no o preste satisfatoriamente, a juzo daquela autoridade; IV - quando se comprove falsidade, erro ou omisso quanto a qualquer elemento definido na legislao tributria como sendo de declarao obrigatria; V - qua ndo se comprove omisso ou inexatido, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exerccio da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ao ou omisso do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que d lugar aplicao de penalidade pecuniria; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefcio daquele, agiu com dolo, fraude ou simulao; VIII - quando deva ser apreciado fato no conhecido ou no provado por ocasio do lanamento anterior; IX - quando se comprove que, no lanamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omisso, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Pargrafo nico. A reviso do lanamento s pode ser iniciada enquanto no extinto o direito da Fazenda Pblica.
Do quadro legislativo apresentado temos que a Administrao Tributria tem o poder/dever de revisar de ofcio o lanamento quando se comprove erro quanto a qualquer elemento definido na legislao tributria como sendo de declarao obrigatria (art. 145, III, c.c. art. 149, IV, do CTN). a chamada reviso por erro de fato. Trata-se de uma imposio legal, de um ato vinculado, de um poder/dever, de modo que a reviso deve ser feita tambm nos casos em que dela resultar efeitos benficos para o administrado, com a reduo do tributo devido. Isto , o contribuinte tem o direito de retificar e ver retificada pelo Fisco a informao fornecida com erro de fato, quando dessa retificao resultar a reduo do tributo devido.
No mbito Federal esse direito restou consagrado no art. 18 da Medida Provisria n. 2.189-49, de 23 de agosto de 2001, que criou a declarao retificadora, e pelo Parecer PGFN-CDA n. 1.194/2004, Parecer Cosit n. 38, de 12 de setembro de 2003, e Soluo de Consulta n. 146, de 28 de novembro de 2006, que inclusive reconheceram a inexistncia de prazo para que a autoridade administrativa reveja de ofcio o lanamento ou retifique de ofcio a declarao do sujeito passivo a fim de eximi-lo total ou parcialmente de crdito tributrio no extinto. Transcrevo, para exemplo, as ementas:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributrio Ementa: Reviso de ofcio de lanamento. Retificao de ofcio de declarao. Dispensa total ou parcial de crdito tributrio no extinto. Inexistncia de prazo. Inexiste prazo para que a autoridade administrativa reveja de ofcio o lanamento ou retifique de ofcio a declarao do sujeito passivo a fim de eximi-lo total ou parcialmente de crdito tributrio no extinto (Parecer Cosit n. 38, de 12 de setembro de 2003). Assunto: Normas Gerais de Direito Tributrio Ementa: Reviso de dbito inscrito em dvida ativa. Em obedincia ao princpio da verdade material, cabe a retificao de dbitos inscritos em Dvida Ativa da Unio quando o sujeito passivo apresentar prova inequvoca de ocorrncia de erro, nos termos do art. 147 do CTN. Inexiste prazo para que a autoridade administrativa reveja de ofcio o lanamento ou retifique de ofcio a declarao do sujeito passivo a fim de eximi-lo total ou parcialmente do crdito tributrio no extinto (Soluo de Consulta n. 146, de 28 de novembro de 2006).
Pois bem, no caso concreto a Administrao Tributria Municipal, ao invs de corrigir o erro de ofcio, ou a pedido do administrado, como era o seu dever, optou absurdamente pela lavratura de cinco autos de infrao eivados de nulidade. Por fora da existncia desses autos de infrao e pela necessidade premente de obteno de certido negativa, o contribuinte se viu forado a pedir o parcelamento do dbito, o que somente poderia ser feito mediante confisso, imaginando com isso obter de imediato a certido positiva com efeitos de negativa de dbitos para, posteriormente, impugnar os vcios constantes dos crditos tributrios que se viu forado a assumir. Sendo assim, j que a razo de ser da confisso foi a prpria existncia dos autos de infrao lavrados com nulidade, isto , se no houvesse os autos de infrao a confisso inexistiria, entendo que o vcio contido nos autos de infrao (erro de fato) foi transportado para a confisso de dbitos feita por ocasio do
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pedido de parcelamento. Esse vcio, data vnia aos que pensam de modo diverso, defeito causador da nulidade do ato jurdico. Nem se diga que a posterior confisso por parte do contribuinte teria convalidado os autos de infrao lavrados ou constitudo novamente o crdito tributrio sem vcio algum. Efetivamente, a conf isso de dvida para f ins de parcelamento no tem efeitos absolutos, no podendo reavivar crdito tributrio j extinto ou fazer nascer crdito tributrio de forma discrepante de seu fato gerador, a ver:
Processual Civil e Tributrio. Agravo regimental no recurso especial. Execuo fiscal. Prescrio. Ocorrncia. Honorrios. Equidade. 1. Nos termos do art. 174, pargrafo nico, do CTN, a prescrio interrompese por qualquer ato, judicial ou extrajudicial, que constitua em mora o devedor, como exemplo, o preenchimento de termo de confisso de dvida para fins de parcelamento do dbito; entretanto, o parcelamento do dbito acordado aps o decurso do prazo prescricional no tem o condo de restabelecer o direito de o Fisco exigir o crdito extinto pela prescrio. 2. Quanto fixao da verba honorria, a jurisprudncia do STJ orienta-se no sentido de que aplica-se Fazenda Pblica, quando vencida, o disposto no 4 do art. 20 do CPC. No est o magistrado adstrito a adotar os limites percentuais de 10% a 20%, devendo levar em considerao o caso concreto, em face das circunstncias previstas no art. 20, 3, do CPC. 3. No representa valor exorbitante a fixao da verba honorria em 5% do valor da causa, pois observa os parmetros de equidade. Agravo regimental improvido (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.183.329-MG, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 22.06.2010). Processual Civil. Execuo fiscal. Embargos do devedor. Irregularidade da CDA. Ocorrncia. Responsabilidade solidria de scios, diretores e/ou gerentes. Inexistncia. Precedentes. 1. ilquida a CDA erigida em funo de saldo de dbito fiscal confessado pelo contribuinte, cujo parcelamento no foi totalmente adimplido, mas no qual se insere a cobrana de contribuio declarada inconstitucional. 2. Consoante iterativa jurisprudncia desta Corte, a responsabilidade substitutiva, prevista no art. 135, III, do CTN, para scios, diretores ou gerentes s ocorre quando comprovada a prtica de ato ou fato com excesso de poderes ou infrao de lei, do contrato social ou estatuto, ou, ainda, se houver dissoluo irregular da sociedade. 3. Recurso especial conhecido e provido (REsp n. 258.565-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, julgado em 20.08.2002).
Processual Civil e Tributrio. Embargos execuo fiscal. Imposto de Renda. Benefcios recebidos de entidade de previdncia privada. Lei n. 7.713/1988. Iseno. Violao do art. 535 do CPC. Fundamentao deficiente: Smula n. 284-STF. Ausncia de prequestionamento. Smula n. 211-STJ. Dissdio no configurado. Parcelamento. Confisso de dvida. Discusso judicial do dbito. 1. Incide a Smula n. 284-STF se o recorrente, a pretexto de violao do art. 535 do CPC, limita-se a fazer alegaes genricas, sem indicao precisa da omisso, contradio ou obscuridade do julgado. Inmeros precedentes desta Corte. 2. Aplica-se o Enunciado da Smula n. 211-STJ quanto, a despeito da oposio de embargos declaratrios, o Tribunal de origem no se manifesta especificamente sobre as teses trazidas no especial. 3. No se configura o dissdio quando a recorrente no demonstra, mediante a realizao do devido cotejo analtico, a existncia de similitude das circunstncias fticas e do direito aplicados nos acrdos confrontados - requisitos do art. 255 do RISTJ e do art. 541 do CPC. 4. Hiptese em que houve confisso de dvida e acordo de dois parcelamentos subseqentes no honrados pelo contribuinte. Nessas circunstncias, no possvel impedir a discusso judicial do que lhe est sendo cobrado pelo Fisco em execuo fiscal. Alm disso, trata-se de obrigao decorrente de lei, no se podendo conceber a cobrana acima do devido, mesmo que haja uma confisso de dvida. 5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, no provido (REsp n. 852.040-CE, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 1.04.2008).
A melhor doutrina no destoa do posicionamento que ora adoto, admitindo que o erro de fato vcio apto a ensejar a invalidade da confisso, porque no pode criar obrigao tributria para alm do fato gerador efetivamente ocorrido. Cito, para exemplo, os dizeres de Hugo de Brito Machado (in, Conf isso Irretratvel de Dvida Tributrios nos Pedidos de Parcelamento. RDDT n. 145, out/2007, p. 47):
[...] a confisso pertine ao fato, enquanto situado no mundo dos fatos, sem qualquer preocupao, daquele que faz a confisso, com o significado jurdico do fato confessado, vale dizer, com o efeito da incidncia da regra jurdica. Da por que a confisso pode ser revogada se houve erro de fato, isto , erro quanto a fato confessado, mas no por ter havido erro de direito [...]. [...] [...] podem ser extradas as seguintes concluses: (a) se o fato confessado no corresponde hiptese de incidncia tributria, e, portanto, mesmo efetivamente existente, no capaz de gerar a obrigao tributria, a confisso absolutamente irrelevante; (b) se o fato confessado , em princpio, capas de gerar
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a obrigao tributria, porque corresponde hiptese de incidncia do tributo, o efeito da confisso o de comprovar tal fato; (c) havendo erro quanto ao fato confessado, e comprovado inequivocamente que o fato confessado no corresponde ao efetivamente ocorrido, tem-se de admitir a prevalncia do verdadeiro sobre o confessado. Em conseqncia, a confisso que a lei geralmente exige do contribuinte como condio para que ele seja concedido o parcelamento tem valor bastante relativo. No pode de nenhum modo ser tida como irretratvel, no sentido de obrigar o contribuinte a pagar o tributo, ainda que indevido, apenas por que confessou. A confisso, mesmo solene e irretratvel, no cria a obrigao tributria.
Por esta outra tica, agora sim aplicvel a jurisprudncia da Primeira Turma invocada pelo Relator Min. Luiz Fux, no sentido de que a matria de fato constante de confisso de dvida pode ser invalidada quando presente defeito causador de nulidade do ato jurdico (v.g. erro, dolo, simulao e fraude). Transcrevo o principal precedente dessa linha argumentativa:
Processual Civil. Recurso especial. Violao ao art. 535, II e ao art. 458, II, do CPC no configurada. Confisso de dvida. Reviso judicial. Limites. Violao ao art. 267, VI, do CPC. No ocorrncia. 1. No viola os artigos 535 e 458, II do CPC, nem importa negativa de prestao jurisdicional, o acrdo que adotou fundamentao suficiente para decidir de modo integral a controvrsia posta. 2. A ausncia de debate, na instncia recorrida, sobre os dispositivos legais cuja violao se alega no recurso especial atrai, por analogia, a incidncia da Smula n. 282 do STF. 3. A confisso da dvida no inibe o questionamento judicial da obrigao tributria, no que se refere aos seus aspectos jurdicos. Todavia, no que se refere matria de fato, a confisso do contribuinte somente pode ser invalidada quando presente defeito causador de nulidade do ato jurdico. 4.No viola o art. 267, VI, do CPC o acrdo que extingue o processo com julgamento do mrito, pela improcedncia do pedido. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, no provido (REsp n. 927.097-RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 08.05.2007).
Desta forma, em homenagem ao princpio da verdade material e, por vislumbrar na hiptese a existncia de defeito causador de nulidade do ato jurdico - qual seja: erro de fato, entendo que a confisso deve ser invalidada, preservando-se o bem decidido nas instncias ordinrias que anularam os autos de infrao eivados de nulidade.
Ante o exposto, com as vnias de praxe, divirjo do relator para negar provimento ao presente recurso especial. como voto. VOTO-PRELIMINAR O Sr. Ministro Castro Meira: Sr. Presidente, eu conheo do recurso especial. como voto. VOTO-PRELIMINAR VENCIDO O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Peo vnia ao Sr. Ministro Luiz Fux, mas voto no sentido do no conhecimento do recurso especial. matria da Smula n. 7 e, se a questo foi analisada sob o aspecto de fato, a meu ver, a melhor soluo seria no conhecer do recurso especial. Inclusive porque fica preservada a tese central para o exame numa outra oportunidade.
PRELIMINAR SUSCITADA
VOTO-PRELIMINAR O Sr. Ministro Hamilton Carvalhido: Senhor Presidente, recebo os fatos como foram julgados, no se fazendo necessrio qualquer reexame do conjunto da prova, nenhuma valorao. Por isso vou pedir vnia para conhecer do recurso especial. Mas a questo do repetitivo outra questo, que V. Ex no est colocando agora. VOTO O Sr. Ministro Castro Meira: Sr. Presidente, no caso, est-se falando em erro. Parece-me que a matria ficou esclarecida no momento em que o juiz de 1 Grau, examinando a prova, observou que as fichas de inscrio dos empregados,
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acostadas aos autos, do conta de que todos os empregados que a sociedade dispunha eram estagirios. Os supostos advogados empregados, na verdade, eram estagirios. O juiz acrescenta no ter sido feita prova nos autos de que houvesse empregados advogados aptos a exercer atos pelos quais assumissem a responsabilidade da sociedade perante terceiros, por isso anulou os autos de infrao. A meu ver, ficou demonstrada, excepcionalmente no caso, a existncia de um vcio de vontade, uma vez que, ao serem declarados advogados, foram arrolados os estagirios que existiam na empresa. Em face disso, penso que se justifica, como foi dito pelo voto divergente, a correo, porque, afinal de contas, trata-se de uma norma de Direito Pblico na qual se demonstrou haver um vcio de origem, comprovado na instruo processual. Concluso diferente seria ofensa Smula n. 7. Ante o exposto, acompanho a divergncia, negando provimento ao recurso especial. como voto. VOTO-MRITO O Sr. Ministro Hamilton Carvalhido: Senhor Presidente, peo vnias ao ilustre Ministro Relator para acompanhar a divergncia, negando provimento ao recurso especial, em face da peculiaridade apontada, quanto ao vcio da vontade.
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Primeira Turma
RECURSO ESPECIAL N. 843.060-RJ (2006/0086895-1) Relator: Ministro Teori Albino Zavascki Recorrente: Estado do Rio de Janeiro Procurador: Mriam Cavalcanti de Gusmo Sampaio Torres e outro(s) Recorrido: Osvaldo Marendaz Mury Advogado: Marli Marendaz Mury EMENTA Processual Civil e Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Assalto praticado contra motorista parado em sinal de trnsito. Omisso do Estado em prover segurana pblica no local Nexo de causalidade. Requisito indispensvel. Ausncia. 1. A imputao de responsabilidade civil, objetiva ou subjetiva, supe a presena de dois elementos de fato (a conduta do agente e o resultado danoso) e um elemento lgico-normativo, o nexo causal (que lgico, porque consiste num elo referencial, numa relao de pertencialidade, entre os elementos de fato; e normativo, porque tem contornos e limites impostos pelo sistema de direito). 2. Nesse domnio jurdico, o sistema brasileiro, resultante do disposto no artigo 1.060 do Cdigo Civil/1916 e no art. 403 do CC/2002, consagra a teoria segundo a qual s existe o nexo de causalidade quando o dano efeito necessrio de uma causa. 3. No caso, no h como afirmar que a deficincia do servio do Estado, que no destacou agentes para prestar segurana em sinais de trnsito sujeitos a assaltos, tenha sido a causa necessria, direta e imediata do ato ilcito praticado pelo assaltante de veculo. Ausente o nexo causal, fica afastada a responsabilidade do Estado. Precedentes do STF e do STJ. 4. Recurso especial a que se d provimento. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade,
dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Benedito Gonalves (Presidente), Hamilton Carvalhido e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 15 de fevereiro de 2011 (data do julgamento). Ministro Teori Albino Zavascki, Relator
DJe 24.02.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki: Trata-se de recurso especial interposto contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, em que o autor objetiva o recebimento de indenizao por responsabilidade civil do Estado, em razo do roubo de veculo de sua propriedade, localizado pela Polcia no dia seguinte com diversas avarias (fl. 115). No aresto se decidiu, em sntese, que: (a) evidente a omisso do Estado ao no reforar o policiamento em reas nas quais so comuns assaltos (fl. 122); (b) a rea onde o apelado sofreu roubo, estando no veculo seus dois filhos menores, de alta incidncia quanto a essa espcie de crimes (fl. 122); (c) dever do Estado a prestao de segurana pblica de forma generalizada e, de forma especfica, diante de situao em que seja previsvel a ocorrncia de delitos (fl. 122); (d) deve ser excluda a condenao por danos materiais, eis que no comprovados, mantendo-se a condenao em danos morais, convertendo-se, entretanto, a quantia de 60 salrios mnimos ao seu valor correspondente em reais; (e) os juros sero de 0,5% (meio por cento) desde o evento danoso at a entrada em vigor do novo Cdigo (...) e, a partir da, no percentual de 1% (um por cento) ao ms (fl. 96). No recurso especial, o recorrente aponta ofensa aos seguintes dispositivos: (a) arts. 15 e 159 do CC/1916, alegando que (I) no houve, no caso, nenhuma ao ou omisso de agente pblico que tenha dado ensejo ao dano em questo (fl. 107); (II) em se tratando de omisso do Estado, a responsabilidade civil subjetiva; e (b) art. 1.062 do CC/1916, porquanto os juros moratrios devem incidir taxa de 0,5% ao ms, no cabendo, assim, a aplicao do Cdigo Civil de 2002 (fl. 113). Sem contra-razes. o relatrio.
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Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
VOTO O Sr. Ministro Teori Albino Zavascki (Relator): 1. Funda-se o acrdo recorrido, basicamente, no entendimento de que dever do Estado a prestao de segurana pblica de forma generalizada e, de forma especfica, diante de situao em que seja previsvel a ocorrncia de delitos, o que no ocorreu no caso concreto, j que evidente a omisso do Estado ao no reforar o policiamento em reas nas quais so comuns os assaltos (fl. 122); e o descumprimento desse dever de prover segurana acarreta, segundo o acrdo, a responsabilidade civil pelos danos causados. Esse entendimento no pode prosperar. Embora se reconhea que dever do Estado prestar segurana pblica a fim de garantir proteo aos cidados, nem por isso se pode concluir que a falta ou a insuficincia dessa prestao estatal traz como conseqncia necessria a responsabilidade civil por danos. Levar o raciocnio silogstico do acrdo recorrido s suas conseqncias no plano da realidade social importaria, na prtica, em atribuir ao Estado a responsabilidade de reparar os danos causado pela quase generalidade dos atos criminosos praticados contra o patrimnio ou contra as pessoas. Mais: o dever de segurana pblica apenas um dos deveres bsicos do Estado. H muitos outros catalogados nos programas fundamentais da ordem jurdica, em relao aos quais os Estados modernos tm o dever de implementao: sade, educao, alimentao, habitao. Todavia, a omisso em atend-los no acarreta, por si s, a drstica consequncia da reparao in natura ou pecuniria. No com essa linearidade e simplicidade que se superam os enormes entraves postos aos Estados - e ao Estado Brasileiro particularmente - em concretizar plenamente, como seria desejvel, o iderio dos direitos fundamentais sociais. No que se refere especificamente responsabilidade civil, o dever de indenizar est sujeito a disciplina normativa prpria, que deve ser observada. 2. Ora, luz do sistema normativo da responsabilidade civil requisito bsico e essencial observar a presena do nexo de causalidade. Apreciando caso anlogo, no REsp n. 858.511-DF, de que fui relator para o acrdo (DJe de 15.09.2008), a 1 Turma pronunciou-se nos termos da seguinte ementa:
Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Danos materiais e morais. Morte decorrente de bala perdida disparada por menor evadido h uma semana de estabelecimento destinado ao cumprimento de medida scio-educativa de semi-liberdade. Ausncia de nexo de causalidade. 1. A imputao de responsabilidade civil, objetiva ou subjetiva, supe a presena de dois elementos de fato (a conduta do agente e o resultado danoso) e
um elemento lgico-normativo, o nexo causal (que lgico, porque consiste num elo referencial, numa relao de pertencialidade, entre os elementos de fato; e normativo, porque tem contornos e limites impostos pelo sistema de direito). 2. Ora, em nosso sistema, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Cdigo Civil [art. 403 do CC/2002], a teoria adotada quanto ao nexo causal a teoria do dano direto e imediato, tambm denominada teoria da interrupo do nexo causal. No obstante aquele dispositivo da codificao civil diga respeito impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se tambm responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva (...). Essa teoria, como bem demonstra Agostinho Alvim (Da Inexecuo das Obrigaes, 5 ed., n. 226, p. 370, Editora Saraiva, So Paulo, 1980), s admite o nexo de causalidade quando o dano efeito necessrio de uma causa (STF, RE n. 130.764, 1 Turma, DJ de 07.08.1992, Min. Moreira Alves). 3. No caso, no h como afirmar que a deficincia do servio do Estado (que propiciou a evaso de menor submetido a regime de semi-liberdade) tenha sido a causa direta e imediata do tiroteio entre o foragido e um seu desafeto, ocorrido oito dias depois, durante o qual foi disparada a bala perdida que atingiu a vtima, nem que esse tiroteio tenha sido efeito necessrio da referida deficincia. Ausente o nexo causal, fica afastada a responsabilidade do Estado. Precedentes de ambas as Turmas do STF em casos anlogos. 4. Recurso improvido.
No voto condutor do acrdo, manifestei-me do seguinte modo:

3. No mrito, a controvrsia tem eixo especfico: o do nexo causal. Persiste a divergncia doutrinria ou jurisprudencial a respeito da natureza da responsabilidade civil do Estado por atos omissivos, inclinando-se a corrente majoritria no sentido de consider-la de natureza subjetiva e no objetiva. Resenha dessa polmica e das vrias correntes a respeito esto referidas por Luciano Ferraz em Responsabilidade do Estado por omisso legislativa, apud Responsabilidade Civil do Estado, obra coletiva, org. Juarez Freitas, Malheiros, 2006, p. 215. Seja objetiva, seja subjetiva a responsabilidade em tais casos, o que ningum questiona a indispensabilidade, em qualquer das hipteses, do nexo de causalidade entre a ao ou a omisso estatal o evento danoso. Ora, justamente essa a questo central a ser enfrentada no presente caso. 4. Por nexo causal entende-se a relao de natureza lgico-normativa, e no ftica entre dois fatos (ou dois conjuntos de fato): a conduta do agente e o resultado danoso. Fazer juzo sobre nexo causal no , portanto, revolver prova, e sim estabelecer, a partir de fatos dados como provados, a relao lgica (de causa e efeito) que entre eles existe (ou no existe). Trata-se, em outras palavras, de pura atividade interpretativa, exercida por raciocnio lgico e luz do sistema normativo. Da no haver qualquer bice de enfrentar, se for o caso, mesmo nas instncias extraordinrias (recurso especial ou recurso extraordinrio), as
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questes a ele relativas. Nesse ponto, pacfica a jurisprudncia assentada no STF (especialmente ao tratar da responsabilidade civil do Estado), no sentido de que o exame do nexo causal, estabelecido a partir de fatos tidos como certos, constitui tpica atividade de qualificao jurdica desses fatos e no de exame de prova. Paradigmtico, nesse sentido, o precedente do RE n. 130.764, 1 Turma, Min. Moreira Alves, DJ de 07.08.1992. 5. Sobre nexo causal em matria de responsabilidade civil contratual ou extracontratual, objetiva ou subjetiva vigora, no direito brasileiro, um princpio (denominado, por alguns, de princpio de causalidade adequada e, por outros, princpio do dano direto e imediato) cujo enunciado pode ser decomposto em duas partes: a primeira (que decorre, a contrario sensu, do art. 159 do CC/1916 e do art. 927 do CC/2002, Caio Mario da Silva Pereira, Responsabilidade Civil, 7 ed., Forense, p. 76 e que fixa a indispensabilidade do nexo causal), segundo a qual ningum pode ser responsabilizado por aquilo a que no tiver dado causa; e a outra (que decorre do art. 1.060 do CC/1916 e do art. 403 do CC/2002 e que fixa o contedo e os limites do nexo causal) segundo a qual somente se considera causa o evento que produziu direta e concretamente o resultado danoso. A doutrina ilustra melhor o que se afirmou. Sobre a primeira parte do enunciado, esclarece didaticamente Srgio Cavalieri Filho que no basta que o agente tenha praticado uma conduta ilcita; tampouco que a vtima tenha sofrido um dano. preciso que esse dano tenha sido causado pela conduta ilcita do agente, que exista entre ambos uma necessria relao de causa e efeito (Programa de Responsabilidade Civil, Malheiros, 5 ed., p. 65; no mesmo sentido: Luiz da Cunha Gonalves, Tratado de Direito Civil, vol. XII, T. II, 1957, p. 560). E prossegue, mais adiante: A relao causal, portanto, estabelece o vnculo entre um determinado comportamento e um evento, permitindo concluir, com base nas leis naturais, se a ao ou omisso do agente foi a causa do dano. Determina se o resultado surge como conseqncia natural da voluntria conduta do agente. Em suma, o nexo causal um elemento referencial entre a conduta e o resultado (...). Pode-se afirmar que o nexo causal elemento indispensvel em qualquer espcie de responsabilidade civil. Pode haver responsabilidade sem culpa (...) mas no pode haver responsabilidade sem nexo causal (p. 66). E sobre a segunda parte, invocando lio de consagrados doutrinadores em tema de responsabilidade civil (Aguiar Dias, Martinho Garcez Neto, Caio Mrio da Silva Pereira, Agostinho Alvim) Srgio Cavalieri Filho esclarece que, no sistema brasileiro, ... enquanto a teoria da equivalncia das condies predomina na esfera penal, a da causalidade adequada a prevalecente na rbita civil. Logo, em sede de responsabilidade civil, nem todas as condies que concorrem para o resultado so equivalentes (...), mas somente aquela que foi a mais adequada a produzir concretamente o resultado. Alm de se indagar se uma determinada condio concorreu concretamente para o evento, ainda preciso apurar se, em abstrato, ela era adequada a produzir aquele efeito. Entre duas ou mais circunstncias que concretamente concorreram para a produo do resultado, causa adequada ser aquela que teve interferncia decisiva (op. cit., p. 68-9). Reproduz, mais adiante, a
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doutrina de Caio Mario a respeito da causalidade adequada: Em linhas gerais, e sucintas, a teoria pode ser assim resumida: o problema da relao de causalidade uma questo cientfica de probabilidade. Dentre os antecedentes do dano, h que se destacar aquele que est em condies de necessariamente t-lo produzido. Praticamente, em toda ao de indenizao, o juiz tem de eliminar os fatos menos relevantes, que possam figurar entre os antecedentes do dano. So aqueles que seriam indiferentes sua efetivao. O critrio eliminatrio consiste em estabelecer que, mesmo na sua ausncia, o prejuzo ocorreria. Aps este processo de expurgo, resta algum que, no curso normal das coisas, provoca um dano dessa natureza. Em conseqncia, a doutrina que se constri neste processo tcnico se diz da causalidade adequada, porque faz salientar, na multiplicidade de fatores causais, aquela que normalmente pode ser o centro do nexo de causalidade (Responsabilidade Civil, 9 ed., Forense, p. 79). essa tambm a orientao da jurisprudncia. No RE n. 130.764, 1 Turma, DJ de 07.08.1992, o Ministro Moreira Alves, com sua reconhecida autoridade, sumariou a questo nos seguintes termos: Ora, em nosso sistema, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Cdigo Civil, a teoria adotada quanto ao nexo causal a teoria do dano direto e imediato, tambm denominada teoria da interrupo do nexo causal. No obstante aquele dispositivo da codificao civil diga respeito impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se tambm responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva (...). Essa teoria, como bem demonstra Agostinho Alvim (Da Inexecuo das Obrigaes, 5 ed., n. 226, p. 370, Editora Saraiva, So Paulo, 1980), s admite o nexo de causalidade quando o dano efeito necessrio de uma causa .... A imputao de responsabilidade civil, portanto, supe a presena de dois elementos de fato (a conduta do agente e o resultado danoso) e um elemento lgico-normativo, o nexo causal (que lgico, porque consiste num elo referencial, numa relao de pertencialidade, entre os elementos de fato; e normativo, porque tem contornos e limites impostos pelo sistema de direito, segundo o qual a responsabilidade civil s se estabelece em relao aos efeitos diretos e imediatos causados pela conduta do agente). 6. Com base nesses pressupostos, examine-se o caso concreto. Os elementos de fato so incontroversos. Um menor, que estava cumprindo medida scioeducativa em regime de semi-liberdade (podendo ausentar-se durante o dia, desde que autorizado, devendo retornar no perodo noturno), evadiu-se do estabelecimento em que estava custodiado (Casa de Semi-liberdade de Taguatinga). Esse o primeiro fato. O outro fato o que produziu o dano: oito dias aps a evaso, o mesmo menor envolveu-se em tiroteio com um desafeto, sendo que um disparo por ele desferido atingiu uma criana de quatro anos, filho dos recorrentes, causando-lhe a morte (e, portanto, os danos aqui reclamados). Pergunta-se: o primeiro fato pode ser tido como causa direta e imediata do segundo? Ou, visto pelo outro ngulo: o segundo fato pode ser tido como efeito necessrio do primeiro?
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A resposta, induvidosamente, negativa. inequvoca a ausncia de nexo causal. O evento danoso descrito na petio inicial no decorreu direta e imediatamente da deficincia atribuda ao servio pblico em relao vigilncia do infrator sob sua custdia. O evadido estava em regime de semi-liberdade, o evento danoso ocorreu oito dias aps a evaso, em horrio que, mesmo que no se evadisse, estaria fora da custdia do Estado (o recolhimento ao estabelecimento estatal se dava apenas no horrio noturno). Ademais, o tiroteio no foi provocado nem teve a participao de nenhum agente estatal. Conforme refere a prpria petio inicial, houve tiros disparados por dois jovens. Um deles em uma bicicleta ativada contra um segundo que corria sua frente (fls. 04). Assim, at pela distncia temporal, no h como estabelecer relao alguma entre a falta do dever de vigilncia do Estado, que propiciou a fuga, e o tiroteio entre o foragido e seu desafeto, durante o qual foi disparada a bala perdida que atingiu a vtima. Nem a negligncia do servio foi causa direta e imediata do evento danoso (o tiroteio e a bala perdida), nem o dano foi efeito necessrio daquela deficincia. Estabelecer nexo causal entre tais fatos significaria, na prtica, atribuir ao Estado a responsabilidade civil objetiva por qualquer ato danoso praticado por quem deveria estar sob custdia carcerria e no est, seja porque se evadiu, seja porque no foi capturado pelos agentes estatais. Seria a consagrao do seguro estatal universal em relao a atos danosos praticados por foragidos. Ademais, conforme salientou o acrdo recorrido, (...) naquele momento fatdico, o menor, que vinha cumprindo medida scio-educativa em regime de semi-liberdade, tanto poderia estar na Casa de Semi-liberdade como tambm exercendo atividades externas, como estudar ou trabalhar e, nesse caso, no haveria como determinar se o menor voltaria ou no a delinqir quando estivesse ausente. Sendo assim, no se pode inferir que a fuga do menor foi fator determinante na prtica do ato infracional, ou seja, que houve liame causal entre a fuga e o dano verificado, no estando, pois, comprovado o dolo ou culpa do Distrito Federal (fl. 221). 7. A hiptese guarda semelhante, em vrios aspectos, com os seguintes precedentes do STF: Responsabilidade civil do Estado. Dano decorrente de assalto por quadrilha de que fazia parte preso foragido vrios meses antes. - A responsabilidade do Estado, embora objetiva por fora do disposto no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/1969 (e, atualmente, no pargrafo 6 do artigo 37 da Carta Magna), no dispensa, obviamente, o requisito, tambm objetivo, do nexo de causalidade entre a ao ou a omisso atribuda a seus agentes e o dano causado a terceiros. - Em nosso sistema jurdico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Cdigo Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade e a teoria do dano direto e imediato, tambm denominada teoria da interrupo do nexo causal. No obstante aquele dispositivo da codificao civil diga respeito a
impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele tambm a responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, at por ser aquela que, sem quaisquer consideraes de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalncia das condies e a da causalidade adequada. - No caso, em face dos fatos tidos como certos pelo acrdo recorrido, e com base nos quais reconheceu ele o nexo de causalidade indispensvel para o reconhecimento da responsabilidade objetiva constitucional, e inequvoco que o nexo de causalidade inexiste, e, portanto, no pode haver a incidncia da responsabilidade prevista no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/1969, a que corresponde o pargrafo 6 do artigo 37 da atual Constituio. Com efeito, o dano decorrente do assalto por uma quadrilha de que participava um dos evadidos da priso no foi o efeito necessrio da omisso da autoridade pblica que o acrdo recorrido teve como causa da fuga dele, mas resultou de concausas, como a formao da quadrilha, e o assalto ocorrido cerca de vinte e um meses aps a evaso. Recurso extraordinrio conhecido e provido (RE n. 130.764, 1 T., Min. Moreira Alves, DJ de 07.08.1992). Constitucional. Administrativo. Civil. Responsabilidade civil das pessoas pblicas. Ato omissivo do poder pblico: latrocnio praticado por apenado fugitivo. Responsabilidade subjetiva: culpa publicizada: falta do servio. CF, art. 37, 6. I. - Tratando-se de ato omissivo do poder pblico, a responsabilidade civil por tal ato subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas trs vertentes, a negligncia, a impercia ou a imprudncia, no sendo, entretanto, necessrio individualiz-la, dado que pode ser atribuda ao servio pblico, de forma genrica, a falta do servio. II. - A falta do servio - faute du service dos franceses - no dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ao omissiva atribuda ao poder pblico e o dano causado a terceiro. III. - Latrocnio praticado por quadrilha da qual participava um apenado que fugira da priso tempos antes: neste caso, no h falar em nexo de causalidade entre a fuga do apenado e o latrocnio. Precedentes do STF: RE n. 172.025-RJ, Ministro Ilmar Galvo, DJ de 19.12.1996; RE n. 130.764-PR, Relator Ministro Moreira Alves, RTJ 143/270. IV. - RE conhecido e provido (RE n. 369.820-6, 2 T., Min. Carlos Velloso, DJ de 27.02.2004). Responsabilidade civil do Estado. Art. 37, 6, da Constituio Federal. Latrocnio praticado por preso foragido, meses depois da fuga.
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Fora dos parmetros da causalidade no possvel impor ao Poder Pblico uma responsabilidade ressarcitria sob o argumento de falha no sistema de segurana dos presos. Precedente da Primeira Turma: RE n. 130.764, Relator Ministro Moreira Alves. Recurso extraordinrio no conhecido (RE n. 172.025-5, 2 T., Min. Ilmar Galvo, DJ de 19.12.1996). Recurso extraordinrio. 1. Responsabilidade civil do Estado. 2. Morte. Vtima que exercia atividade policial irregular, desvinculada do servio pblico. 3. Nexo de causalidade no configurado. 4. Recurso extraordinrio conhecido e provido (RE n. 341.776-2, 2 T., Min. Gilmar Mendes, DJ de 17.04.2007).
3. No caso dos autos, cujos elementos de fato so incontroversos, temse que tambm aqui inequvoca a ausncia de nexo causal. O recorrente, acompanhado de seus dois filhos menores, transitava com seu veculo automotor em via pblica do Rio de Janeiro; ao parar seu veculo em sinal de trnsito, foi vtima de assalto, evento que comum no local. O evento danoso, como se percebe, no foi decorrncia direta e imediata de omisso estatal especfica; no foi provocado e nem teve a participao de nenhum agente estatal. O dano no foi efeito necessrio, direto e imediato, da deficincia estatal de prestar segurana. No h, portanto, como se estabelecer nexo causal entre os fatos, sendo aplicvel o entendimento firmado no precedente acima transcrito, para afastar a responsabilidade do Estado. 4. Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial para julgar improcedentes os pedidos. As custas e os honorrios advocatcios devero ser suportados pelo demandante, estipulados os ltimos em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, observada a deciso acerca da assistncia judiciria gratuita (fl. 16). o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.106.515-MG (2008/0259563-1) Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima Recorrente: Estado de Minas Gerais Procurador: Jose Sad Junior e outro(s) Recorrido: Defensoria Pblica do Estado de Minas Gerais e outros
Advogado: Gustavo Corgosinho Alves de Meira - Defensor Pblico e outros
EMENTA Processual Civil. Recurso especial. Legitimidade da Defensoria Pblica para ajuizar ao civil pblica. Art. 134 da CF. Acesso justia. Direito fundamental. Art. 5, XXXV, da CF. Arts. 21 da Lei n. 7.347/1985 e 90 do CDC. Microssistema de proteo aos direitos transindividuais. Ao civil pblica. Instrumento por excelncia. Legitimidade ativa da Defensoria Pblica para ajuizar ao civil pblica reconhecida antes mesmo do advento da Lei n. 11.448/2007. Relevncia social e jurdica do direito que se pretende tutelar. Recurso no provido. 1. A Constituio Federal estabelece no art. 134 que A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV. Estabelece, ademais, como garantia fundamental, o acesso justia (art. 5, XXXV, da CF), que se materializa por meio da devida prestao jurisdicional quando assegurado ao litigante, em tempo razovel (art. 5, LXXVIII, da CF), mudana efetiva na situao material do direito a ser tutelado (princpio do acesso ordem jurdica justa). 2. Os arts. 21 da Lei da Ao Civil Pblica e 90 do CDC, como normas de envio, possibilitaram o surgimento do denominado Microssistema ou Minissistema de proteo dos interesses ou direitos coletivos amplo senso, com o qual se comunicam outras normas, como os Estatutos do Idoso e da Criana e do Adolescente, a Lei da Ao Popular, a Lei de Improbidade Administrativa e outras que visam tutelar direitos dessa natureza, de forma que os instrumentos e institutos podem ser utilizados para propiciar sua adequada e efetiva tutela (art. 83 do CDC). 3. Apesar do reconhecimento jurisprudencial e doutrinrio de que A nova ordem constitucional erigiu um autntico concurso de aes entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais (REsp n. 700.206-MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe
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19.03.2010), a ao civil pblica o instrumento processual por excelncia para a sua defesa. 4. A Lei n. 11.448/2007 alterou o art. 5 da Lei n. 7.347/1985 para incluir a Defensoria Pblica como legitimada ativa para a propositura da ao civil pblica. Essa e outras alteraes processuais fazem parte de uma srie de mudanas no arcabouo jurdico-adjetivo com o objetivo de, ampliando o acesso tutela jurisdicional e tornando-a efetiva, concretizar o direito fundamental disposto no art. 5, XXXV, da CF. 5. In casu, para afirmar a legitimidade da Defensoria Pblica bastaria o comando constitucional estatudo no art. 5, XXXV, da CF. 6. imperioso reiterar, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justia, que a legitimatio ad causam da Defensoria Pblica para intentar ao civil pblica na defesa de interesses transindividuais de hipossuficientes reconhecida antes mesmo do advento da Lei n. 11.448/2007, dada a relevncia social (e jurdica) do direito que se pretende tutelar e do prprio fim do ordenamento jurdico brasileiro: assegurar a dignidade da pessoa humana, entendida como ncleo central dos direitos fundamentais. 7. Recurso especial no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonalves (Presidente), Hamilton Carvalhido, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 16 de dezembro de 2010 (data do julgamento). Ministro Arnaldo Esteves Lima, Relator
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RELATRIO O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Trata-se de recurso especial interposto pelo Estado de Minas Gerais contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais assim ementado (fl. 328e):
Ao civil pblica. Defensoria Pblica. Legitimidade ativa. Lei n. 11.448/2007. Aplicabilidade. Art. 462 do CPC. Legitimidade das associaes. Microssistema do processo coletivo. Aplicabilidade do art. 82 do CDC. Finalidades incluindo direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos.
Sustenta o recorrente, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituio Federal, ofensa aos arts. 6 e 462 do CPC, 5, II e V, b, da Lei n. 7.347/1985, com a redao dada pela Lei n. 11.448/2007 e 82, III e IV, da Lei n. 8.078/1990, ante o reconhecimento da legitimidade ativa da Defensoria Pblica para ajuizar ao civil pblica. Requer, assim, o provimento do recurso especial para que, reformando o aresto impugnado, seja restaurada a sentena (fls. 343-361e). Foram apresentadas contrarrazes s fls. 418-440e. Admitido o recurso especial na origem, foram os autos remetidos ao Superior Tribunal de Justia. O Ministrio Pblico Federal, por meio de parecer exarado pela Subprocuradora-Geral da Repblica Maria Caetana Cintra Santos, opinou pelo no provimento do recurso especial (fls. 471-475e). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): Consta dos autos que a Defensoria Pblica ajuizou ao civil pblica com o objetivo de assegurar o respeito dignidade dos presos, preservao de sua integridade fsica e moral, violados pela superlotao carcerria (fl. 330e). O juzo singular julgou extinto o processo sem julgamento do mrito ao fundamento de ilegitimidade ativa da Defensoria Pblica e dos demais autores da ao (fls. 223-226e).
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O Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo para, reformando em parte a sentena, reconhecer a legitimidade da Defensoria Pblica (fls. 328340e). Da o presente recurso especial, no qual o recorrente sustenta ofensa aos arts. 6 e 462 do CPC, 5, II e V, b, da Lei n. 7.347/1985, com a redao dada pela Lei n. 11.448/2007 e 82, III e IV, da Lei n. 8.078/1990, ante o reconhecimento da legitimidade ativa da Defensoria Pblica para ajuizar ao civil pblica. Contudo, sem razo. A Constituio Federal estabelece no art. 134 que A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV. Estabelece, ademais, como garantia fundamental o acesso justia (art. 5, XXXV, da CF), que se materializa por meio da devida prestao jurisdicional quando assegurado ao litigante, em tempo razovel (art. 5, LXXVIII, da CF), mudana efetiva na situao material do direito a ser tutelado (princpio do acesso ordem jurdica justa). Por outro lado, os arts. 21 da Lei da Ao Civil Pblica e 90 do CDC, como normas de envio, possibilitaram o surgimento do denominado Microssistema ou Minissistema de proteo dos interesses ou direitos coletivos amplo senso, com o qual se comunicam outras normas, como os Estatutos do Idoso e da Criana e do Adolescente, a Lei da Ao Popular, a Lei de Improbidade Administrativa e outras que visam tutelar direitos dessa natureza, de forma que os instrumentos e institutos podem ser utilizados para propiciar sua adequada e efetiva tutela (art. 83 do CDC). Confira-se:
Processual Civil. Recurso especial. Ao civil pblica. Ato de improbidade. Capacidade postulatria. Artigo 25, IV, b, da Lei n. 8.625/1993. Legitimatio ad causam do parquet. Arts. 127 e 129 da CF/1988. Patrimnio pblico. Dever de proteo. 1. A Constituio Federal de 1988 conferiu ao Ministrio Pblico o status de instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindolhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (artigo 129, caput).
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2. Deveras, o Ministrio Pblico est legitimado a defender os interesses pblicos patrimoniais e sociais, ostentando, a um s tempo, legitimatio ad processum e capacidade postulatria que pressupe aptido para praticar atos processuais. que essa capacidade equivale a do advogado que atua em causa prpria. Revelar-se-ia contraditio in terminis que o Ministrio Pblico legitimado para a causa e exercente de funo essencial jurisdio pela sua aptido tcnica fosse instado a contratar advogado na sua atuao pro populo de custos legis. 3. A ratio essendi da capacidade postulatria vem expressa no art. 36 do CPC, verbis: A parte ser representada em juzo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe- lcito, no entanto, postular em causa prpria, quando tiver habilitao legal ou, no a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver. 4. que a Carta de 1988, ao evidenciar a importncia da cidadania no controle dos atos da administrao, com a eleio dos valores imateriais do art. 37, da CF/1988 como tutelveis judicialmente, coadjuvados por uma srie de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou um microssistema de tutela de interesses difusos referentes probidade da administrao pblica, nele encartando-se a Ao Popular, a Ao Civil Pblica e o Mandado de Segurana Coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por clusulas ptreas. 5. Destarte, mister ressaltar que a nova ordem constitucional erigiu um autntico concurso de aes entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministrio Pblico para o manejo dos mesmos. 6. Legitimatio ad causam do Ministrio Pblico luz da dico final do disposto no art. 127 da CF, que o habilita a demandar em prol de interesses indisponveis, na forma da recentssima Smula n. 329, aprovada pela Corte Especial em 02.08.2006, cujo verbete assim sintetiza a tese: O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pblica em defesa do patrimnio pblico. 7. Sob esse enfoque, adota-se a fundamentao ideolgica e analgica com o que se concluiu no RE n. 163.231-SP, para externar que a Constituio Federal confere ao Ministrio Pblico capacidade postulatria para a propositura da ao de improbidade, nos seguintes termos: Recurso extraordinrio. Constitucional. Legitimidade do Ministrio Pblico para promover ao civil pblica em defesa dos interesses difusos, coletivos e homogneos. Mensalidades escolares: capacidade postulatria do parquet para discuti-las em juzo. 1. A Constituio Federal confere relevo ao Ministrio Pblico como instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF, art. 127). 2. Por isso mesmo detm o Ministrio Pblico capacidade postulatria, no s para a abertura do inqurito civil, da ao penal pblica e da ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente, mas tambm de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, I e III). 3. Interesses difusos
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so aqueles que abrangem nmero indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determinveis, ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. 3.1. A indeterminidade a caracterstica fundamental dos interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos. 4. Direitos ou interesses homogneos so os que tm a mesma origem comum (art. 81, III, da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespcie de direitos coletivos. 4.1. Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses homogneos, stricto sensu, ambos esto cingidos a uma mesma base jurdica, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque so relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas, que conquanto digam respeito s pessoas isoladamente, no se classificam como direitos individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ao civil pblica, porque sua concepo finalstica destina-se proteo desses grupos, categorias ou classe de pessoas. 5. As chamadas mensalidades escolares, quando abusivas ou ilegais, podem ser impugnadas por via de ao civil pblica, a requerimento do rgo do Ministrio Pblico, pois ainda que sejam interesses homogneos de origem comum, so subespcies de interesses coletivos, tutelados pelo Estado por esse meio processual como dispe o artigo 129, inciso III, da Constituio Federal. 5.1. Cuidando-se de tema ligado educao, amparada constitucionalmente como dever do Estado e obrigao de todos (CF, art. 205), est o Ministrio Pblico investido da capacidade postulatria, patente a legitimidade ad causam, quando o bem que se busca resguardar se insere na rbita dos interesses coletivos, em segmento de extrema delicadeza e de contedo social tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal. Recurso extraordinrio conhecido e provido para, afastada a alegada ilegitimidade do Ministrio Pblico, com vistas defesa dos interesses de uma coletividade, determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem, para prosseguir no julgamento da ao. (grifou-se) 8. Conseqentemente a Carta Federal outorgou ao Ministrio Pblico a incumbncia de promover a defesa do interesse patrimonial pblico e social, em funo do bem comum maior a proteger, derivado da prpria fora impositiva dos preceitos de ordem pblica, podendo para tanto, exercer outras atribuies previstas em lei, desde que compatvel com sua finalidade institucional (CF/1988, arts. 127 e 129). 9. Outrossim, Impe-se, ressaltar que o artigo 25, IV, b, da Lei n. 8.625/1993 permite ao Ministrio Pblico ingressar em juzo, por meio da propositura da ao civil pblica para a anulao ou declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio pblico ou moralidade administrativa do Estado ou de Municpio, de suas administraes indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem. 10. Deveras, o Ministrio Pblico, ao propor ao civil pblica por ato de improbidade, visa a realizao do interesse pblico primrio, protegendo o patrimnio pblico, com a cobrana do devido ressarcimento dos prejuzos causados ao errio municipal, o que configura funo institucional/tpica do ente ministerial, a despeito de tratar-se de legitimao extraordinria.
11. cedio na doutrina ptria que o bacharel em direito regularmente inscrito no quadro de advogados da OAB tem capacidade postulatria (EOAB 8, 1 e ss). Tambm a possui o membro do MP, tanto no processo penal quanto no processo civil, para ajuizar a ao penal e a ACP (CF 129, III; CPC 81; LACP 5; CDC 82, I; ECA 210 I). (Nelson Nery Jnior In Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Processual Civil Extravagante em Vigor, 5 Edio, Editora Revista dos Tribunais, pgina 429). 12. Recurso especial desprovido. (REsp n. 749.988-SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 18.09.2009)
Cumpre ressaltar que, apesar do reconhecimento jurisprudencial e doutrinrio de que A nova ordem constitucional erigiu um autntico concurso de aes entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais (REsp n. 700.206-MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.03.2010), a ao civil pblica o instrumento processual por excelncia para a sua defesa. Deve-se salientar, outrossim, que a Lei n. 11.448/2007 alterou o art. 5 da Lei n. 7.347/1985 para incluir a Defensoria Pblica como legitimada ativa para a propositura da ao civil pblica. Essa e outras alteraes processuais fazem parte de uma srie de mudanas no arcabouo jurdico-adjetivo com o objetivo de, ampliando o acesso tutela jurisdicional e tornando-a efetiva, concretizar o j mencionado direito fundamental disposto no art. 5, XXXV, da CF. Mauro Cappelletti bem sintetizou as modificaes processuais com a denominadas ondas renovatrias, que ocorreu em trs momentos: universalizao da justia (acesso dos hipossuficientes ao Poder Judicirio), reforma quantitativa (proteo dos direitos transindividuais) e reforma qualitativa (efetivao do provimento jurisdicional). Nesse aspecto, pode-se afirmar que a previso expressa da legitimidade da Defensoria Pblica para ajuizamento de ao civil pblica, desde que configurada a sua instituio vocacional, atende, a um s tempo, a primeira e a segunda ondas renovatrias. Assim, in casu, para afirmar a legitimidade da Defensoria Pblica bastaria o comando constitucional estatudo no art. 5, XXXV, da CF. Contudo, imperioso reiterar, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justia, que a legitimatio ad causam da Defensoria Pblica para intentar ao civil pblica na defesa de interesses transindividuais de hipossuficientes reconhecida antes mesmo do advento da Lei n. 11.448/2007, dada a relevncia
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social (e jurdica) do direito que se pretende tutelar e do prprio fim do ordenamento jurdico brasileiro: assegurar a dignidade da pessoa humana, entendida como ncleo central dos direitos fundamentais. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes, antes e depois da Lei n. 11.448/2007:
Processual Civil. Embargos de declarao. Omisso no julgado. Inexistncia. Ao civil pblica. Defesa coletiva dos consumidores. Contratos de arrendamento mercantil atrelados a moeda estrangeira. Maxidesvalorizao do real frente ao dlar norte-americano. Interesses individuais homogneos. Legitimidade ativa do rgo especializado vinculado Defensoria Pblica do Estado. I - O NUDECON, rgo especializado, vinculado Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro, tem legitimidade ativa para propor ao civil pblica objetivando a defesa dos interesses da coletividade de consumidores que assumiram contratos de arrendamento mercantil, para aquisio de veculos automotores, com clusula de indexao monetria atrelada variao cambial. II - No que se refere defesa dos interesses do consumidor por meio de aes coletivas, a inteno do legislador ptrio foi ampliar o campo da legitimao ativa, conforme se depreende do artigo 82 e incisos do CDC, bem assim do artigo 5, inciso XXXII, da Constituio Federal, ao dispor, expressamente, que incumbe ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. III - Reconhecida a relevncia social, ainda que se trate de direitos essencialmente individuais, vislumbra-se o interesse da sociedade na soluo coletiva do litgio, seja como forma de atender s polticas judicirias no sentido de se propiciar a defesa plena do consumidor, com a conseqente facilitao ao acesso Justia, seja para garantir a segurana jurdica em tema de extrema relevncia, evitando-se a existncia de decises conflitantes. Recurso especial provido. (REsp n. 555.111-RJ, Rel. Min. Castro Filho, Terceira Turma, DJe 18.12.2006). Processual Civil. Ao coletiva. Defensoria Pblica. Legitimidade ativa. Art. 5, II, da Lei n. 7.347/1985 (redao da Lei n. 11.448/2007). Precedente. 1. Recursos especiais contra acrdo que entendeu pela legitimidade ativa da Defensoria Pblica para propor ao civil coletiva de interesse coletivo dos consumidores. 2. Esta Superior Tribunal de Justia vem-se posicionando no sentido de que, nos termos do art. 5, II, da Lei n. 7.347/1985 (com a redao dada pela Lei n. 11.448/2007), a Defensoria Pblica tem legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar em aes civis coletivas que buscam auferir responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico e d outras providncias.
3. Recursos especiais no-providos. (REsp n. 912.849-RS, Rel. Min. Jos Delgado, Primeira Turma, DJe 28.04.2008)
Ademais, consigna-se, na hiptese em comento, a natureza coletiva do direito que se visa tutelar por meio da ao civil pblica, considerando que o grupo de apenados que se encontra em situao de superlotao notoriamente hipossuficiente, autorizando a atuao da Defensoria Pblica em seu favor. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.161.535-PA (2009/0199094-9) Relator: Ministro Benedito Gonalves Recorrente: Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria - Incra Procurador: Valdez Adriani Farias e outro(s) Recorrido: Tibiri Brito de Almeida Filho Advogado: Antonio Francisco da Silva Filho
EMENTA Processual Civil e Administrativo. Recurso especial. Desapropriao para fins de reforma agrria. Mandado de segurana com o objetivo de suspender/arquivar processo administrativo instaurado para verificar o cumprimento da funo social da propriedade. Impossibilidade de utilizar critrios de natureza tributria como forma de dimensionar imveis rurais passveis, ou no, de expropriao. Falecimento do proprietrio do imvel rural. No efetivao da partilha. Art. 1.791 e pargrafo nico do Cdigo Civil vigente. Princpio da saisine. No incidncia. Presuno juris tantum de que goza o registro imobilirio. No ocupao irregular da fazenda poca da vistoria. Alegao de afronta ao art. 535 do CPC no caracterizada.
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1. Caso em que se impetra mandado de segurana contra ato administrativo do Superintendente do Incra em Marab-PA, a fim de suspender e arquivar o Processo Administrativo n. 54600.001152/200341, que foi instaurado para verificar o efetivo cumprimento da funo social do imvel rural denominado Fazenda Tibiria, Pimenteira ou Nossa Senhora de Nazar e, se for o caso, declarar o interesse social para fins de reforma agrria quanto ao imvel aludido. 2. Inexiste afronta ao art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questo posta nos autos. Saliente-se, ademais, que o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos deduzidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar o decisum. 3. Os arts 46, 6, e 50, 6, do Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/1964) e o art. 24 e os seus incisos II, III e IV do Decreto n. 55.891/1965 referem-se, exclusivamente, a critrios de natureza tributria, para possibilitar o clculo do coeficiente de progressividade do ITR. Logo, defesa a utilizao desses parmetros tributrios para dimensionar se imveis rurais so passveis, ou no, de expropriao para fins de reforma agrria. 4. A proteo conferida pela saisine ao herdeiro, a despeito de o art. 1.784 do Cdigo Civil em vigor dispor que, ipsis litteris: [a]berta a sucesso, a herana transmite-se desde logo aos herdeiros legtimos e testamentrios, deve ser interpretado em parcimnia ao art. 1.791 e o seu pargrafo nico do mesmo diploma em foco, Adiante transcritos, in verbis:
Art. 1.791. A herana defere-se como um todo unitrio, ainda que vrios sejam herdeiros. Pargrafo nico. At a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto propriedade e posse, ser indivisvel, e regular-se- pelas normas relativas ao condomnio.
Nessa linha de raciocnio, infere-se que o instituto da saisine, embora assegure a imediata transmisso da herana, deve ser obtemperado que, at a partilha, os bens sero considerados indivisveis. 5. A presuno iuris tantum de que goza o registro imobilirio impe que toda alterao objetiva ou subjetiva quanto ao imvel h
de ser, para que surta efeito no mundo jurdico, averbada junto ao competente registro. 6. O Tribunal a quo, com cognio plenria e exauriente sobre o acervo ftico-probatrio dos autos, concluiu que a vistoria foi realizada entre os dias 22 e 27 de setembro de 2003, enquanto que a invaso data de 28 de outubro de 2005. Portanto, no incide, in casu, a proibio inserta no 6 do art. 2 da Lei n. 8.629/1993, com redao conferida pela Medida Provisria n. 2.183-56, de 24 de agosto de 2001. 7. Recurso especial conhecido e provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido, Luiz Fux, Teori Albino Zavascki e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 1 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Benedito Gonalves, Relator
DJe 10.03.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Benedito Gonalves: Trata-se de recurso especial interposto pelo Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria - Incra, s fls. 301308, com arrimo na alnea a do permissivo constitucional, contra acrdo oriundo do Tribunal Regional Federal da Primeira Regio, cuja ementa est consignada nos seguintes termos, in verbis:
Administrativo. Desapropriao. Invaso. Principio da saisine. Aplicao. 1. O 6 do art. 2 da Lei n. 8.629/1993 dispe expressamente sobre a paralisao do processo de desapropriao em virtude de esbulho ou invaso.
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2. A jurisprudncia do Supremo Tribunal firme no sentido de que somente deve haver suspenso do processo se o esbulho possessrio for anterior vistoria, a ponto de alterar os graus de utilizao da terra e de eficincia em sua explorao, comprometendo os ndices fixados em lei. 3. O falecimento do proprietrio, ainda que j iniciado o processo administrativo de desapropriao, implica a diviso tcita da propriedade entre os herdeiros, nos termos da Lei n. 4.504/1964, art. 46, 6. Precedente do STF (fl. 248).
O ora recorrente ops embargos de declarao, s fls. 253-259, que foram rejeitados pela Corte de origem (fl. 296). Noticiam os autos que o ora recorrido impetrou mandando de segurana contra ato administrativo do Superintendente do Incra em Marab-PA, a fim de suspender e arquivar o Processo Administrativo n. 54600.001152/2003-41, que foi instaurado para verificar o efetivo cumprimento da funo social do imvel rural denominado Fazenda Tibiria, Pimenteira ou Nossa Senhora de Nazar e, se for o caso, declarar o interesse social para fins de reforma agrria quanto ao imvel aludido. O impetrante, ora recorrido, alegou que, em razo do falecimento de seus pais, o imvel em questo encontra-se em processo de partilha judicial ainda no ultimado. Acrescentou que, embora ainda no esteja efetivada a partilha, o bem de raiz foi imediatamente transferido aos 8 (oito) herdeiros do casal em razo do princpio da saisine, de modo que as suas fraes ideais correspondem a 8 (oito) propriedades mdias, imunes desapropriao nos termos do art. 185, I, da Constituio. O Tribunal Regional Federal da Primeira Regio, analisando o recurso de apelao do ora requerido, reformou a sentena singular com o fundamento de que, in verbis: O falecimento do proprietrio, ainda que j iniciado o processo administrativo de desapropriao, implica a diviso tcita da propriedade entre os herdeiros, nos termos da Lei n. 4.504/1964, art. 46, 6. Inconformado, o Incra interpe recurso especial, com arrimo na alnea a do permissivo constitucional, alegando afronta aos arts. 535, II; 165; e 458, II, do CPC, ao argumento de que o Tribunal a quo, ainda que instado por embargos declaratrios, quedou-se silente acerca de pontos relevantes ao deslinde da controvrsia, bem como violao dos arts. 1.784 e 1.791 do Cdigo Civil; 46, 6, da Lei n. 4.504/1964; e 1, 2 e 4, III e pargrafo nico, da Lei n. 8.629/1993, porque a partilha do bem em questo ainda no foi realizada, de modo que o imvel no pode ser considerado dividido em 8 (oito) fraes ideais.
s fls. 309-316, consta arrazoado de recurso extraordinrio. Os recorridos, nada obstante regularmente intimados, deixaram transcorrer in albis o prazo para apresentao de contrarrazes ao apelo nobre. O recurso especial recebeu crivo positivo de admissibilidade do Tribunal a quo, razo pela qual os autos ascenderam ao STJ (fl. 328). O Ministrio Pblico Federal, por meio do seu parecer de fls. 344-349, opinou pelo provimento do recurso especial. O ora recorrente valeu-se, ainda, de medida cautelar, para emprestar efeito suspensivo a este apelo nobre, tendo sido o aludido procedimento autuado nesta Corte sob o n. 16.324-PA. O requerimento para concesso de ordem liminar foi deferido, consoante se infere da ementa da deciso adiante colacionada, ipsis litteris:
Administrativo e Processual Civil. Medida cautelar. Instaurao de processo administrativo para verificar o cumprimento da funo social da propriedade. Imvel objeto de partilha ainda no finda. Inaplicabilidade do art. 46, 6, do Estatuto da Terra. Precedentes do STF e do STJ. Pretenso de conferir efeito suspensivo a recurso especial. Medida de carter excepcional. Fumus boni iuris e periculum in mora evidenciados. Liminar deferida (fl. 19).
Posteriormente, na assentada de 22 de junho de 2010, a Primeira Turma houve por bem julgar procedente a medida cautelar em comento, em conformidade ementa do julgado a seguir transcrita, in verbis:
Administrativo e Processual Civil. Medida cautelar. Instaurao de processo administrativo para verificar o cumprimento da funo social da propriedade. Imvel objeto de partilha ainda no finda. Inaplicabilidade do art. 46, 6, do Estatuto da Terra. Precedentes do STF e do STJ. Pretenso de conferir efeito suspensivo a recurso especial. Medida de carter excepcional. Fumus boni iuris e periculum in mora evidenciados. Indeferimento do pleito para o ingresso na lide na qualidade de litisconsorte passivo. 1. No se revela possvel a admisso de litisconsorte passivo no presente feito, porque no houve a correspondente postulao nos autos do REsp n. 1.161.535PA, do qual esta medida cautelar tirada. Logo, como o presente feito visa apenas conferir efeito suspensivo ao aludido apelo nobre, no se pode conceber que hajam partes distintas na relao processual instaurada nos autos principais. 2. A atribuio de efeito suspensivo a recurso especial admitido pelo Tribunal a quo, demanda a demonstrao inequvoca do periculum in mora, evidenciado pela urgncia na prestao jurisdicional, e do fumus boni juris, consistente na
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possibilidade de xito do recurso especial. Precedentes: MC n. 13.838-ES, Relatora Ministra Denise Arruda Primeira Turma, DJ de 7 de maio de 2008; MC n. 13.102-RS, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 5 de dezembro de 2007; e AgRg na MC n. 13.047-MT, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ de 27 de agosto de 2007. 3. No caso sub examinem, a tese deduzida pelo Incra, de que o imvel continua nico e de propriedade de diversos condminos at que haja o registro do formal de partilha, ruma para o mesmo norte da Jurisprudncia desta Corte e do egrgio Supremo Tribunal Federal. Precedentes: MS n. 26.129-DF, Relator Ministro Eros Grau, Tribunal Pleno, DJ de 24 de agosto de 2007 e REsp n. 1.049.037-GO, Relator Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, DJ de 29 setembro de 2008. Dessarte, exsurge a plausibilidade do direito vindicado e denota a presena do fumus boni iuris. 4. A paralisao do processo administrativo que visa o reconhecimento do interesse social para fins de reforma agrria pode gerar caos social, mxime porquanto o imvel localiza-se no corao do conflito agrrio brasileiro (MarabPA) e est ilegalmente ocupado por trabalhadores rurais. Da exsurge o periculum in mora. 5. Medida cautelar julgada procedente. Requerimento para o ingresso na lide indeferido.
o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Benedito Gonalves (Relator): Prima facie, no houve afronta ao art. 535 do CPC, pois o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronunciou-se de forma clara e suficiente sobre a questo posta nos autos. Saliente-se, ademais, que o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos deduzidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar o decisum. E, especificamente na presente hiptese, o Tribunal a quo decidiu a causa de acordo com o pedido formulado na pea vestibular e com fundamentao adequada para tanto, ainda que esse decisum tenha sido desfavorvel ao ora recorrente. Ainda preliminarmente, o recurso especial merece ser conhecido quanto ao seu cabimento pela alnea a do permissivo constitucional, relativamente aos arts. 1.784 e 1.791 do Cdigo Civil; 46, 6, da Lei n. 4.504/1964; e 1, 2 e 4, III e pargrafo nico, da Lei n. 8.629/1993, porque os aludidos dispositivos foram prequestionados pelo acrdo alvejado, ainda que implicitamente.
No mrito, a pretenso recursal merece guarida e o acrdo guerreado carece de reforma, conforme a seguir exposto. Inicialmente se faz necessria se faz a transcrio do 6 do art. 46 da Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/1964), ipsis litteris:
6. No caso de imvel rural em comum por fora de herana, as partes ideais, para os fins desta Lei, sero consideradas como se diviso houvesse, devendo ser cadastrada a rea que, na partilha, tocaria a cada herdeiro e admitidos os demais dados mdios verificados na rea total do imvel rural.
A leitura atenta do dispositivo em comento evidencia que a finalidade para a qual a norma em testilha foi editada sentido de fomentar o coeficiente de progressividade do Imposto Territorial Rural - ITR, precisamente acerca da impossibilidade de solidariedade passiva tributria dos condminos no pagamento do imposto em comento. Tambm no 6 do art. 50 da indigitada Lei, essa premissa acerca do coeficiente de progressividade do ITR pode ser novamente notada, mas dessa vez na hiptese de propriedade em condomnio. Confira-se, in verbis:
6. No caso de propriedade em condomnio, o coeficiente de progressividade referido no pargrafo primeiro ser calculado como mdia ponderada em que os coeficientes da tabela correspondentes situao de cada condomnio definida no corpo do mesmo pargrafo so multiplicados pela sua rea ideal e ao final somados e dividida a soma pela rea total da propriedade.
Ainda sob esse ngulo, insta expor que o caput do art. 24 e os seus incisos II, III e IV do Decreto n. 55.891/1965 servem de supedneo para viabilizar os clculos do coeficiente de progressividade do ITR, tambm nos casos de propriedade em condomnio e nas hipteses de transmisso causa-mortis, consoante a adiante transcrito, litteratim:
Art. 24. Os conjuntos de imveis rurais de um mesmo proprietrio ou de propriedades em condomnio, de acordo com o previsto, respectivamente, nos 1 e 6 do art. 50 do Estatuto da Terra, cadastrados como previsto nos 3 e 6 do art. 46 do referido Estatuto, tero os respectivos mdulos mdios calculados de acordo com os seguintes critrios: [...] II - nos casos de propriedade em condomnio, inclusive por fora de sucesso causa-mortis, ser considerada, para cada um dos condminos, a dimenso da parte ideal ou j demarcada que lhe pertena;
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III - No caso de proprietrios que possuam mais de um imvel rural, sendo um ou mais destas em condomnio, o clculo do mdulo, procedido na forma do inciso I levar em conta, para ponderao, a parte ideal ou j demarcada referida no inciso II e os mdulos calculados para os respectivos imveis em condomnio; IV - para cada um dos condminos o coeficiente de progressividade referido ao 1 do art. 50 do Estatuto da Terra ser obtido na forma do 6 daquele dispositivo legal, pela mdia ponderada dos coeficientes que foram apurados, da forma do inciso I, para cada condmino. O coeficiente mdio comum a todos os condminos ser obtido multiplicando-se os coeficientes relativos a cada condmino pela rea que cabe ao condomnio, e dividindo-se a soma dos resultados dessa multiplicao pela rea total dos imveis;
Diante disso, de se concluir que os dispositivos do Estatuto da Terra e do Decreto que o regulamenta, trazidos baila, exclusivamente referem-se a critrios de natureza tributria, para possibilitar o clculo do coeficiente de progressividade do ITR. Logo, defesa a utilizao desses parmetros tributrios para dimensionar se imveis rurais so passveis, ou no, de expropriao para fins de reforma agrria. Essa exegese que se extrai da interpretao conjunta dos artigos supra, de modo que andou mal, data venia, o Tribunal a quo, j que considerou o imvel fracionado de acordo com o nmero de herdeiros simplesmente por ocasio da transmisso causa-mortis, com arrimo no 6 do art. 46 do Estatuto da Terra. Ora, como j exposto, a norma inserta no dispositivo em comento no ostenta esse alcance. Caso prevalecesse a interpretao conferida pelo Tribunal a quo ao 6 do art. 46 do Estatuto da Terra, estar-se-ia legitimando o Incra a realizar vistoria nas fraes ideais e a eventualmente considerar algumas dessas partes improdutivas, expropriando-as em detrimento do todo que o imvel rural. Tambm no procede, com a devida venia, o argumento do acrdo impugnado segundo o qual o princpio da saisine acarretaria a transmisso e consequentemente de diviso do bem em fraes ideais (unidades autnomas) j com a morte do autor da herana. O Detroit de Saisine, a despeito de alguns doutrinadores considerarem uma instituio do Direito Germnico (der Totde erbt den Lebendigen), floresceu na Frana como meio de insurgncia ao regime feudal que estava em voga naquele pas por volta do sculo XIII. Naquele tempo, com a morte do vassalo, seus bens eram transferidos ao seu soberano e exigia-se, dos herdeiros naturais, determinado pagamento para a respectiva imisso. Da surgiu a saisine, no af de
assegurar que o esplio fosse transmitido diretamente aos herdeiros do falecido, sem aqueles fossem obrigados ao cumprimento de nenhum tipo obrigao para com o senhor feudal. Nesse sentido, oportuno trazer colao os ensinamentos da doutrina ptria, in verbis:
A saisine surgiu no cenrio jurdico da Frana como forma de opor-se ao regime feudal de ento. Naquele tempo, quando o servo falecia, o senhor feudal assumia de pleno direito a posse sobre a herana, il servo morto imposessa il suo signore vivo, e o herdeiro s a recuperava mediante o pagamento de certa quantia, que variava de acordo com a natureza da herana deixada. O herdeiro do servo no recolhia a herana por investidura prpria, mas s depois de satisfeita a exigncia do senhorio. O art. 318 da Consuetudine de Paris consagrou a passagem direta da posse da herana aos herdeiros do falecido, dentre os quais se incluam o filho legtimo, posteriormente o natural, e os ascendentes. Excluam-se da saisine o cnjuge suprstite e o Estado, considerados herdeiros irregulares, aos quais se reconhecia a ao de dao em possesso, assegurando-lhes a totalidade da herana na falta de herdeiros regulares. Em decorrncia da saisine, o herdeiro legtimo tinha a posse real e efetiva da herana por autoridade prpria, administrando o patrimnio e percebendo os frutos sem maiores formalidades, exercendo, outrossim, ativa e passivamente os direitos e aes que anteriormente competiam ao falecido (In De Magalhes, Rui Ribeiro. Direito das Sucesses no novo Cdigo Civil Brasileiro. 2 ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. p. 12-13).
Deveras, a proteo conferida pela saisine ao herdeiro, a despeito de o art. 1.784 do Cdigo Civil em vigor dispor que, ipsis litteris: [a]berta a sucesso, a herana transmite-se desde logo aos herdeiros legtimos e testamentrios, deve ser interpretado em parcimnia ao art. 1.791 e o seu pargrafo nico do mesmo diploma em foco. Confiram-se, ipsis litteris:
Art. 1.791. A herana defere-se como um todo unitrio, ainda que vrios sejam herdeiros. Pargrafo nico. At a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto propriedade e posse, ser indivisvel, e regular-se- pelas normas relativas ao condomnio.
Nessa linha de raciocnio, infere-se que o instituto da saisine, embora assegure a imediata transmisso da herana, deve ser obtemperado que, at a partilha, os bens sero considerados indivisveis.
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Ademais, mesmo considerando-se que a ocorra transmisso imediata da herana com a morte do seu autor, bem como que, de forma consectria, a partilha do imvel objeto da expropriao seja efetivada na diviso de fraes ideais respectivamente ao nmero de herdeiros, no se pode conceber que essa ficta diviso decorrente da saisine faa surtir efeito impeditivo implementao da poltica de reforma agrria governamental. Isso porque essa diviso to somente se opera quanto a titularidade do imvel, a fim de assegurar a futura partilha da herana. Logo, de se concluir que a saisine, embora esteja contemplada no nosso Direito Civil das Sucesses (art. 1.784 do Cdigo Civil em vigor), no serve de obstculo ao cumprimento da poltica de reforma agrria brasileira. Ainda que assim no fosse, a inscrio no competente Registro Geral de imveis que constitui prova idnea acerca da titularidade do domnio, conforme dispe o art. 252 da Lei n. 6.015/1973, com redao atribuda a ele pela Lei n. 6.216/1975, litteratim:
Art. 252. O registro, enquanto no cancelado, produz todos os efeitos legais ainda que, outra maneira, se prove que o ttulo est desfeito, anulado, extinto ou rescindido.
A presuno iuris tantum de que goza o registro imobilirio impe que toda alterao objetiva ou subjetiva quanto ao imvel h de ser, para que surta efeito no mundo jurdico, averbada junto ao competente registro. Diante disso, no paira nenhuma dvida que, no tendo sido desmembrada a matrcula relativa ao imvel objeto do condomnio, a diviso implementada pelos proprietrios no ostenta a propriedade de obstar a efetivao da expropriao. A jurisprudncia do colendo Supremo Tribunal Federal justamente no sentido desses trs pontos. Confira-se, ipsis litteris:
Constitucional. Reforma agrria. Desapropriao. Mandado de segurana. Legitimidade do co-herdeiro para impetrao [Art. 1, 2, da Lei n. 1.533/1951]. Saisine. Mltipla titularidade. Propriedade nica at a partilha. Alterao de jurisprudncia. Art. 46, 6, do Estatuto da Terra. Finalidade estritamente tributria. Finalidade do cadastro no SNCR-Incra. Condomnio. Ausncia de registro imobilirio de partes certas. Unidade de explorao econmica do imvel rural. Art. 4, I, do Estatuto da Terra. Viabilidade da desapropriao. Art. 184, da Constituio do Brasil.
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2. Qualquer dos co-herdeiros , luz do que dispe o art. 1, 2, da Lei n. 1.533/1951, parte legtima para a propositura do writ. 3. A saisine torna mltipla apenas a titularidade do imvel rural, que permanece uma nica propriedade at que sobrevenha a partilha [art. 1.791 e pargrafo nico do vigente Cdigo Civil]. 4. A finalidade do art. 46, 6, do Estatuto da Terra [Lei n. 4.504/1964] instrumentar o clculo do coeficiente de progressividade do Imposto Territorial Rural - ITR. O preceito no deve ser usado como parmetro de dimensionamento de imveis rurais destinados reforma agrria, matria afeta Lei n. 8.629/1993. 5 A existncia de condomnio sobre o imvel rural no impede a desapropriao-sano do art. 184 da Constituio do Brasil, cujo alvo o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social. Precedente [MS n. 24.503, Relator o Ministro Marco Aurlio, DJ de 05.09.2003]. 6. O cadastro efetivado pelo SNCR-Incra possui carter declaratrio e tem por finalidade: i] o levantamento de dados necessrios aplicao dos critrios de lanamentos fiscais atribudos ao Incra e concesso das isenes a eles relativas, previstas na Constituio e na legislao especfica; e ii] o levantamento sistemtico dos imveis rurais, para conhecimento das condies vigentes na estrutura fundiria das vrias regies do Pas, visando proviso de elementos que informem a orientao da poltica agrcola a ser promovida pelos rgos competentes. 7. O conceito de imvel rural do art. 4, I, do Estatuto da Terra, contempla a unidade da explorao econmica do prdio rstico, distanciando-se da noo de propriedade rural. Precedente [MS n. 24.488, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 03.06.2005]. 8. O registro pblico prevalece nos estritos termos de seu contedo, revestido de presuno iuris tantum. No se pode tomar cada parte ideal do condomnio, averbada no registro imobilirio de forma abstrata, como propriedade distinta, para fins de reforma agrria. Precedentes [MS n. 22.591, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 14.11.2003 e MS n. 21.919, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 06.06.1997]. Segurana denegada (MS n. 24.573-DF, Relator Ministro Gilmar Mendes, Relator para acrdo Ministro Eros Grau, Tribunal Pleno, DJ de 15 de dezembro de 2006).
Por fim, nem se argumente que o imvel rural mencionado no petitrio inaugural da impetrao j estava, na ocasio da vistoria, ocupado por pessoas ligadas a movimentos sociais e/ou fundirios. O voto-vista vencedor, a despeito de ter provido o apelo dos ora recorridos, concordou com a sentena singular quanto assertiva de que a invaso da propriedade se deu posteriormente ocupao irregular do imvel, ao assentar o que segue, litteratim:
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Pois bem, na espcie, assim se manifestou, no particular, o MM. Juiz Federal da Subseo Judiciria de Marab/Estado do Par, verbis: (...) a invaso da terra, segundo afirmou o impetrante, ocorreu aps a realizao da vistoria e a divulgao do laudo classificatrio confeccionado pelo Incra, situao no alcanada pela vedao prevista no 6 do artigo da Lei n. 8.629/1993. (cf. fl. 171) Com efeito, conforme revela o exame dos presentes autos, a Petio Inicial do Presente Mandado de Segurana est instrudo com cpias de dois Boletins de Ocorrncias Policial, da Polcia Judiciria do Estado do Par, o primeiro (fl. 38), noticiando que O relator comunica que trabalha na Fazenda N. Sra. de Nazar, localizada na estrada Rio Preto, Km 03, de propriedade do senhor Tibiri de Almeida Filho, tendo como funo a de vaqueiro. Que na data e horrio em tela, ocasio em que se encontrava em companhia do topgrafo Adonias Dias da Conceio, adentraram na rea da fazenda cerca de 40 (homens), armados de espingardas calibre 12 e 20, e de faces, sendo que dentre estes, o relator reconheceu as pessoas conhecidas por Caboclo e de pr-nome Orlando e o outro de pr-nome Joaquim, os quais so representantes do Movimento dos Sem Terra. Informa o relator que tais pessoas j haviam ido at aquela fazenda, tambm na ocasio os expulsando, sendo que desta vez, reiteraram a ameaa tornando a expuls-los, complementando que se os mesmos retornassem eles no mais iriam expuls-los e sim mat-los. Informando ainda o relator que os integrantes de tal movimento veem matando o gado daquela fazenda, contando cerca de 30 (trinta), e o segundo, tomou conhecimento de que seus trabalhadores Raimundo Nascimento e Adonias Dias que se encontravam na Fazenda Nossa Senhora de Nazar haviam sido expulsos da fazenda sob a ameaa de morte por pessoas integrantes do Movimento dos Sem Terra e que ento se encaminhou at o acampamento do movimento, tendo no local falado com um dos lderes do movimento, pessoa conhecida por Joaquim, tendo confirmado a ao, e ainda lhe falado as seguintes textuais: que no iria permitir mais ningum entrar na fazenda, por que a propriedade era dele, e caso algum fosse teriam consequncias. Ocorre que estes dois Boletins de Ocorrncias esto datados de 28.10.2005, enquanto, nas Informaes prestadas pelo Impetrado consta que: A proprietria foi notificada pessoalmente em 30.06.2003, conforme Ofcio/Incra/SR-27/n. 612, da mesma data, tendo a vistoria sido realizada no perodo de 22 a 27.09.2003. (cf. fl. 79) Ora, conforme entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal; O esbulho possessrio que impede a desapropriao (art. 2, 6, da Lei n. 8.629/1993, na redao dada pela Medida Provisria n. 2.183/2001), deve ser
significativo e anterior vistoria do imvel, a ponto de alterar os graus de utilizao da terra e de eficincia em sua explorao, comprometendo-se os ndices fixados em lei. (Nesse sentido: MS n. 23.759, rel. Min. Celso de Melo, j. 17.04.2002, DJ 22.08.2003; MS n. 25.360, rel. Min. Eros Grau, j. 27.10.2005, DJ. 25.11.2005; MS n. 24.484, rel. p/acrdo Min. Eros Grau, j. 09.02.2006, DJ 02.06.2006). De consignar que, anteriormente, em julgamento do MS n. 24.136-DF, rel. Min. Maurcio Corra, realizado em 11.09.2002, outra no foi a interpretao dada ao 6 em comento por aquele excelso Pretrio, verbis: A vedao prevista no 6 do artigo 4 da Lei n. 8.629/1993, com a redao dada pela MP n. 2.109/2001, alcana apenas as hipteses em que a vistoria ainda no tenha sido realizada ou quando feitos os trabalhos durante ou aps a ocupao (DJ 08.11.2002). vista desses reiterados precedentes jurisprudenciais, no merece censura, a r. Sentena recorrida (fls. 240-241).
Diante dessas ponderaes, infere-se que o Tribunal a quo, com cognio plenria e exauriente sobre o acervo ftico-probatrio dos autos, concluiu que a vistoria foi realizada entre os dias 22 e 27 de setembro de 2003, enquanto que a invaso data de 28 de outubro de 2005. Portanto, no incide, in casu, a proibio inserta no 6 do art. 2 da Lei n. 8.629/1993, com redao conferida pela Medida Provisria n. 2.183-56, de 24 de agosto de 2001, sendo vlida a transcrio do dispositivo em comento, in verbis:
Art. 2 A propriedade rural que no cumprir a funo social prevista no art. 9 passvel de desapropriao, nos termos desta lei, respeitados os dispositivos constitucionais. [...] 6 O imvel rural de domnio pblico ou particular objeto de esbulho possessrio ou invaso motivada por conflito agrrio ou fundirio de carter coletivo no ser vistoriado, avaliado ou desapropriado nos dois anos seguintes sua desocupao, ou no dobro desse prazo, em caso de reincidncia; e dever ser apurada a responsabilidade civil e administrativa de quem concorra com qualquer ato omissivo ou comissivo que propicie o descumprimento dessas vedaes.
Isso posto, conheo do recurso especial e dou-lhe provimento. como voto.
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RECURSO ESPECIAL N. 1.174.603-RN (2010/0005039-0) Relator: Ministro Benedito Gonalves Recorrente: Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Norte Recorrido: Carlos Adel Teixeira de Souza Advogado: Felipe Augusto Cortez Meira de Medeiros e outro(s)
EMENTA Administrativo. Recurso especial. Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Violao ao artigo 535 do CPC no configurada. Extino do feito com relao a um dos rus. Responsabilizao de magistrado por atos de improbidade administrativa. Possibilidade. 1. No h violao do art. 535, do CPC quando o Tribunal de origem decide fundamentada e objetivamente as questes relevantes para o desate da controvrsia, apenas no adotando a tese do recorrente. 2. Os magistrados de primeiro grau submetem-se aos ditames da Lei n. 8.429/1992, porquanto no participam do rol daquelas autoridades que esto submetidas Lei n. 1.070/1950, podendo responder por seus atos administrativos na via da ao civil pblica de improbidade administrativa. Precedentes: REsp n. 1.127.542-RN, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 12.11.2010; AgRg no REsp n. 1.127.541-RN, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 11.11.2010; (REsp n. 1.127.182-RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15.10.2010); REsp n. 1.169.762-RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.09.2010. 3. Recurso especial provido para determinar a incluso do recorrido no polo passivo da ao, que deve prosseguir na instncia a quo, como for de direito. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, dar provimento ao recurso especial para determinar a incluso do recorrido no polo passivo da ao, que deve prosseguir na instncia a quo, como for de direito, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido, Teori Albino Zavascki e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luiz Fux. Braslia (DF), 03 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Benedito Gonalves, Relator
DJe 16.03.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Benedito Gonalves: Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Norte, com fundamento no artigo 105, III, alnea a, da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte, que, nos autos da ao civil pblica de responsabilizao pela prtica de atos de improbidade administrativa, negou provimento ao agravo de instrumento, mantendo a deciso que julgou extinto o processo, com amparo no artigo 267, VI, do CPC, em relao ao ora recorrido, juiz de direito. A ementa do julgado citado possui a seguinte redao (fls. 263):
Constitucional. Processual Civil. Agravo de instrumento. Ao civil pblica de responsabilizao pela prtica de atos de improbidade administrativa. Deciso que julgou extinto o processo, com amparo no art. 267, IV, do CPC, em relao ao agravado. Preliminar de no conhecimento do recurso suscitada pelo agravado. Extino do feito com relao a um dos rus. Deciso que no ps fim ao processo. Natureza interlocutria. Cabimento do agravo de instrumento. Rejeio. Mrito. Responsabilizao de magistrado por atos de improbidade administrativa. Agente poltico. Aplicao da Lei de Improbidade Administrativa. Impossibilidade. Precedentes do STF e STJ. Deciso mantida. Conhecimento e improvimento do recurso.
Opostos embargos declaratrios, foram rejeitados, consoante acrdo de fls. 308-316.
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Em suas razes, alega o recorrente, preliminarmente, ofensa ao artigo 535 do CPC, na medida em que o Tribunal local, embora instado por oposio de embargos declaratrios, deixou de se pronunciar sobre a ausncia de previso legal de crimes de responsabilidade praticados por juiz de direito e a inexistncia de ressalva na lei de improbidade administrativa quanto responsabilizao dos magistrado pela prtica de atos improbos. No mrito, aduz que o acrdo recorrido, ao excluir a responsabilizao de magistrado por ato de improbidade administrativa, violou os artigos 39 e 39-A, caput e pargrafo nico, da Lei n. 1.079/1950, e 1, caput, e 2 da Lei n. 8.429/1992, tendo em vista que na linha do que foi decido pelo Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questo de ordem veiculada na Petio n. 3.923DF, magistrados estaduais, a exemplo dos parlamentares, tambm no se submetem ao regime de responsabilizao por crime de responsabilidade, exceto quanto aos que exeram o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal, Presidentes de Tribunais e Diretores de Foro (Lei n. 1.079/1950, art. 39 e 39-A, caput e pargrafo nico), de modo que o entendimento firmado na Rcl n. 2.198 no se aplica a aes de improbidade movidas contra magistrados, simplesmente porque no h lei que preveja crimes de responsabilidade para juzes, exceto para os casos j ressalvados (fls. 337). Contrarrazes apresentadas pelo recorrido s fls. 368-375 no sentido de que: i) o agravo de instrumento interposto na instncia a quo nem sequer deveria ter sido conhecido, porquanto a sentena que o excluiu do feito deveria ter sido impugnada por meio do recurso de apelao; ii) no se admite o manejo de ao de improbidade administrativa contra magistrado em face da prtica de ato judicial. Juzo de admissibilidade s fl. 377-380. Parecer do Ministrio Pblico pelo conhecimento e provimento do apelo nobre (fls. 390-396). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Benedito Gonalves (Relator): Emerge dos autos que o MPRN ajuizou ao civil pblica por atos de improbidade administrativa em desfavor de Carlos Adel Teixeira de Souza e Maurlio Pinto Teixeira de Souza, em decorrncia de interceptaes telefnicas realizadas de modo secreto,
margem da Constituio e da Lei n. 9.296/1996, determinadas pelo primeiro demandado, na condio de Juiz de Direito da 12 Vara Criminal da Comarca de Natal, a pedido do segundo, Subsecretrio de Segurana Pblica e da Defesa Social do Estado do Rio Grande do Norte. O feito foi extinto no juzo de primeiro grau, nos termos do artigo 267, VI, do CPC, em relao ao recorrido, ao fundamento de que a lei de improbidade administrativa, nos termos do que ficou decido pelo STF na Reclamao n. 2.138, no se aplica aos agentes polticos, no que se inserem os magistrados (fls. 120-160). Tal entendimento foi mantido pelo Tribunal de Justia, por considerar que o STF e o STJ (REsp n. 456.649-MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 05.10.2006) j se manifestaram nesse sentido (fls. 263-274). Na presente insurgncia, pugna a recorrente, em suma, a aplicabilidade da lei de improbidade administrativa ao caso dos autos, mormente porque: i) na linha do que foi decido pelo Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questo de ordem veiculada na Petio n. 3.923-DF, magistrados estaduais, a exemplo dos parlamentares, tambm no se submetem ao regime de responsabilizao por crime de responsabilidade, exceto quanto aos que exeram o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal, Presidentes de Tribunais e Diretores de Foto (Lei n. 1.079/1950, art. 39 e 39-A, caput e pargrafo nico), de modo que o entendimento firmado na Rcl n. 7 2198 no se aplica a aes de improbidade movidas contra magistrados, simplesmente porque no h lei que preveja crimes de responsabilidade para juzes, exceto para os casos j ressalvados (fls. 337); ii) se no h previso de crimes de responsabilidade para esses agentes polticos, certo que a regra de competncia prevista no artigo 96, inciso III, da Constituio Federal, somente incide, considerando os crimes de responsabilidade tipificados na legislao ordinria, ou seja, na Lei n. 1.079/1950, em relao aos juzes estaduais que praticarem crime de responsabilidade no exerccio da atividade administrativa de Diretor de Foro, o que no o caso da ao em apreo (fls. 338); iii) no ficou decidido pelo STF que os agentes polticos, de forma generalizada, no se submetem s sanes da lei de improbidade; e iv) a deciso proferida pelo STJ no REsp n. 456.649-MG, utilizada como fundamento para negar provimento ao recurso a quo, foi modificada em sede de embargos declaratrios, acolhidos para restringir o alcance dos fundamentos
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do acrdo e para deixar claro que aquele Tribunal Superior admite a ao de improbidade contra agentes polticos. Feitas tais consideraes, tem-se que a controvrsia cinge-se aplicabilidade ou no da lei de improbidade administrativa aos magistrados. Primeiramente, registra-se imprspera a pretensa violao do art. 535, do CPC, porquanto o Tribunal de origem examinou e decidiu fundamentada e objetivamente todas as questes relevantes para o desate da controvrsia, tal como lhe fora posta e submetida, no se configurando, assim, negativa de prestao jurisdicional. Ademais, a jurisprudncia desta Corte unssona no sentido de que o julgador no est adstrito a responder a todos os argumentos das partes, contanto que fundamente sua deciso. Assim, no cabe alegao de violao do artigo 535 do CPC, quando a Corte de origem aprecia a questo de maneira fundamentada, apenas no adotando a tese da recorrente. No mrito, o recurso merece prosperar. A discusso tem como pano de fundo o fato de que os atos de improbidade administrativa previstos na Lei n. 8.429/1992 so tambm tipificados como crime de responsabilidade na Lei n. 1.079/1950 (infraes polticoadministrativas), ao passo que os agentes polticos, ao se sujeitarem aos dois regimes de responsabilidade, estariam sofrendo um bis in idem. O Supremo Tribunal Federal abordou a questo no julgamento da Reclamao n. 2.138-DF, referente a uma ao de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal contra um Ministro de Estado, e, aps asseverar que a Constituio no admite a concorrncia entre dois regimes de responsabilidade poltico-administrativa para os agentes polticos: o previsto no art. 37, 4 (regulado pela Lei n. 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, c, (disciplinado pela Lei n. 1.079/1950), acabou por decidir pela incompetncia dos juzos de primeira instncia para processar e julgar ao civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente poltico que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, c, da Constituio. A reclamao foi julgada procedente, nos termos da ementa seguinte:
Reclamao. Usurpao da competncia do Supremo Tribunal Federal. Improbidade administrativa. Crime de responsabilidade. Agentes polticos.
I. PRELIMINARES. QUESTES DE ORDEM. I.1. Questo de ordem quanto manuteno da competncia da Corte que justificou, no primeiro momento do julgamento, o conhecimento da reclamao, diante do fato novo da cessao do exerccio da funo pblica pelo interessado. Ministro de Estado que posteriormente assumiu cargo de Chefe de Misso Diplomtica Permanente do Brasil perante a Organizao das Naes Unidas. Manuteno da prerrogativa de foro perante o STF, conforme o art. 102, I, c, da Constituio. Questo de ordem rejeitada. I.2. Questo de ordem quanto ao sobrestamento do julgamento at que seja possvel realiz-lo em conjunto com outros processos sobre o mesmo tema, com participao de todos os Ministros que integram o Tribunal, tendo em vista a possibilidade de que o pronunciamento da Corte no reflita o entendimento de seus atuais membros, dentre os quais quatro no tm direito a voto, pois seus antecessores j se pronunciaram. Julgamento que j se estende por cinco anos. Celeridade processual. Existncia de outro processo com matria idntica na seqncia da pauta de julgamentos do dia. Inutilidade do sobrestamento. Questo de ordem rejeitada. II. MRITO. II.1. Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa so tipificados como crime de responsabilidade na Lei n. 1.079/1950, delito de carter poltico-administrativo. II.2. Distino entre os regimes de responsabilizao poltico-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes polticos dos demais agentes pblicos. A Constituio no admite a concorrncia entre dois regimes de responsabilidade poltico-administrativa para os agentes polticos: o previsto no art. 37, 4 (regulado pela Lei n. 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, c, (disciplinado pela Lei n. 1.079/1950). Se a competncia para processar e julgar a ao de improbidade (CF, art. 37, 4) pudesse abranger tambm atos praticados pelos agentes polticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretao ab-rogante do disposto no art. 102, I, c, da Constituio. II.3. Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, c; Lei n. 1.079/1950), no se submetem ao modelo de competncia previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992). II.4. Crimes de responsabilidade. Competncia do Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos poltico-administrativos, na hiptese do art. 102, I, c, da Constituio. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspenso de direitos polticos.
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II.5. Ao de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspenso de seus direitos polticos pelo prazo de 8 anos e a perda da funo pblica por sentena do Juzo da 14 Vara da Justia Federal - Seo Judiciria do Distrito Federal. Incompetncia dos juzos de primeira instncia para processar e julgar ao civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente poltico que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, c, da Constituio. III. Reclamao julgada procedente (Rcl n. 2.138, Relator: Min. Nelson Jobim, Relator p/ Acrdo: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 13.06.2007, DJe 17.04.2008 Pub 18.04.2008).
V-se que a deliberao do Supremo foi no sentido de que o regime da ao de improbidade administrativa no se aplica aos agentes polticos, que se sujeitam ao penal por crime de responsabilidade, com o foro privilegiado estabelecido na Constituio Federal. Em outras palavras, aqueles agentes polticos submetidos ao regime especial de responsabilizao da Lei n. 1.079/1950 (Presidente da Repblica, Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal e Procurador Geral da Repblica) no podem ser processados por crimes de responsabilidade pelo regime da Lei de Improbidade Administrativa, sob pena da usurpao da competncia do STF e principalmente pelo fato de que ambos os diplomas, a LIA e a Lei n. 1.079/1950, prevem sanes de ordem poltica, caso que haveria possibilidade de bis in idem se houvesse dupla punio poltica por um ato tipificado nas duas leis em foco. Por ostentar tais concluses, oportuna a transcrio da ementa do seguinte julgado desta Corte:
Processo Civil. Questo de ordem em ao de improbidade administrativa. Agentes polticos e agentes administrativos. Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido da impossibilidade de propositura da ao de improbidade, quanto aos agentes polticos, que se sujeitam ao penal por crime de responsabilidade. Aplicabilidade no mbito do STJ. Ao proposta contra membro do Tribunal de Contas de Estado da Federao. Peculiaridades, quanto sua tipificao da conduta contida na ao de improbidade, que afasta a orientao preconizada pelo STF. Possibilidade de sua responsabilizao pelo regime de ao de improbidade. - No julgamento da Recl. n. 2.138-DF, o STF decidiu que o regime da ao de improbidade administrativa no se aplica aos agentes polticos, cujos atos estariam abrangidos pelos preceitos contidos da Lei dos Crimes de Responsabilidade, com o foro privativo estabelecido na Constituio Federal. Haveria, portanto, para os
agentes polticos, bis in idem entre os preceitos da Lei de Crimes de Responsabilidade e a Lei de Improbidade Administrativa. - Para Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado, a concluso no pode ser a mesma. A Lei dos Crimes de Responsabilidade separa, quanto s conseqncias, as condutas praticadas pelos diversos agentes polticos. Assim, o Presidente da Repblica e pelos Ministros de Estado podem praticar condutas que so tipificadas como crimes contra a administrao, nas quais se verificaria, na viso do STF, bis in idem com as condutas previstas na Lei de Improbidade Administrativa. Outros agentes polticos, porm, como os membros de Tribunais de Contas, no esto entre as autoridades a quem a lei reputa possvel cometer tais crimes. Para eles, a Lei dos Crimes de Responsabilidade possibilita apenas a prtica de Crimes contra a Lei Oramentria, que no se identificam, necessariamente, com os atos reprimidos pela Lei de Improbidade Administrativa. - A peculiaridade das condutas tipificadas na Lei dos Crimes de Responsabilidade, quanto aos membros do Tribunal de Contas, indica que a eles no se estende a novel jurisprudncia do STF, que exclui os agentes polticos do mbito da Lei de Improbidade Administrativa. Portanto, a ao de improbidade, aqui, permanece cabvel, no sendo todavia competente o STJ para dela conhecer. Questo de Ordem acolhida para remeter os autos ao Tribunal de Justia da Bahia, para distribuio em primeiro grau da ao de improbidade administrativa (QO na AIA n. 27-DF, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 27.11.2008, DJe 09.02.2009).
Assim, pode-se dizer que a correta interpretao da deciso prolatada pelo STF h de passar, necessariamente, pela averiguao da eventual submisso do agente poltico processado ao regime dos crimes de responsabilidade, o que implica consulta Lei n. 1.079/1950. Por sua vez, a referida norma, logo no artigo 2, assim prescreve, in verbis:
Os crimes definidos nesta lei, ainda quando simplesmente tentados, so passveis da pena de perda do cargo, com inabilitao, at cinco anos, para o exerccio de qualquer funo pblica, imposta pelo Senado Federal nos processos contra o Presidente da Repblica ou Ministros de Estado, contra os Ministros do Supremo Tribunal Federal ou contra o Procurador Geral da Repblica.
E, especificamente quanto aos agentes polticos atuantes junto ao Poder Judicirio, dispe o seguinte:
Art. 39. So crimes de responsabilidade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal:
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1- altera, por qualquer forma, exceto por via de recurso, a deciso ou voto j proferido em sesso do Tribunal; 2 - proferir julgamento, quando, por lei, seja suspeito na causa; 3 - ser patentemente desidioso no cumprimento dos deveres do cargo: 5 - proceder de modo incompatvel com a honra dignidade e decro de suas funes. Art. 39-A. Constituem, tambm, crimes de responsabilidade do Presidente do Supremo Tribunal Federal ou de seu substituto quando no exerccio da Presidncia, as condutas previstas no art. 10 desta Lei, quando por eles ordenadas ou praticadas. (Includo pela Lei n. 10.028, de 19.10.2000) Pargrafo nico. O disposto neste artigo aplica-se aos Presidentes, e respectivos substitutos quando no exerccio da Presidncia, dos Tribunais Superiores, dos Tribunais de Contas, dos Tribunais Regionais Federais, do Trabalho e Eleitorais, dos Tribunais de Justia e de Alada dos Estados e do Distrito Federal, e aos Juzes Diretores de Foro ou funo equivalente no primeiro grau de jurisdio. (Includo pela Lei n. 10.028, de 19.10.2000)
Do acima explicitado ressoa evidente a delimitao das autoridades que so submetidas lei de responsabilidade, no estando includa entre essas a figura do magistrado de primeira instncia, bem como somente h previso legal de crimes de responsabilidade no ordenamento jurdico brasileiro para magistrados que exeram os cargos de Ministros do Supremo Tribunal Federal, Presidentes de Tribunais e seus respectivos substitutos e, ainda, os que desempenham a funo de juzes Diretores de Foro (Lei n. 1.079/1950, artigos 39 e 39-A, pargrafo nico). Partindo desse raciocnio, h entender que os magistrados de primeiro grau submetem-se aos ditames da Lei n. 8.429/1992, porquanto no participam do rol daquelas autoridades que esto submetidas Lei n. 1.079/1950, podendo responder por seus atos administrativos na via da ao civil pblica de improbidade administrativa. Por sua vez, de se concluir que a regra de competncia prevista no artigo 96, III, da Constituio Federal, apenas abarca os juzes estaduais que cometerem crime de responsabilidade no exerccio da Direo de Foro. Portanto, no procede o fundamento utilizado pelas instncias de origem para extinguirem o feito sem resoluo de mrito, qual seja, o de que o magistrado, por ser agente poltico, no comete ato de improbidade administrativa, mas crime de responsabilidade.
Deveras, h registrar que o referido julgado do STF faz referncia exclusiva aos Ministros de Estado e competncia para process-los pela prtica de crimes de responsabilidade, o que no significa que tenha afirmado, de uma forma generalizada, que todo e qualquer agente poltico no se submete s sanes ditadas pela LIA. Tanto assim que o Superior Tribunal de Justia j assentou posicionamento no sentido de que a Rcl n. 2.138/38 to somente se aplica aos Ministros de Estado e que o pedido de condenao de ex-prefeito com supedneo na Lei de Improbidade Administrativa no se perfaz impossvel, mxime porque a Lei de Crimes de Responsabilidade abrange apenas as autoridades elencadas no seu art. 2, quais sejam: [...] Presidente da Repblica ou Ministros de Estado, contra os Ministros do Supremo Tribunal Federal ou contra o Procurador Geral da Repblica. Nesse sentido so os seguintes julgados, in verbis:
Agravo regimental em recurso especial. Aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa a prefeitos. 1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia firme em que se aplica a agentes polticos municipais, tais como prefeitos, ex-prefeitos e vereadores, as sanes previstas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992). 2. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp n. 1.158.623-RJ, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 18.03.2010, DJe 09.04.2010). Administrativo. Improbidade administrativa. Promoo pessoal. Propaganda com carter no-educativo. Ex-prefeito. Sujeio Lei de Improbidade Administrativa. O ex-prefeito submete-se ao rito das aes de improbidade administrativa. Esses agentes, porque destitudos de seu munus, no se acham enquadrados nos termos da Lei n. 1.070/1950, que dispe sobre os crimes de responsabilidade. Sua participao no processo de improbidade legtima. Precedente: (REsp n. 764.836SP, Relator Ministro Jos Delgado, Relator p/ acrdo Ministro Francisco Falco, DJ 10.03.2008). Agravo regimental improvido (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.080.234-RO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16.06.2009, DJe 29.06.2009). Administrativo e Processual Civil. Recurso especial. Ao civil pblica por atos de improbidade administrativa. Prefeito. Aplicao da Lei n. 8.429/1992 e do Decreto n. 201/1967 de forma concomitante. Ato improbo que tambm pode
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configurar crime funcional. Inexistncia de bis in idem. Juzo singular cvel e Tribunal de Justia. Inaplicabilidade do precedente do STF (Reclamao n. 2.138-RJ) in casu. 1. Os cognominados crimes de responsabilidade ou, com designao mais apropriada, as infraes poltico-administrativas, so aqueles previstos no art. 4 do Decreto-Lei n. 201, de 27 de fevereiro de 1967, e sujeitam o chefe do executivo municipal a julgamento pela Cmara de Vereadores, com sano de cassao do mandato, litteris: So infraes poltico-administrativas dos Prefeitos Municipais sujeitas ao julgamento pela Cmara dos Vereadores e sancionadas com a cassao do mandato [...]. 2. Deveras, as condutas tipificadas nos incisos do art. 1 do Decreto-Lei n. 201/1967 versam os crimes funcionais ou crimes de responsabilidade imprprios praticados por prefeitos, cuja instaurao de processo criminal independente de autorizao do Legislativo Municipal e ocorre no mbito do Tribunal de Justia, ex vi do inciso X do art. 29 da Constituio Federal. Ainda nesse sentido, o art. 2 dispe que os crimes previstos no dispositivo anterior so regidos pelo Cdigo de Processo Penal, com algumas alteraes: O processo dos crimes definidos no artigo anterior o comum do juzo singular, estabelecido pelo Cdigo de Processo Penal, com as seguintes modificaes [...] (Precedentes: HC n. 69.850-RS, Relator Ministro Francisco Rezek, Tribunal Pleno, DJ de 27 de maio de 1994 e HC n. 70.671-PI, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 19 de maio de 1995). 3. A responsabilidade do prefeito pode ser repartida em quatro esferas: civil, administrativa, poltica e penal. O Cdigo Penal define sua responsabilidade penal funcional de agente pblico. Enquanto que o Decreto-Lei n. 201/67 versa sua responsabilidade por delitos funcionais (art. 1) e por infraes poltico-administrativas (art. 4). J a Lei n. 8.429/1992 prev sanes civis e polticas para os atos improbos. Sucede que, invariavelmente, algumas condutas encaixar-se-o em mais de um dos diplomas citados, ou at mesmo nos trs, e invadiro mais de uma espcie de responsabilizao do prefeito, conforme for o caso. 4. A Lei n. 8.492/1992, em seu art. 12, estabelece que Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito [...] a penas como suspenso dos direitos polticos, perda da funo pblica, indisponibilidade de bens e obrigao de ressarcir o errio e denota que o ato improbo pode adentrar na seara criminal a resultar reprimenda dessa natureza. 5. O bis in idem no est configurado, pois a sano criminal, subjacente ao art. 1 do Decreto-Lei n. 201/1967, no repercute na rbita das sanes civis e polticas relativas Lei de Improbidade Administrativa, de modo que so independentes entre si e demandam o ajuizamento de aes cuja competncia distinta, seja em decorrncia da matria (criminal e civil), seja por conta do grau de hierarquia (Tribunal de Justia e juzo singular).
6. O precedente do egrgio STF, relativo Rcl n. 2.138-RJ, cujo relator para acrdo foi o culto Ministro Gilmar Mendes (acrdo publicado no DJ de 18 de abril de 2008), no sentido de que Se a competncia para processar e julgar a ao de improbidade (CF, art. 37, 4) pudesse abranger tambm atos praticados pelos agentes polticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretao ab-rogante do disposto no art. 102, I, c, da Constituio, no incide no caso em foco em razo das diferenas amaznicas entre eles. 7. Deveras, o julgado do STF em comento trata da responsabilidade especial de agentes polticos, definida na Lei n. 1.079/50, mas faz referncia exclusiva aos Ministros de Estado e a competncia para process-los pela prtica de crimes de responsabilidade. Ademais, prefeito no est elencado no rol das autoridades que o referido diploma designa como agentes polticos (Precedentes: EDcl nos EDcl no REsp n. 884.083-PR, Relator Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJ de 26 de maro de 2009; REsp n. 1.103.011-ES, Relator Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, DJ de 20 de maio de 2009; REsp n. 895.530-PR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 04 de fevereiro de 2009; e REsp n. 764.836-SP, Relator Ministro Jos Delgado, relator para acrdo ministro Francisco Falco, Primeira Turma, DJ de 10 de maro de 2008). 8. O STF, no bojo da Rcl n. 2.138-RJ, asseverou que A Constituio no admite a concorrncia entre dois regimes de responsabilidade poltico-administrativa para os agentes polticos: o previsto no art. 37, 4 (regulado pela Lei n. 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, c, (disciplinado pela Lei n. 1.079/1950) e delineou que aqueles agentes polticos submetidos ao regime especial de responsabilizao da Lei n. 1.079/1950 no podem ser processados por crimes de responsabilidade pelo regime da Lei de Improbidade Administrativa, sob pena da usurpao de sua competncia e principalmente pelo fato de que ambos diplomas, a LIA e a Lei n. 1.079/1950, preveem sanes de ordem poltica, como, v.g., infere-se do art. 2 da Lei n. 1.079/1950 e do art. 12 da Lei n. 8.429/1992. E, nesse caso sim, haveria possibilidade de bis in idem, caso houvesse dupla punio poltica por um ato tipificado nas duas leis em foco. 9. No caso sub examinem, o sentido oposto, pois o Decreto n. 201/67, como anteriormente demonstrado, dispe sobre crimes funcionais ou de responsabilidade imprprios (art. 1) e tambm a respeito de infraes polticoadministrativas ou crimes de responsabilidade prprios (art. 4); estes submetidos a julgamento pela Cmara dos Vereadores e com imposio de sano de natureza poltica e aqueles com julgamento na Justia Estadual e com aplicao de penas restritivas de liberdade. E, tendo em conta que o Tribunal a quo enquadrou a conduta do recorrido nos incisos I e II do art. 1 do diploma supra (apropriarse de bens ou rendas pblicas, ou desvi-los em proveito prprio ou alheio e utilizar-se, indevidamente, em proveito prprio ou alheio, de bens, rendas ou servios pblicos), ou seja, crime funcional, ressoa evidente que a eventual sano penal no se sobrepor eventual pena imposta no bojo da ao de improbidade administrativa. Dessa forma, no se cogita bis in idem.
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10. Recurso especial conhecido e provido (REsp n. 1.066.772-MS, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, julgado em 25.08.2009, DJe 03.09.2009). Processual Civil. Administrativo. Ao civil pblica. Lei de Improbidade Administrativa. Ex-prefeito. Inaplicabilidade da Lei n. 1.070/1950. Princpio da proporcionalidade. Discricionariedade do julgador na aplicao das penalidades. Reexame de matria ftica. Smula n. 7-STJ. Legitimidade ativa do Ministrio Pblico. Art. 129, III, da Constituio Federal. nus de sucumbncia. Parte r. Arts. 18 e 19 da Lei n. 7.347/1985. Iseno. Descabimento. Violao do art. 535, II, do CPC. Julgamento extra e ultra petita. Inocorrncia. 1. O ex-prefeito no se enquadra dentre aquelas autoridades que esto submetidas Lei n. 1.070/1950, que dispe sobre os crimes de responsabilidade, podendo responder por seus atos em sede de Ao Civil Pblica de Improbidade Administrativa (REsp n. 764.836-SP, Relator Ministro Jos Delgado, Relator p/ acrdo Ministro Francisco Falco, DJ 10.03.2008). (...) 18. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido (REsp n. 895.530-PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.11.2008, DJe 04.02.2009). Processual Civil e Administrativo. Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Ex-prefeito. Aplicao da Lei n. 8.429/1992. Compatibilidade com o Decreto-Lei n. 201/1967. Notificao de defesa prvia. Art. 17, 7, da Lei n. 8.429/1992. Prescindibilidade. Nulidade da citao. Inocorrncia. Competncia da Justia Federal. Julgamento antecipado da lide. Cerceamento de defesa. No-configurado. Fundamentao deficiente. No-configurada. Violao de dispositivo constitucional. Impossibilidade. Smula n. 284-STF. 1. Trata-se, originariamente, de ao civil pblica ajuizada contra Carlos Roberto Aguiar, ex-Prefeito de Reriutaba-CE, por no ter o mesmo emitido, no prazo de 60 dias, a prestao de contas final da aplicao dos recursos repassados pelo Ministrio da Previdncia e Assistncia Social, no valor de R$ 66.645,00, o qual se destinava construo de um centro para instalao de unidades produtivas de beneficiamento de palha, confeco de bordado e corte e costura. 2. No h qualquer antinomia entre o Decreto-Lei n. 201/1967 e a Lei n. 8.429/1992, pois a primeira impe ao prefeito e vereadores um julgamento poltico, enquanto a segunda submete-os ao julgamento pela via judicial, pela prtica do mesmo fato. 3. O julgamento das autoridades que no detm o foro constitucional por prerrogativa de funo para julgamento de crimes de responsabilidade , por atos de improbidade administrativa, continuar a ser feito pelo juzo monocrtico da justia cvel comum de 1 instncia. 4. A falta da notificao prevista no art. 17, 7, da Lei n. 8.429/1992 no invalida os atos processuais ulteriores, salvo quando ocorrer efetivo prejuzo. Precedentes do STJ.
5. Est preclusa a discusso sobre alegada falsidade na assinatura de cincia do mandado citatrio do ru, em razo do decurso de prazo, sem recurso, da deciso em incidente de falsificao. 6. competente a Justia Federal para apreciar ao civil pblica por improbidade administrativa, que envolva a apurao de leso a recursos pblicos federais. Precedentes. 7. No ocorre cerceamento de defesa por julgamento antecipado da lide, quando o julgador ordinrio considera suficiente a instruo do processo. 8. incabvel, em recurso especial, a anlise de violao de dispositivo constitucional. 9. Invivel a apreciao do recurso por ofensa aos arts. 165 e 458 do CPC (fundamentao deficiente), em razo de alegaes genricas. Incidncia, por analogia, da Smula n. 284-STF. 10. Recurso especial parcialmente conhecido e no provido (REsp n. 1.034.511CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 1.09.2009, DJe 22.09.2009).
Disso decorre que o entendimento firmado na Rcl n. 2.198 no se aplica as aes de improbidade movidas contra magistrados, bem como que o recorrido, na qualidade de juiz de Direito, embora agente poltico, no se submete ao regime da Lei n. 1.079/1950, porque no h lei que preveja crimes de responsabilidade para juzes, exceto para os casos j ressalvados. Assim, observada a adequao da ao de improbidade administrativa na espcie, no poderia o Tribunal a quo, naquela feita, extinguir o feito sem julgamento do mrito em relao ao recorrido, ao argumento de que a LIA no se aplica aos agentes polticos. Nesse panorama, ficam prejudicadas as alegaes trazidas na contestao, porquanto eventual discusso acerca da natureza do ato em si, tido por improbo, se judicial ou administrativo, deve ser analisada em momento oportuno, na primeira instncia. No mesmo sentido do aqui exposto, confiram-se os recentes precedentes desta Corte:
Administrativo. Recurso especial. Ao civil pblica de improbidade administrativa. Preliminar de inidoneidade do agravo de instrumento. Deciso que exclui litisconsorte. Natureza de deciso interlocutria. Preliminar afastada. Magistrado. Polo passivo da ao. Possibilidade. Agente poltico. No enquadramento de juiz na Lei de Crimes de Responsabilidade. Interpretao
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extensiva. Impossibilidade. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extenso, provido. 1. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justia, a deciso que exclui do processo um dos litisconsortes, prosseguindo o processo com relao aos demais rus, recorrvel por meio de agravo de instrumento, caracterizandose erro grosseiro a interposio de apelao (AgRg no REsp n. 1.012.086-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16.09.2009). 2. Os crimes de responsabilidades podem ser imputados aos ministros do Supremo Tribunal Federal e, desde a vigncia da Lei n. 10.028/2000, aos presidentes e seus substitutos no exerccio da Presidncia dos Tribunais Superiores, Tribunais de Contas, dos Tribunais Regionais Federais, do Trabalho e Eleitorais, dos Tribunais de Justia e aos Juzes e Diretores de Foro ou funo equivalente no primeiro grau de jurisdio (arts. 39 e 39-A da Lei n. 1.079/1950). 3. Os demais membros da magistratura, que no se enquadram nas hipteses dos arts. 39 e 39-A da Lei n. 1.079/1950, no respondem por crime de responsabilidade, estando, todavia, sujeitos lei de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992). 4. ... as razes de decidir assentadas na Reclamao n. 2.138 no tm o condo de vincular os demais rgos do Poder Judicirio, porquanto estabelecidas em processo subjetivo, cujos efeitos no transcendem os limites inter partes (Rcl n. 2.197-DF). 5. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extenso, provido para determinar a incluso do recorrido no polo passivo da Ao Civil Pblica n. 001.08.0073230, em curso na 3 Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Natal-RN (REsp n. 1.127.542-RN, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 12.11.2010). Processual Civil. Administrativo. Magistrado. Lei n. 8.492/1992, art. 2. Conceito de agente poltico. Compatibilidade com a legislao de improbidade administrativa. 1. Esta Corte Superior tem posicionamento pacfico no sentido de que no existe norma vigente que desqualifique os agentes polticos incluindo os magistrados da possibilidade de figurar como parte legtima no plo passivo de aes de improbidade administrativa. Precedentes: AgRg no REsp n. 1.088.258-GO, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16.09.2009; EDcl no AgRg na AIA n. 26-SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Corte Especial, DJe 1.07.2009. 2. Por mais que seja considerada a aplicabilidade da legislao especial relacionada com o crime de responsabilidade, tambm subsumem-se os magistrados ao conceito de improbidade administrativa, quando for o caso, na mansa jurisprudncia desta Corte Superior. Precedentes: Rcl n. 2.790-SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 04.03.2010; REsp n. 1.169.762-RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.09.2010.
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Agravo regimental improvido (AgRg no REsp n. 1.127.541-RN, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 11.11.2010). Administrativo. Improbidade administrativa. Magistrados. Agentes polticos vs. agentes no polticos. Dicotomia irrelevante para a espcie. Compatibilidade entre regime especial de responsabilizao poltica e a Lei de Improbidade Administrativa. Conceito abrangente do art. 2 da Lei n. 8.429/1992. 1. Sejam considerados agentes comuns, sejam considerados agentes polticos, a Lei n. 8.429/1992 plenamente incidente em face de magistrados por atos alegadamente mprobos que tenham sido cometidos em razo do exerccio de seu mister legal. 2. Em primeiro lugar porque, admitindo tratar-se de agentes polticos, esta Corte Superior firmou seu entendimento pela possibilidade de ajuizamento de ao de improbidade em face dos mesmos, em razo da perfeita compatibilidade existente entre o regime especial de responsabilizao poltica e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei n. 8.429/1992, cabendo, apenas e to-somente, restries em relao ao rgo competente para impor as sanes quando houver previso de foro privilegiado ratione personae na Constituio da Repblica vigente. Precedente. 3. Em segundo lugar porque, admitindo tratar-se de agentes no polticos, o conceito de agente pblico previsto no art. 2 da Lei n. 8.429/1992 amplo o suficiente para albergar os magistrados, especialmente, se, no exerccio da funo judicante, eles praticarem condutas enquadrveis, em tese, pelos arts. 9, 10 e 11 daquele diploma normativo. 4. Despiciendo, portanto, adentrar, aqui, longa controvrsia doutrinria e jurisprudencial acerca do enquadramento de juzes como agentes polticos, pois, na espcie, esta discusso demonstra-se irrelevante. 5. Recurso especial provido. Embargos de declarao de fls. 436-438 (e-STJ) prejudicados (REsp n. 1.127.182-RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15.10.2010). Processual Civil e Administrativo. Ofensa ao art. 535 do CPC. Inocorrncia. Improbidade administrativa. Magistrado. Legitimidade passiva. Art. 2 da Lei n. 8.429/1992. Agente poltico. Compatibilidade entre eventual regime especial de responsabilizao poltica e a Lei de Improbidade Administrativa. 1. Os rgos julgadores no esto obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decises proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obedincia ao que determina o art. 93, inc. IX, da Lei Maior. Isso no caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. Precedente.
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2. Esta Corte Superior tem posicionamento pacfico no sentido de que no existe norma vigente que desqualifique os agentes polticos - incluindo magistrados, para doutrina e jurisprudncia que assim os consideram - como parte legtima a figurar no plo passivo de aes de improbidade administrativa. 3. No custa pontuar, ainda, que os magistrados enquadram-se no conceito de agente pblico (poltico ou no) formulado pelo art. 2 da Lei n. 8.429/1992 e, mesmo que seus atos jurisdicionais pudessem eventualmente subsumirem-se Lei n. 1.079/1950, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia firme no sentido de que existe perfeita compatibilidade entre o regime especial de responsabilizao poltica e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei n. 8.429/1992, cabendo, apenas e to-somente, restries em relao ao rgo competente para impor as sanes quando houver previso de foro privilegiado ratione personae na Constituio da Repblica vigente. 4. Precedente: Rcl n. 2.790-SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 04.03.2010. 5. Recurso especial parcialmente provido a fim de determinar a continuidade da ao de improbidade administrativa tambm em face do ru sobre o qual recai a controvrsia do acrdo recorrido (REsp n. 1.169.762-RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.09.2010). Administrativo e Processual Civil. Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Aplicao da Lei n. 8.429/1992 aos agentes pblicos. Art. 542, 3, do CPC. 1. Invivel a extino preliminar de ao civil pblica ajuizada para apurar ato de improbidade administrativa, com base exclusivamente no argumento de que a Lei n. 8.429/1992 no se aplica aos agentes pblica, pela existncia de Lei especfica tratando de crimes de responsabilidade (Lei n. 1.079/1950). 2. Posicionamento adotado pela instncia ordinria, determinando o processamento da ao civil pblica que est em harmonia com o entendimento desta Corte. 3. Agravo regimental no provido (AgRg na MC n. 16.383-DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 23.02.2010, DJe 04.03.2010).
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, para determinar a incluso do recorrido no polo passivo da ao civil pblica, a qual deve prosseguir na instncia a quo, como for de direito. como voto.
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Segunda Turma
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 1.090.598-RS (2008/0206884-6) Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha Agravante: Instituto de Previdncia do Estado do Rio Grande do Sul IPERGS Procurador: Ernesto Diel e outro(s) Agravado: Favorita Tecidos Finos Ltda Advogado: Adriana Prado e outro(s) Interessada: Neiva Maria Ribeiro
EMENTA Agravo regimental. Recurso especial. Cesso de crditos alimentares. Execuo. Precatrio. Substituio processual. Art. 567, II, do CPC. O tema relativo possibilidade de cesso de crditos alimentares encontra-se superado, porquanto reconhecido em primeiro grau ao se admitir a assistncia simples da cessionria e no impugnado em recurso prprio. A questo jurdica a ser solucionada nesta Corte, assim, restringe-se ao direito efetiva substituio processual. A norma do art. 567, inciso II, do Cdigo de Processo Civil independente em relao ao art. 42, 1, do mesmo diploma e aplicvel na fase de execuo do ttulo judicial, ausente qualquer restrio quanto ao momento processual em que celebrada a cesso do crdito. Precedente da Corte Especial. Agravo regimental improvido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-
Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Herman Benjamin (Presidente) e Mauro Campbell Marques votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Humberto Martins. Braslia (DF), 17 de fevereiro de 2011 (data do julgamento). Ministro Cesar Asfor Rocha, Relator
DJe 16.03.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha: Agravo regimental interposto pelo Instituto de Previdncia do Estado do Rio Grande do Sul - IPERGS contra a deciso de fls. 171-173, na qual dei provimento ao recurso especial assim:
Recurso especial interposto por Favorita Tecidos Finos Ltda., com base no art. 105, inciso III, alneas a e c, da Constituio Federal, contra o acrdo de fls. 94-99, da Terceira Cmara Especial Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul que, desprovendo agravo regimental, manteve integralmente a deciso monocrtica do relator assim ementada: Previdncia pblica. Execuo de sentena. Precatrio de natureza alimentar. Cesso de crdito. Havendo trnsito em julgado da deciso que reconhece o direito ao crdito junto ao IPERGS, possvel a cesso do referido crdito a terceiros, forte no art. 567, II, do CPC. Entretanto, esta situao no implica a substituio processual, cabendo cessionria a assistncia simples no processo. Aplicao do art. 557, caput, do CPC (fl. 69). Consta da deciso monocrtica, a ttulo de motivao, que a cesso de crdito realizado no altera a legitimidade processual das partes (fls. 71 e 96). Alega a recorrente violao do art. 567, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, alm de dissdio com a jurisprudncia desta Corte Superior, sendo cabvel, no caso em debate, a substituio processual, no a habilitao como mero assistente do crdito. O Instituto de Previdncia do Estado do Rio Grande do Sul apresentou contrarrazes (fls. 138-149) e o recurso especial foi admitido (fls. 152-158). Decido.
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Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
Preliminarmente, esclareo que a possibilidade da cesso do crdito j foi deferida, discutindo-se no especial, apenas, a questo da substituio processual, o que deve ser acolhido na linha dos seguintes precedentes deste Tribunal: Processual Civil. Embargos de divergncia. Ausncia de identidade ftico-jurdica. Substituio processual. Execuo. Cesso de crdito. 1. No se verifica qualquer divergncia, pois os arestos confrontados no guardam similitude ftica e jurdica. 2. O aresto embargado, com base na jurisprudncia desta Corte, entendeu ser possvel a incluso de expurgos inflacionrios, em sede de liquidao de sentena, antes de homologados os clculos, ainda que no tenha sido mencionada a correo monetria no processo de conhecimento. Por outro lado, nos julgados trazidos pela embargante como divergentes restou consignada a impossibilidade de incluso de expurgos inflacionrios em sede de precatrio complementar, hiptese posterior sentena de homologao da conta de liquidao. 3. O art. 74 da Lei n. 9.430/1996 no veda a cesso de crdito tributrio, cuidando to somente do instituto da compensao de dbitos relativos a tributos e contribuies. 4. Acerca do prosseguimento na execuo pelo cessionrio, cujo direito resulta de ttulo executivo transferido por ato entre vivos art. 567, inciso II do Cdigo de Processo Civil , esta Corte j se manifestou, no sentido de que a norma inserta no referido dispositivo deve ser aplicada independentemente do prescrito pelo art. 42, 1 do mesmo CPC, porquanto as regras do processo de conhecimento somente podem ser aplicadas ao processo de execuo quando no h norma especfica regulando o assunto. Precedentes. 5. Agravos regimentais no providos (AgRg no EREsp n. 354.569-DF, publicado em 13.08.2010, Corte Especial, da relatoria do em. Ministro Castro Meira). Processual Civil. Cesso de crditos. Precatrio. Habilitao do cessionrio no plo ativo da execuo. Possibilidade. Consentimento da parte contrria. Inaplicabilidade. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de alterao do plo ativo da execuo, bem como o levantamento dos valores pelo cessionrio, tendo em vista a cesso de crditos formalmente efetivada. 2. A orientao jurisprudencial das Turmas de Direito Pblico desta Corte Superior no sentido de ser aplicvel, na execuo, o art. 567, II, do CPC, que concede ao cessionrio o direito de promov-la, ou nela prosseguir, quando o direito resultante do ttulo executivo lhe foi transferido por ato
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entre vivos, no se exigindo o prvio consentimento da parte contrria, a que se refere o art. 42, 1, do mesmo cdigo. Precedentes: AgRg no REsp n. 542.430-RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 11.05.2006 e REsp n. 687.761-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 19.12.2005. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp n. 1.121.039-RS, publicado em 13.11.2009, Segunda Turma, da relatoria do em. Ministro Humberto Martins). Agravo regimental em recurso especial. Direito Processual Civil. Execuo. Cesso de crdito. Necessidade do consentimento do devedor. No-exigncia. Precedentes. 1. Esta Corte Superior de Justia firmou-se no entendimento de que, no caso de cesso de crdito previdencirio, deve ser aplicada a norma prevista no artigo 567, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, a qual concede ao cessionrio o direito de promover a execuo, ou nela prosseguir, quando o direito resultante do ttulo executivo lhe foi transferido por ato entre vivos, no se exigindo, para tanto, o consentimento da parte devedora. 2. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp n. 939.054-RS, publicado em 04.08.2008, Sexta Turma, da relatoria do em. Ministro Hamilton Carvalhido). Cesso de crdito. Artigos 42 e 567 do Cdigo de Processo Civil. Precedente da Corte. 1. Tratando-se de processo de execuo, aplica-se a regra prpria do art. 567 e no a geral do art. 42 do Cdigo de Processo Civil, da que a substituio processual pelo cessionrio dispensa a autorizao da parte adversa. 2. Recurso especial no conhecido (REsp n. 681.767-PR, publicado em 1.10.2007, Terceira Turma, da relatoria do em. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito). Ante o exposto, conheo do recurso especial e lhe dou provimento para admitir a substituio processual. Publique-se.
Alega o agravante, em primeiro lugar, que os direitos oriundos dos precatrios mencionados in casu no podem ser transacionados, pois so oriundos de dvidas alimentares e, portanto, personalssimas (fl. 182). Acrescenta, sob este enfoque, que o credor s pode ceder seu crdito se a isso no se opuser a natureza da obrigao e a lei (artigo 286 do Cdigo Civil) (fl. 182).
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Sustenta, ainda, que a aplicao do art. 567, II, do CPC, tem lugar apenas nas hipteses em que a cesso se deu antes da instaurao da relao processual. a partir do ajuizamento da demanda, no h como afastar a incidncia do art. 42 do CPC, e isto o que diz essa colenda Corte e foi totalmente desconsiderado pela r. deciso (fl. 182). Argumenta que a norma do art. 78 do ADCT ressalva os crditos definidos como de pequeno valor e os de natureza alimentar da possibilidade de parcelamento e de cesso, da que a deciso embargada, ao autorizar a habilitao do cessionrio de crdito alimentar na execuo de sentena infringiu diretamente os princpios constitucionais mencionados (fl. 184). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha (Relator): O presente regimental est assentado na impossibilidade de cesso de crditos oriundos de dvidas alimentares, invocando tambm a norma do art. 78 do ADCT, e a tese de que o art. 567, inciso II, do CPC tem lugar apenas nas hipteses em que a cesso se deu antes da instaurao da relao processual. A partir do ajuizamento da demanda, no h como afastar a incidncia do art. 42 do CPC (fl. 182). Sem razo o agravante. Conforme anotado na deciso ora agravada, a possibilidade da cesso do crdito j foi reconhecida, tendo o Juiz de primeiro grau deferido a admisso da cessionria do crdito alimentar como assistente simples por entender invivel, exclusivamente, a alterao subjetiva (fls. 62-63). Contra essa deciso houve agravo de instrumento da cessionria, Favorita Tecidos Finos Ltda., ora agravada, postulando a substituio processual, o que no foi acolhido pelo Tribunal de origem. Da que o recurso especial discute, apenas, a questo da substituio processual e da assistncia simples, estando superado o tema da possibilidade da cesso. Quisesse o IPERGS impugnar a cesso do crdito, deveria ter recorrido em relao ao tema, o que no consta destes autos. Quanto tese de que o art. 567, inciso II, do Cdigo de Processo Civil aplicvel apenas nos casos em que a cesso se deu antes da instaurao da relao processual, contraria a prpria letra do dispositivo, com o seguinte teor:
Art. 567. Podem tambm promover a execuo ou nela prosseguir: [...] II - o cessionrio, quando o direito resultante do ttulo executivo lhe foi transferido por ato entre vivos;
Ora, a norma reproduzida, no restritiva, dirigindo-se claramente s cesses de ttulos obtidos judicialmente e efetuadas tambm aps a instaurao do feito. Alm disso, absolutamente independente da norma do art. 42, 1, do Cdigo de Processo Civil. Aquela aplicada na fase de execuo e esta na fase de conhecimento, devendo-se reiterar aqui o seguinte precedente da Corte Especial:
Processual Civil. Embargos de divergncia. Ausncia de identidade fticojurdica. Substituio processual. Execuo. Cesso de crdito. 1. No se verifica qualquer divergncia, pois os arestos confrontados no guardam similitude ftica e jurdica. 2. O aresto embargado, com base na jurisprudncia desta Corte, entendeu ser possvel a incluso de expurgos inflacionrios, em sede de liquidao de sentena, antes de homologados os clculos, ainda que no tenha sido mencionada a correo monetria no processo de conhecimento. Por outro lado, nos julgados trazidos pela embargante como divergentes restou consignada a impossibilidade de incluso de expurgos inflacionrios em sede de precatrio complementar, hiptese posterior sentena de homologao da conta de liquidao. 3. O art. 74 da Lei n. 9.430/1996 no veda a cesso de crdito tributrio, cuidando to somente do instituto da compensao de dbitos relativos a tributos e contribuies. 4. Acerca do prosseguimento na execuo pelo cessionrio, cujo direito resulta de ttulo executivo transferido por ato entre vivos art. 567, inciso II do Cdigo de Processo Civil , esta Corte j se manifestou, no sentido de que a norma inserta no referido dispositivo deve ser aplicada independentemente do prescrito pelo art. 42, 1 do mesmo CPC, porquanto as regras do processo de conhecimento somente podem ser aplicadas ao processo de execuo quando no h norma especfica regulando o assunto. Precedentes. 5. Agravos regimentais no providos (AgRg no EREsp n. 354.569-DF, publicado em 13.08.2010, Corte Especial, da relatoria do em. Ministro Castro Meira - grifo meu).
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
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AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 1.220.911-RS (2010/0208503-0) Relator: Ministro Castro Meira Agravante: Adelar Jos Drescher Advogado: Paulo Ricardo Dornelles da Silva e outro(s) Agravado: Unio
EMENTA Agravo regimental no recurso especial. Processual Civil e Direito Civil. Teoria da perda de uma chance. Pressupostos indenizatrios. Alegada violao do art. 159 do Cdigo Civil. Dano material hipottico. Impossibilidade. Dano moral. Acrdo a quo baseado no conjunto ftico-probatrio. Reviso de fatos e provas. Smula n. 7-STJ. 1. Cuida-se, na origem, de ao ordinria por meio da qual pretende o agravante ser indenizado pela Unio, em face dos danos materiais e morais sofridos em decorrncia da sua reprovao no exame psicotcnico, com a consequente excluso no concurso pblico destinado ao provimento de vagas para o cargo de Policial Rodovirio Federal. 2. O agravante logrou aprovao apenas na prova de conhecimento. Dessarte, ficaram pendentes as quatro fases seguintes da primeira etapa, compreendendo os seguintes exames: psicotcnico (considerando a inexistncia de resultado vlido), mdicos, capacidade fsica e motricidade; e, ainda, a segunda etapa, de carter eliminatrio - Curso de Formao. 3. A pretenso no encontra amparo na teoria da perda de uma chance (perte dune chance) pois, ainda que seja aplicvel quando o ato ilcito resulte na perda da oportunidade de alcanar uma situao futura melhor, preciso, na lio de Srgio Cavalieri Filho, que: se trate de uma chance real e sria, que proporcione ao lesado efetivas condies pessoais de concorrer situao futura esperada (Programa de Responsabilidade Civil, 4 ed., So Paulo: Malheiros, p. 92).
4. Ademais, no se admite a alegao de prejuzo que elida um bem hipottico, como na espcie dos autos, em que no h meios de aferir a probabilidade do agravante em ser no apenas aprovado, mas tambm classificado dentro das 30 (trinta) vagas destinadas no Edital jurisdio para a qual concorreu, levando ainda em considerao o nvel de dificuldade inerente aos concursos pblicos e o nmero de candidatos inscritos. 5. De mais a mais, o prprio autor afirma que no pretendia a investidura no cargo de Policial Rodovirio Federal, em face da sua nomeao para o de Procurador Federal. A pretenso no encontra guarida na teoria da perda de uma chance, aplicada somente nos casos em que o ato ilcito tira da vtima a oportunidade de obter uma situao futura melhor, como progredir na carreira artstica ou no trabalho, arrumar um novo emprego (CAVALIERI FILHO, Srgio. Op. cit., pp. 91-92), dentre outras. 6. Indevida indenizao por dano moral, mngua de efetiva comprovao, eis que o reexame dos aspectos de fato que lastreiam o processo, bem como sobre os elementos de prova e de convico, encontra bice no enunciado da Smula n. 7-STJ, pois no h nos autos informao que justifique a condenao nessa verba. 7. Agravo regimental no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins (Presidente), Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 17 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Castro Meira, Relator
DJe 25.03.2011
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RELATRIO O Sr. Ministro Castro Meira: Cuida-se de agravo regimental interposto contra deciso monocrtica assim ementada:
Processual Civil e Direito Civil. Pressupostos indenizatrios. Dano material. Prejuzo presumido. Impossibilidade. Dano moral. Acrdo a quo baseado no conjunto ftico-probatrio. Reviso de fatos e provas. Smula n. 7-STJ. Art. 538, pargrafo primeiro, do CPC. Multa. Smula n. 98-STJ. 1. A qualificao do dano material pressupe o decrscimo do patrimnio do lesado, sendo imprescindvel que a perda sofrida seja comprovada, razo pela qual no se admite a alegao de prejuzo que elida um bem hipottico. Assim, para ser indenizvel cumpre que o dano, ademais de incidente sobre um direito, seja certo, vale dizer, no apenas eventual, possvel. Tanto poder ser atual como futuro, desde que certo, real. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. in Curso de Direito Administrativo. 19 ed. So Paulo: Malheiros, p. 952). 2. Indevido o dano moral, mngua de efetiva comprovao, sendo certo que o reexame dos aspectos de fato que lastreiam o processo, bem como sobre os elementos de prova e de convico, encontra bice no enunciado da Smula n. 7-STJ, pois no h nos autos informao que justifique a condenao nessa verba. 3. No cabe a cominao de multa em embargos de declarao manifestados com notrio propsito de prequestionamento. Aplicao da Smula n. 98-STJ. 4. Recurso especial conhecido em parte e provido tambm em parte (e-STJ fl. 397).
No agravo regimental, alega o agravante ter sido alijado do certame por meio de ato ilcito, decorrente de deciso irrecorrvel e sigilosa e, em assim sendo, por fora do que dispe o art. 159 do Cdigo Civil de 1916, faz jus indenizao em face da perda da oportunidade em continuar participando do concurso. Afirma, ademais, que este Superior Tribunal de Justia tem aplicado a teoria da perda de uma chance, chancelando o dever indenizatrio em face da conduta lesiva, quando eliminatria de uma oportunidade ao lesado (e-STJ fl. 427). Cita como precedente o Recurso Especial n. 788.459-BA, conhecido como o Caso do Show do Milho, em que foi deferida a indenizao proporcional perda da oportunidade sofrida pela autora da ao. Ressalta, ainda, que as decises sub censura, assim como a ora deciso recorrida, reitere-se, deixaram de considerar que o agravante j havia logrado aprovao no concurso para procurador federal, situao ftica comprovada nos
autos antes mesmo da prolao da sentena (e-STJ fl. 429 - grifos no original), o que, por si s, demonstra que a pretenso indenizatria motivada pela perda da chance de assuno ao cargo e no pelos vencimentos que o agravante poderia vir a perceber. Por fim, aduz que, nos casos de dano moral, a jurisprudncia desta Corte Superior assente no sentido da prescindibilidade da demonstrao do dano causado, bastando a comprovao do ato lesivo gerador do dever de indenizar. Dessa forma, entende no incidir na espcie o disposto na Smula n. 7-STJ, j que a ilicitude do exame psicotcnico fora reconhecida pela sentena e pelo acrdo recorrido. Pugna pela reconsiderao da deciso agravada. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Castro Meira (Relator): O ora recorrente ajuizou ao ordinria em face da Unio, por meio da qual pretende ser indenizado por danos materiais e morais decorrentes da sua reprovao no exame psicotcnico, com a consequente excluso no concurso pblico destinado ao provimento de vagas para o cargo de Policial Rodovirio Federal. Preliminarmente, a aplicao do disposto no art. 159 do Cdigo Civil prescinde da demonstrao de dolo ou culpa no ato administrativo que gera o prejuzo, desde que se achem presentes os trs elementos que caracterizam a responsabilidade civil, quais sejam: a) a ilicitude ou abusividade do ato; b) o dano e c) o nexo de causalidade entre ambos. Sobre a responsabilidade do Estado, Celso Antnio Bandeira de Mello ensina que, para ser indenizvel cumpre que o dano, ademais de incidente sobre um direito, seja certo, vale dizer, no apenas eventual, possvel. Tanto poder ser atual como futuro, desde que certo, real. (in Curso de Direito Administrativo. 19 ed. So Paulo: Malheiros, p. 952). No que tange teoria da perda de uma chance (perte dune chance), colhese dos autos que o concurso fora composto de duas etapas, conforme se extrai do respectivo edital, e-STJ fl. 24:
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4. ETAPAS DO CONCURSO 4.1. O processo seletivo compreender duas etapas distintas, a saber: a) Primeira Etapa, de carter eliminatrio e classificatrio, composta de provas e exames, compreendendo: a.1) Prova de Conhecimentos, com questes subjetivas de mltipla escolha; a.2) Exame Psicotcnico; a.3) Exames Mdicos (Biomtrico e Clnico); a.4) Provas de Capacidade Fsica; a.5) Prova de Motorismo b) Segunda Etapa, de carter eliminatrio, que consistir do Curso de Formao.
Sobre a segunda etapa do concurso, assim regulou o edital:

13.6. O candidato que no obtiver, no mnimo, 60% (sessenta por cento) do total de pontos do Curso de Formao ou que no obtiver, no mnimo, 80% (oitenta por cento) da freqncia no Curso ser considerado reprovado, no cabendo recurso na rea Administrativa (e-STJ fl. 25).
Verifica-se que o agravante logrou aprovao apenas na prova de conhecimento. Dessarte, ficaram pendentes as quatro fases seguintes da primeira etapa, considerando a inexistncia de resultado vlido no exame psicotcnico, em face das possveis irregularidades na sua elaborao; alm da segunda etapa. Nesse contexto, foroso concluir que as alegaes do agravante no procedem, ainda mais quando amparadas na teoria da perda de uma chance, pois, ainda que seja aplicvel quando o ato ilcito resulte na perda da oportunidade de alcanar uma situao futura melhor, preciso, na lio de Srgio Cavalieri Filho, que:
se trate de uma chance real e sria, que proporcione ao lesado efetivas condies pessoais de concorrer situao futura esperada. O mestre Caio Mrio, citando Yves Chatier, enfatiza que a reparao da perda de uma chance repousa em uma probabilidade e uma certeza; que a chance seria realizada e que a vantagem perdida resultaria em prejuzo (Responsabilidade Civil, 9 ed. Forense, p. 42). O cuidado que o juiz deve ter neste ponto para no confundir lucro cessante com lucro imaginrio, simplesmente hipottico ou dano remoto, que seria apenas a conseqncia indireta ou mediata do ato ilcito (Programa de Responsabilidade Civil, 4ed., So Paulo: Malheiros, p. 92).
A fim de criar um parmetro objetivo, Srgio Savi afirma que a teoria se aplica apenas naqueles casos em que a chance for considerada sria e real, ou seja, em que for possvel fazer prova de uma probabilidade de no mnimo 50% (cinqenta por cento) de obteno do resultado esperado (...) (in Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance. So Paulo: Atlas, 2006, pp. 6061). Ainda que tal percentual no seja acolhido pela doutrina majoritria, por consider-lo excessivamente alto, no pode se furtar o julgador da anlise quanto probabilidade do agravante de alcanar o bem almejado, caso o ato ilcito no lhe houvesse subtrado a chance alegada, ainda mais na circunstncia como a que ora se analisa, em que o possvel nem sempre o provvel. Como trazido a cotejo pelo agravante, o caso do Show do Milho, em que este Superior Tribunal reconheceu a perda da chance da participante em face de uma questo mal formulada, concluiu-se que, em condies normais, a probabilidade de acerto seria de 1 em 4 (em face do nmero de alternativas possveis). Mas o paradigma trazido balha no guarda, evidente, a mesma premissa ftica da dos autos, tanto por no se tratar de concurso pblico, como tambm pela viabilidade em demonstrar-se a existncia de uma chance real e sria da parte autora em obter a vantagem almejada. Em suma, para fins de aplicao da teoria, no se admite a alegao de prejuzo que elida um bem hipottico, como no caso dos autos, em que no h meios de aferir a probabilidade do agravante em ser no apenas aprovado, mas tambm classificado dentro das 30 (trinta) vagas destinadas no Edital jurisdio para a qual concorreu, levando ainda em considerao o nvel de dificuldade inerente aos concursos pblicos e o nmero de candidatos inscritos. Colha-se, a propsito, o seguinte precedente:
Recurso especial. Ao de indenizao. Danos morais. Erro mdico. Morte de paciente decorrente de complicao cirrgica. Obrigao de meio. Responsabilidade subjetiva do mdico. Acrdo recorrido conclusivo no sentido da ausncia de culpa e de nexo de causalidade. Fundamento suficiente para afastar a condenao do profissional da sade. Teoria da perda da chance. Aplicao nos casos de probabilidade de dano real, atual e certo, inocorrente no caso dos autos, pautado em mero juzo de possibilidade. Recurso especial provido.
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I - A relao entre mdico e paciente contratual e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plsticas embelezadoras), obrigao de meio, sendo imprescindvel para a responsabilizao do referido profissional a demonstrao de culpa e de nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano causado, tratando-se de responsabilidade subjetiva; II - O Tribunal de origem reconheceu a inexistncia de culpa e de nexo de causalidade entre a conduta do mdico e a morte da paciente, o que constitui fundamento suficiente para o afastamento da condenao do profissional da sade; III - A chamada teoria da perda da chance, de inspirao francesa e citada em matria de responsabilidade civil, aplica-se aos casos em que o dano seja real, atual e certo, dentro de um juzo de probabilidade, e no de mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no mbito da responsabilidade civil, em regra, no indenizvel; IV - In casu, o v. acrdo recorrido concluiu haver mera possibilidade de o resultado morte ter sido evitado caso a paciente tivesse acompanhamento prvio e contnuo do mdico no perodo ps-operatrio, sendo inadmissvel, pois, a responsabilizao do mdico com base na aplicao da teoria da perda da chance; V - Recurso especial provido (REsp n. 1.104.665-RS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 09.06.2009, DJe 04.08.2009, REVFOR vol. 405 p. 449 RSTJ vol. 216 p. 464)
De mais a mais, observe-se a seguinte assertiva do agravante, nas razes do agravo regimental interposto:
A presente ao foi interposta pelo agravante quando este j estava prestes a tomar posse no cargo de procurador federal, tanto verdade que no item Requerimentos aduziu expressamente: O autor busca na presente ao de perdas e danos, em virtude de no lhe ser mais til a investidura no cargo de Policial Rodovirio Federal, pois o mesmo est prestes a tomar posse no cargo de Procurador Federal na Advocacia geral da Unio e no lhe mais conveniente a posse no cargo de Policial Rodovirio Federal (grifado). Resta clara a pretenso indenizatria pela perda da chance de assuno ao cargo sub censura e no os vencimentos no percebidos (e-STJ fl. 427 - grifos no original).
Dessarte, ainda se assim no fosse, a pretenso do agravante no encontra guarida na teoria da perda de uma chance empregada nos casos em que o ato ilcito tira da vtima a oportunidade de obter uma situao futura melhor, como progredir na carreira artstica ou no trabalho, arrumar um novo emprego (FILHO, Srgio Cavalieri. op. cit., pp. 91-92), dentre outras.
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Ora, o autor no pretendia a investidura no cargo de Policial Rodovirio Federal, ainda que pudesse ser reconhecida a subtrao da chance de ser aprovado no concurso pblico, no h dano a ser indenizado, j que sem a posse no cargo e o exerccio das atividades a ele inerentes, no h se falar em novo emprego ou progresso na carreira, muito menos em perda de um benefcio economicamente mensurvel, seja financeiro ou patrimonial. Em suma, o agravante no sofreu qualquer frustrao, j que, na data da propositura da ao, no lhe era mais til a investidura no cargo de Policial Rodovirio Federal (e-STJ fl. 427) e, assim, no h, de todo modo, oportunidade perdida a ser reparada. o que se extrai do seguinte excerto tirado do REsp n. 1.190.180-RS, DJe 22.11.2010, da relatoria do Min. Luis Felipe Salomo, que trata do assunto:
Nesse cenrio, a teoria da perda de uma chance (perte dune chance) visa responsabilizao do agente causador no de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermedirio entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posio mais vantajosa que muito provavelmente se alcanaria, no fosse o ato ilcito praticado. Da porque a doutrina sobre o tema enquadra a perda de uma chance em uma categoria de dano especfico, que no se identifica com um prejuzo efetivo, mas, tampouco, se reduz a um dano hipottico (cf. SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma anlise do direito comparado e brasileiro. So Paulo: Atlas, 2007). Com efeito, a perda de uma chance - desde que essa seja razovel, sria e real, e no somente fluida ou hipottica - considerada uma leso s justas expectativas frustradas do indivduo, que, ao perseguir uma posio jurdica mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilcito de terceiro. Conclui-se, com amparo na doutrina, que a chance perdida guarda sempre um grau de incerteza acerca da possvel vantagem, ainda que reduzido, de modo que se fosse possvel estabelecer, sem sombra de dvida, que a chance teria logrado xito, teramos a prova da certeza do dano final e (...) o ofensor seria condenado ao pagamento do valor do prmio perdido e dos benefcios que o cliente teria com a vitria na demanda judicial. Por outro lado, se fosse possvel demonstrar que a chance no se concretizaria, teramos a certeza da inexistncia do dano final e, assim, o ofensor estaria liberado da obrigao de indenizar (SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. So Paulo: Atlas, 2006, p. 101). (et. al. Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica. Vol. I. Renovar, pp. 733-734 - grifado)
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Por fim, quanto ao alegado dano material, assim se pronunciou a Corte de origem, ao adotar os fundamentos da sentena:
Finalmente, quanto aos danos morais, no vejo como a excluso do autor do concurso na fase do exame psicotcnico possa ser caracterizada como um dano moral indenizvel. A meu sentir, inabilitao de um candidato neste exame, em absoluto tem ou teve o significado expressado pelo autor na inicial de que esta pessoa passe a ser vista como mental e psicologicamente desequilibrada, apenas de que no possui o perfil psicolgico indicado a ocupar o cargo de policial rodovirio federal. A dor e a angstia caracterizadoras do dano moral devem ser mensuradas vista do senso comum. Suscetibilidades pessoais, ante o seu elevado grau de subjetivismo e pela mesma impossibilidade de sua mensurao por terceiro que no o prprio lesado, no podem ser levadas em conta neste tipo de anlise (e-STJ fls. 254-255).
Dessa forma, quanto ao dano moral, tenho-o como indevido, mngua de efetiva comprovao, sendo certo que o reexame dos aspectos de fato que lastreiam o processo, bem como sobre os elementos de prova e de convico, encontra bice no enunciado da Smula n. 7-STJ, pois no h nos autos informao que justifique a condenao nessa verba. Ao analisar esse tema, Srgio Cavalieri Filho novamente expe com preciso:
Neste ponto a razo se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral est nsito na prpria ofensa, decorre da gravidade do ilcito em si. Se a ofensa grave e de repercusso, por si s justifica a concesso de uma satisfao de ordem pecuniria ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do prprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto est determinado o dano moral guisa de uma presuno natural, uma presuno hominis ou facti, que decorre das regras da experincia comum. Assim, por exemplo, provada a perda de um filho, do cnjuge, ou de outro ente querido, no h de que se exigir a prova do sofrimento, porque isso decorre do prprio fato de acordo com as regras da experincia comum; provado que a vtima teve o seu nome aviltado, ou a sua imagem vilipendiada, nada mais ser-lhe- exigido provar, por isso que o dano moral est in re ipsa; decorre inexoravelmente da gravidade do prprio fato ofensivo, de sorte que, provado o fato, provado est o dano moral (in Programa de Responsabilidade Civil, Ed. Atlas, p. 83).
No podemos nos olvidar de que o exame psicotcnico constava do edital do concurso; logo, havia previso expressa quanto possibilidade de o recorrente ser reprovado se no estivesse habilitado nesse exame. O reconhecimento
de exigncia ilegal no afasta esse aspecto subjetivo que envolve a pretenso do recorrente, o que s seria plausvel com forte substncia probatria, no verificada no aresto de segundo grau. Colham-se, a propsito, os seguintes precedentes desta Corte Superior:
Recurso especial. Violao ao art. 535 do CPC. Omisso do julgado. Inocorrncia. Existncia do dano. Nexo de causalidade. Quantum indenizatrio. Reexame de matrias de fato. Smula n. 7 do STJ. 1. entendimento sedimentado o de no haver omisso no acrdo que, com fundamentao suficiente, ainda que no exatamente a invocada pelas partes, decide de modo integral a controvrsia posta. 2. A verificao da existncia de dano moral e de nexo causal entre o evento e o dano sofrido, ensejadores de indenizao, no pode ser reapreciada no mbito do recurso especial, pois vedado o reexame de matria ftico-probatria nessa sede, a teor do que prescreve a Smula n. 7 desta Corte. 3. Mesmo bice impede o conhecimento do recurso especial quanto reviso do valor fixado a ttulo de verba indenizatria. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (REsp n. 917.070-MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 20.05.2008, DJe 05.06.2008)
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. como voto.
EMBARGOS DE DECLARAO NOS EMBARGOS DE DECLARAO NO RECURSO ESPECIAL N. 1.194.889-AM (2010/0089676-8) Relator: Ministro Humberto Martins Embargante: Estado do Amazonas Procurador: Karla Brito Novo e outro(s) Embargado: Jose de Araujo Cavalcante Advogado: Vivaldo Barros Frota
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EMENTA Embargos de declarao. Recurso especial. Questo de ordem. Nulidade do acrdo. Julgamento colegiado. Necessidade de deciso unipessoal. Precedente da Corte Especial. 1. A Segunda Turma, em recente assentada, uniformizou entendimento de que os embargos declaratrios opostos contra deciso monocrtica do relator devem ser julgados por meio de deciso unipessoal, e no colegiada. Prestgio de antigos precedentes da Corte Especial e do princpio do paralelismo de formas. 2. Arguio de nulidade procedente. Necessidade de anulao do acrdo para renovao do exame dos embargos declaratrios por ato decisrio singular. Embargos declaratrios acolhidos para anular o acrdo embargado. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: A Turma, por unanimidade, acolheu os embargos de declarao para anular o acrdo embargado, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a). Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Cesar Asfor Rocha e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 1 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Humberto Martins, Relator
DJe 15.03.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Humberto Martins: Cuida-se de embargos de declarao opostos pelo Estado do Amazonas contra acrdo da Segunda Turma que rejeitou os primeiros embargos de declarao da embargante, nos termos da seguinte ementa (fl. 251-e):
Processual Civil. Embargos de declarao. Alegao de contradio reconhecida. Inexistncia de modificao na deciso recorrida. 1. Caracteriza-se a contradio quando h na deciso recorrida observaes inconciliveis entre si. 2. Suprimida a contradio e analisada a questo luz dos precedentes desta Corte, h de ser mantida a deciso recorrida integralmente. Embargos de declarao acolhidos sem efeitos infringentes.
Insiste a embargante (fls. 255-259-e) na existncia de erro material no acrdo, porquanto o recurso de embargos foi interposto contra deciso monocrtica, todavia, tendo sido julgado pelo colegiado. No mesmo diapaso, reitera que h contradio na deciso embargada, relacionada com a aludida violao do art. 1, do Decreto n. 20.910/1932 e do art. 22, da Lei n. 8.880/1994. Pugna, por fim, sejam sanados os vcios apontados. Ordem de consequncia, pleiteia que seja anulado o acrdo. A embargada, instada a manifestar-se (fl. 263-e), silenciou. , no essencial, o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): Os embargos devem ser acolhidos. Na assentada de 17.03.2009, a Segunda Turma, no julgamento dos embargos de declarao no REsp n. 1.086.142-SC, relatado pela Min. Eliana Calmon, foi suscitada questo de ordem pelo Min. Castro Meira, no sentido de que o julgamento de embargos declaratrios contra deciso monocrtica compete ao relator, por meio de deciso unipessoal. Na ocasio, acompanhei a dissidncia, porquanto trata-se de matria uniformizada pela Corte Especial, e cuja aplicao na Segunda Turma vinha sendo objeto de flexibilizao. De fato, a Corte Especial, em dois julgamentos distintos, adotou a tese de que os embargos de declarao opostos contra deciso monocrtica, que julga o recurso, ho de ser apreciados de modo singular, como mecanismo de preservao do contedo do decisum. Com isso, impedir-se-ia que algum tema no aclarado restasse precluso, e ao interessado restasse embargar novamente de um acrdo que j decidira a quaestio em sede de embargos.
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Transcrevo precedente nesse sentido:

Embargos de declarao. Deciso monocrtica. Competncia do prprio julgador e no do rgo colegiado. Precedente da Corte Especial. 1. Como alinhado em precedente da Corte Especial, a competncia para julgar embargos de declarao contra deciso do Relator deste e no do rgo colegiado, sob pena de afastar-se a possibilidade de exame do prprio mrito da deciso. Diversa a hiptese em que o rgo colegiado, por economia processual, julga os embargos de declarao como agravo e enfrenta a matria objeto do especial, o que no ocorre neste feito em que o rgo colegiado limitou-se a rejeitar os embargos de declarao mngua dos pressupostos do art.535 do Cdigo de Processo Civil. Todavia, como requerido pela parte, que considerou enfrentados os fundamentos da deciso agravada, deve o rgo colegiado, at mesmo por economia processual, julgar o recurso como agravo interno. 2. Embargos de divergncia conhecidos e providos. (EREsp n. 332.655-MA, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Corte Especial, julgado em 16.03.2005, DJ 22.08.2005, p. 123.)
H precedente mais antigo, porm de cunho ainda mais amplo, que trata dos embargos de declarao no EREsp n. 174.291-DF, que possua relator originrio na pessoa do Min. Peanha Martins, e relator para acrdo o Min. Humberto Gomes de Barros. Nesse julgado, entendeu-se que compete ao relator, e no ao rgo colegiado, apreciar embargos dirigidos a deciso sua, unipessoal. Os fundamentos desse acrdo foram enriquecidos pelo voto do Min. Ruy Rosado de Aguiar, que ponderou estar plenamente convencido de que cabem embargos de declarao de deciso monocrtica, decididos pelo prprio relator. Se o recurso for levado diretamente ao colegiado, estar-se- cortando uma possibilidade de agravo regimental, em que a parte poderia alegar no apenas o que faltou na deciso embargada. A ementa desse importante prejulgado a seguinte:
Processual. Embargos declaratrios. Deciso unipessoal de relator. Competncia do prprio relator. - Os embargos declaratrios no tm efeito devolutivo. O rgo que emitiu o ato embargado o competente para decidir ou apreciar. - Compete ao relator, no ao rgo colegiado, apreciar embargos dirigidos a deciso sua, unipessoal.
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(EDcl nos EREsp n. 174.291-DF, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, Rel. p/ Acrdo Min. Humberto Gomes de Barros, Corte Especial, julgado em 18.04.2001, DJ 25.06.2001, p. 96)
De cunho bem mais didtico, e com referncia expressa ao caso do recurso especial, tem-se outro aresto, desta vez proferido na Quarta Turma do STJ. Trago colao sua ementa:
Processo Civil. Embargos de declarao. Competncia para julgamento. Art. 537, CPC. Exegese. Doutrina. Recurso especial. Esgotamento das instncias ordinrias. Pressuposto de admissibilidade. Enunciado n. 281-STF. Deciso monocrtica de membro do Tribunal. Cabimento do agravo interno. Precedentes. Recurso desacolhido. I - A competncia para julgamento dos embargos de declarao sempre do rgo julgador que proferiu a deciso embargada. Assim, quando apresentados contra acrdo, do colegiado, e no do relator, a competncia para o seu julgamento. E do relator, monocraticamente, a sim, quando ofertados contra deciso singular. II - pressuposto de admissibilidade do recurso especial o esgotamento das instncias ordinrias, diante da norma do art. 105-III da Constituio, que fala em deciso de nica ou ltima instncia, e tambm do Enunciado n. 281-STF. III - Na linha dos precedentes do Tribunal, o recurso especial no tem cabimento se interposto aps deciso monocrtica proferida em sede de embargos de declarao, j que no esgotada a prestao jurisdicional, pelo colegiado, acerca do tema. (REsp n. 401.366-SC, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 10.12.2002, DJ 24.02.2003, p. 240)
o que se diz, na linguagem de Pontes de Miranda, de paralelismo de formas. Em tais circunstncias, apesar de guardar reservas sobre esse ponto, a existncia de posio explcita da Corte Especial torna-a vinculante. Necessrio prestigiar os entendimentos daquele rgo, em nome da segurana jurdica e da estabilidade pretoriana no STJ. Deve-se acolher a questo de ordem e anular o acrdo embargado. Ante o exposto, acolho os embargos de declarao, para declarar nulo o acrdo embargado. como penso. como voto.
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RECURSO ESPECIAL N. 1.140.723-RS (2009/0094892-9) Relatora: Ministra Eliana Calmon Recorrente: WMS Supermercados do Brasil Ltda Advogado: Rafael Pandolfo e outro(s) Recorrido: Fazenda Nacional Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
EMENTA Tributrio. Processo Civil. PIS. Cofins. Incidncia monofsica. Creditamento. Impossibilidade. Legalidade. Interpretao literal. Isonomia. Prestao jurisdicional suficiente. Nulidade. Inexistncia. 1. No ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questes essenciais ao julgamento da lide. 2. A Constituio Federal remeteu lei a disciplina da nocumulatividade das contribuies do PIS e da Cofins, nos termos do art. 195, 12 da CF/1988. 3. A incidncia monofsica, em princpio, incompatvel com a tcnica do creditamento, cuja razo evitar a incidncia em cascata do tributo ou a cumulatividade tributria. 4. Para a criao e extenso de benefcio fiscal o sistema normativo exige lei especfica (cf. art. 150, 6 da CF/1988) e veda interpretao extensiva (cf. art. 111 do CTN), de modo que benefcio concedido aos contribuintes integrantes de regime especial de tributao (REPORTO) no se estende aos demais contribuintes do PIS e da Cofins sem lei que autorize. 5. A concesso de benefcio fiscal por interpretao normativa, alm de ofender a Smula n. 339-STF, implica em violao ao princpio da isonomia, posto que os contribuintes sujeitos ao regime monofsico no se submetem mesma carga tributria que os contribuintes sujeitos ao regime de incidncia plurifsica. 6. Recurso especial no provido.
ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a). Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins (Presidente) e Herman Benjamin votaram com a Sra. Ministra Relatora. Impedido o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques. Braslia (DF), 02 de setembro de 2010 (data do julgamento). Ministra Eliana Calmon, Relatora
DJe 22.09.2010
RELATRIO A Sra. Ministra Eliana Calmon: Cuida-se de recurso especial interposto com fundamento na alnea a do permissivo constitucional contra acrdo proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio assim ementado:
Direito Tributrio. Lei n. 11.033/2004, artigo 17. PIS e Cofins. Direito ao creditamento em regime no cumulativo sujeito a incidncia monofsica. 1 - A no-cumulatividade objetiva evitar o aumento excessivo da carga tributria decorrente da possibilidade de cumulao de incidncias tributrias ao longo da cadeia econmica. 2 - Este objetivo pode ser alcanado pela tcnica do creditamento e pela tributao monofsica. 3 - Cuidando de tributao monofsica, desaparece o pressuposto ftico necessrio para a adoo da tcnica do creditamento, que a possibilidade de incidncias mltiplas ao longo da cadeia econmica, no se podendo falar, portanto, em cumulatividade. 4 - O mbito de incidncia do artigo 17 da Lei n. 11.033/2004 restringe-se ao Regime Tributrio para Incentivo Modernizao e Amplicao da Estrutura Porturia - REPORTO, como decorre do texto do diploma legislativo onde inserido tal artigo. 5 - A extenso da previso do artigo 17 da Lei n. 11.033/2004 a situaes diversas daquela prevista na legislao implicaria privilgio indevido para certas atividades econmicas, em detrimento de todas as outras que sujeitas tributao polifsica. (f. 283)
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Opostos embargos de declarao (fls. 287-290), que restaram parcialmente providos (fls. 292-296). Nas razes recursais, alega-se violao dos arts. 3 da Lei n. 10.637/2002, 3 da Lei n. 10.833/2003, 17 da Lei n. 11.033/2001 e art. 24 da Lei n. 11.727/2008, bem como do art. 535, I e II do CPC, sustentando, em sntese, que: a) as Leis n. 10.865, de 30.04.2004 e 11.033, de 21.12.2004 inseriram na sistemtica de no-cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins as receitas monofsicas das vendas dos produtos referidos nas Leis n. 10.147/2000, 9.990/2000 e 10.485/2002, bem como alteraram profundamente a sistemtica de crdito das contribuies, ampliando este direito para as pessoas jurdicas que obtm receita e que no sofrem a incidncia das contribuies (iseno, alquota zero etc); b) a vedao contida no art. 3, III, b da Lei n. 10.833/2003 foi criada na poca em que no se admitia na sistemtica de no-cumulatividade do PIS/Pasep e da Cofins mercadorias sujeitas a regime monofsico, mas acabou revogada pelo art. 17 da Lei n. 11.033/2004; c) o acrdo recorrido, ao tomar emprestado deciso proferida em outro processo, desconsiderou totalmente as peculiaridades da atividade da recorrente, que se dedica ao comrcio varejista e atacadista de mercadorias passveis de venda em supermercados e hipermercados; d) tambm olvidou em apreciar a tese da recorrente, no sentido de que o art. 24 da Lei n. 11.727/2008, ao impossibilitar o creditamento das contribuies adquiridas com incidncia monofsica, acabou por reconhecer a existncia do benefcio durante a vigncia do art. 17 da Lei n. 11.033/2004; e) inegvel que o art. 17 da Lei n. 11.033/2004 garantiu a manuteno do crdito do PIS e COFINS no apenas para os beneficirios do REPORTO (critrio topogrfico), que vendem bens com suspenso das contribuies, mas sim, de maneira irrestrita, para todos que realizem operaes de mercadorias com suspenso, iseno, alquota zero ou no incidncia; f ) no sistema monofsico toda a tributao incidente na cadeia produtiva antecipada e concentrada em uma nica fase, sendo debitada com alquota gravosa para corresponder ao mesmo resultado econmico que teria no caso da incidncia plurifsica; g) o art. 24 da Lei n. 11.727/2008, reproduziu o contedo dos arts. 14 e 15 da MP 413, de 2008, reconhecendo o direito ao creditamento das
contribuies adquiridas com incidncia monofsica, a partir da vigncia da Lei n. 11.033/2004. h) a vedao imposta pelo art. 24 da Lei n. 11.727/2008 somente tem aplicao aos fatos geradores ocorridos aps sua vigncia. Ao final postula a reforma do acrdo recorrido. (fls. 270-294) Contrarrazes s fls. 328-330, nas quais aduz a impossibilidade de extenso do art. 17 da Lei n. 11.033/2004 hiptese ftica descrita nesta demanda, pois o referido benefcio limita-se ao REPORTO - Regime Tributrio para Incentivo Modernizao e Ampliao da Estrutura Porturia. Sustenta que a Cofins e o PIS, por incidirem sobre a receita e o faturamento, no se encontram vinculados a qualquer produto, no se lhes aplicando a tcnica do imposto contra imposto, razo pela qual o legislador adotou, para tais tributos, o critrio base contra base, possibilitando a subtrao da base de clculo de determinados custos, encargos e despesas enumerados em lei e relacionados atividade da pessoa jurdica. Recurso especial admitido s fls. 336-337. o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora): A controvrsia reside em saber se a aquisio de produtos sujeitos incidncia monofsica da Cofins e do PIS (nos termos das Leis n. 9.990/2000, 10.147/2000 e 10.485/2002) por revendedores atacadistas e varejistas geram direito deduo da base de clculo de tais contribuies, nos termos das Leis n. 10.683/2003 e 10.833/2003. A recorrente argumenta que seu direito restou expressamente reconhecido com a edio do art. 17 da Lei n. 11.033/2004, que possibilitou o creditamento das contribuies quando houvesse iseno, alquota zero ou no-incidncia na sada da mercadoria. E tanto tem procedncia este argumento que o art. 27 da Lei n. 11.727/2008 acabou por revogar o direito ao creditamento do PIS e da Cofins na incidncia monofsica. Aduz, em preliminar, a nulidade do aresto recorrido por insuficincia na prestao jurisdicional, defendendo que sua tese jurdica de reconhecimento do benefcio pelo art. 17 da Lei n. 11.033/2004 e posterior reconhecimento de sua existncia pela Lei n. 11.727/2008 no foi apreciada.
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Os fundamentos do acrdo combatido so os seguintes: 1) a cumulatividade dos tributos implica em aumento de carga tributria incidente no preo das mercadorias, produtos e servios e para evitar tal fenmeno a legislao adota basicamente dois sistemas: a tributao monofsica e o sistema de creditamento; 2) na tributao monofsica, diante da inexistncia de incidncia mltipla no h perigo de tributao em cascata (cumulativa), razo pela qual no h sentido em se adotar a tcnica do creditamento; 3) somente na incidncia plurifsica h sentido na adoo da tcnica do creditamento; 4) o art. 17 da Lei n. 11.033/2004 restringe sua aplicao ao Regime Tributrio para Incentivo Modernizao e Ampliao da Estrutura Porturia - REPORTO. Para ser aplicado atividade da recorrente deveria haver expressa meno nesse sentido, j que ontologicamente regime monofsico e cumulatividade so conceitos diversos; 5) fosse possvel aplicar o art. 17 na forma preconizada, alm dos limites para os quais foi concebido (REPORTO), haveria injuridicidade seja pelo plano ontolgico, seja pelo plano da igualdade, quando se criaria privilgio para certas atividades, em detrimento de todas as outras que suportam tributao plurifsica; e 6) os arts. 14 e 15 da MP n. 413/2008 no foram reproduzidos na Lei n. 11.727/2008, fruto de sua converso em lei e limitavam-se a excluir do regime monofsico apenas as situaes enquadrveis no REPORTO. (fls. 276-284) A tese tida por omitida pelo recorrente foi expressamente abordada no aresto recorrido, de modo que inexiste a apontada insuficincia da prestao jurisdicional. Afasta-se, por conseguinte, a nulidade do aresto recorrido. No mrito, no assiste razo ao recorrente. O legislador constitucional remeteu lei a regulao da no-cumulatividade do PIS e da Cofins (cf. art. 195, 12 da CF/1988), vindo a lume as Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, instituindo tal regime para o PIS e a Cofins, respectivamente. Como bem explanado no aresto recorrido, a tcnica do creditamento incompatvel com a incidncia monofsica porque no h cumulatividade a ser evitada, razo maior da possibilidade de que o contribuinte deduza da base de clculo destas contribuies (faturamento ou receita bruta) o valor da contribuio incidente na aquisio de bens, servios e produtos relacionados atividade do contribuinte.
Permitir a possibilidade do creditamento destas contribuies na incidncia monofsica, alm de violar a lgica jurdica da adoo do direito no-cumulatividade, implica em ofensa isonomia e ao princpio da legalidade, que exige lei especfica (cf. art. 150, 6 da CF/1988) para a concesso de qualquer benefcio fiscal. E sem dvida a permisso de creditamento de PIS e da Cofins em regime de incidncia monofsica concesso de benefcio fiscal. No podemos olvidar igualmente a existncia do art. 111 do CTN, que exige interpretao literal das normas tributrias que excluam o crdito, suspendam-lhe a exigibilidade ou dispensem seu pagamento. Por outro lado, o art. 17 da Lei n. 11.033/2004 no estendeu a nocumulatividade do PIS e da Cofins s atividades da recorrente, submetidas incidncia monofsica, pois o aludido preceito normativo restringe-se s situaes aplicveis ao REPORTO, como ressaltam os consideranda da lei em referncia e os arts. 13 a 17:
Altera a tributao do mercado financeiro e de capitais; institui o Regime Tributrio para Incentivo Modernizao e Ampliao da Estrutura Porturia REPORTO; altera as Leis n. 10.865, de 30 de abril de 2004, 8.850, de 28 de janeiro de 1994, 8.383, de 30 de dezembro de 1991, 10.522, de 19 de julho de 2002, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e 10.925, de 23 de julho de 2004; e d outras providncias. (...) Art. 13. Fica institudo o Regime Tributrio para Incentivo Modernizao e Ampliao da Estrutura Porturia - REPORTO, nos termos desta Lei. Art. 14. As vendas de mquinas, equipamentos e outros bens, no mercado interno, ou a sua importao, quando adquiridos ou importados diretamente pelos beneficirios do REPORTO e destinados ao seu ativo imobilizado para utilizao exclusiva em portos na execuo de servios de carga, descarga e movimentao de mercadorias, sero efetuadas com suspenso do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, da Contribuio para o PIS/Pasep, da Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins e, quando for o caso, do Imposto de Importao. Art. 15. So beneficirios do REPORTO o operador porturio, o concessionrio de porto organizado, o arrendatrio de instalao porturia de uso pblico e a empresa autorizada a explorar instalao porturia de uso privativo misto. Art. 16. Os beneficirios do Reporto, descritos no art. 15 desta Lei, ficam acrescidos das empresas de dragagem, definidas na Lei n. 11.610, de 12 de dezembro de 2007, dos recintos alfandegados de zona secundria e dos Centros
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de Treinamento Profissional, conceituados no art. 32 da Lei n. 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, e tero o Regime Tributrio para Incentivo Modernizao e Ampliao da Estrutura Porturia - Reporto para aquisies e importaes efetuadas at 31 de dezembro de 2011. (Redao dada pela Lei n. 11.726, de 2008). Art. 17. As vendas efetuadas com suspenso, iseno, alquota 0 (zero) ou no incidncia da Contribuio para o PIS/Pasep e da Cofins no impedem a manuteno, pelo vendedor, dos crditos vinculados a essas operaes.
No mais, medida provisria no convertida em lei perde sua eficcia desde o surgimento, conforme prescreve o art. 62, 3 da CF/1988. Portanto, o aresto recorrido merece confirmao por seus prprios fundamentos. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso especial. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.158.403-ES (2009/0186228-8) Relatora: Ministra Eliana Calmon Recorrente: Florestas Rio Doce S/A Advogado: Luiz Andr Nunes de Oliveira e outro(s) Recorrido: Estado do Esprito Santo Procurador: Antnio Jos Ferreira Abikair e outro(s)
EMENTA Tributrio. Processo Civil. ICMS. Venda de rvores em p. Fato gerador. Impossibilidade. Ausncia de mercadoria. Suficincia da prestao jurisdicional. Prequestionamento explcito. Desnecessidade. CDA. Nulidade. Reexame de provas. Smula n. 7-STJ. Art. 110 do CTN. Matria constitucional. Decadncia. Ausncia de pagamento. Art. 173, I do CTN. Aplicao. REsp n. 973.733-SC. Art. 543-C do CPC.
1. Inexiste deficincia na prestao jurisdicional se, a despeito do enfrentamento da questo jurdica, no se mencionou expressamente o enunciado normativo tido por violado. Precedentes. 2. A premissa veiculada no acrdo, no sentido de que a CDA se mostra hgida e conforme ao devido processo, insuscetvel de reexame em recurso especial, nos termos da Smula n. 7-STJ. Precedentes. 3. Esta Corte pacificou o entendimento, segundo o qual inexistindo declarao ou pagamento do tributo, o prazo para a constituio do crdito tributrio rege-se pelo art. 173, I do CTN. Precedente: REsp n. 973.733-SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seo, julgado em 12.08.2009, DJe 18.09.2009. 4. O art. 110 do CTN versa sobre exerccio de competncia tributria pelos Entes Polticos, matria de cunho constitucional, de exame invivel em sede de recurso especial, nos termos do art. 102, I, a da CF/1988. Precedentes. 5. A venda de rvores em p, como modalidade da atividade de gesto de ativos florestais, no fato gerador de ICMS e gravla consistiria em tributar etapa preparatria de possvel operao mercantil, em prejuzo da legalidade tributria. 6. Recurso especial conhecido em parte e provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deulhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a). Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 02 de setembro de 2010 (data do julgamento). Ministra Eliana Calmon, Relatora
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RELATRIO A Sra. Ministra Eliana Calmon: Cuida-se de recurso especial interposto com fundamento na alnea a do permissivo constitucional contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Esprito Santo assim ementado:
Apelao cvel. Tributrio. ICMS. No pagamento. Lanamento de ofcio. Decadncia. No configurao. Termo inicial. Art. 173, I do CTN. Nulidade da CDA. No indicao do perodo de apurao do crdito e da alquota. Discriminao no processo administrativo a que teve acesso o contribuinte. Ausncia de prejuzo ampla defesa e ao contraditrio. Venda de rvores em p. Destinao econmica. Bem mvel por antecipao. Circulao de mercadoria. Fato gerador de ICMS. Recurso desprovido. 1. Quando o contribuinte no paga o tributo, o prazo decadencial de 5 anos, mesmo que se trate de imposto cujo lanamento se d por homologao, tem por termo inicial, nos termos do art. 173, I do CTN, o primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado, uma vez que a ausncia de pagamento antecipado torna o controle fiscal carecedor de objeto. 2. A pena de nulidade da inscrio da dvida e da respectiva CDA deve ser interpretada cum granus salis, para que no seja declarada em virtude de falhas que no geram prejuzos a sua defesa. 3. Muito embora o art. 79 do CC considere a rvore, enquanto incorporada ao solo, bem imvel, esta classificao legal deve ser interpretada com a destinao econmica conferida ao bem. Segundo Caio Mrio, a mesma vontade humana que tem o condo de imobilizar bens mveis, deve ter o poder de mobilizar bens imveis, em funo da finalidade econmica. (...) Mas o industrial que adquire do proprietrio de um fundo a madeira existente no mesmo, para receb-la cortada ou para ele prprio encarregar-se da derrubada, no est positivamente negociando uma coisa imvel, pois que as rvores de nada lhe serviro enquanto presas pelas razes. O objeto do contrato a madeira a ser cortada; o que tem interesse econmico so as rvores destacadas do solo. (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Vol. I. 21 ed. rev. e atual.. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 424) 4. A venda de rvores em p, mesmo antes de destacadas do solo, constitui fato gerador do ICMS. 5. Recurso desprovido. (f. 1.823)
Nas razes de recurso, alega-se violao ao art. 535, II do CPC; aos arts. 150, 4, 173, I, 202 e 203 do CTN; aos arts. 2, 5, III e 6 da Lei n. 6.830/1980 e art. 79 do CC, aduzindo, em suma, que:
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a) ao negar provimento aos embargos de declarao opostos para sanar omisso consistente na ausncia de prequestionamento explcito da matria, com citao dos dispositivos legais e constitucionais imprescindveis para interposio dos cabveis recursos aos Tribunais Superiores, principalmente os arts. 110 e 202 do CTN, o acrdo incorreu em violao ao art. 535, II do CPC; b) ao reconhecer a higidez da CDA que embasa a cobrana executiva, sob entendimento de que a ausncia de informaes relacionadas origem do dbito (perodo de apurao e alquota aplicada) no prejudicou a defesa da ora Recorrente, que teria tido amplo acesso ao processo administrativo, implica em afronta ao art. 2, 5, III e 6 da Lei n. 6.830/1980 c.c. o art. 202 do CTN, pois a omisso ou erro nos requisitos formais acarretar a nulidade da inscrio e do processo de cobrana dela decorrente por falta de certeza do crdito tributrio; c) ao concluir pela no ocorrncia da decadncia em relao aos fatos geradores ocorridos entre janeiro e maio de 1994, entendendo aplicvel o art. 173, I do CTN, e no o art. 150 4 do CTN, o aresto recorrido incorreu em negativa de vigncia dos referidos enunciados normativos, j que a ausncia de pagamento no requisito para a modificao do termo a quo decadencial; d) ao considerar que a venda de floresta em p (bem imvel, nos termos do art. 79 do CC), atividade inserida no objeto social da requerente - gesto de ativos florestais -, fato gerador do ICMS, cuja hiptese de incidncia so operaes com mercadorias, bens mveis, o acrdo vergastado desconsiderou o art. 110 do CTN e afrontou igualmente o art. 79 do CC; e) embora o Cdigo Civil possa permitir a flexibilidade dos seus conceitos, admitindo que um bem imvel possa ser considerado bem mvel de acordo com sua destinao econmica, essa interpretao invlida no mbito do Direito tributrio; f ) a compra e venda de floresta em p limita-se entrega das rvores enraizadas ao adquirente, ficando sob a responsabilidade deste j na qualidade de proprietrio da floresta, a extrao, venda e transporte da madeira e, por conseguinte, a responsabilidade tributria pelas operaes mercantis praticadas, conforme art. 15, 3 e 21, 1 do RICMS e solues de consulta formuladas Administrao tributria dos Estados de So Paulo e Minas Gerais; e g) poca dos fatos geradores, o art. 43, I do CC previa as rvores como bens imveis. Ao final, postula-se a nulidade do acrdo ou sua reforma com a procedncia da ao anulatria. (fls. 1.874-1.936)
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Contrarrazes s fls. 2.017-2.024. Recurso especial admitido s fls. 2.034-2.042. o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora): Inicialmente, quanto tese de ofensa ao art. 535, II do CPC, cumpre afirmar que esta Corte admite pacificamente o prequestionamento implcito, assim considerada a atividade da corte local, que se pronuncia sobre a questo jurdica suscitada, nada obstante no mencione expressamente o dispositivo legal que embasa os fundamentos utilizados no decisum. Em outras palavras, no se exige o prequestionamento explcito, almejado pela recorrente ao opor os declaratrios. Nesse sentido, dentre outros:
Processual Civil. Embargos de declarao. Omisso. Prequestionamento implcito da matria recursal. Execuo fiscal. Contribuies previdencirias. Prescrio intercorrente. Prazo a ser observado. Legislao vigente ao tempo em que determinado o arquivamento do processo. Embargos de declarao acolhidos, com efeitos modificativos, para conhecer do recurso especial e negarlhe provimento. (EDcl no REsp n. 1.091.679-PE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 08.06.2010, DJe 30.06.2010) Processo Civil. Embargos de divergncia. O prequestionamento exigido para o conhecimento do recurso especial pode ser implcito. Provimento dos embargos de divergncia para que a Quinta Turma prossiga no julgamento do recurso especial, decidindo, preliminarmente, se houve na espcie o prequestionamento implcito das normas legais que teriam deixado de ser aplicadas pelo Tribunal a quo. (EREsp n. 161.419-RS, Rel. Ministro Francisco Peanha Martins, Rel. p/ Acrdo Ministro Ari Pargendler, Corte Especial, julgado em 15.08.2007, DJe 10.11.2008)
Prequestionadas as teses em que se funda a pretenso recursal, cabvel o recurso especial. Discute-se a possibilidade de cobrana executiva lastreada em CDA que, segundo afirma o recorrente, carece de indicao da alquota aplicvel e do perodo de apurao da dvida.
O Tribunal local, quanto ao aspecto, assim se pronunciou:

A CDA objeto da execuo refere-se a dbitos de ICMS compreendidos entre os meses de janeiro de 1994 e maro de 1999, que no foram pagos pelo contribuinte, por isto que o lanamento em relao aos mesmos se deu de ofcio pela autoridade fiscal. (f. 1.835) (...) Este entendimento no se sobrepe quele, tambm firmado pelo STJ, de maneira pacificada, no sentido de que a pena de nulidade da inscrio da dvida e da respectiva CDA deve ser interpretada cum granu salis, para que no seja declarada em virtude de falhas que no geram prejuzos para o executado promover sua defesa. (f. 1.843) (...) No caso, muito embora a Certido de Dvida Ativa no discrimine a dvida levando em conta os valores cobrados, em relao a cada exerccio fiscal, no que toca a principal, juros e multa, tal circunstncia no impediu a apelante de exercer plenamente seu direito de defesa, mormente porque tais valores constam de maneira discriminada no processo administrativo que gerou o Auto de Infrao n. 392075-2, ao qual teve pleno acesso, tanto que cpia sua consta da documentao juntada petio inicial dos embargos execuo. Tanto no houve prejuzo ao exerccio do direito de defesa da apelante, que as suas razes, no que toca ao excessivo valor cobrado a ttulo de multa, foram acolhidas pelo Juzo de primeiro grau, que, neste ponto, julgou procedente os embargos. (f. 1.848)
No requisito da CDA a indicao da alquota aplicvel ao gravame. A lei exige que dela constem a origem e o fundamento legal da dvida (cf. art. 202, III do CTN), ou seja se dvida tributria e qual a norma de incidncia do gravame, bastando a indicao no ttulo dos enunciados normativos que fundamentam a exigncia. Tampouco a ausncia ou equvoco do ttulo por si s causam a sua nulidade, j que esta Corte entende pela manuteno da CDA que no prejudica o devido processo legal, permitindo a ampla defesa do executado. certo que a participao da parte no processo administrativo de acertamento no elide omisso ou erro que implique em cerceamento de defesa, mas a participao do devedor em contraditrio na formao do ttulo executivo atenua a fora do argumento pela nulidade por cerceamento de defesa. Ademais, a pretenso invivel nesta sede por implicar em reexame de provas. Nesse sentido, dentre outros:
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Agravo regimental em agravo de instrumento. Execuo fiscal. Exceo de pr-executividade. Notificao de lanamento. Ausncia de prequestionamento. Smulas n. 282 e 356-STF. Fundamento inatacado do acrdo recorrido. Smula n. 283-STF. Requisitos de validade da CDA. Reexame de provas. Smula n. 7-STJ. Agravo improvido. 1. inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada. (Smula do STF, Enunciado n. 282). (...) 4. A questo relacionada verificao da liquidez e certeza da Certido de Dvida Ativa - CDA, bem como ao preenchimento dos seus requisitos de validade, implica, para o seu deslinde, o reexame do conjunto fctico-probatrio constante dos autos, vedado na instncia excepcional. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag n. 1.184.998-RJ, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 23.03.2010, DJe 15.04.2010) Processual Civil e Tributrio. Execuo fiscal. Nulidade da CDA. Incurso no acervo ftico-probatrio. Smula n. 7-STJ. Contribuio ao Incra. Exigibilidade. Contribuio previdenciria sobre gratificao natalina. No-impugnao dos fundamentos do Tribunal de origem. Denncia espontnea. Art. 138 do CTN. Inaplicabilidade. Honorrios advocatcios. Princpio da sucumbncia. 1. Rever o entendimento do Tribunal de origem, segundo o qual a parte embargante no logrou xito na comprovao do desatendimento aos requisitos constantes no 5, do art. 2 da LEF por parte do ttulo executivo, tais como o perodo da dvida, a sua origem, sua fundamentao legal e seu modo de atualizao, demanda anlise do conjunto ftico-probatrio dos autos. 2. O Superior Tribunal de Justia tem decidido, reiteradamente, que a verificao da existncia ou no dos requisitos necessrios validade da CDA, em seu aspecto formal, constitui reexame de matria ftica, razo pela qual incide na espcie a Smula n. 7 do STJ. (...) 8. Agravo Regimental no provido. (AgRg no Ag n. 1.257.294-RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 06.04.2010, DJe 20.04.2010)
Discute-se, outrossim, a inaplicabilidade do art. 150, 4 do CTN hiptese, pois sendo o ICMS tributo sujeito ao lanamento por homologao, o prazo decadencial rege-se pelo citado enunciado, afastando a aplicao do art. 173, I do CTN, ainda que no tenha havido pagamento do crdito.
A aplicao do art. 173, I do CTN pelo acrdo vergastado encontra-se em consonncia com a jurisprudncia desta Corte, pois inexistiu declarao ou pagamento do tributo, o que inviabiliza a homologao (cf. art. 149, V do CTN) e autoriza o lanamento de ofcio, no prazo do art. 173, I do CTN. Nesse sentido:
Processual Civil. Recurso especial representativo de controvrsia. Artigo 543-C, do CPC. Tributrio. Tributo sujeito a lanamento por homologao. Contribuio previdenciria. Inexistncia de pagamento antecipado. Decadncia do direito de o fisco constituir o crdito tributrio. Termo inicial. Artigo 173, I, do CTN. Aplicao cumulativa dos prazos previstos nos artigos 150, 4, e 173, do CTN. Impossibilidade. 1. O prazo decadencial qinqenal para o Fisco constituir o crdito tributrio (lanamento de ofcio) conta-se do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei no prev o pagamento antecipado da exao ou quando, a despeito da previso legal, o mesmo inocorre, sem a constatao de dolo, fraude ou simulao do contribuinte, inexistindo declarao prvia do dbito (Precedentes da Primeira Seo: REsp n. 766.050-PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp n. 216.758-SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp n. 276.142-SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. que a decadncia ou caducidade, no mbito do Direito Tributrio, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crdito tributrio pelo lanamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurdicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadncia do direito de lanar nos casos de tributos sujeitos ao lanamento de ofcio, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lanamento por homologao em que o contribuinte no efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, Decadncia e Prescrio no Direito Tributrio, 3 ed., Max Limonad, So Paulo, 2004, p. 163-210). 3. O dies a quo do prazo qinqenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exerccio seguinte ocorrncia do fato imponvel, ainda que se trate de tributos sujeitos a lanamento por homologao, revelando-se inadmissvel a aplicao cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, 4, e 173, do Codex Tributrio, ante a configurao de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, Do Lanamento no Direito Tributrio Brasileiro, 3 ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, p. 91-104; Luciano Amaro, Direito Tributrio Brasileiro, 10 ed., Ed. Saraiva, 2004, p. 396-400;
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e Eurico Marcos Diniz de Santi, Decadncia e Prescrio no Direito Tributrio, 3 ed., Max Limonad, So Paulo, 2004, p. 183-199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lanamento por homologao; (ii) a obrigao ex lege de pagamento antecipado das contribuies previdencirias no restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponveis ocorridos no perodo de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituio dos crditos tributrios respectivos deu-se em 26.03.2001. 6. Destarte, revelam-se caducos os crditos tributrios executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qinqenal para que o Fisco efetuasse o lanamento de ofcio substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acrdo submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resoluo STJ n. 8/2008. (REsp n. 973.733-SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seo, julgado em 12.08.2009, DJe 18.09.2009)
No mesmo sentido: AgRg nos EREsp n. 1.061.128-SC, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Seo, julgado em 13.05.2009, DJe 25.05.2009; AgRg no REsp n. 949.060-RS, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Turma, julgado em 09.10.2007, DJ 12.11.2007, p. 187; REsp n. 963.820-SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 27.10.2009, DJe 23.11.2009. Tampouco vivel a irresignao quanto alegao de ofensa ao art. 110 do CTN, enunciado normativo que estabelece restries ao exerccio da competncia tributria pelo legislador do Ente Federativo. Exemplifica este entendimento o seguinte aresto da 1 Seo:
Tributrio. Processo Civil. Imposto sobre a renda. Regime de tributao. Despesas dedutveis. Regime de caixa. Depsitos judiciais. Ingressos tributrios. Impossibilidade de deduo antes do trnsito em julgado da demanda. Violao a dispositivos constitucionais. Art. 110 do CTN. Matria constitucional. Incompetncia do STJ. Precedentes. Recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo n. 8-STJ. 1. Falece competncia ao Superior Tribunal de Justia para conhecer de supostas violaes a enunciados normativos constitucionais. Precedentes. 2. O art. 110 do CTN estabelece restries ao exerccio da competncia tributria pelo legislador do Ente Federativo, matria nitidamente constitucional, razo pela qual a competncia para o exame de sua violao compete ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes.
3. Compete ao legislador fixar o regime fiscal dos tributos, inexistindo direito adquirido ao contribuinte de gozar de determinado regime fiscal. 4. A fixao do regime de competncia para a quantificao da base de clculo do tributo e do regime de caixa para a deduo das despesas fiscais no implica em majorao do tributo devido, inexistindo violao ao conceito de renda fixado na legislao federal. 5. Os depsitos judiciais utilizados para suspender a exigibilidade do crdito tributrio consistem em ingressos tributrios, sujeitos sorte da demanda judicial, e no em receitas tributrias, de modo que no so dedutveis da base de clculo do IRPJ at o trnsito em julgado da demanda. 6. Recurso especial conhecido em parte e no provido. (REsp n. 1.168.038-SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seo, julgado em 09.06.2010, DJe 16.06.2010)
No mesmo sentido: AgRg nos EREsp n. 747.851-PR, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Primeira Seo, julgado em 27.09.2006, DJ 23.10.2006, p. 246; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.040.878-SC, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, julgado em 04.02.2010, DJe 12.02.2010; REsp n. 1.137.033-RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 09.03.2010, DJe 22.03.2010). Por fim, analiso a incidncia do ICMS sobre a atividade de venda de floresta em p. O art. 155, II, da CF/1988 estabelece que o ICMS incidir sobre operaes relativas circulao de mercadorias. No mesmo diapaso, dispe o art. 1 da LC n. 87/1996, no sentido de que o gravame incide sobre operaes relativas circulao de mercadorias. O art. 109 do CTN estabelece diretriz ao aplicador do Direito tributrio para que este, ao manejar conceitos, institutos e formas de Direito privado, retenha a conformao que eles guardem no ramo jurdico respectivo, mas apliquem os efeitos determinados pela norma tributria. Em outras palavras, ao aplicador exige-se que ao manejar o conceito de mercadoria pesquise e utilize a significao e o alcance do vocbulo nos termos da legislao aplicvel (empresarial), mas aceite a imposio tributria determinada pela lei vigente neste ramo jurdico. Mercadoria, conforme a doutrina, o bem mvel, que se submete mercncia, ou seja, que colocado no mundo do comrcio (in commercium),
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sendo submetido, pois, ao regime de direito mercantil, que se caracteriza pela autonomia das vontades e pela igualdade das partes contratantes. (CARRAZZA, Roque Antnio. in ICMS, 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 40) Ento, rvores em p, ainda que sejam revendidas para posterior extrao, so mercadorias para os fins legais? O art. 82 do CC de 2002 dispe que bens mveis so os bens suscetveis de movimento prprio, ou de remoo por fora alheia, sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social. J os imveis, o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. O CC anterior era ainda mais explcito com relao s rvores, dispondo no art. 43, I que bens imveis so o solo com a sua superfcie, os seus acessrios e adjacncias naturais, compreendendo as rvores e frutos pendentes, o espao areo e o subsolo. Em princpio, portanto, as rvores so bens imveis. Mas e se a venda for realizada com o especfico fim de posterior extrao pelo adquirente, ou seja, se a venda das rvores levar em conta to-somente o proveito econmico que possa ter quando extradas, no seriam elas mercadorias como concluiu o aresto recorrido? Para resolver de forma atual e contextualizada essa questo, importa verificar em que consiste a atividade de gesto de ativos florestais. Esta atividade compreende uma enorme gama de atividades que envolvem a gesto de recursos ambientais, tais como o manejo florestal sustentado (reservas legais), explorao de produtos da floresta, a pecuria intensiva, a fixao das populaes florestais/ rurais, a maior gerao de empregos e renda, o aproveitamento e otimizao dos servios florestais, a manuteno da cobertura florestal, a sustentabilidade da explorao dos recursos naturais, o controle do rpido crescimento econmico concentrado e acelerado declnio dos recursos ambientais pelo uso predatrio dos recursos florestais, o estudo do uso extensivo da terra, do xodo rural, a baixa eficincia da explorao do solo, o controle do desflorestamento contnuo, propiciando meios de minorar a degradao ambiental, o esgotamento dos recursos naturais, ou seja, uma rea vasta e de relativa novidade, que v os recursos ambientais como ativos financeiros de enorme e crescente valorizao. Neste sentido, no se pode considerar que a venda de florestas em p implique em atividade mercantil, pois a venda da floresta no necessariamente implicar no corte das rvores para posterior revenda, ficando tudo a depender
da atividade que est em jogo na operao. Os adquirentes podem comercializar a floresta para gerir os recursos da fauna, da flora, para compensar degradaes ambientais, enfim o leque amplo e tal atividade, por ser nova, deve ser interpretada luz das recentes alteraes promovidas pelo Direito ambiental e pelos mercados, que passaram a prestigiar a economia verde. O Direito tributrio atua nesse ramo como indutor, atravs do agravamento das exaes incidentes sobre atividades degradatrias ou fornecendo benefcios fiscais s atividades compensatrias. Confirmando tais ilaes, o RICMS-ES, citado pelo recorrente, traz o extrator como contribuinte do imposto e no o alienante na operao de compra e venda da floresta porque este ainda no praticou o fato gerador da exao, mas apenas a venda de uma propriedade imvel por ela gerida com uma finalidade ambiental. Contribuinte do imposto, em razo da prtica de operao mercantil, o adquirente que venha a extrair e vender a madeira, mas no ser o adquirente que mantiver a floresta em p para extrair outras riquezas, que no a madeira, para compensar uma perda ambiental ou para explorar o potencial turstico da floresta. Tributar o adquirente da floresta tributar etapa anterior da operao mercantil, o que inadmissvel frente ao princpio da estrita legalidade tributria. Assim, a ao anulatria merece provimento porque inexistente o fato gerador do ICMS na venda de florestas em p. Com essas consideraes, conheo em parte do recurso e dou-lhe provimento, com a inverso do nus sucumbencial. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.175.059-SC (2010/0002939-2) Relator: Ministro Herman Benjamin Recorrente: Fazenda Nacional Procurador: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Recorrido: Wily de Bona Advogado: Janor Lunardi e outro(s)
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EMENTA Processual Civil e Administrativo. Ofensa ao art. 535 do CPC no configurada. Execuo fiscal. Dvida ativa no tributria. Crdito rural. Prescrio. Lei Uniforme de Genebra. Art. 177 do CC/1916. Inaplicabilidade. 1. A soluo integral da controvrsia, com fundamento suficiente, no caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. Controverte-se nos autos a respeito da prescrio relativa ao crdito rural adquirido pela Unio nos termos da Medida Provisria n. 2.196-3/2001. 3. O art. 70 da Lei Uniforme de Genebra, aprovada pelo Decreto n. 57.663/1966, fixa em trs anos a prescrio do ttulo cambial. A prescrio da ao cambiariforme, no entanto, no fulmina o prprio crdito, que poder ser perseguido por outros meios. 4. A Unio, cessionria do crdito rural, no est a executar a Cdula de Crdito Rural (de natureza cambiria), mas a dvida oriunda de contrato, razo pela qual pode se valer do disposto no art. 39, 2, da Lei n. 4.320/1964 e, aps efetuar a inscrio na sua dvida ativa, buscar sua satisfao por meio da Execuo Fiscal, nos termos da Lei n. 6.830/1980. 5. No sentido da viabilidade da Execuo Fiscal para a cobrana do crdito rural posicionou-se a Seo de Direito Pblico do STJ, ao julgar, no mbito dos recursos repetitivos, o REsp n. 1.123.539-RS. 6. Superadas essas questes, permanece uma a ser solucionada: afastado o prazo de prescrio da Lei Uniforme de Genebra, o da aplicabilidade, como pretende a recorrente, do prazo vintenrio previsto no Cdigo Civil/1916 e reduzido para 10 anos, nos termos do Novo Cdigo Civil. 7. Defende-se a tese de que existe peculiaridade justificadora da incidncia das normas do Cdigo Civil, qual seja o fato de que se trata de crdito de natureza privada, posteriormente cedido Unio. Portanto, ao contrrio das multas administrativas ou da taxa de ocupao que representam crditos titularizados, desde o incio, pela Unio, e em torno dos quais se firmou jurisprudncia quanto aplicao
do prazo prescricional previsto no art. 1 do Decreto n. 20.910/1932 , os direitos relativos ao crdito rural so de natureza privada, pois titularizados por instituies financeiras que, posteriormente, cederam seus direitos em favor do ente federativo. 8. A transferncia de titularidade no teria o condo de alterar o regime jurdico da prescrio, porquanto na sub-rogao operada viriam em conjunto os mesmos direitos, aes, privilgios e garantias que o primitivo credor possua em relao dvida contra o devedor principal e os fiadores (art. 384 do Novo Cdigo Civil). 9. A tese fazendria convida seguinte reflexo: pode a norma inserta no art. 384 do Cdigo Civil ser aplicada indistintamente quando o cessionrio no caso, a Unio exerce suas prerrogativas de Poder Pblico? 10. Nessa circunstncia especfica, a questo deveria ser disciplinada exaustivamente por lei, em funo da submisso da Administrao Pblica ao princpio da legalidade. 11. No h, contudo, previso legal a respeito da prescrio para cobrana de crditos de natureza privada posteriormente adquiridos pela Fazenda Pblica e por ela submetidos ao regime jurdico administrativo. 12. Data venia, o argumento de que o crdito passou a ser titularizado pela Fazenda Nacional com as mesmas feies iniciais que existiam a favor do Banco do Brasil conduz perplexidade. 13. Com efeito, se fosse assim, como justificar a inscrio em dvida ativa da Unio e a utilizao da Execuo Fiscal para a cobrana de crdito privado? Como aceitar a possibilidade de registro no Cadin e as restries ao fornecimento de CND quando houver pendncias em relao ao crdito privado? E mais: como defender a incidncia do Decreto-Lei n. 1.025/1969 na cobrana de crdito privado? 14. Por essa razo, a controvrsia deve ser solucionada com base nos seguintes parmetros: a) preservao da harmonia do sistema jurdico; e b) falta de direito adquirido ao regime jurdico de cobrana do crdito. 15. Insisto no fato de que no se trata de mera alterao do titular do crdito (sujeito de Direito privado para sujeito de Direito
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pblico), mas sim de alterao no prprio regime jurdico de cobrana do mencionado crdito. 16. Conforme j referido, o STJ firmou orientao de que inexiste ilegalidade ou inconstitucionalidade na cobrana do crdito rural por meio da Execuo Fiscal. 17. Ora, se a cobrana do crdito em tela teve alterado o regime jurdico, contra o qual, no me canso de reiterar, no h direito adquirido, deve-se preservar a harmonia do sistema. 18. Por esse motivo, entendo que haveria quebra de unidade e que inclusive a atuao do Poder Judicirio seria equiparvel do legislador positivo se, na cobrana de crdito submetido a regime jurdico de direito publicista, fosse adotada a norma concernente prescrio conforme disciplina do Cdigo Civil. Dito de outro modo, a aplicao de prazo que no o previsto no art. 1 do Decreto n. 20.910/1932 dependeria de expressa previso do legislador. 19. Assim, de forma a manter coerncia com a orientao jurisprudencial do STJ, a prescrio da dvida ativa de natureza no tributria qinqenal, aplicando-se o disposto no art. 1 do Decreto n. 20.910/1932. 20. Em sntese, por no se tratar de execuo de ttulo cambial, e sim de dvida ativa da Fazenda Pblica, de natureza no tributria, deve incidir, na forma dos precedentes do STJ, o prazo prescricional previsto no art. 1 do Decreto n. 20.910/1932. 21. Ainda que se cogitasse de aplicar o prazo trienal, h de se prestigiar o entendimento pacificado no STJ de que a inadimplncia de parcela do contrato no antecipa o prazo prescricional, prevalecendo a data de vencimento contratualmente estabelecida. 22. Recurso Especial parcialmente provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: Prosseguindo-se no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Castro Meira, acompanhando o Sr. Ministro Herman Benjamin, a Turma, por
unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Eliana Calmon, Castro Meira (voto-vista) e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques. Braslia (DF), 05 de agosto de 2010 (data do julgamento). Ministro Herman Benjamin, Relator
DJe 1.12.2010
RELATRIO O Sr. Ministro Herman Benjamin: Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituio da Repblica, contra acrdo assim ementado:
Cdula rural. Prescrio. Prazo trienal. Lei Uniforme de Genebra. 1. Aplica-se Cdula Rural o prazo prescricional de trs anos, estabelecido na Lei Uniforme de Genebra. Incidncia dos artigos 1, 9 e 60 do Decreto-Lei n. 167/1967, combinados com o art. 70 do Decreto n. 57.663/1966. 2. A Medida Provisria n. 2.196-3/2001, que determinou a cesso dos crditos Unio, nada estabeleceu sobre a prescrio ou prorrogao dos vencimentos das dvidas. 3. Apelao improvida.
Os Embargos de Declarao foram rejeitados. A recorrente alega violao dos arts. 535 e 585 do CPC; do art. 2 da Medida Provisria n. 2.163-3/2001; e do art. 177 do CC/1916. Afirma que o crdito rural, cedido Unio, cobrado mediante Execuo Fiscal, no sendo aplicvel o prazo prescricional de trs anos (aes cambiais), previsto no art. 11 do Decreto-Lei n. 167/1967. No foram apresentadas as contra-razes. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Os autos foram recebidos neste Gabinete em 22.01.2010.
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Preenchidos os requisitos de admissibilidade, passo ao exame do mrito. Constato que no se configura a ofensa ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvrsia, tal como lhe foi apresentada. No o rgo julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questes relevantes e imprescindveis sua resoluo. Nesse sentido: REsp n. 927.216-RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.08.2007; e REsp n. 855.073-SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28.06.2007. Na hiptese dos autos, inexiste omisso relativamente regra de prescrio contida no art. 177 do CC/1916. O Tribunal de origem expressamente consignou ser aplicvel a legislao especfica das cdulas de crdito rural, de modo que a matria deve ser enfrentada no mrito, pois o inconformismo da recorrente com o contedo do decisum no pode ser equiparado ao vcio da omisso. No mrito, a controvrsia tem por objeto a prescrio da cobrana do crdito rural, adquirido pela Unio mediante cesso, nos termos da Medida Provisria n. 2.196-3/2001. importante registrar, preliminarmente, que o referido crdito era instrumentalizado pela Cdula de Crdito Rural, documento a que a legislao conferiu natureza jurdica de ttulo executivo cambial (arts. 10 e 60 do DecretoLei n. 167/1967). Nesse contexto, o prazo de prescrio trienal, conforme art. 70 da Lei Uniforme de Genebra. Quanto ao tema em debate, assim se manifestou o Tribunal de origem (fls. 153-154, e-STJ, grifos no original):
A sentena reconheceu a prescrio, fls. 117v-118v, nos seguintes termos, verbis: Da prescrio Segundo os embargantes entre o vencimento antecipado da dvida (31.12.2002) at a inscrio em dvida ativa (15.08.2006) decorreu prazo superior a 3 anos, tendo ocorrido o prazo prescricional para a propositura da ao para cobrana do crdito. A dvida em litgio tem origem contratual, trata-se de Cdula Rural e Pignoratcia (CRPH 96/70030-0) emitida em favor do Banco do Brasil S.A. em
20.06.1996, com obrigao de pagar a quantia de 60.783 kilos de milhos, em 6 parcelas, com incio em 31.10.1997 e vencimento final em 31.10.2002 (fl. 41). Dito isto, tem-se que o inadimplemento da obrigao (fl. 46) deu incio ao decurso do prazo prescricional, na forma do art. 11 do Decreto-Lei n. 167/1967 (Dispe sobre ttulos de crdito rural e d outras providncias), in verbis: Art. 11. Importa vencimento de cdula de crdito rural independentemente de aviso ou interpelao judicial ou extrajudicial, a inadimplncia de qualquer obrigao convencional ou legal do emitente do ttulo ou, sendo o caso, do terceiro prestante da garantia real. Pargrafo nico. Verificado o inadimplemento, poder ainda o credor considerar vencidos antecipadamente todos os financiamentos rurais concedidos ao emitente e dos quais seja credor. Por sua vez, o art. 60 do mesmo Decreto-Lei, diz o seguinte: Aplicam-se cdula de crdito rural, nota promissria rural e duplicata rural, no que forem cabveis, as normas de direito cambial, inclusive quanto a aval, dispensado porm o protesto para assegurar o direito de regresso contra endossantes e seus avalistas. s cdulas de crdito rural aplicam-se, portanto, as disposies da Lei Uniforme. A jurisprudncia do STJ (3 e 4 Turma, respectivamente) unnime a respeito: Execuo. Crdito rural. Prescrio. Prescrio que se regula pelas disposies de Lei Uniforme, em vista do que se contm no art. 60 do DEL n. 167/1967. Recurso no conhecido. (REsp n. 168.414-SP, rel. Min. Costa Leite, DJ 24.08.1998, p. 85) Comercial. Cdula rural hipotecria. Prescrio. Interrupo do prazo. I. A prescrio da cdula de crdito rural regida pela Lei Uniforme. II. Interposta ao declaratria, interrompe-se a fluncia do prazo de prescrio da cdula. III. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 167.779-SP, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 12.02.2001, p. 119).
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Nessa linha a Lei Uniforme (Decreto n. 57.663/1966), em seu art. 70, prev que o prazo prescricional de trs anos a contar do vencimento do ttulo de crdito. In casu, a cdula de crdito rural estabelecia obrigao de pagar a quantia de 60.783 kilos de milhos, em 6 parcelas, com incio em 31.10.1997 e vencimento final em 31.10.2002. A inadimplncia importou no vencimento antecipado da dvida, em 31.10.1997. Diante disso, tem-se que a CRPH n. 96/70030-0 estava prescrita em 31.10.2000, antes mesmo de ser inscrita em dvida ativa. A inscrio em dvida ativa ocorreu apenas em 05.01.2006 (fl. 32). Destaco que a data da inscrio do dbito em dvida ativa, in casu, essencial para a anlise da prescrio, na medida em que, nos termos do art. 2, 3 da Lei n. 6.830/1980, o prazo prescricional permanece suspenso por 180 (cento e oitenta) dias a partir da inscrio do dbito, no se aplicando o art. 174 do CTN, haja vista tratar-se de dvida no-tributria. (...) De outro vrtice, ainda que se considerasse como marco inicial para o fluxo do prazo prescricional a data de vencimento da ltima parcela, independentemente da ocorrncia de vencimento antecipado da dvida pelo inadimplemento, conforme entendimento exposado no mbito do Superior Tribunal de Justia, a cdula de crdito rural pignoratcia e hipotecria estaria prescrita. Iniciado o prazo em 31.10.2002 (data de vencimento final aposto originalmente na cdula), tem-se a prescrio do crdito em 31.10.2005, anteriormente, ainda assim, inscrio do dbito em dvida ativa, em 05.01.2006. Assim, nos termos da fundamentao supra, declaro a prescrio da cdula de crdito rural exigida, ressalvada embargada o uso das vias ordinria para fazer valer eventuais direitos.
Conforme se verifica no acrdo hostilizado, houve prorrogao do vencimento da dvida para 31.10.2002 (vencimento da 6 parcela). Como no houve pagamento da parcela vencida em 31.10.1997, considerou-se que o prazo prescricional teve incio nesta referida data, consumando-se em 31.10.2000. Em primeiro lugar, devo consignar que a discusso proposta nos autos parte de premissa que reputo equivocada, isto , incidncia da Lei Uniforme de Genebra. Com efeito, no se pode olvidar que a demanda proposta segue o rito previsto na Lei n. 6.830/1980, ou seja, trata-se de Execuo Fiscal da dvida ativa da Fazenda Pblica, e no de execuo de ttulo cambial.
A prescrio disciplinada no artigo 70 da Lei Uniforme de Genebra no atinge o crdito, mas apenas a utilizao da ao cambial. Note-se que a Fazenda Nacional no est executando o ttulo cambial, isto , a Cdula de Crdito Rural, mas sim a sua dvida ativa. De fato, a partir do momento em que houve cesso de crdito (do qual a Cdula de Crdito Rural apenas o documento representativo da dvida), a legislao autorizou a cobrana pelo meio ordinrio de recuperao dos crditos da Fazenda Pblica, isto , a Execuo Fiscal. No h ilegalidade nisso, tendo em vista a inexistncia de direito adquirido utilizao de determinado regime jurdico (no caso, de cobrana). Relembre-se que o crdito rural surgiu do contrato estabelecido, originalmente, entre a instituio financeira e o recorrido, razo pela qual se amolda ao conceito de dvida ativa no tributria, previsto no art. 39, 2, da Lei n. 4.320/1964:
2. ...e Dvida Ativa no Tributria so os demais crditos da Fazenda Pblica, tais como os provenientes de emprstimos compulsrios, contribuies estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributrias, foros, laudmios, alugueis ou taxas de ocupao, custas processuais, preos de servios prestados por estabelecimentos pblicos, indenizaes, reposies, restituies, alcances dos responsveis definitivamente julgados, bem assim os crditos decorrentes de obrigaes em moeda estrangeira, de subrogao de hipoteca, fiana, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigaes legais. (grifei)
Assim, ainda que prescrita a ao cambial, o crdito pode ser satisfeito por outros meios. Normalmente, seria necessrio o ajuizamento de Ao Ordinria, o que no ocorre na hiptese dos autos porque a legislao que disciplinou a cesso do crdito rural previu a possibilidade de inscrio em dvida ativa da Unio, bem como a inexistncia de prejuzo para a parte devedora, que, nos Embargos Execuo Fiscal, poder deduzir toda a matria til defesa (art. 16, 2, da Lei n. 6.830/1980), tal qual ocorre no processo de conhecimento. Registro, ademais, que a Seo de Direito Pblico do STJ pacificou, no julgamento do Recurso Especial n. 1.123.539-RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), o entendimento de que o crdito rural pode ser exigido no rito da Execuo Fiscal. Transcrevo a respectiva ementa:
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Tributrio. Recurso especial representativo de controvrsia. Art. 543-C, do CPC. Embargos execuo fiscal. Cdula rural hipotecria. MP n. 2.196-3/2001. Crditos originrios de operaes financeiras cedidos Unio. MP n. 2.196-3/2001. Dvida Ativa da Unio. Violao do art. 535 do CPC no configurada. Violao do art. 739A do CPC. Ausncia de prequestionamento. Smulas n. 282 e 356 do c. STF. 1. Os crditos rurais originrios de operaes financeiras, alongadas ou renegociadas (cf. Lei n. 9.138/1995), cedidos Unio por fora da Medida Provisria n. 2.196-3/2001, esto abarcados no conceito de Dvida Ativa da Unio para efeitos de execuo fiscal - no importando a natureza pblica ou privada dos crditos em si -, conforme dispe o art. 2 e 1 da Lei n. 6.830/1990, verbis: Art. 2 Constitui Dvida Ativa da Fazenda Pblica aquela definida como tributria ou no-tributria na Lei n. 4.320, de 17 de maro de 1964, com as alteraes posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaborao e controle dos oramentos e balanos da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal. 1. Qualquer valor, cuja cobrana seja atribuda por lei s entidades de que trata o art. 1, ser considerado Dvida Ativa da Fazenda. 2. Precedentes: REsp n. 1.103.176-RS, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJ 08.06.2009; REsp n. 1.086.169-SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17.03.2009, DJ 15.04.2009; AgRg no REsp n. 1.082.039-RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23.04.2009, DJ 13.05.2009; REsp n. 1.086.848-RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 18.12.2008, DJ 18.02.2009; REsp n. 991.987PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16.09.2008, DJe 19.12.2008. 3. O art. 535 do CPC resta inclume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questo posta nos autos. Ademais, o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a deciso. 4. O requisito do prequestionamento indispensvel, por isso que invivel a apreciao, em sede de recurso especial, de matria sobre a qual no se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo, por analogia, o bice das Smulas n. 282 e 356 do STF. 5. In casu, o art. 739-A do CPC no foi objeto de anlise pelo acrdo recorrido, nem sequer foi cogitado nas razes dos embargos declaratrios, com a finalidade de prequestionamento, razo pela qual impe-se bice intransponvel ao conhecimento do recurso quanto ao aludido dispositivo. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. Acrdo submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ n. 8/2008. (REsp n. 1.123.539-RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seo, julgado em 09.12.2009, DJe 1.02.2010)
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Superadas essas questes, permanece uma ltima a ser solucionada: afastado o prazo de prescrio da Lei Uniforme de Genebra, seria aplicvel, como pretende a recorrente, o prazo vintenrio previsto no Cdigo Civil/1916 e reduzido para 10 anos, nos termos do Novo Cdigo Civil? Na brilhante sustentao oral realizada pelo Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Rafael Amaral Amador dos Santos, defendeu-se haver peculiaridade justificadora da aplicao das normas do Cdigo Civil, qual seja o fato de que se trata de crdito de natureza privada, posteriormente cedido Unio. Dito de outro modo, ao contrrio das multas administrativas ou da taxa de ocupao, que representam crditos titularizados, desde o incio, pela Unio, e em torno dos quais se firmou jurisprudncia no sentido de aplicao do prazo prescricional previsto no art. 1 do Decreto n. 20.910/1932, os direitos relativos ao crdito rural so de natureza privada, pois titularizados por instituies financeiras que, posteriormente, cederam seus direitos em favor do ente federativo. A transferncia de titularidade, no entanto, no teria o condo de alterar o regime jurdico da prescrio, pois na sub-rogao operada viriam em conjunto os mesmos direitos, aes, privilgios e garantias que o primitivo credor possua em relao dvida, contra o devedor principal e os fiadores (art. 384 do Novo Cdigo Civil). O argumento sedutor, mas peca por deixar de levar em conta a existncia de outra peculiaridade: a norma inserta no Cdigo Civil pode ser aplicada indistintamente quando o cessionrio no caso, a Unio exerce suas prerrogativas de Poder Pblico? Entendo que, nessa circunstncia especfica, a questo deveria ser disciplinada exaustivamente por lei, em funo da submisso da Administrao Pblica ao princpio da legalidade. Ocorre que, como sustentou oralmente a recorrente, inexiste previso legal a respeito da prescrio para a cobrana de crditos de natureza privada posteriormente adquiridos pela Fazenda Pblica e por ela so submetidos ao regime jurdico administrativo. Com a devida vnia, entendo contraditrio o argumento sustentado de que a transferncia desse crdito se operou com a mesma natureza do crdito
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original. O crdito passou a ser titularizado pela Fazenda Nacional com as mesmas feies iniciais que existiam a favor do Banco do Brasil. Se fosse assim, como justificar a inscrio em dvida ativa da Unio e a utilizao da Execuo Fiscal para a cobrana de crdito privado? Como aceitar a possibilidade de registro no Cadin e as restries ao fornecimento de CND quando houver pendncias em relao ao crdito privado? E mais: como defender a incidncia do Decreto-Lei n. 1.025/1969 na cobrana de crdito privado? Insisto, portanto, na questo do regime jurdico: no se trata de mera alterao do titular do crdito (sujeito de direito privado para sujeito de direito pblico), mas de alterao no prprio regime jurdico de cobrana do mencionado crdito. Conforme j referido, o STJ j firmou orientao no sentido de no haver ilegalidade ou inconstitucionalidade na cobrana do crdito rural por meio da Execuo Fiscal. Ora, se a cobrana do crdito em tela teve alterado o regime jurdico, contra o qual, no me canso de reiterar, inexiste direito adquirido, deve ser preservada a harmonia do sistema. Por essa razo, entendo que haveria quebra de unidade e que inclusive a atuao do Poder Judicirio seria equiparvel do legislador positivo se, na cobrana de crdito submetido a regime jurdico de direito publicista, fosse adotada a norma referente prescrio conforme disciplina do Cdigo Civil. Dito de outro modo, a aplicao de prazo que no o previsto no art. 1 do Decreto n. 20.910/1932 dependeria de expressa previso do legislador. Assim, por questo de coerncia com a orientao jurisprudencial do STJ, a prescrio da dvida ativa de natureza no tributria qinqenal, aplicandose o disposto no art. 1 do Decreto n. 20.910/1932:
Embargos de divergncia. Tributrio. Execuo fiscal. Terrenos de marinha. Taxa de ocupao. Prescrio e decadncia. 1. O art. 47 da Lei n. 9.636/1998 instituiu a prescrio qinqenal para a cobrana da taxa de ocupao de terreno de marinha. A Lei n. 9.821/1999, que passou a vigorar a partir do dia 24 de agosto de 1999, estabeleceu em cinco anos o prazo decadencial para constituio do crdito, mediante lanamento, mantendo-se o prazo prescricional qinqenal para a sua exigncia. Com o advento da Lei n. 10.852/2004, publicada em 30 de maro de 2004, houve nova
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alterao do art. 47 da Lei n. 9.636/1998, para estender o prazo decadencial de cinco para dez anos, mantido o lapso prescricional de cinco anos, a ser contado do lanamento. 2. No perodo anterior vigncia da Lei n. 9.636/1998, em razo da ausncia de previso normativa especfica, deve-se aplicar o prazo de prescrio quinquenal previsto no art. 1 do Decreto n. 20.910/1932. Orientao da Primeira Seo nos EREsp n. 961.064-CE, julgado na sesso de 10 de junho de 2009. 3. A relao de direito material que d origem taxa de ocupao de terrenos de marinha regida pelo Direito Administrativo, tornando inaplicvel a prescrio de que trata o Cdigo Civil. 4. Assim, o prazo prescricional para a cobrana da taxa de ocupao de terrenos de marinha de cinco anos, independentemente do perodo considerado. 5. Embargos de divergncia no providos. (EREsp n. 961.064-CE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Rel. p/ acrdo Ministro Castro Meira, Primeira Seo, julgado em 10.06.2009, DJe 31.08.2009)
Sob esse enfoque, o termo inicial da prescrio corresponde ao dia seguinte em que venceu a ltima parcela (30.10.2002), isto , 1.11.2002, e, na forma do art. 174, pargrafo nico, I, do CTN, com a redao dada pela Lei Complementar n. 118/2005, a prescrio somente ter ocorrido se o despacho que ordenou a citao for posterior a 31.10.2007. Sucede que o Tribunal a quo analisou apenas a data da inscrio em dvida ativa, 05.01.2006, para os efeitos do art. 2, 3, da Lei n. 6.830/1980, sem especificar a data em que ocorreu o ato de interrupo da prescrio (no caso, o despacho que ordenou a citao). Relembro que, ainda que se adotasse a tese de que a prescrio trienal, a jurisprudncia do STJ prestigia a interpretao de que o inadimplemento do devedor no pode prejudicar o credor, no sentido de antecipar o termo inicial da prescrio. Em outras palavras, a prescrio deve ser contada a partir da data de vencimento da Cdula de Crdito Rural, isto , 31.10.2002. Cito precedentes:
Processo Civil. Execuo. Prescrio. Cdula de crdito rural. Inadimplemento. Vencimento antecipado da obrigao contrada. Prescrio trienal para propositura da ao executiva. Termo inicial. Data do vencimento que consta na cdula rural pignoratcia. Pretendida reforma. Agravo regimental improvido. - O marco inicial para a contagem da prescrio da ao cambial a data estabelecida na crtula, pois, segundo a orientao desta Corte (REsp n. 650.822-
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RN, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 11.04.2005), que mesmo com o vencimento antecipado do ttulo, permanece inalterado o marco inicial para a prescrio, que a data constante originalmente na crtula (REsp n. 802.688-SP, 4 Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 1.08.2006). Igual raciocnio colhe-se da afirmao de que o vencimento antecipado das obrigaes contradas, no altera o termo inicial para a contagem do prazo prescricional da ao cambial, que deve ser iniciada a partir do vencimento do ttulo, como determina a Lei Uniforme (REsp n. 439.427-SP, 3 Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 02.09.2005). Na mesma linha assim decidiu recentemente a Quarta Turma: REsp n. 659.290-MT, deste Relator, DJ de 1.11.2006 e AgReg no REsp n. 802.688-RS, Relator Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 26.02.2007). - Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 628.723-RS, Rel. Ministro Hlio Quaglia Barbosa, Quarta Turma, julgado em 20.03.2007, DJ 16.04.2007, p. 203) Regimental. Ttulo de crdito. Prescrio. Vencimento antecipado. Literalidade. - O vencimento antecipado das obrigaes contradas, no altera o termo inicial para a contagem do prazo prescricional da ao cambial, que se conta do vencimento do ttulo, tal como inscrito na crtula. - Proposta a ao no prazo fixado para seu exerccio, o autor no pode ser apenado com a prescrio, por culpa do aparelho judicirio que se atrasou em efetivar a citao. (AgRg no REsp n. 439.427-SP, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 25.09.2006, DJ 30.10.2006, p. 292)
Com essas consideraes, dou parcial provimento ao Recurso Especial e determino que o Tribunal de origem examine a ocorrncia da prescrio com base nas premissas acima fixadas. como voto. VOTO-VISTA Ementa: Processual Civil. Execuo fiscal. Dvida ativa notributria. Crdito rural. Cesso. MP n. 2.163-3/2001. Cobrana. Prazo prescricional. 1. Com o advento da Medida Provisria n. 2.163-3/2001, a Unio ficou autorizada a adquirir do Banco do Brasil S/A, por meio de cesso, crditos rurais constantes de cdulas de natureza cambial. Sucede que a partir do momento em que a Unio passa a titularizar
esses crditos, promovendo tambm a inscrio em dvida ativa, o rito da execuo fiscal plasmado na Lei n. 6.830/1980 surge como instrumento hbil cobrana dos dbitos como ficou consagrado no REsp n. 1.123.539-PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 1.02.2010, acrdo submetido ao regime do art. 543-C do CPC. 2. Nesse passo, a cobrana desenvolvida nos presentes autos no se respalda na cdula cambial, mas na dvida ativa regularmente inscrita, de sorte que o prazo de 3 (trs) anos insculpido na Lei Uniforme de Genebra no mais importa para a soluo da demanda. Isto porque essa prescrio sabidamente atinge apenas a ao cambial, impedindo que o credor valha-se desse instrumento processual sem tolher, saliente-se, a cobrana por outros meios admitidos pelo ordenamento ptrio. 3. Entretanto, o Fisco no pode mesclar as prerrogativas inerentes execuo fiscal com os elementos do regime civil que lhe aprouverem, dentre eles o prazo prescricional alargado. 4. Perfilhar esse entendimento significaria proporcionar Fazenda Pblica o melhor de dois mundos, de forma que o crdito civil que passasse a sua titularidade permaneceria com propriedades originais salutares ao interesse do Fisco e ficaria sob a regncia da Lei n. 6.830/1980 e respectivas prerrogativas, num favorecimento desequilibrado e sem lastro legal que no pode receber a aprovao do Judicirio. 5. A chancela de um regime hbrido, no qual a cobrana seria promovida por meio de execuo fiscal e, simultaneamente, sujeitariase ao prazo prescricional de uma dvida de natureza civil, denotaria uma completa subverso da sistemtica estabelecida na Lei n. 6.830/1980. 6. Tal concluso resultaria num amlgama de regimes que atenta contra o princpio da isonomia entre o Fisco e os contribuintes e que se situa margem de qualquer previso em lei, porquanto a MP n. 2.163-3/2001 no excepcionou a regra geral do prazo da prescrio das dvidas no-tributrias, cobradas por meio de execuo fiscal. 7. Como o Tribunal a quo no emitiu qualquer considerao no tocante ao marco inicial do cmputo da prescrio despacho ordenando a citao do executado , faz-se mister o retorno dos autos origem para que a demanda seja novamente examinada a partir das balizas ora firmadas.
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8. Recurso especial provido em parte, acompanhando o Sr. Ministro Relator. O Sr. Ministro Castro Meira: Cuida-se de recurso especial interposto com amparo na alnea a do permissivo constitucional contra acrdo proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio, nestes termos ementado:
Cdula rural. Prescrio. Prazo trienal. Lei Uniforme de Genebra. 1. Aplica-se Cdula Rural o prazo prescricional de trs anos, estabelecido na Lei Uniforme de Genebra. Incidncia dos artigos 1, 9 e 60 do Decreto-Lei n. 167/1967, combinados com o art. 70 do Decreto n. 57.663/1966. 2. A Medida Provisria n. 2.196-3/2001, que determinou a cesso dos crditos Unio, nada estabeleceu sobre a prescrio ou prorrogao dos vencimentos das dvidas. 3. Apelao improvida (e-STJ fl. 152).
Invocando contrariedade ao art. 2 da Medida Provisria n. 2.163-3/2001, ao art. 585 do Cdigo de Processo Civil-CPC e ao art. 177 do Cdigo Civil de 1916, a ora recorrente alega que no se trata da execuo da cdula de crdito rural propriamente dita, mas sim da cobrana por meio de execuo fiscal do crdito cedido Unio e que por possuir natureza no-tributria estaria submetido prescrio geral de 20 (vinte) anos estipulada no vetusto Cdigo Civil, e no ao prazo de 3 (trs) anos das aes cambiais. Sem contrarrazes. Admitido o apelo nobre, subiram os autos a esta Corte. Em voto apresentado na assentada de 04.03.2010, o eminente Sr. Ministro Herman Benjamin promoveu um detalhado estudo do regime prescricional aplicvel s aes cambiais e s execues fiscais para dar provimento em parte ao apelo nobre com respaldo nas seguintes concluses:
a) a cesso de crdito decorrente da Medida Provisria n. 2.163-3/2001 torna admissvel a cobrana da dvida por meio de execuo fiscal, haja vista que inexiste direito adquirido utilizao de determinado regime jurdico; b) por se tratar de execuo fiscal, o caso vertente regulado pela Lei n. 6.830/1980, e no pela Lei Uniforme de Genebra, j que a prescrio disposta nesse ltimo diploma diz respeito apenas utilizao da ao cambial, e no ao crdito em si;
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c) nesse passo, dada a inexistncia de disposio legal expressa a respeito do novo prazo prescricional a ser aplicado e sabendo-se que houve uma mudana por inteiro no regime jurdico de cobrana do crdito, deveria incidir o lustro estatudo no Decreto n. 20.910/1932; d) levando-se em considerao que a Corte de origem no se manifestou acerca da data em que foi proferido o despacho ordenando a citao do recorrido ato interruptivo do prazo prescricional , determinou-se o retorno dos autos instncia ordinria para que se analise a prescrio a partir dessas novas premissas firmadas.
Por versar sobre matria indita na Seo de Direito Pblico desta Corte e em virtude da repercusso que o entendimento que vier a ser adotado ter sobre outras hipteses em que eventualmente se opere a cesso de crdito privado a ente estatal, solicitei vista antecipada dos autos para analisar a matria com a profundidade reclamada, ao par que aproveito o ensejo para pedir escusas pela demora em retomar o julgamento da demanda. Aps refletir longamente sobre o tema, tenho por irrepreensvel o posicionamento estampado no cuidadoso voto do Ministro relator. Como cedio, com o advento da Medida Provisria n. 2.163-3/2001, a Unio ficou autorizada a adquirir do Banco do Brasil S/A, por meio de cesso, crditos rurais constantes de cdulas de natureza cambial. Sucede que a partir do momento em que a Unio passa a titularizar esses crditos, promovendo tambm a inscrio em dvida ativa, o rito da execuo fiscal plasmado na Lei n. 6.830/1980 surge como instrumento hbil cobrana dos dbitos como ficou consagrado no REsp n. 1.123.539-PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 1.02.2010, acrdo submetido ao art. 543-C do CPC. Nesse passo, a cobrana desenvolvida no se respalda na cdula cambial, mas na dvida ativa regularmente inscrita, de sorte que o prazo de 3 (trs) anos insculpido na Lei Uniforme de Genebra no mais importa para a soluo da demanda. Isto porque essa prescrio sabidamente atinge apenas a ao cambial, impedindo que o credor valha-se desse instrumento processual sem tolher, saliente-se mais uma vez, a cobrana por outros meios admitidos pelo ordenamento ptrio. Em outras palavras, a cesso de crdito para a Unio implicou a modificao do regime jurdico da cobrana e, por conseguinte, atraiu as diversas caractersticas que so prprias das execues regidas pela Lei n.
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6.830/1980. Como assinalado com propriedade pelo ilustre Ministro relator, crdito da Fazenda Pblica proveniente de contrato firmado entre a instituio financeira e o ora recorrido enquadra-se na definio de dvida ativa notributria desenhado no art. 39, 2, da Lei n. 4.320/1964. Nesse raciocnio, assim como o devedor no pode se calcar nas peculiaridades do ttulo de crdito para sustentar a prescrio da ao cambial, porquanto houve a transmudao do regime jurdico de cobrana, o Fisco igualmente no pode mesclar as prerrogativas inerentes execuo fiscal com os elementos do regime civil que lhe aprouverem, dentre eles o prazo prescricional alargado. Com efeito, perfilhar esse entendimento significaria proporcionar Fazenda Pblica o melhor de dois mundos, de forma que o crdito civil que passasse a sua titularidade permaneceria com propriedades originais salutares ao interesse do Fisco e ficaria sob a regncia da Lei n. 6.830/1980 e respectivas prerrogativas, num favorecimento desequilibrado e sem lastro legal que no pode receber a aprovao do Judicirio. Realmente, a subsistncia das caractersticas originais do crdito privado mostra-se incompatvel com uma situao na qual a Fazenda Pblica invoca suas prerrogativas para cobrana, dentre as quais se sobressai o rito da execuo fiscal. Portanto, atrai-se a regra geral de que o Fisco dispe de cinco anos para cobrar as dvidas no-tributrias a exemplo da espcie , como espelham os seguintes julgados desta Corte:
Processual Civil. Agravo regimental. Agravo de instrumento. Dvida de natureza no-tributria. Prescrio. Prazo quinquenal. Decreto n. 20.919/1932. Acrdo recorrido em consonncia com jurisprudncia do STJ. Agravo no-provido. 1. A pretenso posta no recurso especial obstado contrria jurisprudncia do STJ, firmada no sentido de que prazo prescricional para dvidas de natureza no-tributria quinquenal, nos termos do art. 1 do Decreto n. 20.919/1932. 2. Aresto a quo em consonncia com jurisprudncia desta Corte. Incidncia da Smula n. 83-STJ. 3. Agravo regimental no-provido (AgA n. 968.631-SP, Rel. Min. Benedito Gonalves, DJe 04.03.2009); Execuo fiscal. Dvida no-tributria. Prescrio quinquenal. Decreto n. 20.910/1932. Aplicao da Smula n. 106-STJ. Morosidade da justia. Inocorrncia.
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I - Esta Corte tem jurisprudncia pacfica no sentido de que o prazo prescricional para a Fazenda cobrar dvidas no-tributrias quinquenal, em observncia ao que dispe o art. 1 do Decreto n. 20.910/1932. Trata-se de um conflito aparente de normas sanado pelo princpio da especialidade. Precedentes: REsp n. 860.691-PE, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 20.10.2006; REsp n. 840.368MG, Rel. Min. Francisco Falco, DJ de 28.09.2006; REsp n. 539.187-SC, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 03.04.2006; REsp n. 905.932-RS, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 28.06.2007. II- O pedido de citao por edital foi indeferido. Portanto, no houve morosidade da justia nos presentes autos, como pretendia demonstrar o recorrente. Este, poca, deveria ter manejado um agravo de instrumento caso entendesse estar incorreta a deciso. Acreditando que estaria pendente de deciso seu pedido citatrio, a exeqente ficou inerte enquanto o prazo prescricional escoou in albis. III - Agravo regimental improvido (AgREsp n. 1.055.116-RJ, Rel. Min. Francisco Falco, DJe 1.09.2008).
Vale repetir que a chancela de um regime hbrido, no qual a cobrana seria promovida por meio de execuo fiscal e, simultaneamente, sujeitaria-se ao prazo prescricional de uma dvida de natureza civil, denotaria uma completa subverso da lgica que permeia a sistemtica estabelecida na Lei n. 6.830/1980 e, outrossim, do princpio da legalidade. De fato, tal concluso resultaria num amlgama de regimes que atenta contra a isonomia entre o Fisco e os contribuintes e que se situa margem de qualquer previso legal, porquanto a MP n. 2.163-3/2001 no excepcionou a regra geral do prazo prescricional das dvidas no-tributrias, cobradas por meio de execuo fiscal. Por fim, como o Tribunal a quo no emitiu qualquer considerao no tocante ao marco inicial do cmputo da prescrio despacho ordenando a citao do executado , faz-se mister o retorno dos autos origem para que a demanda seja novamente examinada a partir das balizas ora firmadas. Com essas rpidas consideraes, acompanho o eminente Sr. Ministro Herman Benjamin e dou provimento em parte ao recurso especial. como voto.
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RECURSO ESPECIAL N. 1.198.848-CE (2010/0115094-9) Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha Recorrente: Igor Arago Brilhante Advogado: Tarcsio Brilhante de Holanda e outro(s) Recorrido: Estado do Cear Procurador: Adonias Ribeiro de Carvalho Neto e outro(s)
EMENTA Recurso especial. Concurso pblico. Magistratura. Comprovao de efetivo exerccio de atividade jurdica. Momento. Resoluo n. 11 do CNJ: dissdio comprovado. Recurso provido. Tendo o edital do concurso pblico para magistratura antecedido a exigncia constitucional de efetivo exerccio de atividade jurdica por trs anos para ingresso na carreira, possvel a comprovao desse perodo no momento da posse, conforme expressamente disps o art. 7 da Resoluo n. 11 do CNJ. Recurso especial conhecido e provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins (Presidente), Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 15 de fevereiro de 2011 (data do julgamento). Ministro Cesar Asfor Rocha, Relator
DJe 16.03.2011
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RELATRIO O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha: Trata-se de recurso especial interposto por Igor Arago Brilhante, com fundamento na alnea c do permissivo constitucional, contra acrdo da Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Cear que, ao reformar a r. sentena, assim sumariou a sua fundamentao:
Apelao cvel. Concurso pblico. Cargo de Juiz Substituto de 1 Entrncia do Estado do Cear. Requisito para inscrio. Exigncia editalcia de trs anos de atividade jurdica quando do momento da inscrio definitiva. Ilegalidade. Inocorrncia. Constitucionalidade. AI n. 3.460-0/DF. Enunciado n. 266 da Smula do STJ. No aplicabilidade ao caso em tela. Apelao conhecida e provida.
O recorrente relata que foi aprovado nas primeiras fases do concurso pblico para provimento do cargo de Juiz Substituto de Primeira Entrncia, regulado pelo Edital n. 172/2004-TJCE, de 25 de novembro de 2004. Por fora de liminar, posteriormente confirmada na sentena, teve assegurado o direito de comprovar o perodo de prtica forense apenas por ocasio da posse. O concurso foi homologado em 12 de janeiro de 2006, alguns dias antes da entrada em vigor da Resoluo CNJ n. 11, de 31 de janeiro de 2006. Diz tambm que o Tribunal de Justia, ao julgar improcedente o pedido, considerou que a Emenda Constitucional n. 45/2004, regulada pela Resoluo n. 11 do Conselho Nacional de Justia, estabeleceu o momento da inscrio definitiva como marco para comprovao da prtica forense. Com isso, teria divergido de julgados de outros tribunais que, em relao aos concursos pblicos cujos editais de abertura foram publicados antes da vigncia da Resoluo n. 11 do CNJ, consideraram ilegtima a exigncia de comprovao dos trs anos de atividade jurdica no ato da inscrio definitiva no certame. No houve contrarrazes do Estado. O Ministrio Pblico Federal, pelo parecer de fls. 329 a 345, opinou pelo provimento do recurso. o breve relatrio. VOTO O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha (Relator): Registro, inicialmente, que o recurso preenche os requisitos de admissibilidade, demonstrando a existncia de
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divergncia jurisprudencial acerca da questo jurdica posta e o desacerto do v. aresto recorrido na sua anlise, merecendo ser conhecido e provido. Conforme j relatado, trata-se de demanda em que o autor, ora recorrente, pretende o reconhecimento do seu direito inscrio definitiva no concurso pblico para provimento do cargo de juiz de direito substituto do Estado do Cear, sob o fundamento de que a exigncia prevista no Edital de comprovao de efetivo exerccio de atividade jurdica por trs anos seria legtima, apenas, no ato da posse, e no no ato da inscrio definitiva. O pedido foi julgado procedente em primeiro grau (fls. 101-106), confirmando, assim, a deciso liminar proferida no feito a qual permitiu que o autor prosseguisse no certame com base em julgados do STJ e do STF (fls. 5357). O egrgio Tribunal de Justia do Estado do Cear, no entanto, reformou a r. sentena ao entendimento de que a exigncia de comprovao da atividade jurdica no ato da inscrio def initiva teria respaldo na Resoluo n. 11 do CNJ. Amparou-se tambm em acrdo do STF (ADI n. 3.460DF) de 31.08.2006, que julgou ser constitucional a Resoluo n. 55/2004 do Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal, a qual exigia os trs anos de atividade jurdica e a sua comprovao no momento da inscrio definitiva no concurso pblico. Nesse contexto, importante traar o delineamento ftico do caso concreto, que essencial ao deslinde da controvrsia devolvida ao STJ neste recurso especial. Vejamos. O edital de abertura do concurso pblico a que se submeteu o recorrente foi publicado em 25.11.2004 (Edital n. 172/2004 - TJCE); o edital de convocao para inscrio definitiva em 14.04.2005 (Edital n. 42/2005 - TJCE), o recorrente completou a atividade jurdica em 26.12.2005 e a homologao do resultado definitivo do certame ocorreu em 12.01.2006. Paralelamente, tem-se a Emenda Constitucional n. 45, que entrou em vigor em 31.12.2004, a dispor que o ingresso na carreira da magistratura exige do bacharel em direito, no mnimo, trs anos de atividade jurdica, e a Resoluo n. 11 do CNJ, editada com o fim de explicitar o alcance da referida norma constitucional, datada de 31.01.2006 (esta alterada pela Resoluo n. 118, de
03 de agosto de 2010, mas que em nada modificou a redao dos artigos que importam ao deslinde desta controvrsia). Verifica-se, assim, que os dois editais do concurso, o de abertura e o de inscrio definitiva, antecederam Resoluo n. 11 do CNJ, no obstante o segundo ter sido editado sob a gide da nova disposio constitucional. Nos termos dos precedentes do STF, os editais podem ser modificados em razo da alterao da legislao (RE n. 290.346-MG e RE n. 318.106-8-RN). Portanto, no se questiona aqui a exigncia propriamente dita de comprovao da atividade jurdica pelos trs anos, inserida no segundo edital, mas to somente o momento dessa comprovao. A norma constitucional no definiu expressamente o momento da comprovao da nova exigncia. O CNJ, em razo de inmeras provocaes administrativas, entendeu necessrio delimitar o alcance da norma, editando, assim, a mencionada Resoluo n. 11 do CNJ, que, em seu art. 5, disps:
Art. 5 A comprovao do perodo de trs anos de atividade jurdica de que trata o artigo 93, I, da Constituio Federal, dever ser realizada por ocasio da inscrio definitiva no concurso.
O Tribunal de origem aplicou o citado normativo, porm, olvidou-se de que a regra no tem aplicabilidade aos concursos cujos editais foram publicados antes da sua vigncia, conforme expressamente dispe o art. 7 do mesmo ato do CNJ:
Art. 7 A presente resoluo no se aplica aos concursos cujos editais j tenham sido publicados na data em que entrar em vigor.
Ora, a norma vlida e foi editada por rgo competente, sem questionamentos na Suprema Corte. Deve ser acatada por todos os tribunais e aplicada por inteiro. No cabe, por bvio, a sua aplicao apenas in malam partem. A se entender possvel uma interpretao segmentada da resoluo, estarse-ia negando o papel do CNJ, permitindo o casusmo, a concretizao de decises contraditrias para situaes jurdicas semelhantes, enfim o caos e a total insegurana jurdica. Observe-se que o ilustre Sub-Procurador Geral da Repblica, Dr. Jos Flaubert Machado Arajo, em sua judiciosa manifestao, enfatiza:
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Equivocou-se, todavia o Tribunal de origem. Na hiptese dos autos, o edital do certame foi publicado em 25.11.2004, antes da vigncia da EC n. 45/2004, que alterou a redao do art. 93, I, da Constituio Federal, para exigir como requisito de ingresso na carreira da Magistratura trs anos de atividade jurdica, e tambm antes da vigncia da Resoluo n. 11/2006 do Conselho Nacional de Justia, que regulamentou a referida norma constitucional e cujo artigo 5 estipulou que a comprovao do requisito em comento dever ser realizada por ocasio da inscrio definitiva no concurso. Ocorre que a Resoluo n. 11/2006 do CNJ trouxe, em seu artigo 7, ressalva expressa no sentido de que A presente resoluo no se aplica aos concursos cujos editais j tenham sido publicados na data em que entrar em vigor, justamente o que ocorreu na hiptese dos autos.
Destaca, ainda, as ponderaes feitas pelo eminente Ministro Gilmar Mendes que externou preocupao com as implicaes do julgamento nas situaes aperfeioadas luz da disciplina legal e do entendimento jurisprudencial. Transcreve o seguinte excerto do voto do Ministro:
(...) Tenho a impresso, como j decidimos at em relao a outros casos, - aqui no se trata de dar efeito ex nunc, porque ser uma declarao de improcedncia-, de que, como j disse at em uma outra jurisprudncia do Tribunal, os casos fronteirios sero resolvidos topicamente, ou o Procurador-Geral, no caso do concurso do Ministrio Pblico, saber resolver. De modo que isso vai depender do caso concreto. Aquela separao de planos que fazemos: uma questo a da aplicao da lei, outra a concreta. Eventualmente que, se algum j fez concurso, obteve liminar, haver o julgamento, tendo em vista a justia no caso concreto. No me parece que com isso estejamos a sonegar a esses jovens que eventualmente fizeram o concurso e esto na iminncia da posse o direito de ingressar, consideradas as controvrsias que se tenham instauradas nos concursos anteriores (...) (grifo nossos).
Concluiu, ento, o parquet:

[...] esse entendimento permite a mesma ressalva, a fim de concili-lo com a norma do artigo 7 da Resoluo n. 11/2006 do CNJ, que resguarda hipteses como a dos autos, em que o edital do concurso pblico para ingresso na carreira da Magistratura foi publicado antes da entrada em vigor do referido diploma, e tambm antes do julgamento da ADI n. 3.460-DF. [...] Portanto, merece acolhida a pretenso do Recorrente de reforma do Acrdo
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recorrido, para que lhe seja assegurado o direito de comprovar o tempo de prtica jurdica, completado em 26.12.2005, por ocasio de sua posse no cargo de Juiz Substituto de Primeira Entrncia do Estado do Cear, pretenso que possui fundamento na disciplina legal e no entendimento jurisprudencial vigentes no somente poca da publicao do edital do certame, mas tambm poca de seu encerramento, com a homologao de resultado definitivo, ocorrida em 17.01.2006 (fls. 339-444).
Devo registrar, ademais, que a hiptese analisada pelo STF na ADI n. 3.460 no se refere magistratura e, por isso, no subsume o caso em exame. Observe-se que o Plenrio do STF reafirmou, no julgamento da Rcl n. 4.875-SP, em 25.05.2010, o entendimento de que inaplicvel a teoria da transcendncia das razes de decidir nas aes constitucionais, reforando, assim, a idia de impossibilidade de se atribuir efeitos irradiantes aos motivos determinantes da deciso tomada no controle abstrato de normas (Rcl n. 3.014, DJ de 21.05.2010). Por fim, cumpre consignar que o julgamento da citada ADI, frise-se, tomado por maioria de votos, ainda no terminou, pendendo de julgamento embargos de declarao opostos pelo Ministrio Pblico Federal, no estando descartada a possibilidade de esclarecimentos em relao extenso e efeitos do acrdo. Diante disso, conheo do recurso e dou-lhe provimento para restabelecer a r. sentena.
RECURSO ESPECIAL N. 1.199.967-MG (2010/0117798-8) Relator: Ministro Herman Benjamin Recorrente: Municpio de Belo Horizonte Procurador: Farley Tarcsio Ladeia Barbosa e outro(s) Recorrido: Lanchonete e Restaurante Chapeu de Palha Ltda Microempresa Advogado: Donier Rodrigues Rocha e outro(s)
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EMENTA Processual Civil e Tributrio. Execuo fiscal. Penhora eletrnica de dinheiro. Bacen Jud. Diligncia infrutfera. Reiterao. Admissibilidade. 1. Controverte-se a respeito da deciso colegiada do Tribunal de origem, que afirmou que a pesquisa eletrnica da existncia de dinheiro, por meio do sistema Bacen Jud, somente pode ser feita uma nica vez, mesmo que o resultado tenha sido infrutfero, sob o argumento de que o Poder Judicirio no pode fazer papel de diligenciador da Fazenda Pblica credora. 2. Conforme decidido pela Corte Especial (REsp n. 1.112.943MA, julgado sob o rito dos recursos repetitivos), com a vigncia da Lei n. 11.382/2006, no mais se exige a comprovao de exaurimento das diligncias administrativas para penhora por meio do Bacen Jud. 3. A lei (art. 655-A do CPC) no limitou o uso do Bacen Jud a uma nica vez. Por se tratar de instrumento destinado a promover a satisfao da pretenso creditria, ele pode servir tambm para qualquer outra diligncia (e.g., expedio de ofcio ao Detran ou aos Cartrios de Imveis), isto , tantas vezes quanto necessrio. 4. Aplicao, por analogia, do art. 15, II, da Lei n. 6.830/1980, segundo o qual a viabilizao da penhora (mediante substituio ou reforo) pode ser feita a qualquer tempo. 5. No atual estgio da legislao processual e material, o emprego do aludido programa informatizado privativo do Poder Judicirio, pois os representantes judiciais da Fazenda Pblica no possuem autorizao legal para, a um s tempo, acessar informaes relativas ao patrimnio dos devedores e, ex officio, determinar a respectiva constrio. 6. Desse modo, sendo a referida atribuio privativa de um determinado rgo (na espcie, o jurisdicional), de manifesta improcedncia a afirmao de que o pleito fazendrio representa uma tentativa de transformar a autoridade judiciria em mero agente diligenciador da parte processual.
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7. A utilizao do Bacen Jud, em termos de reiterao da diligncia, deve obedecer ao critrio da razoabilidade. No o Poder Judicirio obrigado a, diariamente, consultar o referido programa informatizado. Contudo, inexiste abuso ou excesso na reiterao da medida quando decorrido, por exemplo, o prazo de um ano, sem que tenha havido alterao no processo. 8. Naturalmente, isso no impede que, antes da renovao da pesquisa via Bacen Jud, a Fazenda Pblica credora promova as diligncias ao seu alcance, para localizao de outros bens. Porm, conduta dessa natureza (comprovao do exaurimento de outras diligncias) no pode ser exigida como requisito para fins de exame judicial do pedido iterativo da tentativa de penhora por meio do Bacen Jud, pois isso seria equiparvel a, de maneira oblqua, fazer retornar orientao jurisprudencial ultrapassada. 9. Recurso Especial provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a). Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Cesar Asfor Rocha, Castro Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 16 de novembro de 2010 (data do julgamento). Ministro Herman Benjamin, Relator
DJe 04.02.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Herman Benjamin: Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituio da Repblica, contra acrdo assim ementado:
Agravo de instrumento. Execuo fiscal. BacenJud. Diligncias reiteradas. Falta de justa causa. Frustrada a tentativa de penhora de dinheiro por meio de consulta
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ao sistema Bacenjud, indevida a reiterao continuada da pesquisa, medida que no compete ao Poder Judicirio o encargo de investigador permanente da existncia de bens de executado para a satisfao do interesse da exequente.
O recorrente alega violao dos arts. 655 e 655-A do CPC e do art. 11 da Lei n. 6.830/1980, ao argumento de que a lei no impe qualquer exigncia ou condicionamento para a realizao da penhora mediante sistema eletrnico. Afirma existir divergncia jurisprudencial. No foram apresentadas as contra-razes. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Preenchidos os requisitos de admissibilidade, passo ao exame do mrito. Controverte-se a respeito de questo peculiar relacionada penhora de dinheiro por meio do sistema Bacen Jud. importante, preliminarmente, destacar que a jurisprudncia do STJ adotava o posicionamento de que tal meio de constrio somente era admissvel em circunstncias excepcionais, aps verificado o esgotamento infrutfero das diligncias tendentes localizao de bens do devedor:
Tributrio e Processual. Agravo regimental. Art. 557, 2 do CPC. Multa. Excluso. Execuo fiscal. Quebra de sigilo bancrio. Localizao de bens. Expedio de ofcio ao Bacen. 1. O depsito da multa prevista no art. 557, 2, do CPC no pressuposto de admissibilidade do recurso subseqente, quando imposta contra a Fazenda Pblica. Precedentes: AgRg no AG n. 550.896-SP, 1 Turma, Relator para acrdo Min. Francisco Falco, DJ de 31.05.2004 e AgRg no AG n. 490.228-SP, 1 Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 28.06.2004. 2. Nos termos do art. 557, 1, do CPC, cabvel agravo interno contra deciso que nega seguimento a recurso em confronto com smula ou jurisprudncia do respectivo tribunal, do STJ ou do STF. 3. No cabvel a quebra de sigilo fiscal ou bancrio do executado para que a Fazenda Pblica obtenha informaes acerca da existncia de bens do devedor inadimplente, excepcionado-se tal entendimento somente nas hipteses de estarem esgotadas todas as tentativas de obteno dos dados pela via extrajudicial. Precedentes.
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4. A comprovao de que restaram esgotados todos os meios de localizao de bens penhorveis do executado exige apreciao de provas, vedada na via do recurso especial (Smula n. 7-STJ). 5. Em observncia ao consagrado princpio favor debitoris (art. 620 do CPC), tem-se admitido apenas excepcionalmente a penhora do faturamento ou das importncias depositadas na conta-corrente da executada, desde que presentes, no caso, requisitos especficos que justifiquem a medida, quais sejam: a) realizao de infrutferas tentativas de constrio de outros bens suficientes a garantir a execuo, ou, caso encontrados, sejam tais bens de difcil alienao; b) nomeao de administrador (arts. 678 e 719, caput, do CPC), ao qual incumbir a apresentao da forma de administrao e do esquema de pagamento; c) manuteno da viabilidade do prprio funcionamento da empresa. 5. Recurso especial a que se d parcial provimento. (REsp n. 755.691-SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 23.08.2005, DJ 05.09.2005, p. 312) (grifei)
Posteriormente, com a entrada em vigor da Lei n. 11.382/2006, e como resultado das inovaes nela tratadas, houve evoluo no sentido de prestigiar a efetividade da Execuo, de modo que a apreenso judicial de dinheiro, via sistema eletrnico denominado Bacen Jud, passou a ser medida primordial, independentemente da demonstrao relativa inexistncia de outros bens. Cito precedentes:
Processual Civil e Tributrio. Execuo fiscal. Penhora on line. Sistema BacenJud. Requerimento feito no regime anterior ao art. 655, I, do CPC (redao dada pela Lei n. 11.382/2006) 1. A jurisprudncia atual desta Corte firmou-se no sentido de que, aps a vigncia da Lei n. 11.382/2006, o bloqueio de ativos financeiros por meio de penhora on line no requer mais o esgotamento de diligncias para localizao de outros bens do devedor passveis de penhora, sendo admitida hoje a constrio por meio eletrnico sem essa providncia. 2. Recurso especial provido. (REsp n. 1.194.067-PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 22.06.2010, DJe 1.07.2010) Embargos de divergncia em recurso especial. Execuo fiscal. Penhora online. Convnio Bacen Jud. Medida constritiva posterior Lei n. 11.382/2006. Exaurimento das vias extrajudiciais para a localizao de bens passveis de penhora. Desnecessidade. Embargos acolhidos. 1. Com a entrada em vigor da Lei n. 11.382/2006, que deu nova redao ao artigo 655 do Cdigo de Processo Civil, os depsitos e as aplicaes em instituies financeiras foram includos como bens preferenciais na ordem de penhora e
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equiparados a dinheiro em espcie, tornando-se prescindvel o exaurimento das vias extrajudiciais dirigidas localizao de bens do devedor para a constrio de ativos financeiros por meio do sistema Bacen Jud, informando a sua utilizao nos processos em curso o tempo da deciso relativa medida constritiva. 2. Embargos de divergncia acolhidos. (EREsp n. 1.052.081-RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seo, julgado em 12.05.2010, DJe 26.05.2010)
Atualmente, a matria se encontra pacificada, nos termos do precedente fixado pela Corte Especial do STJ, no julgamento do REsp n. 1.112.943-MA, sujeito ao rito dos recursos repetitivos. Veja-se a informao disponibilizada no Informativo de Jurisprudncia n. 447-STJ:
Repetitivo. Penhora. Sistema Bacen-Jud. Lei n. 11.382/2006. A Corte Especial, ao julgar recurso sob o regime do art. 543-C do CPC c.c. a Res. n. 8/2008-STJ, entendeu que a penhora online, antes da entrada em vigor da Lei n. 11.382/2006, configura medida excepcional cuja efetivao est condicionada comprovao de que o credor tenha realizado todas as diligncias no sentido de localizar bens livres e desembaraados de titularidade do devedor. Contudo, aps o advento da referida lei, o juiz, ao decidir sobre a realizao da penhora online, no pode mais exigir do credor prova de exaurimento das vias extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados. Precedentes citados: AgRg no Ag n. 1.010.872-RS, DJe 15.09.2008; AgRg no REsp n. 1.129.461-SP, DJe 02.02.2010; REsp n. 1.066.091-RS, DJe 25.09.2008; REsp n. 1.009.363-BA, DJe 16.04.2008, e EREsp n. 1.087.839-RS, DJe 18.09.2009. REsp n. 1.112.943-MA, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15.09.2010.
No caso dos autos, a deciso que indeferiu a utilizao do Bacen Jud data de 05.11.2009 (fl. 157, e-STJ), ou seja, na vigncia da Lei n. 11.382/2006, o que, em princpio, seria suficiente para ensejar a reforma do acrdo hostilizado. No entanto, como dito anteriormente, o tema versado nos autos peculiar. No cuida simplesmente da utilizao do Bacen Jud, mas sim do indeferimento da reiterao dessa diligncia. Transcrevo o seguinte excerto do voto-condutor do acrdo atacado (fl. 184, e-STJ):
Admito a utilizao do Sistema Bacen Jud para a realizao da penhora on line. No entanto, na situao, trata-se de reiterao de pedido. Deferida a penhora pelo sistema Bacen Jud (f. 98 - TJ), o bloqueio no se efetivou, em razo da inexistncia de saldo nas contas correntes.
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Tenho entendido que indevido atribuir-se ao Poder Judicirio o encargo de investigador permanente da existncia de bens de executado para a satisfao do interesse patrimonial da Fazenda Pblica.
A verdadeira questo debatida nestes autos tem por objeto a seguinte tese fixada pelo Tribunal de origem: a penhora on-line de dinheiro, por meio do Bacen Jud, somente pode ser diligenciada uma nica vez, sob o argumento de que o Judicirio no pode assumir o encargo de investigador permanente da Fazenda Pblica. O recorrente afirma que a reiterao foi feita depois de transcorrido o prazo de um ano, em que a primeira tentativa resultou negativa. H dois pontos a serem considerados. O primeiro, de que a lei no limitou a utilizao do Bacen Jud a uma nica vez. Por se tratar de instrumento destinado a promover a satisfao da pretenso creditria, o referido expediente pode ser utilizado da mesma forma que qualquer outra diligncia (e.g., expedio de ofcio ao Detran ou aos Cartrios de Imveis), isto , tantas vezes quanto necessrio. Pode-se aplicar, ao caso, por analogia, a regra do art. 15, II, da Lei 6.830/1980:
Art. 15 - Em qualquer fase do processo, ser deferida pelo Juiz: (...) II - Fazenda Pblica, a substituio dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no artigo 11, bem como o reforo da penhora insuficiente.
Eventual necessidade de proteo contra invaso de hackers, como cogitado pelo rgo colegiado, no pode servir de pretexto para negar a reiterao da diligncia, mesmo porque esse risco, se for o caso, existe igualmente quando da primeira tentativa de bloqueio dos ativos financeiros. A prevalecer o receio acima mencionado, todo o sistema Bacen Jud perderia a razo de ser, assumindo o Poder Judicirio, in casu, a posio de liderar verdadeiro retrocesso na utilizao das ferramentas criadas para, entre outras finalidades, agilizar a prestao jurisdicional. Em segundo e ltimo lugar, entendo completamente equivocada a equiparao feita no sentido de que o Poder Judicirio no rgo investigador
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da Fazenda Pblica. No atual estgio da legislao processual e material, a utilizao do Bacen Jud privativa do Poder Judicirio, pois os representantes judiciais da Fazenda Pblica no possuem autorizao legal para, a um s tempo, acessar as informaes relativas ao patrimnio dos devedores e, ex officio, determinar a respectiva constrio. Assim sendo, quando a atribuio privativa de um determinado rgo (na espcie, o jurisdicional), a assertiva de que o pleito fazendrio representa tentativa de transformar a autoridade judiciria em mero agente diligenciador da parte processual no procede, por razes lgicas. Para finalizar, tenho por evidente que a utilizao do Bacen Jud, quanto reiterao da diligncia, deve obedecer critrio de razoabilidade. No o Poder Judicirio obrigado a, diariamente, consultar o referido programa informatizado. Contudo, no vejo abuso na reiterao da medida quando decorrido, por exemplo, o prazo de um ano, sem que tenha havido alterao no processo. Naturalmente, isso no impede que, antes da renovao da pesquisa via Bacen Jud, a Fazenda Pblica credora promova as diligncias ao seu alcance, para localizao de outros bens. Porm, conduta dessa natureza no pode ser exigida como requisito para fins de exame judicial do pedido de reiterao do sistema Bacen Jud, pois isso seria equiparvel a ensejar o retorno da orientao jurisprudencial ultrapassada, conforme anteriormente explicitado. Com essas consideraes, dou provimento ao Recurso Especial. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.219.061-GO (2010/0183045-6) Relator: Ministro Mauro Campbell Marques Recorrente: Estado de Gois Procurador: Vanessa Paula de Sousa Silva e outro(s) Recorrido: Cirurgica Mafra Ltda Advogado: Jos Rubens Hernandez e outro(s)
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EMENTA Processual Civil. Recurso especial. Tributrio. ICMS. Reduo da base de clculo (Convnio ICMS n. 24/2001). Benefcio concedido ao industrial e ao importador. Impossibilidade de se estender ao atacadista. 1. A anlise do Convnio ICMS n. 24/2001, em conjunto com a Lei n. 10.147/2000, revela que s haver direito reduo da base de clculo do ICMS do valor correspondente ao PIS/Pasep e Cofins quando houver a efetiva cobrana de tais contribuies. Considerando que a pessoa jurdica no enquadrada na condio de industrial ou de importador, quando realiza a venda dos produtos elencados na Lei n. 10.147/2000 e no Convnio ICMS n. 24/2001, tem reduzidas a zero as alquotas da contribuio para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de tais produtos (art. 2 da Lei n. 10.147/2000), imperioso concluir, a contrario sensu, que o benefcio previsto no Convnio n. 24/2001 limitado ao industrial e ao importador. 2. No caso dos autos, incontroverso que a recorrida figura na condio de atacadista, ou seja, no se enquadra na condio de industrial ou de importador. Tambm incontroverso que, nessa condio, promoveu a venda de produtos constantes da clusula primeira do Convnio ICMS n. 24/2001. Contudo, certo que em relao receita bruta decorrente da venda desses produtos no houve cobrana de contribuio para o PIS/Pasep e da Cofins - referente s operaes subsequentes cobradas, englobadamente, na respectiva operao -, em virtude do benefcio da alquota zero, previsto no art. 2, caput, da Lei n. 10.147/2000. Assim, no h falar em direito reduo da base de clculo do ICMS, na forma prevista no Convnio ICMS 24/2001. 3. Recurso especial provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos esses autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal
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de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas, o seguinte resultado de julgamento: A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque. Os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Castro Meira, Humberto Martins (Presidente) e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 15 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Mauro Campbell Marques, Relator
DJe 22.03.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques: Trata-se de recurso especial interposto em face de acrdo do Tribunal de Justia do Estado de Gois de cuja ementa se extrai:
1. Reputando ser abusiva a ao dos agentes pblicos, por no ter ocorrido infrao fiscal e, diante da ameaa de ser compelido ao pagamento de tributo pretensamente invlido, o manejo do mandado de segurana preventivo via adequada com a finalidade de obter a anulao do auto de infrao apontado como irregular e todos os seus efeitos, tornando-se prescindvel a dilao probatria para apurao do montante da multa aplicada, em decorrncia da suposta infrao. 2. Concedido o benefcio fiscal por fora do Convnio n. 24/2001, com base na Lei Complementar n. 24/1975, que poderia ter sido ratificado ou rejeitado pelo Estado de Gois, dentro de 15 (quinze) dias e, no o tendo sido, reputa-se caracterizado direito adquirido do contribuinte anulao do auto de infrao e todos os seus efeitos, por no ter ocorrido infrao fiscal, garantindo a prevalncia do Convnio n. 24/2001 sobre o Regulamento do Cdigo Tributrio Estadual, que foi tardiamente aprovado. 3. Acolhida a questo prejudicial, a multa aplicada pelos agentes fiscais no subsiste. 4. Recurso improvido. Sentena mantida.
Os embargos de declarao opostos foram rejeitados. No recurso especial, interposto com base na alnea a do permissivo
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constitucional, o recorrente aponta ofensa aos arts. 99, 100 e 111 do CTN, alegando, em sntese, que:
O fato que tanto o Decreto Estadual quanto o Convnio dizem exatamente o mesmo. O Decreto, ao contrrio da interpretao esposada no acrdo, no exorbitou ao Convnio. Ao contrrio, o Decreto estritamente conforme o Convnio, tendo estabelecido aos ditames do arts. 99 e 100 do CTN quando de sua elaborao. A interpretao a ser conferida dico do Decreto Estadual n. 5.494/2001 de ser literal, na forma do artigo 111 do CTN. (...) Portanto, no se trata de interpretao restritiva ao Convnio, mas da interpretao de sua literalidade, na forma do artigo 111 do Cdigo Tributrio Nacional. Compreender de modo diverso os termos do Convnio ICMS n. 24/2001 significaria, a sim, indevida extenso de seus comandos, para beneficiar quem, de fato, no foi alcanado pela norma.
Em suas contrarrazes, a recorrida pugna pela manuteno do aresto atacado. Inadmitido o recurso, subiu por fora de agravo de instrumento. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques (Relator): A pretenso recursal merece acolhimento. De incio, cumpre esclarecer que o presente recurso no trata de matria de direito local. Alm disso, o Tribunal de origem tratou expressamente da matria contida nos artigos de lei federal tidos por violados (arts. 99, 100 e 111 do CTN), sendo oportuno mencionar que os arts. 99 e 100 foram transcritos no acrdo recorrido. Por tais razes, afastam-se os bices suscitados nas contrarrazes de recurso especial. O Tribunal de origem, ao confirmar a sentena do juzo singular, entendeu que a restrio contida no inciso I do 2 da clusula primeira do Convnio ICMS n. 24/2001 - segundo o qual o benefcio previsto no caput no se aplica s pessoas jurdicas industrializadoras ou importadores dos mesmos tenham firmado com a Unio, compromisso de ajustamento de conduta no admite interpretao no sentido de que o benefcio previsto no caput da clusula referida destinado apenas ao industrializador e ao importador, sendo que tal impossibilidade surgiu apenas com a vigncia do Decreto Estadual
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n. 5.494/2001, que alterou o Decreto Estadual n. 4.852/1997, com vigncia retroativa a 1 de maio de 2001. Por outro lado, o Estado de Gois argumenta que o benefcio previsto no Convnio ICMS n. 24/2001 - reduo da base de clculo do ICMS - alcana apenas os industriais e importadores, motivo pelo qual no pode ser estendido recorrida que figurao na condio de atacadista. Com razo o Estado de Gois. O Tribunal de origem, ao interpretar a clusula primeira do convnio em comento de forma isolada, acabou por ampliar o benefcio nele previsto a hipteses que no foram por ele abrangidas. Embora a ora recorrida na inicial do mandamus invoque o art. 111, II, do CTN - segundo o qual interpreta-se literalmente a legislao tributria que disponha sobre (...) outorga de iseno -, para afirmar que no se pode restringir aquilo que o legislador no limitou, ela mesma, para sustentar seu enquadramento no Convnio ICMS n. 24/2001, afirma que, na condio de empresa atacadista, pratica atividades que so equiparadas s dos estabelecimentos industriais, ou seja, manifesta a pretenso de se ampliar o benefcio contido no convnio referido. Em sua ementa, estabelece o Convnio ICMS n. 24/2001 que:
Deduz parcela das contribuies para o PIS/Pasep e a Cofins, referente s operaes subsequentes, da base de clculo do ICMS nas operaes com medicamentos e cosmticos indicados na Lei Federal n. 10.147/2000, de 21.12.2000.
A clusula segunda do convnio em comento dispe que:

Este convnio entra em vigor na data da publicao de sua ratificao nacional e ter sua eficcia iniciada na data da produo dos efeitos da Lei Federal n. 10.147, de 21 de dezembro de 2000.
Como se verifica, o Convnio ICMS n. 24/2001 deve ser interpretado de acordo com as disposies contidas na Lei n. 10.147/2000. A Lei n. 10.147/2000 trata da incidncia da contribuio para os Programas de Integrao Social e de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico - PIS/Pasep e a Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, devidas pelas pessoas jurdicas que procedam industrializao
ou importao dos produtos previstos no seu art. 1, estabelecendo alquotas diferenciadas incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de tais produtos. No inciso I, a diferenciao decorre da natureza dos produtos, que so classificados, basicamente, em dois grupos: 1) produtos farmacuticos; 2) produtos de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal. No inciso II, so previstas alquotas incidentes sobre a receita bruta decorrente das demais atividades. O art. 2 da lei referida dispe que: So reduzidas a zero as alquotas da contribuio para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda dos produtos tributados na forma do inciso I do art. 1, pelas pessoas jurdicas no enquadradas na condio de industrial ou de importador. Por seu turno, a clusula primeira (caput e 1) do Convnio ICMS n. 24/2001 estabelece que:
Clusula primeira Nas operaes interestaduais com os produtos classificados nas posies 3003, 3004, 3303 a 3307 e nos cdigos 3401.11.90, 3401.20.10 e 9603.21.00, todos da Tabela de Incidncia do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto n. 2.092, de 10 de dezembro de 1996, destinados contribuintes, a base de clculo do ICMS ser deduzida do valor das contribuies para o PIS/Pasep e a Cofins referente s operaes subsequentes cobradas, englobadamente na respectiva operao. 1. A deduo corresponder ao valor obtido pela aplicao de um dos percentuais abaixo indicados, sobre a base de clculo de origem, em funo da alquota interestadual referente operao: I - com alquota de 7% - 9,90%; II - com alquota de 12% - 10,49%.
Conforme expressamente previsto, a base de clculo do ICMS ser deduzida do valor das contribuies para o PIS/Pasep e a Cofins referente s operaes subsequentes cobradas, englobadamente na respectiva operao. Assim, s haver direito reduo da base de clculo do ICMS do valor correspondente ao PIS/Pasep e Cofins quando houver a efetiva cobrana de tais contribuies. Considerando que a pessoa jurdica no enquadrada na condio de industrial ou de importador, quando realiza a venda dos produtos elencados na Lei n. 10.147/2000 e no Convnio ICMS n. 24/2001, tem reduzidas a zero as alquotas da contribuio para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre
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a receita bruta decorrente da venda de tais produtos, imperioso concluir, a contrario sensu, que o benefcio previsto no Convnio n. 24/2001 limitado ao industrial e ao importador. No caso dos autos, incontroverso que a recorrida figura na condio de atacadista, ou seja, no se enquadra na condio de industrial ou de importador. Tambm incontroverso que, nessa condio, promoveu a venda de produtos constantes da clusula primeira do Convnio ICMS n. 24/2001. Contudo, certo que em relao receita bruta decorrente da venda desses produtos no houve cobrana de contribuio para o PIS/Pasep e da Cofins referente s operaes subsequentes cobradas, englobadamente, na respectiva operao -, em virtude do benefcio da alquota zero, previsto no art. 2, caput, da Lei n. 10.147/2000. Assim, no h falar em direito reduo da base de clculo do ICMS, na forma prevista no Convnio ICMS n. 24/2001. Cumpre registrar que inexiste ilegalidade no Decreto Estadual n. 5.494/2001, que alterando o Decreto Estadual n. 4.852/1997, disps que o benefcio previsto no Convnio ICMS n. 24/2001 somente se aplica para as operaes praticadas pelo industrial ou importador, tendo em vista que tal disposio no constitui reserva (ou exceo) ao Convnio ICMS n. 24/2001. Por fim, verifica-se que no mandamus foram suscitadas outras questes (pedido de reduo da multa aplicada ou sua nova apurao), as quais foram tidas por prejudicadas pelas instncias ordinrias, que concederam a ordem para cancelar o auto de infrao. Assim, impe-se a devoluo dos autos ao Tribunal de origem, para que sejam analisados os demais temas constantes da impetrao. Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial, nos termos da fundamentao. o voto.
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Terceira Turma
HABEAS CORPUS N. 181.231-RO (2010/0143236-8) Relator: Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS) Impetrante: P N de M Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Rondnia Paciente: P N de M (preso)
EMENTA Habeas corpus. Substitutivo de recurso ordinrio. Execuo de alimentos. Alimentante advogado. Inadimplncia voluntria e inescusvel. Priso civil. Pedido de reduo do tempo de cumprimento da medida. Impossibilidade de apreciao. Supresso de instncia. Pretenso de transferncia para Sala de Estado Maior ou Casa do Albergado ou de converso em priso domiciliar. Inadmissibilidade. A segregao civil j uma priso especial. Diferenas entre priso civil e priso criminal. Writ conhecido em parte e, nessa extenso, denegado. 1. O STJ, em princpio, no pode apreciar diretamente em habeas corpus questo no debatida no tribunal apontado como autoridade coatora, sob pena de incorrer em indevida supresso de instncia. Inadmissibilidade de exame da pretenso de reduo do tempo de cumprimento da medida privativa de liberdade. 2. A priso civil e a priso criminal possuem naturezas e fundamentos jurdicos distintos. No recomendvel, portanto, o devedor de alimentos inadimplente cumprir a medida restritiva da liberdade em sala de Estado Maior ou Casa do Albergado ou, ainda, obter o benefcio da priso domiciliar. 3. Apesar do Supremo Tribunal Federal ter reconhecido a constitucionalidade do art. 7, V, da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto dos Advogados), na parte em que determina o recolhimento priso de advogados, antes de sentena transitada em julgado, em sala de Estado Maior e, na sua falta, em priso domiciliar, tal norma somente se aplica s prises cautelares penais, no se refletindo nas prises civis, ainda mais se considerar a hiptese de execuo de alimentos
definitivos oriundos de deciso j transitada em julgado ou de acordo homologado judicialmente. 4. O instituto da priso civil por inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia - permitido pelos arts. 5, LXVII, da CF, 7, 7, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), 18 e 19 da Lei n. 5.478/1968 e 733, 1, do CPC - no constitui sano penal, no ostentando, portanto, ndole punitiva ou retributiva, mas, ao revs, uma medida coercitiva, imposta com a finalidade de compelir o devedor recalcitrante a cumprir a obrigao de manter o sustento dos alimentandos, de modo que so inaplicveis as normas que regulam o Direito Penal e a Execuo Criminal. 5. Em casos excepcionais, como o indivduo ser portador de molstia grave, de necessidades especiais ou de idade avanada e o estabelecimento prisional no puder suprir tais necessidades de carter contnuo, a jurisprudncia vem admitindo outras formas de execuo da medida restritiva da liberdade, como a priso domiciliar, mas, mesmo nesses casos, o fundamento utilizado constitucional, qual seja, a preservao da dignidade da pessoa humana - e no normas de ndole penal. 6. A aplicao dos regramentos da execuo penal, como forma de abrandar a priso civil, poder causar o desvirtuamento do instituto, j que afetar, de modo negativo, sua finalidade coercitiva, esvaziando, por completo, a medida de execuo indireta da dvida alimentar, em detrimento do direito fundamental dos alimentandos uma sobrevivncia digna. 7. A priso civil j uma forma de priso especial, pois os presos civis devem ser recolhidos em estabelecimento adequado e, na falta deste, em seo especial da Cadeia Pblica (art. 201 da LEP - Lei n. 7.210/1984). dizer, a privao da liberdade dos alimentantes inadimplentes dever ser efetivada em local prprio, diverso do destinado aos presos criminais, o que preserva o devedor dos efeitos deletrios da convivncia carcerria. Observncia de tal regramento na espcie, j que o paciente se encontra segregado em uma sala administrativa, reservada, da Penitenciria local, no havendo contato com os presos comuns (aqueles que respondem ou responderam por algum delito).
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Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
8. A expresso sala de Estado Maior anacrnica, no devendo o conceito ser restringido a um recinto dentro de quartel. Ao contrrio, deve ser entendido como uma sala sem grades, possuidora de adequadas condies de higiene e segurana (comodidades condignas), o que a distingue de cela, cuja finalidade tpica o aprisionamento de algum. 9. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extenso, denegado.
ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer parcialmente do habeas corpus e, nesta parte, denegar a ordem, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Massami Uyeda, Sidnei Beneti e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 05 de abril de 2011 (data do julgamento). Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), Relator
DJe 14.04.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJRS): Cuida-se de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinrio, impetrado por P N DE M, em benefcio prprio, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de Rondnia. Consta dos autos que a filha do paciente ajuizou Execuo de Alimentos pelo rito do art. 733 do CPC, requerendo o pagamento de prestaes alimentares devidas pelo executado. Citado, o devedor aduziu, entre outras alegaes, que no possua condies de pagar a integralidade do valor requerido. O MM. Juiz singular, todavia, repelindo as arguies apresentadas pelo executado, determinou sua priso civil pelo prazo de 90 dias (fl. 10).
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Impetrado habeas corpus perante a Corte de Justia local, a ordem restou parcialmente concedida, a fim de permitir ao devedor inadimplente se ausentar do presdio durante o dia para trabalhar. O aresto restou assim ementado:
Habeas corpus. Alimentos. Priso civil. Legalidade. Mudana do regime prisional do fechado ao aberto. Procedente. Se o decreto de priso civil decorrente de dbito alimentcio est de acordo com as formalidades previstas no Cdigo de Processo Civil, inexiste ilegalidade a ser corrigida pela via do habeas corpus. O regime fechado, assim, revela-se inadequado, pois preso no poder exercer ofcio e quitar sua dvida, sendo melhor abrandar-se o cumprimento da pena durante o prazo fixado na sentena, com a obrigao de o paciente apresentar-se no presdio diariamente s 19h30 min e de l ser liberado pela direo tambm todos os dias, s 6h00min, inclusive sbados e domingos, desde que comprove de imediato emprego definido. (fl. 17)
Por isso o presente mandamus, pugnando o impetrante paciente pela concesso da ordem, a fim de que seja recolhido em Casa do Albergado estabelecimento destinado ao regime prisional aberto -, ou, ao menos, seja transferido para uma sala de Estado Maior, ao argumento de que, em razo de sua condio de advogado, faz jus priso especial, nos termos do art. 7, V, do Estatuto da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil). Pleiteia, ainda, a reduo do tempo de encarceramento: de 90 dias para 60 dias, alegando que o tempo de priso arbitrado exorbitante (fls. 01-09). O pedido de liminar foi indeferido s fls. 58-61. Informaes prestadas s fls. 82-93. Parecer do Ministrio Pblico Federal, s fls. 96-101, opinando pelo conhecimento parcial e pela denegao da ordem na parte conhecida. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJRS) (Relator): Em que pesem as alegaes ventiladas na inicial, a hiptese de parcial conhecimento da impetrao e de denegao do writ na parte conhecida. De incio, com relao pretenso de reduo do tempo de cumprimento da medida privativa da liberdade, cumpre ressaltar que tal matria no foi objeto
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de exame pelo Tribunal de origem, pelo que no pode ser apreciada no presente writ, sob pena de indevida supresso de instncia. A respeito:
Habeas corpus. Priso civil. Alimentos. Supresso de instncia. Exame aprofundado de provas. Interposio simultnea de agravo de instrumento. 1. Em princpio, as questes no debatidas pelo Tribunal apontado como autoridade coatora no devem ser objeto de exame diretamente nesta Corte Superior em habeas corpus, sob pena de supresso de instncia. (...) (HC n. 63.377-SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 28.05.2007). Habeas corpus. Execues. Cobrana de penso alimentcia. Rito processual do art. 733 do CPC. Decises ensejadoras dos decretos de priso civil devidamente fundamentadas. Condies financeiras do devedor-executado. Impossibilidade de exame na via eleita. Fatos novos. Ausncia de anlise pelas instncias ordinrias. Supresso de instncia. 1 - Inexiste nulidade nos decretos de priso civil do devedor de penso alimentcia, por ausncia de fundamentao, se as decises nas quais os mesmos se basearam encontram-se devidamente fundamentadas. (...) 3 - No tendo sido levados ao conhecimento das instncias ordinrias os fatos novos alegados nesta seara, este Tribunal Superior no pode analis-los, sob pena de supresso de instncia. Se isso no bastasse, tais fatos (modificao do valor do crdito, pedido de alterao do rito processual adotado e necessidade do devedor vir ao Brasil) no afastam a validade dos mandados de priso expedidos. 4 - Ordem denegada. (HC n. 36.721-SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 20.06.2005)
No mais, no merece acolhimento o pedido de ser reconhecido o direito do impetrante paciente de ser transferido para a Casa do Albergado ou de, na condio de advogado, ser recolhido priso em sala de Estado Maior ou, ainda, na inexistncia desta, em priso domiciliar. certo que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI n. 1.127-DF, red. para o acrdo Min. Ricardo Lewandowski (DJe 11.06.2010), julgou ser constitucional o art. 7, V, da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto dos Advogados), na parte em que determina o recolhimento priso de advogados, antes de sentena transitada em julgado, em sala de Estado Maior e, na sua falta, em priso domiciliar. Todavia, tal norma somente se aplica s prises cautelares penais, no se refletindo nas prises civis, ainda mais se considerar a hiptese de execuo de
alimentos definitivos oriundos de deciso j transitada em julgado ou de acordo homologado judicialmente. Nesse passo, impende asseverar que o instituto da priso civil por inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia - permitido pelos arts. 5, LXVII, da CF, 7, 7, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), 18 e 19 da Lei n. 5.478/1968 e 733, 1, do CPC - no constitui sano penal, no ostentando, portanto, ndole punitiva ou retributiva, mas, ao revs, uma medida coercitiva, imposta com a finalidade de compelir o devedor recalcitrante a cumprir a obrigao de manter o sustento dos alimentandos, de modo que so inaplicveis as normas que regulam o Direito Penal e a Execuo Criminal. Cumpre acentuar, outrossim, que, em casos excepcionais, como o indivduo ser portador de molstia grave, de necessidades especiais ou de idade avanada e o estabelecimento prisional no puder suprir tais necessidades de carter contnuo, a jurisprudncia vem admitindo outras formas de execuo da medida restritiva da liberdade, como a priso domiciliar, mas, mesmo nesses casos, o fundamento utilizado constitucional, qual seja, a preservao da dignidade da pessoa humana - e no normas de ndole penal. Nas palavras de Yussef Said Cahali, (...) a priso civil meio executivo de finalidade econmica; prende-se o executado no para puni-lo, como se criminoso fosse, mas para for-lo indiretamente a pagar, supondo-se que tenha meios de cumprir a obrigao e queira evitar sua priso, ou readquirir sua liberdade. Embora o art. 733, 2, do CPC fale em pena de priso, de pena no se trata. Decreta-se a priso civil no como pena, no com o fim de punir o executado pelo fato de no ter pago a prestao alimentcia, mas sim com o fim, muito diverso, de coagi-lo a pagar (In: Dos Alimentos, 5 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 741). Ademais, a aplicao dos regramentos da execuo penal, como forma de abrandar a priso civil, poder causar o desvirtuamento do instituto, j que afetar, de modo negativo, sua finalidade coercitiva, esvaziando, por completo, a medida de execuo indireta da dvida alimentar, em detrimento do direito fundamental dos alimentandos uma sobrevivncia digna (cf. Welter, Belmiro Pedro. Alimentos no Cdigo Civil, 1 ed., Porto Alegre: Sntese, 2003, p. 385392). Sob esse prisma, a seguinte lio de Araken de Assis:
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A priso prevista no art. 733, 1, do CPC, e no art. 19, caput, da Lei n. 5.478/1968 ostenta natureza civil. (...) Na monografia pioneira a propsito do tema, acentuava Mrio Guimares de Souza, sintonizando a problemtica dos meios executrios, que a pena serve de meio indireto de execuo, porque por via dela, agindo como vis compulsiva, o juiz coage o devedor a satisfazer a obrigao, a obedecer o julgado. A custdia executiva pretende influir de modo positivo no nimo do executado, compelindo-o ao cumprimento. No se trata, absolutamente, de sano penal. A medida refoge disciplina repressiva. Mais precisamente, sem visar a retribuio do mal praticado, nem a recuperao do agente, tem essa espcie de custdia carter meramente compulsivo e no penal, pelo que os benefcios da processualstica criminal, no particular, inaplicam-se. Correto se afigura o julgado da 6 Cm. Cvel do TJRS, em que se repele as disposies da lei de execues penais sobre a priso especial. E, com efeito, o deferimento de priso domiciliar ao executado constitui amarga pilhria. Dela no resulta nenhum estmulo real sobre a vontade renitente do devedor. O controle do confinamento, ademais, se revela difcil e, na maioria das vezes, improvvel; assim, torna-se pfia a ameaa derivada do meio executrio. preciso deixar bem claro ao alimentante relapso que, insatisfeitas as prestaes, a pena se concretizar da pior forma e duramente; caso contrrio, ensina a experincia, o obrigado no se sensibilizar com a medida judicial. As experincias de colocar o executado em albergue, margem da lei, em nome de um duvidoso garantismo, revelaram que o devedor, nesta contingncia, prefere cumprir a pena em lugar de pagar a dvida. A nica exceo admissvel, neste ponto, reside na priso do executado menor de idade - hiptese criada a partir da constatao de que adolescentes procriam com freqncia e, conseguintemente, assumem o dever de prestar alimentos ao filho -, perante a qual a priso ocorrer em estabelecimento apto a acolher menores ou cela especial destacada para este fim. Explicou-se, linhas antes, os pressupostos de aplicao da pena. Ela s atinge o executado em ltimo caso: alm de vencido no incidente propiciado sua defesa, contra ele h de pesar a forte suspeita de sonegar alimentos ao credor. Em outras palavras, a despeito de tudo recalcitrando o devedor e persistindo no inadimplemento, ento o juiz aplicar a sano civil, cuja utilidade depender da efetiva privao de liberdade do apenado. Nenhuma especificao do regime da pena se mostra necessria. Em tal sentido, proclamou a 3 Turma do STJ: No sistema da priso civil no se exige que o decreto prisional, alm da fundamentao legal quanto incidncia da sano, proceda fixao do regime prisional, como ocorre no direito penal. (In: Da Execuo de Alimentos e Priso do Devedor, 6 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 193-195).
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Destarte, no h falar, na espcie, em transferncia para a Casa do Albergado ou para a sala de Estado Maior, j que a priso civil e a priso criminal possuem naturezas e fundamentos jurdicos distintos. Convm assinalar tambm que a priso civil j uma forma de priso especial, pois os presos civis devem ser recolhidos em estabelecimento adequado e, na falta deste, em seo especial da Cadeia Pblica; ou seja, a privao da liberdade dos alimentantes inadimplentes dever ser efetivada em local prprio, diverso do destinado aos presos criminais, a teor do art. 201 da LEP (Lei n. 7.210/1984), o que preserva o devedor dos efeitos deletrios da convivncia carcerria. Sobre o assunto, assim leciona Mirabete:
9.4 PRISO CIVIL E ADMINISTRATIVA No devem ser confundidos os condenados por infrao penal com aqueles submetidos priso civil ou priso administrativa. (...) Tm elas por finalidade, como medida coercitiva, compelir ao cumprimento de obrigao econmica ou assegurar a execuo de medidas administrativas, e no promover a adaptao social do preso. Por isso, o cumprimento da priso civil ou administrativa no pode dar-se nos estabelecimentos do sistema penal. Entretanto, reconhecendo a inexistncia de estabelecimento adequado a seu cumprimento, o legislador permite que o preso seja recolhido em seo especial da Cadeia Pblica, estabelecimento destinado aos presos provisrios (itens 4.36 a 4.38). Referindo-se seo especial, obriga a lei que, embora recolhidos ao mesmo estabelecimento dos presos provisrios, os submetidos a priso civil ou administrativa no podem estar em contato com aqueles. A autorizao vale at que se construa ou se adapte o estabelecimento adequado a essas espcies de privao da liberdade no criminal, que poder pertencer ao mesmo conjunto arquitetnico de estabelecimento penal, desde que devidamente isolado (art. 82, 2, da LEP). (In: Execuo Penal - comentrios Lei n. 7.210, de 11-7-1984, 11 ed., So Paulo: Atlas, 2004, p. 837-838).
A propsito do tema sob exame, vale colacionar os seguintes trechos do voto proferido pelo e. Min. Humberto Gomes de Barros, no HC n. 63.063-SC (3 T, DJ 30.10.2006):
De outra parte, o impetrante sustenta a possibilidade de cumprimento da priso em casa de albergue ou em regime domiciliar ou em regime aberto. que o executado no apresenta risco para a sociedade e precisa trabalhar para sustentar sua famlia.
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A priso civil, prevista no Art. 733, 1 do CPC e Art. 19 da Lei n. 5.478/1968, no sano penal, mas uma medida coercitiva para compelir o devedor de alimentos a cumprir o avenado. No sistema da priso civil, no se exige que o decreto prisional, alm da fundamentao legal quanto incidncia da sano, define o regime prisional, como ocorre no Direito Penal. Para a Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210/1984), no Art. 201, a priso civil deve ser cumprida em estabelecimento adequado, e na sua falta em seo especial de cadeia pblica. Tenho notcia de que no Distrito Federal, os devedores de alimentos cumprem a pena, em regime fechado, mas em ala separada dos condenados comuns. O cuidado de no misturar o preso civil com o criminoso, evita os efeitos negativos e dessocializadores, prprios da pena de priso. Normalmente, no se aplicam as regras da Lei de Execues Penais priso civil, no que diz respeito a progresso de regime. O STJ, no entanto, admite, analisadas as circunstncias excepcionais do caso concreto, formas alternativas para cumprimento da priso civil, sem a perda do carter coercitivo da medida. (...) (...) A eficcia da medida depender da efetiva privao da liberdade do devedor de alimentos, no se aplicando, em regra, a priso domiciliar ou a priso albergue. que a priso civil se tornaria incua sem um mecanismo capaz de forar o devedor de alimentos ao adimplemento da obrigao. A lei protege o direito a vida do alimentado, que pode ser colocada em risco pela desdia do alimentante. Verifiquei que o paciente obrigado a pagar 6 (seis) salrios mnimos de penso para as filhas, mas s deposita mensalmente (um) salrio mnimo. Ele j foi preso uma vez, por descumprir a obrigao alimentcia, porque no paga adequadamente desde meados do ano de 2002. A priso civil se justifica para quem no quer pagar os alimentos, e no para quem no pode pagar. No vejo como conceder o benefcio de cumprimento da pena em regime aberto, porque as circunstncias do caso concreto no recomendam.
In casu, verifica-se o cumprimento do art. 201 da LEP, porquanto o impetrante paciente no se encontra recolhido em uma cela, mas, ao contrrio, est em uma sala administrativa, reservada, da Penitenciria Enio Pinheiro, bem como se encontra separado dos presos comuns (aqueles que respondem ou responderam por algum delito) (fls. 26-29). Por outro lado, ainda que se considerasse admissvel a priso civil de advogado em sala de Estado Maior, em consonncia com a interpretao feita pelo Supremo Tribunal Federal a respeito de tais recintos, a irresignao tambm no prosperaria.
Deveras, a expresso sala de Estado Maior, segundo o Pretrio Excelso, equivale a uma dependncia em estabelecimento castrense sem grades, com instalaes condignas. dizer: Por Estado-Maior se entende o grupo de oficiais que assessoram o Comandante de uma organizao militar (Exrcito, Marinha, Aeronutica, Corpo de Bombeiros e Polcia Militar); assim sendo, sala de Estado-Maior o compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa por eles ser utilizado para exercer suas funes. A distino que se deve fazer que, enquanto uma cela tem como finalidade tpica o aprisionamento de algum -e, por isso, de regra contm grades -, uma sala apenas ocasionalmente destinada para esse fim. De outro lado, deve o local oferecer instalaes e comodidades condignas, ou seja, condies adequadas de higiene e segurana (cf. Rcl n. 4.535-ES, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJe 15.06.2007 e Rcl n. 4.713-SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 07.03.2008). Entretanto, em 19.08.2010 tal tema voltou discusso no Plenrio da Corte Suprema, estando o julgamento da Rcl n. 5.826-PR e da Rcl n. 8.853GO, ambas de relatoria da e. Min. Crmen Lcia, suspenso em virtude de pedido de vista. Na ocasio, os votos divergentes ampliaram o conceito da expresso sala de Estado Maior, repelindo a restrio feita outrora a um recinto dentro de quartel. Nessa esteira, os seguintes excertos extrados do Informativo de Jurisprudncia do STF n. 596, de 16 a 20 de agosto de 2010:
Reclamao e Sala de Estado-Maior - 1 O Tribunal iniciou julgamento de duas reclamaes ajuizadas por advogados em que se alega afronta autoridade da deciso proferida nos autos da ADI n. 1.127-DF (DJe de 11.6.2010), em que reputado constitucional o art. 7, V, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil - EOAB, na parte em que determina o recolhimento dos advogados, antes de sentena transitada em julgado, em sala de Estado-maior e, na sua falta, em priso domiciliar. A Min. Crmen Lcia, relatora, julgou procedentes as reclamaes, para assegurar o cumprimento da norma prevista no art. 7, V, da Lei n. 8.906/1994 tal como interpretada pelo Supremo, devendo ser os reclamantes transferidos para uma sala de Estadomaior ou, na ausncia dela, para a priso domiciliar, at o trnsito em julgado da ao penal. Considerou que um dos advogados estaria preso numa cela especial do Centro de Operaes Especiais da Capital, no Paran, a qual, no obstante dotada de condies dignas, no constituiria uma sala com caractersticas e finalidades estabelecidas expressamente pela legislao vigente e acentuadas pela jurisprudncia deste Tribunal. Citou, no ponto, o que decidido na Rcl n.
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4.535-DF (DJU de 15.06.2007) quanto caracterizao de sala de Estado-maior, ou seja, entendendo por Estado-Maior o grupo de oficiais que assessoram o Comandante de uma organizao militar (Exrcito, Marinha, Aeronutica, Corpo de Bombeiros e Polcia Militar), a sala de Estado-maior seria o compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, pudesse por eles ser utilizado para exercer suas funes. Acrescentou que, segundo decidido naquela reclamao, a distino que se deveria fazer que, enquanto uma cela teria como finalidade tpica o aprisionamento de algum e, por isso, de regra conteria grades , uma sala apenas ocasionalmente seria destinada para esse fim. Alm disso, o local deveria oferecer instalaes e comodidades condignas, isto , condies adequadas de higiene e segurana. Reclamao e Sala de Estado-Maior - 2 No que se refere ao outro advogado, a favor do qual j fora deferida medida cautelar para garantir-lhe transferncia para priso domiciliar at o julgamento definitivo da reclamao, observou que ele estaria preso numa cela individual, no CIOPS da cidade de Valparazo de Gois, no havendo sala de Estado-maior naquela Comarca. Afastou, quanto a este, ademais, bice concesso do aludido benefcio, pela alegada falta de comprovao de que, poca do fato delituoso, o reclamante no exercia efetivamente a advocacia. Quanto a isso, a relatora disse que verificara, em consulta no stio da OAB, o nome do reclamante, seu nmero de inscrio e a situao de normalidade de seu registro. Em divergncia, a Min. Ellen Gracie julgou improcedentes as reclamaes. Aduziu que a ADI cuja concluso se reputaria agredida no poderia ser considerada nessa estreiteza de colocao, qual seja, a de que uma sala de Estado-maior s se localizaria necessariamente dentro de um quartel, haja vista que isso implicaria confuso entre contedo e continente. Afirmou que o Estado-maior, que o conjunto de oficiais, no funcionaria exclusivamente dentro de quartis, mas se deslocaria junto com a tropa, instalandose em qualquer local em que houvesse um quadro de operaes militares. Destacou que o ponto decisivo de distino estaria na diferenciao entre o que seria uma cela, fechada por barras e trancas, e aquilo que no corresponderia a uma cela, mas sim a uma sala, onde eventualmente poderiam desenvolver as suas atividades oficiais de Estado-maior, ou seja, salas dotadas de comodidades e conforto, nas quais o advogado tivesse garantida a sua dignidade pessoal. Reclamao e Sala de Estado-Maior - 3 O Min. Ayres Britto acompanhou parcialmente a relatora, para assegurar aos advogados sua transferncia para uma sala de unidade militar, e asseverou que o estabelecimento militar teria obrigao de cumprir a deciso da Corte. Ressaltou no mais existirem atualmente as salas de Estado-maior, do ponto de vista fsico, e que uma sala em unidade castrense, com condies condignas de comodidade, cumpriria, hoje, o desgnio protetor da lei. O Min. Ricardo Lewandowski, tambm registrando a inexistncia de salas de Estado-maior no Brasil, e julgando a expresso
Estado-maior anacrnica, acompanhou a Min. Ellen Gracie. Aps, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli. Por fim, o Tribunal, por maioria, indeferiu habeas corpus de ofcio em favor do advogado que se encontra preso no Paran, contra os votos da relatora e do Min. Marco Aurlio.
Por fim, o Ministrio Pblico Federal, perfilhando do mesmo entendimento exposto alhures, assim pontificou em seu parecer, da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da Repblica Dr. Henrique Fagundes Filho:
4. Quanto ao pedido de transferncia do impetrante/paciente para estabelecimento prisional compatvel com o regime aberto, razo no lhe assiste. da jurisprudncia dessa Augusta Corte de Justia que a priso civil do devedor de alimentos, enquanto meio de coao ao pagamento da obrigao alimentar, deve ser cumprida, em regra, em regime fechado. Assim, somente em situaes excepcionais devidamente comprovadas pode ser autorizado pela autoridade judicial o cumprimento da constrio em condies especiais. Nesse diapaso, confiram-se, exempli gratia, os seguintes julgados, verbis: Processual Civil. Habeas corpus. Ao de execuo. Penso alimentcia. Cumprimento. Regime semi-aberto. Excepcionalidade. - cabvel a priso civil do alimentante inadimplente em ao de execuo contra si proposta, quando se visa ao recebimento das ltimas trs parcelas devidas a ttulo de penso alimentcia, mais as que vencerem no curso do processo. Precedentes. - Invivel a apreciao de provas na via estreita do HC. - A jurisprudncia do STJ firmou-se no sentido de, considerando que a finalidade da priso civil justamente coagir o devedor a honrar a obrigao, determinar o seu cumprimento nos moldes do regime fechado, to somente admitindo a converso para forma de cumprimento mais benfica em hipteses excepcionais, nas quais no se amolda a presente. Ordem denegada. (HC n. 104.454-RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, in DJe de 23.06.2008). Processo Civil. Habeas corpus. Execuo. Depositrio judicial infiel. Priso civil. Legalidade do decreto constritivo. Pleito de cumprimento da medida em regime aberto. Inexistncia de situao excepcional. Descabimento. Ordem denegada. 1 - possvel a decretao de priso civil do depositrio infiel nos autos de ao de execuo, se em seu bojo foi constitudo o encargo, sendo desnecessria a propositura de ao de depsito (Smula n. 619-STF).
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2 - Revela-se legtimo o mandado constritivo quando o depositrio judicial, apesar de intimado, descumpre, injustificadamente, o dever de guarda e conservao do bem, deixando de entreg-lo em Juzo ou o seu equivalente em dinheiro. 3 - certo que este Tribunal Superior vem admitindo o cumprimento da priso civil em outros regimes, menos severos, como o aberto ou a priso domiciliar; todavia, apenas em carter excepcional, que depender do exame das circunstncias de cada caso concreto. Isso porque, a par de a priso civil e a priso criminal possurem naturezas e fundamentos jurdicos diversos, as normas da Lei de Execuo Penal que disciplinam a progresso de regime prisional so destinadas, precipuamente, ao cumprimento das sanes penais. 4 - A simples alegao de possvel agravamento da situao financeira do paciente no se qualifica como situao excepcional autorizadora do cumprimento de sua segregao em regime mais brando. Deveras, esta Corte de Uniformizao somente vem mitigando o regime inerente priso civil aos casos em que o devedor/depositrio apresenta condies de sade muito precrias e/ou idade muito avanada. 5 - De mais a mais, o Juzo singular determinou o cumprimento da medida constritiva mediante o recolhimento do executado ao albergue anexo ao presdio local, de forma a mant-lo apartado da massa carcerria, tendo sido respeitadas, assim, as prescries legais. 6 - Ordem denegada. (HC n. 63.786-RS, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, in DJ de 26.02.2007, p. 590) Por outro lado, a simples condio de advogado no garante ao devedor de alimentos o cumprimento da priso civil em condies especiais. Efetivamente, o art. 7, inciso V, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, que confere aos causdicos a prerrogativa de ser recolhido em sala de Estado Maior ou, a sua falta, em priso domiciliar, refere-se s prises penais anteriores ao trnsito em julgado da condenao (priso temporria e priso preventiva). Ora, a priso civil j por si uma priso especial, na qual o detido no se rene aos acusados por infrao penal, no havendo sentido algum em conferir melhores condies aos advogados. De mais a mais, conforme se l do aresto combatido (fl. 20), o paciente se encontra recolhido em sala administrativa, cmodo reservado a presos civis. Verifica-se destarte que, ante a concesso pela Corte local de horrio especial para o exerccio do trabalho, o alimentante se encontra em melhores condies do que no pleiteado regime aberto. De fato, se transferido para uma Casa de Albergado, o paciente teria de se recolher nos fins de semana e coabitar com os presos penais. (fls. 98-100)
Ante o exposto, conheo parcialmente do habeas corpus e, nessa extenso, denego a ordem. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 846.543-RS (2006/0098282-7) Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino Recorrente: Mundial S/A Produtos de Consumo Advogado: Fbio Albuquerque e outro(s) Recorrido: J A Costa Ltda Advogado: Luiz Mayer da Silva EMENTA Processual Civil e Comercial. Recurso especial. Contrato de representao. Embargos declaratrios. Omisso. Inocorrncia. Resciso imotivada. Exclusividade. Contrato verbal. Possibilidade. Interpretao de clusulas contratuais e reexame de prova. 1. Inocorrncia de maltrato ao art. 535 do CPC quando o acrdo recorrido, ainda que de forma sucinta, aprecia com clareza as questes essenciais ao julgamento da lide. Ademais, o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos deduzidos pelas partes. 2. Possibilidade da demonstrao da existncia de clusula de exclusividade mesmo em contratos de representao firmados verbalmente, admitindo-se a respectiva prova por todos os meios em direito admitidos. Aplicao do art. 212 do CC/2002 c.c. os arts. 400 e segs. do CPC. Doutrina e jurisprudncia desta Corte acerca do tema. 3. Estabelecida, no caso concreto, pelo acrdo recorrido a premissa de que o ajuste de representao comercial vigorava com clusula de exclusividade, confirmada por prova testemunhal, inarredvel a concluso de que houve resciso imotivada do contrato, pela contratao de novo representante para atuar na mesma zona anteriormente conduzida pela recorrida.
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4. Invivel a anlise da pretenso relativa ao afastamento das concluses acerca da exclusividade da representao, por bice das Smulas n. 5 e 7-STJ. 5. Recurso especial conhecido, porm, no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Massami Uyeda e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator. Impedido o Sr. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS). Dr(a). Fbio Albuquerque, pela parte recorrente: Mundial S/A Produtos de Consumo. Braslia (DF), 05 de abril de 2011 (data de julgamento). Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Relator
DJe 11.04.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: Trata-se de recurso especial interposto pela Mundial S/A Produtos de Consumo, com fundamento nas alneas a e c do permissivo constitucional. Na origem, cuida-se de ao de cobrana e indenizao, ajuizada por J A Costa Ltda, pretendendo o reconhecimento da resciso unilateral de contrato de representao por parte da recorrente e o pagamento da respectiva verba indenizatria. Alegou a recorrida, que era representante exclusiva da recorrente no Paraguai, ter sido rescindido o contrato a partir da contratao de um novo representante para a mesma zona. A sentena julgou parcialmente procedente o pedido e condenou a recorrente a pagar recorrida indenizao correspondente ao montante de 1/12 sobre o valor de todas as comisses auferidas durante a vigncia do contrato e, ainda, aviso prvio, calculado no importe de 1/3 sobre as trs ltimas comisses percebidas pela representante.
O recurso de apelao interposto pela representada no foi provido, recebendo o julgado a seguinte ementa:
Apelao cvel. Ao de cobrana. Representao comercial. Resciso imotivada. Sem justa causa. Pretenso a indenizao por verbas cabveis. Rompimento unilateral do contrato. Indenizao e aviso prvio devidos. Possibilidade. Inteligncia do art. 27, j c.c. o art. 34, ambos da Lei n. 4.886/1965, alterada pela Lei n. 8.220/1992. nus da prova (art. 333, I e II, do CPC). A impugnao genrica da pretenso feita na contestao insuficiente para afastar tal condenao, ademais, a parte autora tendo acostado documentos indicadores da veracidade de suas alegaes. A prova da desdia deve ser feita de acordo com a justificativa para a denncia do contrato. Se a representada alega que a representante teria deixado de efetuar vendas, ou ainda, de dar continuidade a relao negocial, deveria ter apresentado, no mnimo, de forma clara, o plano de metas a serem atingidas e o perodo, assim, fazendo prova do no-cumprimento dos objetivos traados. Indenizao rescisria devida. Sentena mantida. Por maioria, negaram provimento ao recurso. (e-STJ, fls. 330-340)
Opostos embargos declaratrios, foram acolhidos em parte apenas para sanar erro material, na parte dispositiva do acrdo embargado. Irresignada, a recorrente interps recurso especial, alegando o seguinte: i) violao ao art. 535, do CPC, por omisso do acrdo recorrido; ii) violao ao art. 333, I e II, do CPC, argumentando que houve indevida inverso do nus da prova ao determinar-se que recorrente cumpria provar a inocorrncia de resciso unilateral imotivada, fato que teria sido alegado pela recorrida; iii) violao ao art. 31, pargrafo nico, da Lei n. 4.886/1965, insurgindo-se contra o reconhecimento de alegada exclusividade de representao comercial, o que, segundo o referido dispositivo legal, depende de ajuste expresso no se podendo presumir, conforme decidido pelo Tribunal de origem. Foram apresentadas contrarrazes s fls. 381-390. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Relator): Preliminarmente, no que concerne alegao de negativa de prestao jurisdicional, verifica-se que as
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questes submetidas ao Tribunal de origem foram suficiente e adequadamente apreciadas, com abordagem integral do tema e fundamentao compatvel. Amolda-se a espcie, pois, ao entendimento pretoriano consolidado no sentido de que, quando o Tribunal de origem, ainda que sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questo posta nos autos, no se configura ofensa ao artigo 535 do CPC. Ademais, o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte (AgRg no Ag n. 1.265.516-RS, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, Quarta Turma, DJ de 30.06.2010). Destarte, no se configura ofensa ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil. No mrito, o ponto central de discusso devolvida ao conhecimento desta Corte pelo presente recurso especial diz com a alegada resciso imotivada do contrato verbal de representao comercial, em virtude da contratao de outro representante para atuar na mesma zona em que atuava, com alegada exclusividade, a ora recorrida. Convm, portanto, sejam feitas algumas ponderaes a respeito da caracterstica de exclusividade no contrato de representao comercial. Estabelece o enunciado normativo do art. 31 da Lei n. 4.886/1965, com redao alterada pela Lei n. 8.420/1992, que, prevendo o contrato de representao a exclusividade de zona ou zonas, ou quando este for omisso, far jus o representante comisso pelos negcios a realizados, ainda que diretamente pelo representado ou por intermdio de terceiros E, continua o respectivo pargrafo nico: a exclusividade de representao no se presume na ausncia de ajustes expressos. No h dvida de que a clusula de exclusividade deve ser expressamente pactuada entre as partes, no se exigindo, porm, que sua formalizao ocorra necessariamente por escrito. Consequentemente, a demonstrao da existncia da clusula de exclusividade pode ser feita mediante a produo de prova testemunhal, consoante admitiu o acrdo recorrido. Mais, a prtica comercial tem evidenciado que os contratos de representao comercial ou de distribuio mercantil tm sido normalmente celebrados verbalmente, com esparsos documentos escritos produzidos ao longo de sua execuo, dificultando a reconstruo de suas clusulas contratuais quando ocorra litgio entre os contratantes.
Assim, muito embora o enunciado normativo do art. 27 da Lei n. 4.886/1965, alterado pela Lei n. 8.420/1992, enumere os elementos obrigatrios que devem constar do contrato de representao comercial quando realizado por escrito, no h dispositivo legal tampouco entendimento jurisprudencial que imponha uma determinada forma, vedando a celebrao de ajuste verbal entre as partes. Com isso, em se tratando de contrato celebrado verbalmente, admite-se a comprovao das clusulas pactuadas entre as partes contratantes por todos os meios em direito admitidos, tal como autoriza o art. 212 do CC/2002, combinado com os artigos 400 e segs. do CPC. Com relao especificamente clusula de exclusividade, doutrina e jurisprudncia convergem acerca do entendimento de admiti-la mesmo em contratos verbais. Nesse sentido, a lio de Rubens Edmundo Requio, verbis:
A Lei n. 4.886/1965 determina que o contrato de representao comercial, e, por isso, os contrato de agncia e distribuio, deve ser celebrado por escrito. No declara, no entanto, nulo o contrato verbal. Ao contrrio, o protege. Por isso, a exclusividade, que no presumida no contrato de representao comercial verbal (o apenas no contrato de representao comercial escrito, omisso quanto exclusividade e tambm no contrato de agncia e distribuio, verbal ou escrito), pode ser estabelecida, de modo explcito, em favor do representante comercial por qualquer meio indelvel. (in Nova Regulamentao da Representao Comercial Autnoma, Rubens Edmundo Requio. So Paulo: Ed. Saraiva, 2007, p. 66)
No julgamento do REsp n. 229.761-ES (3 Turma, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ de 09.04.2001), esta Turma j decidiu ser possvel que a exclusividade se prove de outras formas, alm da escrita. Confira-se o seguinte trecho do julgado:
Portanto, apesar de no haver expressa estipulao contratual quanto cidade do Rio de Janeiro, a exclusividade foi provada por outros meios, atentando-se para o fato de que o contrato foi celebrado quando da vigncia da Lei n. 4.886/1965, cujo artigo 31 no obsta que se tenha por demonstrada a exclusividade de zona em face de provas da realidade de sua existncia, notadamente, como no caso concreto teve-se tal exclusividade derivada pela extenso do contrato que a previra inicialmente para Vitria - ES.
Rubens Requio, inclusive, cita posicionamento do Supremo Tribunal Federal no mesmo sentido:
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Como j adiantamos, o Supremo Tribunal Federal admite que a exclusividade no seja expressa, tambm resultante de prova. Embora nossa opinio seja a de que deve ser ela expressa no contrato, curvamo-nos diante da deciso excelsa, dado seu sentido social e de equidade (in Do Representante Comercial Comentrios Lei n. 4.886 de 9 de dezembro de 1965, Lei n. 8.420, de 8 de maio de 1992, e ao Cdigo Civil de 2002. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2005, p. 216).
E a tendncia interpretativa da jurisprudncia e da doutrina Lei n. 4.886/1965 consolidou-se com a edio do CC/2002, que, no captulo que trata do Contrato de Agncia e Distribuio, especificamente em seu art. 711, positivou a regra de que a exclusividade de representao se presume, salvo estipulao em contrrio. Mais uma vez, pertinente a lio de Rubens Requio:
O Cdigo Civil, finalmente, veio resolver o problema, introduzindo (art. 711), sem rebuos, a presuno de exclusividade em favor de ambos os plos do contrato de representao comercial ou de agncia, afastvel apenas por regra expressa do contrato. (in Do Representante Comercial - Comentrios Lei n. 4.886 de 9 de dezembro de 1965, Lei n. 8.420, de 8 de maio de 1992, e ao Cdigo Civil de 2002. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2005, p. 215).
No caso em anlise, no merece acolhida a irresignao recursal da empresa recorrente. O acrdo recorrido, confirmando a sentena, reconheceu que o contrato de representao, firmado verbalmente, era exercido com exclusividade pela autora(e-STJ, fls. 284), conforme depoimento de todas as testemunhas. Estabelecida essa premissa, inarredvel a concluso de que houve resciso imotivada do contrato, diante da contratao de um novo representante para zona onde vigorava ajuste de representao comercial com clusula de exclusividade. Importa ressaltar que a alterao do referido entendimento, tal como pretendido pela recorrente, demandaria o interpretao das disposies contratuais e do conjunto de fatos e provas dos autos, o que vedado a esta Corte em sede de recurso especial, por bice das Smulas n. 5 e 7-STJ. Por fim, resta prejudicada a anlise da alegada violao ao art. 333 I e II, do CPC, pois, uma vez reconhecida resciso imotivada da avena, despiciendo discorrer acerca da alegada inverso do nus da prova. Ante o exposto, conheo do presente recurso especial, porm, nego-lhe provimento. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 858.270-MS (2006/0120463-6) Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino Recorrente: W G Z J Advogado: Hallysson Rodrigo e Silva Souza e outro(s) Recorrido: W G Z Advogado: Sem representao nos autos
EMENTA Processual Civil. Ofensa ao art. 535 do CPC no configurada. Recurso especial. Ausncia de prequestionamento. Smula n. 211-STJ. Execuo de alimentos. Acordo homologado pelo juiz em audincia. Sentena homologatria sem assinatura. Anuncia do Ministrio Pblico no termo de audincia. Interpretao do art. 585, II, do CPC. Eficcia de ttulo executivo extrajudicial. 1. Inocorrncia de ofensa ao art. 535 do CPC pelo acrdo que, mesmo no examinando individualmente cada um dos argumentos ou dispositivos invocados pela parte, decide de modo integral e com fundamentao suficiente a controvrsia posta. 2. No conhecimento do recurso especial quando o dispositivo invocado, a despeito da oposio de embargos de declarao, no restou prequestionado pelo acrdo recorrido. Aplicao da Smula n. 211-STJ. 3. Impossibilidade de atribuio de eficcia de ttulo executivo judicial sentena sem assinatura juiz, homologando o acordo de separao consensual, por se tratar de ato inexistente. 4. Possibilidade, porm, de reconhecimento do acordo celebrado pelas partes em audincia, com a anuncia do Ministrio Pblico no respectivo termo, da eficcia de ttulo executivo extrajudicial, na forma do art. 585, II, do CPC. 5. Recurso especial provido.
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ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), Massami Uyeda e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi. Braslia (DF), 22 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Relator
DJe 28.03.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: Trata-se de recurso especial interposto contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Mato Grosso do Sul que, nos autos de ao de execuo de prestao alimentcia, manteve a deciso que indeferiu a petio inicial, decidindo que (I) a sentena sem assinatura ato inexistente, incapaz, portanto, de produzir o resultado programado, razo pela qual no se pode conferir a eficcia executiva pretendida pelo exequente; (II) ainda que tenha havido a participao das partes, representadas por nico advogado, e a interveno do Ministrio Pblico, ao acordo de vontades, sem os predicados de certeza e liquidez, descabe conferir, na forma do art. 585, II, do Cdigo de Processo Civil, a qualidade de ttulo extrajudicial, que deve trazer em si todos os elementos para a identificao do direito ou quantificao do objeto (fl. 68). Opostos embargos de declarao, foram rejeitados (fls. 132-135). No recurso especial, o recorrente aponta ofensa aos seguintes dispositivos: (I) art. 535, II, do CPC, pois o acrdo recorrido no prequestionou os dispositivos ventilados nas razes do recurso de apelao; (II) art. 585, II, do CPC, porquanto a sentena homologatria da separao consensual, apesar de no conter a assinatura do juiz, preenche todos os requisitos estabelecidos no CPC para a configurao de um ttulo executivo extrajudicial, j que referendado pelo Ministrio Pblico e pelos advogados das partes; (III) arts. 2,
244, 458, 467, 471 e 486 do CPC, porque (a) a tutela que abonou a conduta do recorrido em no pagar os alimentos devidos no foi requerida por ningum, agindo os julgadores de ofcio, vulnerando deste modo o princpio da inrcia da jurisdio (fl. 146); (b) o ato considerado inexistente alcanou a sua finalidade, devendo ser considerado vlido para todos os efeitos que dele advirem, sob pena de contrariar o disposto no art. 244 e 458 do CPC; (c) a dita sentena apcrifa serviu para alguns atos importantes como a averbao da separao no cartrio de registro, no servindo contudo, para a execuo dos alimentos acordados; (d) h violao coisa julgada com o novo julgamento do que j estava sob o manto da imutabilidade, no podendo haver dvida da vontade ali estabelecida, at mesmo porque naquela poca o valor da penso era descontado diretamente do salrio do Recorrido e, caso a apcrifa audincia no tivesse sido realizada, o prprio Recorrido teria anulado a separao (fl. 150); (e) deve-se levar em conta que a sentena foi proferida em audincia; (f ) decidiu-se novamente a lide apesar da vedao expressa do art. 471 do CPC; (g) a sentena homologatria, para ser rescindida, depende do ajuizamento de uma ao anulatria prpria, nos termos do art. 486 do CPC. Intimado, o recorrente deixou transcorrer in albis o prazo para apresentar contrarrazes. No parecer de fls. 179-186, o Ministrio Pblico Federal opinou pelo provimento parcial do recurso especial. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Relator): Inicialmente, no ofende regra do art. 535 do CPC, tampouco configura negativa de prestao jurisdicional, o acrdo que, mesmo no examinando individualmente cada um dos argumentos ou dispositivos invocados pela parte, decide de modo integral e com fundamentao suficiente a controvrsia posta. Nesse sentido, a jurisprudncia tranquila desta Corte: AgRg no Ag n. 1.232.500-SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, DJe 06.09.2010; REsp n. 1.185.562-RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.09.2010; AgRg no REsp n. 1.086.888-RS, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe 10.05.2010 e AgRg no Ag n. 1.220.111-PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 15.03.2010.
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No presente caso, entendo que o Tribunal de origem julgou, com fundamentao suficiente, a matria devolvida sua apreciao, razo pela qual no h que se falar em nulidade do acrdo recorrido. O recurso especial no pode ser conhecido no que tange alegada violao ao art. 486 do CPC em razo da ausncia de prequestionamento. O acrdo recorrido, a despeito da oposio dos embargos de declarao, no emitiu juzo a respeito da referida norma, aplicando-se, ao caso, o bice da Smula n. 211-STJ. Em relao alegada ofensa ao art. 585, II, do CPC, o recurso merece provimento. Dispe o referido dispositivo legal o seguinte, verbis:
Art. 585. So ttulos extrajudiciais: II - a escritura pblica ou outro documento pblico assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transao referendado pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica ou pelos advogados dos transatores;
Se certo que sentena que homologou o acordo de separao consensual, no presente caso, no se pode atribuir eficcia de ttulo executivo judicial porquanto ausente a assinatura do juiz, o que torna o ato inexistente, no podendo, portanto, ser executado, no vejo bice em se reconhecer ao acordo celebrado entre as partes, com a anuncia do Ministrio Pblico, a eficcia de ttulo executivo extrajudicial, na forma do supracitado artigo. Os documentos de fls. 9-13 atestam que as partes acordaram a separao consensual, transacionando acerca da guarda do filho, das visitas, da partilha dos bens e da penso alimentcia de forma pormenorizada. O referido acordo teria sido homologado por sentena proferida em audincia, conforme consta do Termo de Audincia juntado fl. 13. Nesse documento, apesar da ausncia de assinatura do juiz, constam as assinaturas do membro do Ministrio Pblico, do separando, da separanda e dos advogados que representavam ambos os cnjuges. As partes foram diligentes, juntando aos autos o pedido de homologao da separao consensual, especificando que o cnjuge varo pagar ao filho e cnjuge varoa a quantia de R$ 701,71 (setecentos e um reais e setenta e um centavos, correspondentes a 33% (trinta e trs por cento) do salrio lquido do cnjuge varo (fl. 11).
Tal acordo, repito, que deveria ter sido homologado pelo juiz, foi devidamente referendado pelo Ministrio Pblico em audincia. Trata-se, portanto, de obrigao certa e lquida, ao contrrio do afirmado pelo acrdo recorrido. No se pode esquecer, ainda, que, aqui, estamos diante de uma execuo de verba alimentar, destinada a sobrevivncia do alimentando, baseada no dever de assistncia pessoa que dela necessita. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para reformar o acrdo recorrido, reconhecendo eficcia de ttulo executivo extrajudicial aos documentos de fls. 9-13, determinando o prosseguimento da execuo. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 936.589-SP (2007/0065102-4) Relator: Ministro Sidnei Beneti Recorrente: Joo Aoki Advogado: Marcos Antnio Martins e outro(s) Recorrido: JMB Construtora e Imobiliria Ltda Advogado: Joani Barbi Brmiller e outro(s)
EMENTA Direito Civil e Processual Civil. Cesso de crdito. Ausncia de notificao ao devedor. Consequncias. I - A cesso de crdito no vale em relao ao devedor, seno quando a este notificada. II - Isso no significa, porm, que a dvida no possa ser exigida quando faltar a notificao. No se pode admitir que o devedor, citado em ao de cobrana pelo cessionrio da dvida, oponha resistncia fundada na ausncia de notificao. Afinal, com a citao, ele toma cincia da cesso de crdito e daquele a quem deve pagar.
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III - O objetivo da notificao informar ao devedor quem o seu novo credor, isto , a quem deve ser dirigida a prestao. A ausncia da notificao traz essencialmente duas consequncias: Em primeiro lugar dispensa o devedor que tenha prestado a obrigao diretamente ao cedente de pag-la novamente ao cessionrio. Em segundo lugar permite que devedor oponha ao cessionrio as excees de carter pessoal que teria em relao ao cedente, anteriores transferncia do crdito e tambm posteriores, at o momento da cobrana (inteligncia do artigo 294 do CC/2002). IV - Recurso Especial a que se nega provimento. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS) e Massami Uyeda votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi. Braslia (DF), 08 de fevereiro de 2011 (data do julgamento). Ministro Sidnei Beneti, Relator
DJe 22.02.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1.- Joo Aoki interpe recurso especial com fundamento nas alneas a e c do inciso III do artigo 105 da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Relator o Desembargador lvaro Torres Jnior, cuja ementa ora se transcreve (fls. 136):
Cambial. Cheque prescrito. Ao ordinria de cobrana. Ordem de pagamento vista. Manuteno dessa natureza ainda que o cheque dado em garantia, em promessa de pagamento, ou quando pr-datado. Ttulo circulvel. Autora
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terceira na relao negocial. M-f da portadora no demonstrada. Cesso de crdito. Irrelevncia. No importa se a cesso de crdito obedeceu ou no o artigo 1.069 do CC/1916, j que em se cuidando de cheque, bastava como basta o endosso no verso. procedncia da ao. Recurso provido.
2.- Os embargos de declarao opostos (fls. 141-147) foram rejeitados (fls. 151-153). 3.- JMB Construtora e Imobiliria Ltda ajuizou ao ordinria em face de Joo Aoki, visando o recebimento da importncia de R$ 31.887,12, relativa ao cheque n. 341098, emitido em 1.08.1995 pelo valor nominal de R$ 20.110,00, sacado contra o Banco do Brasil. Afirma que adquiriu, mediante contrato, o direito de crdito referente a esse cheque. 4.- A sentena, cujos fundamentos se transcreve para ilustrar as relaes jurdicas subjacentes emisso do cheque, negou provimento ao pedido pelos seguintes fundamentos (fls. 109-110):
Segundo a verdade do autor, o mesmo teria adquirido os direitos de crdito sobre o cheque acostado aos autos, de forma que teria acontecido a cesso de crdito do cheque, fato bastante estranho, at porque o cheque, como j mencionado, goza de absoluta autonomia, dispensando qualquer cesso informal, podendo ser transmitido por mero endosso ou aval. Porm, analisando a verdade do ru, verificados que a estria passa a estar bem melhor apresentada. O credor seria o Sr. Antnio Carlos Gomes, tomateiro da Comarca, que recebeu o cheque de Joo Aoki, para garantir negcios referentes a tomates. Joo Aoki teria comprado tomates da empresa Talahiro, cujo vendedor o Antnio Carlos Gomes, havendo, por intermdio do negcio, garantir o cheque no valor de R$ 20.000,00. Por ter vencido a dvida, e no ter havido pagamento pelo devedor principal, Joo exigiu ao vendedor o no depsito deo cheque at que a venda se tornasse completa. Porm, Antonio Carlos Gomes resolveu cobrar o cheque, porem ao invs de utilizar cpia da crtula, utilizara a prpria crtula. Houve, portanto, depsito em conta, porm sem sucesso. Tanto isso verdade que o cheque transmitido em 1.08.1995, s foi depositado um ano e um ms aps a sua emisso. Faltam, portanto, relao de causalidade entre o ator e o ru, o que aqui matria de mrito e no de preliminar. Alis, o cheque jamais foi transferido por aval, no havendo qualquer relao de causalidade material da dvida, o que obviamente questo de mrito e no de preliminar. Tanto isso verdade que o pretenso credor Jos Bueno disse que recebeu o cheque de um intermedirio seu, Ademar, de pessoa que teria alguns negcios consigo, inclusive dvidas de emprstimo em torno de R$ 20.000,00. Porm os
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dbitos com Ademar no estavam documentados, o que faz sumir qualquer relao de causalidade. (...) Ademar Barbosa tambm veio aos autos (fls. 82). Ali disse que era devedor de Bueno e que Joo teria passado cheque como forma de pagamento, o que no parece correto diante dos elementos j mencionados. Ainda que tomssemos verdadeira tal assertiva, no h comprovao do nexo de causalidade nessa transao tambm e, como j dissemos, o cheque foi desnaturado. Precisaria haver relao certa de causalidade (fls. 82). Por fim temos que a estria de Antonio Carlos Gomes, que esclareceu que o cheque era garantia de compra de tomates e que quem teve prejuzo do Antonio Carlos Gomes, e nenhum das outas partes envolvidas. Tanto que a venda de tomate saiu do stio de Antnio Carlos Gomes. Aqui ficou bem demonstrado o nexo de causalidade que inexiste para a hiptese.
5.- O Tribunal de origem, conforme se infere da ementa antes reproduzida, deu provimento ao apelo da autora, afirmando que ela poderia cobrar o valor referente ao cheque, porque ela o teria recebido por cesso de crdito. Destacou que no caso concreto seria irrelavante saber essa cesso de crdito teria ou no obedecido o disposto no artigo 1.069 do CC/1916 (notificao da cesso ao devedor), pois, em se tratando de ttulo de crdito, as regras seriam outras. 6.- O Recorrente, nas razes do especial, afirma que o Tribunal de origem teria violado o artigo 535 do Cdigo de Processo Civil ao deixar de se manifestar de forma expressa sobre os temas versados nos embargos de declarao. 7.- Aduz que no estaria obrigado a pagar o valor do cheque porque a cesso de crdito realizada no seria eficaz em relao a ele, devedor, sem a notificao de que trata o artigo 1.069 do Cdigo Civil de 1916. 8.- Destaca que a prescrio do cheque o teria desnaturado como ttulo de crdito, de modo que a sua transmisso s poderia se dar por cesso de crdito e no mais por endosso. O Tribunal de origem admitindo a transmisso por endosso, teria violado os artigos 189 e 196 do Cdigo Civil atual e 59 da Lei n. 7.357/1985. 9.- Afirma, ainda, ofensa ao artigo 294, tambm do Cdigo Civil, nos termos do qual o devedor pode opor ao cessionrio as excees que lhe competirem bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cesso, tinha contra o cedente. o relatrio.
VOTO O Sr. Ministro Sidnei Beneti (Relator): 10.- No se viabiliza o especial pela indicada ausncia de prestao jurisdicional, porquanto a matria em exame foi devidamente enfrentada, emitindo-se pronunciamento de forma fundamentada. A jurisprudncia desta Casa pacfica ao proclamar que, se os fundamentos adotados bastam para justificar o concludo na deciso, o julgador no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos utilizados pela parte. 11.- Quanto ausncia de notificao da cesso de crdito, observa-se que ela no pode surtir o efeito nulificador pretendido pelo recorrente. Como se depreende da sentena, no est completamente claro o caminho percorrido pelo cheque desde a sua emisso at a sua apresentao para cobrana. O que possvel afirmar com segurana, porque assim consignou o acrdo, que a sociedade empresria autora recebeu o cheque por meio de cesso de crdito e na qualidade de cessionria se apresentou para cobrar o valor expresso na crtula. O recorrente afirma que no est obrigado a pagar a dvida para a autora, porque no foi notificado da cesso. Essa alegao est ancorada no artigo 1.069 do Cdigo Civil de 1916 que assevera:
A cesso de crdito no vale em relao ao devedor, seno quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito pblico ou particular, se declarou ciente da cesso feita.
A ineficcia em relao ao devedor assinalada pelo dispositivo em comento no significa, todavia, que a dvida no poder ser exigida em face do devedor se no tiver havido notificao. O objetivo da notificao basicamente informar ao devedor quem o seu novo credor, isto , a quem deve ser dirigida a prestao. A ausncia da notificao traz essencialmente duas consequncias: Em primeiro lugar dispensa o devedor que tenha prestado a obrigao diretamente ao cedente de pag-la novamente ao cessionrio. Em segundo lugar permite que devedor oponha ao cessionrio as excees de carter pessoal que tem em relao ao cedente surgidas em momento posterior transferncia do crdito (inteligncia do artigo 294 do CC/2002). No se pode imaginar, data vnia, que a ausncia de notificao, como pretende o recorrente, seja capaz de isentar o devedor da prestao.
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De acordo com o raciocnio desenvolvido nas razes do especial o cessionrio no poderia se apresentar como credor porque o negcio jurdico por meio do qual ele assumiu a posio de credor seria ineficaz em relao ao devedor, ou seja, o cessionrio no teria legitimidade ativa para exigir a dvida do devedor. Por excluso, restaria imaginar que o cedente (credor original) seria o detentor dessa legitimidade. Mas sucede que, entre o cedente e o cessionrio, no h qualquer vcio a comprometer a eficcia do negcio jurdico. Isso significa que o cedente no poderia ingressar em juzo para cobrar dvida de outrem. Teramos, assim, um total paradoxo, pois nem o cessionrio nem o cedente poderiam exigir a dvida e o devedor experimentaria, assim, um enriquecimento indevido. No Direito das Obrigaes brasileiro no se reconhece ao devedor a faculdade de escolher a pessoa em face de quem se dar a prestao. Tanto assim que o artigo 1.069 do CC/1916 (correspondente ao artigo 292 do CC/2002) fala apenas em notificao, no em anuncia ou autorizao. A cesso de crdito negcio bilateral que diz respeito exclusivamente ao credor cedente e ao cessionrio. O devedor, em princpio, no pode interferir. Nesses termos no se pode admitir que o devedor, citado em ao de cobrana pelo cessionrio da dvida, oponha resistncia fundada na ausncia de notificao. Afinal de contas, com a citao, ele tomou conhecimento da cesso de crdito e, portanto, daquele a quem deve pagar. Cumpre-lhe, portanto, pagar. Ainda que no seja com fundamento nessa clara noo de justia, ainda se poderia arguir, apelando-se para uma construo mais tcnica, que a citao serviria como notificao. O prprio dispositivo legal afirma que essa notificao no precisa cumprir exigncias de ordem formal, pelo que se poderia afirmar que a citao seria mais do que suficiente para cientificar o devedor da cesso de crdito operada. No haveria, assim, qualquer razo para ele escusar-se ao cumprimento da obrigao assumida, mesmo em face do cessionrio. 12.- Nesses termos assentada a exigibilidade da dvida pela sociedade autora fica prejudicado o recurso especial na parte em que alega ofensa aos artigos 189 e 196 do Cdigo Civil e 59 da Lei n. 7.357/1985. 13.- No que concerne assertiva de contrariedade ao artigo 294, tambm do Cdigo Civil, observa-se que as razes do recurso especial no demonstraram de forma clara de que forma teria ocorrido a suposta contrariedade. Incide, assim, quanto ao ponto a Smula n. 284-STF. 14.- Ante o exposto, nega-se provimento ao Recurso Especial.
RECURSO ESPECIAL N. 1.016.375-RS (2007/0299760-4) Relator: Ministro Sidnei Beneti Recorrente: Paula Freitas Carvalho Advogado: Dinorvan Jos Parisi Recorrido: Caixa Econmica Federal - CEF Advogado: Alice Schwambach e outro(s)
EMENTA Processo Civil. Execuo de obrigao de fazer. Antecipao de tutela. Multa cominatria. CPC, art. 461, 3 e 4. No cumprimento. Sentena de improcedncia superveniente. Inexigibilidade da multa fixada em antecipao de tutela. I - A antecipao dos efeitos da tutela, conquanto produza efeitos imediatos poca do deferimento, possui a natureza de provimento antecipatrio, no aguardo do julgamento definitivo da tutela jurisdicional pleiteada, que se d na sentena, de modo que, no caso de procedncia, a antecipao resta consolidada, produzindo seus efeitos desde o momento de execuo da antecipao, mas, sobrevindo a improcedncia, transitada em julgado, a tutela antecipada perde eficcia, cancelando-se para todos os efeitos, inclusive quanto a multa aplicada (astreinte). II - O instituto da antecipao da tutela implica risco para autor e ru, indo conta e risco de ambos as consequncias do cumprimento ou do descumprimento, subordinado procedncia do pedido no julgamento definitivo, que se consolida ao trnsito em julgado. III - A multa diria fixada antecipadamente ou na sentena, consoante CPC, art. 461, 3 e 4 s ser exigvel aps o trnsito em julgado da sentena que julga procedente a ao, sendo devida, todavia, desde o dia em que se deu o descumprimento. IV - Recurso Especial improvido.
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ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS) e Massami Uyeda votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi. Braslia (DF), 08 de fevereiro de 2011 (data do julgamento). Ministro Massami Uyeda, Presidente Ministro Sidnei Beneti, Relator
DJe 21.02.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1.- Paula Freitas Carvalho interpe recurso especial com fundamento na alnea c do inciso III do artigo 105 da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio, Relator o Desembargador Federal Edgard Antnio Lippmann Jnior, cuja ementa ora se transcreve (fls. 190):
Execuo de sentena. Astreintes por no cumprimento de antecipao de tutela. Sentena que acolheu o pedido reformada. No subsistiu a deciso que fixou a multa diria, vez que restou reformada, inclusive tendo reconhecido o direito da CEF de inscrever o nome do autor nos cadastros de inadimplentes. No subsistindo a obrigao cujo cumprimento era induzido pela fixao da multa, so inexigveis os valores fixados a ttulo de astreintes, em face da ausncia de ttulo a respald-lo.
2.- A recorrente ajuizou ao cautelar contra a Caixa Econmica Federal CEF com o objetivo de cancelar/evitar a inscrio do seu nome em cadastros de inadimplentes em razo da emisso de cheques sem proviso de fundos emitidos pela Sra. Marcia Saldanha Gonalves, com quem mantinha conta conjunta naquela instituio financeira (fls. 03-07).
3.- Em seguida, considerando os mesmos fatos, protocolou ao ordinria para cumprimento de obrigao de fazer, cumulada com pedido de danos morais e de antecipao de tutela (fls. 19-27). 4.- Neste feito sobreveio deciso interlocutria com o seguinte contedo (fls. 42):
Presentes os pressupostos previstos no art. 273 do Cdigo de Processo Civil, concedo a antecipao de tutela para o efeito de determinar demandada que proceda baixa do registro da parte autora nos rgos de proteo ao crdit o, se motivado pela emisso dos cheques sem fundo pela correntista em conjunto Marcia Sandanha Gonalves, salvo se houver outro fundamento que seja imputvel quela.
5.- Em 27.04.2004 a demandada foi intimada para cumprir a ordem exarada no prazo de 72 horas, sob pena de multa diria de R$ 100,00 (fls. 6162). 6.- A sentena confirmou a tutela antecipada, deferindo todos os pedidos da autora, com exceo daquele relativo a danos morais, tendo em vista a existncia de inscries anteriores (fls. 65-72). 7.- Em grau de apelao, reformou-se essa sentena para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial. Entendeu-se que a assinatura aposta pela correntista conjunta obrigava tambm a autora que no havia emitido o cheque e que tal obrigao se estendia, inclusive, possibilidade de esta ter seu nome inscrito nos rgos de proteo ao crdito em decorrncia dos cheques sem fundos. Na parte final do voto, ainda se cuidou de registrar expressamente (fls. 163):
Autorizo, tambm, a inscrio do nome do autor novamente no cadastro de inadimplentes.
8.- Depois disso, a autora apresentou pedido de liquidao dos crditos referentes multa diria fixada liminarmente no despacho que concedeu a antecipao de tutela. Na ocasio indicou que a instituio financeira requerida teria negado cumprimento deciso judicial por 94 dias, o que representaria uma dvida de R$ 9.400,00, mais correo monetria. 9.- O juiz de primeiro grau e, em seguida o Tribunal de origem, no segundo grau de Jurisdio, indeferiram a pretenso executria ao argumento de que, no tendo subsistido a sentena interlocutria que fixou as astreintes, no poderia, de igual maneira, subsistir a dvida.
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10.- Nas razes do recurso especial alega-se que o provimento judicial que deu origem a execuo autnomo, no se subordinando ao resultado do processo em que foi proferido. Aduz-se que a deciso de mrito desfavorvel exequente na ao ordinria interfere apenas com a eficcia temporal da ordem, no com a sua validade. Nesse sentido aponta-se dissdio jurisprudencial, colacionando precedentes inclusive deste Tribunal. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Sidnei Beneti (Relator): 11.- Como se sabe, o sistema processual civil contempla a possibilidade de que, nas aes que tenham por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, seja concedida medida liminar quando presentes os requisitos do relevante fundamento da demanda e do fundado receio de ineficcia do provimento final. Ainda existe a possibilidade de que seja fixada, em carter acessrio, uma multa diria para o caso de descumprimento, com o objetivo de coagir o devedor ao cumprimento da liminar expedida. Confira-se, a propsito, o que dispe o artigo 461 do Cdigo de Processo Civil.
Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. (...) 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 4o O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito.
12.- Essa multa, que por influncia do direito francs, tambm ficou conhecida como astreinte, est inserida entre os meios de execuo indireta (ao lado da priso civil e da contempt of court), funcionando como instrumento de
coero patrimonial. Visa, em suma, a constranger o devedor ao cumprimento espontneo da obrigao que lhe imposta (em carter liminar ou no), sob pena de, assim no o fazendo, ser obrigado a arcar com uma situao ainda mais desfavorvel. 13.- Discute-se, no presente processo, qual o destino da multa aplicada ao ru recalcitrante na hiptese de o resultado final do processo lhe ser favorvel. Questiona-se se o ru contra quem sobreveio multa cominatria pelo descumprimento da ordem judicial est obrigado a pag-la se, ao final do processo, ficar reconhecido que a prpria obrigao de fazer pleiteada pelo autor era inexigvel. 14.- ARAKEN DE ASSIS preleciona que: (...) logrando xito o ru no julgamento do mrito, a resistncia mostrava-se legtima e, ento, a multa desaparecer retroativamente (Manual da Execuo, 12 ed.: Revista dos Tribunais, 2009, So Paulo, p. 632). THEOTONIO NEGRO (Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor, 39 ed.: Saraiva, So Paulo, p. 550) anota que:
Cassada ao final do processo a deciso impositiva da medida coercitiva e reconhecida a inexistncia do dever anteriormente imposto ao requerido, desaparece o suporte material para a subsistncia da multa.
Na mesma linha, MARINONI e ARENHART (Curso de Processo Civil, Vol. 3, 2 ed.: Revista dos Tribunais, So Paulo, p. 81), com posicionamento mais bem fundamentado, afirmam que:
Se o nosso sistema confere ao autor o produto da multa, no racional admitir que o autor possa ser beneficiado quando a prpria jurisdio chega concluso de que ele no possui o direito que afirmou estar presente ao executar a sentena (provisoriamente) ou a tutela antecipatria. Pelo mesmo motivo que o processo no pode prejudicar o autor que tem razo, ilgico imaginar que o processo possa beneficiar o autor que no tem qualquer razo.
15.- Nessa mesma linha, j posicionamentos da 3 Turma desta Corte:

Agravo regimental. Recurso especial. Tutela antecipada. Descumprimento de deciso. Multa diria. Exigibilidade. Trnsito em julgado. Deciso agravada mantida. Improvimento. I. Esta Corte proclamou que, fixada multa diria antecipadamente ou na sentena, consoante o 3 e 4 do art. 461 do CPC s ser exigvel aps o trnsito
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em julgado da sentena (ou acrdo) que confirmar a fixao da referida multa, sendo devida, todavia, desde o dia em que se deu o descumprimento. (AgRg no REsp n. 1.153.033-MG, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 15.04.2010, DJe 07.05.2010) Processual Civil. Antecipao de tutela. Astreintes. Exigibilidade. Procedncia da demanda. Trnsito em julgado. 1. Coercibilidade das astreintes fixadas em antecipao de tutela reside na possibilidade de sua cobrana futura que, s se dar com o trnsito em julgado da sentena de procedncia da demanda. 2. Incidncia a contar do dia do descumprimento da ordem judicial. (AgRg nos EDcl no REsp n. 871.165-RS, Rel. Ministro Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJ-BA), Terceira Turma, DJe 15.09.2010).
16.- Ante o exposto, nega-se provimento ao Recurso Especial.
RECURSO ESPECIAL N. 1.140.107-PR (2009/0162954-9) Relator: Ministro Massami Uyeda Recorrente: Unimed Curitiba Sociedade Cooperativa de Mdicos Advogado: Glauco Jos Rodrigues e outro(s) Recorrido: Alfredo Zaze Netto Advogado: Marcelo de Souza e outro(s)
EMENTA Recurso especial. Plano de sade. Negativa de cobertura. Defeito do produto. Legitimidade passiva ad causam. Unimed da Federao originalmente contratada pelo segurado. Recurso provido. 1. As Operadoras de Planos de Assistncia Sade ofereceram um Plano Privado de Assistncia Sade (produto), que ser prestado por profissionais ou servios de sade, integrantes ou no de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistncia mdica, hospitalar e odontolgica (prestao de servio).
2. A no autorizao para a realizao do exame laboratorial caracteriza o fato do produto, pois, alm do vcio (no autorizao para a realizao do exame laboratorial), nos termos do entendimento unssono desta Corte, o comportamento abusivo por parte da operadora de Plano de Sade, extrapolando o simples descumprimento de clusula contratual ou a esfera do mero aborrecimento, ensejador do dano moral. 3. Defeituoso o Plano Privado de Assistncia Sade (produto), a responsabilidade-legitimidade da Operadora de Planos de Assistncia Sade com quem o Segurado o adquiriu (artigo 12 do CDC). 4. Recurso especial provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Sidnei Beneti, a Turma, por maioria, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Vencida a Sra. Ministra Nancy Andrighi. Os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS) votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 22 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Massami Uyeda, Relator
DJe 04.04.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Massami Uyeda: Cuida-se de recurso especial interposto pela Unimed Curitiba Sociedade Cooperativa de Mdicos, fundamentado no artigo 105, inciso III, alneas a e c, da Constituio Federal, em que se alega violao dos artigos 3 do Cdigo de Processo Civil; 262 do Cdigo Civil e 265, 266 e 267 da Lei n. 6.404/1976 e divergncia jurisprudencial.
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Historiam os autos que Alfredo Zaze Netto ajuizou ao de obrigao de fazer em desfavor da Unimed, postulando que a r fosse compelida a autorizar todos os exames necessrios para o seu tratamento, alm da sua condenao pelos danos morais causados (fls. 04-21). Afastada a preliminar de ilegitimidade passiva, o pedido foi julgado procedente (fls. 239-246). Ambas as partes apelaram (fls. 258-276 e 315-319), tendo a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Paran, por unanimidade, negado provimento aos recursos, em acrdo assim ementado:
Apelao Cvel. Ao de Obrigao de Fazer Cumulada com Indenizao por Danos Morais e Pedido de Antecipao de Tutela. Plano de Sade. Relao de Consumo. Agravos Retidos. Legitimidade Passiva. Denunciao da Lide Incabvel. Danos Morais. Ocorrncia. Fixao Correta. Sentena Mantida. 1. Se a empresa de sade se aproveita de grande estrutura unificada para captar clientes, no pode, no momento de prestar o servio ou responder pela quebra do contrato, alegar no ter a unidade que aparenta ter, devendo, pois, responder pela confiana que despertou e transmite ao cliente no sentido de que ele ser igualmente atendido em qualquer lugar do pas, nos termos do art. 14 do CDC. 2. Responsabilidade do fornecedor de servios pelos danos causados ao consumidor independente da apurao de culpa, pois o sistema do CDC atende aos postulados da responsabilidade objetiva. 3. A responsabilidade civil, no mbito das relaes de consumo, se pauta pela sano a qualquer dos integrantes da cadeia de fornecimento de servios, em defesa do consumidor. 4. Os transtornos e aborrecimentos causados pela indevida negativa da cobertura do Plano de Sade, justamente no momento em que o Recorrido encontra-se numa situao de emergncia mdica, agravam, sobremaneira, o abalo emocional do Segurado, restando inconteste a existncia do dano moral a ser indenizado. Apelao Conhecida e No Provida. Recurso Adesivo. Indenizao por Dano Moral. Plano de Sade. Negativa de Cobertura. Valor Indenizatrio Corretamente Fixado. Sentena Mantida. Os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade fundamentam a majorao do dano sem olvidar do carter pedaggico que assumem tais decises. Recurso Adesivo Conhecido e No Provido. (fls. 343-345)
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Contra esse julgado a Unimed Curitiba Sociedade Cooperativa de Mdicos interps recurso especial fundamentado no artigo 105, inciso III, alneas a e c, da Constituio Federal, em que se alega violao dos artigos 3 do Cdigo de Processo Civil; 262 do Cdigo Civil e 265, 266 e 267 da Lei n. 6.404/1976 e divergncia jurisprudencial. Sustenta a recorrente, em sntese, a sua ilegitimidade ad causam, uma vez que o segurado est vinculado Unimed Cuiab, e que apenas operaciona os pedidos realizados na sua zona de atuao. Alega, tambm, que o indeferimento do pedido para a realizao de um exame no gera o dever de indenizar; mas, em sendo mantida a condenao, postula a reduo do quantum arbitrado (fls. 368-387). Contrarrazes s fls. 415-421, em que alega o ora recorrido, preliminarmente, a ausncia de prequestionamento dos dispositivos ditos por violados. No mrito, defende a manuteno do acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Paran. Admitido o apelo nobre pelo juzo prvio de admissibilidade (fls. 423425), vieram os autos concluso deste Relator (fl. 363). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Massami Uyeda (Relator): Excelentssimos Senhores Ministros, Eminente Ministra Nancy Andrighi. O recurso especial posto apreciao cinge-se a duas questes: ilegitimidade passiva ad causam e a configurao/quantificao do dano moral. Antes, porm, de adentrar no mrito recursal, cumpre analisar a preliminar levantada nas contrarrazes do apelo nobre. No prospera o argumento do recorrido de que os artigos ditos por violados no estariam prequestionados, pois eles remontam questo da legitimidade, amplamente debatida pelo Tribunal de origem. Rejeita-se, assim, a preliminar de ausncia de prequestionamento. Passa-se ao julgamento do mrito recursal. Quanto ilegitimidade passiva da Unimed Curitiba, o recurso merece prosperar, isso porque, nos termos do artigo 12 do Cdigo de Defesa do
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Consumidor - CDC, o fabricante, produtor, construtor e o importador so responsveis pelo fato do produto. Com efeito. Os elementos existentes nos autos do conta de que Alfredo Zaze Netto firmou contrato de seguro sade com a Unimed Cuiab e que, na cidade de Curitiba, ao solicitar autorizao para a realizao de um exame, ela teria sido negada pela Unimed Cuiab. Diante dessa negativa, o Segurado ajuizou ao, na cidade de Curitiba-PR, em desfavor da Unimed (sem indicar a federao), razo pela qual a Unimed Curitiba foi citada para responder a causa em lugar da Unimed Cuiab. Esse, Eminentes Colegas, o cerne da questo: a ilegitimidade da Unimed Curitiba para responder ao movida pelo segurado, por ter a Unimed Cuiab negado cobertura da assistncia sade contratada. Inicialmente, importante deixar assente que, ressalvado o convencimento deste Julgador, de que a Lei Consumerista no deve ser aplicada de modo indiscriminado nos contratos de plano de sade, no se olvida do entendimento pacificado deste Superior no qual aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de sade (Smula n. 469-STJ). Curvando-se, portanto, jurisprudncia majoritria, o julgamento deste recurso especial ser realizado luz da Lei n. 8.078/1990 e da legislao pertinente aos planos de sade. A Lei n. 9.656/1998, que dispe sobre os planos e seguros privados de assistncia sade, disciplina que as Operadoras de Planos de Assistncia Sade oferecero Plano Privado de Assistncia Sade, que, por sua vez, caracterizam-se pela prestao continuada de servios ou cobertura de custos assistenciais a preo pr ou ps estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistncia sade, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou servios de sade, livremente escolhidos, integrantes ou no de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, a ser paga integral ou parcialmente s expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor (artigo 1, incisos I e II). O que se pode verificar desse excerto que as Operadoras de Planos de Assistncia Sade oferecero um Plano Privado de Assistncia Sade (produto), que ser prestado por profissionais ou servios de sade, integrantes
ou no de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistncia mdica, hospitalar e odontolgica (prestao de servio). Uma interpretao sistemtica da Lei n. 9.656/1998 corrobora essa ilao, seno vejamos:
Art. 1, 1: Est subordinada s normas e fiscalizao da Agncia Nacional de Sade Suplementar - ANS qualquer modalidade de produto, servio e contrato que apresente, alm da garantia de cobertura financeira de riscos de assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, outras caractersticas que o diferencie de atividade exclusivamente financeira, tais como: Art. 9: Aps decorridos cento e vinte dias de vigncia desta Lei, para as operadoras, e duzentos e quarenta dias, para as administradoras de planos de assistncia sade, e at que sejam definidas pela ANS, as normas gerais de registro, as pessoas jurdicas que operam os produtos de que tratam o inciso I e o 1 do art. 1 desta Lei, e observado o que dispe o art. 19, s podero comercializar estes produtos se: (Redao dada pela Medida Provisria n. 2.17744, de 2001) Art. 10, 2: As pessoas jurdicas que comercializam produtos de que tratam o inciso I e o 1 do art. 1 desta Lei oferecero, obrigatoriamente, a partir de 3 de dezembro de 1999, o plano-referncia de que trata este artigo a todos os seus atuais e futuros consumidores. (Redao dada pela Medida Provisria n. 2.177-44, de 2001); Art. 12: So facultadas a oferta, a contratao e a vigncia dos produtos de que tratam o inciso I e o 1 do art. 1 desta Lei, nas segmentaes previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referncia de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigncias mnimas: Art. 13, pargrafo nico: Os produtos de que trata o caput, contratados individualmente, tero vigncia mnima de um ano, sendo vedadas:
Em especial, o artigo 18 da referida lei, bem diferencia o produto da prestao de servio:

Art. 18: A aceitao, por parte de qualquer prestador de servio ou profissional de sade, da condio de contratado, credenciado ou cooperado de uma operadora de produtos de que tratam o inciso I e o 1 do art. 1 desta Lei, implicar as seguintes obrigaes e direitos:
Bem de ver, na espcie, que o Segurado, ora recorrido, no se volta quanto prestao do servio de sade, que, diga-se, sequer foi prestado, mas sim quanto recusa em lhe entregar o produto contratado, qual seja, o exame laboratorial.
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Est-se, portanto, diante de um produto ( 1 do artigo 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor). Partindo-se dessa premissa, resta estabelecer se houve fato (defeito ou acidente de consumo) ou vcio do produto, para se estabelecer a legitimidade ad causam, objeto deste julgamento. O fato do produto est ligado idia de acidente de consumo, ou seja, h um defeito exgeno ou extrnseco, que ultrapassa a matria fsica do produto. J no que se refere ao vcio do produto, atenta-se para um prejuzo intrnseco que torna ou produto imprprio para o fim a que se destina ou lhe diminua o valor. Assim, o vcio pertence ao produto, mas o fato atinge o consumidor; o vcio inerente, caracterstica intrnseca do produto, enquanto o fato algo mais, extrnseco ao produto, causa um dano maior do que um simples mal funcionamento; o fato pressupem o vcio. Verifica-se que, no caso dos autos, est-se diante do fato do produto, pois, alm do vcio (no autorizao para a realizao do exame laboratorial), nos termos do entendimento unssono desta Corte, o comportamento abusivo por parte da operadora de Plano de Sade, extrapolando o simples descumprimento de clusula contratual ou a esfera do mero aborrecimento, ensejador do dano moral (ut AgRg no Ag n. 913.432-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 14.10.2010; AgRg no REsp n. 1.059.909-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, DJe 02.09.2010 e REsp 1.037.759-RJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe 05.03.2010), elemento extrnseco ao produto, atingindo a dignidade do consumidor. Em razo do fato do produto, a responsabilidade-legitimidade deve seguir os ditames do artigo 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor - CDC, que indica especificamente o agente (fabricante, produtor, construtor e o importador), ou seja a quem o consumidor deve dirigir o seu pleito. O insigne Ministro Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, hoje componente deste rgo Julgador, em seu livro Responsabilidade Civil no Cdigo do Consumidor e a Defesa do Fornecedor, distingue o responsvel real do responsvel aparente: enquanto o primeiro engloba todos aqueles que participaram diretamente na confeco do produto, o segundo o comerciante, que apenas expem os produtos em seu estabelecimento. Leciona, ainda, o eminente Ministro:
Os responsveis reais so todas as pessoas fsicas ou jurdicas que participam direita e ativamente do processo de criao de um produto ou servio para a sua incluso no mercado de consumo. So os verdadeiros responsveis pela defeituosidade do produto ou do servio. Na responsabilidade pelo fato do produto (art. 12 do CDC), o conceito de responsvel real engloba o fabricante, o produtor e o construtor, nacional ou estrangeiro, pelos danos sofridos pelo consumidor em virtude de acidente de consumo. (...) (...) O comerciante atacadista ou varejista aparece como responsvel aparente quando vender produtos annimos ou produtos perecveis em mau estado de conservao. Figura como responsvel aparente, sendo somente responsabilizado subsidiariamente, quando no identificar o fabricante ou o importador no produto vendido. A responsabilidade do comerciante foi substancialmente restringida em confronto com a dos demais fornecedores. A razo evidente, j que o seu contato com o produto restrito, limitando-se exposio deste em seu estabelecimento comercial e ao fornecimento de explicaes ao consumidor, as quais lhes foram repassadas pelo prprio fabricante ou importador. (SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira; in Responsabilidade civil no Cdigo do Consumidor e a defesa do Fornecedor; 2 ed., ed. Saraiva: 2007; p.170, 176 e 177).
Transmudando-se esses ensinamentos para o caso concreto, de se observar que a Unimed Cuiab, Operadora de Planos de Assistncia Sade com quem o Segurado adquiriu o seu Plano Privado de Assistncia Sade, figura como fabricante, relegando a Unimed Curitiba para o papel de comerciante, pois, nas palavras de Sua Excelncia, o Ministro Paulo de Tarso, anteriormente transcritas, ela age limitando-se exposio deste em seu estabelecimento comercial e ao fornecimento de explicaes ao consumidor, as quais lhes foram repassadas pelo prprio fabricante ou importador. Dessarte, defeituoso o Plano Privado de Assistncia Sade (produto), a responsabilidade-legitimidade da Operadora de Planos de Assistncia Sade com quem o Segurado o adquiriu, qual seja, a Unimed Cuiab. D-se, portanto, provimento ao recurso especial para reconhecer a ilegitimidade ad causam da Unimed Curitiba e, nos termos do 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil, extinguir o processo sem resoluo de mrito. Fica prejudicada a anlise o tpico referente ao quantum indenizatrio. Inverte-se os nus sucumbenciais. o voto.
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VOTO-VISTA A Sra. Ministra Nancy Andrighi: Trata-se de recurso especial interposto por Unimed Curitiba - Sociedade Cooperativa de Mdicos, com fundamento nas alneas a e c do permissivo constitucional, em face de acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Paran - TJPR. Ao: de obrigao de fazer com pedido de tutela antecipada, cumulada com indenizao por danos morais ajuizada por Alfredo Zaze Netto em face da recorrente. O recorrido relata que beneficirio de plano de sade oferecido pela Unimed desde meados de dezembro de 1998, sendo que todos os pagamentos devidos em virtude do contrato de assistncia mdica suplementar celebrado entre as partes foram pontualmente efetuados. Em 2007, contudo, a Unimed recusou-lhe a autorizao para um exame denominado cineangiocoronariografia, sem apresentar qualquer fundamento para a negativa. Diante desses fatos, requereu a antecipao dos efeitos da tutela, a fim de que o referido exame pudesse ser realizado, bem como a condenao da recorrente ao pagamento de compensao pelos danos morais sofridos em razo da recusa indevida (e-STJ fls. 4-21). O Juzo da 18 Vara Cvel da Comarca de Curitiba - PR deferiu a antecipao de tutela solicitada pelo recorrido (e-STJ fls. 68-69). Contestao: em sua defesa, a recorrente, Unimed Curitiba, sustentou sua ilegitimidade passiva, pois o contrato a que o recorrido se refere foi celebrado exclusivamente com a Unimed Cuiab Cooperativa de Trabalho Mdico. Assim, inexistindo qualquer relao negocial entre Autor e R, no pode esta, obviamente, sofrer qualquer nus decorrente de divergncias contratuais originadas exclusivamente do vnculo existente entre quele [sic] e a Unimed Cuiab. No mrito, ressalta que o contrato celebrado entre o recorrido e a Unimed Cuiab no oferecia cobertura para o procedimento conhecido como Cineangiocoronariografia (e-STJ fls. 108-124). Sentena: julgou procedente a ao, aduzindo que a Unimed Cuiab Cooperativa de Trabalho Mdico e a Sociedade Cooperativa de Trabalhos Mdicos de Curitiba e regio Metropolitana - Unimed Curitiba pertencem ao mesmo grupo econmico, ento h que se aplicar a Teoria da Aparncia, diante da boa-f do autor. Destacou, ainda, a abusividade das clusulas contidas no contrato de adeso firmado pelo recorrido e a Unimed Cuiab no que se refere negativa de cobertura para a Cineangiocoronariografia. Finalmente, condenou a recorrente ao pagamento do valor correspondente a 20 salrios mnimos a ttulo de compensao pelos danos morais experimentados pelo recorrido (e-STJ
fls. 239-246). A recorrente interps recurso de apelao (e-STJ fls. 258-276) e o recorrido apresentou recurso adesivo, protestando pelo aumento da verba compensatria (e-STJ fls. 315-319). Acrdo: o TJ-PR negou provimento ao recurso de apelao interposto pela recorrente, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 342-363):
Apelao cvel. Ao de obrigao de fazer cumulada com indenizao por danos morais e pedido de antecipao de tutela. Plano de sade. Relao de consumo. Agravos retidos. Legitimidade passiva. Denunciao da lide incabvel. Danos morais. Ocorrncia. Fixao correta. Sentena mantida. 1. Se a empresa de sade se aproveita de grande estrutura unificada para captar clientes, no pode, no momento de prestar o servio ou responder pela quebra do contrato, alegar no ter a unidade que aparenta ter, devendo, pois, responder pela confiana que despertou e transmite ao cliente no sentido de que ele ser igualmente atendido em qualquer lugar do pas, nos termos do art. 14 do CDC. 2. A responsabilidade do fornecedor de servios pelos danos causados ao consumidor independe da apurao de culpa, pois o sistema do CDC atende aos postulados da responsabilidade objetiva. 3. A responsabilidade civil, no mbito das relaes de consumo, se pauta pela sano a qualquer dos integrantes da cadeia de fornecimento de servios, em defesa do consumidor. 4. Os transtornos e aborrecimentos causados pela indevida negativa da cobertura do Plano de Sade, justamente no momento em que o Recorrido encontrava-se numa situao de emergncia mdica, agravaram, sobremaneira, o abalo emocional do Segurado, restando inconteste a existncia do dano moral a ser indenizado. Apelao conhecida e no provida. Recurso adesivo. Indenizao por dano moral. Plano de sade. Negativa de cobertura. Valor indenizatrio corretamente fixado. Sentena mantida. Os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade fundamentam a majorao do dano sem olvidar do carter pedaggico que assumem tais decises. Recurso adesivo conhecido e no provido.
Recurso Especial: alega violao dos arts. 3 do CPC, 262 do CC/2002 e 265, 266 e 267 da Lei das S.A. (Lei n. 6.404/1976), bem como divergncia jurisprudencial. Segundo a recorrente, o s fato da prestao do servio
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assistencial se dar em mbito nacional o que decorre do prprio sistema cooperativo adotado e, portanto, absolutamente legtimo sob o vrtice legal no legitima a presuno de solidariedade entre as Unimeds, como sustenta o v. acrdo, posto que se tratam de pessoas jurdicas distintas em todo pas, que celebram seus contratos, cada qual de forma individualizada, e assim tambm devem responder perante seus beneficirios, posto que na lei no h qualquer hiptese de solidariedade decorrente da adoo de tal modalidade societria (e-STJ fls. 368-387). Exame de admissibilidade: o i. Des. Ruy Fernando de Oliveira, 1 Vicepresidente do TJ-PR, admitiu o recurso especial, determinando a subida dos autos ao STJ (e-STJ fls. 423-425). o relatrio. Cinge-se a controvrsia a determinar se, na espcie, a Unimed Curitiba detm legitimidade para compor o polo passivo da ao ajuizada pelo recorrido, no obstante a relao jurdica que originou o litgio tenha sido inicialmente estabelecida entre o consumidor, a quem foi recusada a autorizao para a realizao de um exame de sade, e a Unimed Cuiab. O i. Ministro Relator Massami Uyeda deu provimento ao recurso, sob o argumento de que a Unimed Cuiab, Operadora de Planos de Assistncia Sade com quem o Segurado adquiriu o seu Plano Privado de Assistncia Sade, figura como fabricante, relegando a Unimed Curitiba para o papel de comerciante (...). Destarte, defeituoso o Plano Privado de Assistncia Sade (produto), a responsabilidade-legitimidade da Operadora de Planos de Assistncia Sade com quem o Segurado o adquiriu, qual seja, a Unimed Cuiab. I - Admissibilidade do recurso No recurso especial, a recorrente alega que foram violados, pelo acrdo recorrido, os arts. 3 do CPC, 262 do CC/2002 e 265, 266 e 267 da Lei das S.A. (Lei n. 6.404/1976). O acrdo recorrido, contudo, utilizou somente as normas contidas no CPC e no CDC para o deslinde da questo posta em debate nestes autos, de maneira que o art. 262 do CC/2002 e os arts. 265, 266 e 267 da Lei das S.A. podem ser, de plano, excludos da discusso, pois no foram abordados pelo TJ-PR. Assim, ausente o requisito do prequestionamento, incide quanto a esses dispositivos o bice da Smula n. 211-STJ.
O recorrente colacionou, ainda, acrdos proferidos pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, nos quais foi adotada soluo distinta daquela acolhida pela deciso recorrida. A similitude entre os casos evidente, pois os paradigmas apresentados tratam especificamente da legitimidade passiva de sociedade cooperativa singularmente considerada, distinta daquela que inicialmente celebrou o contrato de assistncia sade com o consumidor. Patente a existncia de dissenso pretoriano, deve o recurso especial ser conhecido pela alnea c do permissivo constitucional. O recurso, quanto divergncia, aborda as mesmas matrias impugnadas no captulo relativo violao de lei federal. Assim, a soluo dada ao recurso quanto alnea c do permissivo constitucional deve necessariamente ser estendida impugnao feita com base na alnea a. Passo, portanto, anlise de mrito e aplicao do direito espcie, conforme autoriza o art. 257 do RISTJ. II - A soluo da controvrsia Segundo a tese que a recorrente pretende ver prevalecer, a responsabilidade pela negativa de cobertura do exame denominado cineangiocoronariografia, solicitado pelo mdico do recorrido, da Unimed Cuiab, com quem foi celebrado o contrato de assistncia sade. A manuteno da recorrente, Unimed Curitiba, no polo passivo da ao seria, portanto, absolutamente indevida, pois a recorrente no detm qualquer ingerncia sobre o plano de sade contratado pelo recorrido junto a Unimed Cuiab, tratando-se de mera intermediria de informaes com a finalidade de possibilitar o atendimento do beneficirio em mbito nacional, como corolrio do sistema cooperativista em que se insere (e-STJ fl. 264). O sistema Unimed, do qual tanto a recorrente Unimed Curitiba quanto a Unimed Cuiab fazem parte, est estruturado de acordo com os termos da Lei n. 5.764/1971, de modo que nele vrias unidades autnomas atuam em regime de cooperao. Essa cooperao entre as diversas unidades nacionais permite o atendimento do usurio em todo territrio nacional, numa espcie de intercmbio entre as cooperativas. A integrao do sistema evidenciada pelo uso do mesmo nome Unimed e por um logotipo comum, de maneira a dificultar a fixao das responsabilidades e a rea de atuao ou abrangncia de cobertura de cada uma das unidades, singularmente considerada. preciso reconhecer, portanto, que grande a possibilidade de confuso do consumidor comum no momento da contratao dos planos de sade oferecidos
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pelas cooperativas que compem o Sistema Unimed. Assim, embora a Unimed Curitiba e a Unimed Cuiab sejam pessoas jurdicas distintas, para o recorrido era razovel admitir que ambas formavam uma nica entidade. O consumidor pressups, compreensivelmente, que o contrato de prestao de servios mdicos e hospitalares fora firmado com o sistema Unimed, nacionalmente considerado, pois no tinha condies de identificar a entidade que efetivamente se comprometeu a prestar-lhe os servios de assistncia mdica. Essa afirmativa corroborada pelo contedo disponibilizado na pgina institucional da recorrente na internet. Em seu stio, a Unimed afirma ser a maior experincia cooperativista na rea da sade em todo o mundo e tambm a maior rede de assistncia mdica do Brasil, presente em 83% do territrio nacional. O Sistema Unimed, por sua vez, constitudo por todas as Unimeds do pas e diversas empresas criadas para oferecer suporte a elas, por meio de servios desenvolvidos para agilizar e aperfeioar ainda mais o nosso atendimento. Assim, os Clientes Unimed contam com mais de 109 mil mdicos, 3.244 hospitais credenciados, alm de pronto-atendimentos, laboratrios, ambulncias e hospitais prprios e credenciados para garantir qualidade na assistncia mdica, hospitalar e de diagnstico complementar (Disponvel em: http://www.unimed.com.br. Acesso em 3 de janeiro de 2011). A propaganda do Sistema Unimed, portanto, procura induzir o consumidor contratao por meio da afirmao de que uma instituio nica, com atuao em mbito nacional. A independncia das cooperativas individuais no nem mesmo mencionada, o que refora a ideia de que o Sistema Unimed oferece uma maior variedade de servios e de facilidades aos eventuais usurios. Se a publicidade da Unimed lhe traz lucros, j que a rea de abrangncia certamente um dos fatores que levam o consumidor a contratar os servios das cooperativas que compem o sistema, certo que a Unimed deve tambm arcar com os prejuzos que porventura advenham dessa propaganda. Diante dessas evidncias, deve ser aplicada hiptese dos autos a teoria da aparncia, que possibilita ao consumidor o ajuizamento de ao em face da recorrente, integrante do Sistema Cooperativo Unimed. Conforme bem ressaltou o acrdo recorrido, se a Unimed se aproveita dessa grande estrutura unificada para captar clientes, no pode, no momento de prestar o servio ou responder pela quebra do contrato, alegar no ter a unidade que aparenta ter, devendo, pois, responder pela confiana que despertou e transmite ao cliente no sentido de que ele ser igualmente atendido em qualquer lugar do pas (e-STJ fl. 351).
A soluo da controvrsia trazida a desate nestes autos, no mais, prescinde da anlise das clusulas contidas no contrato celebrado entre as partes, providncia que seria vedada pela Smula n. 5-STJ. De qualquer forma, e somente a ttulo de reforo argumentativo, julgo apropriada a transcrio da Clusula VII do pacto, segundo a qual em caso de necessidade de utilizao deste plano de sade em cidades fora da rea de atuao da Unimed Cuiab, ou onde esta no mantiver convnios com os mdicos, laboratrios e hospitais via outra singular Unimed fica acordado que a contratada estar obrigada a arcar com custos semelhantes aos previstos na tabela abaixo (...) (e-STJ fl. 30 - sem destaques no original). Verifica-se, assim, que a redao desse item igualmente autoriza o consumidor contratante a confiar na possibilidade de prestao do atendimento em outras singulares Unimed. De qualquer maneira, importante destacar que a cooperao ou intercmbio entre as diversas cooperativas singulares que compem o Sistema Unimed deve obedecer aos limites contratuais do plano adquirido pelo consumidor no que se refere ao padro dos hospitais ou clnicas credenciados. Isso porque existem diversas categorias de planos, cada qual com seus servios especficos, e nem todos contemplam o atendimento em hospitais ou clnicas de alta complexidade e de elevado custo, sendo certo que alguns desses estabelecimentos de sade prestam servios equivalentes aos que podem ser encontrados nos melhores centros mdicos do mundo. Ocorre que o custo dessa medicina de ponta alto, e a ruptura do equilbrio atuarial poder levar insolvncia os planos de sade, prejudicando todos os usurios. Repassar s cooperativas situadas longe dos grandes centros urbanos os gastos efetuados em hospitais de referncia credenciados por outras cooperativas far com que o custo das operadoras aumente consideravelmente, com a consequente transferncia dos prejuzos aos usurios, na forma de reajuste das mensalidades. Assim, o Sistema Unimed dever custear as despesas com o tratamento dos usurios dos servios prestados pelas diversas cooperativas somente se o consumidor optar por realizar seu tratamento de sade em estabelecimento equivalente quele inicialmente previsto em seu contrato ainda que esteja situado em outro municpio ou unidade da federao. III - Danos morais Finalmente, no que se refere ao valor fixado a ttulo de compensao pelos danos morais sofridos pelo recorrido, destaco que o acrdo recorrido manteve
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a condenao da recorrente ao pagamento dessa verba sob o argumento de que inegvel a existncia de dano moral a justificar a indenizao a esse ttulo, pois est caracterizada a angstia vivificada pelo Apelante, diante da necessidade de um exame de urgncia, negado pela Apelada sem qualquer fundamento jurdico. (...) As especificidades do caso em tela indicam que o Autor, em situao de doena, se viu desamparado pelo seguro de sade, o qual serve, justamente, para dar tranqilidade nestes momentos (e-STJ fls. 357 e 362). A superao das premissas adotadas pelo TJ-PR, a fim de que fosse eventualmente afastada a condenao da recorrente ao pagamento de compensao por danos morais, somente seria possvel se outros fatos alheios ao conjunto probatrio reconhecido no acrdo recorrido fossem tomados em considerao. Em outras palavras, para o exame do Recurso Especial, o STJ teria de adentrar no reexame do contexto ftico probatrio, tomando como certa uma anlise que o Tribunal de origem expressamente afastou. Quanto a esse particular, portanto, a reforma do acrdo proferido pelo TJ-PR encontra bice na Smula n. 7-STJ. A recorrente ope-se, alternativamente, ao valor atribudo a ttulo de compensao pelos danos morais a que o recorrido faz jus (20 salrios mnimos), considerando-o exorbitante. Nesse sentido, traz colao julgado proferido por esta Corte, no qual o valor da indenizao foi reduzido com base nos critrios da razoabilidade e nas peculiaridades de cada hiptese concreta. O Min. Ruy Rosado de Aguiar j teve a oportunidade de afirmar, em voto proferido no julgamento do REsp n. 269.407-RJ, que a interveno do Superior Tribunal de Justia h de se dar quando h o abuso, o absurdo: indenizaes de um milho, de dois milhes, de cinco milhes, como temos visto; no o caso. (...) No , portanto, um caso de abuso na fixao, uma discrepncia na avaliao. Temos que ponderar at que ponto o Superior Tribunal de Justia deve interferir na fixao de um valor de dano moral, que matria de fato, para fazer uma composio mais ou menos adequada. No sendo abusiva ou inqua a opo do tribunal local, no se justificaria a interveno deste Tribunal. (4 Turma, Rel. para acrdo Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 19.03.2001). Dessa forma, se o arbitramento do valor da compensao por danos morais foi realizado com moderao, orientando-se o juiz pelos critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia, com razoabilidade, fazendo uso de sua experincia e do bom senso, atento realidade da vida e s peculiaridades de cada caso, o STJ tem por coerente a prestao jurisdicional fornecida (REsp
n. 259.816-RJ, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 4 Turma, DJ de 27.11.2000). Do exposto, verifica-se que o STJ tem afastado o bice da Smula 7 somente quando o valor fixado como compensao dos danos morais revela-se irrisrio ou exagerado, de forma a no atender os critrios que balizam o seu arbitramento, a saber, assegurar ao lesado a justa reparao pelos danos sofridos, sem, no entanto, incorrer em seu enriquecimento sem causa. Essa justamente a hiptese dos presentes autos. O sofrimento experimentado pelo recorrido decorreu no s da doena que apresentou mas tambm da impossibilidade de realizar exame de sade que poderia contribuir para sua recuperao. No vislumbro, portanto, qualquer exagero na fixao do valor dos danos morais. Pela anlise das razes do recurso interposto, portanto, verifica-se que a recorrente no trouxe quaisquer argumentos capazes de ilidir os fundamentos do acrdo proferido pelo TJ-PR. Face aos fundamentos expostos, pedindo a mxima vnia ao i. Ministro Relator, nego provimento ao recurso especial. ADITAMENTO AO VOTO A Sra. Ministra Nancy Andrighi: Aditamento Ao Voto-Vista. A Sra. Ministra Nancy Andrighi: Sr. Presidente, gostaria de fazer apenas um acrscimo ao meu voto, porque eu o trouxe separadamente, mas ainda vou acrescer esse pargrafo, para a lisura do contedo:
Eu sei, e tenho plena cincia de que no devo, nunca, ir buscar as clusulas contratuais, porque vedado a nossa interpretao aqui no Superior Tribunal de Justia, mas existem momentos em que preciso que se v ler pelo menos ler para conhecer o contedo. E, nesse plano de sade desse cidado, existe uma clusula, a Clusula 7, cujo ttulo o seguinte: Atendimento fora da rea de atuao e, aqui, prev que o plano deve atender.
Ento, Sr. Presidente, vou acrescer ao meu voto que a previso contratual permite supor porque aqui ele explica em que circunstncias e, por isso, coloquei no meu voto...
Presidente o Sr. Ministro Massami Uyeda
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Relator o Sr. Ministro Massami Uyeda Nota Taquigrfica sem reviso do orador
VOTO-VISTA O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1.- O autor, participante de plano de sade de carter nacional junto Unimed de Cuiab, ajuizou, em Curitiba, ao de obrigao de fazer contra Unimed de Curitiba, buscando obrig-la a autorizar a realizao de todos os exames que lhe foram prescritos, bem como a condenao por dano moral ante a recusa. A ao foi julgada procedente por sentena mantida intacta pelo Tribunal de Justia do Estado do Paran (Rel. Ana Maria Girardi Fachin, e-stj, fl. 343345). 2.- Meu voto vem no sentido da divergncia, provendo o Recurso Especial destes autos, sem prejuzo de eventualmente vir a reexaminar a questo de fundo, atinente responsabilidade recproca de grupos de entidades de planos de sade em outro processo em que com segurana se reapresente, com outros contornos, a controvrsia. 3.- No caso, o voto do E. Relator e da E. Ministra divergente, bem como os julgados da origem e a prpria petio inicial admitem, sem controvrsia, que, sendo pessoas jurdicas distintas, embora contendo-lhes a denominao o mesmo timo Unimed, o contrato do autor foi firmado com a Unimed Cuiab e no com a Unimed Curitiba. Por isso, qualquer acionamento judicial devia ser realizado contra a Unimed Cuiab, e no contra a Unimed Curitiba, como o foi. Contra a Unimed Cuiab, contratada, que se estabeleceria a relao jurdica processual, ante a sua legitimidade ad causam entendida, esta, em funo da necessria simetria entre os sujeitos da ao e os da lide, sendo esta, como conflito de interesses entre os contratantes, qualificado pela resistncia, estabelecida entre o autor e a Unimed com quem mantinha contrato, isto , a de Cuiab e no a de Curitiba. No se trata de mera questo relativa a competncia, supervel, em prol do consumidor, pela fulminao legal expressa de clusula abusiva e como se v, j incontroversamente, no dia-a-dia dos tribunais, mas, sim, de acionamento contra parte legtima, o que no se tem no caso.
4.- A relevante questo atinente responsabilidade recproca entre empresas integrantes do mesmo grupo e nominadas com o uso de um mesmo vocbulo o que se prestaria, sem dvida, ao efeito positivo de fornecimento aos contratantes, em prol de todas, da imagem de proteo nacional idntica e inquestionada no foi jamais posto em discusso nestes autos, no tendo sido nem mesmo escrita na petio inicial, pela qual incoada a pretenso ao recebimento do atendimento, na Unimed de Curitiba, de prestao contratada com a Unimed de Cuiab. Mais que ausncia de prequestionamento, tem-se, no caso, ausncia de ajuizamento de ao que permitisse o ingresso jurisdicional no exame da matria. No se olvide que no apontado nenhum dispositivo de lei, especfico para a exigncia de cobertura recproca de grupos de planos de sade, nem indicada regra nesse sentido no prprio Direito do Consumidor. E, afinal de contas, no mbito do Direito empresarial comum, nunca foi posto em dvida que as aes devessem dirigir-se contra a pessoa jurdica contratada, ainda que integrante de grupo econmico-empresarial, ainda que as empresas dele participantes tenham denominaes contendo um de seus elementos comum, a indicar o grupo. 5.- Como se disse de incio, a questo restar em aberto se sobrevier em outro processo, com outra roupagem, sobretudo se essa questo de cobertura recproca de participantes de grupo de empresas de assistncia sade vier a ser apresentada, desde a petio inicial, com adequada narrao dessa causa de pedir, mas nestes autos no h como amparar a pretenso do autor, em que pese o admirvel esforo do voto divergente proferido pela E. Ministra. 6.- Meu voto, pois, no sentido do voto do E. Relator, d provimento ao Recurso Especial, julgando extinto o processo, sem julgamento do mrito, por ilegitimidade de parte passiva (CPC, art. 267, IV), com os consectrios legais, nos termos do voto do E. Relator. VOTO O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: Sr. Presidente, com a vnia da Sra. Ministra Nancy Andrighi, acompanho Vossa Excelncia, pelas mesmas razes apontadas pelo Sr. Ministro Sidnei Beneti, com fundamento na questo da legitimidade passiva, j que o contrato era com a Unimed-Cuiab, e a ao foi proposta contra a Unimed-Paran.
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Com isso, deixo para uma outra oportunidade analisar, exatamente, essa questo relativa responsabilidade solidria da Rede Unimed, que o ponto central do voto da eminente Ministra Nancy Andrighi, que alis, excelente. Neste caso especfico, pela questo processual, acompanho Vossa Excelncia, no sentido de dar provimento ao recurso especial. VOTO Senhor Presidente, a douta parte que est recorrendo, nos seus memoriais juntou at para surpresa minha, recordao do passado uma deciso minha, de 1997 e j se vo catorze anos , quando trabalhei no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em um caso, em tudo, semelhante a este. Acompanho o voto do eminente Relator, apenas me permito ler porque j j vem de anos. Eu dizia o seguinte:
A questo, data vnia, singela. Se o autor contratou com a Unimed de Itaqui e, necessitando valer-se desse contrato para realizar exames pela Unimed de Porto Alegre, teve a autorizao negada pela Contratante, conforme demonstam os autos, - ponto este, alis, sobre o qual no divergem as partes, - contra a Unimed de Itaqui, que a demanda deveria ter sido ajuizada. Ambas, Unimeds de Itaqui e de Porto Alegre, so pessoas jurdicas autnomas, sociedades cooperativas. A Unimed de Porto Alegre, apenas executa, eventualmente, os servios que a de Itaqui lhe determinar. Destarte na Unimed de Itaqui que deve o autor buscar as explicaes ou direitos, assim como a indenizao, em face do alegado contrato, que com ela mantm. Pelo s fato de ambas possurem a mesma razo social Unimed, no significa que uma responde pelos contratos firmados pela outra. No me convence, ademais, a alegada boa f do autor, desconhecendo que Unimeds de um lugar atendam condicionalmente contratados da Unimed de outro, pois, consabidamente tais entidades particulares atuam, de regra, no mbito de sua localizao e o contrato firmado foi com a Unimed de Itaqui e no com a de Porto Alegre. Assim, o alegado abuso de que trata o art. 28 do Cdigo do Consumidor no se afigura presente.
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No caso, ateve-se a Unimed de Porto Alegre a exigir lhanamente a autorizao da Unimed de Itaqui, com a qual estava o Autor contratado e a resposta foi negativa, o que ensejou o comportamento da demandada.
A prova testemunhal melhor ainda esclarece o episdio: Clarzete Farias:

... No caso em concreto, o autor da ao consultou com um mdico cooperado, que solicitou a realizao dos exames. Aps, dirigiu-se sede de POA, para que fosse autorizada a realizao do exame. Foi feito um contato com a UNIMED de Itaqui, que no autorizou a realizao do exame, ... o laudo referido foi exigido porque o beneficirio autor da ao no era beneficirio da UNIMED de POA ... A Unimed de Porto Alegre no pede cpia do contrato de beneficirios do interior, apenas faz contato com as outras UNIMEDs, que autorizam o servio ou no ... A expresso no autorizado, corresponde ao fax devolvido ou respondido pela UNIMED de Itaqui ... no lembra do caso especfico se o autor da ao, atravs da UNIMED de POA, chegou a fazer contato por telefone com a UNIMED de Itaqui para saber as razes de no autorizao para a realizao do exame. (fl. 85), (AC n. 597 214 170 J. em 12.11.1997 TJRS).
E, nessa linha, eu estaria ento, por ilegitimidade passiva, atendo-me ao voto do eminente Relator, e, no caso, dando provimento ao recurso especial.
RECURSO ESPECIAL N. 1.155.200-DF (2009/0169341-4) Relator: Ministro Massami Uyeda Relatora para o acrdo: Ministra Nancy Andrighi Recorrente: Aldenora Borges de Souza Advogado: Mrcia Costa Galdino e outro(s) Recorrido: Francisco Assis de Arajo e outro Advogado: Francisco Assis de Arajo (em causa prpria) e outros EMENTA Direito Civil. Contrato de honorrios quota litis. Remunerao ad exitum fixada em 50% sobre o benefcio econmico. Leso.
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1. A abertura da instncia especial alegada no enseja ofensa a Circulares, Resolues, Portarias, Smulas ou dispositivos inseridos em Regimentos Internos, por no se enquadrarem no conceito de lei federal previsto no art. 105, III, a, da Constituio Federal. Assim, no se pode apreciar recurso especial fundamentado na violao do Cdigo de tica e Disciplina da OAB. 2. O CDC no se aplica regulao de contratos de servios advocatcios. Precedentes. 3. Consubstancia leso a desproporo existente entre as prestaes de um contrato no momento da realizao do negcio, havendo para uma das partes um aproveitamento indevido decorrente da situao de inferioridade da outra parte. 4. O instituto da leso passvel de reconhecimento tambm em contratos aleatrios, na hiptese em que, ao se valorarem os riscos, estes forem inexpressivos para uma das partes, em contraposio queles suportados pela outra, havendo explorao da situao de inferioridade de um contratante. 5. Ocorre leso na hiptese em que um advogado, valendo-se de situao de desespero da parte, firma contrato quota litis no qual fixa sua remunerao ad exitum em 50% do benefcio econmico gerado pela causa. 6. Recurso especial conhecido e provido, revisando-se a clusula contratual que fixou os honorrios advocatcios para o fim de reduzilos ao patamar de 30% da condenao obtida. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas constantes dos autos, prosseguindo no julgamento, aps o votovista do Sr. Ministro Sidnei Beneti, acompanhando a divergncia, por maioria, dar provimento ao recurso especial. Vencidos os Srs. Ministros Relator Massami Uyeda e Vasco Della Giustina que negavam provimento recurso. Votaram com a Sra. Ministra Nancy Andrighi os Srs. Ministros Sidnei Beneti e Paulo de Tarso Sanseverino. Lavrar o acrdo a Sra. Ministra Nancy Andrighi.
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Braslia (DF), 22 de fevereiro de 2011 (data do julgamento). Ministra Nancy Andrighi, Relatora
DJe 02.03.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Massami Uyeda: Cuida-se de recurso especial interposto por Aldenora Borges de Souza, fundamentado no artigo 105, inciso III, alnea a, da Constituio Federal, em que se alega violao dos artigos 20 e 535 do Cdigo de Processo Civil; 51, inciso IV, e 1, incisos I, II e III, do Cdigo de Defesa do Consumidor e 38 do Cdigo de tica e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil. Historiam os autos que Aldenora Borges de Souza ajuizou ao declaratria de nulidade de clusula contratual cumulada com ressarcimento de valores indevidamente pagos em desfavor de Francisco Assis de Arajo e Fbio Augusto de Souza Arajo, sob o argumento de que o percentual fixado no contrato de honorrios advocatcios seria abusivo e que os causdicos no poderiam ter percebido valores maiores que ela, constituinte (fls. 04-10 e-STJ). O pedido foi julgado improcedente (fls. 153-158 e-STJ). Em grau de apelao, o Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, por unanimidade, negou provimento ao recurso, em acrdo assim ementado:
Consumidor e Processo Civil. Apelao cvel. Contrato de servios advocatcios. Clusula quota litis. Validade. Estatuto do Consumidor. Aplicabilidade. Agravo retido. Desprovimento. Cerceamento de defesa. Inexistncia. 1. Os contratos de servios advocatcios encontram-se amparados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, apenas diferindo quanto teoria da responsabilidade, nos exatos termos do artigo 14, caput e 4. 2. Os contratos de servios prestados pelos advogados, conquanto regidos pelo Estatuto do Consumidor, possuem clusulas livremente pactuadas, oriundas do debate entre os contratantes, distanciados dos tpicos pactos de adeso. 3. Vlida a clusula contratual que estabelece o pagamento de honorrios quota litis, desde que o valor recebido pelo causdico no ultrapasse a quantia auferida pelo constituinte.
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4. Afasta-se o pedido de cassao do julgado, por cerceamento ao direito de defesa, pois o convencimento do magistrado dispensa a realizao de todas as provas requeridas pelas partes. Agravo retido desprovido. Recurso no provido. (fl. 194 e-STJ).
Os embargos de declarao assim opostos por Aldenora Borges de Souza, autora da ao declaratria, ora recorrente (fls. 209-216 e-STJ), foram rejeitados (fls. 226-233 e-STJ). Contra esses julgados, Aldenora Borges de Souza interps recurso especial, fundamentado no artigo 105, inciso III, alnea a, da Constituio Federal, em que se alega violao dos artigos 20 e 535 do Cdigo de Processo Civil; 51, inciso IV e 1, incisos I, II e III, do Cdigo de Defesa do Consumidor e 38 do Cdigo de tica e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil - CEDOAB. Sustenta a recorrente, em sntese, omisso no acrdo recorrido, por no ter deduzido, ao apreciar os valores recebidos, o quinho referente aos honorrios sucumbenciais. Alega, tambm, ser nula a clusula no contrato de honorrios advocatcios que estipula o pagamento de 50% (cinquenta por cento) do benefcio auferido pelo cliente. Por fim, assevera ser defeso aos advogados auferirem vantagens, a ttulo de honorrios, superiores quantia percebida por seus constitudos (fls. 239-251 e-STJ). Transcorrido in albis o prazo para contrarrazes (fl. 257 e-STJ), o apelo nobre foi admitido pelo Juzo Prvio de Admissibilidade (fls. 258-262 e-STJ). Veio o recurso concluso (fl. 238 e-STJ). o relatrio. VOTO Ementa: Recurso especial. Ofensa ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil. Inexistncia. Contrato para prestao de servios advocatcios. Honorrios. Clusula quota litis de 50% (cinquenta por cento). Abusividade. No-caracterizao. Cdigo de tica e Disciplina da OAB. Norma no inserida no conceito de lei federal. Impossibilidade de apreciao pelo Superior Tribunal de Justia. Recurso improvido. 1. No se verifica a alegada violao do artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, nos casos em que o Tribunal de origem aprecia todas
as questes postas a julgamento de forma clara e coerente, naquilo que lhe pareceu relevante. 2. No abusiva a clusula contratual quota litis, no patamar de 50% (cinquenta por cento), uma vez respeitados os princpio da boa-f objetiva e da equidade. 3. A competncia deste Tribunal Superior se limita a interpretar e uniformizar o direito infraconstitucional federal, a teor do disposto no art. 105, inciso III, da Constituio Federal. 4. Recurso improvido. O Sr. Ministro Massami Uyeda (Relator): O recurso no merece prosperar. Com efeito. Inicialmente, os embargos de declarao consubstanciam-se no instrumento processual destinado eliminao, do julgado embargado, de contradio, obscuridade ou omisso sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo Tribunal, no se prestando para promover a reapreciao do julgado (ut REsp n. 726.408-DF, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 18.12.2009; REsp n. 900.534-RS, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, Quarta Turma, DJe 14.12.2009 e REsp n. 1.042.946-SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 18.12.2009). In casu, no se verifica a alegada violao do artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, porquanto a questo referente impossibilidade dos causdicos perceberem vantagens superiores aos dos seus constituintes (artigo 38 do Cdigo de tica e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil - CEDOAB), foi apreciada, de forma clara e coerente, naquilo que pareceu relevante ao Tribunal de origem, in verbis:
Ao meu viso, correto o entendimento do ilustre magistrado a quo no que se refere impossibilidade de o causdico auferir parcela maior daquela destinada ao constituinte, nos termos do artigo 38 do Cdigo de tica e Disciplina da OAB, mas h um dado a merecer acurada ateno quanto ao clculo aritmtico. (...) Na esteira desse raciocnio, entendo que do valor apurado como diferena - R$68.041,13 (sessenta e oito mil e quarenta e um reais e treze centavos) - a autora ainda deve aos requeridos a metade, ou seja, R$34.020,56 (trinta e quatro mil e vinte reais e cinquenta e seis centavos), importncia que, somada aos R$498.248,18 (quatrocentos e noventa e oito mil e duzentos e quarenta e oito
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reais e dezoito centavos), alcana R$ 532.268,74 (quinhentos e trinta e dois mil e duzentos e sessenta e oito reais e setenta e quatro centavos), exatamente a parcela que restar requerente, j deduzida a metade da diferena apurada. (fls. 201-202 e-STJ).
Assim, resultado diferente do pretendido pela parte no implica, necessariamente, em ofensa ao artigo 535 do Cdigo de Processo Civil. No que se refere nulidade de clusula firmada em contrato de honorrios advocatcios, inicialmente, cumpre observar, que no se olvida o entendimento pacificado nesta Corte acerca da inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor - CDC nos contratos de prestao de servios advocatcios (ut REsp n. 1.117.137-RS, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 30.06.2010). No entanto, a considerar que a 3 Turma Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios apreciou a causa sob o enfoque da Lei Consumerista, e no houve recurso contra esse entendimento, passa-se anlise da questo, tambm, sob o enfoque dessa legislao. A pretenso da recorrente est delineada na abusividade da clusula contratual, que estipulou os honorrios advocatcios em 50% (cinquenta por cento) do que ela viesse a receber, causando desproporo entre o trabalho realizado e o preo cobrado, com a consequente incompatibilidade com a boa-f e a equidade. A clusula abusiva, nula de pleno direito, a desvantajosa, desleal ou leonina para o consumidor, diminuindo seus direitos. Caracteriza a clusula abusiva, entre outros fatores, a que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a equidade (inciso IV do art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor). O 1 do artigo 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor, por sua vez, define o que seria a desvantagem exagerada e, da sua interpretao, extrai-se que as clusulas contratuais devem respeitar os princpios da boa-f objetiva e da equidade. A boa-f e o equilbrio nas relaes consumeristas so princpios da Poltica Nacional das Relaes de Consumo (inciso III do artigo 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor) e, por eles, pretende-se minimizar a vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor. Corolrio desses princpios que as partes devem manter um comportamento fiel e leal, na cooperao para atingir o fim colimado no contrato e na harmonizao dos interesses, em manter a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigaes,
para que a execuo no acarrete vantagem excessiva para uma das partes e desvantagem excessiva para outra. In casu, extrai-se do acrdo recorrido que a ora recorrente, Aldenora Borges de Souza, contratou os servios advocatcios dos ora recorridos, os Drs. Francisco Assis de Arajo e Fbio Augusto de Souza Arajo, sem o trao caracterstico da imposio da vontade de uma das partes em relao da outra, obrigandose a pagar os honorrios, correspondente a 50% (cinquenta por cento) sobre o resultado da causa, aps a efetivao dos crditos percebidos (fls. 197-198 e-STJ). Verifica-se que houve, entre as partes, a pactuao de clusula quota litis, ou seja, o constituinte se compromete a pagar ao seu patrono uma porcentagem calculada sobre o resultado do litgio, se vencer a demanda; o risco inerente essa clusula, pois se o constituinte no lograr xito na demanda, o seu patrono nada receber. Consequentemente, essa estipulao afasta a determinao do 3 do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906/1994) que assegura ao advogado o direito de perceber um tero dos honorrios no incio do servio. Destarte, o fato de ter sido acordado os honorrios em 50% (cinquenta por cento) sobre a quantia a ser recebida pela constituinte no caracteriza a abusividade da clusula, pois, com espeque nos princpios da boa-f objetiva e da equidade, aquele que assume o risco deve, da mesma forma, ter uma retribuio superior normalmente estipulada nos contratos comutativos. Escorreita, portanto, a soluo do Tribunal de origem. Por fim, ressalta-se que a competncia deste Tribunal Superior se limita a interpretar e uniformizar o direito infraconstitucional federal, a teor do disposto no art. 105, inciso III, da Constituio Federal. O Cdigo de tica e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil - CEDOAB, no entanto, foi editado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e tem como destinatrio os profissionais regularmente inscritos nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. Nestes termos, no enseja a abertura desta Instncia especial alegada ofensa a Circulares, Resolues, Portarias, smulas, bem como a dispositivos inseridos em Regimentos Internos etc., por no se enquadrarem no conceito de lei federal previsto no art. 105, inciso III, alnea a, da Constituio Federal, pelo que no se conhece da mencionada violao do artigo 38 do CEDOAB.
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Destarte, o recurso no merece prosperar, seja por ter o Tribunal de origem apreciado todas as questes postas a julgamento, de forma clara e coerente, naquilo que lhe pareceu relevante, ante a no caracterizao da abusividade da clusula contratual referente aos honorrios advocatcios, bem como pela impossibilidade desta Corte apreciar, em sede de recurso especial, matrias no enquadrveis s leis federais. Nega-se, portanto, provimento ao recurso especial. o voto. VOTO-VISTA A Sra. Ministra Nancy Andrighi: Trata-se de recurso especial interposto por Aldenora Borges de Souza objetivando impugnar acrdo exarado pelo TJDFT no julgamento de recurso de apelao. Ao: declaratria de nulidade de clusula contratual cumulada com pedido de restituio de valores indevidamente pagos, ajuizada por Aldenora Borges de Souza em face dos advogados Francisco de Assis Arajo e Fbio Augusto de Souza Arajo. A autora argumenta que contratou os advogados para ajuizar e acompanhar ao declaratria cumulada com averbao e pagamento de penso previdenciria. No momento de firmar o contrato de honorrios, entretanto, os causdicos teriam se valido da condio humilde da autora e de sua baixa instruo para estipular seus honorrios em quantia equivalente a 50% do benefcio econmico esperado. Nessa ao, a autora se sagrou vitoriosa, tendo-se fixado um crdito a seu favor de R$ 992.485,68, mais R$ 102.362,28 a ttulo de honorrios de sucumbncia, cujo respectivo precatrio foi expedido diretamente aos advogados. Deduzindo-se os descontos legais, a autora levantou R$ 962.175,21 e pagou aos advogados R$ 395.885,90, correspondente a pouco mais de 41% do valor lquido por ela levantado. Conforme argumenta na inicial, esse valor pago pela autora, somado verba de sucumbncia que o advogado levantou diretamente, implicariam o recebimento, pelos causdicos, de quantia correspondente a 51% do benefcio econmico da ao. No obstante, os advogados, entendendo que teriam crdito perante sua cliente, teriam proposto, em face da autora, uma ao objetivando receber R$ 101.358,01.
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A autora argumenta que, se ela tiver de pagar ainda essa diferena de honorrios cobrada, os advogados recebero, no total, 62% de todo o benefcio econmico gerado com a propositura da ao judicial. No seria admissvel, nesse contexto, que um advogado, pelo patrocnio, receba mais que o titular do direito material. A autora pleiteia o reconhecimento da nulidade da clusula que estabelece o pagamento de honorrios no patamar de 50%, reputando-a abusiva e pleiteando a aplicao do CDC espcie. Solicita que o percentual seja reduzido a 20% e que os advogados sejam condenados a restituir a diferena recebida. Sentena: julgou improcedente o pedido, ponderando que a disposio contratual, livre e conscientemente entabulada entre as partes, no pleno exerccio da sua autonomia privada, est amparada na regra do artigo 38 do Cdigo de tica e Disciplina do Advogado. O juzo sentenciante observou que a autora percebeu o montante de R$ 566.289,31, conforme documento de fl. 26 (...) ao passo que os rus perceberam o valor total de R$ 498.248,18, resultado da soma dos pagamentos de R$ 102.362,28 e R$ 398.885,90 (...). Portanto, confrontando-se os dois valores, conclui-se que no restou desobedecida a regra do artigo 38 do CED-OAB, porquanto ainda devido aos rus o valor de R$ 68.041,13 (fls. 153 a 158, e-STJ). A sentena foi impugnada mediante recurso de apelao interposto por Aldenora Borges de Souza (fls. 162 a 177, e-STJ). Acrdo: negou provimento ao recurso de apelao, nos termos da seguinte ementa:
Consumidor e Processo Civil. Apelao cvel. Contrato de servios advocatcios. Clusula quota litis. Validade. Estatuto do Consumidor. Aplicabilidade. Agravo retido. Desprovimento. Cerceamento de defesa. Inexistncia. 1. Os contratos de servios advocatcios encontram-se amparados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, apenas diferindo quanto teoria da responsabilidade, nos exatos termos do artigo 14, caput e 4. 2. Os contratos de servios prestados pelos advogados, conquanto regidos pelo Estatuto do Consumidor, possuem clusulas livremente pactuadas, oriundas do debate entre os contratantes, distanciados dos tpicos pactos de adeso. 3. Vlida a clusula contratual que estabelece o pagamento de honorrios quota litis, desde que o valor recebido pelo causdico no ultrapasse a quantia auferida pelo constituinte.
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4. Afasta-se o pedido de cassao do julgado, por cerceamento ao direito de defesa, pois o convencimento do magistrado dispensa a realizao de todas as provas requeridas pelas partes. Agravo retido desprovido.
Embargos de declarao: interpostos pela autora, foram rejeitados. Recurso especial: interposto com fundamento na alnea a do permissivo constitucional. Alega-se a violao dos arts. 51, IV e 1, I, II e III do CDC; 20 do CPC; 38 do CED-OAB; e 157, 187, 421 e 422 do CC/2002 (fls. 239 a 251, e-STJ). Admissibilidade, na origem: o recurso foi admitido na origem (fls. 258 a 262, e-STJ). Voto do i. Min. Relator: pelo conhecimento e improvimento do recurso. Pedi vistas dos autos para melhor anlise da controvrsia. Revisados os fatos, decido. Cinge-se a lide a definir se legtima clusula inserida em contrato de honorrios quota litis na qual se estabelece, para o advogado, remunerao de 50% sobre a parcela auferida por seu cliente em ao judicial. So peculiaridades da espcie a baixa instruo da requerente, sua condio de necessidade econmica no momento da contratao e o alto valor de seu crdito, reconhecido em montante de aproximadamente um milho de reais ao final do processo. I - Violao do art. 535 do CPC Como bem observado pelo i. Min. Relator, no h violao do art. 535 do CPC. O tema central tratado neste processo foi suficientemente apreciado pelo TJDFT e a jurisprudncia desta Corte pacfica em considerar que o Tribunal no est obrigado a se pronunciar sobre todos artigos de lei suscitados pelas partes, bastando que aborde aspectos jurdicos suficientes soluo da lide. II - Prequestionamento Este recurso no poder ser admitido pela alegada violao ao art. 38 do CED-OAB. Como ponderou o relator, no enseja a abertura desta Instncia especial alegada ofensa a Circulares, Resolues, Portarias, Smulas, bem como a dispositivos inseridos em Regimentos Internos etc., por no se enquadrarem no conceito de lei federal previsto no art. 105, III, a, da Constituio Federal.
Contudo, conforme consta do prembulo do referido Cdigo, ele se destina a orientar a atividade do advogado, sumariando alguns parmetros que devem pautar sua conduta, do que exemplo o dever de exercer a advocacia com o indispensvel senso profissional, mas tambm com desprendimento, jamais permitindo que o anseio de ganho material sobreleve finalidade social do seu trabalho. Assim, para alm de uma norma cuja aplicao deva ser controlada por esta Corte, o CED-OAB especialmente um guia passvel de ser utilizado para iluminar a interpretao de outras regras jurdicas, civis ou processuais, que podem eventualmente ser objeto de apreciao em sede de recurso especial. Assim, nada impede que, na interpretao dessas leis, o CEDOAB seja invocado como norma de apoio. Para o processo sob julgamento, assumem relevo as normas dos arts. 157, 187, 421 e 422 do CC/2002. O primeiro desses artigos trata da leso. O segundo, do abuso do direito como ato ilcito. O terceiro, regula a funo social do contrato. E o quarto, a boa-f objetiva. Todas essas normas, conquanto no citadas expressamente, foram tomadas em considerao pelo acrdo recorrido, na medida em que, rejeitando os argumentos da recorrente no sentido do abuso nos honorrios contratualmente fixados, o Tribunal naturalmente considerou (e rejeitou) os argumentos que fundamentavam essa impugnao, que justamente se prendiam a essas normas. Tambm est prequestionado o art. 51, IV e 1, I, II e III do CDC. O Tribunal reputou de maneira expressa que os servios advocatcios prestados se inserem numa relao de consumo. Mas esses artigos, especificamente, como se ver adiante, no sero relevantes para este julgamento. Por fim, o art. 20 do CPC no tem pertinncia alguma nesta causa, j que regula honorrios de sucumbncia e no honorrios contratuais. Sua relevncia, portanto, limita-se a de uma norma de apoio. Passa-se, assim, anlise do mrito do recurso especial. III - Violao do art. 51, IV e 1, I, II e III do CDC O i. Min. Relator bem observou que a jurisprudncia do STJ est pacificada no sentido de no considerar possvel invocar as normas do CDC para a regulao de contratos de prestao de servios advocatcios. Nesse sentido, por todos, podem-se citar os seguintes precedentes: REsp n. 1.117.137-ES, de minha relatoria, 3 Turma, DJe 30.06.2010; REsp n. 757.867-RS, 3 Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 09.10.2006; REsp n. 539.077-MS,
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Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ 30.05.2005; REsp n. 914.105-GO, Rel. Min. Fernando Gonalves, 4 Turma, DJe 22.09.2008; REsp n. 1.134.889PE, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, 4 Turma, DJe 08.04.2010. O TJDFT, contudo, aplicou esse diploma legal na soluo deste processo. Entendo que, no obstante inexista impugnao da recorrida aplicao do CDC espcie (no foram apresentadas contrarrazes ao recurso especial), a incontrovrsia quanto matria no pode levar a que se considere incidente uma norma no aplicvel. Tendo se pacificado a jurisprudncia do STJ acerca da inaptido do CDC para a regular a celebrao de contratos advocatcios, a causa dever ser julgada com base nos dispositivos do Cdigo Civil. IV - Violao dos arts. 157, 187, 421 e 422 do CC/2002 Desde a petio inicial, a recorrente vem afirmando que os recorridos, aproveitando-se da situao vexatria do ponto de vista econmico-financeiro da ora requerente, da fragilidade decorrente dos problemas enfrentados poca com a dependncia qumica de seu nico filho (que vieram a causar, inclusive, a interdio deste) e da ausncia de conhecimentos legais de sua parte, eis que possui somente o curso primrio (...) apresentaram contrato de prestao de servios onde ficou estipulado o pagamento da quantia equivalente a 50% (cinquenta por cento) sobre todas as vantagens e diferenas salariais que adviessem em seu benefcio (fl. 5, e-STJ). Ou seja, desenvolve argumentos que claramente indicam a ocorrncia de leso na assinatura do contrato discutido. Gustavo Tepedino define a leso como a desproporo existente entre as prestaes de um contrato, verificada no momento da realizao do negcio, havendo para uma das partes um aproveitamento indevido decorrente da situao de inferioridade da outra parte (Cdigo Civil Interpretado. Vol. I, Parte Geral e Obrigaes, Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 295). Segundo Humberto Theodoro Jnior,
h na base da leso um perigo de dano que o contratante deseja afastar, mas esse perigo no o risco pessoal de que fala o art. 156; a iminncia de qualquer perigo de ordem patrimonial, desde que srio e grave. O contrato afetado pela leso justamente o que se mostra, no momento e na tica do agente, capaz de fornecer-lhe os meios necessrios ao afastamento do perigo, embora a um custo exagerado e inquo. (Comentrios ao Cdigo Civil, vol. III, t. 1: livro III - dos fatos jurdicos: do negcio jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 225).
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Para ilustrar sua definio, esse autor d um exemplo bastante significativo:

Tpico exemplo de premncia dessa natureza, embora no o nico, o do devedor insolvente, que, para obter meios de pagamento, vende seus bens a preos irrisrios ou muito abaixo dos preos de mercado. Para considerar-se em estado de necessidade, ou sob premente necessidade, no necessrio que a parte se sinta reduzida indigncia ou total incapacidade patrimonial, bastando que seu estado seja de dificuldades econmicas ou de falta de disponibilidades lquidas para honrar seus compromissos. (Humberto Theodoro Jnior, op. loc. cit)
A interpretao do instituto da leso deve ser sempre promovida em conjunto, no Cdigo Civil, com todas as normas legais que estabelecem cnones de conduta, como a do art. 421 (funo social do contrato), 422 (boa-f objetiva) e 187 (vedao ao abuso de direito). Na hiptese dos autos, a necessidade da recorrente era clara. Ela pode ser constatada, tanto pelos termos de sua petio inicial, na qual descreve situao de penria, notadamente em funo do vcio de seu filho em entorpecentes, como na inicial da ao de execuo ajuizada pelos advogados em face da recorrente (fls. 31 a 37, e-STJ), na qual pode se destacar a seguinte passagem:
Na poca, encontrava-se a Contratante, ora executada, em periclitante e vexatria situao econmico-financeira, com ameaas do seu senhorio de ajuizamento de ao de despejo, pois no vinha honrando, h vrios meses, o pagamento dos alugueis relativos ao imvel locado. Aos prantos, confessou que seu filho Rmison (agora interditado judicialmente) mantinha a deplorvel condio de dependente qumico (maconha e merla), o que tambm lhe forava a contribuir diretamente para a aquisio daquelas drogas, pena de sofrer espancamentos e sevcias (...) do viciado.
Disso decorre que, do ponto de vista subjetivo, o estado de necessidade da recorrente era claro e, portanto, o ambiente para que contra ela fosse perpetrada leso estaria, em princpio, preparado. Resta saber apenas se o requisito objetivo desse instituto jurdico, qual seja, o desequilbrio contratual tambm se encontra presente e se h, outrossim, o indispensvel nexo causal. Nesse ponto, a primeira observao a ser feita a de que, nas palavras de Tepedino (op. cit., pg. 296), citando Ana Luiza Maia Nevares,
no se deve excluir de plano a possibilidade de incidncia da leso nos contratos aleatrios. Este poder ser lesivo se, ao se valorarem os riscos, estes
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forem inexpressivos para uma das partes, em contraposio queles suportados pela outra, havendo explorao da situao de inferioridade de um contratante pelo outro, beneficiado no momento da celebrao do negcio.
Assim, o fato de se estar, aqui, diante de um acordo quota litis, mediante o qual o advogado apenas receber sua remunerao na hiptese de xito na demanda, no impede que se aprecie a causa sob a tica da leso. Estabelecida essa premissa, deve ser ressaltado, como bem observou o TJDFT, que o CED-OAB possibilita, em princpio, a cobrana de honorrios condicionados ao xito da ao, em montante equivalente a at 50% do benefcio auferido pelo cliente. Esse permissivo se encontra em seu art. 38, com as seguintes palavras:
Art. 38. Na hiptese da adoo de clusula quota litis, os honorrios devem ser necessariamente representados por pecnia e, quando acrescidos dos honorrios de sucumbncia, no podem ser superiores s vantagens advindas em favor do constituinte ou do cliente. Pargrafo nico. A participao do advogado em bens particulares de cliente, comprovadamente sem condies pecunirias, s tolerada em carter excepcional, e desde que contratada por escrito.
Foi nesse fato que o TJDFT se baseou para considerar regular o contrato de honorrios questionado neste recurso. Vale dizer: se o cdigo de tica permite a cobrana de honorrios at o patamar de 50%, no se pode considerar existente a desproporo de prestaes necessria a caracterizar a leso, abuso de direito ou ofensa ao princpio da boa-f objetiva na cobrana do percentual permitido. Contudo, necessrio considerar que a norma do art. 38 do Cdigo de tica, como norte a ser seguido para a aplicao dos demais institutos do cdigo civil, sugere um limite, no um percentual que deva obrigatoriamente aplicado. Assim, as partes podem fixar, dentro desse limite, os mais variados percentuais no momento da contratao dos servios advocatcios. E para descobrir qual o montante razovel para a cobrana aqui discutida, necessria a apreciao de outras questes. O CED-OAB traz, em seu corpo, diversos princpios cuja observao importantssima. Logo no prembulo menciona que o advogado deve exercer a advocacia com o indispensvel senso profissional, mas tambm com desprendimento, jamais permitindo que o anseio de ganho material sobreleve
finalidade social do seu trabalho. Em seu art. 1, reza que o exerccio da advocacia exige conduta compatvel com os preceitos deste Cdigo, do Estatuto, do Regulamento Geral, dos Provimentos e com os demais princpios da moral individual, social e profissional. Seu art. 36 diz que os honorrios profissionais devem ser fixados com moderao (sem destaques no original), atendidas a relevncia, vulto e dificuldade da causa, o tempo e o trabalho necessrios, a possibilidade de impedimento superveniente do advogado para outros processos, o valor da causa, a condio econmica do cliente, o proveito econmico da ao, o carter da interveno, o local da prestao de servios, o renome do profissional e a praxe do foro sobre trabalhos anlogos. Os servios contratados no processo aqui discutido, conquanto no possam ser considerados propriamente simples, tambm no apresentam um grau to elevado de dificuldade. Trata-se de uma nica ao a ser proposta para que se reconhecesse o direito da recorrente, perante o INSS, ao recebimento da penso deixada por seu falecido marido. Referida ao tramitou perante a 22 Vara da Justia Federal de Braslia, DF, domiclio dos advogados. O tempo de trabalho foi prolongado, mais de dez anos, mas o valor em causa tambm elevado, de modo que um percentual mais baixo sobre o proveito econmico da ao poderia perfeitamente remunerar de modo condigno os causdicos. No h impedimentos signficativos que onerem os advogados para causas futuras. Enfim, h poucos elementos que justifiquem a elevao do percentual fixado no contrato quota litis ao montante mximo recomendado pelo CEA-OAB. De fato, honorrios em montante de mais de R$ 500.000,00, equivalentes a 50% do benefcio econmico total do processo, para a propositura de uma nica ao judicial, cobrados de uma pessoa em situao de penria financeira, no pode ser considerada uma medida razovel. H claro exagero na fixao dos honorrios e, portanto, tambm o requisito objetivo da leso se encontra presente. Como bem observado no recurso especial, ainda que seja direito dos advogados, em princpio, celebrar um contrato quota litis nesse percentual, para a hiptese dos autos h abuso no exerccio desse direito (art. 187 do CC/2002). A aceitao de referido contrato, tendo em vista as circunstncias pessoais da recorrente, premida por um lado pela falta de recursos e pela ameaa de despejo que ento sofria, e, por outro, pela necessidade de lidar com a dependncia qumica de seu filho, conforme os prprios recorridos mencionaram na petio inicial da ao de execuo que propuseram contra sua ex-cliente (fls. 31 a 37, e-STJ), deu-se sem dvida de maneira viciada. As circunstncias da causa
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permitem aferir o nexo causal necessrio para a caracterizao da leso. Uma pessoa que tem apenas instruo primria no teria condies de compreender o exagero da contraprestao a que se obrigara, notadamente porque os operadores do direito tm conhecimento de que a exigncia de contrato quota litis mediante pagamento de 50% do benefcio econmico da parte algo absolutamente incomum. A desconexo entre a postura manifestada pelos recorridos e os usos e costumes quanto matria tambm indicam a existncia de clara leso boa-f objetiva que deve permear as negociaes preliminares, celebrao e execuo do contrato. Reconheo, portanto, tomando o princpio da boa-f objetiva como cnone de interpretao do contrato ora discutido, a ocorrncia de abuso de direito (art. 187 do CC/2002) e de leso (art. 157 do CC/2002). V - O montante razovel para a cobrana de honorrios Reconhecida a leso, torna-se necessria a aplicao do direito espcie para a definio da consequncia jurdica de tal fato. Em princpio, a leso conduz anulabilidade do negcio jurdico. Contudo, a doutrina majoritria tem entendido que, na esteira da faculdade disciplinada para o devedor no art. 157, 2 do CC/2002, possvel tambm reconhecer tambm vtima a opo pelo requerimento de mera reviso do contrato, em lugar de sua anulao. Na hiptese dos autos, a recorrente havia requerido que os honorrios contratuais fossem reduzidos a 20% sobre o proveito econmico da causa. Esse percentual, entretanto, baixo. No se pode esquecer, nesse ponto, que os advogados requeridos patrocinaram os interesses da recorrente por mais de dez anos, mediante a celebrao de um contrato de risco cuja remunerao s adviria em caso de xito. Esse risco assumido pelos advogados tambm deve ter expresso econmica. Reputo, assim, razovel que a clusula de honorrios seja revisada, reduzindo-se seu montante, de 50%, para 30% sobre o benefcio econmico aferido pela recorrente. Contudo, em observncia orientao contida no art. 35, 1 do CED-OAB, determino que a base de clculo desses 30% seja o total da condenao imposta ao ru, somados o benefcio econmico reconhecido recorrente e os honorrios sucumbenciais fixados em favor do recorrido. Forte nessas razes, rogando vnias ao i. Min. Relator, conheo e dou provimento ao recurso especial, para revisar a fixao dos honorrios advocatcios contratuais, fixando-os em 30% sobre a condenao total obtida, invertendo-se os nus da sucumbncia.
VOTO-VISTA O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1.- O fulcro da questo situa-se na validade, ou no, de clusula de contratos de honorrios advocatcios honorrios, portanto, contratuais, no se cogitando de sucumbenciais, pertencentes aos Advogados e objeto at mesmo de precatrio por eles diretamente processado. 2.- Meu voto, com o maior respeito pelo entendimento do E. Relator, acompanha a divergncia, decotando o valor de honorrios contratuais por clusula nula, no percentual, por abusividade, e fixando o valor desses honorrios em 30% sobre o valor total da condenao, resultante do patrocnio. Sem dvida o valor dos honorrios restou objetivamente excessivo, ainda que se tratando de contrato ad exitum e quota litis. No se pe em dvida a acertada observao do voto do E. Relator, no sentido de que, ante o risco corrido pelo Advogado, com espeque nos princpios da boa-f objetiva e da equidade, aquele que assume o risco deve, da mesma forma, ter uma retribuio superior normalmente estipulada nos contratos comutativos. Mas a correspondncia da prestao de servios, ainda que o risco, somado a esta, no razovel que monte metade do valor da indenizao recebida pela autora a qual, relembre-se, teve a indenizao fixada em R$ 992.485,68, levantando R$ 962.175,21, pagando aos Advogados R$ 395.885,90 (pouco mais de 41% do valor lquido levantado pela Autora), vindo, agora, a cobrana de mais R$ 101.358,01 de honorrios (sem falar da titularidade de honorrios sucumbenciais, de R$ 102.362,28, objeto de precatrio de honorrios em separado). 3.- O voto divergente conseguiu construir a soluo margem do Direito do Consumidor, que esta Corte j vem de h muito proclamando inaplicvel aos contratos advocatcios, e considerou institutos exclusivamente de Direito Civil aplicveis ao caso, dos quais resulta a consequncia da adequao do valor, mediante o decote ao percentual de 30% razovel para o caso (alm do valor da sucumbncia, totalmente cabente ao patrocnio advocatcio). 4.- Reiterado o respeito pelo voto do E. Relator, meu voto acompanha a divergncia, instaurada pelo voto da E. Min. Nancy Andrighi, dando provimento ao Recurso Especial.
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VOTO O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: Sr. Presidente, a questo do limite da clusula de xito, o controle dessa clusula. O voto da eminente Ministra Nancy Andrighi estabelece uma frmula para esse controle, bastante razovel, exatamente com base no princpio da boa-f objetiva. Pedindo vnia a Vossa Excelncia, acompanho a Sra. Ministra Nancy Andrighi, conhecendo do recurso especial e dando-lhe provimento.
RECURSO ESPECIAL N. 1.166.498-RJ (2009/0224319-0) Relatora: Ministra Nancy Andrighi Recorrente: Unilever Brasil Ltda e outro Advogados: Patricia Guimares Hernandez Luiz Carlos Galvo Joo Vieira da Cunha Recorrido: Comrcio de Cosmticos Guanza Ltda Advogado: Luis Antonio Nascimento Curi e outro(s)
EMENTA Propriedade industrial. Ao de nulidade de registro de marca comercial. Marca fraca ou evocativa. Possibilidade de convivncia com outras marcas. Impossibilidade de conferir exclusividade utilizao de expresso de pouca originalidade ou fraco potencial criativo. 1. Marcas fracas ou evocativas, que constituem expresso de uso comum, de pouca originalidade ou forte atividade criativa, podem coexistir harmonicamente. descabida, portanto, qualquer alegao de notoriedade ou anterioridade de registro, com o intuito de assegurar o uso exclusivo da expresso de menor vigor inventivo. 2. Marcas de convivncia possvel no podem se tornar oligopolizadas, patrimnios exclusivos de um restrito grupo
empresarial, devendo o Judicirio reprimir a utilizao indevida da exclusividade conferida ao registro quando esse privilgio implicar na intimidao da concorrncia, de modo a impedi-la de exercer suas atividades industriais e explorar o mesmo segmento mercadolgico. Aplicao da doutrina do patent misuse. Recurso especial a que se nega provimento. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas constantes dos autos, prosseguindo no julgamento, aps o votovista do Sr. Ministro Massami Uyeda, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Vasco Della Giustina votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 15 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministra Nancy Andrighi, Relatora
DJe 30.03.2011
RELATRIO A Sra. Ministra Nancy Andrighi: Trata-se de recurso especial interposto por Unilever Brasil Ltda. e Unilever N.V., com fundamento nas alneas a e c do permissivo constitucional, em face de acrdo exarado pelo Tribunal Regional Federal da 2 Regio (TRF 2 Regio). Ao: ordinria de nulidade de registro de marca, com pedido de liminar especfica da Lei n. 9.279/1996, proposta por Unilever Brasil Ltda. e Unilever N. V. em face de Comrcio de Cosmticos Guanza Ltda. e Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI. Na inicial, as autoras relatam que h aproximadamente 22 anos so as titulares do registro da marca nominativa Ebony, utilizada pela linha de desodorantes Rexona, de sua fabricao. Contudo, em meados de 2004 a r Comrcio de Cosmticos Guanza Ltda obteve o registro da marca bano & Marfim junto ao INPI, circunstncia que caracterizaria a utilizao indevida da marca Ebony, de titularidade das
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autoras. Nesse sentido, ao se deparar com um produto de higiene pessoal identificado pela marca bano & Marfim, o consumidor, automaticamente, far uma associao direta com a marca da 2 Autora, pensando se tratar de produtos da mesma origem. Requerem, por fim, a concesso de liminar para a imediata suspenso dos efeitos do registro do termo bano & Marfim, bem como a posterior declarao de sua nulidade (fls. 4-18 e-STJ). Ambos os rus ofereceram contestao. O INPI reconheceu a procedncia do pedido formulado pelas autoras, pois a marca bano & Marfim realmente no estaria dotada da necessria distintividade em relao a Ebony (fls. 249297 e 386-389). Sentena: julgou procedente a pretenso das autoras, aduzindo que a marca registrada a favor da segunda R bano & Marfim nula por infrao ao artigo 124, XIX da LPI e deve ser desconstituda sob pena de concorrncia desleal (fls. 519-524 e-STJ). Acrdo: a r Comercial de Cosmticos Guanza Ltda. interps recurso de apelao (fls. 530-534 e-STJ), ao qual o TRF da 2 Regio deu provimento, por maioria de votos. A deciso colegiada recebeu a seguinte ementa (fls. 567-578 e-STJ):
Apelao. Propriedade industrial. Marca. Colidncia. Expresses de uso corrente. Recurso provido. I - O uso generalizado das expresses bano (portugus) e Ebony (ingls) culminou por engendrar culturalmente mais uma forma de cor, a cor de bano, associada hoje no imaginrio popular raa negra. II - De forma que no se pode conferir o uso exclusivo de tal expresso no mercado, semelhana do que ocorre com os vocbulos, branco, negro, amarelo, pardo, ruivo, alvo, mulato e tantos outros, por serem de uso corrente em nossa lngua, no podendo o INPI, com base em anterioridade impeditiva, indeferir novas solicitaes de terceiros, igualmente interessados, impondo-se, destarte, o nus da convivncia pacfica. III - Apelao e Remessa Necessria providas.
Embargos infringentes: interpostos pelas autoras (fls. 583-596), foram rejeitados, conforme atesta a ementa abaixo transcrita (fls. 671-676 e-STJ):
Propriedade industrial. Processual Civil. Embargos infringentes. Ao de nulidade de registro marcrio. Ebony e bano. Expresses relacionadas aos afrodescendentes.
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A expresso bano, em portugus ou Ebony, em ingls, frequentemente empregada para identificar os afrodescendentes, invocando, pois, no caso concreto, uma qualidade especial de um produto, merecendo, portanto, receber proteo de marca fraca, ou seja, ter de suportar o nus da convivncia pacfica. Embargos Infringentes conhecidos e improvidos.
Recurso especial: interposto pelas sociedades Unilever Brasil Ltda. e Unilever N. V. com fundamento nas alneas a e c do permissivo constitucional. As autoras sustentam a necessidade de reforma do acrdo proferido pelo TRF da 2 Regio pelas razes a seguir, dentre outras (fls. 679-695 e-STJ):
I. O termo Ebony no pode ser considerado de uso comum para o segmento de mercado no qual utilizado pelas recorrentes. Assim, para que seja considerada irregistrvel com base no artigo 124, VI, da LPI, a marca deve ter relao direta e imediata com o produto ou servio que deseja assinalar, o que, definitivamente, no o caso dos autos, j que o termo Ebony (ou bano, em portugus) uma palavra que no tem qualquer relao com produtos de higiene pessoal (fl. 690 e-STJ); II. O registro da marca bano & Marfim absolutamente nulo em razo da preexistncia do registro do termo Ebony, nos termos do art. 124, XIX, da Lei n. 9.279/1996; III. O entendimento defendido pelo acrdo recorrido vai de encontro ao adotado em diversos julgados paradigmas proferidos por esta Corte, em flagrante divergncia aos padres e critrios j estabelecidos pelo STJ para o exame de situaes idnticas presente.
Juzo Prvio de Admissibilidade: o TRF da 2 Regio admitiu o recurso especial, determinando a remessa dos autos ao STJ (fls. 785-786 e-STJ). o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Nancy Andrighi (Relatora): Cinge-se a lide a determinar se o registro da marca bano & Marf im ocorreu em desacordo com os dispositivos da Lei n. 9.279/1996, em especial porque a expresso Ebony j havia sido anteriormente registrada pelas recorrentes junto ao INPI. I - Violao do art. 124, VI, da Lei n. 9.279/1996 A partir da anlise das expresses controvertidas (Ebony e bano & Marfim), o TRF da 2 Regio chegou concluso de que o termo Ebony no
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pode ser considerado de uso exclusivo das recorrentes, pois um adjetivo comum e integrado linguagem corrente, desprovido de proteo. Nesse sentido, a expresso bano atualmente empregada para identificar os afrodescendentes, tanto que as marcas das empresas autoras e r destinam-se ao referido pblico (fl. 671 e-STJ). Assim, a recorrente pretenderia se beneficiar apenas pela precedncia do registro de sua marca, quando se trata, de fato, de expresso ou nome inaproprivel, que no pode ser monopolizado, ou seja, gozar de exclusividade (fl. 673 e-STJ). De fato, o art. 124, VI, da Lei n. 9.279/1996 no autoriza o registro como marca de sinais com carter genrico ou comum, normalmente empregados para designar uma caracterstica do produto ou servio quanto sua natureza, nacionalidade, peso, qualidade etc. Determinadas marcas, no entanto, so perfeitamente registrveis, embora no contem com um alto grau de criatividade: so as chamadas marcas fracas ou evocativas. O exame de colidncia desses sinais menos rigoroso do que o normalmente efetuado na anlise de marcas dotadas de mais engenhosidade. Nesse sentido a lio de DENIS BORGES BARBOSA:
Reservadas em muitos pases a um registro secundrio, certas marcas sem maior distintividade so aceitas, embora tenham relao com o produto ou servio a ser designado. Tal relao no pode ser direta (denotativa), por exemplo, impressora para impressoras, mas indireta ou conotativa, como por exemplo, as que evoquem o elemento marcado. A jurisprudncia tem sido bastante variada neste contexto, tanto aqui como no exterior, e quase qualquer resultado pode ser obtido numa discusso nesta rea. De outro lado. a marca fraca muito mais sujeita presena de competidores e menos defensvel num caso de contrafao, exceto nas hipteses em que, por longo uso, o signo tenha conseguido uma significao secundria. Este fenmeno, notado pela legislao ou jurisprudncia em vrios pases, com amparo na CUP. art. 6 quinquies, o contrrio da vulgarizao - uma marca essencialmente fraca se desvulgariza, se tal expresso possvel, pelo emprego contnuo e enftico por parte de um certo produtor ou prestador de servios. (Barbosa, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Industrial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 817)
O critrio de anlise das marcas fracas exige menos rigidez do que o dos sinais considerados criativos e fortes. No cabe, portanto, qualquer alegao de notoriedade ou anterioridade de registro, com o intuito de assegurar o uso exclusivo da expresso de menor vigor inventivo.
A partir da anlise dos diversos significados da palavra bano, o acrdo recorrido deduziu que o termo Ebony no passvel de uso exclusivo pelas recorrente, pois se trata de expresso de uso comum, evocativa, de pouca originalidade ou forte atividade criativa. Esses atributos, em especial o fato de que a expresso bano (...) muito empregada em ambas as lnguas (ingls e portugus) para identificar os afro-descendentes (fl. 672 e-STJ), concedem marca Ebony proteo limitada e restrita, sendo possvel admitir sua convivncia harmnica com outros sinais igualmente registrveis, que utilizam o mesmo vocbulo. Embora a expresso bano & Marfim possa ser considerada uma marca fraca ou evocativa, isso no significa que exista qualquer impeditivo legal ao seu registro. Isso porque o signo distintivo registrado pela recorrida relaciona-se apenas indiretamente com a linha de maquiagem que produz, ao contrrio da notria representao da linha de desodorantes Rexona, de titularidade da recorrente, criada arbitrariamente e sem qualquer relao com os produtos ou artigos manufaturados pela recorrida. Verifica-se, portanto, que o Tribunal de origem decretou a improcedncia da pretenso da recorrente com base na possibilidade de coexistncia harmnica das marcas Ebony E bano & Marfim, sendo descabida a afirmao de que o acrdo recorrido viola o art. 124, VI, da LPI, ao conferir-lhe interpretao mais ampla [frise-se, ilegal] que a pretendida pelo legislador (fl. 692 e-STJ). A deciso recorrida apenas salientou que marcas que invocam uma qualidade especial de um produto, devem receber proteo de marca fraca (fl. 671 e-STJ). II - Negativa de vigncia ao art. 124, XIX, da Lei n. 9.279/1996 Em suas razes de recurso especial, sustentam as recorrentes a nulidade do registro da marca bano & Marf im, principalmente em razo da preexistncia do registro da marca Ebony (fl. 693 e-STJ). A semelhana fontica entre os termos e o fato de que ambos designam produtos do mesmo segmento de mercado (produtos de higiene pessoal), alm do mais, favoreceriam a concorrncia desleal e a induziriam o consumidor a erro. Assim, quando recusou a exclusividade da recorrente para o uso da expresso Ebony, o acrdo recorrido teria negado vigncia ao art. 124, XIX, da Lei n. 9.279/1996, que assenta a impossibilidade de reproduo ou imitao, no todo ou em parte, ainda que com acrscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou servio idntico, semelhante ou afim, suscetvel de causar confuso ou associao com marca alheia.
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A partir do exame dos documentos acostados aos autos e da anlise semiolgica da palavra bano, o TRF da 2 Regio concluiu que a marca Ebony deve tolerar certa margem de proximidade com a expresso bano & Marfim, pois individualmente incapaz de obter a proteo conferida pelo registro s ditas marcas fortes e criativas. Em outras palavras, a recorrente no conseguiu comprovar que as semelhanas entre as marcas registradas so notveis a ponto de justificar a interveno judicial no ato de registro efetuado pelo INPI. A questo proposta encontra-se bem solucionada. A deciso recorrida asseverou ainda que no se pode conferir uso exclusivo de tal expresso [Ebony], semelhana do que ocorre com os vocbulos branco, negro, amarelo, pardo, ruivo, alvo, mulato e tantos outros, por serem de uso corrente em nossa lngua (...). O consumidor levado a preferir os produtos por sua prpria qualidade, no sendo guiado apenas por uma sub-marca ou marca secundria (no caso Rexona Ebony), como o caso dos autos (fl. 673 e-STJ). De fato, no vejo como o uso concomitante das marcas possa induzir o consumidor a erro ou confuso, principalmente porque todos os produtos da recorrente trazem com destaque sua principal marca - Rexona - esta sim, de notoriedade e criatividade indiscutveis. Tambm os produtos manufaturados pelas partes so distintos: enquanto a recorrente utiliza o termo Ebony para designar uma linha de desodorantes destinada aos consumidores afrodescendentes, a recorrida emprega a expresso bano & Marfim para nomear uma linha de maquiagem voltada ao pblico de pele negra. Nos termos do acrdo recorrido, a convivncia entre a marca registrada pela recorrente e aquela de titularidade da recorrida no somente possvel, mas tambm inevitvel, pois no possvel ao Judicirio reconhecer a uma sociedade empresarial a indicao mercadolgica de todo um segmento econmico alis, at ento marcado pela desconsiderao e desprestgio ao permitir que surja o objeto de um monoplio, agora que emerge uma classe mdia negra no Brasil. Afigura-se abuso do direito de propriedade intelectual e atitude de puro oportunismo a iniciativa de obter monoplio de uma marca que identifica metade do pblico consumidor do Brasil. (...) No para isso a que se destina o to desenvolvido e evoludo direito marcrio em nosso pas (fl. 672 e-STJ). Portanto, tambm por esse fundamento deve ser afastada a pretenso da recorrente. Marcas de convivncia possvel no podem se tornar oligopolizadas, patrimnios exclusivos de um restrito grupo empresarial. Trata-se da conhecida
doutrina do patent misuse, derivada do Direito norte-americano, segundo a qual deve o Judicirio reprimir a utilizao indevida da exclusividade conferida ao registro quando esse privilgio implicar na intimidao da concorrncia, de modo a impedi-la de exercer suas atividades industriais e explorar o mesmo segmento mercadolgico. Assim, tudo que restringir a concorrncia mais alm do estritamente necessrio para estimular a inveno, excede ao fim imediato da patente abuso (BARBOSA, DENIS BORGES. Proteo das marcas: uma perspectiva semiolgica. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2008, p. 275). III - Divergncia Jurisprudencial A divergncia jurisprudencial alegada pelas recorrentes para justificar a reforma do acrdo proferido pelo TRF da 2 Regio fundamenta-se em decises proferidas no julgamento dos Recursos Especiais autuados sob n. 60.090-SP e 325.128-SP, este ltimo de minha relatoria. O primeiro acrdo, contudo, no apresenta a similitude ftica que autoriza o provimento do recurso especial com base no art. 105, c, da CF/1988. Isso porque nele no se encontram as peculiaridades fticas da hiptese em exame. Tanto assim que o i. Min. Eduardo Ribeiro, em seu voto, consignou que a infrao, pelo uso de expresso semelhante, vincula-se possibilidade de confuso, circunstncia que diz com os fatos e que foi negada nas instncias ordinrias. Esse julgamento, alm disso, teve por base legal a Lei n. 5.772/1971, j revogada. O segundo acrdo colacionado pela recorrente, por sua vez, diz respeito validade da declarao incidental de nulidade do registro realizado junto ao INPI. Em meu voto, ressaltei que a apropriao dessas marcas, com exclusividade, favoreceria a deteno e exerccio do comrcio de forma nica, com prejuzo concorrncia empresarial, impedidos que estariam os demais industriais do ramo em divulgar a fabricao de produtos similares atravs de expresses de conhecimento comum, obrigadas busca de nomes alternativos estranhos ao domnio pblico. Fiz questo, alm do mais, de salientar que na hiptese analisada estava ausente no caso dos autos qualquer particularidade capaz de excepcionar essa orientao. Tem-se, portanto, que a base ftica desse precedente diferente da que foi utilizada no julgamento do presente recurso especial. Nesse contexto, o TRF da 2 Regio, ao confirmar a tese de que no possvel conferir exclusividade ao titular de registro de marca fraca ou evocativa,
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no discrepa da jurisprudncia desta Corte sobre a matria, valendo ressaltar que o reconhecimento de violao a literal disposio de lei somente se d quando dela se extrai interpretao desarrazoada, o que, como visto, no o caso dos autos. Forte nestas razes, nego provimento ao recurso especial. VOTO-VISTA O Sr. Ministro Massami Uyeda: Inicialmente, anota-se que o feito foi levado a julgamento pela egrgia Terceira Turma em 21.10.2010, ocasio em que, aps a prolao do voto da ilustre Ministra-Relatora, negando provimento ao recurso especial, pediu-se vista para melhor anlise dos autos. Compulsando-se os autos, verifica-se que os recorrentes Unilever Brasil Ltda e outro (ora denominados Unilever e outro) ajuizaram ao de nulidade de registro de marca, com pedido de liminar, em face da recorrida Comrcio de Cosmticos Guanza Ltda (ora denominada Guanza), e do INPI, alegando serem titulares da marca de desodorantes Ebony, destinada ao pblico afrodescendente. Aduziram, outrossim, que a recorrida Guanza, que tambm atua no comrcio de produtos de higiene pessoal, teria registrado perante o INPI a marca bano & Marfim, o que, segundo os autores/recorrentes, poderia levar os consumidores a erro, no sentido de pensarem tratar-se de produtos da mesma origem. Requereram, pois, a concesso da liminar, para o fim de determinar-se a imediata suspenso dos efeitos do registro da marca bano & Marfim, e, ao final, a declarao de nulidade do registro (inicial de fls. 4-18, e-STJ). Apresentada contestao pela recorrente Guanza e manifestando-se o INPI no sentido do reconhecimento da procedncia do pedido (fls. 249-297 e 386-289), o r. Juzo Federal julgou procedente a ao, para reconhecer a nulidade do registro da marca bano & Marfim perante o INPI (fls. 519-524). Interposto recurso de apelao pela Guanza, o e. Tribunal Regional Federal da 2 Regio conferiu provimento ao apelo, por maioria de votos, sob o fundamento, em suma, de que no se pode conferir o uso exclusivo da expresso bano (portugus) ou Ebony (ingls) no mercado, semelhana do que ocorre com outros vocbulos, tais como branco, negro, amarelo, pardo,
ruivo, mulato e outros, por serem de uso corrente na lngua portuguesa, no podendo o INPI, com base em anterioridade impeditiva, indeferir novas solicitaes de terceiros, igualmente interessados (fls. 567-578). Opostos embargos infringentes por Unilever e outro, foram eles rejeitados (fls. 671-676). No presente recurso especial, interposto por Unilever e outro, fundamentado no art. 105, III, a e c, da Constituio Federal de 1988, alega-se negativa de vigncia dos arts. 124, VI e XIX, da Lei n. 9.279/1996, alm de dissdio jurisprudencial. Buscam os recorrentes a reforma do r. decisum, sustentando, em sntese, que o termo Ebony no pode ser considerado de uso comum na lngua portuguesa para o seguimento de mercado relacionado a produtos de higiene pessoal, no se tratando, pois, de marca no-registrvel. Asseveram, outrossim, que o registro da marca Ebony & Marfim nulo, tendo em vista o anterior registro do termo Ebony pelas recorrentes para o mesmo seguimento de mercado (higiene pessoal). Por fim, alegam a existncia de dissdio jurisprudencial sobre os temas (fls. 679-695). O e. Tribunal a quo conferiu juzo positivo de admissibilidade ao recurso especial (fls. 785-786). De fato, o desfecho conferido pela eminente Relatora, Ministra Nancy Andrighi, revela-se irretorquvel. De incio, cumpre analisar a alegao dos recorrentes de ofensa ao art. 124, VI, da Lei n. 9.279/1996. Nos termos do referido dispositivo legal, in verbis:
Art. 124: No so registrveis como marca: (...) VI - sinal de carter genrico, necessrio, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relao com o produto ou servio a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma caracterstica do produto ou servio, quanto natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e poca de produo ou de prestao do servio, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva.
Na realidade, nos termos da lei, para que um sinal de carter comum, vulgar ou genrico possa ser considerado como adjetivo no registrvel, necessrio que faa referncia, ao menos reflexamente, a algum produto em especial, seja natureza, nacionalidade, peso, valor, entre outros.
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In casu, no se vislumbra qualquer bice ao registro da marca Ebony, porquanto, embora seja uma expresso considerada comum tanto no Brasil quanto no estrangeiro, no faz, nem mesmo reflexamente, aluso a algum produto em especfico, tampouco produtos de higiene pessoal, como na espcie. Assim, o fato de a marca ser de uso comum, no impede, s por isso, o registro no INPI, sendo apenas afastada a exclusividade. Tomando-se por base as premissas assentadas acima, certo que o acrdo recorrido no violou o art. 124, VI, da Lei n. 9.279/1996, uma vez que no criou impeditivo ao registro da marca Ebony, de titularidade das recorrentes, mas simplesmente entendeu que a referida marca poderia coexistir de forma harmnica com a marca bano & Marfim, de titularidade da recorrida. Passa-se, a seguir, apreciao da alegada ofensa ao art. 124, XIX, da Lei n. 9.279/1996. Na espcie, dispe o referido dispositivo de lei:
Art. 124. No so registrveis como marca: (...) XIX - reproduo ou imitao, no todo ou em parte, ainda que com acrscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou servio idntico, semelhante ou afim, suscetvel de causar confuso ou associao com marca alheia.
Nesse contexto, veja-se que correto o entendimento do acrdo no sentido de ser possvel a convivncia entre as marcas registradas pelas recorrentes e pela recorrida, pois, embora parcialmente semelhantes, no so capazes de levar o consumidor a erro ao ponto de confundir a origem dos produtos, mormente considerando-se o fato de que, conforme aferido pelas instncias ordinrias: i) O termo Ebony constitui, na realidade, uma sub-marca ou marca acessria da marca principal Rexona, tambm de titularidade das recorrentes; e ii) Enquanto o termo Ebony designa linha de desodorantes voltada ao pblico afro-descendente, a recorrida utiliza a expresso bano & Marfim para designar uma linha de maquiagem destinada ao mesmo pblico. Desse modo, no h falar em ofensa ao art. 124, XIX, da Lei n. 9.279/1996. Por fim, relativamente ao alegado dissdio jurisprudencial, de fato, no restou demonstrada a perfeita similitude ftica entre o acrdo impugnado e os paradigmas colacionados. Assim sendo, acompanha-se a eminente Ministra Relatora, no sentido de negar provimento ao recurso especial. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.172.634-SP (2010/0000860-6) Relator: Ministro Massami Uyeda Recorrente: Ricardo Manuel Castro Advogada: Slvia Ferreira Lopes Peixoto e outro(s) Recorrido: Ordem dos Advogados do Brasil Seco de So Paulo Advogado: Valtecio Ferreira e outro(s) Interessado: Lus Antnio Nascimento Curi EMENTA Recurso especial. Responsabilidade civil. Interveno de terceiros. Ordem dos Advogados do Brasil. Assistncia simples. Requisito. Interesse jurdico. Repercusso do fato sobre eventual direito do assistente. Ausncia, na espcie. Interesse individual e no institucional. Recurso especial provido. I - A assistncia uma hiptese de interveno em que terceiro adentra na relao jurdico processual para auxiliar uma das partes, eis que possui interesse jurdico para tanto, nos exatos termos do que dispe o art. 50, do Cdigo de Processo Civil; II - Na espcie, eventual sentena de procedncia do pedido indenizatrio no ir repercutir na esfera jurdica da Ordem dos Advogados do Brasil - Seco de So Paulo, porque o deslinde da causa concerne a apenas um de seus associados, afastando-se, portanto, o interesse jurdico apto a justificar a assistncia simples; III - A discusso, nos termos em que foi proposta, tem carter eminentemente individual e no institucional, o que afasta, nesta esteira, a possibilidade de interveno da seccional Paulista da Ordem dos Advogados do Brasil; IV - As condutas de Advogados que, em razo do exerccio de seu mnus venham a ser includos em plo passivo de aes cveis, no esto a significar, diretamente, que a OAB seja afetada, porque, admitida tal possibilidade, qualquer advogado que cause dano material ou moral a outrem, poderia suscitar interveno sob argumento de defesa de prerrogativa, o que contraria a razoabilidade; V - Recurso especial provido.
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ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, a Turma, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino, Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS) e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 17 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Massami Uyeda, Relator
DJe 29.03.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Massami Uyeda: Cuida-se de recurso especial interposto por Ricardo Manuel Castro, fundamentado no artigo 105, inciso III, alnea a, do permissivo constitucional, em que se alega violao dos artigos 50 do Cdigo de Processo Civil; 44, inciso II, e 49 da Lei n. 8.906/1994, doravante denominado Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. Os elementos existentes nos presentes autos noticiam que o ora recorrente, Ricardo Manuel Castro, membro do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, ajuizou, em face do ora interessado, Lus Antnio Nascimento Curi, Advogado, ao indenizatria por danos morais, ao fundamento de que o ru formulou, no bojo de representao ajuizada perante a Corregedoria do Ministrio Pblico Paulista, diversas acusaes, especialmente atinentes ao crime de prevaricao, o que, na sua compreenso, enseja ato ilcito passvel de reparao. (fls. 17-63) Devidamente citado, o ora interessado, Lus Antnio Nascimento Curi, apresentou defesa, por meio de contestao (fls. 70-83). Disse, em linhas gerais, que qualquer pessoa pode reclamar ao Corregedor Geral do Ministrio Pblico eventuais abusos, omisses ou mesmo conduta incompatvel em relao aos Membros do Ministrio Pblico. Apontou, ainda, que sua conduta compatvel com o exerccio da profisso de Advogado, com as prerrogativas a ela inerentes. Ato contnuo, a Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de So Paulo, pleiteou, com fundamento no art. 50, do Cdigo de Processo Civil, ao r. Juzo
da 2 Vara Cvel da Comarca de Santos-SP, atuao no feito como assistente simples do ora interessado, Lus Antnio Nascimento Curi. Sustentou, na oportunidade, que a demanda indenizatria derivada de exerccio profissional e, sendo assim, possibilita Ordem dos Advogados do Brasil - Seco de So Paulo, o ingresso na lide, em razo de interesse jurdico, por meio do instituto processual da assistncia simples. (fls. 85-93) Contudo, o r. Juzo da 2 Vara Cvel da Comarca de Santos-SP, Dr. Cludio Teixeira Villar, indeferiu o pedido de assistncia simples. Em resumo, apontou o r. Juzo a quo que (...) No se discute, nos limites desta lide, qualquer interesse institucional, que justifique a atuao da OAB. Trata-se de ao de indenizao por danos morais, cuja deciso a ser proferida no traz qualquer prejuzo para tal terceira. (fls. 94-95) Irresignada, ora recorrida, Ordem dos Advogados do Brasil - Seco de So Paulo, interps Agravo de Instrumento (fls. 2-14), em que sustentou, resumidamente, a existncia de interesse jurdico e institucional na soluo da controvrsia porque, segundo alegou, cuida-se da discusso acerca das prerrogativas do exerccio profissional de Advogado. O eg. Tribunal de Justia do Estado de Paulo, na oportunidade de julgamento do Agravo de Instrumento deu-lhe, por maioria de votos, provimento. A ementa est assim redigida:
Agravo de Instrumento. Ao indenizatria proposta por promotor de justia contra advogado. Pleito da Ordem dos Advogados do Brasil - Seco de So Paulo para sua admisso como assistente do ru. Admissibilidade. Defesa de direito individual que diz respeito s prerrogativas do exerccio profissional. Existncia de interesse jurdico que no se confunde com interesse econmico. Aplicabilidade do art. 44, II, da Lei n. 8.906/1994. Eventual excesso no exerccio profissional e direito indenizatrio so questes que dizem respeito ao mrito e devem ser objeto de deciso na ao principal. Recurso provido.
Os embargos de declarao de fls. 144-146, foram rejeitados s fls. 148153. Nas razes do especial, o ora recorrente, Ricardo Manuel Castro, sustenta, em resumo, que a Ordem dos Advogados do Brasil, Seco de So Paulo, no tem interesse jurdico no deslinde da demanda que possibilite seu ingresso como assistente simples. Assevera, tambm, que (...) no se est a questionar as prerrogativas do demandado enquanto advogado, mas sim se os ataques pessoais que o mesmo desferiu contra a pessoa do autor configuram ou no danos
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de ordem extrapatrimonial suficientemente relevantes para ensejar direito a indenizao. (fls. 167). Aponta, finalmente, que a legitimidade ativa ad causam do Presidente do Conselho e das Subscees da OAB e no da entidade em si. (fls. 170). Devidamente intimado, o ora interessado, Lus Antnio Nascimento Curi, apresentou contrarrazes (fls. 177-179), oportunidade em pugnou, em sntese, pela manuteno integral do v. acrdo recorrido. s fls. 181-183, sobreveio juzo negativo de admissibilidade recursal, oportunidade em que, por meio do Agravo de Instrumento n. 1.153.220-SP, esta Relatoria determinou a subida dos autos principais, para melhor exame da matria. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Massami Uyeda: A irresignao merece prosperar. Com efeito. A celeuma aqui instaurada diz respeito possibilidade ou no, de ingresso no presente feito, como assistente simples, da Ordem dos Advogados do Brasil Seco de So Paulo, em demanda indenizatria ajuizada em face de Advogado. Antes, porm, mister um breve escoro ftico acerca das razes que motivaram a presente demanda. Resumidamente, consta dos presentes autos que, Ricardo Manuel Castro, ora recorrente, props ao indenizatria por danos morais em face de Lus Antnio Nascimento Curi, ora interessado, porque, segundo alegou, foi atingindo em sua moral em razo de representao noticiada pelo ru, perante a Corregedoria do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, que denunciava conduta incompatvel do autor, Promotor de Justia, inclusive a ocorrncia de crime de prevaricao. Chamado a se defender, o ru, ora interessado, Lus Antnio Nascimento Curi, apresentou contestao em que refutou as alegaes da petio inicial. Apontou, em linhas gerais, que atuou no exerccio regular da profisso e que, alm disso, a qualquer cidado dado o direito de representar, em face dos Membros do Ministrio Pblico, contra eventuais abusos no exerccio de suas funes. A Seccional Paulista da Ordem dos Advogados do Brasil, nesse contexto, requereu a interveno no feito, por meio da assistncia simples. O r.
Juzo da 2 Vara Cvel da Comarca de Santos-SP, indeferiu o pedido. Por sua vez, o eg. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, por meio de Agravo de Instrumento, entendeu, por maioria de votos, que h interesse institucional da OAB na presente demanda, justificando-se, portanto, sua interveno como assistente simples. Sendo esse o contexto, examina-se, doravante, a controvrsia. Inicialmente importante registrar que a assistncia uma hiptese de interveno em que terceiro adentra na relao jurdico processual para auxiliar uma das partes, eis que possui interesse jurdico para tanto, nos exatos termos do que dispe o art. 50, do Cdigo de Processo Civil, in verbis: (...) Art. 50. Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurdico em que a sentena seja favorvel a uma delas, poder intervir no processo para assisti-la. No se desconhece, por certo, do abalizado entendimento no sentido de que H casos, porm, em que a situao resultante da sentena para uma das partes tem conseqncias ou reflexos sobre outras relaes jurdicas existentes entre a parte e terceiros. Embora essas relaes no sejam objeto de discusso no processo, o terceiro tem interesse em que a soluo seja no sentido que favorea e no prejudique sua posio jurdica frente a uma das partes. Theodoro Jnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. So Paulo: Forense, 47 ed., Vol. L. 2007, p. 162. bem verdade, tambm, que esta modalidade no admitida em todos os casos, eis que necessria a verificao de interesse jurdico apto a legitimar o instituto da assistncia, o que, data venia, no ocorre na hiptese dos autos. Isso porque, na espcie, cuida-se de discusso acerca de alegadas ofensas perpetradas pelo ora interessado, Lus Antnio Nascimento Curi, Advogado, em face do ora recorrente, Ricardo Manuel Castro, Membro do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, por ocasio de representao apresentada por aquele perante a Corregedoria Geral do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, em que foram suscitadas diversas acusaes, notadamente, acerca de eventual crime de prevaricao. Consta, ainda, dos presentes autos (fl. 19), que tal representao foi arquivada. E, dentro de tal contexto, registra-se que eventual sentena de procedncia do pedido indenizatrio no ir, data venia, repercutir na esfera jurdica da entidade ora recorrida, no caso, a nobre Ordem dos Advogados do Brasil Seco de So Paulo, porque o deslinde da causa concerne a apenas um de
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seus associados, afastando-se, portanto, o interesse jurdico apto a justificar a assistncia simples pleiteada. Repita-se, porque oportuno, que a esfera jurdica da ora recorrida, a Ordem dos Advogados do Brasil, Seco de So Paulo, no ser atingida pela deciso que vier a ser proferida na presente demanda indenizatria. No ser, data venia, a prpria OAB que se responsabilizar por qualquer determinao oriunda do Poder Judicirio. Da porque o requisito especfico do interesse jurdico, apto a justificar a interveno, por meio da assistncia simples, no se faz presente, na espcie. certo que o deslinde da controvrsia, pelas Instncias ordinrias, ir definir se a atuao do Advogado, ora interessado, Lus Antnio Nascimento Curi, extrapolou ou no, suas prerrogativas profissionais que, registra-se, apesar de no terem carter absoluto (ut REsp n. 1.022.103-RN, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe de 16.05.2008; HC n. 94.398-RJ, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 04.05.2010), devem ser observadas em cumprimento ao mandamento disposto no art. 133 do Texto Constitucional. At porque o respeito a tais prerrogativas constitui garantia da prpria sociedade e das pessoas em geral, tendo em conta que o Advogado, nesse contexto, desempenha papel essencial na proteo e defesa dos direitos e liberdades fundamentais. Contudo, no caso, como visto, o cerne da questo refere-se ao exame da ocorrncia de eventual ofensa cometida contra a moral de Membro do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, no exerccio de suas atividades. Portanto, tal discusso, nos termos em que foi proposta, tem carter eminentemente individual e no institucional, o que afasta, nesta esteira, a possibilidade de interveno da seccional Paulista da Ordem dos Advogados do Brasil, na qualidade de assistente simples do ru, ora recorrido, Lus Antnio Nascimento Curi. Alm disso, dispe o art. 44 do Estatuto da Ordem que, in verbis: (...) Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, servio pblico, dotada de personalidade jurdica e forma federativa, tem por finalidade: (...) II promover, com exclusividade, a representao, a defesa, a seleo e a disciplina dos advogados em toda a Repblica Federativa do Brasil. Observa-se, pois, que tal dispositivo no ampara, igualmente, a pretenso da ora recorrida, Ordem dos Advogados do Brasil Seco de So Paulo, porque a assistncia no pode ser confundida com a representao dos interesses a que se refere seu inciso II, supramencionado.
De qualquer sorte, a exegese do pargrafo nico do art. 49 do Estatuto da Ordem, in verbis: (...) Pargrafo nico. As autoridades mencionadas no caput deste artigo tm, ainda, legitimidade para intervir, inclusive como assistentes, nos inquritos e processo em que sejam indiciados, acusados ou ofendidos os inscritos na OAB., no leva concluso, data venia, de que tal preceito possa ser elastecido para abarcar intervenes em processos cveis, tal como na espcie, at sob enfoque de que, em tese, haveria interesse da Instituio em todos os feitos em que Advogados constassem no plo passivo da demanda. Quer isso dizer que, condutas individuais de Advogados que, em razo do exerccio de seu mnus venham a ser includos em plo passivo de aes cveis, no esto a significar, diretamente, que a Ordem seja afetada ou vtima de menoscabo. Fosse assim, qualquer advogado que, por exemplo, cause dano material ou moral a outrem, poderia suscitar interveno sob argumento de defesa de prerrogativa, o que contraria a razoabilidade. Por fim, admitir a interveno da Ordem dos Advogados do Brasil, como assistente simples, em demandas deste jaez, levaria, doravante, a ocorrncia de situaes, em si, contraditrias. Vejamos: caso a presente ao fosse ajuizada por um advogado em face de outro advogado, com as mesmas alegaes, ou seja, ocorrncia de danos morais, realizadas em determinado processo, nessa hiptese, a OAB haveria de intervir, como assistente, em favor de qual dos causdicos? Sem dvida, a resposta deve levar em considerao a defesa institucional da Ordem, mas, para tanto, h que se ter, pelo menos na compreenso desta Relatoria, interesse jurdico por meio de eventual repercusso em sua esfera jurdica, inexistente no caso sub judice. Assim sendo, d-se provimento ao recurso especial para no admitir a assistncia simples da Ordem dos Advogados do Brasil, Seco de So Paulo, e, por conseguinte, exclui-la do presente feito, em razo da ausncia de interesse jurdico. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.202.077-MS (2010/0134382-4) Relator: Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS) Recorrente: Eletro Uehara Ltda e outro
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Advogado: Otoni Cesar Coelho de Sousa e outro(s) Recorrido: Marclio Reis de Oliveira e outro Advogado: Edecio Fernandes Coiado EMENTA Recurso especial. Transferncia do fundo de comrcio. Trespasse. Contrato de locao. Art. 13 da Lei n. 8.245/1991. Aplicao locao comercial. Consentimento do locador. Requisito essencial. Recurso provido. 1. Transferncia do fundo de comrcio. Trespasse. Efeitos: continuidade do processo produtivo; manuteno dos postos de trabalho; circulao de ativos econmicos. 2. Contrato de locao. Locador. Avaliao de caractersticas individuais do futuro inquilino. Capacidade financeira e idoneidade moral. Inspeo extensvel, tambm, ao eventual prestador da garantia fidejussria. Natureza pessoal do contrato de locao. 3. Desenvolvimento econmico. Aspectos necessrios: proteo ao direito de propriedade e a segurana jurdica. 4. Afigura-se destemperado o entendimento de que o art. 13 da Lei do Inquilinato no tenha aplicao s locaes comerciais, pois, prevalecendo este posicionamento, o proprietrio do imvel estaria ao alvedrio do inquilino, j que segundo a convenincia deste, o locador se veria compelido a honrar o ajustado com pessoa diversa daquela constante do instrumento, que no rara as vezes, no possuir as qualidades essenciais exigidas pelo dono do bem locado (capacidade financeira e idoneidade moral) para o cumprir o avenado. 5. Liberdade de contratar. As pessoas em geral possuem plena liberdade na escolha da parte com quem iro assumir obrigaes e, em contrapartida, gozar de direitos, sendo vedado qualquer disposio que obrigue o sujeito a contratar contra a sua vontade. 6. Aluguis. Fonte de renda nica ou complementar para inmeros cidados. Necessidade de proteo especial pelo ordenamento jurdico. 7. Art. 13 da Lei n. 8.245/1991 aplicvel s locaes comerciais. 8. Recurso especial provido.
ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Massami Uyeda e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Sidnei Beneti. Braslia (DF), 1 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), Relator
DJe 10.03.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS): Trata-se de recurso especial interposto por Eletro Uehara Ltda e outro, com arrimo nas alneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituio Federal, contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Mato Grosso do Sul, assim ementado:
Apelao cvel. Ao de despejo c.c. cobrana de aluguel. Cesso do contrato de locao comercial. Livre circulao do fundo de comrcio. Possibilidade. Extino da garantia fidejussria em razo da extino do contrato principal. Honorrios. Arbitramento conforme previsto na lei. Recurso no provido. O comerciante pode ceder ao comprador a locao sem necessidade de anuncia do senhorio. Por se tratar de hiptese em que a cesso da locao integra tambm a cesso do prprio fundo de comrcio, resta claro que a restrio inviabilizaria a transferncia do ponto comercial, ferindo sua livre circulao. Em razo da cesso da locao, ocorreu tambm a extino da garantia fidejussria, no podendo o locador exigir a obrigao pecuniria do garante em face da extino do contrato principal. Honorrios advocatcios fixados em 10% sobre o valor da causa, respeitando o previsto da legislao. (fl. 288)
Sustentam os recorrentes violao do art. 13 da Lei do Inquilinato, pois este dispositivo legal, ao contrrio do que foi afirmado pela Corte originria, aplicado aos contratos de locao comercial.
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Alegam que a transferncia do fundo de comrcio deve-se submeter ao regramento do art. 13 da Lei n. 8.245/1991, ou seja, a transferncia da titularidade do contrato de locao deve ser aprovada pelo locador. Defendem que a prevalncia do entendimento a quo d ensejo a fraude, pois impede o locador de receber eventuais aluguis ou direitos decorrentes do contrato locatcio. Enfatizam que o contrato de locao se encontra hgido, motivo pelo qual os ora recorridos tem legitimidade passiva para responder pelo dbito, bem como pelas garantias contratuais. Aduzem que, atendido o pedido principal, os honorrios advocatcios devem ser majorados. Contrarrazes no apresentadas (fl. 323). o breve relatrio. VOTO O Sr. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJRS) (Relator): Busca-se afastar o entendimento de que a aplicao do art. 13 da Lei do Inquilinato restringe-se s locaes residenciais, uma vez que a alterao do locatrio s pode ser realizada com a anuncia do locador, pois o dispositivo legal no faz restrio quanto sua aplicabilidade. Antes de adentrar ao mrito recursal, necessrio se faz um escoro sobre algumas circunstncias dos autos. Cuida-se de ao de despejo por falta de pagamento cumulada com ao de cobrana de aluguis, movida por Eletro Uehara Ltda - locadora - contra Marclio Reis de Oliveira - locatrio - e seu fiador Lauro Xavier de Oliveira. Requereu a locadora, na exordial, o pagamento de aluguis e demais verbas decorrentes do contrato de locao celebrado em 10 de maio de 1997, tendo em vista que foram quitados somente alguns encargos locatcios at o ms de dezembro de 1997, remanescendo, at a data da propositura da inicial (10.06.1999), em aberto, outras obrigaes contratuais. Analisando a controvrsia, o Juzo de Direito da 5 Vara Cvel da Comarca de Campo Grande julgou parcialmente o pedido para determinar que os ora recorridos se responsabilizassem pelos encargos locatcios, apenas, at o ms de
novembro de 1997, pois, em razo de contrato de trespasse, realizado em 18 de dezembro de 1997, o ponto comercial fora transferido a terceiro. O dito de piso perfilhou o entendimento de que a cesso do fundo de comrcio integrou tambm a cesso do contrato de locao, motivo pelo qual o terceiro comprador do estabelecimento comercial substituiu o vendedor na relao locatcia originria, impedindo que este (locador primitivo) fosse responsabilizado por ulteriores dbitos locatcios, estribando seu convencimento na inaplicabilidade do art. 13 da Lei do Inquilinado espcie. Irresignada a proprietria do imvel rogou ao Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso do Sul a reforma da sentena de primeiro grau. Contudo, no logrou xito em seu desiderato, tendo em vista que a Corte originria considerou que o art. 13 da Lei n. 8.245/1991 no aplicvel s locaes comerciais, uma vez que o consentimento do locador prescindvel para o aperfeioamento do trespasse. Entendimento diverso, acrescentou o Tribunal a quo, tornaria invivel a transferncia do ponto comercial, verbis:
[...] Consta dos autos que a empresa Eletro Uehara locou a Marclio de Oliveira as dependncias 09 e 10 da quadra H, pavimento trreo, do Centro Comercial Condomnio Terminal Oeste, pelo prazo de 12 meses - tendo incio em 10.05.1997 e trmino previsto para 10.05.1998 - mediante pagamento mensal de R$ 770,00, alm de outros encargos estabelecidos no contrato, certo que Lauro Xavier ficou com fiador. A partir de 18.12.1997 a titularidade da locao passou a Hermenegildo Benites, por fora de contrato de venda e compra do ponto e fundo de comrcio conforme contrato de fls. 52. O magistrado julgou parcialmente procedente o pedido inicial para tosomente condenar os apelados ao pagamento das taxas condominiais, contas de energia eltrica e IPTU vencidos at novembro de 1997 porquanto entendeu que na ocasio em que se realizou a compra e venda do fundo de comrcio, o ru expressamente se comprometeu a quitar as parcelas referentes aos meses 09-10 e 11/97, alm das onze parcelas do condomnio. E, na mesma oportunidade, o cedido - Sr. Hermenegildo assumiu todas as responsabilidades decorrentes do contrato originalmente firmando entre o autor e os rus, fatos que os liberam de cumprir toda a obrigao pecuniria aqui pleiteada. f. 204. [...] Isso porque no se aplica o artigo 13 da Lei de Locaes ao caso sub examine visto que constituiria absteno ao direito do locatrio de dispor do fundo de comrcio, inviabilizando a transferncia do ponto comercial. Portanto, na venda
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de estabelecimento comercial, o comerciante pode ceder ao comprador a locao sem necessidade de anuncia do senhorio, desde que respeitadas as clusulas e condies do contrato, certo que, tal exigncia foi respeitada. [...] Ademais, o locador no pode exigir a obrigao pecuniria - garantia fidejussria - face a extino do contrato principal. [...] (fls. 289 e 290)
Do contexto da lide, verifica-se que o acrdo objurgado merece ser reformado. Observa-se que a alterao da titularidade do fundo de comrcio uma engrenagem corriqueira no desenvolvimento das relaes econmicas. Considerando a importncia deste fenmeno scio-econmico, o ordenamento jurdico o disciplina e ala-lhe categoria de instituto jurdico, a saber: trespasse. Por meio do trepasse os bens materiais e imateriais que envolvem determinado empreendimento econmico mudam de titularidade, permitindo a continuidade do processo produtivo, a manuteno dos postos de trabalho, bem como a circulao de ativos econmicos. Sobre os contornos desse instituto jurdico, sobreleva mencionar a lio de Fbio Ulhoa Coelho:
O establecimento empresarial pode ser vendido pelo empresrio que o titulariza. O contrato de compra e venda de estabelecimento denomina-se trespasse, e muitas vezes proposto, no meio empresarial, pro meio das expresses passa-se o ponto. O trespasse no se confunde com a cesso de quotas sociais de sociedade limitada ou a alienao de controle de sociedade annima. So institutos jurdicos bastante distintos, embora com efeitos econmicos idnticos, na medida em que so meios de transferncia da empresa. No trespasse, o estabelecimento empresarial deixa de integrar o patrimnio de um empresrio (o alienante) e passa para o de outro (o adquirente). O objeto da venda o complexo de bens corpreos e incorpreos, envolvidos com a explorao de uma atividade empresarial. J na cesso de quotas sociais de sociedade limitada ou na alienao de controle de sociedade annima, o estabelecimento empresarial no muda de titular. Tanto antes como aps a transao, ele pertencia e continua a pertencer a sociedade empresria. Essa, contuto, tem a sua composio de scios alterada. Na cesso de quotas ou alienao de controle, o objeto da venda a participao societria. As repercusses da distino jurdica so significativas, em especial no que diz respeito sucesso empresarial, que pode ou no existir no trespasse, mas no existe na transferncia da participao societria. (COELHO, Fabio Ulho. Curso de direito comercial: direito da empresa. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, pg. 118 e 119)
No se descura da relevncia do trespasse para o fomento dos processos produtivos, mas a sua utilizao como agente facilitador destes ou, ainda, como instrumento para a realizao do jus abutendi (poder de dispor do estabelecimento comercial) est adstrita a certos limites, pois a transferncia do fundo de comrcio envolve um plexo de interesses a serem conjugados. In casu, impe-se a anlise do direito do locador em manter o contrato de locao com a parte originria (inquilino primitivo) ou continuar submisso avena, mas jungido, agora, a pessoa diversa, em razo do trespasse. Nessa senda, constata-se ser iniludvel que, ao se firmar um contrato locatcio, o proprietrio do imvel, a fim de proteger seu patrimnio, sopesa as caractersticas individuais do futuro inquilino, avaliando sua capacidade financeira e a sua idoneidade moral, inspeo extensvel, tambm, ao eventual prestador da garantia fidejussria. Desse modo, no demasiado afirmar que o contrato de locao se reveste de pessoalidade, motivo pelo qual a alterao do locatrio ou do fiador no pode ser realizada sem o consentimento do proprietrio do imvel. A par dessas circunstncias, destaca-se que o florescimento econmico, dentre outros requisitos, exige que o direito de propriedade seja garantido, bem como a segurana jurdica reverenciada. Assim, afigura-se destemperado o entendimento de que o art. 13 da Lei do Inquilinato no tenha aplicao s locaes comerciais, pois, prevalecendo este posicionamento, o proprietrio do imvel estaria ao alvedrio do inquilino, j que segundo a convenincia deste, o locador se veria compelido a honrar o ajustado com pessoa diversa daquela constante do instrumento, que no rara as vezes, no possuir as qualidades essenciais exigidas pelo dono do bem locado (capacidade financeira e idoneidade moral) para o cumprir o avenado. Por outro lado, facilitar o mecanismo de transferncia do estabelecimento comercial significa estimular o desenvolvimento econmico e a livre iniciativa, mas, diante do arcabouo jurdico posto, a alterao, de per si, de um dos polos do contrato de aluguel, pela cesso do fundo de comrcio, avilta o direito de propriedade do locador. Portanto, o jus fruendi do proprietrio do imvel (direito de perceber os frutos e produtos da coisa) no pode ser vilipendiado, em nome do fomento da atividade economia, pois no h se falar em desenvolvimento econmico custa do direito de propriedade alheio.
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Ademais, a tese adotada pelas instncias ordinrias fere um dos pilares do direito contratual: a liberdade de contratar. Segundo este princpio, as pessoas em geral possuem plena liberdade na escolha da parte com quem iro assumir obrigaes e, em contrapartida, gozar de direitos, sendo vedado qualquer disposio que obrigue o sujeito a contratar contra a sua vontade. Alm do mais, no se olvide que os frutos civis oriundos dos imveis so importante fonte de renda para inmeros cidados que, desprovidos de qualquer outro recurso econmico, utilizam-se dos aluguis para promoverem a sua subsistncia ou complementar o parco oramento domstico, motivo pelo qual o direito ao preo locatcio merece, tambm, especial proteo pelo ordenamento jurdico. Destarte, a interpretao dada pelo Tribunal de origem no deve prosperar, sob pena de se romper a expectativa contratual do locador, pois cercandose dos cuidados ordinrios, aceitou contratar com pessoa que julgava apta a cumprir o convencionado, mas, em face de ato unilateral do inquilino, se ver obrigado a suportar eventual prejuzo, em razo do inadimplemento por parte do cessionrio do fundo de comrcio. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, para determinar que o Juzo de Direito de primeiro grau reaprecie o pleito da exordial, considerando o art. 13 da Lei n. 8.245/1991 aplicvel ao contrato de locao comercial. como voto.
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Quarta Turma
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL N. 1.089.067-RS (2008/0214218-0) Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti Agravante: Santander Brasil Seguros S/A Advogados: Everton Madeira Gusmo Ruano e outro(s) Sabela Braga Pompilio e outro(s) Sirlei Maria Rama Vieira Silveira Agravado: Maria Alcina Castro Rodrigues Advogado: Joo Moreno Pomar e outro(s) Interessados: Associao Recreativa Cultural e Esportiva - ADESBAM Advogado: Milton Bozano Pereira Fagundes e outro(s)
EMENTA Agravo regimental. Recurso especial. Ao de exibio de documentos. Multa cominatria. 1. Reconsiderao da deciso anterior, porque prequestionados implicitamente os dispositivos apontados no recurso especial e caracterizado o dissdio jurisprudencial, no havendo necessidade de reexame de matria de fato. 2. Segundo a jurisprudncia consolidada do STJ, na ao de exibio de documentos no cabe a aplicao de multa cominatria (Smula n. 372) e nem a presuno de veracidade contida no art. 359, do CPC (REsp n. 1.094.846-MS, rel. Ministro Carlos Fernando Mathias, submetido ao rito dos recursos repetitivos). Poder, em tese, haver busca e apreenso, se comprovado que o ru injustificadamente no atendeu ordem judicial de exibio, deixando de apresentar documentos que efetivamente estejam em seu poder (cf. REsp n. 887.332-RS, rel. Ministro Humberto Gomes de Barros), providncia esta que, todavia, no est em questo no presente recurso, havendo tambm a possibilidade, aventada no voto do Ministro Luiz Felipe Salomo, no citado REsp n. 1.094.846-MS, de o Juiz cuja ordem est sendo descumprida determinar a extrao de peas para anlise
do Ministrio Pblico acerca de possvel conduta criminal, do que tambm no se cogita nos presentes autos. 3. Agravo regimental provido. ACRDO A Turma, por unanimidade, deu provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior, Joo Otvio de Noronha e Raul Arajo votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luis Felipe Salomo. Braslia (DF), 14 de abril de 2011 (data do julgamento). Ministra Maria Isabel Gallotti, Relatora
DJe 03.05.2011
RELATRIO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Trata-se de agravo regimental contra deciso singular (e-STJ fls. 190-193), proferida pelo Ministro Honildo Castro - Desembargador Convocado, que negou provimento ao recurso especial aplicando as Smulas n. 282-STF e n. 7-STJ, considerando, ainda, no configurado o dissdio jurisprudencial. Requer o agravante, em sntese, a reforma da deciso agravada, pois os dispositivos indicados no especial foram prequestionados implicitamente no acrdo recorrido. Alm disso, afirma que no pretende o reexame do contexto ftico e probatrio dos autos, porque a tese defendida no recurso matria unicamente de direito, em relao qual ficou devidamente caracterizado o dissdio jurisprudencial. o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti (Relatora): O Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, julgado agravo de instrumento interposto de
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Jurisprudncia da QUARTA TURMA
deciso interlocutria proferida em ao de exibio de documentos, decidiu em acrdo assim ementado:

Agravo interno em agravo de instrumento. Seguros. Exibio de documentos. Insurgncia contra a determinao de juntada dos documentos postulados na inicial. Precluso. Ausncia de impugnao especfica aos fundamentos da deciso agravada. Recurso no conhecimento no ponto. Multa diria por descumprimento da ordem judicial. Cabimento. Manuteno da deciso. Agravo interno conhecido em parte e, nesta, desprovido, por maioria, vencido o presidente.
No especial, interposto pelas letras a e c do art. 105, III, da Constituio Federal, alega Santander Seguros S.A. que o acrdo recorrido contrariou os arts. 355, 359, I, e 845 do CPC. Afirma, inicialmente, que o procedimento regular da exibio de documento no prev expressamente a concesso de liminar, pois sua execuo levaria perda de objeto da ao, j que a referida liminar se confunde com o mrito da demanda. Sustenta, em sntese, que o no cumprimento da ordem de exibio dos documentos levaria presuno de veracidade prevista no art. 359, I, do CPC, no podendo ser aplicada a multa cominatria, fixada em R$ 180,00 (cento e oitenta reais). Sustenta, ainda, que a aplice (certificado) do seguro em estudo est juntada fl. 56 dos autos, bem como as clusulas gerais de contratao, havendo, pois, perda de objeto quanto pretenso inicial da autora, apresentando-se, assim, incabvel a incidncia da multa diria. Cita precedentes desta Corte quanto ao no cabimento da multa cominatria na ao de exibio de documentos e sobre a incidncia do art. 359, I, do CPC em hiptese dos autos. Assim delimitada a controvrsia, verifico que, efetivamente, os dispositivos indicados no especial foram prequestionados implicitamente no acrdo recorrido e que o dissdio jurisprudencial foi caracterizado, motivo pelo qual reconsidero a deciso agravada e passo a reexaminar o feito. Preliminarmente, no conheo do especial quanto s teses relativas concesso de liminar na ao de exibio de documentos e juntada dos documentos, porque no foram elas prequestionadas no acrdo recorrido, incidindo, neste ponto, a Smula n. 282-STF.
Ultrapassado este ponto, verifico que a pretenso do recorrente quanto ao afastamento da multa cominatria encontra ressonncia nesta Corte, que editou sobre o tema a Smula n. 372: na ao de exibio de documentos no cabe a aplicao de multa cominatria. Destaco, por outro lado, que em ao cautelar preparatria, na ausncia de exibio dos documentos reivindicados pelo autor do feito, no possvel admitirse por verdadeiros os fatos que este pretende provar, pois a Segunda Seo desta Corte, no recente julgamento do REsp n. 1.094.846-MS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, entendeu indevida a aplicao da presuno ficta prevista no art. 359 do CPC, por no ser possvel vincular, em ao cautelar preparatria, o convencimento judicial a ser formado na ao principal. Confira-se:
Ao cautelar de exibio de documentos. Art. 359 do CPC. Presuno de veracidade. No aplicabilidade. Recurso especial repetitivo. Lei n. 11.672/2008. Resoluo-STJ n. 8, de 07.08.2008. Aplicao. 1. A presuno de veracidade contida no art. 359 do Cdigo de Processo Civil no se aplica s aes cautelares de exibio de documentos. Precedentes. 2. Na ao cautelar de exibio, no cabe aplicar a cominao prevista no art. 359 do CPC, respeitante confisso ficta quanto aos fatos afirmados, uma vez que ainda no h ao principal em curso e no se revela admissvel, nesta hiptese, vincular o respectivo rgo judicirio, a quem compete a avaliao da prova, com o presumido teor do documento. 3. Julgamento afetado 2. Seo com base no Procedimento da Lei n. 11.672/2008 e Resoluo-STJ n. 8/2008 (Lei de Recursos Repetitivos). 4. Recurso especial a que se d provimento. (REsp n. 1.094.846-MS, Rel. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal convocado do TRF 1 Regio), Segunda Seo, julgado em 11.03.2009, DJe 03.06.2009).
Dessa forma, segundo a jurisprudncia consolidada do STJ, na ao de exibio de documentos no cabe a aplicao de multa cominatria (Smula n. 372) e nem a presuno de veracidade contida no art. 359, do CPC (REsp n. 1.094.846-MS, rel. Ministro Carlos Fernado Mathias, submetido ao rito dos recursos repetitivos). Poder, em tese, caber busca e apreenso, se comprovado que o ru injustificadamente no atendeu ordem judicial de exibio, deixando de apresentar documentos que efetivamente estejam em seu poder (cf. REsp n. 887.332-RS, rel. Ministro Humberto Gomes de Barros), providncia esta
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que, todavia, no est em questo no presente recurso. Acrescento, ainda, que adiro possibilidade, aventada no voto do Ministro Luiz Felipe Salomo, no j citado REsp n. 1.094.846-MS, de o Juiz cuja ordem est sendo descumprida determinar a extrao de peas para anlise do Ministrio Pblico acerca de possvel conduta criminal, do que tambm no se cogita nos presentes autos at o momento. Em face do exposto, dou provimento ao agravo regimental para reconsiderar a deciso agravada e, em novo exame, conhecer em parte e dar parcial provimento ao recurso especial para excluir a multa cominatria na ao de exibio de documentos. o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 970.143-SC (2007/0169534-8) Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti Recorrente: C L A Advogado: Jackson de Domenico e outro(s) Recorrido: A F Advogado: Emerson Wellington Goetten Interessados: E A F
EMENTA Civil. Acordo de separao consensual. Condio potestiva no caracterizada. Obrigao pecuniria ilquida. 1. pressuposto da condio a subordinao do negcio jurdico a evento futuro e incerto. 2. A obrigao assumida pelo ex-marido, no acordo de separao consensual, de custear a diferena de preo entre o imvel em que residia a famlia e outro imvel a ser adquirido pela sua ex-mulher em cidade especificada no acordo no est subordinada a condio puramente potestativa.
3. A incerteza quanto ao objeto da obrigao no traduz arbtrio de uma das partes. Obrigao pecuniria ilquida, cuja execuo depende de prvia determinao do imvel a ser adquirido, o qual, embora da escolha da credora, deve observar critrio mdio (nem o melhor e nem o pior imvel da cidade de destino), compatvel com a moradia em que residia anteriormente a famlia. Aplicao analgica dos critrios legais aplicveis s obrigaes de entrega de coisa incerta. 4. Recurso especial parcialmente provido. ACRDO A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior, Joo Otvio de Noronha, Luis Felipe Salomo e Raul Arajo votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 15 de fevereiro de 2011 (data do julgamento). Ministra Maria Isabel Gallotti, Relatora
DJe 22.02.2011
RELATRIO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Cuida-se de recurso especial contra acrdo que, diante da existncia de condio puramente potestativa, reconheceu a nulidade da clusula do acordo de separao judicial consensual que deixava ao exclusivo arbtrio da recorrente o valor da diferena entre o preo do imvel residencial que lhe tocou na separao conjugal, situado na cidade de Santa Ceclia, e o preo do apartamento a ser adquirido em substituio, na cidade Balnerio Camburi, o qual deveria ser pago pelo ora recorrido. Nas suas razes de recurso, alegou a recorrente a) violao ao art. 460 do Cdigo de Processo Civil, sob o fundamento de julgamento ultra petita; b) ofensa ao art. 122 do Cdigo Civil, ao argumento de que a condio estipulada no acordo meramente potestativa e no puramente potestativa; c) violao ao art. 184 do Cdigo Civil, sob a alegao de que, mesmo se tratando de condio puramente potestativa, jamais poderia ter sido prejudicada a parte vlida da clusula, concernente ao pagamento de uma diferena; d) ofensa ao art. 104 do
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Cdigo Civil, ao fundamento de que o acordo realizado preenche os requisitos necessrios para a validade do negcio jurdico. No foram oferecidas contra-razes (cf. fl. 174). O Ministrio Pblico Federal opinou pelo conhecimento parcial e no provimento do recurso especial. o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti (Relatora): Inicialmente, cumpre esclarecer que os arts. 104 e 184 do Cdigo Civil no foram prequestionados sequer implicitamente, apesar da oposio dos embargos de declarao. Neste caso, no tendo sido alegado violao ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil, aplicvel a Smula n. 211 do STJ: Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo Tribunal a quo. Discute-se a validade de clusula constante de acordo de separao judicial, mediante a qual se obrigou o ex-marido ao pagamento da diferena entre o preo do imvel residencial situado na cidade de Santa Ceclia-SC e o preo do apartamento a ser adquirido pela ex-mulher em substituio, na cidade Balnerio Camburi, onde passou a residir. Aps a venda do imvel em Santa Ceclia, a recorrente ajuizou execuo de obrigao de fazer contra o ex-marido, postulando o pagamento de R$ 115.000,00, correspondente diferena entre o valor obtido com a venda e o preo do imvel pretendido, na qual foi proferida deciso determinando a citao do devedor para que faa/realize esses recursos em at dez dias, sob pena de multa diria de R$ 1.000,00. Interps o executado o agravo de instrumento, alegando ser excessivo o valor postulado e exguo o prazo para pagamento. O agravo foi provido e extinta de ofcio a execuo, pelos seguintes fundamentos (fls. 131-132):
Est claro que o valor exigido decorre do puro arbtrio da agravada, sem qualquer interferncia de fator externo. A clusula do acordo que determinou ao agravante arcar com o valor entre diferena da venda da casa e da compra do apartamento, deu agravada poder unilateral de deciso quanto ao preo. (...)
Na hiptese, a clusula que deixa ao exclusivo arbtrio da agravada o valor da diferena entre o preo dos imveis, agasalha, indubitavelmente, condio puramente potestativa, sendo, portanto, invlida.
Segundo o disposto no art. 121 do Cdigo Civil, considera-se condio a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto. Em seguida, estabelece o art. 122 que so lcitas, em geral, todas as condies no contrrias lei, ordem pblica ou aos bons costumes; entre as condies defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negcio jurdico, ou o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes. pressuposto da condio, portanto, a subordinao do negcio jurdico a evento futuro e incerto. No caso ora em exame, a obrigao assumida pelo ex-marido no se subordina a evento futuro e incerto. No se trata, portanto, de negcio jurdico sujeito condio potestativa ou condio puramente potestativa. O acrdo recorrido ao vislumbrar condio puramente potestativa onde no h condio alguma ofendeu o art. 122 do Cdigo Civil. Na realidade, cuida-se de obrigao pecuniria ilquida, pois seu objeto depende de prvia apurao, a qual somente poder ser feita aps a escolha do imvel a ser adquirido pela recorrente. A obrigao assumida pelo recorrido - e por ele no impugnada no agravo de instrumento - guarda semelhana com a obrigao de dar coisa incerta (Cdigo Civil, arts. 243 e 244), na qual as partes podem validamente convencionar, como prestao, a entrega de coisa incerta, escolha do credor ou do devedor, sem que se trate de condio puramente potestativa. A incerteza quanto ao objeto da obrigao no traduz arbtrio de uma das partes. A propsito da obrigao de dar coisa incerta, leciona CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA:
Pode a obrigao recair sobre a coisa incerta (dvida de gnero), desde que seja indicada ao menos pelo gnero e pela quantidade (Cdigo Civil de 2002, art. 243). No possvel que seja algum devedor de coisas genericamente mencionadas, pois que isso tiraria obligatio toda objetividade. Mas se as coisas so indicadas pelo gnero e pela quantidade, a obrigao til e eficaz, embora falte a individuao da res debita. O Gnero o agrupamento de bens (coisas) que apresentam caracteres comuns, e a quantidade se mede por nmeros, pesos,
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medidas, ou seja, grandezas. que a sua determinao far-se- por circunstncias ou elementos de fato, como ainda por outras eventuais, intrnsecas ou extrnsecas. O estado de indeterminao transitrio, sob pena de faltar objeto obrigao. O devedor no pode ser compelido prestao genrica. At o momento da execuo, o obrigao de gnero dever converter-se em entrega de coisa certa. Cessar, pois, com a escolha, ou concentrao do dbito, a qual se verifica e se reputa consumada, tanto no momento em que o devedor efetiva a entrega real da coisa, como ainda quando diligencia praticar o necessrio prestao. O estado de indeterminao cessa com a escolha. Como a individualizao que caracteriza o objeto, e sendo o devedor sujeito prestao, o Cdigo lhe defere a faculdade de escolher, dentre as do mesmo gnero, aquela a ser entregue, na quantidade estabelecida. O ttulo estabelece a quem compete a escolha. Tambm esta poder resultar das circunstncia que envolvem a obrigao. No silncio do primeiro, e na falta de indicao oriunda das outras, cabe ao devedor faz-la. O Cdigo Civil de 2002, com redao dada pelo art. 245, optou pelo critrio objetivo da cincia da escolha da prestao pelo credor, propiciando que ele seja constitudo em mora. Em qualquer hiptese, salvo estipulao expressa, a prestao versar objeto que no ser o pior nem o melhor dentre as coisas de seu gnero. O ttulo poderia especificar um ou outro. No seu silncio, presumese que as partes tiveram em vista coisas que se situem no meio termo (Cdigo Civil de 2002, art. 244). Nem se diga que o credor presumir-se-ia optando pela melhor, porque, ao constituir-se a obrigao, poderia ter assim fixado a prestao. Cumpre-se, portanto, a obrigao de dar coisa incerta mediante prestao cujo objeto guarde as qualidades mdias das coisas de seu gnero, concretizando a clusula geral de boa-f objetiva. Pelo fato da indeterminao do objeto se no segue que o devedor possa entregar o pior ou o credor optar pelo melhor, pois a isto se ope o princpio da boa-f, que a alma dos negcios, como fez com a regra Treu und Gauben o BGB e o nosso Projeto de Cdigo das Obrigaes. O Cdigo Civil brasileiro adotou o princpio da boa-f objetiva conforme se depreende dos arts. 113, 187 e 422, diversamente da omisso a seu respeito no Cdigo Civil de 1916. (Instituies de Direito Civil, Forense, 23 edio, Volume II, p. 54-56).
No caso, segundo se depreende das alegaes do prprio devedor nas razes de agravo e da natureza da obrigao - compra de imvel para a residncia da ex-mulher - a escolha do imvel em Balnerio Cambori cabe credora, qual, todavia, no assiste o direito de escolher qualquer imvel, devendo situar sua escolha em imvel de tamanho e caractersticas compatveis com aquele em que residia, justificando-se a diferena de preo apenas pelo maior valor vigente no mercado imobilirio da cidade em que as partes convencionaram seria comprado o novo apartamento.
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Assim, antes de iniciados os atos materiais executivos, deve ser individualizada a coisa cuja diferena de preo incumbe ao ex-marido, sob pena de execuo por quantia certa e no de execuo pelo rito da obrigao de fazer, como pretendido pela autora e deferido pela deciso de primeiro grau. Esclarece o Ministro Luiz Fux, em sua obra O Novo Processo de Execuo, a propsito da execuo para entrega de coisa incerta, a necessidade de um diminuto contraditrio a respeito da especializao do objeto da obrigao (Forense, Rio de Janeiro, p. 317). No caso, no se cuida, certo, propriamente de obrigao para a entrega de coisa incerta, mas o contedo da obrigao pecuniria assumida pelo recorrido no acordo de separao no lquido, havendo necessidade de prvia individualizao do imvel cuja diferena de preo dever ser por ele custeada. Em face do exposto, conheo e dou parcial provimento ao recurso especial, para restaurar a clusula contratual, determinando o prosseguimento dos atos necessrios liquidao do valor da obrigao pecuniria. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.046.497-RJ (2008/0075967-4) Relator: Ministro Joo Otvio de Noronha Recorrente: Manoel Vicente da Costa - esplio e outros Representado por: Regina Marietta Junqueira Ortiz Monteiro inventariante e outros Advogado: Luiz Nogueira e outro(s) Recorrido: Roberto Marinho - esplio Representado por: Joo Roberto Marinho - inventariante e outros Advogado: Antnio de Azevedo Dias Rebelo e outro(s) Recorrido: TV Globo Ltda. Advogados: Jos Perdiz de Jesus e outro(s) Flvio Zveiter e outro(s)
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EMENTA Processo Civil. Omisso e contradio. No ocorrncia. Fundamentao suficiente. Princpios jura novit curia e da mihi factum dabo tibi jus. Prequestionamento. Produo de prova mediante reproduo mecnica. Possibilidade. Realizao de percia. Exibio de documentos. Dever de guarda sujeito ao prazo prescricional. Existncia de ato ou negcio jurdico. Smula n. 7-STJ. Ao declaratria e pretenso condenatria ou constitutiva. Prescrio. Inexistncia ou nulidade. No contaminao de atos separveis, concomitantes ou subsequentes. Divergncia jurisprudencial. Ausncia de similitude. 1. Inexiste violao dos arts. 458 e 535 do CPC quando o acrdo recorrido, ratificando a sentena, examina as questes havidas como necessrias ao desate da lide, com a exposio dos elementos e premissas jurdicas que ensejaram as concluses ali firmadas. 2. Com base nos fatos narrados pela parte na pea preambular, cabe ao magistrado atribuir a qualificao jurdica que tenha correspondncia soluo do litgio diante do princpio jura novit curia, pelo qual se pressupe o seu conhecimento do direito, cuja relevncia reflete postulado de igual matiz: da mihi factum dabo tibi jus. No h ofensa aos arts. 128 e 460 do CPC se a qualificao jurdica dos fatos difere daquela apontada pelos autores recorrentes. 3. A lei processual admite a produo de prova por meio de fotocpias de documentos particulares ou por outros tipos de reproduo mecnica. Suscitado incidente de falsidade documental das cpias reprogrficas e realizado exame pericial dos documentos impugnados, no h ofensa ao art. 383, caput e pargrafo nico, do CPC, mas seu estrito cumprimento. 4. A falta de exibio que d ensejo sano do caput do art. 359 do CPC - admitir como verdadeiros os fatos que a parte pretendia provar por meio do documento - a que decorre de recusa havida por ilegtima. 5. Ocorrida a prescrio, no mais sobrevive o dever de guarda de documentos, sendo legtima a recusa fundada no transcurso do prazo prescricional. Pensar diferente seria impor parte obrigao juridicamente impossvel. Ausncia de ofensa aos arts. 358 e 359 do
CPC. Aplicao, por analogia, do revogado art. 10, n. 03, do Cdigo Comercial de 1850 e do atual art. 1.194 do Cdigo Civil de 2002. 6. Os atos tidos por inexistentes admitem prova pericial. Atos que, tidos como inexistentes pela parte autora, foram considerados existentes nas vias ordinrias. O reexame dessa concluso demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que impossvel nesta esfera decisria (Smula n. 7-STJ). 7. A ao declaratria pura imprescritvel, mas as pretenses condenatrias ou constitutivas resultantes do ato nulo sujeitam-se ao fenmeno da prescrio. Caso em que a prescrio vintenria consumou-se antes da propositura da ao e antes da publicao do atual Cdigo Civil. 8. A teoria das nulidades de Direito comum no se aplica, de ordinrio, em matria de sociedades annimas, de modo que os atos societrios nulos prescrevem nos prazos previstos na lei societria. 9. A eventual nulidade ou inexistncia de um ato no contamina os atos e negcios jurdicos dele separveis, concomitantes ou subsequentes. 10. A no demonstrao da existncia de similitude das circunstncias fticas e do direito aplicado no acrdo recorrido e nos arestos paradigmas implica o desatendimento de requisitos indispensveis comprovao do dissdio jurisprudencial, a teor dos arts. 541, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil e 255, 2, do Regimento Interno do STJ. 11. Recurso especial conhecido e desprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer do recurso especial, e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luis Felipe Salomo, Raul Arajo Filho e Maria Isabel Gallotti votaram com o Sr. Ministro Relator. Afirmou suspeio o Exmo. Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior. Dr(a). Luiz Nogueira, pela parte Recorrente: Manoel Vicente da Costa
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Dr(a). Jos Perdiz de Jesus, pela parte Recorrida: TV Globo Ltda. Braslia (DF), 24 de agosto de 2010 (data do julgamento). Ministro Joo Otvio de Noronha, Relator
DJe 09.11.2010
RELATRIO O Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha: Cuida-se de recurso especial interposto contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro - TJRJ - nos autos de demanda em que se controverte, fundamentalmente, acerca da existncia de negcio jurdico de transferncia de aes da ento Rdio Televiso Paulista S.A. (sociedade). Em 24.10.2001, os esplios de Manoel Vicente da Costa, de Hernani Junqueira Ortiz Monteiro, de Oswaldo Junqueira Ortiz Monteiro e de Regina Bertelega da Cunha Mendes Junqueira Ortiz Monteiro, Regina Marietta Junqueira Ortiz Monteiro (em nome prprio e como inventariante dos esplios) e Alexandra Georgia Junqueira Ortiz Monteiro Barbosa (recorrentes) promoveram (petio inicial fls. 02-30, anexos 31-181; v. 1), em desfavor de Roberto Marinho (hoje esplio), Roberto Irineu Marinho, Joo Roberto Marinho, Jos Roberto Marinho e TV Globo Ltda. (recorridos), ao declaratria de inexistncia de ato jurdico:
14. [...] objetivando a declarao de inexistncia dos negcios realizados em 05 de dezembro de 1964 e 23 de julho de 1975, envolvendo a transferncia de aes de Oswaldo Junqueira Ortiz Monteiro, Hernani Junqueira Ortiz Monteiro, Manoel Vicente da Costa e Manoel Bento da Costa para Roberto Marinho, o seu capital controlador, diretamente ou por intermdio de interposta pessoa, e cujo contrato tinha o valor de Cr$ 60.396,00 [...]. [sic] Outrossim e em decorrncia da continuidade dos negcios da sociedade, que igualmente sejam considerados inexistentes, por vcio de origem, todos os atos posteriores praticados, com aes ou quotas de capital social, por quem se tornou titular de direitos ou simples procurador em vista das transaes inexistentes e que se pensou tivessem sido praticadas em 05 de dezembro de 1964 e 23 de julho de 1975. Em sntese, que venha a ser declarada a inexistncia de todos os negcios realizados, fazendo com que a situao societria da r, pessoa jurdica, venha a retroagir data de 05 de dezembro de 1964, assegurando aos acionistas de ento
todos os direitos, vantagens e benefcios que a participao societria de que eram detentores teria ensejado-lhes. (fls. 26-27; v. 1.)
Valendo-me do relatrio constante do acrdo proferido pelo TJRJ na apelao, verifico que:
Alegam os autores [ora recorrentes] que, em 05.12.1964, o festejado jornalista e empresrio Roberto Marinho teria adquirido 15.099 aes ordinrias e preferenciais que pertenciam aos fundadores-controladores da Rdio Televiso Paulista S/A, equivalentes a 52% do capital social inicial. Afirmam, ainda: que a antecipada transao estaria retratada em diversos documentos mal redigidos, imprecisos e sem qualquer registro nos rgos competentes; que houve falhas nas respectivas procuraes, haja vista que um dos cedentes, Hernani Junqueira Ortiz Monteiro, j seria falecido na poca da transferncia das cotas; que o cessionrio Roberto Marinho subscreveu o aumento de capital social de forma estranha e irregular; que houve a participao de pessoas que no poderiam se fazer representar; que em 23.07.1975 foi realizado novo negcio similar quele datado de 05.12.1964, onde o Sr. Oswaldo Junqueira Ortiz Monteiro, por si e na qualidade de procurador, firmou contrato referente a transferncia das aes da TV Paulista para o mesmo comprador, com o fim de sanar eventuais irregularidades presentes no negcio jurdico anterior. Narram, ainda, que houve a posterior transferncia das aes remanescentes ao primeiro ru, por preo vil. (fls. 3.584-3.585, v. 19.)
Os recorridos apresentaram contestao separadamente: Roberto Marinho e outros (fls. 219-247, anexos 248-411; v. 02 e 03); e TV Globo Ltda. (fls. 413438, anexos 439-544; v. 03), esta aqui designada de sociedade recorrida. Em rplica, os recorrentes arguiram falsidade de documentos apresentados pelos recorridos e pediram a instaurao do respectivo incidente de falsidade. Houve tentativa de acordo, durante a qual o processo ficou suspenso por cerca de dois meses, mas, infrutfero, foi retomado com a realizao da segunda audincia e posterior instaurao do incidente de falsidade. Nesse nterim, os recorrentes seguiram requerendo a juntada de documentos - como cpia do processo administrativo relativo cesso do controle acionrio da sociedade ao Sr. Roberto Marinho e cpia do procedimento administrativo MPFPR-RJ 1.30.012.0000726/2002-99 (o qual acabou sendo arquivado em virtude de prescrio) - e formulando outras peties, tratando, p.ex., (i) de conversa telefnica, por eles gravada, entre os advogados das partes, (ii) de manifestaes de deputado estadual paulista, (iii) de ofcio encaminhado ao
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Ministrio Pblico Federal pelo mesmo deputado estadual e de (iv) notcias veiculadas na imprensa sobre o caso, estas em volume considervel. A propsito, os recorridos arguiram a ocorrncia de prescrio e, alegando que os recorrentes carreavam para os autos documentos repetidos e matrias veiculadas pela Imprensa, sem a menor preciso tcnica, contendo noticirio desairoso acerca da tramitao do feito e atingindo inclusive o Poder Judicirio, requereram seu desentranhamento (fls. 2.125-2.127; v. 11). Em 1.07.2003, foi proferido o seguinte despacho:
1. Desentranhem-se os documentos repetidos, conforme especificados fls. 2.165, devolvendo-os parte que os ofereceu; 2. Desentranhem-se todos os peridicos oferecidos pelos Autores, eis que impertinentes e sem valor probante, devolvendo-os aos autores; 3. De tudo, certifique-se; 4. A objeo de prescrio matria de mrito e ser decidida na sentena; 5. Venham os originais dos documentos impugnados, em 10 dias; 6. Nomeio Perita Denize Gonalves de Moraes Rivera. Venham quesitos e assistentes tcnicos em 10 dias. Com isso, intime-se a Perita para a solicitao de honorrios. (fls. 2.168-2.168v; v.11.)
A sociedade recorrida, no que tange prescrio, pediu que o despacho fosse reconsiderado ou que o seu requerimento fosse recebido como agravo retido (fls. 2.181-2.183; v. 11), o que ocorreu. J as pessoas fsicas recorridas informaram que no localizaram os documentos originais relativos aos atos jurdicos de que se trata, j que decorridos mais de vinte anos de sua lavratura (fls. 2.185-2.187). A perita solicitou providncias (como juntada dos documentos originais das cpias reprogrficas e em carbono) e apresentou proposta de honorrios (fl. 2.321, v. 12). Seguiu-se celeuma quanto aos honorrios periciais, que resumo: os recorrentes opuseram-se ao valor pretendido pela perita, formulando agravo de instrumento e pedido de reconsiderao; os honorrios foram, inicialmente, reduzidos em juzo de reconsiderao vista das alegaes dos recorrentes, que desistiram do agravo de instrumento ento interposto; entretanto, a perita, justificando haver necessidade de determinar a idade dos documentos, requereu aumento do valor dos honorrios (mas em patamar inferior sua proposta inicial), o que foi deferido; contra esse despacho novamente se insurgiram os recorrentes mediante outro agravo de instrumento e pedido de
reconsiderao; nessa ocasio, o juiz manteve os honorrios ento fixados; a celeuma foi solucionada com o julgamento do agravo de instrumento pelo TJRJ, que, tendo reduzido os honorrios liminarmente, manteve essa deciso ao final (fls. 3.861-3.864; v. 20). No mais, de relevante, as partes apresentaram quesitos e nomearam assistentes tcnicos, e o juzo singular solicitou esclarecimentos perita sobre a possibilidade de realizao do trabalho com os documentos existentes nos autos (fls. 2.422; v. 13), ao que esta informou que os documentos juntados pela parte autora s fls. 2.337-2.351 permitem a realizao dos exames determinados (fl. 2.448). O laudo pericial foi apresentado em 05.07.2004 (fls. 2.545-2.586; v. 13) e dele foram dadas vistas aos interessados. Os recorrentes impugnaram o laudo pericial, desferindo ataques contra a perita e juntando o de seu assistente tcnico (fls. 2.590-2.613, anexos 2.614-2.632; e fls. 2.634-2.639, anexos 2.640-2.719; v. 14). J a sociedade recorrida colacionou parecer de seu assistente tcnico, que ratificou as concluses da percia (fls. 2.7212.726, anexos 2.727-2.732), enquanto que os recorridos pessoas fsicas, alm de ratificarem o contido no laudo pericial, aduziram que, ainda que fossem desconsiderados os negcios jurdicos havidos, teria ocorrido a prescrio aquisitiva (usucapio) das aes que deles foram objeto. Em face da impugnao, foi ouvida a perita, que ratificou seu laudo integralmente, oferecendo informaes complementares (fls. 2.747-2.750), sobre as quais as partes se manifestaram: os recorrentes, acusando a perita de omisso, negligncia e oferecido colaboracionismo, disseram que o laudo complementar da perita no respondeu s suas indagaes (fls. 2.7582.778, anexos 2.779-2.806; v. 15); os recorridos, ratificando o acerto do laudo pericial (fls. 2.808-2.809; e 2.811-2.815). Apresentadas as alegaes finais (fls. 2.824-2.850 e anexos; 2.860-2.893; e 2.895-2.920; v. 15), foi proferida sentena em 23.05.2005, e o feito extinto com anlise de mrito, em decorrncia do reconhecimento da prescrio, com base no art. 269, IV, do CPC (fls. 2.922-2.946). sentena os recorrentes opuseram embargos de declarao (fls. 2.9502.968; anexos 2.969-2.986; v. 16), aos quais se negou provimento (fls. 2.9882.991), e apelao (fls. 2.994-3.026, anexos fls. 3.027-3.442; v. 16, 17 e 18), que, contra-arrazoada (fls. 3.451-3.491 e 3.493-3.512; v. 18), subiu ao TJRJ. Instado a se manifestar, o Ministrio Pblico Estadual do Estado do Rio de Janeiro (MPE-RJ) emitiu parecer (fls. 3.518-3.525; v. 19) pela correo da sentena consoante a seguinte ementa:
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Pretenso de declarao de nulidade de negcio jurdico de aquisio de empresa concessionria de servio de rdio e televiso. Prescrio da pretenso para atac-lo. Relevncia da boa-f no direito brasileiro, assegurando ao agente os efeitos do negcio jurdico, se no ilidida essa presuno. Fato no demonstrado nos autos. Manuteno da deciso.
Logo em seguida, os recorrentes voltaram a se manifestar, juntando, alm de cpias de acrdos proferidos por esta Corte, outras notcias de jornal (fls. 3.527-3.532, anexos 3.533-3.567; v. 19). Em 16.05.2006, o TJRJ julgou a apelao, proferindo acrdo (fls. 3.5833.590; v. 19) com a seguinte ementa:
Apelao cvel. Ao declaratria de inexistncia de ato jurdico. Nulidade de ato de aquisio de cotas de concesso de servio pblico. Sentena a quo que julgou extinto o processo com julgamento do mrito, na forma do art. 269, IV, do CPC. Acolhimento da preliminar de prescrio. Apelo ofertado pelos autores. In casu, observa-se que os atos de aquisio da sociedade foram praticados nos idos de 1964 e 1975, sendo certo que o prazo prescricional para propor a demanda de 20 anos. Se a ao indenizatria foi distribuda somente em 2001, prescrito est o direito de ao do demandante. Manuteno do decisum. Recurso conhecido e improvido.
Os recorrentes opuseram embargos de declarao (fls. 3.602-3.610; v. 19), que foram por eles aditado em seguida (fls. 3.612-3.621, anexos 3.622-3.678). O julgamento deu-se em 11.07.2006, e o acrdo (fls. 3.681-3.683) recebeu a ementa a seguir:
Apelao cvel. Embargos de declarao. Acrdo que no contm contradio, omisso ou obscuridade. Inocorrncia das hipteses elencadas no art. 535 da Lei Processual Civil, que ensejam a declarao pretendida. Os argumentos trazidos baila demonstram-se absolutamente inconsistentes, haja vista que tentam rediscutir matria exaustivamente debatida nos presentes autos, no havendo qualquer defeito no v. acrdo recorrido a ensejar maiores esclarecimentos. Com efeito, os embargos constituem recurso de rgidos contornos processuais, exigindo-se, para seu acolhimento, que estejam presentes os pressupostos legais de cabimento. O simples descontentamento da parte com o julgado no tem o condo de tornar cabveis os embargos de declarao, que servem ao aprimoramento, mas no sua modificao que, s muito excepcionalmente, admitida. Embargos rejeitados.
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Os recorrentes interpuseram, ento, recurso especial (fls. 3.685-3.735, anexos 3.741-3.797, v. 19 e 20), requerendo a nulificao do acrdo recorrido ou sua reforma para afastar a prescrio l afirmada e julgar a ao procedente, com base nas alegaes de:
Ofensa ao art. 535, I e II, do CPC (fls. 3.691-3.696), afirmando que haveria omisso no acrdo, caracterizada por ausncia de resposta e adequado enfrentamento de questes relevantes suscitadas nos autos, envolvendo inclusive matria de ordem pblica. Invocaram, alm de outros, os acrdos proferidos por esta Corte nos seguintes julgados: REsp n. 45.955-MG, REsp n. 28.871-RJ, AgRg no Ag n. 67.820-SP, AgRg no Ag n. 63.757-SP, REsp n. 120.240-SP e REsp n. 133.169-SP. Ofensa aos arts. 128 e 460 do CPC (fls. 3.696-3.704), dizendo que a deciso seria extra petita, na medida em que o voto teria feito meno a ao objetivando invalidade de atos jurdicos (e, por isso, considerado ter havido a consumao da prescrio vintenria), enquanto que o pedido dos recorrentes diria respeito imprescritibilidade da ao declaratria de inexistncia de ato jurdico (que assim teria sido mencionada no relatrio do acrdo), por carncia da declarao de vontade dos vendedores falecidos. Ofensa ao caput do art. 177 do CCIV1916 e do art. 269, IV do CPC (fls. 3.705-3.711), pois o pedido inicial dos recorrentes diria respeito declarao de inexistncia de ato jurdico, mas o acrdo teria entendido que a ao objetivando a invalidade de atos jurdicos est prescrita. Em vista disso, pleitearam a reforma do acrdo para afastar a prescrio e determinar a apreciao das demais questes por eles invocadas. Aludem, tambm, ao disposto no art. 1.316, II, do CCiv1916 e no art. 682, II, do CCiv2002, que prevem que o mandato cessa com a morte de qualquer das partes, valendo-se de lies de Orlando Gomes e Caio Mrio da Silva Pereira. Ofensa ao art. 458, II, do CPC (fls. 3.711-3.716), porquanto o acrdo no analisou as questes de fato e de direito relativas inexistncia dos atos, alegadas em todo o processo, inclusive nos embargos de declarao, para fins de prequestionamento. Invocam lies de Moacyr Amaral Santos acerca da ausncia de motivao ou fundamentao da sentena e trazem o acrdo deste Tribunal sobre negativa de exibio de documentos, prolatado no REsp n. 433.711-MS. Ofensa aos arts. 383, pargrafo nico, 358 e 359 do CPC (fls. 3.7163.722), afirmando que a sentena e o acrdo deram validade prova pericial impugnada e a documento apcrifo validade de original, alm do que a percia foi realizada sem documento original, isso vista do incidente de falsidade documental suscitado pelos recorrentes. Buscam apoio em lies de Moacyr Amaral Santos e no acrdo deste Tribunal prolatado no REsp n. 45.730-SP.
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Divergncia jurisprudencial (fls. 3.722-3.735) entre o acrdo recorrido e acrdos desta Corte e do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (TJSP), no que tange prescrio da ao declaratria de inexistncia de ato jurdico.
O REsp foi contra-arrazoado pela sociedade recorrida (fls. 3.799-3.827; v. 20), que alegou, em preliminar, deficincia de fundamentao (bice da Smula n. 284-STF), descabimento do especial por ser inevitvel o reexame da matria ftico-probatria (bice da Smula n. 7-STJ) e, no mrito: (i) inexistncia de violao dos artigos invocados pelos recorrentes, (ii) aplicao do prazo prescricional do art. 256 do Decreto-Lei n. 2.627, de 26.09.1940, sucedido pelo art. 286 da Lei n. 6.404, de 15.12.1976 (LSA), (iii) adequada realizao da percia, cujas concluses foram ratificadas pelo assistente tcnico indicado pelos recorridos, e (iv) ausncia de comprovao da divergncia por falta de demonstrao das circunstncias que identificam e assemelham os casos confrontados e dissdio inespecfico. guisa de precedente, invocou o acrdo prolatado no REsp n. 35.230-SP, requerendo o no conhecimento do especial ou seu no provimento. Tambm apresentaram contrarrazes os recorridos pessoas fsicas (fls. 3.828-3.848; v. 20), nas quais alegaram que no houve violao dos artigos tidos como ofendidos pelos recorrentes e ausncia de divergncia jurisprudencial, em sintonia com a sociedade recorrida, aduzindo que os mandatos outorgados a Oswaldo Junqueira Ortiz Monteiro foram em causa prpria e, por isso, no se extinguem com a morte das partes, nos termos do art. 1.317, I e II, do CCiv1916. Requereram o no provimento do especial. Enviados os autos ao Ministrio Pblico estadual, este se manifestou, informando no ver interesse que indique sua interveno no feito (fls. 3.8503.851; v. 20). Passou-se ao exame de admissibilidade do recurso especial, o qual foi negativo (fls. 3.853-3.856). Nada obstante, por meio do Agravo de Instrumento n. 862.252-RJ, determinei a subida dos autos do recurso especial para melhor exame da matria suscitada. Registro ainda que os recorrentes, aps isso, apresentaram outras peties nos autos, solicitando preferncia e reiterando termos das anteriores, alm de juntarem outras cpias de acrdos. Apensos ao presente, encontram-se impugnao ao valor da causa e agravo de instrumento nela interposto, contando-se sete volumes. o relatrio. Passo a decidir.
VOTO O Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha (Relator): A lide objetivou a declarao de inexistncia de negcios realizados nas dcadas de 60 e 70 do sculo findo, mais precisamente de dois contratos-recibos de venda de aes, de 05 de dezembro de 1964 e 23 de julho de 1975, correspondendo a 52% do capital social inicial da Rdio Televiso Paulista S.A. ao Sr. Roberto Marinho. Esses contratos-recibos teriam sido emitidos por procurador, e as aes vendidas eram de titularidade dos Srs. Oswaldo Junqueira Ortiz Monteiro, Hernani Junqueira Ortiz Monteiro, Manoel Vicente da Costa e Manoel Bento da Costa. Contudo, na data dos negcios, em 23.07.1975, alguns dos mandantes j haviam falecido. A ao objetivou tambm que fossem considerados inexistentes, por vcio de origem, todos os atos posteriores praticados, com aes ou quotas de capital social, por quem se tornou titular de direitos ou simples procurador, de modo que a situao societria da r, pessoa jurdica, venha a retroagir data de 05 de dezembro de 1964, assegurando aos acionistas de ento todos os direitos, vantagens e benefcios que a participao societria de que eram detentores teria ensejado-lhes. Digno de nota o fato de que a ao declaratria foi proposta somente em 24 de outubro de 2001, pelos esplios de Manoel Vicente da Costa, de Hernani Junqueira Ortiz Monteiro, de Oswaldo Junqueira Ortiz Monteiro e de Regina Bertelega da Cunha Mendes Junqueira Ortiz Monteiro, todos representados pela inventariante Regina Marietta Junqueira Ortiz Monteiro, e, alm dos esplios, so autoras da ao (ora recorrentes) a prpria inventariante e sua irm Alexandra Georgia Junqueira Ortiz Monteiro Barbosa (filhas do Sr. Oswaldo Junqueira Ortiz Monteiro). A ao foi movida em desfavor de Roberto Marinho (hoje falecido), Roberto Irineu Marinho, Joo Roberto Marinho, Jos Roberto Marinho e TV Globo Ltda. (recorridos), sucessora da Rdio Televiso Paulista S.A. (sociedade). Contestando a ao, os recorridos pessoas fsicas alegaram que, em 1964, o Sr. Roberto Marinho teria adquirido as aes do filho do Sr. Victor Costa Petraglia Geraldine, que, por sua vez, as teria comprado, em 1955, dos titulares antes listados. O negcio, porm, somente teria sido concretizado posteriormente, em 1975, reiterando aquele de 1964, quando, ento, foram lavrados os contratos-recibos.
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Com as contestaes, foram juntadas cpias de documentos que comprovariam a existncia e validade dos negcios jurdicos (os ditos contratosrecibos), a respeito das quais os recorrentes arguiram falsidade. Instaurado o incidente de falsidade documental, foram solicitados os documentos originais, mas os recorridos informaram no mais possu-los, pois passados mais de vinte anos de sua lavratura. Os recorrentes, contudo, juntaram cpias dos referidos contratos-recibos, em papel de seda (folha fina de papel rosa) produzidas em mquina de datilografia por meio de papel-carbono, contendo sinais manuscritos (datas). Malgrado a oposio dos recorrentes, a perita entendeu possvel a realizao da percia por meio dos documentos juntados pelos autores (ora recorrentes), mesmo em face da falta dos originais. O laudo pericial conclui que as cpias foram feitas a partir dos originais, no havendo sinais de montagem. Alm disso, pelos manuscritos lanados nas segundas vias, a perita concluiu que as datas e firmas lanadas nas cpias dos contratos-recibos provieram do punho de Oswaldo Junqueira Ortiz Monteiro, que os assinara por si e representando os demais vendedores. Os recorrentes contestaram a validade do laudo pericial, apresentando parecer de seu assistente tcnico, enquanto que os recorridos ratificaram as concluses l contidas, tambm com base em parecer de assistente tcnico. O laudo complementar ratificou as concluses anteriores do laudo pericial. Convm mencionar ainda que, na dcada de 1970, houve dois eventos societrios de importncia: (i) de um lado, foi promovido aumento de capital da sociedade, o qual fora subscrito pelo Sr. Roberto Marinho; (ii) de outro lado, para regularizar exigncia dos rgos pblicos (prova da nacionalidade brasileira), todos os acionistas da Rdio e Televiso Paulista foram convocados para regularizar sua situao para com a sociedade, mas, diante do no atendimento da convocao por alguns deles, a assemblia geral realizada em 1976 decidiu que as aes dos faltosos poderiam ser adquiridas pelos demais, entre os quais o Sr. Roberto Marinho. Lide que contestava a validade dessa assemblia de 1976 j foi apreciada nesta Quarta Turma, por meio do REsp n. 35.230-SP, do qual foi relator o Ministro Slvio de Figueiredo e cujo acrdo ser adiante referido. Essa , em resumo, a moldura ftico-jurdica posta no presente recurso especial. I - Omisses e contradies - Fundamentao da deciso Prequestionamento
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Alegam os recorrentes que foi violado o art. 535, I e II, do CPC, pois, no seu entender, haveria omisso no acrdo, caracterizada por ausncia de resposta e adequado enfrentamento de questes relevantes suscitadas nos autos, em especial: (i) imprescritibilidade da ao declaratria de inexistncia de atos jurdicos e (ii) validade de prova pericial realizada sem apresentao de documentos originais. Referiram os arts. 177, caput, do Cdigo Civil de 1916 (CCiv1916) e 269, IV, do CPC (base da deciso recorrida) e, alm desses, os arts. 128, 383, pargrafo nico, 358, 359, 458, II, e 460 do CPC. Pouco frente, nas razes do especial, alegam que tambm o art. 458, II, do CPC teria sido violado, pois o acrdo no teria analisado as questes de fato e de direito relativas inexistncia dos atos, alegadas em todo o processo, inclusive nos embargos de declarao, para fins de prequestionamento, tais como: (i) concluses de que no pode haver locupletamento de quem perpetrou a fraude, aps afirmar que o suposto signatrio-recorrente compactuou com o teor dos documentos apcrifos, sendo que o acrdo no poderia ter ignorado tal questo; (ii) o enriquecimento existiu, sim, mas nunca foi dos supostos cedentes, mas do cessionrio que construiu parte de seu imprio pelos singelos trinta e cinco dlares; (iii) a sentena, corroborada pelo v. acrdo, subverteu a posio das partes, vendo enriquecimento de um dos parceiros da transao, mas, estranhamente, daquele cujos sucessores postulam o reconhecimento da inexistncia, quando a realidade, com foros de notoriedade, revela exatamente o contrrio; (iv) a alegada anterior aquisio do mesmo canal, por parte dos Recorridos no teria se consumado, uma vez que no homologada a transferncia do controle acionrio da emissora pela Presidncia da Repblica; e (v) se um dos recorridos j havia adquirido as aes anteriormente, no precisaria adquiri-las novamente dos recorrentes. Assim, no haveria indicao no acrdo recorrido das questes de fato e de direito relativas inexistncia dos atos, alegadas no curso do processo. Afasto, porm, as alegadas ofensas aos arts. 535, I e II, e 458, II, do CPC, porquanto a Corte de origem examinou e decidiu de modo claro e objetivo as questes que delimitam a controvrsia, no se verificando nenhum vcio que possa nulificar o acrdo recorrido, que fez suas as razes de decidir do juzo de primeiro grau, afirmando, expressamente, que a r. sentena a quo apresenta-se acertada, pois deu lide a mais adequada soluo. Esclarea-se que o rgo colegiado no se obriga a repelir todas as alegaes expendidas em sede recursal, pois basta que se atenha aos pontos relevantes e
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necessrios ao deslinde do litgio e adote fundamentos que se mostrem cabveis prolao do julgado, ainda que suas concluses no meream a concordncia das partes. A propsito, esta Quarta Turma j decidiu que:
Processo Civil e falimentar. [...]. 1. Inexiste violao dos arts. 458 e 535 do CPC se o acrdo recorrido, no obstante conciso, examina as questes havidas como necessrias ao desate da lide, com a exposio dos elementos e premissas jurdicas que ensejaram as concluses ali firmadas. [...]. (REsp n. 538.815-SP, por mim relatado; j. em 19.05.2009; DJe 1.06.2009.) Agravo regimental. [...] 1 - Refoge competncia deste STJ, a quem a Carta Poltica (art. 105, III) confia a tarefa de unificao do direito federal, apreciar violao de dispositivo constitucional. 2 - Consoante entendimento pacificado desta Corte, o rgo judicial, para expressar sua convico, no precisa aduzir comentrios sobre todos os argumentos levantados pelas partes. Embora sucinta a motivao, pronunciandose sobre as questes de fato e de direito para fundamentar o resultado e exprimindo o sentido geral do julgamento, no se emoldura violao ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil. [...]. (AgRg no Ag n. 1.032.297-PB, relatado pelo Ministro Fernando Gonalves; j. em 02.04.2009; DJe 20.04.2009.)
No mesmo sentido, vem o recente acrdo da Primeira Seo desta Corte:

Processo Civil. [...] 1. O acrdo suficientemente fundamentado que no aborda todas as teses jurdicas e artigos de lei invocados pela parte no viola o disposto nos artigos 458 e 535, do CPC. [...]. (REsp n. 1.102.575-MG, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, j. em 23.09.2009, DJe 1.10.2009).
No vejo, pois, nem omisso, nem contradio na deciso recorrida, que est suficientemente fundamentada, e tenho por afastadas as alegadas ofensas aos artigos citados. Aduzo, neste passo, que as normas impugnadas no recurso especial esto, todas, prequestionadas, de modo que, neste feito, no se impe o bice das
Smulas n. 282 e n. 356 do STF, o que me permite dar continuidade ao julgamento das outras alegadas ofensas a leis federais. II - Qualificao jurdica dos fatos - Jura novit curia - Da mihi facto dabo tibi jus Dizem os recorrentes que teria havido deciso extra petita, uma vez que, a seu ver, a deciso recorrida deu tratamento de nulidade a atos em relao aos quais pretendiam a declarao de inexistncia, invocando o disposto nos arts. 128 e 460 do CPC, que a seguir transcrevo:
Art. 128. O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Art. 460. defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Pargrafo nico. A sentena deve ser certa, ainda quando decida relao jurdica condicional.
A inexistncia ou nulidade dos atos impugnados pelos recorrentes, assim como sua imprescritibilidade ou prescritibilidade so matrias de fundo do recurso especial e delas me ocuparei frente. Aqui, a questo saber se o julgamento, por ter apreciado a questo sob o enfoque da nulidade, teria sido extra petita e, neste ponto, no tenho dvida em afirmar que tal no se d quando a qualificao jurdica adotada na sentena e confirmada no acrdo difere daquela apontada pelos autores recorrentes. Essa questo no nova e j o e. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira afirmara que, segundo o princpio consagrado nos brocardos iura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius, ao autor cumpre precisar os fatos que autorizam a concesso da providncia jurdica reclamada, incumbindo ao juiz conferir-lhes adequado enquadramento legal (REsp n. 148.894-MG, Quarta Turma, j. em 02.09.1999, DJ de 18.10.1999). Nesse sentido, tive a oportunidade de proferir voto nesta Turma, no julgamento do REsp que abaixo indico:
Processual Civil. Divergncia jurisprudencial. Pressupostos. Arts. 541, pargrafo nico, do CPC e 255, 2, do RISTJ. Deciso extra petita. No-ocorrncia. Art. 128 do CPC. Ausncia de ofensa. Princpios jura novit curia e da mihi factum, dabo tibi jus.
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1. A no-demonstrao, mediante o devido cotejo analtico, da existncia de similitude das circunstncias fticas e do direito aplicados no acrdo recorrido e nos arestos paradigmas implica o desatendimento de requisitos indispensveis comprovao do dissdio jurisprudencial, a teor dos arts. 541, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil e 255, 2, do Regimento Interno do STJ. 2. inexeqvel o alcance da divergncia sob o enfoque de contrariedade ao art. 128 do CPC, porquanto aferir a ocorrncia ou no de sobreposio aos limites fixados no referido preceito envolve juzo que, justamente por depender das especificidades inerentes a cada conflito de interesses, deve se restringir ao caso concreto. 3. Dirimidas, fundamentadamente, as questes suscitadas pelas partes e nos limites em que circunscrita a demanda, no h por que cogitar de julgamento extra petita nem de ofensa ao art. 128 do Cdigo de Processo Civil. 4. Com base nos fatos narrados pela parte na pea preambular, cabe ao magistrado atribuir a qualificao jurdica que tenha correspondncia soluo do litgio diante do princpio jura novit curia, pelo qual se pressupe o seu conhecimento do direito, cuja relevncia reflete postulado de igual matiz: da mihi factum dabo tibi jus (exponha o fato e direi o direito). 5. Recurso especial no-conhecido. VOTO [...] Evidenciado, pois, que o Tribunal a quo dirimiu, fundamentadamente, as questes suscitadas pela parte autora e nos limites em que circunscrita a demanda, no h por que cogitar de julgamento extra petita nem de ofensa ao art. 128 do Cdigo de Processo Civil, como implicitamente sugerido nesta via recursal. Ora, uma coisa extrapolar as balizas objetivas e o pedido formulado na pea preambular; coisa diversa, entretanto, visualizar a pretenso autoral e, ao recepcion-la, conferir aos litigantes a requerida prestao jurisdicional, motivando o ato decisrio em normas que apresentam idoneidade bastante para dar soluo ao litgio. No novidade dizer que, tanto nas lies doutrinrias quanto nas diretrizes jurisprudenciais, cabe ao magistrado, com base nos fatos narrados pela parte, atribuir a qualificao jurdica que a eles tenha correspondncia diante do princpio jura novit cura, pelo qual se pressupe o seu conhecimento do direito, cuja relevncia reflete postulado de igual matiz: da mihi factum dabo tibi jus (exponha o fato e direi o direito). A propsito da matria, dou destaque ao precedente desta Corte abaixo:
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Processo Civil. Recurso especial. Ao rescisria. No indicao expressa do enquadramento legal dos motivos da resciso. Aplicao dos princpios do jura novit cria e da mihi factum, dabo tibi jus- art. 485, V, do CPC. 1 - In casu, o autor no indicou precisamente na exordial qual inciso estava fundamentada a rescisria, contudo deixou claro que a razo para rescindir a deciso de mrito fundou-se em violao literal de disposio de lei, ou seja, no inciso V do art. 485, do CPC. 2 - No se pode deixar que um rigor processual implique na supresso de um direito. Aplica-se ao caso sub judice, os conceitos do jura novit curia e da mihi factum, dabo tibi jus, sendo certo que a no indicao pelo autor do dispositivo aplicvel, no obsta ao bom xito da ao, desde que os fatos narrados mostrem-se claros aplicao dos fundamentos jurdicos. 3 - Recurso conhecido e provido para, anulando o v. acrdo a quo, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que este aprecie o mrito da ao rescisria. (REsp n. 352.838-SE, Quinta Turma, relator Ministro Jorge Scartezzini, DJ de 16.06.2003). Ante o exposto, no conheo do recurso especial. (REsp n. 972.849-RN, j. em 28.10.2008, DJe 10.11.2008; sublinhei).
No mesmo sentido, encontro muitos outros acrdos proferidos por esta Quarta Turma (p.ex.: AgRg no REsp n. 1.003.411-RS, rel. Ministro Luiz Felipe Salomo, j. em 17.02.2009, DJe 06.04.2009; e AgRg no REsp n. 968.097SP, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, j. em 26.08.2008, DJe 13.0.2008) e por outras Turmas deste Tribunal (p.ex.: AgRg no Ag n. 1.065.602-MG, rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, j. em 30.10.2008, DJe 19.12.2008; AgRg no REsp n. 972.349-MG, rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, j. em 06.03.2008, DJe 18.03.2008; REsp n. 642.094-RS, rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, j. em 04.09.2007, DJ 24.09.2007), podendose afirmar que se trata de orientao pacfica da Corte. No vejo, dessa feita, ofensa aos indigitados arts. 128 e 460 do CPC. III - Reproduo mecnica e exibio de documento particular Para esgotar as questes de ndole processual, inverto a ordem dos dispositivos tidos por ofendidos pelos recorrentes e passo a analisar a arguio de violao dos arts. 383, 358 e 359 do CPC. Afirmam eles que a sentena e o acrdo deram validade prova pericial impugnada e a documento apcrifo validade de original, alm do que a percia foi realizada sem documento
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original, isso vista do incidente de falsidade documental por eles suscitado. Aduziram que a inexistncia de negcio jurdico no poderia ser provada por prova pericial, pois no se trata de algo fsico, material. A inexistncia de ato jurdico revela-se por ter faltado a vontade, que da essncia do negcio e, pois, requisito fundamental, sem a qual o negcio juridicamente no existe. Ademais, tratar-se-ia de documento cuja existncia foi questionada, tanto com relao s assinaturas, como montagem que teria sofrido, e a prova pericial deveria ter sido realizada sobre documento original que os Recorridos alegam ter perdido, e no em meras cpias. Repetem que as cpias reprogrficas no so cpias dos originais e nem cpias fieis dos documentos apresentados pelos Autores Recorrentes, razo pela qual no resta dvida que houve sim montagem na produo dos documentos apresentados pelos Recorridos, sendo que, em ao menos uma cpia apresentada pelos recorrentes h vrgula datilografada, diferentemente do documento apresentado pelos recorridos, em que h uma vrgula manuscrita. Dito isso, comeo verificando que a tese defendida pelos recorrentes, neste ponto, funda-se, primordialmente, (i) no fato, repetidamente referido, de que a percia realizou-se em fotocpias de documentos originais, (ii) sendo que estes no foram apresentados pelos recorridos. Esses fatos so incontestes, mas os recorrentes lhes deram interpretao toda prpria, buscando extrair consequncias que, em verdade, no correspondem realidade processual. Adianto, pois, que no localizo violao alguma dos dispositivos citados neste tpico, mas passo a analisar seus diversos desdobramentos. III. a) Produo de prova mediante reproduo mecnica de documentos particulares - Percia realizada
Diz o art. 383 do CPC: Art. 383. Qualquer reproduo mecnica, como a fotogrfica, cinematogrfica, fonogrfica ou de outra espcie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade. Pargrafo nico. Impugnada a autenticidade da reproduo mecnica, o juiz ordenar a realizao de exame pericial.
Verifica-se que o caput do art. 383 do CPC expressamente admite prova realizada por meio de reprodues mecnicas de documentos particulares como as fotocpias -, mas, no caput, sujeita sua eficcia probatria admisso
de conformidade pela parte contra quem produzida, cabendo-lhe manifestarse no prazo previsto em lei, pois se presume, com o silncio, que o tem por verdadeiro (CPC, art. 372, caput, ltima parte). Se a contraparte, no entanto, impugna a autenticidade da reproduo mecnica, determina o pargrafo nico do mesmo art. 383 que o juiz ordene a realizao de exame pericial. No caso presente, tendo os recorridos apresentado fotocpias de documentos (os ditos contratos-recibos e outros) com sua contestao, os recorrentes contestaram sua autenticidade e suscitaram incidente de falsidade. Em razo disso, o juzo singular determinou a realizao de percia, exatamente como manda o pargrafo nico do art. 383 do CPC, valendo aduzir que a dico do mencionado dispositivo da lei adjetiva no autoriza concluir que o nico exame pericial vlido de fotocpia seja aquele feito a partir do original. Assim, inexiste violao do art. 383 do CPC, que, contrariamente ao que afirmam os recorrentes, foi estritamente observado, sendo irrelevante, nesse contexto, que a percia tenha sido desfavorvel tese dos recorrentes. III. b) Transcurso do prazo prescricional - Recusa legtima J os dois outros artigos da lei adjetiva tidos como violados tm a seguinte redao:
Art. 358. O juiz no admitir a recusa: I - se o requerido tiver obrigao legal de exibir; II - se o requerido aludiu ao documento ou coisa, no processo, com o intuito de constituir prova; III - se o documento, por seu contedo, for comum s partes. Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz admitir como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar: I - se o requerido no efetuar a exibio, nem fizer qualquer declarao no prazo do art. 357; II - se a recusa for havida por ilegtima.
Cumpre fixar, de plano, que a falta de exibio que d ensejo sano do caput do art. 359 do CPC - admitir como verdadeiros os fatos que a parte pretendia provar por meio do documento - a que decorre de recusa havida por ilegtima. o que se depreende inclusive do acrdo desta Quarta Turma, relatado pelo i. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, trazido colao pelos prprios recorrentes e cuja ementa a seguir transcrevo:
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Processo Civil. Usucapio. Cpia de contrato de locao juntada com a contestao. Incidente de falsidade cumulado com exibio de documento. No apresentao do original do instrumento contratual. CPC, arts. 359 e 392. Recurso provido. I - Suscitado incidente de falsidade material de instrumento de contrato, cumpre seja trazido aos autos o respectivo original para sujeio a exame pericial, afigurando-se inservvel, para esse efeito, sem justificativa legtima, a apresentao de cpia, ainda que autenticada e registrada. II - A no exibio do original, sem que oferecida pela parte intimada a fazlo recusa justificada, conduz ao reconhecimento da ineficcia instrutria do documento inquinado de falso, com a consequente inadmissibilidade de sua utilizao como elemento de prova e convico. (REsp n. 45.730, j. em 09.08.1995, DJ de 11.09.1995; sublinhei.)
A contrario sensu, se a recusa for havida por legtima, no h incidncia da referida sano, como se v do acrdo frente citado, tambm desta Turma, da relatoria do e. Ministro Fernando Gonalves, cujas lies, embora proferidas em situao diversa, aproveitam ao presente caso:
Processual Civil. [...]. 1. [...]. 2. A inrcia da recorrida frente simples realizao de pedido administrativo de exibio de documentos, sem a comprovao do pagamento da taxa legalmente prevista (art. 100, 1, da Lei n. 6.404/1976), no caracteriza a recusa no fornecimento das informaes desejadas. 3. No possvel obrigar a recorrida a entregar documentos sem a contrapartida da taxa a que tem direito por fora de lei. 4. Recurso especial no conhecido. (REsp n. 954.508-RS, rel. Min. Fernando Gonalves, j. em 28.08.2007, DJe 29.09.2008; grifei.)
Dito isso, inconteste que os originais dos documentos apresentados por fotocpia no foram juntados aos autos. Segundo os recorrentes, isso se deu porque os recorridos se negaram a exibir, alegando que no os possuam (fl. 3.721). Entretanto, a esse respeito, disseram os recorridos esplio de Roberto Marinho e Outros, em suas contrarrazes ao especial:
34. Inconformam-se os recorrentes quanto validao da sentena pelo acrdo recorrido no que tange prova pericial impugnada, porque realizada em
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cpias reprogrficas de documentos e no em seu original, o que contrariaria o disposto nos artigos suso referidos. 35. O inconformismo dos recorrentes curioso, ou melhor, de extrema mf. Na verdade, quando lhes conveio, acostaram petio inicial os mesmos documentos trazidos com a contestao, s que sem a assinatura de quem os produziu, ou seja, de Oswaldo Junqueira Ortiz Monteiro, autor de um dos esplios recorrentes. Quando os recorridos apresentaram cpias idnticas, mas com a assinatura do retro aludido senhor, ento passaram a considerar que, sendo em cpias reprogrficas, no se prestariam a ser periciados. E pior, quiseram que os recorridos, quase quatro dcadas aps haverem sido elaborados e assinados tais documentos, apresentassem os originais nos autos! Esqueceram-se, de modo propositado os recorrentes, que ningum est obrigado por lei a guardar indefinidamente os documentos que lhe pertinem. Ou ser que ignoram que devem faz-lo, at que as obrigaes neles contidas prescrevam? (fls. 3.842-3.843; sublinhas do original.)
Sem contradita, a parte no pode se escusar de, nos termos da lei, exibir os documentos que comprovem a realizao de atos e negcios jurdicos, enquanto no prescritas as pretenses deles decorrentes, sob pena de incidir na sano do art. 359 do CPC. nesse sentido, a jurisprudncia pacfica desta Corte, como se pode ver dos seguintes acrdos:
Agravo regimental. [...]. 1. Tratando-se de documento comum s partes, no se admite a recusa de exibi-lo, notadamente quando a instituio recorrente tem a obrigao de mantlo enquanto no prescrita eventual ao sobre ele. 2. [...]. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag n. 554.823-RS, rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, j. em 1.09.2005, DJ 17.10.2005; sublinhei. No mesmo sentido e da mesma Turma: AgRg no Ag n. 578.536-RS, mesmo relator, j. em 23.08.2005, DJ 10.10.2005.) Agravo de instrumento. [...]. 1. A partir da interpretao do art. 358, II, do CPC, no se admite a recusa da CEEE quanto exibio de documento comum s partes litigantes antes de consumado o prazo prescricional de vinte anos, incidente na hiptese, por se tratar de sociedade de economia mista, concessionria de servio pblico. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag n. 538.002-RS, rel. Ministro Paulo Furtado, Terceira Turma, j. em 24.03.2009, DJe 14.04.2009; sublinhei. No mesmo sentido e da mesma Turma: AgRg n. 973.081-RS, rel. Ministro Massami Uyeda, j. em 13.05.2008, DJe 02.06.2008.)
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Vale atentar que as decises acima vm ao encontro do disposto no Cdigo Civil de 2002 (CCiv2002), que foi expresso ao fixar, para os empresrios, o dever de conservao dos documentos concernentes atividade empresarial enquanto no findos os prazos prescricionais ou decadenciais a eles concernentes, nos seguintes termos:
Art. 1.194. O empresrio e a sociedade empresria so obrigados a conservar em boa guarda toda a escriturao, correspondncia e mais papis concernentes sua atividade, enquanto no ocorrer prescrio ou decadncia no tocante aos atos neles consignados.
Tal comando legal no novo e j o revogado Cdigo Comercial de 1850 (CCom) dispunha no mesmo sentido, ainda que no se referisse ao prazo decadencial:
Art. 10 - Todos os comerciantes so obrigados: [...]; 3 - a conservar em boa guarda toda a escriturao, correspondncias e mais papis pertencentes ao giro do seu comrcio, enquanto no prescreverem as aes que lhes possam ser relativas (Ttulo. XVII); [...].
No localizei disposio similar em relao s pessoas fsicas, nem tampouco s pessoas jurdicas no empresrias. Porm, parece-me natural que, se do empresrio e da sociedade empresria somente exigido que conservem os documentos de sua atividade enquanto no ocorrer prescrio ou decadncia no tocante aos atos neles consignados, maior rigor no pode ser imposto s pessoas fsicas no empresrias. Isso porque a atividade empresarial carreia para os empresrios e para as sociedades empresrias uma srie de normas mais rgidas do que aquelas aplicadas aos indivduos (e tambm a algumas pessoas jurdicas no empresrias), pois visam proteo daqueles que com elas se relacionam (clientes, fornecedores, empregados, fisco etc.). Em funo disso, tenho para mim que tanto o revogado art. 10, n. 03, do CCom quanto o art. 1.194 do CCiv2002 exprimem regra que no se restringe s pessoas a que se referem (comerciantes, empresrios e sociedades empresrias), mas princpio aplicvel a todos aqueles que se encontrem na mesma situao (pessoas fsicas, sociedades no empresrias, associaes, fundaes etc.).
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Impe-se, destarte, a aplicao analgica (Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 4) dos citados dispositivos s pessoas fsicas (e tambm s pessoas jurdicas no empresrias), de modo que elas, de igual modo, obrigam-se a conservar os documentos representativos de negcios e atos jurdicos enquanto no prescritas as pretenses ou caducos os direitos deles decorrentes. Esse princpio comporta uma consequncia lgica inafastvel, que pode ser expressa pela seguinte frmula: ocorrida a prescrio ou a decadncia, no mais sobrevive o dever de guarda de documentos. De fato, se o dever de conservao de documentos sujeita-se ao limite temporal correspondente aos prazos prescricionais ou decadenciais, findo estes, extingue-se aquele, de modo que no pode ser exigida da parte sua exibio. Vou um pouco alm nesse raciocnio para concluir que exigir a exibio de instrumentos originais ou outros documentos contemporneos da feitura de atos e negcios jurdicos j prescritos ou caducos seria impor parte obrigao juridicamente impossvel, sendo legtima a recusa de exibio fundada no transcurso do prazo prescricional ou decadencial. III. c) Outras consideraes Acrescento - embora fosse at desnecessrio diante do quanto j expus que totalmente descabida a afirmao dos recorrentes de que a inexistncia de negcio jurdico no poderia ser provada por prova pericial, pois no se trata de algo fsico, material. Em primeiro lugar, a prova pericial, no caso dos autos, foi resultado do incidente de falsidade documental arguido pelos prprios recorrentes, que diziam que as cpias dos contratos-recibos apresentadas pelos recorridos continham assinaturas falsas e eram fruto de montagem. Ou seja, a finalidade da percia no era verificar se os atos de transferncia de aes eram existentes ou inexistentes, mas examinar se documentos juntados pelas partes aos autos, como prova de realizao do negcio, eram falsos ou verdadeiros. Como a concluso da percia - que, lembre-se, foi realizada tambm com base nos documentos juntados pelos autores-recorrentes - foi no sentido da ausncia de montagem e de serem verdadeiras as assinaturas lanadas nos documentos, resultou totalmente contrria pretenso dos recorrentes. Isso, porm, no os autoriza a dizer que os atos inexistentes so insuscetveis de prova pericial. Em segundo lugar, um ato ou negcio inexistente, no mundo jurdico, no necessariamente deixa de existir no mundo dos fatos. Excluindo as hipteses em que nada se deu no mundo ftico (embora mesmo isso possa ter conotao
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jurdica, se se trata de omisso), o que torna um ato ou negcio inexistente para o Direito a insuficincia do seu suporte ftico para que possa ser considerado ato ou negcio jurdico; no se trata, contudo, de pura abstrao ou de objeto da imaginao humana: algo fsico, material, real e, pois, existente no mundo ftico, mas insuficiente para ter existncia no mundo jurdico. Assim, tendo algo se dado no mundo dos fatos, cabvel a percia para verificar se esto presentes os elementos que o tornam ato ou negcio jurdico, ainda que deficiente. No mais, as alegaes dos recorrentes referem-se a aspectos fticoprobatrios, impossveis de serem analisados em sede de recurso especial, nos termos da Smula n. 7-STJ. III. d) Concluso do tpico Em razo do exposto, tenho por afastadas as alegadas ofensas aos arts. 383, pargrafo nico, 358 e 359 do CPC. IV - Prescrio - Extino da ao com resoluo de mrito IV. a) Argumentos dos recorrentes e contra-argumentos dos recorridos Conforme j deduzi no relatrio, os recorrentes alegaram ofensa ao caput do art. 177 do CCiv1916 e do art. 269, IV, do CPC, pleiteando a reforma do acrdo para afastar a prescrio e determinar a apreciao das demais questes por eles invocadas. Por se tratar do mrito do especial, peo vnia para trazer os principais argumentos e contra-argumentos das partes no que tange a esse tema. A argumentao dos recorrentes funda-se, basicamente, na afirmao de que a ao proposta a ao declaratria de inexistncia de ato jurdico que imprescritvel e de que sua postulao fora clara no sentido de dizer no existirem os atos de aquisio praticados em 1964 e 1975, bem como os demais atos sempre relacionados por sucesso queles primeiros, todos eles havendo sido contaminados pelo ato original (fl. 3.705; v. 19; grifos do original). E continuam:
Aquilo que no existe no pode, nem com o passar do tempo, ser convalidado, porque no nasceu. No caso em tela, os negcios praticados com a procurao outorgada por pessoas falecidas, at em vista da idade, so inexistentes, uma vez que no houve manifestao de vontade desses falecidos, ainda que exteriorizada por quem teria sido seu procurador. Para tanto, basta ater-se ao teor do artigo 1.316, inciso II, do Cdigo Civil de 1916 (artigo 682,
inciso II, do Cdigo Civil de 2002), quando aquele prev que cessa o mandato pela morte de qualquer das partes. [...] Portanto, no se pode entender como manifestado o consenso, ou seja, emitido um ato de vontade, elemento indispensvel natureza do contrato que se discute, se quem o fez agiu como simples procurador de um falecido. Cuidou-se, pois, de um negcio no anulvel, sequer nulo, mas verdadeiramente inexistente, por falta de manifestao de vontade, um de seus elementos essenciais. [...]. Na hiptese dos autos, a inexistncia manifesta, dado ter faltado a vontade dos cedentes falecidos poca. A vontade no foi declarada, o ato jurdico no se praticou, no se oferecendo oportunidade para discutir acerca de sua validade ou no, de vez que no se questiona a validade do inexistente. Acrescente-se a isso que, da mesma forma, ficou comprometido tambm o negcio realizado por suposto procurador da pessoa viva, de vez que se verificaram, em um mesmo ato, todas as citadas transaes, no havendo como validar somente uma parte delas, quando comprometidas as demais, encartadas no mesmo documento. Se a disposio restava viciada do ponto de vista material e tambm formal, essa mcula atinge a todos os negcios contidos no mesmo acerto, no subsistindo qualquer deles. Se inexistente era o contrato, no pode o mesmo, por seu turno, ser convalidado por qualquer modalidade de ajuste posterior, muito menos, ainda, por conta do mero transcurso do tempo, j que no h como sanar o que no existe. Precisaria, pois, o negcio ser criado, efetivamente criado, mas para isso se reclama a idnea manifestao de vontade de quem poderia com sua atuao criar, modificar ou extinguir o seu prprio direito, o que, na hiptese em tela, restou inviabilizado, definitivamente. No h, por completo, a possibilidade de invocar-se os instrumentos de convalidao, nem a prescrio, que colocaria um limite temporal para ser este enfrentado em juzo, limite temporal que no pode existir porque, antes disso, inexiste o que ser sanado ou superado. [...]. Assim, evidente que o v. acrdo recorrido, ao decidir que a ao estaria prescrita, violou flagrantemente o art. 177 do Cdigo Civil de 1916, pois aplicou a disposio a ato inexistente que imprescritvel. (fls. 3.706-3.711; v. 19; grifos do original.)
A propsito desse tema, a sociedade recorrida contra-arrazoou dizendo, litteris:

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45- Como visto, restou bem consignado na sentena mantida pelo acrdo recorrido, que o pleito formulado pelos recorrentes no atendeu com perfeio ao ordenamento processual civil, posto que deixam de indicar de forma exata e precisa quais so especificamente os atos inquinados de mcula (fl. 2.932). 46- Na verdade, o que pretendem os recorrentes que sejam declaradas inexistentes as assemblias gerais extraordinrias realizadas em 05 de dezembro de 1964 e 23 de julho de 1973 envolvendo a transferncia de aes para o Sr. Roberto Marinho (hoje representado por seu esplio), requerendo, igualmente, sejam considerados inexistentes, por vcio de origem, todos os atos posteriores praticados (fls. 27). Isto, com base na suposta falsidade dos documentos que ratificaram as ditas operaes. 47- Contudo, tal tese restou fadada ao insucesso vez que a percia concluiu pela autenticidade dos documentos em discusso, no podendo os atos praticados, data venia, serem considerados nulos ou inexistentes, restando claro se tratar de uma demanda vazia e temerria. [...] 49- Assim, sob qualquer prisma que se examinasse a questo, seja pela aplicao do Cdigo Civil, prescrio vintenria, art. 177, seja pelo Decreto-Lei n. 2.627/1940, art. 156, ou pela Lei n. 6.404/1976, art. 286, a ao encontra-se prescrita! No foi por outro motivo que restou consignado na sentena, mantida pelo acrdo recorrido, acertadamente que: [...] 51- Mas no s. Sobre o tema em questo imperioso destacar o entendimento consubstanciado no julgamento do Recurso Especial n. 35.2300-SP, de relatoria do Eminente Ministro Slvio de Figueiredo, do qual, como bem asseverado na sentena, no deve este juzo se afastar (fls. 2.940), assim ementado, verbis: [...] 53- Da porque inexistente a ofensa aos artigos 177 do Cdigo Civil de 1916 e do artigo 269 do Cdigo de Processo Civil, sendo, destarte, inaplicvel a tese sustentada no presente recurso, cujo desprovimento, data venia, medida que se impe. (fl. 3.811-3.818; v. 20; grifos do original.)
Por igual linha, seguiram as pessoas fsicas recorrentes que, em suas contrarrazes ao especial, argumentaram, in verbis:
8. Embora o pedido formulado pelos recorrentes na pea vestibular do feito tenha sido travestido de declarao de inexistncia de atos jurdicos, era, sem sombra de dvida, de desconstituio de ato jurdico, uma vez que, como reconhecido e declarado na douta sentena e no v. acrdo que a confirmou, os dois atos questionados pelos recorrentes existiram e no estavam ab ovo impedidos de serem validamente realizados.
9. Para dar a impresso de que tal impedimento existia, os recorrentes, na pea exordial do feito, sonegaram ao Magistrado singular importante e decisivo fato quanto propriedade das aes vertentes, que colocava por terra, como efetivamente colocou, sua espria pretenso. Esse fato, qual seja, [...]. [...]. 12. Duas erronias devem ser apontadas na assertiva dos recorrentes, acima reproduzida: a primeira consiste em que as aes em causa j haviam sido vendidas, como acima exposto, por Oswaldo Junqueira Ortiz Monteiro e seus irmo, cunhados e concunhado a Victor Costa Petraglia Geraldine, em 25 de maio de 1955. Assim, independentemente de haver sido realizada a transferncia dessas aes nos livros da sociedade ou de a transferncia ter sido autorizada pela autoridade competente, entre as partes o negcio estava perfeito e acabado, podendo, apenas, no produzir efeitos em relao a terceiros enquanto tais atos no fossem concludos. 13. de ressaltar, tambm, que no instrumento de venda das 15.099 aes da Rdio Televiso Paulista feita por Oswaldo J. Ortiz Monteiro e seus parentes a Victor Costa, em 1955, ficou expressamente consignado que Oswaldo J. Ortiz Monteiro estava liberado de prestar contas a seus parentes, a quem representava, ficando claro que o mandato que estes lhe haviam outorgado era em causa prpria. [...] 21. A manobra dos recorrentes, no entanto, foi posta a nu na contestao dos recorridos, que a ela acostaram os mesmos recibos, em cpia reprogrfica, assinados por ningum menos que Oswaldo Junqueira Ortiz Monteiro [...], fato que, em novo lance de inusitada audcia, deu azo a que os recorrentes arguissem incidente de falsidade, com que tentaram infirmar a veracidade desses documentos e da assinatura de Oswaldo Junqueira Ortiz Monteiro. Levados percia documentoscpica, a perita nomeada pelo juzo concluiu no apenas pela veracidade dos documentos, como, enfaticamente, asseverou que a assinatura neles aposta, sem a menor possibilidade de dvida, era do punho de Oswaldo Junqueira Ortiz Monteiro, o que desmontou a farsa que os recorrentes tentaram empreender. 22. vista de tais fatos, examinados percucientemente pela sentena e pelo v. acrdo recorrido, concluram ambos que o primeiro ato inquinado de inexistente existiu e foi vlido, em razo do que a hiptese seria de sua eventual anulabilidade e no de inexistncia. [...] 24. O segundo ato, atinente Assemblia Geral Extraordinria dos acionistas da Rdio Televiso Paulista S/A, realizada em 10 de fevereiro de 1965, em que foi deliberado o aumento de capital dessa empresa, mediante a capitalizao dos crditos que Roberto Marinho possua em decorrncia de emprstimos que fizera, tambm no poderia jamais, ser considerado inexistente, como
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pretendem os recorrentes, ainda quando, segundo alegam, houvesse constado na ata respectiva, irregularmente, a presena de um dos autores de esplio ora recorrente, qual fosse, Manoel Bento da Costa, j falecido [sic]. evidente que, nesse caso, a assemblia indigitada no seria nula, mas, to-somente, a participao do acionista ausente e o respectivo voto prolatado, o que, in casu, em nada afetaria a deliberao tomada de aumentar o capital social na forma suso mencionada. 25. Desse modo, a hiptese no seria de inexistncia do ato, mas, to somente, de sua anulabilidade, o que enseja a aplicao do instituto da prescrio. E esta, quer pelo art. 156 do Dec.-Lei n. 2.657/1940, como pelo art. 286 da Lei n. 6.404/1976, j se operara quase quatro dcadas antes da propositura desta ao, como, de forma acertadssima, declararam a sentena e o v. acrdo recorrido. (fls. 3.831-3.840; v. 20; grifos do original.)
IV. b) Impossibilidade de anlise de questes ftico-probatrias Antes de prosseguir, fao notar que os recorrentes e recorridos utilizamse de uma srie de argumentos e contra-argumentos de natureza nitidamente ftico-probatria, alheios, portanto, competncia desta Corte. Dessa espcie, so as alegaes a respeito de negcios que teriam sido realizados em 1955, envolvendo terceiros que no so parte na ao, os quais teriam originado aqueles concludos em 1964 e 1975, como tambm a argumentao que visa a afirmar ou infirmar as concluses da percia documental, uma vez arredada, conforme acima visto, a suposta ofensa aos arts. 383, pargrafo nico, 358 e 359 do CPC, alm de outras que dizem respeito realizao de assemblias gerais. Em todas as situaes dessa natureza, impe-se, como cedio, o Enunciado da Smula n. 7-STJ. IV. c) Impossibilidade de reexaminar a existncia ou inexistncia dos negcios jurdicos de transferncia de aes Dentre todos os argumentos e contra-argumentos de ndole ftica importa destacar aquele utilizado pelos recorrentes de que teria havido cessao dos mandatos pela morte dos outorgantes, vista do disposto no art. 1.316, II, do CCiv1916 (atual art. 682 do CCiv2002): cessa o mandato [...] pela morte, ou interdio de uma das partes. Sobre esse argumento repousa a tese dos recorrentes de que os negcios jurdicos de transferncia de aes no existiriam, pois, extinto o mandato, no teria havido manifestao de vontade dos alienantes, que um dos seus elementos essenciais. Os recorridos, contudo,
contra-argumentaram, dizendo que os mandatos foram outorgados em causa prpria e, portanto, seriam irrevogveis e aptos concluso dos negcios de transferncia de aes. Realmente, o mandato, de ordinrio, cessa com a morte do outorgante; no se extingue, porm, se foi outorgado em causa prpria e em outras hipteses previstas em lei (CCiv1916, art. 1.317, I; CCiv2002, art. 685). Contudo, tanto o argumento quanto o contra-argumento so deduzidos em bases fticas (ocorrncia da morte e seu momento; outorga de mandato em causa prpria, ou no; etc.) e sua comprovao ou refutao demandaria revolver fatos e provas e, alm disso, imporia a interpretao de clusulas contratuais, o que impossvel nesta esfera de deciso, a teor das Smulas n. 5 e n. 7 desta Corte. Diante disso e apesar do inconformismo dos recorrentes, no h como rever a concluso de que os negcios jurdicos de transferncia das aes existiram, concluso essa uniformemente acatada pelas instncias ordinrias, presentes os princpios jura novit curia e da mihi factum dabo tibi jus, aos quais acima me referi, quando entendi no ocorrente nenhuma violao dos arts. 128 e 460 do CPC. IV. d) Prescrio de pretenses condenatrias e constitutivas deduzidas de ato nulo Fixados os limites alm dos quais no pode ir esta Corte, resta-me analisar os dispositivos que, no mrito, foram tidos como ofendidos pelos recorrentes, a saber:
CCiv1916: Art. 177. As aes pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (Redao dada pela Lei n. 2.437, de 07.03.1955) CPC: Art. 269. Haver resoluo de mrito: [...] IV - quando o juiz pronunciar a decadncia ou a prescrio; [...].
Nesse ponto, no parece haver dvida de que a ao declaratria, em si mesma considerada, imprescritvel, pois a parte tem o direito de ver aclarada
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determinada situao de seu interesse. Entretanto, diversamente ocorre em relao s pretenses condenatrias ou constitutivas dedutveis do ato invlido. Em deciso escoteira da Segunda Turma desta Corte, o Ministro Ilmar Galvo - apreciando ao de funcionrios pblicos do Estado de So Paulo que pretendiam direito promoo horizontal, prevista em leis complementares estaduais, com consequente condenao da Fazenda ao pagamento de eventuais diferenas decidiu que, sendo a ao declaratria, quanto primeira parte, insuscetvel, por isso, de ser atingida pela prescrio; a pretenso condenatria, entretanto, quanto ao pagamento de diferenas de vencimentos sujeita-se ao prazo previsto no art. 1 do Decreto n. 20.910, de 06.01.1932 (REsp n. 4.332SP, j. em 19.09.1990, DJ 09.10.1990). Seguiram-se outras decises no mesmo sentido, como o seguinte julgado, tambm da Segunda Turma:
Recurso especial. [...]. - [...]. - A ao meramente declaratria, em tese, imprescritvel; mas, uma vez consumada a prescrio do direito material decorrente da mesma relao jurdica, falece o interesse de agir no tocante ao carter declaratrio. - [...]. - Recurso no conhecido. (REsp n. 10.562-PR, rel. Ministro Hlio Mosimann, Segunda Turma, j. em 27.05.1992, DJ 07.12.1992; grifei.)
Logo em seguida, a Primeira Seo deste Tribunal, em 1993, decidiu que a ao declaratria insuscetvel de ser atingida pela prescrio, mas no a pretenso condenatria dela decorrente (EREsp n. 7.593-SP, rel. Ministro Jos de Jesus Filho, Primeira Seo, j. em 14.12.1993, DJ 21.02.1994), restando pacificamente assentado que a ao declaratria pura imprescritvel, mas quando ela tambm condenatria-constitutiva, est sujeita prescrio (EREsp n. 235.364-AL, rel. Ministro Garcia Vieira, j. em 26.06.2002, DJ. 19.08.2002; no mesmo sentido: EREsp n. 233.678-AL, j. em 26.09.2001, DJ 28.04.2003; e EREsp n. 96.560-AL, j. em 23.04.2003, DJ 25.02.2004, ambos relatados pela Ministra Eliana Calmon) e que no h que se confundir a imprescritibilidade da ao declaratria com os efeitos da prescrio da ao contendo, com base no preceito criado pela ao declaratria, pretenso condenatria (EDcl nos EDcl no REsp n. 444.825-PR, rel. Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, j. em 08.11.2005, DJ 1.02.2006).
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Igual orientao foi adotada por esta Quarta Turma, como se v de acrdo em que foi relator o Ministro Hlio Quaglia Barbosa e cuja a ementa a seguinte:
Recurso especial. Civil. [...]. [...]. 3. O Tribunal Estadual manteve-se nos exatos limites da questo da prescritibilidade, ou no, da pretenso de reconhecimento da nulidade do negcio jurdico entabulado, mantendo-se silente sobre qualquer outra matria. No obstante, ainda que se trate de questo chamada de ordem pblica, isto , nulidade absoluta - passvel, segundo respeitvel doutrina, de conhecimento a qualquer tempo, em qualquer grau de jurisdio -, este Tribunal Superior j cristalizou seu entendimento pela impossibilidade de se conhecer da matria de oficio, quando inexistente o necessrio prequestionamento. 4. Ocorrendo nulidade, a prescrio a ser aplicada a vintenria. Precedentes das 3 e 4 Turmas da 2 Seo deste Superior Tribunal de Justia. 5. Recurso no conhecido. (REsp n. 297.117-RS, Quarta Turma, j. em 28.08.2007, DJ 17.09.2007; grifei.)
O voto do e. Ministro relator, alm de citar outros julgados desta Turma (como o REsp n. 591.401-SP, rel. Ministro Csar Asfor Rocha, j. em 23.03.2004, DJ 13.09.2004) e de outros rgos da Corte, traz as lies doutrinrias que reproduzo a seguir:
5. Resta, por fim, a arguio de violao ao artigo 177 do revogado Cdigo Civil. Serpa Lopes j consignava o posicionamento de Clvis Bevilaqua e J. M. Carvalho Santos (in Curso de Direito Civil. Volume I. 9 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2000, pgina 507, nota de rodap n. 126), ambos favorveis prescritibilidade da pretenso de reconhecimento da nulidade de ato jurdico, parecendo admitir, ele mesmo, a tese - salvo nos casos de inexistncia do ato. Caio Mrio da Silva Pereira, em conhecida passagem, j destacava: A doutrina nacional tem sustentado que, alm de insanvel, a nulidade imprescritvel, o que daria em que, por maior que fosse o tempo decorrido, sempre seria possvel atacar o negcio jurdico: quod nullum est nullo lapsu temporis convalescere potest. freqente a sustentao deste princpio, tanto em doutrina estrangeira, quanto nacional. Os modernos, entretanto, depois de assentarem que a prescritibilidade a regra e a imprescritibilidade, a exceo, admitem que entre o interesse social do resguardo da ordem legal, contido na vulnerabilidade do negcio jurdico, constitudo como
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infrao de norma de ordem pblica, e a paz social, tambm procurada pelo ordenamento jurdico, sobreleva esta ltima, e deve dar-se como suscetvel de prescrio a faculdade de atingir o ato nulo. Nosso direito positivo no desafina desta concepo. Estabelecendo que os direitos reais prescrevem em 10 e 15 anos, e os de crdito, em 20 (Cdigo Civil, art. 177), o legislador brasileiro, em essncia, enunciou a regra, segundo a qual nenhum direito sobrevive inrcia do titular, por tempo maior de 20 anos. Esta prescrio longi temporis no respeita a vulnerabilidade do ato nulo, e, portanto, escoados 20 anos do momento em que poderia ter sido proposta a ao de nulidade, est trancada a porta, e desta sorte opera-se a consolidao do negcio jurdico, constitudo embora sob o signo do desrespeito ordem pblica. (in Instituies de Direito Civil. Volume I. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, pginas 406-407). Assim tambm Humberto Theodoro Jnior, em comentrio obra de Orlando Gomes (este, desfavorvel tese), quando afirma: Acerca da imprescritibilidade da nulidade, a tendncia moderna de fazer-se distino entre o negcio que produziu efeitos concretos e o que no os produziu. Se o ato invlido nunca foi executado, em qualquer ocasio que se pretenda dar-lhe eficcia, possvel ser a objeo de sua nulidade, sem que se possa pensar em prescrio. As excees no prescrevem, em princpio, e com maior razo quando se trata de negcio nulo. Quando, porm, malgrado seu defeito fundamental, o negcio entrou a produzir seus naturais efeitos, criando para a parte uma situao concreta de titularidade do direito subjetivo por ele adquirido, no se pode mais cogitar da imprescritibilidade da ao para reverter ditos efeitos. A segurana das relaes jurdicas - que um dos valores caros ao Direito - no pode ficar indefinidamente em xeque. Tal segurana pertence, sobretudo, ao interesse pblico, sobre o qual no deve prevalecer a norma que tutela o interesse privado daquele que seria beneficiado pela sano de nulidade. (ORLANDO GOMES in Introduo ao Direito Civil. Atualizador: Humberto Theodoro Jnior. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, pgina 485).
certo que o acrdo proferido no REsp n. 297.117-RS contou com a divergncia apontada pelo Ministro Antnio de Pdua Ribeiro, mas, com todo o respeito, a divergncia por ele apontada esbarra na jurisprudncia - a meu ver pacfica - da Corte, a qual segue na linha do voto condutor da deciso aqui proferida. O voto vencedor fez ainda meno ao art. 169 do CCiv2002 (O negcio nulo no suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo.), aduzindo que tudo indica que o debate voltar a ganhar relevncia, por fora
da aparente peremptoriedade do dispositivo pela imprescritibilidade. Tenho para mim que a disposio do art. 169 do CCiv2002 no de molde a modificar a jurisprudncia atual desta Casa, no sentido de que a imprescritibilidade do nulo alcana apenas as pretenses declaratrias, mas no as pretenses condenatrias e constitutivas, que prescrevem nos prazos previstos em lei, mesmo que significativamente reduzidos pela atual legislao civil. Contudo, no presente caso tal discusso absolutamente estril, pois a ao foi proposta antes mesmo da publicao do Cdigo Civil vigente, ou seja, em 24.10.2001, e, naquela data, j havia totalmente transcorrido o prazo prescricional vintenrio. Por essas razes, afasto as alegadas ofensas ao art. 177 do CCiv1916 e ao art. 269, IV, do CPC, os quais, a meu ver, foram corretamente aplicados. IV. e) Nulidades em matria de Direito Societrio Importa atinar tambm que o caso envolve matria de Direito Societrio, que, alm de prever prazos prescricionais e decadenciais bastante curtos, d s nulidades tratamento diverso do Direito Comum. J tive a oportunidade de manifestar, no voto de desempate que proferi no REsp n. 818.506-SP na Terceira Turma, que a lei societria, notadamente a lei das sociedades annimas, no empresta s nulidades o mesmo tratamento que lhes dado pelo Direito comum. Diferentemente do que dispe a parte geral do Cdigo Civil atual (que, nesse passo, no discrepa do revogado), em matria de sociedades annimas, ocorre, conforme o caso, a decadncia ou a prescrio das pretenses relativas nulidade, gerando sua convalidao, sem descurar que admitida a sanatria das eventuais nulidades, e que o juiz no as pode conhecer de ofcio. Com efeito, dispem os arts. 285, 286 e 287 (deste basta-nos a alnea g do seu inciso II), cujos prazos podem ser dilargados nos termos do art. 288, todos da Lei n. 6.404, de 15.12.1976 (LSA):
Art. 285. A ao para anular a constituio da companhia, por vcio ou defeito, prescreve em 01 (um) ano, contado da publicao dos atos constitutivos. Pargrafo nico. Ainda depois de proposta a ao, lcito companhia, por deliberao da assembleia geral, providenciar para que seja sanado o vcio ou defeito. Art. 286. A ao para anular as deliberaes tomadas em assembleia-geral ou especial, irregularmente convocada ou instalada, violadoras da lei ou do estatuto, ou eivadas de erro, dolo, fraude ou simulao, prescreve em 02 (dois) anos, contados da deliberao.
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Art. 287. Prescreve: [...] II - em 03 (trs) anos: [...] g) a ao movida pelo acionista contra a companhia, qualquer que seja o seu fundamento. [acrescentado pela Lei n. 10.303, de 31.10.2001] Art. 288. Quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no ocorrer a prescrio antes da respectiva sentena definitiva, ou da prescrio da ao penal.
A respeito, valho-me das lies de Jos Edwaldo Tavares BORBA:

relevante observar que os vcios ou defeitos na constituio da companhia, assim como as deliberaes violadoras da lei ou do estatuto ou tomadas em assembleia irregularmente convocada ou instalada, encontram-se sujeitas a prazos de decadncia ou, se assim se preferir, de prescrio. Isto significa que os atos societrios (atos constitutivos e deliberaes dos rgos colegiados) no esto subordinados teoria das nulidades, tal como esta foi consagrada no Cdigo Civil. Os atos societrios, uma vez arquivadas as atas correspondentes no registro do comrcio, desencadeiam uma srie de efeitos junto a terceiros que se relacionam com a sociedade. Sendo a companhia um organismo vivo, que atua no mundo jurdico, a ela no se aplica a teoria das nulidades, a qual implicaria um retorno ao status quo ante. Gudestou Pires, para ressaltar essa impossibilidade, chegou a lembrar os mltiplos interesses que transitam dentro da rbita da atividade social. Os atos societrios nunca so nulos, mas apenas anulveis. Por isso, uma vez esgotados os prazos prescricionais aplicveis, ocorre a convalidao, no mais sendo possvel alegar a eventual irregularidade. Trajano de Miranda Valverde, dentro dessa linha que a da grande maioria dos autores nacionais, e em face do texto da lei anterior que semelhante ao da atual, sustentou que a lei (S.A.) no admite a possibilidade de sociedades annimas nulas ou inexistentes. Repeliu, pois, o decreto-lei o regime comum das nulidades, o qual, como iremos ver em seguida, seria, como , de difcil seno impossvel aplicao. Pontes de Miranda ops-se a esse posicionamento, talvez preocupado em preservar a inteireza da teoria geral das nulidades. Ripert, no direito francs, j havia, entretanto, observado que a jurisprudncia fora obrigada a afastar, com relao s sociedades comerciais, o regime jurdico das nulidades.
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Dentro dessa mesma linha, afirmou Tullio Ascarelli que a orientao hoje dominante abandona a clssica distino entre nulidade e anulabilidade. Com efeito, os atos societrios ilegtimos so apenas anulveis, e se a causa de anulabilidade atinge a sociedade ela prpria, a consequncia ser a liquidao, preservando-se ou equacionando-se, nesse processo, e nos termos da lei, os vrios interesses envolvidos. (Direito societrio. 11. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 533-535; grifei.)
Veja-se que a Lei n. 10.303, de 2001, inseriu a citada alnea g no inciso II do art. 287, de modo a afastar qualquer espcie de insegurana quanto ao estabelecimento do prazo de prescrio para a propositura de aes por parte do acionista contra a companhia onde mantm participao, conforme leciona Marcelo Fortes BARBOSA FILHO (Sociedade annima atual: comentrios e anotaes s inovaes trazidas pela Lei n. 10.303/2001 ao texto da Lei n. 6.404/1976. So Paulo: Atlas, 2004. p. 274). Aponto ainda que o Cdigo Civil de 2002 inovou em relao ao diploma revogado, ao adotar disposio similar da LSA, quanto nulidade do ato constitutivo de sociedade: trata-se do pargrafo nico do art. 45, que similar ao art. 285 da LSA. Ou seja, o legislador civil de 2002, na mesma linha que adotou em relao ao captulo Das Sociedades - cujos artigos reproduzem, algumas vezes ipsis litteris, comandos e disposies da Lei n. 6.404, de 1976 - incorporou mais essa norma da LSA no Cdigo Civil vigente, alm de, no art. 206 deste, introduzir outras tantas normas equivalentes a algumas das previstas no art. 287. Vale, pois, com maior razo, a afirmao de Arnaldo RIZZARDO, de que no importa que os vcios sejam os da lei civil, mantm-se os prazos previstos na lei societria para pleitear a anulao de atos societrios (Direito de empresa: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 761). Ainda que haja alguma divergncia doutrinria a respeito de pontos especficos (como se v, p.ex., de parecer elaborado por Erasmo Vallado A. e N. FRANCA - Revista de Direito Mercantil, Industrial Econmico e Financeiro. So Paulo: Malheiros, 2007. ano 46, n. 145, jan/mar-2007. p. 261-263), esta Quarta Turma j enfrentou a questo das nulidades em matria societria, em recurso especial relatado pelo e. Ministro Slvio de Figueiredo, citado pelos recorridos (e, tambm, por Arnaldo RIZZARDO; Op. cit. p. 761-2), que tratou, justamente, de questes envolvendo a sociedade aqui recorrida:
Direito Comercial. Sociedade annima. Empresa de radiodifuso e telecomunicao. Exigncia do rgo publico fiscalizador. Comprovao
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da nacionalidade brasileira dos acionistas. Convocao editalcia dos scios, marcando prazo para apresentao de certido de nascimento ou casamento. Deliberao assemblear de venda das aes dos que no atenderam convocao. Ilegalidade. Lapso prescricional especifico (arts. 156 do DL n. 2.627/1940 e 286 da Lei n. 6.404/1976). Ausncia de impugnao tempestiva. Convalidao. Prescrio tambm do direito a haver dividendos distribudos sob a forma de bonificao (art. 287, II, a, da Lei n. 6.404/1976). Inaplicabilidade da teoria geral das nulidades. Recurso provido. I - Em face das peculiaridades de que se reveste a relao acionistas versus sociedade annima, no h que se cogitar da aplicao, em toda a sua extenso, no mbito do direito societrio, da teoria geral das nulidades, tal como concebida pelas doutrina e dogmtica civilistas. II - Em face disso, o direito de impugnar as deliberaes tomadas em assembleia, mesmo aquelas contrrias ordem legal ou estatutria, sujeita-se prescrio, somente podendo ser exercido no exguo prazo previsto na lei das sociedades por aes (art. 156 do DL n. 2.627/1940 art. 286 da Lei n. 6.404/1976). III - Pela mesma razo no pode o juiz, de ofcio, mesmo nos casos em que ainda no atingido o termo ad quem do lapso prescricional, reconhecer a ilegalidade da deliberao e declar-la nula. IV - Tambm o exerccio do direito de haver dividendos, colocados disposio dos acionistas sob a forma de bonificao, se submete a condio temporal (art. 287, II, a, da Lei n. 6.404/1976). (REsp n. 35.230-SP, j. em 10.04.1995; DJ 20.11.1995; grifei.)
Do voto condutor do acrdo, colho as seguintes informaes e lies:

Deduziu-se, notadamente na declarao de voto vencedor, tese no sentido de que a alienao das aes do recorrido, do modo como levada a efeito, padeceria de nulidade, carecendo de qualquer eficcia relativamente a ele, recorrido. E, portanto, em se tratando de ato nulo, no seria alcanado pela prescrio - ou, quando menos, estaria sujeito ao lapso vintenrio do art. 177, CC [de 1916] -, e nem poderia ser de ofcio reconhecido como tal pelo juiz. Tomando por base a teoria das nulidades, da forma como arquitetada pela doutrina e pela dogmtica civilistas, o raciocnio no mereceria reparos. Sucede, no entanto, que no se pode importar essa teoria para o mbito do direito societrio. Com efeito, a relao entre acionistas e sociedade, em razo das peculiaridades de que se reveste, exige tratamento diferenciado. A atividade empresarial, dada a dinmica dos negcios que constituem a sua essncia, realizados diuturnamente, envolvendo inmeros compromissos e obrigaes, requer, para que no reste ameaada a sua viabilidade, uma certa
estabilidade, uma situao definida que possibilite um mnimo de segurana na tomada de decises. Ciente dessa realidade, o legislador ptrio atribuiu aos scios prazos exguos para impugnarem as deliberaes assembleares, exatamente porque com esteio nelas que atuam os rgos diretores da empresa, internamente e nas relaes com terceiros. Mesmo as deliberaes contrrias aos ditames legais ou estatutrios convalescem aps o transcurso do lapso prescricional. E h uma razo para tanto. que a deliberao encerra a vontade da maioria, sendo de pressupor-se que, no obstante infringente das disposies normativas, foi concebida por ser considerada benfica sociedade e, de forma indireta e reflexa, tambm aos scios. [...] A propsito, assinala o eminente Rubens Requio, em esclios Lei n. 6.404/1976 (Curso de Direito Comercial, Saraiva, 17 ed., 1988, n. 473, p. 155): A Lei, como no diploma anterior, regula o prazo de prescrio de forma especial. Essa tcnica legislativa se explica pela excepcionalidade das regras que se referem sociedade annima. Assim, por qualquer ngulo que se analise, poca do ajuizamento da ao (1988) estava prescrita a possibilidade de o autor impugnar a deliberao assemblear que, conquanto tomada sem respaldo legal ou estatutrio, autorizou sua excluso da sociedade. Convm esclarecer que, na verdade, o que ocorreu no foi uma venda a non domino, mas sim excluso, semelhana do que ocorre com o acionista que deixa de integralizar o preo das aes por ele compradas, incorrendo em mora. [...] Na espcie em apreo, a mora apontada decorreu da no entrega, no prazo assinado, da certido de nascimento ou de casamento comprobatria da nacionalidade brasileira. O modo de excluso escolhido pela unanimidade dos acionistas que compareceram assembleia que foi sui generis, sem previso legal ou estatutria. Seja como for, repise-se, no tendo sido combatida em tempo, a deliberao, do modo como estabelecida, convalidada restou. Entendo, de outra parte, pelas mesmas razes a que venho de aludir, que no pode o julgador, mesmo nas hipteses em que ainda no transcorrido por inteiro o lapso prescricional, pronunciar-se de ofcio sobre nulidade de deliberao. Somente pode faz-lo mediante provocao expressa de acionista.
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Assim, seja por no ter sido pleiteada na inicial a nulidade da deliberao que excluiu o autor dos quadros sociais, seja porque operada prescrio em relao possibilidade de impugn-la, no h como acolher-se o reclamado reconhecimento de que, poca da transformao da sociedade em limitada (1982), ostentava ele a condio de scio.
Ao fim e ao cabo deste subtpico, portanto, verifica-se que, do ponto de vista da lei societria, estariam prescritas quaisquer pretenses dos recorrentes, mesmo que de ato nulo se tratasse. IV. f ) A eventual inexistncia de um negcio no contamina os atos e negcios jurdicos dele separveis, concomitantes ou subsequentes Ainda que despiciendo em face das consideraes anteriores, entendo por bem arredar a alegao pontual dos recorrentes de que teria ficado:
[...] comprometido tambm o negcio realizado por suposto procurador da pessoa viva [que seria o Sr. Oswaldo Junqueira Ortiz Monteiro, pai das duas recorrentes mulheres, uma das quais inventariante do seu genitor e dos demais esplios tambm recorrentes], de vez que se verificaram, em um mesmo ato, todas as citadas transaes, no havendo como validar somente uma parte delas, quando comprometidas as demais, encartadas no mesmo documento. Se a disposio estava viciada do ponto de vista material e tambm formal, essa mcula atinge a todos os negcios contidos no mesmo acerto, no subsistindo qualquer deles. (fl. 3.710).
Tambm impe-se afastar outra alegao descabida dos recorrentes, a qual transcrevo a seguir:
Se no houve aquisio, pela inexistncia do ato, no poderia ter havido assemblias com a participao dos adquirentes da ao, no poderia ter ocorrido o aumento de capital, no teria havido qualquer incorporao ou fuso de empresas, entrada e sada de outros scios e mudana do regime societrio. Como todos esses supostos atos assentaram-se em uma situao societria inexistente, logicamente restaram contaminados. (fl. 3.698).
cedio que a invalidade parcial de um negcio jurdico no o prejudicar na parte vlida e que a invalidade da obrigao principal implica a das obrigaes acessrias, mas a destas no induz a da obrigao principal (CCiv2002, art. 184; no mesmo sentido: art. 153 do CCiv1916, este, porm, falando em nulidade).
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Disso se deduz que a simples unificao formal ou material de vrios negcios jurdicos, independentes entre si, em um mesmo instrumento - ou um mesmo acerto, para usar a expresso dos recorrentes - no faz com que eventual vcio encontrado em um deles contamine, imediata e consecutivamente, os demais. Assim, ainda que, no caso, fosse aplicvel o argumento de que os negcios de transferncia de aes no teriam existido, porque ausentes as manifestaes de vontade expressas por procurador de outorgante falecido, essa alegao, obviedade, jamais aproveitaria os negcios realizados por procurador de pessoa viva - na expresso dos recorrentes. Portanto, em nenhuma hiptese se poderia considerar inexistente, pelo motivo alegado pelos recorrentes, transferncia de aes realizada por mandatrio, estando vivo o outorgante. Com maior razo, no poderia a invalidade nem mesmo a inexistncia de um negcio jurdico contaminar negcios jurdicos a ele subsequentes, salvo se acessrios ou diretamente e essencialmente dependentes do primeiro. Hei de aduzir, entretanto, que muito dificilmente sero inexistentes os negcios ou atos jurdicos posteriores a um negcio inexistente. Isso porque a inexistncia uma situao muito particular, verdadeiramente sui generis, correspondente a um ato humano que, dada a insuficincia do seu suporte ftico, nem sequer ingressou no mundo jurdico; ainda que intentasse ser jurdico, fezse parte, passando-se totalmente no mundo dos fatos, de modo que dele o Direito no se deve ocupar, exceto para, quando raramente necessrio, declarar que inexistente (MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 4.ed., So Paulo: RT, 1983. t.4, p. 19-20). Entretanto, os atos humanos que se seguirem ao inexistente no sero, somente por isso, igualmente inexistentes no mundo jurdico: podero s-lo ou no. Sero inexistentes se seus suportes fticos forem tambm insuficientes para se fazerem jurdicos; caso contrrio, existiro para o Direito. Essa concluso pode ser demonstrada com o seguinte exemplo, fornecido por Pontes de Miranda: Se A vendeu a lua [a B], no h negcio jurdico de compra-e-venda (Op. cit., p. 20). De fato, a venda da lua exemplo clssico de negcio inexistente. Porm, se, por absurdo, B pagou o preo da lua a A e este, com o dinheiro recebido, pagou emprstimo contrado perante C, o pagamento do emprstimo existe e, possivelmente, vlido, presumida a boa-f de C. De outro lado, se B, por sua vez, doou a lua a D, este ato ser inexistente. Por bvio, B ter ao judicial para, vendo declarada a inexistncia do negcio,
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obter a condenao de A a devolver-lhe o dinheiro indevidamente recebido; no ter, porm, ao contra C para ver declarada a inexistncia do pagamento do emprstimo, ainda que A no devolva o dinheiro, alegando que pagou emprstimo a C. O mesmo raciocnio aplica-se s questes societrios. Para exemplificar, tomemos uma situao hipottica, baseada nas alegaes dos recorrentes, em que A se tornasse titular de 1.000 aes emitidas por uma determinada companhia em decorrncia de negcio jurdico inexistente, por meio do qual B supostamente lhe tivesse transferido tais aes. No obstante o vcio na transferncia das aes, foroso reconhecer que sero existentes as ulteriores distribuies de aes para capitalizao de lucros e reservas (LSA, art. 169), pois so atos prprios da companhia (no do acionista) que beneficiam todos os acionistas na proporo de suas aes; apesar disso, se judicialmente reconhecida fosse a inexistncia do negcio original, B poderia buscar a condenao de A para dele obter a entrega das novas aes que lhe foram distribudas na proporo das 1.000 aes. No mesmo sentido, o pagamento de dividendos (LSA, art. 201 e ss.) s 1.000 aes supostamente vendidas por B a A no podem ser considerados inexistentes, mas B poderia requerer, judicialmente, que A lhe restitusse os dividendos irregularmente recebidos. Tambm no so inexistentes as subscries e consequentes integralizaes, por A, de novas aes emitidas posteriormente pela companhia para aumento do seu capital social (LSA, art. 170); entretanto, sendo inexistente o ato anterior, B poderia requerer em juzo o exerccio do direito de preferncia na aquisio das novas aes (LSA, art. 171), correspondentes s 1.000 aes supostamente vendidas a A, depositando o preo de subscrio correspondente. Indo adiante, eventual transferncia inexistente de aes no impediria - nem tornaria inexistente - a realizao de qualquer assemblia geral de acionistas, qualquer que seja sua finalidade (aumento de capital, incorporao, fuso, transformao etc.), ainda que as 1.000 aes tenham sido contadas para quorum de instalao e de deliberao, sem prejuzo de B pleitear-lhes a anulao, havendo motivo para tanto. E, com maior razo, no impediria a entrada ou sada de scios ou acionistas da sociedade. Para finalizar, embora alongando ainda um pouco a exemplificao para abranger negcios feitos diretamente com as 1.000 aes irregularmente adquiras por A, sua venda a terceiros, assim como a constituio de nus reais (penhor, alienao fiduciria, usufruto) tambm no seriam inexistentes, sendo certo que, em sendo desconstituda a propriedade de A sobre as aes, B poderia opor seu direito aos terceiros, muito embora estes possam, tambm, ter direitos exercitveis contra
B, como, p.ex., a aquisio das aes por usucapio ordinria ou extraordinria (CCiv2002, arts. 1.260 a 1.262). V-se que, ao menos nesses exemplos hipotticos, todos os atos e negcios jurdicos subsequentes ao negcio de transferncia de aes tido como inexistente, quando em si mesmos considerados, inexistentes no so (exceto se por insuficincia do prprio suporte ftico do ato ou negcio subsequente), muito embora possam gerar alguma pretenso em favor do antigo proprietrio das aes, quer em relao ao suposto adquirente, quer em relao a terceiros, pretenses essas que estaro, contudo, sujeitas aos prazos prescricionais prprios, sem descurar da possvel ocorrncia de decadncia. Portanto, contrariamente ao que dizem os recorrentes, a eventual inexistncia de um ato ou negcio no contamina os atos e negcios jurdicos dele separveis, concomitantes ou subsequentes. Desse modo, ainda que inexistente fosse parte das transferncias de aes em razo da cessao dos mandatos pelo falecimento de alguns dos outorgantes, como alegaram os recorrentes, a inexistncia daqueles atos no contaminaria a transferncia realizada por procurador de pessoa viva - ainda que materialmente unificada s demais - nem, tampouco, o suposto vcio de origem viciaria os atos e negcios jurdicos posteriores. V - Divergncia jurisprudencial Por fim, os recorrentes alegaram divergncia entre o acrdo proferido pelo TJRJ e acrdos desta Corte e do TJSP. Segundo os recorrentes, o TJRJ decidiu que a ao visou declarao de invalidade de atos jurdicos, enquanto que o pedido dos recorrentes buscou a declarao de inexistncia; alm disso, o Tribunal a quo teria se embasado no acrdo proferido no REsp n. 140.369-RS, que no teria relao com a matria tratada nestes autos. Por isso, entendem que o TJRJ decidiu contrariamente (i) ao paradigma desta Corte, consistente no acrdo proferido no REsp n. 115.966, relatado pelo Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, que considerou inexistente o ato produzido por apenas um scio de sociedade cujos estatutos previam a representao por dois scios em conjunto. Igualmente, o acrdo fluminense seria contrrio a trs paradigmas do TJSP: (ii) acrdo proferido na Apelao Cvel n. 34.472-4, relatado pelo, ento, Desembargador Cezar Peluso, em que o negcio jurdico foi considerado inexistente, em razo de falsidade da procurao tida como outorgada pelos vendedores, e a ao declaratria
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correspondente seria imprescritvel, porque prescritveis s seriam as aes condenatrias; (iii) acrdo proferido na Apelao Cvel n. 92.093-4/6, relatada pelo Desembargador Linneu Carvalho, na qual a inexistncia do negcio jurdico decorreu da falta de poderes especficos na procurao outorgada, sendo acolhida a imprescritibilidade da ao; e (iv) acrdo proferido na Apelao Cvel n. 279.480-1/4, relatado pelo Desembargador Souza Lima, que assentou ser imprescritvel a ao declaratria de inexistncia de ato jurdico e, tambm, que pouco importa se o autor usou, na inicial, terminologia equivocada ao falar em anulao ou nulidade, diante do princpio da mihi facto, dabo tibi ius. Apesar da tentativa dos recorrentes, no pode ser acolhida a alegao de divergncia jurisprudencial ante o descumprimento dos seus pressupostos legais e regimentais. A propsito, dispem o pargrafo nico do art. 541 do CPC e o 2 do art. 255 do Regimento Interno do STJ:
CPC: Art. 541. [...] Pargrafo nico. Quando o recurso fundar-se em dissdio jurisprudencial, o recorrente far a prova da divergncia mediante certido, cpia autenticada ou pela citao do repositrio de jurisprudncia, oficial ou credenciado, inclusive em mdia eletrnica, em que tiver sido publicada a deciso divergente, ou ainda pela reproduo de julgado disponvel na Internet, com indicao da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. [Redao dada pela Lei n. 11.341, de 2006] Regimento Interno do STJ: Art. 255. [...] 2. Em qualquer caso, o recorrente dever transcrever os trechos dos acrdos que configurem o dissdio, mencionando as circunstncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados
Como se verifica das razes do especial, os recorrentes efetuaram a transcrio de trechos do acrdo recorrido e dos acrdos que entenderam divergentes, buscando demonstrar a identificao ou semelhana do presente caso aos casos confrontados. No lograram, contudo, alcanar tal desiderato, pois os casos no se identificam, nem se assemelham. Do simples resumo que acima aduzi, fica claro que a causa da inexistncia alegada pelos recorrentes (cessao dos mandatos por morte dos mandantes) difere das situaes fticas enfrentadas nos casos confrontados, a saber: (i) prtica de ato por apenas um scio de sociedade cujo estatuto exigia a presena de dois scios; (ii) utilizao de procurao falsa; (iii) emprego de mandato sem poderes especficos; e (iv) utilizao de falsa procurao em causa prpria.
Alm disso, em todos aqueles casos, configurou-se, perante os juzos singulares e os Tribunais, situao de inexistncia de ato ou negcio jurdico. No presente caso, porm, e como j visto, a tese de inexistncia dos atos, defendida pelos recorrentes, no foi acolhida nem pelo acrdo recorrido, nem pela sentena do juzo singular. Ou seja, os negcios e atos atacados pelos recorrentes foram tidos por existentes. Em verdade, pretendem os recorrentes alterar a qualificao jurdica dos fatos, insistindo, tambm, por meio da alegao de divergncia jurisprudencial, na tese de que o acrdo recorrido sustentou-se na invalidade dos negcios jurdicos de transferncia de aes, enquanto que o seu pedido fora no sentido da inexistncia dos mesmos atos. Essa tese j foi ultrapassada quando analisei o descabimento do REsp por ofensa aos arts. 128 e 460 do CPC. Improcede, portanto, a alegao de divergncia jurisprudencial. VI - Concluso Em face de todo exposto, conheo do recurso especial e nego-lhe provimento. VOTO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: Sr. Presidente, acuso o recebimento dos memoriais. Acompanhei atentamente o longo e alentado voto de V. Exa. No comeo, quando li o memorial, sobretudo do recorrente, ocorreram-me algumas dvidas que foram, ao longo do voto de V. Exa., dissipadas. Realmente, todos os pontos possveis de abordagem para um eventual pedido de vista foram por V. Exa. muito bem atacados. O voto de V. Exa. muito feliz. A questo jurdica, em si, muito pontual. Mais de quarenta e cinco anos depois, pelo que pude perceber, pretende-se, por fora de uma ao declaratria, restabelecer o estado societrio daquela televiso paulista, retroagindo quela data. V. Exa. primeiro rechaou as preliminares, e concordo integralmente com os fundamentos de V. Exa.; depois, fez, tambm, uma anlise densa sobre a aplicabilidade da Smula n. 7, porque foram laudos, testemunhas e toda a prova colhida. Tambm, analisou a questo da imprescritibilidade da ao declaratria que, na verdade, enquanto ouvia o voto de V. Exa., pensava quanto inadequao
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desse termo, no h ao imprescritvel. Na verdade, no h relao jurdica que possa permanecer em aberto ao longo de mais de quarenta e cinco anos, e o ponto foi abordado por V. Exa. inclusive com questionamento na jurisprudncia da Casa, porque, volto a dizer, no vi os acrdos com maior detalhe, o fato que, quando se menciona imprescritibilidade da ao declaratria, mas no do direito que subjaz essa relao jurdica. De mais a mais, qualquer declarao seria, absolutamente, incua na relao jurdica, tal como colocada pelo recorrente. Tambm V. Exa. analisou a questo relativa, especificamente, aos atos societrios, porque o que se pretende aqui, por fora dessa ao declaratria de inexistncia de relao jurdica, o atingimento de atos societrios, dinmicos, como toda a natureza de atos societrios, inmeros, ao longo desses mais de quarenta e cinco anos, com situaes absolutamente consolidadas, que seriam, tambm, no s do ponto de vista jurdico, impossveis de serem revistas, mas tambm pela poltica judiciria e pela prpria segurana do Direito, inconvenientes de serem revistas. De modo, ento, eminente Presidente, que me considero suficientemente esclarecido com o alentado voto de V. Exa. e o acompanho integralmente na soluo empregada, negando provimento ao recurso especial. VOTO-VOGAL O Sr. Ministro Raul Arajo Filho: Sr. Presidente, tambm entendo que o substancioso voto de V. Exa. analisou a questo por todos os ngulos que a parte buscou trazer, e todos ficaram devidamente refutados a evidenciar a improcedncia da pretenso dos recorrentes. De modo que acompanho o voto de V. Exa. integralmente, negando provimento ao recurso especial.
RECURSO ESPECIAL N. 1.121.719-SP (2009/0118871-9) Relator: Ministro Raul Arajo Recorrente: Ricardo Ancede Gribel
Advogados: Fernanda Mendona dos Santos Figueiredo Leonardo Peres Leite e outro(s) Recorrido: Banco Santos S/A - massa falida Recorrido: Banco Santos S/A - falida Advogado: Sergio Bermudes e outro(s) Representado por: Vnio Csar Pickler Aguiar - Administrador Advogado: Luiz Gonzaga Curi Kachan e outro(s)
EMENTA Recurso especial. Ex-diretor de banco. Interveno. Posterior falncia. Indisponibilidade de todos os bens dos administradores (Lei n. 6.024/1974, art. 36). Fundo de previdncia privada. PGBL. Natureza de poupana previdenciria. Impenhorabilidade (Lei n. 6.024/1974, art. 36, 3; CPC, art. 649, IV). Inocorrncia. Verba que no detm ntido carter alimentar. 1. O art. 36 da Lei n. 6.024/1974 estabelece que a indisponibilidade atinge todos os bens das pessoas nele indicadas, no fazendo distino seja acerca da durao do perodo de gesto, seja entre os haveres adquiridos antes ou depois do ingresso na administrao da instituio financeira sob interveno ou liquidao extrajudicial ou em falncia. 2. Essa rgida indisponibilidade, que, de lege ferenda, talvez esteja a merecer alguma flexibilizao por parte do legislador, tem como fundamento a preservao dos interesses dos depositantes e aplicadores de boa-f, que mantinham suas economias junto instituio financeira falida, sobre a qual pairam suspeitas de gesto temerria ou fraudulenta. 3. Por outro lado, consoante se v do 3 do mesmo art. 36, os bens considerados impenhorveis, como o caso daqueles relacionados no art. 649, inciso IV, do CPC, no se incluem no severo regime de indisponibilidade de bens imposto pela Lei n. 6.024/1974 aos administradores de instituio financeira falida. 4. O saldo de depsito em PGBL - Plano Gerador de Benefcio Livre no ostenta ntido carter alimentar, constituindo aplicao financeira de longo prazo, de relevante natureza de poupana
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previdenciria, porm susceptvel de penhora. O mesmo sucede com valores em caderneta de poupana e outros tipos de aplicaes e investimentos, que, embora possam ter originalmente natureza alimentar, provindo de remunerao mensal percebida pelo titular, perdem essa caracterstica no decorrer do tempo, justamente porque no foram utilizados para manuteno do empregado e de sua famlia no perodo em que auferidos, passando a se constituir em investimento ou poupana. 5. Assim, a lei considera irrelevante o fato de os valores em fundo de plano de previdncia privada terem sido depositados antes de o recorrente ter ingressado na gesto do Banco Santos, na qual permaneceu por apenas cinquenta e dois dias. 6. Recurso especial a que se nega provimento. ACRDO Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma, por maioria, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votou vencido o Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha. Os Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti, Aldir Passarinho Junior e Luis Felipe Salomo votaram com o Sr. Ministro Relator. Sustentou oralmente o Dr. Rodrigo Dunshee de Abranches, pela parte recorrente. Braslia (DF), 15 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Raul Arajo, Relator
DJe 27.04.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Raul Arajo: Por Ricardo Ancde Gribel foi requerido ao Juzo da 2 Vara de Falncias e Recuperaes Judiciais de So Paulo, onde tramita ao civil pblica que lhe movia e a outros, o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, sucedido pela Massa Falida do Banco Santos, o levantamento dos valores mantidos sob indisponibilidade relativos a plano de previdncia privada complementar (PGBL).
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O pedido foi indeferido (fls. 78), ingressando o requerente com agravo de instrumento, desprovido pela Cmara Especial de Falncias e Recuperaes Judiciais de Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, em acrdo que guarda a seguinte ementa:
Falncia. Ao civil pblica. Liberao de recursos indisponveis (art. 36 da Lei n. 6.024/1974). Inadmissibilidade. Irrelevncia de que o numerrio tenha provindo de poca em que o agravante trabalhou em outro grupo econmico. Interpretao restritiva da impenhorabilidade, no alcanando valores expressivos aplicados em Previdncia Privada Complementar. Agravo de instrumento conhecido, por maioria, e improvido, tambm por maioria. (fls. 258).
Sobrevm, ento, recurso especial de Ricardo Ancde Gribel, com fundamento na alnea a do permissivo constitucional, no qual alega violao ao art. 1 da Lei Complementar n. 109/2001 e ao art. 649, IV, do Cdigo de Processo Civil. Diz o recorrente, de incio, que sofreu a constrio legal de indisponibilidade de todos os seus bens eis que se encontrava na administrao do Banco Santos, que teve sua interveno extrajudicial decretada pelo Banco Central em 12.11.2004, sucedida pela liquidao judicial, convolada posteriormente em falncia, cargo que ocupou, porm, somente pelo prazo de cinqenta e dois dias, o que impossibilita seja culpado por qualquer das causas que levaram falncia da instituio. Esclarece, ademais, que foi alado presidncia do Banco Santos em virtude de recomendao do Banco Central, tendo a escolha de seu nome sido homologada por referida autarquia, que, assim, atestou sua idoneidade. Entende, em vista disso, que: no justo o que se lhe imps. Seus bens particulares foram submetidos ao regime de indisponibilidade. Ele, que nenhuma responsabilidade teve, foi equiparado a outros administradores que, por atos comissivos ou omissivos, levaram a instituio situao de quebra. E o pior. At que tudo isso fique cabalmente esclarecido, anos e anos passaro. E a injustia consolidar-se-. certo que chegar um dia em que se reconhecer que nenhuma espcie de responsabilidade poder a ele ser imputada. No entanto, esta condenao, que provisria, transformar-se- em definitiva, pois o Recorrente j pessoa que ultrapassou a caso dos sessenta anos de vida (fls. 286). Afirma, de outra parte, que um dos bens submetido ao regime de indisponibilidade tem natureza alimentar, exatamente o que se pretende levantar com o provimento do presente recurso. Trata-se de um fundo de previdncia
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privada, constitudo por uma tera parte de seus proventos salariais e duas teras partes de contribuio do empregador, relativos no ao perodo em que trabalhou no Banco Santos, mas poca em que exerceu elevadas funes no Grupo Real, sem que nenhum outro aporte ou saque tenha sido feito. Aponta, assim, como cerne da controvrsia a ser examinada por esta Corte, a questo relativa penhorabilidade ou impenhorabilidade de fundo constitudo com salrio direto (desconto em contracheque) e com salrio indireto (contribuio do empregador) com a finalidade de criar uma previdncia para aposentadoria - isto , trata-se de uma aplicao financeira, como entendeu o v. acrdo recorrido, ou tem carter alimentar, como preconiza o artigo 649, IV, do Cdigo de Processo Civil? Assinala ter o fundo em referncia as seguintes peculiaridades: a) diz no ter nele ingressado espontaneamente, mas por fora de contrato de trabalho; b) afirma no ter feito nenhum aporte financeiro ou resgate durante o perodo de constituio do fundo; c) assegura, alm disso, que no teve nenhuma benesse de natureza tributria; d) esclarece que qualquer resgate importaria na perda de rendimentos de todo o perodo; e) assevera, ainda, no ter havido intuito de investimento, no assumindo o fundo feio patrimonial, tanto que no caso de abertura de sucesso, no est sujeito inventrio; f ) acrescenta no ter havido aplicaes ou depsitos bancrios oriundos de vencimentos, soldos ou salrios; e, g) entende que o fundo tem a mesma natureza de fundo de garantia por tempo de servio. Diante dessas caractersticas, destaca que o fundo no se constitui em aplicao financeira, ou em qualquer de suas espcies, para ser tido como penhorvel, no se equiparando, ademais, a bens adquiridos com produto do trabalho, mas efetivamente ao salrio, porquanto decorrente do prprio contrato de trabalho. Contra-razes de Massa Falida do Banco Santos S/A s fls. 301-311). Diz a recorrida que o recurso deveria ficar retido, porquanto no h motivo para se excepcionar a regra do art. 542, 3, do Cdigo de Processo Civil. Sustenta que as reservas que o recorrido pretende levantar tem natureza de poupana, com ntido carter de investimento, da decorre sua penhorabilidade. Esclarece, ademais, que nos termos do art. 202, 2, da Constituio Federal, as contribuies do empregador a ttulo de previdncia privada no integram o contrato de trabalho.
O recurso ascendeu a esta Corte por fora do provimento do Ag n. 1.090.338-SP (fls. 351). A Subprocuradoria-Geral da Repblica emite parecer assim sintetizado:
Recurso especial. Valores depositados ttulo de Previdncia Complementar Privada. Penhorabilidade. Reteno do recurso especial. Anlise da matria probatria. I. Inadmissvel a imediata remessa de recurso especial a este Superior Tribunal de Justia, pois o recorrente, toda evidncia, pretende exame direto de recurso especial em agravo de instrumento contra deciso interlocutria, pleito que fere frontalmente o artigo 542, 3, do CPC. II. O reexame da matria ftico-probatria dos autos vedado pela Smula n. 7 do STJ. III. A constituio de reservas, objeto da constrio, se equipara a investimento e no faz parte da lista taxativa dos bens impenhorveis, prevista no art. 649, inciso IV, CPC. IV. Parecer pela reteno do recurso especial em conformidade com o disposto no art. 542, 3, do Cdigo de Processo Civil. Alm disso, este rgo ministerial opina pelo no conhecimento do recurso especial e, se conhecido, pelo no provimento do mesmo. (fls. 383)
o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Raul Arajo (Relator): Destaco, em primeiro lugar, que conquanto o recurso especial tenha sido interposto contra acrdo que julgou agravo de instrumento tirado contra deciso interlocutria, no caso de ficar retido nos autos (CPC, art. 542, 3), porquanto a providncia requerida, desbloqueio de valores tornados indisponveis por fora do disposto no art. 36 da Lei n. 6.024/1974, os quais teriam natureza alimentar e seriam indispensveis para o recorrente manter sua famlia, caso analisada somente quando da deciso final do processo, perderia seu resultado til. Passo, por isso, ao exame do recurso. Antes de enfrentar o tema, deixo, de logo, consignado que considero essa medida de indisponibilidade de todos os bens, prevista na Lei n. 6.024/1974, extremamente severa no tratamento com os administradores das instituies financeiras em interveno, em liqidao extrajudicial ou em falncia. Tratase de determinar a indisponibilidade de todos os bens da pessoa por tempo indeterminado, enquanto no apurada eventual responsabilidade desses executivos pela derrocada da instituio. E, sabe-se, o processo administrativo,
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e depois o judicial, se arrastam por anos ou at dcadas, sem soluo, sem concluso, padecendo os ex-dirigentes (que, em tese, podem no ser culpados) e seus familiares (que normalmente nem estavam envolvidos na administrao) de uma situao extremamente aflitiva que tem de suportar qualquer pessoa que fique impedida de dispor de seu patrimnio. Trata-se de questo que merece nova anlise legislativa, de modo a afastar as injustias e graves leses que esse procedimento tem ensejado (talvez limitando-se o prazo de durao do processo de apurao, para efeito de preservao da medida de indisponibilidade ou liberando-se algum percentual de renda do patrimnio para assegurar a sobrevivncia da famlia, enfim, algo que flexibilize a dura medida tratada). Feito esse registro, passo ao tema. Diz o recorrente, de incio, que se manteve na administrao do Banco Santos por apenas cinqenta e dois dias, o que no somente impossibilita seja culpado por qualquer dos motivos que ensejaram a falncia daquela instituio financeira, como torna injusta a apreenso de bens do recorrente, nos termos do art. 36 da Lei n. 6.024/1974. Esse argumento, de fato, impressiona e sensibiliza o julgador. Contudo, essa questo no foi objeto de deciso pela Corte Estadual, carecendo o recurso especial, no ponto, do indispensvel prequestionamento. No fosse isso, a alegao se constitui em objeto do inqurito instaurado junto ao Banco Central, alm de ser matria de mrito da ao civil pblica, ainda no definitivamente julgada. Assinalo, tambm, que na petio inicial da ao civil pblica, o douto rgo do Ministrio Pblico de So Paulo afirma que o recorrente foi: Diretor-Presidente do Banco a partir de 11.06.2004. Antes, fora diretor de fato, pois atuou no banco por contrato junto Procid Invest, uma das holdings do Grupo Santos. Declaraes no inqurito do Banco Central do Brasil a fls. 1.613-1.615 do volume 11. Assevera o recorrente, por outro lado, e este o cerne da questo, que um dos bens submetidos ao regime de indisponibilidade, os depsitos em fundo de previdncia privada, tem natureza alimentar, sendo, portanto, impenhorveis, por fora do que dispe o art. 649, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil, devendo, nesse contexto, serem liberados. A indisponibilidade decorre do disposto no art. 36 da Lei n. 6.024/1974, que tem a seguinte redao, verbis:
Art. 36. Os administradores das instituies financeiras em interveno, em liquidao extrajudicial ou em falncia, ficaro com todos os seus bens indisponveis no podendo, por qualquer forma, direta ou indireta, alien-los ou oner-los, at apurao e liquidao final de suas responsabilidades. 1 A indisponibilidade prevista neste artigo decorre do ato que decretar a interveno, a extrajudicial ou a falncia, atinge a todos aqueles que tenham estado no exerccio das funes nos doze meses anteriores ao mesmo ato. 2 Por proposta do Banco Central do Brasil, aprovada pelo Conselho Monetrio Nacional, a indisponibilidade prevista neste artigo poder ser estendida: a) aos bens de gerentes, conselheiros fiscais e aos de todos aqueles que, at o limite da responsabilidade estimada de cada um, tenham concorrido, nos ltimos doze meses, para a decretao da interveno ou da liquidao extrajudicial, b) aos bens de pessoas que, nos ltimos doze meses, os tenham a qualquer ttulo, adquirido de administradores da instituio, ou das pessoas referidas na alnea anterior desde que haja seguros elementos de convico de que se trata de simulada transferncia com o fim de evitar os efeitos desta Lei. 3 No se incluem nas disposies deste artigo os bens considerados inalienveis ou impenhorveis pela legislao em vigor. 4 No so igualmente atingidos pela indisponibilidade os bens objeto de contrato de alienao, de promessa de compra e venda, de cesso de direito, desde que os respectivos instrumentos tenham sido levados ao competente registro pblico, anteriormente data da decretao da interveno, da liquidao extrajudicial ou da falncia.
V-se do caput da norma reproduzida, que a indisponibilidade atinge todos os bens das pessoas indicadas, sejam eles adquiridos antes ou aps o ingresso na administrao do banco. O dispositivo refere a todos os bens dos administradores, no fazendo distino se adquiridos antes ou depois de ingressarem na instituio sob interveno. Assim, a lei considera irrelevante o fato de os valores terem sido depositados antes de o recorrente ter ingressado no Banco Santos. Por outro lado, consoante se v do 3 acima transcrito, os bens considerados impenhorveis no se incluem no regime de indisponibilidade imposto pela Lei n. 6.024/1974 aos administradores de instituio financeira falida. Assim, preciso verificar se a aplicao relativa a fundo de previdncia privada titularizada pelo recorrente se insere nas excees do art. 649, IV, do Cdigo de Processo Civil, que vem assim expresso, verbis:
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Art. 649. So absolutamente impenhorveis: I - omissis; II - omissis; III - omissis; IV - os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes, proventos de aposentadoria, penses, peclios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua famlia, os ganhos de trabalhador autnomo e os honorrios de profissional liberal, observado o disposto no 3o deste artigo; (...)
A Lei Complementar n. 109/2001 que trata da previdncia complementar nada dispe acerca da natureza jurdica dos valores mantidos nos planos de benefcios de entidades fechadas, havendo disposio constitucional afirmando que as contribuies do empregador no integram o contrato de trabalho (CF art. 202, 2). No caso em anlise, a aplicao em fundo de previdncia titularizada pelo recorrente o PGBL - Plano Gerador de Benefcio Livre, que consiste em um plano de previdncia complementar que permite a acumulao de recursos e a transformao destes em uma renda futura, sendo possvel, tambm, o resgate antecipado dos valores depositados (art. 14, III, da LC n. 109/2001). Caso o titular do plano faa sua declarao de Imposto de Renda pelo modelo completo, pode ainda usufruir de incentivo fiscal, deduzindo da base de clculo do imposto at o limite de 12% da renda bruta anual. A sistemtica da aplicao corresponde a depsitos peridicos do contratante para o plano, que so aplicados em Fundo de Investimento de Cotas, com rendimentos a longo prazo, transformando-se em reserva financeira. O contratante estabelece uma data para se aposentar, que no precisa coincidir com a da previdncia oficial, optando por receber a renda em uma nica parcela ou em depsitos mensais. No caso em apreo, os depsitos teriam sido feitos a proporo de uma tera parte dos proventos do recorrente e duas teras partes de contribuio do empregador. Conforme se depreende do voto vencido proferido em segundo grau, no pouco tempo que o recorrente permaneceu no banco, recebeu R$ 3.200.000,00 (trs milhes e duzentos mil reais) a ttulo de remunerao. Colocadas essas premissas, parecem necessrias algumas reflexes.
Em primeiro lugar, pode-se considerar que os salrios recebidos por empregado se repartem, quando possvel, em duas partes. Aquela essencial, usada para a manuteno das despesas prprias e da famlia, e aquela que se constitui em sobra, a qual pode ter variadas destinaes, como gastos suprfluos, formao de poupana, realizao de investimentos, por exemplo, gastos em viagens de frias, aplicaes financeiras, compra ou reforma de imveis, aquisio de veculo, dentre muitas outras. No caso desses valores serem destinados a compra de veculo ou imvel, com exceo do bem de famlia, no h discusso acerca de sua penhorabilidade, sendo tais bens chamados a responder por dvidas do proprietrio. Ao reverso, se so transformados em aplicaes financeiras ou em depsitos bancrios, ou mesmo em fundos de previdncia, essa distino acerca de sua penhorabilidade perde a nitidez, devendo o intrprete se valer da razoabilidade. Sobre o tema, assim se pronuncia Fredie Didier Jr., verbis:
A impenhorabilidade dos rendimentos de natureza alimentar precria: remanesce apenas durante o perodo de remunerao do executado. Se a renda for mensal, a impenhorabilidade dura um ms; vencido o ms e recebido novo salrio, a sobra do ms anterior perde a natureza alimentar, transformando-se em investimento. Como j afirmara Leonardo Greco, preciso sujeitar essa regra a um limite temporal, sem o qual ela constituir instrumento abusivo de um inquo privilgio em favor do devedor, para considerar que a impenhorabilidade de toda a remunerao, somente perdura no ms da percepo. (...) a parte da remunerao que no for utilizada em cada ms, por exceder as necessidades de sustento suas e de sua famlia, ser penhorvel, como qualquer outro bem de seu patrimnio. Assim, perde a natureza de verba alimentar e, conseguintemente, o atributo da impenhorabilidade. Se assim no fosse, tudo o que estivesse depositado em conta-corrente de uma pessoa fsica apenas assalariada jamais poderia ser penhorado, mesmo que de grande monta, correspondente ao acmulo dos rendimentos auferidos ao longo dos anos. Corretamente, Celso Neves: Depois de percebidas, passam a integrar o patrimnio ativo de quem as recebe e se a forem encontradas como dinheiro ou convertidas em outros bens, so penhorveis. (Curso de Direito Processual Civil, vol. 5. 2 ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2010, p. 558).
Nessa ordem de idias, ainda que se considere que os valores depositados mensalmente em fundo de previdncia privada tenham originalmente natureza alimentar, provindo de remunerao mensal percebida pelo titular, perdem essa
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caracterstica no decorrer do tempo, justamente porque no foram utilizados para manuteno do empregado e de sua famlia no perodo em que auferidos, passando a se constituir em investimento ou poupana. A propsito, confira-se:
Processo Civil. Mandado de segurana. Cabimento. Ato judicial. Execuo. Penhora. Conta-corrente. Vencimentos. Carter alimentar. Perda. - Como, a rigor, no se admite a ao mandamental como sucedneo de recurso, tendo o recorrente perdido o prazo para insurgir-se pela via adequada, no h como conhecer do presente recurso, dada a ofensa Smula n. 267 do STF. - Ainda que a regra comporte temperamento, permanece a vedao se no demonstrada qualquer eiva de teratologia e abuso ou desvio de poder do ato judicial, como ocorre na espcie. - Em princpio inadmissvel a penhora de valores depositados em conta-corrente destinada ao recebimento de salrio ou aposentadoria por parte do devedor. Entretanto, tendo o valor entrado na esfera de disponibilidade do recorrente sem que tenha sido consumido integralmente para o suprimento de necessidades bsicas, vindo a compor uma reserva de capital, a verba perde seu carter alimentar, tornando-se penhorvel. Recurso ordinrio em mandado de segurana a que se nega provimento. (RMS n. 253.97-DF, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 03.11.2008).
Vale destacar, tambm, a lio de Araken de Assis, verbis:

A retribuio pecuniria prevista no art. 649, IV, se submeter penhora quando o devedor lhe outorgar exclusiva feio patrimonial, investindo-o, p. ex., no mercado financeiro ou de aes. Esta situao resta inconfundvel, s evidncias, com a adoo de simples mecanismos transitrios para impedir a desvalorizao do salrio ou vencimento (aplicao de curtssimo prazo). (in Manual da Execuo. 13 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 261-262).
De certo que o depsito de valores em fundos de previdncia complementar, que representa poupana de longo prazo, no se confunde com a aplicao de curto prazo para impedir a desvalorizao da moeda, apenas evitando perdas financeiras imediatas. Assim, no h como concluir que os valores mantidos pelo recorrente em fundo de previdncia privada, que em fevereiro de 2005 correspondiam a R$ 1.170.682,53 (hum milho, cento e setenta mil, seiscentos e oitenta e dois reais e
cinqenta e trs centavos), se traduzem como verba alimentar, embora ostentem relevante carter de poupana previdenciria. preciso dizer, ainda, que mesmo que o fundo tenha sido constitudo por contribuio do empregador e no do ora recorrente tal fato no altera as ilaes acima, porquanto, independentemente da origem dos valores, esses no foram usados para manuteno do recorrente e de sua famlia, direcionando-se para a aplicao financeira. Cumpre assinalar, de outra parte, que a indisponibilidade prevista na Lei n. 6.024/1974 tem como fundamento a preservao dos interesses das pessoas de boa-f, que mantinham valores depositados junto instituio financeira falida, sobre a qual pairam suspeitas de gesto temerria ou fraudulenta. No mais, sobre a medida de indisponibilidade de bens, colho e transcrevo as seguintes valiosas consideraes traadas pelo preclaro Min. Celso de Mello, no julgamento da PET n. 1.343-DF, verbis:
Sob tal perspectiva, impe-se reconhecer que o ato decisrio ora impugnado reveste-se, efetivamente, de uma inquestionvel carga de potencialidade lesiva, apta a vulnerar o interesse social, pois o desbloqueio dos bens pertencentes ao impetrante do mandado de segurana comprometer, de maneira inequvoca, os fins visados pela medida extraordinria da indisponibilidade patrimonial, frustrando, em conseqncia, o objetivo maior pretendido pelo legislador, que o de garantir a poupana pblica e, tambm, o de manter a credibilidade das instituies financeiras, ou daquelas que lhes so juridicamente equiparadas, impedindo, desse modo, que o interesse pblico venha a ser prejudicado por pretenses individuais de ordem meramente privada. preciso ter presente, neste ponto, que o sistema jurdico brasileiro, ao disciplinar os procedimentos estatais de interveno e de liquidao extrajudicial de instituies financeiras, prescreve que os administradores de tais entidades ficaro com todos os seus bens indisponveis, no podendo, por qualquer forma, direta ou indireta, alien-los ou oner-los, at apurao e liquidao final de suas responsabilidades (Lei n. 6.024/1974, art. 36, caput). Essa indisponibilidade patrimonial - que no implica perda da titularidade dominial sobre os bens - reveste-se de importante funo instrumental, pois visa a impedir que o ex-administrador da instituio financeira venha a desfazer-se desses mesmos bens, dificultando ou impossibilitando, com atos de ilcito desvio de seu patrimnio, a prpria liquidao de sua responsabilidade civil, gerando, com esse injusto comportamento, prejuzos gravssimos a uma vasta coletividade de credores da instituio sob interveno ou em regime de liquidao extrajudicial (Lei n. 6.024/1974, art. 49 e respectivo 1).
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Na realidade, a indisponibilidade patrimonial, que apenas afeta o jus abutendi vel disponendi do proprietrio, qualifica-se como legtima restrio jurdica que incide sobre o direito de livre disposio dos bens pertencentes ao dominus, vinculando-os a futura execuo civil, em ordem a preservar os interesses da vasta comunidade de credores da prpria instituio, cujo desequilbrio financeiro gerou prejuzos capazes de expor, a situao de risco anormal, os titulares de crdito quirografrio. Em suma, a deciso ora questionada, ao suspender o bloqueio legal gerador da indisponibilidade dos bens do impetrante do mandado de segurana, afetou, de maneira extremamente grave, a prpria razo de ser desse instrumento jurdico, inibindo-lhe a plena realizao do fim mais expressivo para o qual foi institudo pela lei: o de preservar e o de acautelar a situao jurdico-financeira dos credores da entidade posta em regime de interveno ou de liquidao extrajudicial. O fato irrecusvel - presente o contexto emergente da causa mandamental em referncia - reside na circunstncia de que o levantamento da indisponibilidade patrimonial depende, para reputar-se juridicamente vivel, do encerramento do inqurito instaurado pelo Banco Central do Brasil, de cujas concluses decorra o reconhecimento da inexistncia de prejuzo (Lei n. 6.024/1974, art. 44) ou da inocorrncia de qualquer parcela de responsabilidade dos ex-administradores (Lei n. 6.024/1974, art. 49, caput). No caso, como j salientado pela entidade estatal ora requerente, nenhuma dessas situaes ocorreu, mesmo porque, precisamente em virtude da prorrogao dos trabalhos de investigao administrativa, o prazo de concluso final do inqurito instaurado pelo Banco Central do Brasil foi estendido at o dia 21 de novembro de 1997 (fls. 10, item n. 26). Cabe registrar uma ltima observao. A indisponibilidade patrimonial constitui efeito necessrio que decorre do ato que decreta a interveno ou a liquidao extrajudicial de qualquer instituio financeira. Trata-se de conseqncia que emerge, de pleno direito, desse ato administrativo emanado do Banco Central do Brasil (Lei n. 6.024/1974, art. 36, 1), independentemente de qualquer considerao em torno do grau de culpabilidade dos administradores da instituio financeira. que essa responsabilidade, para tornar-se efetiva, depender de procedimento administrativo - inqurito - a ser instaurado pelo Banco Central do Brasil, consoante explicita o art. 41, caput, do estatuto das intervenes e liquidaes extrajudiciais de instituies financeiras. Basta, portanto, para legitimar a efetivao da indisponibilidade patrimonial, a mera condio de ex-administrador da instituio financeira submetida ao regime de liquidao extrajudicial ou de interveno. Da o autorizado magistrio de RUBENS REQUIO (Curso de Direito Falimentar, vol 2-224, Saraiva), que, ao enfatizar esse especfico aspecto da questo, adverte:
No se indaga da culpa ou inocncia dos administradores, j que a medida taxativa e nsita da interveno ou liquidao extrajudicial. Por terem sido administradores, simplesmente por isso, tero eles seus bens indisponveis, at que, investigada sua responsabilidade pelos atos praticados que acarretaram a runa da instituio financeira, seja ela judicialmente efetivada. (...) A indisponibilidade de bens absoluta, e nada pode impedir esse efeito da aplicao das normas legais com tal rigor. Os administradores so postos, pela lei, sob suspeita. S a verificao negativa de sua responsabilidade que causar a regularizao de sua disposio patrimonial (grifei).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. VOTO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Com a interveno no banco, por fora da literalidade da Lei n. 6.024, art. 36, ficou todo o patrimnio de seus ex-administradores indisponvel. Esse patrimnio no apenas o obtido do Banco Santos. A causa dessa indisponibilidade no a presuno de que todo o patrimnio tenha sido ilicitamente recebido do Banco. O objetivo da lei garantir, ao final da apurao das responsabilidades, que, se houver responsabilidade da parte de cada um dos administradores, que ele arque com seu patrimnio pessoal por essa responsabilidade. Portanto, eu entendo, assim como o Relator, que a circunstncia de esse patrimnio, embora poupado a ttulo de previdncia complementar, ter sido adquirido antes da entrada do recorrente no Banco Santos no afasta a ordem legal de indisponibilidade imediata desses bens; essa indisponibilidade prvia apurao de responsabilidades. Se ao final ficar constatado que ele no tem responsabilidade, cessar a indisponibilidade. Ou seja, a indisponibilidade no depende de uma prvia apurao ou de uma prvia acusao dos atos de gesto de cada administrador, decorre de expressa disposio de lei em face do regime excepcional de interveno ao qual foi submetido o banco. No caso, verifico que pretende o recorrente o resgate antecipado de valores que alcanavam mais de um milho de reais em fevereiro de 2005. Portanto, assim como o eminente Relator, no vejo diferena substancial entre essa poupana feita a ttulo de previdncia complementar e a poupana que pudesse eventualmente ter sido feita por ele ao longo desses anos em uma caderneta de poupana comum.
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Penso que a situao diferente do que se sucederia no caso de uma pessoa que estivesse gozando de aposentadoria com complementao de instituto de previdncia privada. Este benefcio mensal complementar, a meu ver, gozaria da mesma impenhorabilidade do salrio ou da aposentadoria previdenciria. Aquilo que ele recebesse mensalmente como complemento de um benefcio previdencirio penso eu que seria impenhorvel. Mas, aqui, o que pretende no continuar a receber, ou passar a receber, mensalmente, um benefcio previdencirio complementar, mas o resgate antecipado do capital formado para futuro pagamento, o que, a meu ver, torna esse fundo de previdncia complementar com caractersticas similares a uma caderneta de poupana. Portanto, penso que esse resgate antecipado de valores realmente no possvel nos termos da Lei n. 6.024. Acompanho, portanto, o voto do Relator, com a devida vnia do voto divergente. VOTO O Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior: Sr. Presidente, a questo realmente sensibiliza, mas estou em acompanhar o eminente Relator, no somente pelos fundamentos do voto de S. Exa., como tambm pela adio feita pela eminente Ministra Isabel Gallotti. que, em primeiro lugar, a lei objetiva. Ela diz (art. 649, IV, CPC):
Art. 649 - So absolutamente impenhorveis: IV - os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes, proventos de aposentadoria, penses, peclios e montepios (...)
Ou seja, a parcela mensal que paga ao cidado impenhorvel, no o resultado de uma poupana que feita em funo do salrio. A prpria caderneta de poupana resulta de uma economia feita em razo do salrio. Se o cidado assalariado, ele vive disso, e aquele produto que est na poupana exatamente, rigorosamente, salrio. Apenas que, uma vez indo para a poupana, sob forma de poupana, ela no est sujeita impenhorabilidade, j no importa mais a fonte, descaracteriza-se a fonte. O que a eminente Ministra Isabel Gallotti destacou que S. Exa. daria proteo extensiva, e com isso eu tambm concordo, se esse pagamento da verba de previdncia complementar fosse j como forma de remunerao. Todos ns
sabemos que o PGBL ou o VGBL - a questo to somente de tributao, um progressivo, o outro no - constitui uma renda que pode ser sacada ao trmino de algum tempo, ou em parcelas, ou inclusive vista. Hoje comum os empregadores fazerem em favor dos empregados. Ao invs de constiturem uma previdncia complementar fechada, eles, em acordo com determinado banco, fazem um PGBL em prol do empregado e estabelecem determinadas regras - por exemplo, um limite de idade para saque -, e o empregado pode tambm, paralelamente, adicionar a esse PGBL, uma contribuio pessoal sua, e essa, sim, ele pode sacar quando entender de sua convenincia. A Sra. Ministra Isabel Galotti diz que essa verba paga, como forma de remunerao, seria uma espcie de montepio e ela estaria protegida, mas no o capital formado para futuro pagamento, porque, a, sim, ele tem a mesma natureza da poupana. Ento, feita essa distino, e a hiptese dos autos a segunda. Concordo, eminente Ministro Joo Otvio de Noronha, que de se lamentar, porque as pessoas, hoje, fazem a sua previdncia privada complementar, uma vez que insuficiente a renda que o INSS proporciona, mas a lei dispe dessa forma, e no permite uma ampliao. Entendo que quando se diz salrios, soldos, remuneraes, penses e peclios referimo-nos ao pagamento mensal que feito a tal ttulo, e no ao capital constitudo para a formao de um futuro peclio. Relendo o dispositivo e ouvindo as ponderaes que foram feitas ao longo do voto, e sem, evidentemente, deixar de me sensibilizar pelas palavras do Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha, sempre com muita dose de razoabilidade, conhecimento jurdico e de humanidade, o fato que a lei quis dar uma proteo para o terceiro; o terceiro que no tem nada a ver com o estouro de uma instituio financeira. Esse o escopo da lei. E todo aquele patrimnio, que formado antes, desde o incio dos tempos, pelo cidado, fica realmente indisponvel. Tambm lamento que essa indisponibilidade, muitas vezes, levada pelo Banco Central ou pela Susep, a uma durao que ultrapassa a longevidade do cidado. No incio, essas liquidaes so feitas agilmente e, depois, foram paralisadas no tempo. Mas, realmente, a situao no se enquadra nas excees do art. 649, do inciso IV. Peo vnia para acompanhar o voto do eminente Ministro Relator. Nego provimento ao recurso especial.
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VOTO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: Eminente Presidente, o quorum j est definido. Cumprimento Vossa Excelncia, cujo voto pesou bastante para o debate aprofundado da causa. Parabenizo, da mesma forma, o Ministro Relator, pois Sua Excelncia analisou todos os pontos da questo de maneira percuciente. Os debates que se seguiram e as ponderaes feitas pela Ministra Isabel Gallotti e pelo Ministro Aldir Passarinho Junior tambm foram bastante elucidativos. Peo vnia ao voto divergente proferido por Vossa Excelncia, pois verifico que, ao ver os planos oferecidos pelo mercado, percebe-se que o PGBL tratado como produto que os bancos oferecem como fundo de investimento. Nota-se que todos os anncios tratam da garantia de rentabilidade mnima. Na verdade, cuida-se de fundo de investimento comum. Ento, possvel aplicar agora e tirar daqui a um ms, dois meses. um fundo de investimento, inclusive com aplicao em bolsa de valores, com carga maior ou menor de especulao. O segundo aspecto - penso que o debate foi bastante rico -, que me fez inclinar a colher a tese do Ministro Relator, , tambm, o fato de que se o Executivo, como disse Vossa Excelncia, tem o bnus - que so as luvas, os benefcios -, tem tambm o nus que a lei estabelece, qual seja, o de ter o patrimnio submetido a esse constrangimento, como salientou o Ministro Aldir Passarinho Junior, para garantia de terceiro. o escopo da lei. Sensibilizei-me bastante quando Vossa Excelncia mencionou que, possivelmente, ele aplicou a verba, realmente, como plano de previdncia privada. Talvez essa tenha sido a inteno, porque mais ou menos o que percebemos pelo histrico dos autos. Contudo, a natureza jurdica da aplicao a de fundo de investimento. Ento, pedindo vnia a Vossa Excelncia, compreendendo os motivos e louvando-os, acompanho o voto do Ministro Relator, negando provimento ao recurso especial. como voto.
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RECURSO ESPECIAL N. 1.157.228-RS (2009/0188460-8) Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior Recorrente: Rdio e Televiso Bandeirantes Ltda. Advogado: Francisco Martins Codorniz Neto e outro(s) Recorrido: Paulo Roberto Merg Jardim Advogado: Daniel Fernando Nardo e outro(s) Interessados: Megainvest Empreendimentos e Participaes Ltda.
EMENTA Civil e Processual. Ao de cobrana, cumulada com indenizao por danos morais. Contratao de emprstimo junto a instituio financeira. Depsito de importncia a ttulo de primeira prestao. Crdito mutuado no concedido. Atribuio de responsabilidade civil ao prestador do servio e rede de televiso que, em programa seu, apresentara propaganda do produto e servio. Publicidade de palco. Caractersticas. Finalidade. Ausncia de garantia, pela emissora, da qualidade do bem ou servio anunciado. Mera veiculao publicitria. Excluso da lide. Multa procrastinatria aplicada pela instncia ordinria. Propsito de prequestionamento. Excluso. Smula n. 98STJ. CDC, arts. 3, 12, 14, 18, 20, 36, pargrafo nico, e 38; CPC, art. 267, VI. I. A responsabilidade pela qualidade do produto ou servio anunciado ao consumidor do fornecedor respectivo, assim conceituado nos termos do art. 3 da Lei n. 8.078/1990, no se estendendo empresa de comunicao que veicula a propaganda por meio de apresentador durante programa de televiso, denominada publicidade de palco. II. Destarte, de se excluir da lide, por ilegitimidade passiva ad causam, a emissora de televiso, por no se lhe poder atribuir coresponsabilidade por apresentar publicidade de empresa financeira, tambm r na ao, que teria deixado de fornecer o emprstimo ao telespectador nas condies prometidas no anncio.
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III. Embargos de declarao manifestados com notrio propsito de prequestionamento no tem carter protelatrio (Smula n. 98-STJ). IV. Recurso especial conhecido e provido. ACRDO Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luis Felipe Salomo, Maria Isabel Gallotti e Raul Arajo votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Luis Felipe Salomo. Braslia (DF), 03 de fevereiro de 2011 (data do julgamento). Ministro Aldir Passarinho Junior, Relator
DJe 27.04.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior: O Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul confirmou a deciso singular, em acrdo assim ementado (fl. 271):
Apelao cvel. Ao indenizatria. Processo Civil. Propaganda enganosa. Relao de consumo. Legitimidade passiva. Emissora de televiso. A causa de pedir esta embasada na publicidade enganosa veiculada no programa da emissora de televiso, tendo por objeto o produto ofertado pela anunciante. Aplica-se, in casu, a teoria da assero, segundo a qual as condies da ao devem ser aferidas in status assertionis, ou seja, em abstrato, a partir do alegado pelo autor na petio inicial, sem ingressar na anlise do caso, sob pena de apreciao meritria. Ilegitimidade passiva rejeitada. Responsabilidade civil. Veculo de comunicao. Propaganda divulgada em programa televisivo.
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Hiptese dos autos em que a emissora de televiso utilizou-se do seu prestgio e credibilidade para garantir a lisura do produto ofertado pela anunciante. Aplicvel ao caso o CDC, sendo cabvel a inverso do nus da prova, prevista no art. 6, VIII, do CDC, pois o telespectador encontra-se efetivamente em posio de inferioridade processual ou de hipossuficincia, na medida em que no dispe dos mesmos recursos e conhecimentos que a emissora de televiso, empresa de grande porte, a qual est habituada a lides como a presente, tendo maiores condies de produzir prova do que o consumidor. In casu, o telespectador/consumidor contratou o emprstimo anunciado, influenciado pela credibilidade do apresentador da emissora de televiso, que referendou o produto veiculado pela anunciante. evidente a responsabilidade de mdia televisiva, pois estimulou o consumo do produto anunciado, criando no esprito do consumidor uma falsa noo de que poderia contratar o mtuo fraudulento objeto da publicidade. Dever de indenizar caracterizado, nos termos dos art. 7, pargrafo nico combinado com os arts. 14, 31 e 37, todos do Cdigo de Defesa do Consumidor, pois a emissora de televiso descuidou do devido senso de responsabilidade social. Rejeitaram a preliminar. Negaram provimento ao apelo.
Opostos embargos declaratrios, foram eles rejeitados com aplicao de multa (e-STJ fl. 296). Paulo Roberto Merg Jardim ajuizou ao visando reparao de danos em razo de publicidade que reputou enganosa promovida pela recorrente, o que lhe teria causado danos morais e materiais, porquanto veiculava notcia de emprstimo mediante depsito prvio de certa quantia, tendo-o efetuado sem, contudo, receber o valor solicitado e tampouco o que havia depositado. A sentena (e-STJ fls. 183-187) acolheu os pedidos para determinar a restituio do valor depositado para assegurar o emprstimo, R$ 400,00 (quatrocentos reais), e condenar a r no pagamento de danos morais, estes no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Inconformada, Rdio de Televiso Bandeirantes Ltda. interpe recurso especial sustentando ofensa aos artigos 330, I, 538, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, 3, 36, pargrafo nico, 37 do Cdigo de Defesa do Consumidor, e 45, a, do Cdigo Brasileiro de Auto Regulamentao Publicitria, alm de dissdio jurisprudencial. Em contrarrazes, o recorrido sustenta o acerto das instncias ordinrias tanto quanto legitimidade passiva, como no que concerne ao dever de indenizar. o relatrio.
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VOTO O Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior (Relator): Trata-se de recurso especial, aviado pelas letras a e c do autorizador constitucional, em que se discute a corresponsabilidade da Rdio e Televiso Bandeirantes Ltda. pelo fato de haver veiculado, em programa de TV, por intermdio de seu apresentador, propaganda enganosa de emprstimo oferecido por empresa financeira anunciante, que teria descumprido os compromissos assumidos no anncio realizado. A ao foi julgada procedente em ambos os graus da jurisdio ordinria, condenadas as rs ao pagamento de danos materiais no importe de R$ 400,00 (quatrocentos reais) e danos morais de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescidos de correo monetria e juros moratrios, alm de custas e verba honorria. O recurso especial da 2 r aponta violao aos arts. 3 e 36, pargrafo nico, do Cdigo de Defesa do Consumidor, 45, letra a, do Cdigo Brasileiro de Auto Regulamentao Publicitria, e dissdio jurisprudencial. Quanto legislao infralegal, no tem ela como ser examinada em sede especial, por refugir competncia do Superior Tribunal de Justia. Sigo no exame da questo, por atender o recurso aos demais pressupostos de admissibilidade. A propaganda televisiva, presentemente, no se faz apenas pela via convencional dos anncios nos intervalos comerciais, mas tambm por outros meios, ditados pelo desenvolvimento dos recursos tcnicos e pela necessidade de aprimoramento da interao com o telespectador, ante em concorrncia constante com as mais diversas formas de comunicao e informao. Com isso quer-se dizer que, hoje, dispondo o pblico alvo de inmeros canais na programao, seja convencional, a cabo ou ambas, pelos quais pode navegar a um simples toque no teclado do comando eletrnico do aparelho, prender a sua ateno tornou-se um desafio. Da porque, dentre as novas espcies de propaganda veiculadas em televiso surgiu a chamada publicidade de palco, espcie de comercial ao vivo, na qual a mensagem do anunciante, em lugar de ser gravada, promovida pelo prprio apresentador do programa ou outra pessoa. Essa propaganda, usualmente, tem um tempo estipulado pela emissora e limite de texto, de acordo com a grade do programa, e realizada na linguagem caracterstica do apresentador e do respectivo show.
H outra variao, ainda dentro da publicidade de palco, que o comercial chamado, pelo qual o apresentador, utilizando-se de um texto menor, s vezes jocoso, chama a ateno do telespectador para um comercial que exibido a seguir, porm sempre dentro do bloco do programa, que tambm pode ser seguido de um comentrio de finalizao pelo mesmo apresentador. Igualmente considerada como publicidade de palco o merchandising, que tem lugar dentro do programa para fins de memorizao de marca, slogans, etc, usualmente empregando estmulos visuais e textuais, aes conceituais, eventos especiais, sem rigorosa limitao de tempo e texto. Exemplo disso uma distribuio de brindes de determinado produto platia, com um prmio de viagem inserido em um deles. Existe, mais, na mesma categoria de publicidade de palco, o formato comercial de patrocnio de quadros especficos do programa, que divulgado no bloco, antes e depois da apresentao do quadro. Verifica-se, portanto, que a insero de propaganda em programas de televiso, particularmente nas apresentaes ao vivo, , presentemente, praxe comum, ditada pelas exigncias de um mercado dinmico e mutante. Isso, todavia, no tem absolutamente o condo de modificar a natureza da coisa. Ela o que : uma propaganda. E, como tal, h de se distinguir o anunciante, do veculo de mdia que divulga o anncio. A responsabilidade pelo produto ou servio anunciado daquele que o confecciona ou presta, e no se estende televiso, jornal ou rdio que o divulga. A participao do apresentador, ainda que este assegure a qualidade e confiabilidade do que objeto da propaganda, no o torna garantidor do cumprimento das obrigaes pelo anunciante. A tese sufragada pelo acrdo a quo est em atribuir emissora de televiso uma parceria, um coempreendedorismo que no existe nem em contrato, nem na lei. Os jornais, revistas, rdio e televiso tm despesas elevadas e auferem sua receita da propaganda que veiculam. No so instituies bancrias e financeiras, operadoras de cartes de crdito, de telefonia, fbricas de automveis, de produtos de beleza e vesturio, empresas de aviao, planos de sade, etc. Esses anunciam, e as empresas de comunicao, por seus veculos, publicam ou transmitem os anncios. Destarte, a denominada publicidade de palco no implica a corresponsabilidade da empresa de televiso pelo anncio divulgado. E
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o apresentador est, ali, como se dizia no passado, atuando como garotopropaganda, e no na qualidade de avalista formal, por si ou pela empresa de comunicao, do xito do produto ou servio para o telespectador que vier no futuro a adquiri-los. No caso dos autos, a inicial refere que o autor buscou um emprstimo - e a a petio dbia pois assere que a finalidade seria a compra de automvel e depois fala em casa prpria (cf. e-stj fl. 04) - e apesar de depositar R$ 400,00 na conta da 1 r, Megainvest Emp. e Part. Ltda., e enviar a documentao correspondente, o valor do mtuo no foi creditado em sua conta corrente, inobstante a promessa contida no anncio veiculado em programa do apresentador Gilberto Barros, de que o prazo para tanto era de quinze dias. Verifica-se, portanto, que a alegada falha diz respeito ao produto caracterizado pelo emprstimo e prestao do servio de concesso do mtuo, de responsabilidade da 2 r, Megainvest, que a instituio financeira contratada, e s ela, para a operao creditcia, atividade, inclusive, inteiramente alheia ao objeto social da 1 r. A 1 r, Rdio e Televiso Bandeirantes Ltda., atuou, via publicidade de palco, exclusivamente como veiculadora da propaganda, nada alm. E esse o sentido do Cdigo de Defesa do Consumidor, quando qualifica o fornecedor no art. 3. Em seu art. 12, ao dispor sobre a responsabilidade pelo fato do produto e do servio (Seo II), aponta o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador, por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. Da mesma forma, em relao ao fornecedor de servios, atribui-lhe a responsabilidade, no art. 14, quanto a informaes insuficientes ou inadequadas. E, mais adiante, na Seo III, ao tratar da responsabilidade por vcio do produto e do servio a mesma Lei n. 8.078/1990, no art. 18, tambm indica, textualmente, que Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem por disparidades ocorrentes entre os bens e a mensagem publicitria, por igual o fazendo o art. 20, referente ao fornecedor de servios e discrepncia destes com a mensagem publicitria. Em suma, em nenhuma dessas normas responsabilizado aquele que veicula a propaganda. Ele no fornecedor, nem tem relao de consumo com o telespectador adquirente do produto ou servio. Esta a situao da 1 r, Rdio e Televiso Bandeirantes Ltda.
Por fim, em harmonia com o que se disse, rezam os arts. 36, pargrafo nico, e 38 da Lei n. 8.078/1990, que:
Art. 36. Omissis Pargrafo nico. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou servios, manter em seu poder, para informao dos legtimos interessados, os dados fticos, tcnicos e cientficos que do sustentao mensagem. (...) Art. 38. O nus da prova da veracidade e correo da informao ou comunicao publicitria cabe a quem as patrocina (destaquei).
A interpretao dada, pois, pelo Tribunal de Justia a quo, no encontra respaldo na legislao pertinente e, com a mxima vnia, no se mostra razovel, ainda acarretando como consequncia o prprio desaparecimento da chamada propaganda de palco, posto que fcil imaginar o alto risco na posio de uma empresa de comunicaes que passaria a arcar com a corresponsabilidade por todos os produtos e servios anunciados, sem que pudesse intervir em seu controle de qualidade e auferir lucros pela venda respectiva. Apreciando hiptese assemelhada, concernente a ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico paulista contra o jornal O Estado de So Paulo, com o fim de impor-lhe proibio de veicular, sob pena de multa, anncios de terceiros que oferecessem crdito com taxa de juros superior a 12% ao ano, a Egrgia 3 Turma, assim se pronunciou:
Recurso especial. Prequestionamento. Inocorrncia. Smula n. 282-STF. Falta de combate aos fundamentos do acrdo. Aplicao analgica da Smula n. 182. Princpio da dialeticidade recursal. Ao civil pblica. Consumidor. Veculos de comunicao. Eventual propaganda ou anncio enganoso ou abusivo. Ausncia de responsabilidade. CDC, art. 38. Fundamentos constitucionais. I - Falta prequestionamento quando o dispositivo legal supostamente violado no foi discutido na formao do acrdo recorrido. II - invivel o recurso especial que no ataca os fundamentos do acrdo recorrido. Inteligncia da Smula n. 182. III - As empresas de comunicao no respondem por publicidade de propostas abusivas ou enganosas. Tal responsabilidade toca aos fornecedores-anunciantes, que a patrocinaram (CDC, Arts. 3 e 38). IV - O CDC, quando trata de publicidade, impe deveres ao anunciante - no s empresas de comunicao (Art. 3, CDC).
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V - Fundamentao apoiada em dispositivo ou princpio constitucional imune a recurso especial. (3 Turma, REsp n. 604.172-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, unnime, DJ 21.05.2007).
Ante o exposto, conheo do recurso especial e lhe dou provimento, para excluir da lide a Rdio e Televiso Bandeirantes Ltda., por ilegitimidade de parte, nos termos do art. 267, VI, do CPC, condenando o autor ao pagamento da metade das custas e a honorrios advocatcios, que fixo em 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa, verba suspensa em face da assistncia judiciria de que frui. Afasto, tambm, a multa imposta recorrente, nos termos da Smula n. 98 do STJ. como voto. VOTO A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: Sr. Presidente, eu tambm acompanho o voto do Sr. Ministro Relator, entendendo que a emissora de televiso com quem foi contratada a publicidade no est na cadeia de responsabilizao objetiva ditada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. No h relao de consumo entre a empresa de comunicao que divulga a publicidade e o muturio que contratou um emprstimo com o banco, atrado pela publicidade. E, em tese, o que no o caso que est em discusso nesses autos, se houver manifesto abuso na atividade da emissora de comunicao que dolosa ou culposamente prejudique o pblico alvo dos anncios televisivos, o que poderia haver seria uma ao baseada na responsabilidade civil comum, e no em responsabilidade objetiva do CDC. VOTO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: 1. Acompanho o voto do e. Ministro Relator, mas com ressalva, diante da peculiaridade do caso concreto. 2. De fato, possvel vislumbrar hipteses de manifesto abuso, caso a soluo utilizada seja generalizada. de se aventar uma situao em que haja propaganda grosseira, como por exemplo de uma empresa de sade que promete a cura do cncer, e, ainda assim, o veculo de comunicao transmite a publicidade, oferecendo os produtos.
Em um outro exemplo mais bizarro, determinada empresa busca vender uma parte do territrio de pas estrangeiro, ou de outro planeta, e um consumidor, de boa-f, acreditando na publicidade veiculada, realiza a compra. Sem mencionar a eventual publicidade de palco de produtos ilcitos, verbi gratia, drogas de uso proibido. Com efeito, so situaes engendradas de modo grosseiro, mas que do bem a medida de como pode haver abuso. Evidentemente, a anlise ser subjetiva, mas devem ser respeitados os limites da lei. 3. Por conseguinte, acompanho o voto do e. Relator diante das circunstncias do caso concreto. Contudo, no afasto, genericamente, a responsabilidade do veculo de comunicao em todas as hipteses, por entend-lo parte legtima para a demanda, dependendo da situao apresentada. Na verdade, somente o caso concreto permitir uma anlise da pertinncia subjetiva para a causa, quando houver manifesto abuso na publicidade, e isso ficar demonstrado nos autos, comprovando-se a responsabilidade dentro da extenso da cadeia de consumo, conforme previsto no Cdigo de Defesa do Consumidor, alargando-se o conceito de fornecedor. VOTO-VOGAL O Sr. Ministro Raul Arajo: Sr. Presidente, acompanho o voto do eminente Relator sem qualquer ressalva, porque, nos julgamentos que temos aqui, se se for usar sempre uma lgica tangida por excees, por algo que possa excepcionalmente ocorrer, nunca produziremos ementas que sirvam de parmetro para diversos casos. O que temos aqui um caso absolutamente normal do que pode acontecer em termos de propaganda de um produto ou de um servio por parte de um veculo de comunicao. No houve qualquer defeito nessa propaganda no que diz respeito a ela prpria. O defeito veio a ocorrer l na prestao do servio ou l no fornecimento do produto. E isso, a meu ver - a no ser em um caso excepcional, que nem consigo imaginar aqui, e tambm no vi nos exemplos que se tentou trazer -, no tem nenhuma relao com o caso que estamos julgando aqui, pois um caso absolutamente dentro da normalidade, dentro de uma regra, dentro de uma
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lgica absolutamente perfeita. De modo que, com base nessa lgica, com base nessa normalidade, podemos, sim, dizer que a responsabilidade pela qualidade do produto ou do servio no alcana a pessoa do veculo de comunicao em situaes que realmente no apresentem qualquer excepcionalidade, como o caso aqui. Acompanho integralmente o voto do Sr. Ministro Relator, sem qualquer ressalva.
RECURSO ESPECIAL N. 1.167.525-RS (2009/0223926-7) Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior Recorrente: Harry John Advogado: Helena Tafas da Nbrega Recorrido: Caixa de Assistncia dos Funcionrios do Banco do Brasil Advogados: Mrcio Alves da Silva e outro(s) Hlio da Costa Garcia Jnior e outro(s)
EMENTA Civil e Processual. Recurso especial. Plano de sade. Cobertura. Negativa. Procedimento de urgncia. Dano moral. Cabimento. Recurso provido. I. A recusa da cobertura de procedimento mdico-cirrgico por parte de prestadora de plano de sade enseja dano moral quando aquela se mostra ilegtima e abusiva, e do fato resulta abalo que extrapola o plano do mero dissabor. II. Caso em que a situao do autor era grave e o risco de sequelas evidente, ante a amputao, por necrose, j ocorrida em outro membro, que necessitava urgente de tratamento preventivo para restabelecer a adequada circulao. II. Recuso especial conhecido e provido.
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ACRDO Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Joo Otvio de Noronha, Luis Felipe Salomo, Raul Arajo e Maria Isabel Gallotti votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 22 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Aldir Passarinho Junior, Relator
DJe 28.03.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior: Harry John ajuizou ao visando a compelir a r, Caixa de Assistncia dos Funcionrio do Banco do Brasil - Cassi, a dar cumprimento ao contrato de seguro sade, alm de condenao por danos morais. Relata a inicial (e-stj fls. 02-26) que, por decorrncia de problemas de sade, foi submetido a interveno cirrgica chamada de angioplastia com colocao de quatro stents e um cateter em membro inferior direito, procedimento autorizado pela pela r, embora com restrio de implantao de apenas um stent (e-stj fl. 05). Inobstante o sucesso da intercorrncia, padeceu de complicao vascular, ao que restou necessria a amputao parcial dos dedos por necrose e, posteriormente, com ampliao da amputao para o ante p (e-stj fl. 05). Nova solicitao foi feita demandada para que autorizasse a realizao de procedimento para a colocao de stent tambm no membro inferior esquerdo, sob a justificativa de risco iminente de amputao do p esquerdo que, embora em menor escala do que o membro direito, estava apresentando os mesmos problemas evidenciados neste, j com sinais inequvocos de insuficincia arterial (e-stj fl. 05), o que foi negado pela seguradora, da a causa prxima de pedir. A sentena (e-stj fls. 141-145) julgou parcialmente procedente o pedido, afastando o dever de indenizar. As partes apelaram, e os recursos foram desprovidos pelo Tribunal Estadual, em acrdo que restou assim ementado (e-stj fl. 198):
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Plano de sade. Unimed. Negativa de cobertura. Dano moral. O fato de o autor ter aborrecimentos com a negativa de cobertura da r, no chega a caracterizar dano moral e alvo de reparao. A compreenso do dano moral se apresenta consubstanciada numa dolorosa sensao experimentada pela pessoa, no estando presente num mero dissabor ou transtorno. Pedido de limitao de abono em 70%, que no prospera. Previso contratual. Admitida a compensao dos honorrios, conforme Smula n. 306 do STJ e artigo 21 do CPC. Apelaes desprovidas.
Seguindo inconformado, vem o autor a esta Corte Superior alegando violao aos artigos 6, VI, 14, do Cdigo de Defesa do Consumidor, e 186, do Cdigo Civil, associada a dissdio jurisprudencial, postulando a condenao da r indenizao por danos morais. Sem contra-razes (e-stj fl. 243). o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior (Relator): A meu ver, assiste razo ao recorrente. Os fatos narrados na inicial no foram negados pelas instncias ordinrias, tendo mesmo o aresto vergastado consignado que a indenizao por dano moral perseguida est fundamentada no aborrecimento enfrentado pelo autor, em decorrncia da negativa de cobertura (e-stj fl. 202). Com efeito, so inmeros os precedentes desta Corte que informam ser indevida a condenao em danos morais pelo mero descumprimento contratual. Todavia, a negativa da cobertura securitria pela r, cuja legitimidade foi afastada pelas instncias ordinrias, extrapolou o plano do mero desconforto, na hiptese vertente. Ora, o autor, mesmo submetido a interveno cirrgica em um dos membros inferiores, experimentou a amputao parcial deste. Desse modo, a constatao de sintomas similares no outro membro autoriza supor que o demandante temeu pela sua perda, caso no se submetesse ao mesmo procedimento o quanto antes.
Dessarte, inadmissvel imaginar que a negativa da r em autorizar a interveno cirrgica, tida por injusta pelas instncias ordinrias, no teria extrapolado o plano do simples descontentamento, ante o legtimo temor pela perda do membro que, no fosse por si s extenuante, diminuiria a, provavelmente j diminuda, capacidade de locomoo de pessoa sexagenria, o que justifica, inclusive, a prioridade de tramitao do presente feito, nos termos da Lei n. 12.008/2009, assim anotado pela Secretaria desta Corte. Para exame:
Civil. Processo Civil. Recurso especial. Seguro sade. Recusa indevida da seguradora em custear cirurgia de emergncia. Alegao no comprovada de doena preexistente contratao do seguro. Direito cobertura reconhecido. Danos morais. Ocorrncia. 1. No pleito em questo, o autor submeteu-se a uma cirurgia de emergncia de um tumor maligno no crebro, recusando a seguradora a arcar com as despesas mdico-hospitalares ao argumento de preexistncia da doena quando da assinatura do contrato. As instncias de 1 e 2 grau julgaram restar incomprovadas as alegaes da empresa-recorrida, reconhecendo o direito do autor cobertura pleiteada, lhe sendo reembolsados os gastos com a cirurgia e o pagamento do tratamento quimioterpico, nos termos do contrato firmado entre as partes. 2. Quanto aos danos morais, o Tribunal, reformando a sentena neste ponto, considerou que a indevida recusa da seguradora, inobstante ter causado transtornos e mal-estar ao autor, no configurou a ocorrncia do dano moral pleiteado. 3. O Acrdo recorrido encontra-se em dissonncia com o entendimento firmado nesta Corte, consoante o qual a recusa indevida cobertura pleiteada pelo segurado causa de danos morais, j que agrava a situao de aflio psicolgica e de angstia no esprito do segurado, pois este, ao pedir a autorizao da seguradora, j se encontra em condio de dor, de abalo psicolgico e com a sade debilitada. Precedentes. 4. Ademais, como, tambm, j tem decidido esta Corte, em casos como este no preciso que se demonstre a existncia do dano extrapatrimonial. Acha-se ele in re ipsa, ou seja, decorre dos prprios fatos que deram origem propositura da ao. Precedentes. 5. Considerando as peculiaridades do pleito em questo, e em acordo com precedentes desta Corte em casos assemelhados, versando sobre recusa indevida de cobertura securitria, restabeleo a sentena de 1 grau, mas reduzindo o valor reparatrio por danos morais, para fix-lo em R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais). 6. Recurso conhecido e provido.
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(4 Turma, REsp n. 880.035-PR, Rel. Min. Jorge Scartezzini, unnime, DJU de 18.12.2006). Plano de sade. Cobertura. Danos morais. Exaurimento de instncia. Deciso. Embargos de declarao. Recurso manifestamente improcedente. Aplicao de multa. Art. 557 2, CPC. 1. A rejeio dos embargos de declarao por deciso monocrtica do relator no afasta o exaurimento de instncia ocorrido com a prolao de aresto embargado proferido em sede de apelao. No-incidncia da Smula n. 281-STF. 2. A recusa indevida cobertura de cirurgia necessria a tratamento de urgncia decorrente de doena grave causa de danos morais. 3. Cabe aplicao da multa prevista no art. 557, 2, do CPC na hiptese de se tratar de recurso manifestamente improcedente e procrastinatrio. 4. Agravo regimental improvido. Aplicao de multa de 10% sobre o valor corrigido da causa. (4 Turma, AgRg no Ag n. 1.110.571-SC, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, unnime, DJe de 17.08.2009). Agravo regimental. Agravo de instrumento. Direito Civil e do Consumidor. Responsabilidade civil. Plano de sade. Negativa ilegal de cobertura. Dano moral. Cabimento. 1. A agravante no trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que aliceraram a deciso agravada, razo que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental. 2. Conquanto geralmente nos contratos o mero inadimplemento contratual no enseja o direito ao ressarcimento dos danos morais, a jurisprudncia desta Corte assente no sentido de que, considerada injusta a recusa de cobertura de seguro de sade, devida a indenizao pelo agravamento da situao de aflio psicolgica e de angstia no esprito do assegurado. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (3 Turma, AgRg no Ag n. 1.100.359-MT, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), unnime, DJe de 03.12.2010).
Assim, tendo em vista a peculiar situao revelada nos autos, tenho que cabvel a condenao em danos morais que, entrementes, h de atender aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Ante o exposto, conheo do recurso especial e dou-lhe provimento para condenar a r ao pagamento dos danos morais no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), corrigidos a partir desta data. Com o resultado deste julgamento, a
r se torna totalmente sucumbente, pelo que arcar com as custas e honorrios advocatcios, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenao, nos termos do artigo 20, 3, do Cdigo de Processo Civil. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.173.287-SP (2010/0002875-0) Relator: Ministro Joo Otvio de Noronha Recorrente: Banco Cooperativo do Brasil S/A - Bancoob Advogados: Guilherme Pimenta da Veiga Neves Jos Manoel de Arruda Alvim e outro(s) Recorrido: Carlos Iwao Taquiguthi e outros Advogados: Paulo Srgio S Franqueira e outro(s) Nelson Nery Jnior e outro(s) EMENTA Civil e Processual Civil. Solidariedade passiva entre banco cooperativo e cooperativa de crdito. Inexistncia. Ao monitria. Ilegitimidade passiva. 1. No h solidariedade passiva entre banco cooperativo e cooperativa de crdito quanto s operaes bancrias por esta realizadas com seus cooperados, uma vez que o sistema de crdito cooperativo funciona de molde a preservar a autonomia e independncia - e consequente responsabilidade - de cada uma das entidades que o compem. 2. A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. 3. parte ilegtima para figurar no polo passivo do procedimento monitrio a instituio financeira (banco cooperativo) que no contrata diretamente com o cooperado, cabendo cooperativa de crdito responder pelos prejuzos a que der causa. 4. Recurso especial provido.
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ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luis Felipe Salomo, Raul Arajo, Maria Isabel Gallotti e Aldir Passarinho Junior votaram com o Sr. Ministro Relator. Dr(a). Jos Manoel de Arruda Alvim, pela parte Recorrente: Banco Cooperativo do Brasil S/A Bancoob Dr(a). Paulo Srgio S Franqueira, pela parte Recorrida: Carlos Iwao Taquiguthi Braslia (DF), 1 de maro de 2011 (data de julgamento). Ministro Joo Otvio de Noronha, Relator
DJe 11.03.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha: Cuida-se, na origem, de ao monitria ajuizada por Carlos Iwao Taquiguthi e outros contra o Banco Cooperativo do Brasil S.A. - Bancoob, com o objetivo de que lhes sejam devolvidos os valores relativos aos depsitos e s aplicaes financeiras por eles realizadas na Credibrag - Cooperativa de Crdito Rural das Regies Nordeste Paulista e Sul Mineira, na cidade de Bragana Paulista, quantias essas que estariam, segundo os recorridos, depositadas no banco recorrente, dada sua condio de instituio bancria que administra o fluxo financeiro do sistema de cooperativas ao qual est vinculada aquela entidade do interior paulista. Tanto o juzo singular quanto o Tribunal Estadual reconheceram haver, no caso, solidariedade passiva entre a cooperativa e o banco e determinaram o pagamento dos valores reclamados pelos autores, aps verificada a revelia do recorrente e a constituio do ttulo executivo judicial respectivo. Esclarea-se, por oportuno, que a cooperativa Credibrag encontrava-se, poca dos fatos, sob o regime de liquidao extrajudicial. O recurso especial foi interposto pelo banco cooperativo com fundamento no artigo 105, inciso III, alneas a e c, da Constituio Federal, contra o acrdo
de fls. 3.003-3.024, prolatado pela Dcima Stima Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo e assim ementado:
Legitimidade ad causam. Monitria. Instituio financeira (Bancoob) comercial privada formada por cooperativas de centrais de crdito. Fornecimento de servios bancrios em geral. Banco dotado de todos os reclamos, devendo arcar com as consequncias de sua eventual omisso. Acordo existente entre o banco e a cooperativa (Res. n. 3.226/04 do Bacen, art. 2), devendo ser cumprido. Solidariedade passiva caracterizada entre o banco e a cooperativa, em liquidao extrajudicial, que reteve os valores depositados. Aplicabilidade do art. 265 do CC c.c. art. 275 do Codex. Legitimidade passiva caracterizada. Recurso improvido. Monitria. Rito procedimental. Pretenso declarao albergada no art. 1.102 e demais da norma, objetivando o pagamento de rigor. Embargos monitrios lentgrados. Comando judicial de acordo com a mens legis declarando de pleno direito o ttulo executivo judicial. Inadequao ritual afastada. Recurso improvido.
Embargos de declarao aviados pelo ora recorrente foram rejeitados pelo acrdo de fls. 3.037-3.038. Contrarrazes ofertadas s fls. 3.257-3.341. O recurso especial foi inadmitido na origem. Dei provimento ao agravo de instrumento interposto contra tal deciso a fim de melhor examinar a matria submetida a julgamento. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha (Relator): Alega-se, no recurso especial, violao dos seguintes dispositivos legais: artigos 45, 51, 186, 265, 275, 586, 627, 638, 640, 643 e 927, todos do Cdigo Civil; artigos 130, 332, 333 II, 267, 3 e inciso VI, e 1.102 c, do Cdigo de Processo Civil; artigos 4, VIII, e 10, IX, da Lei n. 4.595/1964; artigos 4, 6, 7, 71, 72, 73, 74, 76 e 92, I, da Lei n. 5.764/1971; artigos 18, 22 e 27 da Lei n. 6.024/1974; ou, alternativamente, contrariedade ao artigo 535, I e II, do Cdigo de Processo Civil. Admito o recurso, uma vez presentes todos os requisitos exigidos para tanto. No procede a alegao, feita em contrarrazes, de que o recurso seria intempestivo em razo de os embargos de declarao opostos ao acrdo recorrido terem sido protocolados no foro regional de Pinheiros, e no na sede do Tribunal. Como j esclarecido no despacho de inadmissibilidade de fls.
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3.037-3.038, o uso do sistema de protocolo integrado no se aplica somente aos recursos dirigidos ao Superior Tribunal de Justia. No julgamento do REsp n. 204.765-SP, cujo acrdo foi relatado pelo Min. Ruy Rosado Aguiar, definiu-se que:
Recurso. Prazo. Protocolo integrado. Embargos de declarao. tempestivo o recurso dirigido a Tribunal Estadual se a petio, mesmo ingressando na Secretaria aps o vencimento do prazo, foi ajuizada a tempo pela parte, utilizando-se do sistema de protocolo integrado institudo no Estado de So Paulo. A restrio ao uso do protocolo nico s diz com os recursos apresentados aos Tribunais superiores, que se regulam por lei federal. Recurso conhecido e provido.
Diga-se, a propsito, que, aps o cancelamento da Smula n. 256 desta Corte, at mesmo aos recursos dirigidos aos Tribunais superiores foi estendido o uso do protocolo integrado. Passo ao exame das razes elencadas no apelo, analisando, em primeiro lugar, a alegao de ilegitimidade passiva do Bancoob, invocada desde as instncias ordinrias pelo ora recorrente, para quem no h, no caso, a alegada solidariedade entre aquela instituio financeira e a Credibrag. O acrdo recorrido teria, por isso, violado a regra insculpida no artigo 265 do Cdigo Civil, segundo a qual: A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. Da anlise que fiz, concluo que tem razo o recorrente e considero ter o acrdo recorrido violado a norma em questo. Necessrio, no entanto, para justificar meu posicionamento quanto matria, adentrar o exame, ainda que perfunctrio, dos fatos descritos no acrdo recorrido e nas razes trazidas pelas partes. Alerta-se, desde j, que tal incurso no campo dos fatos, para deles extrair consequncias jurdicas, no implica desprezo ao teor da Smula n. 7 deste Tribunal. Ao contrrio, j se decidiu que: A Smula n. 7 do STJ, vedando o reexame de prova, para a determinao dos fatos, no impede a valorao das consequncias jurdicas de fatos certos e incontroversos, a qual deve ser realizada mediante a anlise dos dispositivos legais pertinentes (REsp n. 1.091.842-SP, relator o eminente Ministro Sidnei Beneti). Inicialmente, e a fim de melhor compreender o funcionamento do sistema cooperativo de crdito e as complexas relaes que dele advm, valho-me da
lio de Carlos Roberto Faleiros Diniz e Gustavo Saad Diniz (Revista Sntese de Direito Civil e Direito Processual Civil, n. 15, 2002, p. 45-46):
A partir de 1995, com a edio pelo Bacen da Res. n. 2.193, de 31 de agosto, autorizou-se uma nova estrutura do Sistema de Crdito Cooperativo e permitiu-se a criao dos bancos cooperativos no Brasil. Uma nova estruturao do crdito cooperativo foi definida e, a partir desse momento, novas relaes jurdicas cooperativistas e financeiras tiveram incio. Obviamente, as repercusses nas fontes jurdicas (normativas, doutrinrias e jurisprudenciais) so iminentes e, todas elas, marcadas pelo ineditismo trazido pela inovao nessa matria. O intuito da nova regulamentao foi de alcanar as operaes de mercado cabveis somente aos bancos mltiplos, viabilizando sua atuao no mercado aberto e buscando melhor atender s categorias econmicas que representam (cooperativados). Assim, o princpio motor da criao dos bancos cooperativos foi permitir que as cooperativas de crdito se reunissem e institussem, como acionistas, os bancos cooperativos. Para a criao dos Bancos Cooperativos foi necessria a criao de uma ordenao lgica que viabilizasse seu controle. Para tanto, foi determinado que as Cooperativas de Crdito Singulares (previstas pelo inciso I, art. 6, da L. n. 5.764, 16.12.1971) seriam proprietrias de aes preferenciais dos bancos cooperativos e, alm disso, unir-se-iam em Cooperativas Centrais de Crdito (inciso II, art. 6, L. n. 5.764, 16.12.1971), que, por sua vez, seriam as controladoras, ou seja, acionistas ordinrias desses bancos. Com essa estruturao normativa, as Cooperativas Singulares de Crdito (CSs), Cooperativas Centrais de Crdito (CCs) e os Bancos Cooperativos (BCoos) so pessoas jurdicas autnomas, independentes e completamente responsveis pelas obrigaes que assumem em seu nome. Somente como exemplificao e concretizao do raciocnio, o Bancoob foi constitudo, nos termos da Res. n. 2.193/95 do Bacen (atualmente em vigor a Res. n. 2.788/2000), com o objetivo principal, dentre outros, de propiciar autonomia operacional, movimentando os recursos financeiros das Cooperativas, Centrais e Singulares, atravs da sua conta Reserva Bancrias e efetuar o servio de compensao de cheques e outros papis, dentre outros servios.
E prosseguem aqueles autores (ob. cit. p. 50-51):

O Sistema Cooperativo de Crdito tem como finalidade maior permitir acesso ao crdito e a realizao de determinadas operaes financeiras dentro de uma Cooperativa Singular de Crdito, trazendo benefcios aos associados desta cooperativa. Para viabilizar esse objetivo, estruturou-se um sistema que tem trs princpios bsicos: Primeiro, trazer segurana jurdica ao cooperado, que opera seus recursos perante a Cooperativa Singular.
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Segundo, permitir que instituies financeiras no-bancrias, que so as Cooperativas Singulares, possam prestar o servio e oferecer o crdito aos seus associados, utilizando-se dos servios prestados pelo Banco Cooperativo aos seus scios (Cooperativas Centrais e Singulares). Terceiro, estruturar autonomamente as instituies, garantindo a liquidez de uma Cooperativa Singular, independentemente da situao financeira de outra Cooperativa Singular. Assim concebido, o Sistema tem duas relaes instrumentais ou de meio, para garantir a efetividade da relao finalstica ou objetivo, que o acesso do cooperado ao crdito. Conforme j foi afirmado no Item n. 03, as relaes so autnomas, mas idealizadas para alcanar o fim de permitir negcios jurdicos de mtuo, depsito e desconto entre o cooperado e a Cooperativa Singular, que se formam, via de regra, com a natureza jurdica de ato cooperativo. Viabilizando este fim, operam dois meios ou instrumentos de prestao de servio para sua ocorrncia. So relaes jurdicas civis entabuladas entre a Cooperativa Singular, a Cooperativa Central e o Banco Cooperativo. As Cooperativas Singulares se renem em uma Cooperativa Central para que tenha a sua atuao gerenciada e para usufruir de servios da Central. O Cooperado no tem relacionamento com a Central. As Cooperativas Centrais se unem como acionistas ordinrias e criam o Banco Cooperativo. As relaes entre Cooperativas Simples e Cooperativas Centrais, e Cooperativas Centrais e Banco Cooperativo, so negcios jurdicos de natureza civil, praticados entre pessoas jurdicas para contratao de prestao de servios especficos. Para permitir a compensao de cheques (com o nmero de compensao do Banco Cooperativo) e outros servios, as Cooperativas Singulares aderem a convnios, contrato que serve de meio para que as Cooperativas Simples possam realizar o ato cooperativo. O Banco Cooperativo abre uma Reserva Bancria em favor da Cooperativa Singular e desconhece quem sejam os cooperados, at porque no tem relao com eles. A Cooperativa Central faz o monitoramento das operaes da Cooperativa Singular. Se a Cooperativa Singular perde a sua liquidez, fazendo saques sem a proviso de fundos em sua Reserva Bancria do Banco Cooperativo, ocorre o descredenciamento e a finalizao da conta operacional da Cooperativa Singular insolvente. As demais Cooperativas Simples que fazem parte do convnio no tm qualquer abalo em sua estrutura, tampouco em sua liquidez, se houver quebra do servio da Cooperativa Simples inadimplente. A falta do pagamento aos cooperados de responsabilidade da Cooperativa Simples inadimplente. Os crditos dos cooperados so inoponveis s pessoas
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jurdicas com quem no tm relao jurdica, ou seja, Cooperativas Centrais e Banco Cooperativo. Se no houver o pagamento dos depsitos, a Cooperativa de Crdito poder ser liquidada pelo Bacen, na forma do art. 15, da L. n. 6.024/1974.
Jacqueline Rosadine de Freitas Leite caminha na mesma direo, ao asseverar, com propriedade, em artigo inserto na obra Aspectos Jurdicos das Cooperativas de Crdito, Ed. Mandamentos: Belo Horizonte, 2005, p. 129132), que:
O acesso conta Reservas Bancrias e a integrao ao SCCOP (servio de compensao de cheques e outros papis), contudo, no transforma as cooperativas em agncias dos bancos contratados, como equivocadamente crem alguns. A cooperativa utiliza-se dos servios dos bancos cooperativos para prestar outros servios aos seus associados. Os bancos possibilitam s cooperativas viabilizarem a sua atividade-fim. (...) Assim, a cooperativa no atua como agncia do banco contratado, sendo de sua responsabilidade exclusiva, independentemente do contrato firmado, a prestao de servios aos cooperados. a cooperativa que fornece os servios de depsito e conta corrente aos cooperados, e contra elas so sacados os cheques de seus correntistas, sendo o banco apenas o agente intermediador do acesso ao servio de compensao e aos sistemas de pagamento. A relao estabelecida entre bancos e cooperativas de crdito obedece aos ditames da legislao cvel/comercial, conjugado com as normas editadas pelo CMN e Bacen, que regulamentam o Sistema Financeiro Nacional. Mesmo sendo instituies financeiras autorizadas, independentes e autnomas, com Diretoria eleita entre seus associados, fiscalizadas por um Conselho Fiscal e pelo Bacen, as cooperativas de crdito no so bancos. So sociedades de pessoas, com a finalidade de prestar assistncia financeira mtua, sem objetivo de lucro, em conformidade com a Lei n. 5.764/1971. As cooperativas, ao receberem depsitos de associados, efetuam essa captao e prestam todos os demais servios bancrios em seu prprio nome, respondendo diretamente, como pessoas jurdicas independentes e autnomas, pelo relacionamento jurdico com seus cooperados. O cooperado no estabelece nenhuma relao direta com o banco e nem existe vnculo jurdico contratual entre eles. O associado abre e mantm sua conta corrente na cooperativa, que fica responsvel pelos depsitos recebidos e pelo pagamento ou no dos cheques emitidos pelos seus cooperados. Assim, quem responde pela devoluo dos cheques a cooperativa. No existe solidariedade entre bancos e cooperativas pelos servios que estas prestam a seus cooperados. As responsabilidades dos bancos, notadamente
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os cooperativos, restringem-se prestao dos servios efetuados para as cooperativas e no para os associados. Existe apenas uma relao jurdica entre banco e cooperativa e nenhuma entre banco e cooperado. Ademais, a solidariedade no se presume, decorre de lei ou de vontade das partes, o que no o caso. Os bancos cooperativos respondem exclusivamente pelos servios que prestam s cooperativas centrais e singulares de crdito, devendo zelar pela qualidade dos servios prestados, nos moldes da legislao vigente.
Como se v, o sistema de crdito cooperativo foi concebido e funciona de molde a preservar a autonomia e independncia das diversas entidades que o compem. Como consequncia, cada uma dessas entidades assume tambm responsabilidade prpria e exclusiva pelos atos que pratica sem contaminar as demais. Contrariar essa lgica, atribuindo responsabilidades a entidades que no participaram diretamente dos negcios jurdicos, acarreta fragilidade a todo o sistema, fazendo com que todos paguem pela inrcia de alguns, uma vez que, no sistema cooperativo, o cooperado , ao mesmo tempo, o beneficirio e o dono da estrutura cooperativista, cabendo-lhe usufruir das vantagens, mas tambm fiscalizar as atividades da entidade a que se encontra vinculado. Por outro lado, ao contrrio do que fora afirmado pelos recorridos, as cooperativas podem, sim, realizar diversas operaes bancrias, entre elas aquelas realizadas pela Credibrag. Com efeito, a Resoluo n. 2.771, de 30.08.2000, do Conselho Monetrio Nacional, editada com base na Lei n. 4.595/1964, claramente prev, em seu artigo 9, entre outras, as seguintes operaes que podem ser efetuadas pelas cooperativas de crdito: a) captao de recursos de associados, oriundos de depsitos vista e depsitos a prazo sem emisso de certificado; b) concesso de crditos aos associados nas modalidades de (i) desconto de ttulos, (ii) operaes de emprstimos e financiamentos, (iii) crdito rural; c) aplicaes de recursos no mercado financeiro, inclusive depsitos a prazo, com ou sem emisso de certificado, observadas eventuais restries legais e regulamentares especficas de cada aplicao; d) prestao de servios. Percebe-se, portanto, que as operaes bancrias levadas a efeito pela Credibrag com os recorridos em nada diferem daquelas enumeradas pelo CMN como passveis de serem realizadas pelas cooperativas.
No impressiona tambm o argumento de que deve ser reconhecida a solidariedade entre o banco e a cooperativa, visto que essa entidade, nos tales de cheques dos seus cooperados, utiliza-se do nmero do Bancoob. Trata-se, na verdade, de exigncia imposta pela prpria autoridade fiscalizadora, o Banco Central do Brasil, regulamentada por meio de suas circulares, a fim de que possam os cheques da cooperativa integrarem o Servio de Compensao de Cheques e Outros Papis. Outros impressos acostados aos autos, da mesma forma, sempre fazem referncia ou cooperativa, exclusivamente, ou a ela e a alguma outra entidade integrante do sistema cooperativista, inclusive o Bancoob, sem fora suficiente, no entanto, para induzir os que com ela se relacionam ao equvoco quanto pessoa jurdica com a qual esto contratando. No que se refere alegao dos recorridos, de que o prprio Bancoob teria confessado sua responsabilidade em documento por ele encaminhado Cooperativa Central de Crdito Rural do Estado de So Paulo Ltda. Cocecrer-SP, o efeito jurdico daquele documento junto aos cooperados nenhum, como bem anotado no r. voto vencido, uma vez que se refere, apenas e to somente, s cooperativas centrais e singulares. O que parece ocorrer, neste e noutros casos envolvendo cooperativas de crdito, que a desinformao, bem como o mau gerenciamento daquelas entidades, so fatores preponderantes para que este poderoso mecanismo de assistncia financeira no se tenha tornado ainda to confivel a ponto de cumprir integralmente sua importante misso social. Verifico, finalmente, que o recurso especial veio calcado tambm na alnea c, do inciso III, do artigo 105 da Constituio Federal, e que a demonstrao da divergncia com o aresto recorrido foi suficientemente demonstrada, pelo que, tambm sob esse aspecto, merece provimento o apelo. Reconhecida, pois, a ilegitimidade passiva do Bancoob em razo da inexistncia de solidariedade entre ele e a cooperativa de crdito Credibrag, pessoa jurdica com quem os recorridos efetivamente contrataram, de se dar provimento ao recurso e, com fulcro no art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil, julgar extinta a ao monitria proposta contra o recorrente, invertendo-se os nus sucumbenciais. como voto.
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RECURSO ESPECIAL N. 1.189.273-SC (2008/0181666-0) Relator: Ministro Luis Felipe Salomo Recorrente: Centro Acadmico de Direito Edzio Nery Caon Advogado: Arthur Villamil Martins e outro(s) Recorrido: Fundao das Escolas Unidas do Planalto Catarinense Fundao Uniplac Advogada: Ana Cristina de Oliveira Agustini e outro(s)
EMENTA Ao civil pblica. Centro acadmico de direito. Legitimidade. Associao civil regularmente constituda. Representao adequada. Lei n. 9.870/1999. Exegese sistemtica com o CDC. 1. Os Centros Acadmicos, nomenclatura utilizada para associaes nas quais se congregam estudantes universitrios, regularmente constitudos e desde que preenchidos os requisitos legais, possuem legitimidade para ajuizar ao civil pblica em defesa dos direitos individuais homogneos, de ndole consumerista, dos estudantes do respectivo curso, frente instituio de ensino particular. Nesse caso, a vocao institucional natural do centro acadmico, relativamente aos estudantes de instituies de ensino privadas, insere-se no rol previsto nos arts. 82, IV, do CDC, e art. 5 da Lei n. 7.347/1985. 2. A jurisprudncia do STF e do STJ reconhece que, cuidando-se de substituio processual, como no caso, no de exigir-se autorizao ad hoc dos associados para que a associao, regularmente constituda, ajuze a ao civil pblica cabvel. 3. Por outro lado, o art. 7 da Lei n. 9.870/1999, deve ser interpretado em harmonia com o art. 82, IV, do CDC, o qual expresso em afirmar ser dispensada a autorizao assemblear para as associaes ajuizarem a ao coletiva. 4. Os centros acadmicos so, por excelncia e por fora de lei, as entidades representativas de cada curso de nvel superior, merc do que dispe o art. 4 da Lei n. 7.395/1985, razo pela qual, nesse caso,
o apoio a que faz meno o art. 7, da Lei n. 9.870/1999 deve ser presumido. 5. Ainda que assim no fosse, no caso houve assemblia especificamente convocada para o ajuizamento das aes previstas na Lei n. 9.870/1999 (fls. 76-91), havendo sido colhidas as respectivas assinaturas dos alunos, circunstncia em si bastante para afastar a ilegitimidade aventada pelo acrdo recorrido. 6. Recurso especial provido. ACRDO A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Raul Arajo, Maria Isabel Gallotti, Aldir Passarinho Junior e Joo Otvio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 1 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Luis Felipe Salomo, Relator
DJe 04.03.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: 1. O Centro Acadmico de Direito Edzio Caon ajuizou ao civil pblica em face da Fundao das Escolas Unidas do Planalto Catarinense - Uniplac, no interesse dos estudantes do curso de graduao em direito, objetivando o reconhecimento da ilegalidade e abusividade de algumas condutas praticadas pela r, notadamente as relativas a reajuste de anuidade sem observncia de prazo mnimo de divulgao; taxa de matrcula com mdia de 22 crditos e taxa de matrcula efetuada fora do prazo; a no-divulgao da proposta de contrato de adeso aos alunos; imposio de matrcula em no mnimo 12 (doze) crditos. O Juzo de Direito da Vara da Fazenda Pblica, Executivos Fiscais, Acidentes do Trabalho e Registros Pblicos da Comarca de Lages-SC julgou extinto o feito por ilegitimidade ativa e impossibilidade jurdica do pedido (fls. 614-627).
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Em grau de apelao, a sentena foi mantida nos termos da seguinte ementa:

Apelao cvel. Ao civil pblica. Reajuste de mensalidades em curso de graduao (Direito). Centro acadmico. Ilegitimidade ativa ad causam. Preliminar acolhida. Sentena confirmada. Recurso desprovido. No possui o Centro Acadmico legitimidade ativa para propor ao civil pblica visando defender direito coletivo de apenas uma parcela da coletividade estudantil interessada, e sem autorizao mnima exigida em lei (art. 7 da Lei n. 9.870/1999).
Opostos embargos de declarao, foram eles rejeitados (fls. 725-729). Sobreveio recurso especial, arrimado na alnea a do permissivo constitucional, no qual se alega ofensa ao art. 5 da Lei n. 7.347/1985, art. 4 da Lei n. 7.395/1985, art. 7 da Lei n. 9.870/1999 e art. 81, inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Alega o recorrente, em linhas gerais, ser parte legtima para ajuizar ao civil pblica no interesse dos alunos de direito da instituio de ensino r, pugnando, com efeito, o prosseguimento da ao. Sem contrarrazes, o especial foi inadmitido (fls. 760-761). Dei provimento ao Ag. n. 1.090.315-SC para converter o instrumento em recurso especial, nos termos do art. 544, 3, do CPC. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo (Relator): 2. Afirma-se, de incio, a competncia das Turmas de direito privado para conhecer do presente recurso, haja vista se tratar de relao jurdica estritamente privada, precisamente alusiva a relao de consumo entre estudantes e instituio privada de ensino superior. Tem-se analisado, em diversas oportunidades, por exemplo, questo relativa devoluo de mensalidades pagas quando no cursados crditos correspondentes (REsp n. 895.480-SC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 16.11.2010, DJe 22.11.2010; REsp n. 893.648-SC, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 02.10.2008, DJe 15.10.2008).
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3. No mrito, importante ressaltar que os centros acadmicos universitrios se inserem na categoria de associao civil, pessoa jurdica criada a partir da unio de pessoas cujos objetivos comuns de natureza no econmica se convergem. Centro acadmico, como alerta Fbio Ulhoa Coelho, apenas a nomenclatura utilizada para associaes nas quais se congregam estudantes universitrios. Assim:
Algumas expresses so tradicionalmente empregadas na denominao da associao em funo de seus fins. Assim, comum cham-la de instituto, quando tem natureza cultural; de clube, quando seus objetivos so esportivos, sociais ou de lazer; de academia de letras, quando rene escritores; de centro acadmico, quando congrega estudantes de determinado curso universitrio (Curso de direito civil: parte geral, volume I. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 263).
Nesse passo, o que se pretende demonstrar, no presente recurso especial, que um centro acadmico, na condio de associao civil, possui legitimidade para ajuizar ao civil pblica na defesa dos interesses dos estudantes do respectivo curso, no caso, graduao em direito. 4. De fato, o processo coletivo pode ser ajuizado, tambm, por entidades civis, como associaes e sindicatos, ou defendendo diretamente seus associados, ou todo o grupo (ainda que no associados), desde que compatvel com os fins institucionais. No primeiro caso, a atuao d-se por representao, e se exige expressa a outorga da procurao do interessado. Na segunda hiptese, como so exemplos as aes civis pblicas, em regra, ocorre a substituio processual, sendo que a entidade atua em juzo em nome prprio, defendendo direito alheio (de todo um grupo), evidentemente dispensada a procurao. Nessa esteira, para legitimar-se ao ajuizamento de ao civil pblica, a associao deve preencher os requisitos legais, notadamente os alusivos qualidade dos direitos postos em litgio e chamada representatividade adequada. 4.1. No caso concreto, ao contrrio do que foi sufragado nas instncias ordinrias, entende-se, a toda evidncia, que os direitos postos em juzo, por
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dizerem respeito a interesses individuais dos estudantes de direito frente instituio, so direitos individuais homogneos, pois derivam de uma origem comum, qual seja, o regulamento da faculdade/universidade e os contratos de adeso celebrados entre a instituio de ensino e a cada aluno. Com efeito, no particular, mostra-se vivel a defesa coletiva de direitos pelo centro acadmico, mediante ao civil pblica, merc do que dispe o art. 81, nico, inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, verbis.
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
Quanto representatividade adequada, exigem-se o requisito temporal e a pertinncia institucional da associao, nos termos do art. 82, inciso IV, do CDC:
Art. 82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente: (...) IV - as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo, dispensada a autorizao assemblear.
4.2. Segundo noticia a sentena, o art. 1 do Estatuto do Centro Acadmico estabelece que a associao tem por finalidade ser rgo de representatividade dos estudantes de Direito da Uniplac, dentro e fora da Faculdade, congregando e defendendo seus interesses (fl. 619). Por outro lado, o acrdo recorrido entendeu que, muito embora o estatuto preveja a defesa dos interesses dos estudantes de direito, no contempla a defesa de eventual direito patrimonial dos acadmicos (reajuste de mensalidades e nulidade de clusulas contratuais) (fl. 710). Ocorre, porm, que se o estatuto no restringe quais os interesses a serem defendidos pelo centro acadmico, parece adequado supor que a disposio ampla, de modo a apanhar todos aqueles interesses que digam respeito aos estudantes de direito, em todas as suas relaes acadmicas, notadamente nessa relao binria aluno/instituio de ensino.
No caso, exigir uma expressa previso estatutria do Centro Acadmico para a defesa de interesses individualizados, como procedeu o acrdo, afastar dessa associao a possibilidade de defesa, em juzo, de um enorme espectro de interesses dos estudantes frente instituio privada de ensino, os quais, no mais das vezes, so mesmo de ndole patrimonial. Nesse passo, a ttulo de exemplo, no parece razovel que uma associao de portadores de determinada sndrome no possa ajuizar ao civil pblica em defesa dos interesses dos associados, somente pelo fato de o estatuto no dispor explicitamente acerca de quais interesses exatamente se trataria a defesa. Rodolfo de Camargo Mancuso, acerca da legitimao das associaes, assevera que:
Hoje se admite que as aes coletivas, quando exercitadas por uma associao, que assim se coloca como uma longa manus da coletividade interessada, pressupem uma legitimao que deve ser tida como ordinria, sem necessidade de recorrer aos esquemas mais sofisticados (et pour cause no raro mal compreendidos) da substituio processual ou legitimao extraordinria. Assim, j houvera preconizado Kazuo Watanabe, em estudo publicado ainda antes da Lei n. 7.347/1985: Associaes que se constitua com o fim institucional de promover a tutela de interesses difusos (meio ambiente, sade pblica, consumidor, etc.), ao ingressar em juzo, estar defendendo um interesse prprio, pois os interesses de seus associados e de outras pessoas eventualmente atingidas so tambm seus, uma vez que ela se props a defend-los, como sua prpria razo de ser. Essa interpretao aberta do art. 6 do CPC acabou por vir consagrada na Constituio Federal, onde se permite aos enti esponenziali (partidos polticos, entidades sindicais e associaes (art. 5, LXX, b) ou mesmo propor ao direta no controle constitucional abstrato de leis e atos normativos. (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica: em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores. 10 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 139).
Ademais, hoje se congrega o crescente entendimento de reconhecer legitimao para agir at mesmo aos grupos sociais de fato, no personificados, em razo de que 1) a prpria natureza da tutela de direitos metaindividuais conduz, por si mesma, a uma legitimao difusa, de modo que pareceria incoerente o excesso de rigor forma na constituio das associaes; 2) e, como corolrio, segue-se a desvalia da exigncia da personalidade jurdica como pressuposto da capacidade processual em tema de interesses difusos (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. cit. p. 145).
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Com efeito, no caso concreto, prevendo o estatuto do centro acadmico a condio de defesa dos interesses dos estudantes de direito, de forma genrica, de rigor entender-se que tal disposio tambm diz respeito aos interesses dos estudantes, como consumidores que so, diante da instituio de ensino particular, para a discusso de clusulas do contrato de prestao de servio educacional. Nesse caso, a vocao institucional natural do centro acadmico, relativamente aos estudantes de instituies de ensino privadas, insere-se no rol previsto nos arts. 82, IV, do CDC, e art. 5 da Lei n. 7.347/1985. 4.3. Por outro lado, a controvrsia relativa exigncia ou no de autorizao assemblear permeia, deveras, tanto a jurisdio infraconstitucional, quanto a constitucional, merc do que dispe o art. 5, inciso XXI, da Constituio Federal, verbis:
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente.
No mbito do Supremo Tribunal Federal, muito embora se vislumbre alguma oscilao, a jurisprudncia tem dispensado autorizao especfica para a associao ajuizar ao coletiva em benefcio dos filiados, reconhecendo-se, explicitamente, a ocorrncia do fenmeno da substituio processual. Por exemplo, no RE n. 436.047 AgRg, de relatoria do e. Ministro Seplveda Pertence, em que se discutia a legitimidade para a execuo de sentena proferida em ao civil pblica antes ajuizada pela Apadeco, o entendimento acolhido foi o seguinte:
Ementa: 1. Recurso extraordinrio: descabimento: precluso do fundamento infraconstitucional - limites subjetivos da coisa julgada - suficiente manuteno do acrdo recorrido: incidncia, mutatis mutandis, do princpio da Smula n. 283. 2. Substituio processual: assente a jurisprudncia do STF no sentido de que no se exige, em caso de substituio processual, a autorizao expressa a que se refere o artigo 5, XXI, da CF/1988 (v.g. RE n. 193.382, Plenrio, 28.06.1996, DJ 20.09.1996). No caso, no exigvel a autorizao expressa para a propositura da ao, no h que se fazer a exigncia para a respectiva execuo de sentena, bastando que a pretenso do exeqente se compreenda no mbito da eficcia subjetiva do ttulo judicial executado. (RE n. 436.047 AgR, Relator(a): Min. Seplveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 26.04.2005, DJ 13.05.2005 PP-00018 Ement Vol-02191-04 PP-00769).
Confira-se, ainda, o AI n. 650.404 AgRg, de relatoria do e. Ministro Ricardo Lewandowski, no qual se discutia a legitimidade do IDEC Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor para ajuizar ao civil pblica independentemente de autorizao especfica dos associados. O entendimento sufragado, na parte que interessa, pode ser sintetizado na seguinte ementa:
Ementa: Constitucional. Processual Civil. Agravo regimental em agravo de instrumento. Alegada violao aos arts. 5, XXXV, LIV, LV, e 93, IX, da Constituio. Ofensa reflexa. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor instituies financeiras. Aplicao retroativa. Impossibilidade. Ofensa ao ato jurdico perfeito. Ausncia de prequestionamento. Substituio processual. Possibilidade. Agravo provido parcialmente. (...) VII - No se exige, no caso de substituio processual, a autorizao expressa prevista no inciso XXI do art. 5 da CF. Precedentes. VIII - Agravo regimental parcialmente provido para, reajustando a deciso agravada, dar parcial provimento ao agravo de instrumento e, nesta parte, conhecer e dar provimento ao recurso extraordinrio, afastando a aplicao retroativa do Cdigo de Defesa do Consumidor. (AI n. 650.404 AgR, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 20.11.2007, DJe-047 Divulg 13.03.2008 Public 14.03.2008 Ement Vol02311-08 PP-01487).
No mesmo sentido, e envolvendo as mesmas partes, o AI n. 566.805 AgRg. Em suma, a jurisprudncia do STF reconhece que, cuidando-se de substituio processual, como no caso, no de exigir-se autorizao ad hoc dos associados para que a associao, regularmente constituda, ajuze a ao civil pblica cabvel. Consentneo com esse entendimento, foi o voto-vista proferido pelo e. Ministro Joo Otvio de Noronha, no REsp n. 184.986-SP, em que fiquei vencido no mrito. Cuidava-se de ao civil pblica ajuizada pelo Idec contra instituio de ensino, e Sua Exa. encampou entendimento segundo o qual [o] trao de diferenciao entre os institutos da substituio e da representao processual est em que, no primeiro, o substituto parte no processo e no necessita de autorizao dos substitudos para atuar em juzo; no segundo, o representante no parte e precisa de autorizao para representar.
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Como ensina Kasuo Watanabe a autorizao est nsita na prpria razo de ser das associaes enunciada nos respectivos atos constitutivos. Vale dizer, esto elas permanentemente autorizadas, desde a sua constituio, a agir em juzo desde que seja esse seu fim institucional. (Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, Forense Universitria, 4 ed., 1994, p. 517). Hugo Nigro Mazzilli ainda mais especfico:
Segundo o inciso XI do art. 5 da Constituio, necessria autorizao dos associados para que a entidade associativa os defenda, mas essa autorizao poder decorrer no s de assemblia geral, como de seus estatutos, ou mesmo de deliberao da diretoria, se o permitirem seus atos constitutivos (A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo, 24 edio, Saraiva, p. 331).
Em tranquila sintonia quanto ao tema, est a jurisprudncia de todos os rgos fracionrios deste Tribunal, inclusive a Corte Especial. Nesse sentido, dentre muitos outros, confiram-se os precedentes:
(...) Aes coletivas. Legitimidade dos sindicatos e entidades associativas autorizao expressa. - As entidades associativas - a includos os sindicatos - tm legitimidade para propor ao ordinria em favor de seus filiados, sem a necessidade de expressa autorizao de cada um deles. (AgRg nos EREsp n. 497.600-RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Corte Especial, julgado em 1.02.2007, DJ 16.04.2007, p. 151) Processual Civil. Associao de defesa do consumidor. Defesa de direitos individuais homogneos. Legitimidade ativa. Dispensa de autorizao assemblear. 1. A jurisprudncia desta Corte firme no sentido de que as associaes estabelecidas de acordo com o art. 82, IV, do CDC, possuem legitimidade ativa para propor ao coletiva em defesa de interesses individuais homogneos, sem necessidade de autorizao dos associados. Precedentes. 2. Recurso especial provido, para afastar a ilegitimidade ativa e determinar o prosseguimento da ao na instncia de origem. (REsp n. 991.154-RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 18.11.2008, DJe 15.12.2008). Processo Civil. Ao coletiva. Associao civil. Legitimidade ativa configurada. Identificao dos substitudos. Desnecessidade. Devoluo do prazo recursal. Justa causa. Possibilidade.
- A ao coletiva o instrumento adequado para a defesa dos interesses individuais homogneos dos consumidores. Precedentes. - Independentemente de autorizao especial ou da apresentao de relao nominal de associados, as associaes civis, constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC, gozam de legitimidade ativa para a propositura de ao coletiva. (...) (REsp n. 805.277-RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 23.09.2008, DJe 08.10.2008). Agravo regimental em agravo de instrumento. Administrativo e Processo Civil. Execuo individual de ttulo judicial oriundo de ao coletiva promovida por entidade de classe, na qualidade de substituto processual. Possibilidade. 1. O sindicato ou associao, como substitutos processuais, tm legitimidade para defender judicialmente interesses coletivos de toda a categoria, e no apenas de seus filiados, sendo dispensvel a juntada da relao nominal dos filiados e de autorizao expressa. Assim, a formao da coisa julgada nos autos de ao coletiva deve beneficiar todos os servidores da categoria, e no apenas aqueles que na ao de conhecimento demonstrem a condio de filiado do autor. (...) (AgRg no Ag n. 1.153.516-GO, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 05.04.2010, DJe 26.04.2010). Ao coletiva. Mensalidades escolares. Inconstitucionalidade da Medida Provisria n. 550/1994. Legitimidade ativa das associaes de pais de alunos. (...) 2. Nos termos do art. 82, IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor, as associaes devidamente constitudas possuem legitimidade ativa para defender os interesses de seus associados, estando nsita a autorizao para tanto. 3. Recurso especial no conhecido. (REsp n. 132.906-MG, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 06.06.2003, DJ 25.08.2003, p. 295).
5. Ademais, bem de ver que, quando o art. 5, inciso XXI, da Constituio Federal fez referncia a autorizao expressa, logo em seguida trouxe o mbito de incidncia da norma, qual seja a hiptese de legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente.
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Como dito alhures, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto este Superior Tribunal, no acolhem a tese de que, em caso de ao civil pblica, se cuida de representao processual, mas sim de substituio processual. Tambm nesse sentido, so os seguintes precedentes desta Corte:
(...) - Na representao a associao age em nome e por conta dos interesses de seus associados, conforme autoriza o art. 5, XXI, CF, diferentemente do que ocorre na substituio processual. (...) (REsp n. 880.385-SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 02.09.2008, DJe 16.09.2008). Processual Civil. Ao de rito ordinrio. Entidade associativa. Legitimidade ativa. Inexistncia. 1. Em se tratando de ao de rito ordinrio, a entidade sindical no tem legitimidade para postular em juzo, na qualidade de substituto processual, mas apenas como representante, afigurando-se, por isso mesmo, necessria a existncia de autorizao expressa (instrumento de mandato ou ata da assemblia geral com poderes especficos), no bastando previso genrica do estatuto do ente respectivo. Precedentes do STF. (...) 3. Recurso especial no conhecido. (REsp n. 281.434-PR, Rel. Ministro Fernando Gonalves, Sexta Turma, julgado em 02.04.2002, DJ 29.04.2002, p. 328).
Por isso que, com efeito, no se me afigura correta a interpretao dada pelo acrdo recorrido ao art. 7 da Lei n. 9.870/1999, que est assim redigido:
Art. 7 So legitimados propositura das aes previstas na Lei n. 8.078, de 1990, para a defesa dos direitos assegurados por esta Lei e pela legislao vigente, as associaes de alunos, de pais de alunos e responsveis, sendo indispensvel, em qualquer caso, o apoio de, pelo menos, vinte por cento dos pais de alunos do estabelecimento de ensino ou dos alunos, no caso de ensino superior.
Como sabido, a mencionada lei no revogou as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor sobre a matria relativa s aes coletivas, motivo pelo qual deve ser interpretada sistematicamente com as regras previstas no
CDC e em conformidade com a interpretao dada pelo STF ao art. 5, inciso XXI, da Carta Magna. Notadamente, o mencionado dispositivo deve ser interpretado em harmonia com o art. 82, IV, do CDC, o qual expresso em afirmar ser dispensada a autorizao assemblear para as associaes ajuizarem a ao coletiva. Com efeito, mostra-se sintomtico o fato de ter a Lei n. 9.870/1999 optado pela frmula apoio de, pelo menos, vinte por cento dos interessados, quando o CDC optou por frmula diversa, pela dispensa expressa de autorizao assemblear, motivo que se me afigura suficiente para concluir que o apoio exigido pela Lei n. 9.870/1999 no sinnimo de autorizao assemblear. Essa, a meu juzo, a nica interpretao sistematicamente aceita acerca do mencionado dispositivo, a qual se coaduna tanto com a jurisprudncia interna quanto com a do STF. O legislador, quando pretendeu exigir autorizao assemblear para o ajuizamento de ao coletiva, assim o fez explicitamente, como o caso do art. 2-A, nico, da Lei n. 9.494/1997, que cria tal embarao nas aes ajuizadas contra as pessoas jurdicas de direito pblico, verbis:
Pargrafo nico. Nas aes coletivas propostas contra a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e suas autarquias e fundaes, a petio inicial dever obrigatoriamente estar instruda com a ata da assemblia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relao nominal dos seus associados e indicao dos respectivos endereos.
Quisesse o legislador exigir autorizao assemblear, no caso das aes previstas na Lei n. 9.870/1999, no teria usado simplesmente a frmula apoio, contrariamente ao que ocorrera com a Lei n. 9.494/1997. evidncia, ao impor percentual mnimo de apoio para que associaes proponham as aes previstas no CDC, pretendeu o Diploma imprimir representatividade significativa dessas associaes, mas no exigiu uma autorizao ad hoc. No caso de graduao universitria, os centros acadmicos so, por excelncia e por fora de lei, as entidades representativas de cada curso de nvel superior, merc do que dispe o art. 4 da Lei n. 7.395/1985, razo pela qual, nesse caso, o apoio a que faz meno a Lei n. 9.870/1999 deve ser presumido. 6. De resto, e a bem da verdade, sendo explcito o CDC, em seu art. 82, em afirmar ser dispensvel autorizao assemblear para o ajuizamento da ao,
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a interpretao diametralmente oposta fulcrada na Constituio Federal deveria conduzir, necessariamente, declarao de inconstitucionalidade do mencionado dispositivo por fora da Smula Vinculante n. 10 do STF, observada a clusula de reserva de plenrio. 7. Ainda que no fosse por isso, no faz sentido a exigncia contida no acrdo recorrido, relativamente a percentuais mnimos de representao de toda a instituio de ensino, haja vista que, diante da clareza da petio inicial, a presente ao civil pblica foi ajuizada por Centro Acadmico do curso de direito, no interesse dos estudantes desse curso. Em realidade, a prosperar a tese acerca da exigncia de autorizao assemblear, bastaria a autorizao do curso de direito, porquanto somente em benefcio desses alunos que a ao foi ajuizada, mostrando-se, inclusive, ilegtimo qualquer elastrio com o escopo de apanhar outros alunos no representados pelo centro acadmico autor. No caso, houve assembleia especificamente convocada para o ajuizamento das aes previstas na Lei n. 9.870/1999 (fls. 76-91), havendo sido colhidas as respectivas assinaturas dos alunos, circunstncia em si bastante para afastar a ilegitimidade aventada pelo acrdo recorrido. 8. Finalmente, a impossibilidade jurdica do pedido fica tambm afastada porquanto os bices arguidos pela sentena dizem respeito, essencialmente, ilegitimidade da parte, o que ora se rejeita. 9. Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial para que a ao civil pblica retome seu curso normal para o julgamento do mrito. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.208.612-RJ (2010/0165995-6) Relator: Ministro Luis Felipe Salomo Recorrente: Empresa Folha da Manh S/A Advogado: Marcio Maral e outro(s) Recorrente: Infoglobo Comunicaes e Participaes S/A Advogado: Denise Figueiredo de Paula Gomes
Recorrido: E L da B M - menor impbere Representado por: rcules da Silva da Boa Morte Advogado: Jorge Olmpio do Amaral Rocha e outro(s) Interessados: Editora Nova Cultural Ltda.
EMENTA Responsabilidade civil. Uso indevido da imagem. Jornal de grande circulao. Direito autnomo. Smula n. 403-STJ. Valor da indenizao. Vinculao tiragem do peridico. Impropriedade. 1. A preferncia do julgador por esta ou por aquela prova est inserida no mbito do seu livre convencimento motivado, no cabendo compelir o magistrado a acolher com primazia determinada prova, em detrimento de outras pretendidas pelas partes, se pela anlise das provas em comunho estiver convencido da verdade dos fatos. 2. Independe de prova do prejuzo a indenizao pela publicao no autorizada de imagem de pessoa com fins econmicos ou comerciais (Smula n. 403-STJ). 3. Cuidando-se de pessoa annima, a vinculao da indenizao por uso da imagem ao percentual do preo de venda do veculo no qual a imagem foi publicada, de regra, no consentnea com a essncia de indenizaes desse jaez. Indeniza-se o titular do direito de imagem pelo no-recebimento do preo que lhe seria devido, caso a concesso fosse feita mediante autorizao, e pelo respectivo valor econmico da imagem, que varia a depender do potencial publicitrio da pessoa retratada. 4. Com efeito, no caso concreto, tendo em vista que o autor absolutamente desconhecido e certamente no poderia, mediante a vinculao de sua imagem ao produto, propiciar qualquer alavancagem nas vendas do peridico, no se mostra razovel atrelar o valor da indenizao vendagem do jornal. 5. Recurso especial da Infoglobo Comunicaes S/A parcialmente provido. 6. Recurso especial da Empresa Folha da Manh S/A provido, por inexistncia de qualquer ato ilcito de sua parte.
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ACRDO A Turma, por unanimidade, conheceu e deu parcial provimento ao recurso especial da Infoglobo Comunicaes e Participaes S/A e conheceu e deu provimento ao recurso especial da Empresa Folha da Manh S/A, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Raul Arajo, Maria Isabel Gallotti e Joo Otvio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior. Dr(a). Tas Borja Gasparian, pela parte Recorrente: Empresa Folha da Manh S/A Dr(a). Antonio Carlos Pereira de Lemos Basto, pela parte Recorrente: Infoglobo Comunicaes e Participaes S/A Dr(a). Antonio Carlos Pereira de Lemos Basto, pela parte Den. Ant.: Infoglobo Comunicaes S/A. Braslia (DF), 15 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Luis Felipe Salomo, Relator
DJe 24.03.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: 1. Erick Leito da Boa Morte ajuizou ao de indenizao por inconsentido uso de imagem em face de Jornal O Globo, Editora Nova Cultural Ltda. e Folha de So Paulo, argumentando que, em meados de 1988, verificou que sua imagem estava sendo utilizada, sem autorizao, para promover campanha publicitria promovida pelo jornal O Globo, visando a venda da Enciclopdia Larousse Cultural, sendo que, segundo alega o autor, as vendas beneficiaram tambm a Folha de So Paulo e a Editora Nova Cultural. Aps regular tramitao, o Juzo sentenciante julgou procedente os pedidos deduzidos pelo autor, condenando os rus Infoglobo Comunicaes Ltda. ( Jornal O Globo) e Empresa Folha da Manh S/A ( Jornal Folha de So Paulo) ao pagamento de indenizao correspondente a 10% do valor de capa de cada volume comercializado da Enciclopdia, mais 10% de multa; condenou a r Editora Nova Cultural Ltda. ao pagamento de indenizao no montante
de 10% do valor percebido dos jornais, tudo a ser apurado em liquidao de sentena; condenou a Infoglobo Comunicaes Ltda. nas penas de litigncia de m-f, em 10% sobre o valor da condenao (fls. 520-521). Em grau de apelao, a sentena foi mantida no mrito, por maioria, tendo sido afastada apenas a condenao por litigncia de m-f, nos termos da seguinte ementa:
Apelao cvel. Indenizao. Violao do direito de imagem por uso inconsentido da imagem do autor, menor, em propaganda. Procedncia do pedido, condenadas as rs, solidariamente, a indenizar o autor, sendo que a terceira apelante, inclusive, nas penas pela litigncia de m-f. Prova oral postulada pela terceira apelante. Indeferimento. Matria cujo deslinde depende exclusivamente de prova pericial, irrelevante o depoimento pessoal do representante legal do autor, e de todo incabvel oitiva de fotgrafo estrangeiro residente no exterior, que s serviria para procrastinar ainda mais a soluo final do feito. Cerceamento de defesa inexistente. Nulidade da sentena que no ocorre. Agravo retido que se rejeita. Primeira percia inconclusiva. Realizao de nova diligncia, aps apresentao de cromo com o negativo reputado como sendo original pela terceira apelante. Segundo laudo taxativamente conclusivo no sentido de ser do autor-apelado a imagem indevidamente utilizada pelas apelantes. Pretenso a uma terceira percia, a ser efetuada por entidade indicada pela terceira apelante, absolutamente inadmissvel, sendo que tais diligncias somente se operam por profissionais de confiana do Juzo, podendo as partes, to somente, indicar assistentes tcnicos. Cromo que, como verificou a percia, no se tratava do original, porm de uma montagem fraudulenta. Utilizao indevida de direito de imagem do autor pela terceira apelante, que contratou o servio fotogrfico com agncia de publicidade responsvel pelo anncio e que se teria utilizado de catlogo de empresa com sede em Chicago EUA. Segunda apelante a quem caberia imprimir e efetuar a venda promocional da obra divulgada com a foto do autor. Primeira apelante que contratou empresa publicitria diversa, porm beneficiou-se indiretamente da propaganda ilcita. Rs que obtiveram lucro decorrente de tal uso inconsentido. Precedentes jurisprudenciais do STF, STJ e deste Egrgio Tribunal de Justia.
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Valor corretamente fixado na sentena, vez que sem a devida autorizao a utilizao da imagem, acima do normalmente cobrado pela publicao consentida, visando desestimular o comportamento reprovvel de quem se utiliza indevidamente de tal publicao. Inexistncia de condenao a ttulo de danos morais. Juros moratrios que incidem a partir da data do fato, posto que decorrentes de ato ilcito. Inteligncia da Smula n. 54 do STJ. Desprovimento dos dois primeiros recursos, por maioria, vencida a Desembargadora Vogal, Marilene Melo Alves, que os provia para julgar improcedente o pedido, e provimento parcial do terceiro, tambm por maioria, somente para afastar a pena pela litigncia de m-f, vencidos, parcialmente, o Relator, que a mantinha, e, a Desembargadora Vogal, que o provia integralmente, permanecendo o acrdo com o Relator. (fls. 816-817).
Opostos embargos de declarao, foram eles rejeitados (fls. 871-876 e 935938). Foram opostos embargos infringentes no tocante ao afastamento da multa por litigncia de m-f, os quais foram rejeitados (fls. 976-982). Sobrevieram recursos especiais interpostos por Infoglobo Comunicaes S/A (fls. 1.127-1.195), Empresa Folha da Manh S/A (fls. 1.106-1.122) e Editora Nova Cultural Ltda. (fls. 958-966). Aps o julgamento dos embargos infringentes a Infoglobo Comunicaes S/A interps novo recurso especial (fls. 984-1.054). Do recurso especial da Infoglobo Comunicaes S/A (fls. 1.127-1.195): o especial est fundado nas alneas a e c do permissivo constitucional, em cujas razes se alega, alm de dissdio, ofensa aos arts. 535, II, 458, II, 165, 330, 332, 333, I, e 219, todos do CPC; arts. 186 e 405 do Cdigo Civil de 2002. A recorrente alega, em sntese, nulidade dos acrdos recorridos, por omisso e falta de fundamentao; cerceamento de defesa; ausncia de prova inequvoca de que o recorrido era a pessoa fotografada e cuja imagem fora veiculada; insurge-se, ainda, contra o valor da indenizao e o termo inicial da contagem dos juros, pleiteando que estes incidam a partir da citao. Do recurso especial da Empresa Folha da Manh S/A: o especial est fundado na alnea a do permissivo constitucional, em cujas razes se alega ofensa aos arts. 159 e 896 do Cdigo Civil de 1916.
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Pretende a recorrente o afastamento da condenao por ausncia de qualquer ato ilcito, bem como por inexistncia de solidariedade. Subsidiariamente, requer a reduo da indenizao a valores no exorbitantes. Os recursos foram inadmitidos (fls. 1.305-1.310). Os autos ascenderam a esta Corte por fora do provimento dos Agravos de Instrumento n. 1.118.882-RJ e n. 1.118.876-RJ. O recurso especial da Editora Nova Cultural Ltda. no foi admitido e contra a deciso no foi interposto recurso. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo (Relator): 2. Noticiam os autos que a editora Nova Cultural Ltda. firmou parcerias com os jornais O Globo e Folha de So Paulo para a vendagem, como fascculos semanais, da chamada Enciclopdia Larousse Cultural. A imagem do autor teria sido utilizada, sem autorizao, em propaganda criada pela Infoglobo, veiculada em mdia televisiva (Rede Globo de Televiso) e impressa ( Jornal O globo), para impulsionar as vendas dos fascculos da Enciclopdia e estimular as promoes desenvolvidas pelos rgos de imprensa. O autor justificou a incluso no polo passivo da Empresa Jornal Folha da Manh S/A (Folha de So Paulo), em razo de alegado proveito econmico com as parcerias e com a publicidade, na qual fora veiculada indevidamente sua imagem. O acrdo recorrido manteve as condenaes estabelecidas pela sentena. Reconheceu que somente a Infoglobo teria promovido a publicidade na qual fora veiculada a imagem do autor, mas que, devido ao fato de todas as rs terem se beneficiado, a condenao conjunta era de rigor, verbis:
Entretanto, foi a terceira apelante, primeira r [Infoglobo], quem contratou o servio de fotografia com a agncia de publicidade Giovani FBC, agncia esta responsvel pelo anncio que teria utilizado, de um catlogo de Stok Fotos da empresa Ibid Inc., com sede na cidade de Chicago, EUA, conforme ela prpria esclarece, s fls. 143.
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Todas, entretanto, beneficiaram-se da utilizao indevida da imagem do autor. (fl. 826)
Essas as premissas fticas incontroversas nos autos, alm das quais se deve levar em considerao, para o desate da controvrsia ora posta a julgamento, que a condenao em relao a Editora Nova Cultural irreversvel, diante da inadmisso de recurso especial prprio, deciso contra a qual no foi interposto agravo. A mencionada condenao consistiu em indenizao no valor de 10% sobre o preo de capa da enciclopdia, tomado em conta o nmero total de volumes produzidos, tudo, devidamente acrescido da multa de 10% (dez por cento) do total da condenao por versar a espcie de utilizao inconsentida de imagem. 3. Do recurso especial interposto por Infoglobo Comunicaes S/A 3.1. Cumpre salientar, de incio, que h dois recursos especiais nos autos interpostos pela Infoglobo. O recurso especial de fls. 1.127-1.195, muito embora tenha sido juntado aos autos posteriormente, foi interposto em 25.10.2007, antes do recurso juntado s fls. 984-1.054, este interposto em 17.03.2008, depois do julgamento dos embargos infringentes opostos contra a parte no-unnime do acrdo que havia reformado a sentena (condenao por litigncia de m-f). cedio nesta E. Corte afigurar-se prematuro o recurso especial interposto quando pendente de julgamento, no Tribunal de origem, qualquer recurso ordinrio, sem reiterao posterior. Porm, no ensejo de reiterar recurso especial interposto prematuramente, no possui o recorrente a faculdade de adit-lo, se no houve alterao quando do julgamento do recurso ordinrio, porquanto j operada, de outra parte, a precluso consumativa (REsp n. 950.522-PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 08.02.2010). Com efeito, analiso apenas o recurso interposto s fls. 1.127-1.195, considerando como mera reiterao do primeiro o especial anexado a fls. 9841.054. 3.2. Afasto, de sada, a alegada ofensa ao art. 535 do CPC.
O acrdo recorrido dirimiu as questes pertinentes ao litgio, afigurandose dispensvel que examinasse uma a uma as alegaes e fundamentos expendidos pelas partes. Alm disso, basta ao rgo julgador declinar as razes jurdicas que embasaram a deciso, no sendo exigvel que se reporte de modo especfico a determinados preceitos legais. Por outro lado, o Tribunal de origem detalhou, de forma pormenorizada, os fatos atinentes lide, considerou o laudo da percia oficial e as demais provas carreadas, para ento adotar os fundamentos que deram embasamento jurdico soluo conferida lide. Logo, no se verifica, no caso, a alegada vulnerao do art. 458 do Cdigo de Processo Civil. O teor do acrdo recorrido resulta de exerccio lgico, estando mantida a pertinncia entre os fundamentos e a concluso. 3.3. Tambm no se vislumbra, sequer em tese, qualquer cerceamento de defesa no indeferimento da prova testemunhal pretendida pela recorrente. O acrdo recorrido negou provimento ao agravo retido e assim o procedeu pelos seguintes fundamentos:
A terceira apelante interpe agravo retido de deciso da doutora Juza a quo que indeferiu a oitiva, quer do depoimento pessoal do autor, quer do fotgrafo Jerry Devis, que seria o titular da fotografia objeto da publicao, por entender que a questo se esgotaria pela prova pericial produzida. Com efeito, em se tratando de matria a ser demonstrada exclusivamente atravs de percia, de total irrelevncia prova oral de qualquer natureza, especialmente de um fotgrafo estrangeiro, que reside nos EUA, cujo depoimento teria necessariamente que ser obtido atravs de carta rogatria, cuja durao seria imprevisvel e somente serviria para procrastinar, ainda mais, o deslinde do feito e o pagamento da indenizao ento pretendida. Correto, portanto, o indeferimento da referida prova, de todo desnecessria, at porque as provas se destinam exclusivamente ao Juzo, que dever indeferir aquelas desnecessrias ou procrastinatrias, na forma do art. 130 do CPC. (fl. 822).
Deveras, no sistema de persuaso racional, ou livre convencimento motivado, adotado pelo Cdigo de Processo Civil nos arts. 130 e 131, de regra, no cabe compelir o magistrado a autorizar a produo desta ou daquela prova, se por outros meios estiver convencido da verdade dos fatos. Isso decorre da
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circunstncia de ser o juiz o destinatrio final da prova, a quem cabe a anlise da convenincia e necessidade da sua produo. Nesse sentido, a jurisprudncia da Casa: REsp n. 967.644-MA, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 15.04.2008, DJe 05.05.2008; REsp n. 844.778-SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 08.03.2007, DJ 26.03.2007, p. 240. Por outro lado, tambm a preferncia do julgador por esta ou por aquela prova est inserida no mbito do seu livre convencimento motivado, no cabendo compelir o magistrado a acolher com primazia determinada prova, em detrimento de outras pretendidas pelas partes, se pela anlise das provas em comunho estiver convencido da verdade dos fatos. Essa a lio de clssica doutrina:
Adotou o CPC, no que se refere avaliao da prova, o princpio da livre convico motivada ou persuaso racional. Embora tenha o juiz plena liberdade para aceitar ou no o resultado da prova, que no tem o valor pr-fixado, necessrio que a deciso a respeito seja acompanhada de fundamentao. No tm aplicao, portanto, os princpios da prova legal ou tarifada, segundo os quais o valor encontra-se previamente determinado em lei, e da ntima convico, que dispensa motivao do julgador. (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. In. Cdigo de Processo civil interpretado. Antnio Carlos Marcato (Coord.), 3. ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 386).
Tambm nesse sentido, a jurisprudncia tranquila da Casa:

Processo Civil. Sentena. Motivao. Laudo pericial. No-adstrio. Princpio do livre convencimento motivado. Culpa e nexo causal. Revolvimento de matria ftica. Enunciado n. 7 da Smula-STJ. Recurso especial. Prequestionamento. Ausncia. Recurso no-conhecido. I - Inadmissvel em nosso sistema jurdico se apresenta a determinao ao julgador para que d realce a esta ou aquela prova em detrimento de outra. O princpio do livre convencimento motivado apenas reclama do juiz que fundamente sua deciso, em face dos elementos dos autos e do ordenamento jurdico. (...) (REsp n. 400.977-PE, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 21.03.2002, DJ 03.06.2002, p. 212). Direito Processual Civil. Recurso extraordinrio. Ofensa indireta Constituio.
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Desnecessidade. Uniformizao de jurisprudncia. Suscitao do incidente. Momento. Antes do julgamento do recurso. Vinculao do Tribunal. Inexistncia. Sentena. Fundamentao. Livre convencimento do juiz. Direito Comercial. Marca. Desuso. Proibio de importao do produto. Motivo de fora maior caducidade. Inexistncia. (...) - O no acolhimento das teses contidas no recurso no implica em negativa de prestao jurisdicional, tampouco em deficincia de fundamentao, pois ao julgador cabe apreciar a questo conforme o que ele entender relevante lide. No est o Tribunal obrigado a julgar a questo posta a seu exame nos termos pleiteados pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento, consoante dispe o art. 131 do CPC, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudncia, aspectos pertinentes ao tema e da legislao que entender aplicvel ao caso. (...) (REsp n. 1.071.622-RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 16.12.2008, DJe 03.02.2009).
De resto, saber quo conveniente e necessria seria a produo de prova oral demandaria revolvimento de matria ftico-probatria, providncia vedada pela Smula n. 7-STJ. 3.4. A alegao da recorrente de que no existiria prova inequvoca de que a fotografia veiculada na propaganda era, de fato, do autor esbarra tambm no bice da Smula n. 7-STJ. No caso, a corrente majoritria do acrdo recorrido, com base em percia tcnica, chegou concluso de que a foto veiculada era, de fato, do autor, ainda menor de idade. Houve voto vencido no sentido de que a percia no poderia chegar a essa concluso, sendo peremptria a divergncia em afirmar que o autor no era a mesma pessoa da fotografia. Com efeito, para se chegar concluso pretendida pela recorrente, seria exigido reexame de prova e no mera valorao como pretende demonstrar. A jurisprudncia da Casa unssona em afirmar que somente se procede valorao de prova (e no reexame) quando se tratar de fatos incontroversos, a partir dos quais se possa chegar a consequncia jurdica diversa daquela alcanada pelo acrdo recorrido. Como bem asseverou o E. Min. Felix Fischer em julgado paradigma, a revalorao da prova ou de dados explicitamente admitidos e delineados no
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decisrio recorrido no implica no vedado reexame do material de conhecimento (REsp n. 878.334-DF, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 05.12.2006), circunstncia no verificada na hiptese tratada nos autos. 3.5. Quanto ao cerne da controvrsia, ou seja, o uso indevido de imagem, impende ressaltar que a sua proteo - tal como honra, ao nome ou ao decoro - parte do arcabouo garantista de proteo dos direitos da personalidade, cujo mbito ostenta uma dimenso vertical, oponvel, sobretudo, em face do Estado, e uma horizontal, salvaguarda contra investidas de particulares. No que concerne ao uso indevido da imagem, h de se considerar que, por vezes, rende ensejo a uma depreciao moral da pessoa, causando-lhe sofrimento, angstia ou desabono social, mas que, em outro passo, pode no ser capaz de atingir os atributos morais da pessoa humana, tais como a honra e o decoro. Porm, tal circunstncia no suficiente para afastar a ilicitude do uso no autorizado da imagem, sobretudo tratando-se de particular, pessoa sem notoriedade, despertando, portanto, pouco interesse do pblico. Isso porque o preceito contido no art. 20 do CC/2002 - muito embora inexistente no Cdigo de 1916 - vem sendo reconhecido, na doutrina e jurisprudncia nacionais, como arqutipo normativo de proteo da imagem, no sentido de que, salvo excees alusivas ordem e ao interesse pblicos, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais (grifo nosso). Em realidade, em tempos distantes, o direito imagem permaneceu subjacente a outros direitos personalssimos, como a honra ou a intimidade, de certa forma confundindo-se com estes. Porm, hoje - noticiam as doutrinas ptria e estrangeira (por todos, confirase Yussef Said Cahali, Dano moral) -, verifica-se a superao deste paradigma, reconhecendo-se a possibilidade de ofensa ao direito de imagem sem que, necessariamente, haja maltrato honra ou intimidade da pessoa. Tal ocorre quando h utilizao no autorizada da imagem para fins comerciais ou publicitrios, atentando tal prtica, em ltima anlise, contra o princpio do no-enriquecimento sem causa, vista de que a veiculao
da imagem da pessoa, direta ou indiretamente, possui a potencialidade de incremento da atividade comercial, sendo, a toda evidncia, equnime a repartio dos lucros com quem tambm lhe deu causa. Vale dizer, cuidando-se de uso no autorizado da imagem para fins comerciais ou publicitrios, o direito imagem exsurge como direito autnomo em relao a outros do mesmo jaez, como honra e intimidade, sendo cabvel a indenizao, independentemente de dano moral. Nesse sentido o magistrio de Yussef Said Cahali:
Em realidade, o direito prpria imagem, sem desvestir-se do carter de exclusividade que lhe inerente como direito da personalidade, mas em funo da multiplicidade de formas como pode ser molestado em seus plrimos aspectos, pode merecer proteo autnoma contra a simples utilizao no consentida da simples imagem, como igualmente pode encontrar-se atrelada a outros valores, como reputao ou honorabilidade do retratado. Se da primeira perspectiva apresenta-se como carter absoluto, j sob o segundo aspecto acaba se tornando relativo, pela possibilidade de sua utilizao, ainda que no consentida. Essa discriminao perceptvel quando se trata de utilizao no consentida da imagem de uma pessoa, para fins de explorao comercial, caso em que resplandece na sua plenitude a autonomia do direito lesado, com desnecessria indagao a respeito de outros valores pessoais do respectivo titular, e que poderiam ter sido lesados, ainda que abrindo ensejo a reparao, tanto patrimonial como de dano moral. (...) Do mesmo modo, afirma-se, em reiterada jurisprudncia, ser indenizvel o dano causado pela reproduo no consentida da imagem da pessoa em material publicitrio ou de natureza promocional de atividade especulativa. A indenizao ser devida ainda que se trate de utilizao no consentida de foto de preposto, para divulgao de estabelecimento comercial, reputando-se irrelevante o fato de no ser modelo profissional o titular da imagem (...). (Dano moral. 3 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 644-646).
Quanto ao tema, tambm a jurisprudncia mostra-se unssona:

Civil e Processual. lbum de figurinhas (heris do tri) sobre a campanha do Brasil nas copas de 1958, 1962 e 1970. Uso de fotografia de jogador sem autorizao dos sucessores. Direito de imagem. Violao. Lei n. 5.988, de 14.12.1973, art. 100. Exegese. Legitimidade ativa da viva meeira e herdeiros. CPC, arts. 12, V, e 991, I. Contrariedade inocorrente.
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I. A viva e os herdeiros do jogador falecido so parte legitimada ativamente para promoverem ao de indenizao pelo uso indevido da imagem do de cujus, se no chegou a ser formalmente constitudo esplio ante a inexistncia de bens a inventariar. II. Constitui violao ao Direito de Imagem, que no se confunde com o de Arena, a publicao, carente de autorizao dos sucessores do de cujus, de fotografia do jogador em lbum de figurinhas alusivo campanha do tricampeonato mundial de futebol, devida, em conseqncia, a respectiva indenizao, ainda que elogiosa a publicao. III. Recurso especial no conhecido. (REsp n. 113.963-SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 20.09.2005, DJ 10.10.2005, p. 369). Responsabilidade civil. Uso indevido da imagem. Divulgao, em revista de expressiva circulao, de propaganda comercial contendo as fotos do conhecido casal lampio e maria bonita. Falta de autorizao finalidade comercial. Reparao devida. - A utilizao da imagem da pessoa, com fins econmicos, sem a sua autorizao ou do sucessor, constitui locupletamento indevido, a ensejar a devida reparao. - No demonstrao pelo recorrente de que a foto caiu no domnio pblico, de acordo com as regras insertas no art. 42 e seus pargrafos da Lei n. 5.988, de 14.12.1973. - Improcedncia da denunciao da lide falta do direito de regresso contra a litisdenunciada. Recurso especial no conhecido. (REsp n. 86.109-SP, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 28.06.2001, DJ 1.10.2001, p. 219).
Tal entendimento foi definitivamente cristalizado na Smula n. 403-STJ: Independe de prova do prejuzo a indenizao pela publicao no autorizada de imagem de pessoa com fins econmicos ou comerciais. 3.6. Com efeito, reconhecendo o acrdo, inequivocamente, uso indevido da imagem do autor pela Infoglobo, na sua modalidade uso comercial, mostrase de rigor a indenizao em benefcio do recorrido, mas seguramente no nos patamares fixados pelas instncias ordinrias, notadamente levando-se em conta a indenizao j concedida em desfavor da Editora Nova Cultural Ltda.
A sentena fixou indenizao no equivalente ao percentual de 10% (dez por cento) do valor de capa de cada volume da Enciclopdia, na seguinte forma: quanto aos rus Globo e Folha de So Paulo a ser apurada considerando o nmero de exemplares recebidos da Nova Cultural da poca do incio das vendas at uma data estipulada por esse Juzo, tendo em vista que a margem esquerda do documento de fls. 25 prev a continuidade das vendas mesmo aps o trmino da promoo. A bem da verdade, notadamente por se tratar de pessoa sem notoriedade, annima, a vinculao da indenizao por uso da imagem ao percentual do preo de venda do veculo, de regra, no consentnea com a essncia de indenizaes desse jaez. Indeniza-se o titular do direito de imagem pelo no-recebimento do preo que lhe seria devido, caso a concesso fosse feita mediante autorizao, e pelo respectivo valor econmico da imagem, que varia a depender do potencial publicitrio da pessoa retratada. Nesse sentido, valho-me, uma vez mais, do precioso magistrio de Yussef Said Cahali:
(...) o uso da imagem para fins publicitrios, como notrio, tem valor econmico que varia tanto em razo das caractersticas prprias da imagem como do prestgio da pessoa retratada. sabido ser a autorizao do uso da imagem efeito de ajuste oneroso, remunerando-se o titular do direito com o pagamento do denominado chach, cujo valor de mercado varia em funo de incontveis fatores que so costumeiramente sopesados e ponderados pelos profissionais da rea publicitria. (Idem, p. 651-652).
Com efeito, no caso concreto, tendo em vista que o autor no possui notoriedade e certamente no poderia, mediante a vinculao de sua imagem ao produto, propiciar qualquer elevao nas vendas do peridico, e levando-se em conta tambm a indenizao j concedida e irrecorrida, no se mostra razovel atrelar o valor do ressarcimento vendagem do jornal. Entendo como adequado s peculiaridades do caso concreto que a indenizao seja fixada em R$ 10.000,00, com correo monetria a partir da data deste arbitramento e juros moratrios desde o evento danoso, por se tratar de responsabilidade extracontratual (Smula n. 54-STJ). Fixo, ademais, como termo a quo para a incidncia dos juros de mora a data da publicao do peridico juntado aos autos.
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4. Do recurso especial da Empresa Folha da Manh S/A A Folha foi condenada a indenizar o autor pelo suposto proveito econmico obtido pela publicidade, na qual foi veiculada indevidamente a fotografia do autor. Ocioso ressaltar que, para a caracterizao de ato ilcito, imprescindvel ofensa a normas de conduta preexistentes, de sorte no haver ilcito se inexistente procedimento contrrio ao direito. No por acaso que o art. 188, I, do atual Cdigo Civil (que corresponde parcialmente ao art. 160 do CC/1916), proclama no constituir ato ilcito os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido. Nesse sentido a clssica doutrina de Humberto Theodoro Junior:
O direito se constitui como um projeto de convivncia, dentro de uma comunidade civilizada (o Estado), no qual se estabelecem os padres de comportamento necessrios. A ilicitude ocorre quando in concreto a pessoa se comporta fora desses padres. Em sentido lato, sempre que algum se afasta do programa de comportamento idealizado pelo direito positivo, seus atos voluntrios correspondem, genericamente, a atos ilcitos (fatos do homem atritantes com a lei). H, porm, uma idia mais restrita de ato ilcito, que se prende, de um lado ao comportamento injurdico do agente, e de outro ao resultado danoso que dessa atitude decorre para outrem. Fala-se, ento, de ato ilcito em sentido estrito, ou simplesmente ato ilcito, como se faz no art. 186 do atual Cdigo Civil. Nesse aspecto, a ilicitude no se contentaria com a ilegalidade do comportamento humano, mas se localizaria, sobretudo, no dano injusto a que o agente fez a vtima se submeter. (Comentrios ao novo Cdigo Civil, volume 3, t. 2: Dos efeitos do negcio jurdico ao final do livro III. Rio de Janeiro: Forense, 2003).
No caso concreto, ficou claro, pela moldura ftica traada nas instncias ordinrias, que quem se valeu da imagem veiculada na propaganda foi apenas a Infoglobo, no havendo qualquer ato ilcito a ser imputado recorrente Folha da Manh S/A. A sentena deixa claro que a condenao da recorrente deveu-se equivocada solidariedade por hipottico proveito econmico:
Quanto aos demais Rus, por se tratar de solidariedade simples, luz da norma aplicvel ento espcie, art. 1.518 do CCB de 1916, restando comprovado pelo teor do Contrato de Lincena de Direitos Autorais e outras avenas autuado s fls. 81-87, que houve uma associao para otimizar um faturamento comum, sem a tomada das cautelas elementares que norteiam as avenas, com expressa
afronta ao Cdigo de Defesa do Consumidor, atravs das prticas de venda casada e cartelizao, deixando claro o desinteresse em atender o consumidor, inpedindo concorrncia que pudesse baratear o preo da obra, indubitvel que tambm auferiram vantagens financeiras com a explorao inconsentida da imagem do Autor. (fls. 517-518).
Ora, resta incontroverso que no houve qualquer nexo de causalidade entre a conduta da Empresa Folha da Manh S/A (Folha de So Paulo) e a utilizao indevida da imagem pela corr Infoglobo, haja vista que cada qual providenciou as suas respectivas propagandas independentemente, sem que a Empresa Folha da Manh S/A tenha se servido da propaganda realizada pela sua concorrente, Infoglobo ( Jornal O Globo). Na verdade, a publicidade veiculada com a fotografia no autorizada, realizada pela Infoglobo, no pode, automoticamente, implicar responsabilidade da Folha da Manh, ao argumento de que se beneficiou da utilizao indevida da imagem do autor. Por outro lado, at mesmo o proveito econmico da recorrente Folha da Manh S/A, em razo da publicidade da Infoglobo, de duvidosa ocorrncia. Nesse sentido foi o parecer ministerial de primeira instncia, transcrito na sentena:
As vantagens financeiras concorrentes alegadas na inicial em relao r Folha no restaram, pois, evidenciadas (CPC, art. 333, I), sendo de se observar que o prprio contrato de licena de direitos autorais celebrado entre as rs contm clusula de limitao de responsabilidade, no sentido de que cada qual das licenciadas, Infoglobo e Folha, responde pelo uso que fizer da obra, de forma no solidria (fl. 101), sendo que o pagamento das licenas de uso, da mesma forma, ocorreu de forma no solidria. (fl. 105) Cada qual das licenciadas, Infoglobo e Folha, contratou uma agncia publicitria diversa, como comprovam os documentos de fls. 109-116, cada qual devendo responder exclusivamente por seus atos. (fl. 519).
que, a ser exitosa no seu desiderato, se a Infoglobo produziu propaganda a vincular a Enciclopdia Larousse ao jornal O Globo, espera-se que tal publicidade possua a virtualidade de, em alguma medida, minar as vendas de sua concorrente (Folha de So Paulo) e no de foment-las. Com efeito, o pedido autoral deve ser julgado improcedente, relativamente recorrente Empresa Folha da Manh S/A, devendo o autor arcar com as custas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em R$ 2.000,00, observados, se for o caso, os benefcios da Lei n. 1.060/1950.
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5. Diante do exposto, conheo de ambos os recurso especiais para dar parcial provimento ao recurso da Infoglobo Comunicaes S/A e provimento integral ao recurso da Empresa Folha da Manh S/A. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.228.180-RS (2011/0002135-3) Relator: Ministro Raul Arajo Recorrente: Roberto Branchelli Jnior Advogado: Leandro Antonio Pamplona Recorrido: ngela Las Casas Duarte Advogado: Joao Antonio Pinto de Moraes e outro(s) EMENTA Processual Civil. Civil. Recurso especial. Comisso de corertagem. Negcio imobilirio. Celebrao de contrato de cesso e transferncia de imvel. Pagamento de sinal. Posterior arrependimento do comprador. Resciso do contrato. Ausncia de culpa da corretora. Comisso devida. Recurso no-provido. 1. A execuo movida por ora recorrida em face de ora recorrente est amparada em cheque emitido por este em favor daquela, a ttulo de pagamento de comisso de corretagem, no valor de R$ 8.000,00. Nos embargos execuo, o executado, ora recorrente, refutou a exigibilidade do referido ttulo de crdito, sob o fundamento de que o negcio jurdico, ao qual est vinculado, no se concluiu. 2. O cheque ostenta a natureza de ttulo de crdito, portanto, no-causal (CPC, art. 585, I), ou seja, em decorrncia de sua autonomia e abstrao, no comporta discusso sobre o negcio jurdico originrio. Entretanto, se o cheque no houver circulado, estando, pois, ainda atrelado relao jurdica originria estabelecida entre seu emitente (sacador) e seu beneficirio (tomador), possvel que se discuta a causa debendi.
3. Na hiptese em exame, conforme consta do v. aresto hostilizado, no houve circulao do cheque emitido e, a seguir, sustado. , portanto, devida a oposio de excees pessoais ao cumprimento da ordem de pagamento contida no referido ttulo de crdito. 4. Embora o servio de corretagem somente se aperfeioe quando o negcio concretizado, dado o risco inerente atividade, no se pode perder de vista que, nos negcios imobilirios - os quais dependem de registro do ato negocial no Cartrio de Registro de Imveis para fins de transferncia e aquisio da propriedade e de outros direitos reais (CC/2002, arts. 1.227, 1.245-1.246) -, a intermediao da corretora pode encerra-se antes da concluso da fase de registro imobilirio. Por certo, quando as partes firmam, de algum modo, atos, com mediao da corretora, que geram obrigatoriedade legal de proceder-se ao registro imobilirio, tal como ocorre no caso de celebrao de promessa de compra e venda ou de pagamento de sinal, torna-se devida a percepo de comisso de corretagem, mormente quando eventual desfazimento do negcio no decorrer de ato praticado pela corretora. 5. No caso em exame, conforme salientado pelas instncias ordinrias, houve uma fase preliminar de negociaes, seguida de uma fase intermediria de celebrao do contrato de cesso e transferncia dos direitos e obrigaes constantes de promessa de compra e venda, com o pagamento do valor de R$ 62.000,00 a ttulo de sinal, sendo certo que essas duas etapas foram intermediadas pela corretora de imveis. Com a celebrao desse contrato encerrou-se o ofcio da corretora, a qual deu por concretizada a venda, recebendo, naquela data, o cheque ps-datado referente comisso de corretagem. A partir da, o ora recorrente munido do contrato, providenciou, como lhe competia, o financiamento do restante do valor do imvel junto a uma instituio financeira. Contudo, durante o trmite do processo de financiamento imobilirio, o contratante discordou do valor das prestaes a serem pagas, rescindindo o contrato e sustando o cheque em apreo. 6. Se havia documento vlido a corroborar o negcio jurdico suficiente para a exigncia do registro imobilirio -, no obstante seu posterior desfazimento, salutar reconhecer que a corretora alcanou o resultado til da avena. Destarte, formalizado o contrato particular de cesso e transferncia de imvel entre as partes interessadas, o
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direito percepo de comisso de corretagem incontestvel, ainda que, por posterior resciso contratual, mas no por culpa da corretora, o negcio jurdico no alcance a fase de registro imobilirio. 7. As instncias ordinrias, soberanas na anlise e interpretao do acervo ftico-probatrio dos autos, concluram que no h cogitar na responsabilidade da corretora pela resciso contratual, sobretudo porque ela apresentou as devidas informaes quanto aos valores das parcelas do financiamento imobilirio, no podendo ser a ela imputada a culpa pela no concretizao do negcio jurdico. Tem-se, nos termos das concluses da c. Corte local, que a resciso contratual decorreu de vontade externada pelo prprio contratante e sua esposa provavelmente por insatisfao com o valor das prestaes mensais do financiamento bancrio. 8. Recurso especial a que se nega provimento. ACRDO Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti, Aldir Passarinho Junior, Joo Otvio de Noronha e Luis Felipe Salomo votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 17 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Raul Arajo, Relator
DJe 28.03.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Raul Arajo: Trata-se de recurso especial interposto por Roberto Branchelli Jnior, com fundamento nas alneas a e c, do permissivo constitucional, contra acrdo, proferido pelo c. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:
Apelao cvel. Embargos execuo. Comisso de corretagem. Caso concreto. Matria de fato. devida a comisso de corretagem, pois se verifica que a apelada
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realizou a aproximao das partes e a formalizao do contrato de cesso e transferncia do imvel, que, posteriormente, restou rescindido. Assim sendo, havendo documento hbil - cheque - a instruir a execuo e no tendo o apelante se desincumbido de provar a ausncia de causa debendi, de ser mantida a sentena na ntegra. Por unanimidade, negaram provimento ao recurso. (fl. 230).
Os embargos de declarao opostos foram rejeitados. Nas razes de recurso especial, o ora recorrente alega que o v. acrdo recorrido incorreu em violao ao art. 723 do Cdigo Civil de 2002, salientando que: (i) embora a falha na corretagem estivesse comprovada, frente as informaes erradas em relao ao valor das parcelas do financiamento, entenderam que a corretagem foi bem sucedida, alcanando o seu fim que era a compra do bem imvel negociado; (ii) o artigo 723 do CC expresso em afirmar que corretor tem a obrigao de executar a mediao com diligncia e prudncia que o negcio requer, informando ao cliente sobre os riscos e valores do negcio, o que no ocorreu, ou ocorrer de forma errada, pois a informao sobre o valor das parcelas a serem pagas estava totalmente equivocado, ensejando o desfazimento do negcio, razo pela qual este artigo deve ser aplicado na presente demanda, sendo determinada inexigibilidade da cobrana de corretagem, pois ela foi defeituosa e deu origem ao desfazimento da compra e venda. Sustenta, ademais, a existncia de divergncia jurisprudencial, no tocante impossibilidade de pagamento de comisso de corretagem para casos em que o negcio no se perfectibilizou, tendo em vista o que dispe o art. 725 do Cdigo Civil de 2002. Por fim, ressalta que, no caso dos autos, no houve arrependimento do recorrente, o que houve foi um vcio no negcio, mais precisamente nos servios prestados pela recorrida, pois esta deu informao falsa que levou a no concretizao do negcio. Assim, no se pode dizer que houve desistncia das partes, mas sim a no concretizao do negcio por culpa da m prestao de servio pela corretara de imveis (...). Por tudo o que foi defendido, percebe-se que o cheque em questo foi corretamente sustado pelo recorrente, haja vista que a recorrida no faz jus ao pagamento de comisso, seja porque no ocorreu a compra e venda do bem ao qual estava mediando, seja porque a sua mediao foi to desqualificada que ao invs de propiciar a concretizao do negcio acabou por desfaz-lo, no momento que deu informaes erradas para os compradores (fls. 254-270). Contrarrazes apresentadas s fls. 277-295.
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Admitido o recurso na origem, subiram os autos. fl. 322-326, o ora recorrente pleiteou a concesso de efeito suspensivo ao apelo especial, arguindo que depositou integralmente o valor exequendo. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Raul Arajo (Relator): A execuo movida por ngela Las Casas Duarte em face de Roberto Branchelli Jnior est amparada em cheque emitido por este em favor daquela, a ttulo de pagamento de comisso de corretagem, no valor de R$ 8.000,00. Nos embargos execuo, o executado, ora recorrente, refutou a exigibilidade do referido ttulo de crdito, sob o fundamento de que o negcio jurdico, ao qual est vinculado, no se concluiu. certo que o cheque ostenta a natureza de ttulo de crdito, portanto, no-causal (CPC, art. 585, I), ou seja, em decorrncia de sua autonomia e abstrao, no comporta discusso sobre o negcio jurdico originrio. O cheque, se no prescrito, a princpio, constitui-se em ttulo lquido, certo e exigvel, nos termos do art. 586 do Cdigo de Processo Civil, capaz de viabilizar o processo executivo. Entretanto, se o cheque no houver circulado, estando, pois, ainda atrelado relao jurdica originria estabelecida entre seu emitente (sacador) e seu beneficirio (tomador), possvel que se discuta a causa debendi. Pode, assim, o emitente opor excees pessoais ao no cumprimento da ordem de pagamento contida na crtula. Nesse sentido:
Agravo regimental. Agravo de instrumento. Execuo. Ttulo extrajudicial. Embargos execuo. Cheque. Causa debendi. Dissdio jurisprudencial. Ausncia. Deciso agravada mantida. Improvimento. I - Presume-se a autonomia e independncia do cheque frente relao jurdica na qual teve origem, sendo possvel, excepcionalmente, a investigao da causa debendi e o afastamento da cobrana quando verificado que a obrigao subjacente claramente se ressente de embasamento legal. Precedentes. II - A reapreciao da matria referente regularidade do ttulo executivo e da causa subjacente, demandaria o reexame de provas acostadas aos autos, o que
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vedado em Recurso Especial, inviabilizado o exame do dissdio jurisprudencial, nos termos da Smula STJ - n. 7. III - O Agravo no trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a concluso alvitrada, a qual se mantm por seus prprios fundamentos. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag n. 1.254.086-PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe de 07.05.2010). Cheque. Cauo. Causa debendi. Possibilidade - Cheque entregue para garantir futuras despesas hospitalares deixa de ser ordem de pagamento vista para se transformar em ttulo de crdito substancialmente igual a nota promissria. - possvel assim, a investigao da causa debendi de tal cheque se o ttulo no circulou. - No razovel em cheque dado como cauo para tratamento hospitalar ignorar sua causa, pois acarretaria desequilbrio entre as partes. O paciente em casos de necessidade, quedar-se-ia merc do hospital e compelido a emitir cheque, no valor arbitrado pelo credor. (REsp n. 796.739-MT, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, DJ de 07.05.2007, grifo nosso).
Na hiptese em exame, conforme consta do v. aresto hostilizado, no houve circulao do cheque emitido e, a seguir, sustado. , portanto, devida a discusso da causa debendi. Invoca o ora recorrente como exceo pessoal a embasar a inexigibilidade do referido ttulo de crdito que celebrou contrato de cesso e transferncia de imvel - vinculado a compromisso de compra e venda -, pagando R$ 62.000,00, a ttulo de sinal, sendo que o restante do valor do imvel seria objeto de financiamento imobilirio. Com a celebrao do referido contrato, o ora recorrente efetuou tambm o pagamento da comisso de corretagem, por meio do cheque executado. Aps, tomou conhecimento do valor das prestaes do financiamento imobilirio, o qual, alega, teria sido deficientemente informado, num primeiro momento, pela corretora. Por essa razo, entendendo excessivas as mencionadas prestaes, rescindiu o referido contrato, indenizando a contratada, proprietria do imvel, no montante de R$ 3.500,00, e sustando o cheque emitido em favor da corretora, por entender que, no tendo o negcio se perfectibilizado por sua culpa, seria indevido o pagamento da respectiva comisso. Por conseguinte, quando a ora recorrida apresentou o cheque na instituio financeira no conseguiu sac-lo. Moveu, ento, a execuo do ttulo executivo extrajudicial, aqui em debate.
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Nesse contexto, o d. Juzo a quo julgou improcedentes os embargos (fls. 134-137) e o c. Tribunal de Justia Estadual negou provimento apelao interposta pelo ora recorrente, concluindo que, embora fosse possvel analisar a causa debendi do ttulo de crdito emitido, no haveria como afastar o cabimento da comisso de corretagem, porquanto restou comprovada a formalizao do contrato, com mediao da corretora, in verbis:
O cheque consubstancia-se em ttulo executivo extrajudicial, certo, lquido e exigvel, hbil a embasar o processo de execuo. Dessa forma, o ttulo de crdito est atrelado ao princpio da abstrao que, por sua vez, relativizado no caso dos autos, porquanto, em virtude do ttulo no ter circulado, resta possibilitada a discusso acerca da causa debendi. Como se verifica dos autos, alegou o embargante, ora apelante, que o cheque no devido, porquanto rescindido o negcio jurdico subjacente. O conjunto probatrio carreado aos autos no ampara a verso apresentada pelo apelante, tendo em vista que o contrato de corretagem tem como finalidade pr em acordo o comprador e o vendedor. Essa mediao se consuma precisamente no momento em que aparece o acordo de vontades entre os contratantes, e o direito remunerao nasce com a aproximao e concluso do negcio, independente de sua execuo. No caso concreto, verifica-se que a apelada realizou a aproximao das partes e a formalizao do contrato (fls. 11-12) que, posteriormente, restou rescindido (fls. 1516). A comisso de corretagem, em conseqncia, devida, na esteira do precedente jurisprudencial desta Cmara Cvel: (...) O fato de o cheque ter sido emitido antes do termo de resciso contratual no tem o condo de desconstituir a sentena recorrida, pois no referido instrumento, mais especificamente na clusula 2 (fl. 15), ficou claro que a resciso se deu por vontade externada pelo apelante e sua esposa. Por sua vez, conforme bem constatado na sentena, no h nos autos prova no sentido de que a apelada tenha sido a causadora da resciso, ou mesmo que o negcio no tenha se concretizado pelas informaes incorretas passadas pela corretora. Ao revs, o documento de fl. 63 revela que a parcela anunciada por ela estava de acordo com o total da operao, o que indica ausncia de qualquer motivo para responsabiliz-la pelo ocorrido. Com efeito, tendo o recorrente suscitado a discusso do negcio subjacente deve ele demonstrar que o ttulo no tem causa, que sua causa no lcita ou que os pagamentos foram corretamente efetuados, de acordo com o art. 333, II, do CPC.
Todavia, o apelante no se desincumbiu do encargo que lhe cabia, tendo em vista a ausncia de prova de suas alegaes, no havendo que se falar, no caso concreto, de inverso do nus da prova. Assim sendo, havendo documento hbil a instruir a execuo e no tendo o embargante, ora apelante, se desincumbido de provar a ausncia de causa debendi, de ser mantida a sentena na ntegra. (fls. 229-234, grifo nosso).
Estabelecidas essas premissas, passa-se ao exame da questo jurdica trazida aos autos, relativa ao cabimento, ou no, de comisso de corretagem e, por conseguinte, exigibilidade do ttulo exequendo. certo que o contrato de corretagem no impe simples obrigao de meio, mas de resultado, de maneira que somente cabvel o pagamento da comisso se a transao de compra e venda se concretizar. Esta a jurisprudncia consagrada no mbito deste eg. Superior Tribunal de Justia. Com efeito, o servio de corretagem somente se tem como aperfeioado quando o negcio imobilirio se concretiza, posto que o risco da sua essncia. Destarte, indevida a comisso mesmo se aps a aceitao da proposta, o vendedor, que concordara com a intermediao, se arrepende e desiste da venda (REsp n. 317.503-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, DJ de 24.09.2001). A propsito:
Contrato de corretagem. Compra e venda de imvel. No-realizao do negcio. Desistncia. Comisso de corretagem indevida. Tribunal de origem alinhado jurisprudncia do STJ. Agravo regimental no-provido. 1. Contrato de corretagem. Comisso: segundo o entendimento firmado no STJ, a comisso de corretagem apenas devida quando se tem como aperfeioado o negcio imobilirio o que se d com a efetiva venda do imvel. 2. Agravo regimental no-provido. (AgRg no Ag n. 719.434-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, DJe de 20.04.2009). Corretagem. Proposta aceita pelo comprador. Negcio no-concretizado. Comisso indevida. A comisso de corretagem s devida se o negcio efetivamente concludo e no h desistncia por parte dos contratantes. (AgRg no Ag n. 867.805-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, DJ de 31.10.2007). Civil. Recurso especial. Contrato de corretagem. Alienao de empresa. Proposta aceita pelo comprador. Desistncia posterior. Resultado til no configurado. Comisso indevida.
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- Nos termos do entendimento do STJ, a comisso de corretagem s devida se ocorre a concluso efetiva do negcio e no h desistncia por parte dos contratantes. - indevida a comisso de corretagem se, mesmo aps a aceitao da proposta, o comprador se arrepende e desiste da compra. Recurso especial provido. (REsp n. 753.566-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ de 05.03.2007). Civil e Processual Civil. Corretagem. Comisso. Negcio no realizado. Mera aproximao das partes. O contrato de corretagem no impe simples obrigao de meio, mas sim uma obrigao de resultado. Recurso no conhecido. (REsp n. 208.508-SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, DJ de 11.11.2002). Corretagem. Comisso. Negcio no consumado. - No se tendo aperfeioado o negcio jurdico em face da desistncia, derradeira hora, manifestada pelo interessado comprador, no faz jus a corretora comisso pleiteada. Recurso especial no conhecido. (REsp n. 238.305-MS, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, DJ de 18.12.2000).
No se olvida, tampouco se discorda, desse entendimento jurisprudencial. Todavia, no se pode perder de vista que a realizao de um negcio jurdico de compra e venda de imvel um ato complexo, desmembrando-se em diversas fases - incluindo, por exemplo, as fases de simples negociao, de celebrao de contrato de promessa de compra e venda ou de pagamento de arras -, at alcanar sua concluso, com a transmisso do imvel, por intermdio do registro civil do ttulo imobilirio no respectivo Cartrio de Registro, nos termos do art. 1.227 do Cdigo Civil de 2002. Assim, somente com a anlise, no caso concreto, de cada uma dessas fases, que possvel aferir se a atuao do corretor foi capaz de produzir um resultado til, para fins de percepo da remunerao de que trata o art. 725 do Cdigo Civil de 2002. No caso em exame, conforme salientado pelas instncias ordinrias, houve uma fase preliminar de negociaes, seguida de uma fase intermediria de celebrao do contrato de cesso e transferncia dos direitos e obrigaes constantes de promessa de compra e venda, com o pagamento do valor de R$ 62.000,00 a ttulo de sinal, sendo certo que essas duas etapas foram intermediadas pela corretora de imveis. Com a celebrao desse contrato
encerrou-se o ofcio da corretora, a qual deu por concretizada a venda, recebendo, naquela data, o cheque ps-datado referente comisso de corretagem. A partir da, o ora recorrente munido do contrato, providenciou, como lhe competia, o financiamento do restante do valor do imvel junto a uma instituio financeira. Contudo, durante o trmite do processo de financiamento imobilirio, o contratante discordou do valor das prestaes a serem pagas, rescindindo o contrato com base nesse fundamento. No se trata, pois, de no aceitao de meras propostas ou contrapropostas ou de desistncia de proposta aceita, ou seja, de mera desistncia antes de qualquer ato formal de consenso. Ao contrrio, trata-se de desfazimento de negcio jurdico perfeito e acabado, sendo certo que, apenas aps alguns meses de sua celebrao, foi rescindido o contrato, por fatos alheios atuao da corretora, consoante as concluses lanadas na r. sentena de fls. 134-137 e no v. acrdo de fls. 229-234. Ademais, o cheque que embasa a execuo havia sido emitido pelo ora recorrente to logo celebrou o contrato de cesso e transferncia de imvel. Desse modo, se havia documento vlido a corroborar o negcio jurdico, no obstante seu posterior desfazimento, salutar reconhecer que a corretora alcanou o resultado til da avena. Afastar, pois, o direito percepo de comisso de corretagem, referendando a escusa do ora recorrente em cumprir a ordem de pagamento constante do ttulo de crdito, seria, por meios transversos, o mesmo que autorizar o exerccio abusivo do direito de resciso contratual. Por certo, a qualquer contratante dado arrepender-se de um negcio jurdico, mas dever arcar com as consequncias de eventual resciso, ressarcindo eventuais prejuzos causados ao outro contratante ou a terceiros, bem como pagando as remuneraes devidas, inclusive a ttulo de comisso de corretagem. Com efeito, embora o servio de corretagem somente se aperfeioe quando o negcio concretizado, dado o risco inerente atividade, no se pode perder de vista que, nos negcios imobilirios - os quais dependem de registro do ato negocial no Cartrio de Registro de Imveis para fins de transferncia e aquisio da propriedade e de outros direitos reais (CC/2002, arts. 1.227, 1.2451.246) -, a intermediao da corretora pode encerra-se antes da concluso da fase de registro imobilirio. Por certo, quando as partes firmam, de algum modo, atos, com mediao da corretora, que geram obrigatoriedade legal de procederse ao registro imobilirio, tal como ocorre no caso de celebrao de promessa de compra e venda ou de pagamento de sinal, torna-se devida a percepo de
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comisso de corretagem, mormente quando eventual desfazimento do negcio no decorrer de ato praticado pela corretora. A respeito do tema, convm citar os seguintes comentrios feitos ao art. 725 do Cdigo Civil de 2002:
Art. 725. A remunerao devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediao, ou ainda que este no se efetive em virtude de arrependimento das partes. O artigo presente, de relevante contedo, enfrenta controvrsia que h muito se estabelece acerca do pressuposto para que o corretor faa jus ao recebimento de sua comisso. Em diversos termos, cuida-se de aferir diante quais circunstncias e condies o trabalho do corretor dever ser remunerado, em especial se de alguma forma se frustra o negcio por ele intermediado. Pois a propsito sempre grassou grande divergncia sobre se a obrigao que assume o corretor de meio ou de resultado, portanto se a comisso depende ou no do xito do negcio final. E, malgrado se tenha firmado tendncia em admitir que seja de resultado a obrigao contrada na corretagem, sendo mesmo costume subordinar a percepo da remunerao do corretor ao que se convencionou chamar de aproximao til a que tenha ele procedido, a dificuldade este e est em identificar quando a aproximao, contedo de sua prestao, revela-se til e proveitosa. (...) J para uma posio mais liberal, o resultado til da corretagem est na contribuio do corretor obteno de um consenso das partes por ele aproximadas, porm levado mesmo que no a um documento suficiente para o aperfeioamento do negcio intermediado, suficiente respectiva exigncia. Assim, por exemplo, na corretagem imobiliria, ter-se- evidenciado o proveito da aproximao sempre que as partes tiverem firmado, se no a escritura de venda e compra, uma promessa ou, simplesmente, um recibo de sinal ou equivalente. (...) certo porm que, qualquer que seja o instante em que a aproximao se tenha revelado til, consoante a tese esposada, no se furtando a explicitar adeso ltima dentre aquelas expostas. expressou o novo CC que o arrependimento de qualquer das partes, por motivos que lhe sejam alheios, no retira do corretor o direito percepo da comisso (...). Veja-se que diversa a situao da desistncia antes ainda de o consenso, por qualquer forma, se ter externado, portanto interrompendo-se meras tratativas, quando ento nada ser devido ao corretor, a residindo a lea inerente ao seu trabalho.
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Mas, mesmo adotada a segunda das teses expostas, havida a concretizao do consenso em documento que, para os negcios formais, seja apto coativa exigncia do documento definitivo, substancial, como sucede na corretagem de compra e venda imobiliria, ainda assim, recusado o documento essencial nenhuma ser a influncia dessa recusa no direito remunerao do corretor. (in Cdigo Civil Comentado: doutrina e jurisprudncia, Coordenador Ministro Cezar Peluso, 3 ed., Barueri, SP: Manole, 2009, p. 711-712, grifo nosso).
Destarte, formalizado o contrato particular de cesso de imvel entre as partes interessadas, o direito percepo corretagem incontestvel, ainda que, por posterior resciso no por culpa da corretora, o negcio jurdico no alcance a imobilirio.
e transferncia de comisso de contratual, mas fase de registro
No que tange alegada culpa da corretora, cumpre salientar que as instncias ordinrias, soberanas na anlise e interpretao do acervo fticoprobatrio dos autos, concluram que no h cogitar na responsabilidade da corretora pela resciso contratual, mormente porque ela apresentou as devidas informaes quanto aos valores das parcelas do financiamento imobilirio, no podendo ser a ela imputada a culpa pela no concretizao do negcio jurdico. Tem-se, nos termos das concluses da c. Corte local, que a resciso contratual decorreu de vontade externada pelo prprio contratante e sua esposa - provavelmente por insatisfao com o valor das prestaes mensais do financiamento bancrio. Fica, assim, repelida a tese esposada na petio de recurso especial no sentido de que a falha da corretora, por descumprimento do disposto no art. 723 do Cdigo Civil de 2002, ensejou o no cumprimento do negcio jurdico, importando em afastamento da comisso de corretagem. Reavaliar a referida questo encontraria, inevitavelmente, bice no Enunciado n. 7 da Smula do eg. Superior Tribunal de Justia. Infere-se, portanto, que plenamente exigvel o ttulo exequendo, embasado em cheque emitido pelo ora recorrente para pagamento de comisso de corretagem. Por fim, tendo em vista o julgamento do presente recurso especial, resta prejudicado o exame da petio de fls. 322-326. Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso especial. como voto.
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Terceira Seo
AO RESCISRIA N. 3.451-SC (2005/0199256-0) Relator: Ministro Og Fernandes Revisor: Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP) Autor: Geni Andognini Advogado: Giovanni Gosenheimer e outro(s) Ru: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
EMENTA Ao rescisria. Previdencirio. Aposentadoria por tempo de servio de trabalhador urbano. Cmputo do perodo laborado em regime de economia familiar como rurcola. Recolhimento das contribuies previdencirias relativas ao lapso trabalhado anteriormente Lei n. 8.213/1991. Desnecessidade. 1. A ao rescisria procedimento excepcionalssimo, cabvel apenas quando observadas as hipteses legalmente previstas, sob pena de ofensa ao instituto da res judicata e, por consequncia, ao princpio basilar da segurana jurdica. 2. No caso dos autos, tem-se que a deciso rescindenda confirmou a tese (proclamada pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio - fls. 95-96) de existncia de trabalho rural no perodo de 13.05.1970 a 31.12.1972, esclarecendo, ainda, que a prpria autarquia previdenciria reconheceu, pela via administrativa, o lapso decorrido entre 1.01.1973 e 31.12.1980, como de efetivo exerccio de atividades rurais, havendo o labor urbano se iniciado somente em janeiro de 1981. 3. Com efeito, observa-se que o cerne da questo reside no fato de ser a autora segurada do Regime Geral da Previdncia Social, e no servidora pblica vinculada a regime estatutrio. 4. Dessa forma, tratando-se de vinculao ao mesmo regime previdencirio, descabe falar em recolhimento das contribuies previdencirias, sob pena de malferir, efetivamente, o disposto no art. 55, 2, da Lei n. 8.213/1991, que se encontra assim redigido: O tempo de servio ser comprovado na forma estabelecida no
Regulamento, compreendendo, alm do correspondente s atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior perda da qualidade de segurado: (...) 2 O tempo de servio do segurado trabalhador rural, anterior data de incio de vigncia desta Lei, ser computado independentemente do recolhimento das contribuies a ele correspondentes, exceto para efeito de carncia, conforme dispuser o Regulamento. - grifos acrescidos 5. Em situaes anlogas, esta Corte Superior j teve oportunidade de se manifestar acerca da procedncia da ao, conforme se observa dos seguintes precedentes Ao Rescisria n. 3.242-SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seo, julg. em 24.09.2008, DJe 14.11.2008, Ao Rescisria n. 3.629-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seo, julg. em 23.06.2008, DJe 09.09.2008, Recurso Especial n. 722.984-PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julg. em 02.06.2005, DJ 20.06.2005 e Agravo Regimental no Recurso Especial n. 504.745-SC, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, Sexta Turma, julg. em 1.03.2005, DJ 21.03.2005. 6. No mesmo sentido, pronunciou-se o rgo do Ministrio Pblico Federal, ao afirmar que: (...) no exigvel o recolhimento das contribuies previdencirias, relativas ao tempo de servio prestado pelo segurado como trabalhador rural, anteriormente vigncia da Lei n. 8.213/1991, para fins de aposentadoria urbana pelo Regime Geral de Previdncia Social - RGPS. 7. Impe-se, portanto, o acolhimento da presente rescisria, dado que configurada a violao a literal disposio de lei, na forma prevista no art. 485, inc. V, do CPC. 8. Procedncia do pedido, para, em juzo rescindendo, desconstituir em parte o julgado (precisamente no ponto em declarou a imprescindibilidade das contribuies previdencirias, no caso concreto), e, em juzo rescisrio, declarar a desnecessidade de recolhimento das contribuies previdencirias relativas ao perodo em que a parte autora exerceu o labor rural (devidamente especificado s fls. 95-96 destes autos), anteriormente vigncia da Lei n. 8.213/1991.
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Jurisprudncia da TERCEIRA SEO
ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, julgar procedente a ao rescisria, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP) (Revisor), Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ-AP), Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE), Gilson Dipp, Maria Thereza de Assis Moura, Napoleo Nunes Maia Filho e Jorge Mussi. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Laurita Vaz. Braslia (DF), 24 de novembro de 2010 (data do julgamento). Ministro Og Fernandes, Relator
DJe 1.02.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Og Fernandes: Trata-se de ao rescisria ajuizada por Geni Andognini, com base no art. 485, inc. V, do CPC, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com o objetivo de rescindir a deciso proferida no Recurso Especial n. 602.715-SC, que reconheceu a necessidade de recolhimento das contribuies previdencirias, em relao ao perodo de labor rural exercido anteriormente entrada em vigor da Lei n. 8.213/1991. Na petio inicial, sustenta-se que (fl. 5): (...) no era obrigao da autora proceder ao recolhimento das contribuies Seguridade Social para ver reconhecido o tempo de trabalho exercido na agricultura, em regime de economia familiar, anteriormente vigncia da Lei n. 8.213/1991, to pouco dispunha a lei que devesse ocorrer tal recolhimento, mxime em vista da peculiaridade e da destinao social que envolve o regime de economia familiar, cujas contribuies so embutidas automaticamente quando ocorre a comercializao dos produtos produzidos. Pede a procedncia da ao rescisria, a fim de que seja reconhecido o perodo laborado no campo, decorrido entre junho de 1970 e dezembro de 1980 (anteriormente, portanto, data da entrada em vigor da Lei n. 8.213/1991), independentemente de contribuies previdencirias.
Assistncia judiciria deferida fl. 168. Regularmente citada (fls. 176-177), a autarquia previdenciria no apresentou contestao (fl. 179). Razes finais somente pela autora s fls. 184-186. Parecer do Ministrio Pblico Federal pela procedncia da ao, nestes termos:
Processo Civil. Ao rescisria. Previdencirio. Benefcios. Aposentadoria. Ofensa ao art. 55, 2, Lei n. 8.213/1991. Verificada. Parecer pela procedncia do pedido. 1 - O art. 55, 2, da Lei n. 8.213/1991 dispe: o tempo de servio do segurado trabalhador rural, anterior data de incio da vigncia desta Lei, ser computado independentemente do recolhimento das contribuies a ele correspondentes, exceto para efeito de carncia, conforme dispuser o Regulamento. 2 - O perodo em que o segurado trabalhou na rea rural em regime familiar soma-se ao tempo de servio urbano. 3 - Mesmo que no tenha havido o recolhimento das contribuies no perodo do labor rural antes da vigncia da Lei de Benefcios, para efeito de carncia, esta restar-se- verificada se o nmero de prestaes mensais necessrias foram recolhidas no perodo do trabalho urbano. 4 - Parecer pela procedncia da Ao Rescisria. (fl. 190)
o relatrio. Ao em. Ministro Revisor. VOTO O Sr. Ministro Og Fernandes (Relator): Cinge-se a presente controvrsia em saber se, ao determinar o recolhimento das contribuies previdencirias da autora em relao ao perodo laborado em regime de economia familiar antes da entrada em vigor da lei de benefcios, para fins de aposentadoria urbana, teria o acrdo rescindendo violado literal disposio de lei (art. 55, 2, da Lei n. 8.213/1991). A ao rescisria procedimento de natureza excepcional, sendo cabvel, apenas, quando configurada qualquer uma das situaes legalmente previstas, sob pena de se por em risco o instituto da res judicata e, por consequncia, o princpio basilar da segurana jurdica.
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Dessa forma, em havendo expressa afronta a literal disposio de lei, h de prosperar a ao rescisria. No aspecto, extrai-se, da elucidativa lio de Luiz Rodrigues Wambier, que ocorre a violao de uma lei quando:
A doutrina discute e decide unanimemente dizer que a violao precisa ser literal. O que se quer dizer com isso, segundo a jurisprudncia, o seguinte: se h violao de uma lei que tem sido objeto de mais de uma interpretao aceitvel, essa sentena no pode ser objeto de ao rescisria. Se se trata de uma lei cuja interpretao era controvertida, no mbito do tribunais, poca da prolao da deciso, no pode se intentar rescisria (...). Quando se analisam as possveis infraes lei, que poderiam dar origem rescisria, percebe-se que se trata de uma s espcie de fenmeno (...) a nulidade absoluta. (In Wambier, Luiz Rodrigues - coord. - Curso Avanado de Processo Civil, Vol. 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 747)
No caso dos autos, tem-se que a deciso rescindenda confirmou a tese (proclamada pelo Tribunal Regional Federal - 4 Regio - fls. 95-96) de existncia de trabalho rural desempenhado no perodo de 13.05.1970 a 31.12.1972, esclarecendo, ainda, que a prpria autarquia previdenciria reconheceu, pela via administrativa, o lapso decorrido entre 1.01.1973 e 31.12.1980, como de efetivo exerccio de atividades rurais, havendo o labor urbano se iniciado somente em janeiro de 1981. Com efeito, observa-se que o cerne da questo reside no fato de ser a autora segurada do Regime Geral da Previdncia Social, e no servidora pblica vinculada a regime estatutrio. Dessa forma, tratando-se de vinculao ao mesmo regime previdencirio, descabe falar em recolhimento das contribuies previdencirias, sob pena de malferir, efetivamente, o disposto no art. 55, 2, da Lei n. 8.213/1991, que se encontra assim redigido:
Art. 55. O tempo de servio ser comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, alm do correspondente s atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior perda da qualidade de segurado: (...) 2 O tempo de servio do segurado trabalhador rural, anterior data de incio de vigncia desta Lei, ser computado independentemente do recolhimento das contribuies a ele correspondentes, exceto para efeito de carncia, conforme dispuser o Regulamento. - grifos acrescidos
Em situaes anlogas, esta Corte Superior j teve oportunidade de se manifestar acerca da procedncia da ao, conforme se observa dos seguintes precedentes, in verbis:
Previdencirio. Ao rescisria. Trabalhador rural. Aposentadoria por tempo de servio. Atividade rural anterior Lei n. 8.213/1991. Cmputo. Regime de economia familiar. Recolhimento de contribuies. Desnecessidade. Precedentes do STJ. Pedido rescisrio procedente. (AR n. 3.242-SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seo, julg. em 24.09.2008, DJe 14.11.2008) Ao rescisria. Previdencirio. Aposentadoria por tempo de servio. Trabalhador urbano. Cmputo do trabalho rural anterior Lei n. 8.213/1991 sem o recolhimento das contribuies. Possibilidade de novo julgamento na ao rescisria. Documento no enquadrado no conceito de documento novo dado pela lei processual. Afastada a hiptese de contagem recproca. Cmputo do trabalho rural a partir dos 12 anos de idade. Dispensa do recolhimento das contribuies referentes ao trabalho realizado anteriormente Lei n. 8.213/1991. 1. A ao rescisria ao desconstitutiva ou, como diz parte da doutrina, constitutiva negativa, na medida em que seu objeto precpuo o desfazimento de anterior coisa julgada. Ao julgar a ao rescisria, o tribunal dever, caso procedente o pedido de resciso por uma das hipteses taxativamente elencadas no art. 485 do Cdigo de Processo Civil, proferir novo julgamento em substituio ao anulado, se houver pedido nesse sentido. 2. Como documento novo, deve-se entender aquele que j existia quando da prolao da sentena, mas cuja existncia era ignorada pelo autor da rescisria, ou que dele no pode fazer uso. Ele deve ser de tal ordem que, sozinho, seja capaz de modificar o resultado da deciso rescindenda, favorecendo o autor da rescisria, sob pena de no ser idneo para o decreto de resciso. 3. No h que se falar em contagem recproca, expresso utilizada para definir a soma do tempo de servio pblico ao de atividade privada, para a qual no pode ser dispensada a prova de contribuio. A contagem recproca , na verdade, o direito contagem de tempo de servio prestado na atividade privada, rural ou urbana, para fins de concesso de aposentadoria no servio pblico ou, vice-versa, em face da mudana de regimes de previdncia geral e estatutrio , no se confundindo, pois, com a hiptese em tela, em que a segurada sempre prestou servio na atividade privada e pretende a averbao do tempo de servio trabalhado como rural a partir dos seus 12 anos de idade. 4. Comprovada a atividade rural do trabalhador menor, a partir dos seus 12 anos, em regime de economia familiar, esse tempo deve ser computado para fins previdencirios. Princpio da universalidade da cobertura da Seguridade Social. A proibio do trabalho ao menor de 14 anos foi estabelecida em benefcio do menor e no em seu prejuzo.
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5. Para o trabalhador rural, o tempo de contribuio anterior Lei n. 8.213/1991 ser computado sem o recolhimento das contribuies a ele correspondentes. 6. Ao rescisria procedente. (AR n. 3.629-RS, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, Terceira Seo, julg. em 23.06.2008, DJe 09.09.2008) - grifos acrescidos Previdencirio. Recurso especial. Aposentadoria por tempo de servio. Aposentao no Regime Geral de Previdncia Social. Cmputo do tempo exercido na atividade urbana e rural. Contribuies previdencirias do perodo laborado como rurcola antes da Lei n. 8.213/1991. Desnecessidade. No caracterizada hiptese de contagem recproca. 1. O tempo de servio rural, exercido anterior vigncia da Lei n. 8.213/1991, computado para fins de aposentadoria urbana por tempo de servio, no mesmo regime de previdncia Regime Geral de Previdncia Social , sem que seja necessrio o pagamento das contribuies correspondentes ao perodo respectivo, desde que cumprido o perodo de carncia. Precedente da Terceira Seo. 2. Tal hiptese no configura contagem recproca, cujo conceito a soma de perodos de trabalho prestados no servio pblico e na atividade privada, rural ou urbana, ou vice-versa, para fins de concesso de aposentadoria pelo ordenamento no qual contemplado - RGPS ou estatutrio, com a devida compensao financeira entre eles. 3. Recurso especial desprovido. (REsp n. 722.984-PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julg. em 02.06.2005, DJ 20.06.2005, p. 374) - grifos acrescidos Agravo regimental em recurso especial. Previdencirio. Averbao de tempo de servio prestado por menor de 14 anos. Possibilidade. Condio de segurado anterior Lei n. 8.213/1991. Irrelevncia. Contribuio relativamente ao perodo de atividade rural. Desnecessidade. - Ainda que merea todo o repdio o trabalho exercido por crianas menores de 14 anos de idade, ignorar tal realidade, ou entender que esse perodo no dever ser averbado por falta de previso legal, esbarra no alcance pretendido pela lei. Ao estabelecer o limite mnimo de 14 anos, o legislador o fez em benefcio do menor, visando a sua proteo, no em seu prejuzo, razo pela qual o perodo de trabalho prestado antes dos 14 anos dever ser computado como tempo de servio para fins previdencirios. - A ausncia da qualidade de segurado no inviabiliza o exerccio do direito contagem do tempo de servio, porque no se confundem o direito ao benefcio previdencirio, ele mesmo, e o direito contagem, converso e averbao de tempo de servio, que de natureza subjetiva, enquanto relativo realizao de fato continuado, constitutivo de requisito aquisio de direitos subjetivos
outros, estatutrio ou previdencirio, de que instrumental. (EDcl no REsp n. 409.986-RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 24.03.2003, p. 295). - No h falar em necessidade de recolhimento das contribuies previdencirias, pois, compulsando os autos, verifica-se que o perodo a averbar anterior 1991. Dessa forma, na gide da redao original do art. 11, II, da Lei n. 8.213/1991. - Nego provimento ao agravo regimental. (AgRg no REsp n. 504.745-SC, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, Sexta Turma, julg. em 1.03.2005, DJ 21.03.2005) - grifos acrescidos
No mesmo sentido, tem-se, ainda, o parecer do Ministrio Pblico Federal (fls. 197-198):
Os argumentos trazidos pela autora procedem. O acrdo rescindendo feriu o art. 55, 2, da Lei n. 8.213/1991, ao entender necessrio o recolhimento das prestaes previdencirias nas circunstncias descritas no processo, pois o referido artigo deixa clarividente que no h necessidade de recolhimento das prestaes previdencirias para aqueles que tenham trabalhado como rurcolas, antes da vigncia da Lei n. 8.213/1991, para efeito de contagem de tempo, a fim de se obter a concesso do benefcio da aposentadoria. (...). Desse modo, no exigvel o recolhimento das contribuies previdencirias, relativas ao tempo de servio prestado pelo segurado como trabalhador rural, anteriormente vigncia da Lei n. 8.213/1991, para fins de aposentadoria urbana pelo Regime Geral de Previdncia Social - RGPS.
Impe-se, portanto, o acolhimento da presente rescisria, dado que configurada a violao a literal disposio de lei, na forma prevista no art. 485, inc. V, do CPC. Ante o exposto, julgo procedente a presente ao rescisria, para, em juzo rescindendo, desconstituir em parte o julgado (precisamente no ponto em declarou a imprescindibilidade das contribuies previdencirias, no caso concreto), e, em juzo rescisrio, declarar a desnecessidade de recolhimento das contribuies previdencirias relativas ao perodo em que a parte autora exerceu o labor rural (devidamente especificado s fls. 95-96 destes autos), anteriormente vigncia da Lei n. 8.213/1991. Condeno a entidade previdenciria ao pagamento dos nus da sucumbncia, fixando os honorrios advocatcios em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), considerados a natureza da causa e o grau de zelo do profissional. Assim como voto.
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VOTO-REVISO O Sr. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP): Trata-se de ao rescisria ajuizada por Geni Andognini, fundamentada no art. 485, inciso V, do Cdigo de Processo Civil, em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando rescindir deciso monocrtica de relatoria do Exmo. Sr. Ministro Gilson Dipp, no Recurso Especial n. 602.715-SC, que reconheceu a necessidade de recolhimento das contribuies previdencirias. Afirma a autora violao aos arts. 5, XXXVI; 201, 9, ambos da Constituio Federal; 55, 2, e 96, IV, da Lei n. 8.213/1991, sob argumento da desnecessidade do recolhimento de contribuies na contagem do tempo de servio rural, em regime de economia familiar, para fins de aposentadoria por tempo de servio, no regime geral de previdncia social. No foi apresentada contestao (fls. 179); razes finais da autora a fls. 184-186. O Ministrio Pblico Federal opina pela procedncia da rescisria (fls. 190-193). o relatrio. O pedido merece acolhida, pois compulsando os autos, verifica-se que: 1) o pedido da ao originria consistia na concesso de aposentadoria por tempo de servio em razo de contar a autora 27 (vinte e sete) anos e 10 (dez) meses trabalho, includos a os 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de atividade rural, no perodo de junho/1968 dezembro/1980 (fls. 24-32); 2) o pedido foi julgado procedente para reconhecer em favor da autora e s custas do ru, o direito ao benefcio de aposentadoria, em valor proporcional, de 70%, a partir da data de 1.07.1997 (fls. 71); 3) o Tribunal Regional Federal da 4 Regio deu parcial provimento apelao e remessa oficial, apenas para reduzir metade as custas processuais devidas pelo INSS, nos termos da fundamentao, em acrdo assim ementado:
Previdencirio. Aposentadoria por tempo de servio. Comprovao do exerccio de atividades agrcolas. Incio de prova material. Documentos em nome dos pais. 1. possvel o reconhecimento de tempo de servio, extensvel a todos os membros da famlia, mesmo antes de 1991, por fora do art. 11, VII, da LBPS.
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2. Os documentos arrolados no art. 106 da Lei n. 8.213/1991 bastam, por si s, para comprovar a atividade rural. A relao, entretanto, no taxativa, de modo que outros documentos ali no relacionados podero tambm servir para a comprovao do labor rurcola. 3. possvel a comprovao da atividade rural por meio de prova testemunhal, contanto que confortada por incio de prova material. 4. Para que fique caracterizado o incio de prova material, no necessrio que os documentos apresentados comprovem, ano a ano, o exerccio da atividade rural, seja porque se deve presumir a continuidade nos perodos imediatamente prximos, seja porque inerente informalidade do trabalho campesino a escassez documental. 5. firme o entendimento jurisprudencial de que os documentos apresentados em nome de terceiros (pai, filho, marido, esposa) so hbeis comprovao do trabalho rural desenvolvido pelos outros membros do grupo que labora em regime de economia familiar.
Opostos embargos de declarao, foram rejeitados (fls. 109); 4) diante disso, o Instituto apresentou recurso especial fundamentado, alm da divergncia jurisprudencial, na violao dos arts. 55, 1 e 2, e 96, IV, da Lei n. 8.213/1991, pois o tempo de servio rural, sem a respectiva contribuio, no poderia ser computado para concesso de aposentadoria por tempo de servio; 5) o Ministro Gilson Dipp, em deciso monocrtica, deu parcial provimento ao recurso, to somente para reconhecer a necessidade de recolhimento das contribuies previdencirias pelo recorrido; 6) a matria objeto do especial, no entanto, est pacificada nesta Corte no sentido da desnecessidade do recolhimento de contribuies previdencirias relativas ao exerccio de atividade rural anterior Lei n. 8.213/1991, para a concesso de aposentadoria urbana pelo Regime Geral da Previdncia Social. A propsito:
Previdencirio. Agravo regimental no recurso especial. Rurcola. Reconhecimento de tempo de servio. Desnecessidade de contribuies. Agravo improvido. 1. No exigvel o recolhimento das contribuies previdencirias relativas ao tempo de servio prestado pelo segurado como trabalhador rural, em perodo anterior vigncia da Lei n. 8.213/1991, para fins de aposentadoria urbana pelo Regime Geral da Previdncia Social (RGPS). Precedentes do STJ.
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2. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 871.413-SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 17.11.2008); Previdencirio. Ao rescisria. Trabalhador rural. Aposentadoria por tempo de servio. Atividade rural anterior Lei n. 8.213/1991. Cmputo. Regime de economia familiar. Recolhimento de contribuies. Desnecessidade. Precedentes do STJ. Pedido rescisrio procedente. (AR n. 3.242-SC, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 14.11.2008); Ao rescisria. Previdencirio. Aposentadoria por tempo de servio. Trabalhador urbano. Cmputo do trabalho rural anterior Lei n. 8.213/1991 sem o recolhimento das contribuies. Possibilidade de novo julgamento na ao rescisria. Documento no enquadrado no conceito de documento novo dado pela lei processual. Afastada a hiptese de contagem recproca. Cmputo do trabalho rural a partir dos 12 anos de idade. Dispensa do recolhimento das contribuies referentes ao trabalho realizado anteriormente Lei n. 8.213/1991. (..) 3. No h que se falar em contagem recproca, expresso utilizada para definir a soma do tempo de servio pblico ao de atividade privada, para a qual no pode ser dispensada a prova de contribuio. A contagem recproca , na verdade, o direito contagem de tempo de servio prestado na atividade privada, rural ou urbana, para fins de concesso de aposentadoria no servio pblico ou, viceversa, em face da mudana de regimes de previdncia geral e estatutrio , no se confundindo, pois, com a hiptese em tela, em que a segurada sempre prestou servio na atividade privada e pretende a averbao do tempo de servio trabalhado como rural a partir dos seus 12 anos de idade. (...) 5. Para o trabalhador rural, o tempo de contribuio anterior Lei n. 8.213/1991 ser computado sem o recolhimento das contribuies a ele correspondentes. 6. Ao rescisria procedente. (AR n. 3.629-RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJ 09.09.2008); Processual Civil e Previdencirio. Recurso especial. Embargos de declarao. Violao ao art. 535 do CPC. No-ocorrncia. Aposentadoria por tempo de servio, mediante juno dos perodos de labor rural e urbano. Inobservncia do cumprimento do requisito da carncia durante a atividade urbana. Concesso do benefcio. Impossibilidade. 1. Para a concesso do benefcio de aposentadoria por tempo de servio, mediante a juno do tempo de servio rural com o urbano, dispensvel o recolhimento de contribuies previdencirias alusivas ao tempo de servio rural, desde que o Segurado, durante o perodo de labor urbano, cumpra o requisito da carncia legalmente exigida, vale dizer, o nmero mnimo de contribuies mensais necessrias concesso do benefcio. (...) 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extenso, provido.
(grifo nosso) (REsp n. 693.736-SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJ 28.05.2007); Previdencirio. Embargos de divergncia. Reconhecimento de tempo de servio rural para contagem de aposentadoria urbana. RGPS. Recolhimento das contribuies previdencirias. Desnecessidade. Embargos acolhidos. 1. No exigvel o recolhimento das contribuies previdencirias, relativas ao tempo de servio prestado pelo segurado como trabalhador rural, ocorrido anteriormente vigncia da Lei n. 8.213/1991, para fins de aposentadoria urbana pelo Regime Geral de Previdncia Social - RGPS, a teor do disposto no artigo 55, 2, da Lei n. 8.213/1991. 2. A Constituio Federal de 1988 instituiu a uniformidade e a equivalncia entre os benefcios dos segurados urbanos e rurais, disciplinado pela Lei n. 8.213/1991, garantindo-lhes o devido cmputo, com a ressalva de que, apenas nos casos de recolhimento de contribuies para regime de previdncia diverso, haver a necessria compensao financeira entre eles. 3. Embargos de divergncia acolhidos. (EREsp n. 576.741-RS, Rel. Ministro Hlio Quaglia Barbosa, DJ 06.06.2005).
legtimo, destarte, o direito da autora. Em face do exposto, julgo procedente a ao rescisria para, em judicium rescindens, rescindir a deciso proferida no Recurso Especial n. 602.715-SC, e, em judicium rescissorium, negar provimento ao referido recurso e restabelecer o acrdo do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, o qual concedeu o benefcio de aposentadoria por tempo de servio. Custas e honorrios pelo Instituto Nacional do Seguro Social, os quais fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais), nos termos do art. 20, 4, do Cdigo de Processo Civil. como voto.
AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANA N. 14.672-DF (2009/0190408-5) Relator: Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ)
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Agravante: Unio Advogado: Geraldine Lemos Torres e outro(s) Agravado: Antonio Carlos Lopes Pires Advogado: Jos Ercdio Nunes e outro(s) Impetrado: Ministro de Estado da Justia
EMENTA Processual Civil. Agravo regimental em mandado de segurana. Questionamento quanto ao grau de satisfao do pleito concessivo da liminar. Notria explicitao dos pressupostos para concesso da medida extrema. Agravo regimental improvido. I - cabvel agravo regimental contra deciso que defere pleito liminar devidamente fundamentado, quando presentes os requisitos autorizadores. II - Verificado, de modo latente, a coexistncia dos elementos indispensveis para o deferimento da medida, inexiste bice concesso postulada, ainda que satisfativa. In casu, no houve deciso concessiva de tutela cautelar de natureza satisfativa que tenha esgotado o objeto da demanda, tornando-a irreversvel. III - Agravo Regimental improvido. Precedentes. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Senhores Ministros da Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Gilson Dipp, Maria Thereza de Assis Moura, Jorge Mussi, Og Fernandes, Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP) e Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE). Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Laurita Vaz.
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Braslia (DF), 09 de fevereiro de 2011(data do julgamento). Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ), Relator
DJe 04.03.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ): Trata-se de agravo regimental interposto pela Unio contra deciso concessiva de liminar no presente writ of mandamus, cujo Relator originrio era o E. Min. Arnaldo Esteves Lima. A deciso atacada foi proferida em primeiro de outubro de 2009. Para demonstrar total clareza aos pares, transcrevo-a em sua integralidade, verbis:
Trata-se de mandado de segurana, com pedido de liminar, impetrado por Antnio Carlos Lopes Pires contra ato do Ministro de Estado da Justia, consubstanciado na edio da Portaria n. 3.085, de 22.09.2009, que o demitiu do cargo de Agente de Polcia Federal. O impetrante sustenta, em resumo, ocorrncia de prescrio da pretenso punitiva do Estado, inconsistncia absoluta do conjunto probatrio e violao aos princpios da moralidade e da impessoalidade. Mostra-se indiscutvel o carter alimentar de que se reveste a presente discusso, a demonstrar a presena do periculum in mora, porquanto se trata de discusso a respeito de demisso de servidor pblico, pelo que a demora na prestao da tutela jurisdicional pretendida, em regra, ocasiona danos de difcil reparao de ordem pessoal e familiar. De outra parte, entendo relevantes os fundamentos da impetrao no tocante alegada ocorrncia da prescrio quinquenal, hbil a autorizar, por si s, a concesso da tutela jurisdicional de urgncia ora pretendida. O Superior Tribunal de Justia tem entendido que, havendo anulao de anterior processo disciplinar, porque sua declarao determina a excluso do mundo jurdico do ato viciado, o prazo prescricional da pretenso punitiva volta a ser contado da cincia, pela Administrao, da prtica do suposto ilcito administrativo. A propsito: MS n. 8.192-DF, de minha relatoria, Terceira Seo, DJ de 26.06.2006; MS n. 8.558-DF, Rel. Min. Vicente Leal, Terceira Seo, DJ de 16.12.2002. No caso, a Administrao teve cincia da suposta participao do impetrante na gerncia da empresa privada Out Right nos autos de processo disciplinar instaurado em 1997 para apurar outras condutas. Ainda que se considere
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referido ilcito funcional de natureza permanente, tal conduta teria cessado no incio de 2002, quando referida empresa encerrou suas atividades. Instaurou 1 (um) processo disciplinar em 2004, que remanesceu anulado. To-somente por meio da Portaria n. 143, de 14.05.2008, foi determinada a abertura daquele que culminou na sano impugnada, quando j transcorrido integralmente o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, segundo o art. 142, inc. I, 3, da Lei n. 8.112/1990. Ante o exposto, defiro a liminar para suspender os efeitos da portaria impugnada, at ulterior liberao desta Corte. Determino a imediata reintegrao do impetrante. (fl. 535).
No seu arrazoado, a Unio concentra a sua irresignao na impossibilidade de se conceder liminar de carter satisfativo. Em suas razes esclarece o seguinte:
... a liminar deferida antecipou e exauriu o provimento final almejado (determinar a reintegrao do impetrante), circunstncia que s deveria advir, caso se entendesse pela concesso da segurana, com a sentena de mrito. (fl. 558).
Ao final, requer a reconsiderao da aludida deciso ou que a mesma seja submetida ao colegiado da Terceira Seo. fl. 578, o E. Min. Relator determinou a remessa dos autos ao Ministrio Pblico Federal, a fim de exarar parecer, aguardando para somente aps o pronunciamento do Parquet, apreciar o presente agravo regimental.
Instada a se manifestar, a douta Promotoria de Justia opinou pela concesso da segurana (fls. 1012/1016), cuja ementa restou assim sumariada, verbis: Processo Civil e Administrativo. Mandado de segurana. Demisso de agente da Polcia Federal. Processo Administrativo Disciplinar - PAD instaurado aps o decurso do prazo prescricional para a Administrao. Impossibilidade. Pela concesso da segurana. (fl. 1.012).
o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ)(Relator): Sr. Presidente. A questo posta no presente regimental diz respeito, nica e exclusivamente, a se saber: se a liminar foi satisfativa ou no, conforme explicitou o Ilustre subscritor da pea da Unio.
In casu, reitero que no vislumbro a possibilidade de entendimento diverso do adotado pelo E. Min. Arnaldo Esteve Lima, ao deferir a liminar para os especficos fins: defiro a liminar para suspender os efeitos da portaria impugnada, at ulterior liberao desta Corte. Determino a imediata reintegrao do impetrante. (fl. 535). Ressalte-se, ainda, que toda o inconformismo descrito na pea do regimental no atacou o cerne da controvrsia, qual seja, se esto presentes os requisitos autorizadores para a concesso da liminar. A irresignao da pea recursal pautou-se em no aceitar uma liminar tida como satisfativa, sob o argumento de j ter esvaziado o mrito da quaestio iures. Sob esse ponto de vista, entendo que - preliminarmente - seria o caso de aplicar, espcie, a Smula n. 182-STJ, que assim dispe, verbis:
invivel o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da deciso agravada. (Corte Especial, 05.02.1997).
Todavia, ainda que restasse superado o bice sumular supra descrito, este Superior Tribunal de Justia tem jurisprudncia reiterada no sentido de que em algumas situaes, como ocorreu in casu, a liminar acaba por ter um elastrio de satisfatividade sem, contudo, esvaziar o mrito, pois ao julgar o processo pelo colegiado, o prprio Min. Relator pode entender que no esto mais presentes os pressupostos indispensveis para a manuteno da medida outrora concedida, sem falar nos pares que podem entender de modo diverso. No caso em espeque, o Min. Arnaldo Esteves Lima ponderou a situao posta e entendeu que o pedido formulado na liminar deveria ser atendido, na medida do possvel, sem exaurimento do mrito do writ, com o seguinte argumento: Mostra-se indiscutvel o carter alimentar de que se reveste a presente discusso, a demonstrar a presena do periculum in mora, porquanto se trata de discusso a respeito de demisso de servidor pblico, pelo que a demora na prestao da tutela jurisdicional pretendida, em regra, ocasiona danos de difcil reparao de ordem pessoal e familiar. De outra parte, entendo relevantes os fundamentos da impetrao no tocante alegada ocorrncia da prescrio quinquenal, hbil a autorizar, por si s, a concesso da tutela jurisdicional de urgncia ora pretendida. Verifica-se, de plano, que a deciso impugnada no foi satisfativa e mesmo que o fosse, h situaes em que o bem da vida deve ser protegido, sob pena do Poder Judicirio no atender ao seu escopo constitucional.
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Sob o assunto, nossa jurisprudncia farta. Ilustrativamente:

Processual Civil. Mandado de segurana preventivo. Cassao de aposentadoria. Iminncia. Ato de Ministro de Estado. Delegao. Decreto n. 3.035/1999. Legitimidade passiva. Aplicao de legislao superveniente. Cumulao de aposentadorias. Compatibilidade de horrio. Ocorrncia. Deferimento liminar. Cabimento. 1. Na linha do entendimento firmado pela egrgia Corte Especial, no julgamento do AgRg no MS n. 11.961-DF deve ser conhecido o agravo regimental que desafia deciso concessiva de liminar. 2. (omissis). 3. (omissis). 4. O deferimento liminar deu-se em virtude da anlise dos documentos acostados com a exordial, os quais evidenciam que a Administrao, ao conceder prazo para impetrante optar por um dos seus proventos, amparou-se, tosomente, em legislao superveniente ao ato de aposentadoria. 5. (omissis). 6. (omissis). 7. (omissis). 8. A relevncia do direito envolvido, de carter alimentar, e o risco de eventual ineficcia da medida, pela iminente interrupo de um de seus proventos, motivaram a concesso da liminar. 9. Inexiste bice concesso de medida liminar de carter satisfativo, mas, de que a concesso de tutela cautelar da natureza satisfativa esgote o objeto da demanda, tornando-a irreversvel. 10. Agravo regimental improvido. (AgRg no MS n. 14.220-DF, Terceira Seo, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 05.10.2009).
Ante todo o exposto, nego provimento ao agravo regimental. como voto.
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Quinta Turma
HABEAS CORPUS N. 128.590-PR (2009/0026980-2) Relator: Ministro Gilson Dipp Impetrante: Alberto Zacharias Toron e outros Advogada: Shyrlei Maria de Lima e outro(s) Impetrado: Tribunal Regional Federal da 4 Regio Paciente: Ernesto Plascencia San Vicente (preso) EMENTA Habeas-corpus substitutivo de recurso especial. Impetrao que deve ser compreendida dentro dos limites recursais. Ao penal movida contra o paciente e corr. Condenao por crime de lavagem de dinheiro e naturalizao fraudulenta. Sentena e acrdo regionais uniformes na condenao. Pena imposta reduzida em parte por este ltimo para reconhecer a continuidade nos crimes de lavagem. Ordem denegada. I. Conquanto o uso do habeas-corpus em substituio aos recursos cabveis - ou incidentalmente como salvaguarda de possveis liberdades em perigo - crescentemente fora de sua inspirao originria tenha sido muito alargado pelos Tribunais, deveras h certos limites a respeitar em homenagem prpria Constituio, devendo a impetrao ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que no se perca a razo lgica e sistemtica dos recursos ordinrios e mesmo os excepcionais por uma irrefletida banalizao e vulgarizao do habeas-corpus. II. Cabe prestigiar a funo constitucional excepcional do habeas-corpus mas sem desmerecer as funes das instncias regulares de processo e julgamento, sob pena de desmoralizao do sistema ordinrio de julgamento e forosamente deslocar para os Tribunais superiores o exame de matrias prprias das instncias ordinrias, que normalmente no lhe so afetas e para as quais no est institucionalmente vocacionado. III. Alegao de falta de justa causa para a ao penal por ausncia de demonstrao do crime antecedente - supostamente de trfico de entorpecentes praticado no Mxico - do qual, sustenta a defesa, o paciente foi absolvido pelo Grande Jri norte-americano.
IV. Alegao de nulidade do processo por utilizao de prova ilcita constituda por depoimento de testemunha presa nos Estados Unidos e ouvida por cooperao internacional durante a instruo judicial por autoridade no judicial e sem a participao da defesa do paciente. V. A existncia de fortes elementos de convico reafirmados pela sentena e acrdo na apelao e uniformemente reportados por depoimentos precisos de testemunhas ouvidas diretamente pelo Juzo, entre elas agente especial da DEA (Drug Enforcement Administration), entidade estatal americana de represso ao trfico de drogas, e da companheira do chefe do Cartel de Juarez-Mxico, comprovam a prtica de trfico internacional de drogas por organizao criminosa da qual participava o paciente com destacada atuao. Justa causa indiscutivelmente presente. VI. Improcedncia da suposta nulidade do processo por violao da ampla defesa. A cooperao internacional bilateral entre Brasil e Estados Unidos em matria penal disciplinada pelo Acordo denominado abreviadamente MLAT (Mutual Legal Assistance Treatie) prev a colaborao por via direta, observados a organizao e os procedimentos de cada parte, sendo certo que o depoimento de Alejandro Bernal Madrigal, cumprindo pena naquele pas foi tomado por autoridade competente e com obedincias s praxes locais e na presena de agentes brasileiros, recusando-se a defesa previamente ciente. Nulidade inocorrente. Precedentes do STJ e do STF. VII. Falsa identidade que impe a retificao da autuao, levantado o segredo de justia por falta de fundamento legal. VIII. Habeas-corpus que se denega pela inexistncia de nulidade ou de falta de justa causa, como por inviabilidade de reexame de provas e fatos, alm de constituir utilizao inadequada da garantia constitucional. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia. A Turma, por unanimidade, denegou a ordem. Os Srs. Ministros Laurita
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Jurisprudncia da QUINTA TURMA
Vaz, Napoleo Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ) votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 15 de fevereiro de 2011 (data do julgamento). Ministro Gilson Dipp, Relator
DJe 28.02.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Gilson Dipp: Os impetrantes requereram o presente habeas-corpus em favor do paciente, cidado mexicano naturalizado falsamente no Brasil cujo verdadeiro nome Lucio Ruedas Bustos - como provam as informaes constantes da sentena e acrdo juntados pelos prprios impetrantes a despeito de deliberadamente indicarem como paciente o nome falso (devendo assim ser retificados os assentos nesta Corte) - pleiteando o trancamento da ao penal por falta de justa causa ou a nulidade do processo, haja vista ter sido processado e condenado em ambos os graus pela Justia Federal por crime de lavagem de dinheiro, pendendo do recurso especial os embargos declaratrios. Alegam a nulidade do depoimento da testemunha Alejandro Vernal Madrigal colhido nos Estados Unidos durante a instruo em primeiro grau, que d assim razo nulidade do processo, e a ausncia da comprovao do crime antecedente que implica na falta de justa causa. O Ministro Felix Fischer, ento Relator, em deciso singular apreciando o pedido, liminarmente dele no conheceu ao fundamento de: a) no ter sido juntado o documento da autoridade central brasileira dando conta da cooperao internacional que culminou com a inquirio da testemunha (que se aponta de irregular por no ter garantido a presena do advogado de defesa e no ter sido tomado por autoridade judicial nos Estados Unidos); e b) j ter sido apreciada a questo relacionada com o crime antecedente no julgamento do Recurso Especial n. 1.133.944-PR, de que tambm era Relator, na sesso de 27 de abril de 2010, acrdo publicado em 17 de maio de 2010. Dessa deciso agravou o primeiro impetrante (com ele oferecendo o documento referido, s fls. 858-859), alegando ofensa ao principio da colegialidade e reiterando as mesmas razes, voltando plenitude o exame da impetrao pela deciso de fls. 870-871 com o renovado parecer do MPF pela denegao (fls. 877-892).
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Cuida-se assim de examinar o conhecimento e o mrito da impetrao. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Gilson Dipp (Relator): O paciente, com efeito, foi processado e julgado pelo Juiz Federal da 2 Vara Criminal Federal de CuritibaPR acolhendo denncia do Ministrio Pblico Federal que deu o ru como incurso nos arts. 299 e 307 CP; art. 21 da Lei n. 7.492/1986 e art. 1 da Lei n. 9.613/1998, e art. 125, XIII da Lei n. 6.815/1980, sendo a final condenado pena de 10 anos e 06 meses de recluso pelos crimes de lavagem, duas vezes internao e aplicao de dinheiro ilcito provindo do Mxico para o Brasil e aquisio de chcara em So Jos dos Pinhais-PR em cmulo material - e naturalizao falsa. O Tribunal Regional Federal, ora impetrado, confirmou a sentena quanto autoria e materialidade, reduzindo no entanto a pena imposta para excluir o crime de lavagem relacionado com a aquisio de uma chcara pois abrangida pelo outro delito de mesma natureza, fixando em definitivo a pena de recluso em 07 anos e 06 meses. esta deciso colegiada que os impetrantes via de habeas-corpus pretendem desfazer ao argumento de falta de justa causa para a ao penal e nulidade do processo. Cabe assinalar, contudo, a existncia de recurso especial contra o acrdo do Tribunal Regional, onde o ora paciente/recorrente suscitou as seguintes questes: a) violao do art. 42 do CP pois o acrdo no aplicou a detrao do tempo cumprido; b) desrespeito ao art. 59 do CP valorando fatos diversos da sentena e, embora sem alterao do total, fixando pena mnima muito acima sem fundamentao; e c) violao do art. 33, 2, b do CP e art. 381 CPP pois submetido a regime prisional mais grave do que teria direito. Em sesso de 27 de abril de 2010, a 5 Turma desta Corte Superior conheceu do Recurso Especial em parte e nela deu provimento rejeitando a alterao pelo Regional do fundamento da sentena sem recurso, mesmo mantida a pena fixada. Desse julgado pendem ainda embargos declaratrios. As ocorrncias processuais havidas na ao penal (apelao/recursos especial) e nos autos deste habeas-corpus suscitam um questionamento preliminar que tenho da maior relevncia.
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Com efeito. Nas razes do presente Agravo Regimental o impetrante Doutor Alberto Zacharias Toron (fls. 851-857), com relao a um dos fundamentos do pedido isto , a falta de justa causa que a deciso monocrtica do ento Relator deu por apreciada no Recurso Especial n. 1.133.944-PR , asseverou que o
paciente no REsp no ventilou as matrias postas neste writ. Quem o fez foi a co-r Cintia, representada por outro advogado e, o mais importante, com outros fundamentos. Afora o mais, o REsp da co-r, com espectro mais reduzido, mereceu o veto da Smula n. 284 do col. STF, coisa a que o habeas-corpus no est sujeito. Em outras palavras, as balizas para conhecimento do writ so menos estreitas e, portanto, ampliam as chances da defesa. (negrito do original).
E, mais adiante:
Por fim, embora parea bvio, nunca demais realar que o recurso especial tem balizas muito mais rigorosas que o habeas-corpus. Enquanto este no est sujeito a prazos e nem, como regra, reclama o prequestionamento, aquele, ao contrrio se sujeita a inmeros requisitos; entre outros, para exemplificar, o veto da Smula n. 284 do STF. Ora, o REsp da co-r no foi conhecido tambm por deficincia de fundamentao, o que impediu a compreenso da controvrsia. No justo que nesse contexto o paciente seja penalizado pela eventual inpcia de outro profissional (...)
Ora, o recurso especial de Lucio Ruedas Bustos foi apresentado pelo mesmo advogado que suscita as questes atravs deste habeas-corpus pretendendo valer-se da maior envergadura da impetrao e parecendo que assim fez deliberadamente para compelir a Corte a apreciar temas que no Recurso Especial por ventura no poderia abordar sem as restries naturais dessa espcie recursal. Em outros termos, a impetrao est aqui a cumprir obliquamente funo que o regime recursal reservou aos mecanismos legais previstos e estruturados racionalmente para alcanar os resultados institucionais. Conquanto o uso do habeas-corpus em substituio aos recursos cabveis - ou incidentalmente como salvaguarda de possveis liberdades em perigo crescentemente fora de sua inspirao originria tenha sido muito alargado pelos Tribunais, deveras h certos limites a respeitar em homenagem prpria Constituio.
que, acentua o art. 5, LXVIII da Constituio, dar-se- ordem de habeas-corpus quando algum sofrer ou estiver ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de ir e vir por ilegalidade ou abuso de poder, a significar que essencial na conduta impetrada a mnima visualizao da violncia ou coao, fatores no raro de difcil percepo nas hipteses de divergncia quanto a interpretao de lei ou de fatos como no caso dos autos. O que pondero, sem pretender desmerecer a jurisprudncia, que seja a impetrao compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que no se perca a razo lgica e sistemtica dos recursos ordinrios e mesmo os excepcionais por uma irrefletida banalizao e vulgarizao do habeas-corpus, hoje praticamente erigido em remdio para qualquer irresignao, no mais das vezes muito longe de qualquer alegao de violncia ou coao contra a liberdade de locomoo. Penso que tentar proteger os limites do habeas-corpus fazer respeitar sua credibilidade e funcionalidade, o que parece deva ser tambm uma importante misso deste Tribunal. Cabe assim prestigiar a funo constitucional excepcional do habeascorpus mas sem desmerecer as funes das instncias regulares de processo e julgamento, sob pena de desmoralizao do sistema ordinrio de julgamento e forosamente deslocar para os Tribunais superiores o exame de matrias prprias das instncias ordinrias, que normalmente no lhe so afetas e para as quais no est institucionalmente vocacionado. Parece imperioso evitar a todo custo que a possvel sobreposio de instncias deliberativas diversas, provocada pelas impetraes sobre mesmo tema com prejuzo para a respeitabilidade e credibilidade das instncias ordinrias de resto as nicas dotadas de amplo poder de exame e reviso dos fatos e da prova, venha a se constituir em uso discricionrio da jurisdio pelas partes ao seu gosto e no momento que bem lhes parecer. Como o caso diz respeito ao Superior Tribunal de Justia, a questo exemplar pois o recurso especial, aqui deliberadamente desdenhado por demasiadamente exguo como reconhece o agravante, constitui a sua precpua finalidade constitucional de padronizao da interpretao do direito federal. que a incessante reiterao de seguidas impetraes, com as justificativas agora ostensivamente reveladas pelo impetrante, alm de imobilizarem a jurisprudncia da Corte impedem-na de construir seus precedentes com solidez.
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De outra parte, a insegurana dos veredictos das instncias ordinrias, sempre sujeitos a impetraes de toda a ordem, leva incerteza quanto s orientaes a seguir com bvios reflexos negativos na aplicao da lei em geral e na lei penal em particular. Alis, a jurisdio especial ontologicamente destinada proteo do direito federal e no ao direito da parte, sobretudo porque no se cuida de considerar os aspectos materiais de prova ou de fato seno apenas de direito federal. Por outra, j existem no mbito dos processos e recursos especiais chegados ao Superior Tribunal de Justia mecanismos de proteo cautelar e antecipao de medidas de mrito quando assim for necessrio, o que por si s constitui extraordinria exceo. Com a devida licena, revela-se assim francamente imoderado o exerccio do habeas-corpus quando existem inmeros caminhos processuais idneos para o mesmo desiderato, no constituindo argumento suficiente a alegao de que o habeas-corpus instituto constitucional incondicionado ou irrestrito. Pelo contrrio, a clusula constitucional garantidora do habeas-corpus como acima reproduzida no mitiga nem excepciona as demais disposies constitucionais processuais, sejam relacionadas com a sistema recursal constitucional sejam referentes ao processo judicial como a ampla defesa, o contraditrio e o duplo grau de jurisdio. Nessa linha de entendimento, o habeas-corpus logicamente exceo que se liga necessariamente violncia, coao, ilegalidade ou ao abuso circunstncias que obviamente no constituem a regra seno a exceo donde seu uso reclama naturalmente as restries da exceo. A propsito, se a jurisdio ordinria se diz demorada, a celeridade da impetrao para dirimir as questes pode revelar um paradoxo lgico, ou pior, pode desqualificar a prestao jurisdicional que poder ser mais rpida mas no necessariamente melhor s pela velocidade. Desde que a possvel demora parece ser nsita ao contraditrio, justia e qualidade das decises a rapidez no credencial bastante para o habeas-corpus. A desenvoltura do habeas-corpus talvez tenha respondido a aspiraes relacionadas com certa hipertrofia da autoridade pblica ou com a lentido do poder judicirio.
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Recentemente, porm, dada a onipresena vigilante do Ministrio Pblico e a incessante atuao das instncias ordinrias cada vez mais aparelhadas para a pronta prestao jurisdicional, no h mais a generalizada justificativa para atalha-la via de impetraes unilaterais, intempestivas e sem prazo, sem prequestionamento e sem despesas. As causas da eventual falta de efetividade da jurisdio devem ser analisadas e corrigidas pelos rgos competentes, e com seriedade, pois temos instituies prprias para isso. No, porm, pela via da desconsiderao de instncias ou de procedimentos consolidados de apurao dos fatos, que por outro modo ficam imprestveis com evidente prejuzo para as partes, sem falar no desperdcio de esforos para dotar os rgos judicirios de recursos materiais, humanos e de funcionalidade institucional com capacidade de atender as demandas dos interessados cujas finalidades assim se desvirtuam. A utilizao indiscriminada do habeas-corpus substitutivo de recurso tende a fazer mirrar a jurisdio ordinria com efeitos at anticonstitucionais. Da porque, fosse aceitvel a exuberncia de impetraes como se vive hoje, seria de todo conveniente disciplina-lo por via de jurisprudncia desta Corte, ao menos no mbito da jurisdio do STJ, de modo a admitir to s os pedidos cujo tema j tivesse sido objeto de exame pelas instncias ordinrias, ou quando devida e oportunamente prequestionados. Por fim, as razes de nulidade processual e falta de justa causa, como afirma o impetrante, aqui trazidas como fundamento da impetrao mas propositadamente no suscitadas no Recurso Especial, ao contrrio, foram exaustivamente discutidas na sentena de mais de 60 pginas e no acrdo de mais de 170 pginas, portanto suficientemente prequestionadas, e tudo acompanhado pelo mesmo advogado ora impetrante. II Nada obstante, mesmo presentes estas consideraes em respeito aos termos do pedido na impetrao j admitida por ato do ento Ministro Relator, examino a causa. A ao penal proposta pelo Ministrio Pblico Federal contra o paciente (e outros) fundou-se na existncia da prtica de crimes de lavagem de dinheiro no Brasil, ou seja, de crimes de competncia da Justia Federal (em conexo com
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outros de competncia tambm federal) constitudos por internao no pas de dinheiro e valores obtidos no exterior, oriundos de delitos praticados no Mxico. A sentena e o acrdo analisaram minuciosamente as circunstncias dos crimes e concluram pela inculpao do paciente, havendo prova mais do que razovel da participao dele nos crimes tidos por antecedentes no pas de origem quanto no Brasil mediante tpica lavagem pela aplicao dos recursos l ilicitamente havidos. Apesar de vedada a discusso da prova e dos fatos no mbito exguo do habeas-corpus a provocao a tanto, de resto, do prprio impetrante encontra-se nos autos fartssima demonstrao da lavagem e dos crimes antecedentes. E a isso se chega pela simples valorizao da prova recolhida. No caso, a lavagem de dinheiro no Brasil inquestionvel e o impetrante nem se ocupa de questionar a remessa e a aplicao dos cerca de 3 milhes de dlares americanos trazidos ao Brasil pelo paciente, provavelmente vindo diretamente do Mxico aps a morte do chefe do Cartel de Juarez a que pertencia. A despeito de internados os valores em grande parte via Banco Central do Brasil a origem ilcita nunca foi contestada. O que sustenta a impetrao, repita-se, nos dois pontos discutidos, : a) a ausncia de justa causa para a ao penal no Brasil por lavagem de dinheiro porque o crime antecedente de trfico de drogas, pelo qual teria sido o paciente anteriormente processado nos EUA, resultou em absolvio pelo jri americano; e b) a imprestabilidade do depoimento de Alejandro Bernal Madrigal, atualmente preso nos EUA, tomado por autoridade que no judiciria e sem o acompanhamento presencial da defesa pelo impetrante sendo as declaraes essenciais para a condenao. Quanto a este ltimo ponto, cabe assinalar que a inquirio foi realizada por cooperao jurdica internacional nos termos do Tratado bilateral subscrito pelo Brasil e Estados Unidos, conhecido como MLAT (Mutual Legal Assistance Treatie) ou Acordo de Assistncia Judiciria em Matria Penal entre o Governo da Repblica Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da Amrica, de acordo com o qual com fora de lei no Brasil (assim reconhecido por acrdo do STF no HC n. 91.444-RJ, Menezes Direito) as solicitaes sero executadas de acordo com as leis do Estado requerido.
Como est esclarecido no documento prestado pelo Ministrio da Justia brasileiro, o depoimento (deposition) na forma realizada e integralmente trazido aos autos no original foi tomado por autoridade designada pela organizao local e deu-se com as cautelas legais correspondentes, presentes ainda outros interessados e certificado por entidade oficial. O paciente ademais teve oportunidade de apresentar quesitos e foi intimado oportunamente, tendo optado por recusar-se. A jurisprudncia desta Corte e do Supremo Tribunal Federal vem aceitando com naturalidade as caractersticas da cooperao internacional ao aceit-la no modo como se organizam os Estados requeridos, e no como se exigiria dentro das fronteiras brasileiras. Foi assim, por exemplo, nos EDecl no HC n. 91.992-RJ, Marco Aurlio, 1T, STF, 24.03.2009; na Deciso no Agravo na Suspenso de Segurana n. 2.382-SP, Presidncia, STJ, 26.10.2010 e na Reclamao n. 2.645-SP, Corte Especial, STJ, Teori, 18.11.2009. Nesse ltimo caso, a ementa, a esse propsito, resumiu com perfeio:
6. No so inconstitucionais as clusulas dos tratados e convenes sobre cooperao jurdica internacional (v.g. art. 46 da Conveno de Mrida Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo e art. 18 da Conveno de Palermo - Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional) que estabelecem formas de cooperao entre autoridades vinculadas ao Poder Executivo, encarregadas da preveno ou da investigao penal, no exerccio das suas funes tpicas. A norma constitucional do art. 105, I, i, no instituiu o monoplio universal do STJ de intermediar essas relaes. A competncia ali estabelecida - de conceder exequatur a cartas rogatrias -, diz respeito, exclusivamente, a relaes entre os rgos do Poder Judicirio, no impedindo nem sendo incompatvel com as outras formas de cooperao jurdica previstas nas referidas fontes normativas internacionais.
O que importa que a deposition, ato de natureza no tipicamente judicial pelo ordenamento brasileiro mas cercado de inteira credibilidade como informa a origem e declara o Ministrio da Justia no Brasil, na pior hiptese vale como documento oficial idneo e verdadeiro. De qualquer sorte, inobstante as objees do impetrante est manifesto que o paciente esteve envolvido nos atos reportados pelo depoimento da testemunha ouvida no exterior, cujas declaraes coincidem o que as reveste de maior credibilidade com as do agente especial da DEA ouvido pelo Juiz Federal
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no Brasil e que descrevem com preciso inmeras atividades do paciente e seu grupo criminoso no Mxico. Tivesse o impugnado depoimento de Alejandro Bernal Madrigal os vcios de coleta que se apregoam, ainda assim seriam eles prontamente desvanecidos pela riqueza de pormenores do agente que prendeu o paciente nos Estados Unidos. Alis, s se afirma que h nulidade porque no interveio a autoridade judicial, o que no entanto compatvel com o regime de cooperao internacional, e que se impediu o acompanhamento pela defesa todavia expressamente recusada. Os fatos reportados entretanto foram confirmados por outros depoimentos como o da companheira do chefe do Cartel e dos agentes americanos ao Juiz Federal do Brasil, de tal maneira que, apesar disso, a eventual impugnao do modo de coleta do depoimento no logra afastar a credibilidade das informaes ali colhidas. A sentena e particularmente o acrdo do Tribunal Regional Federal da 4 Regio - este unanimemente - por sua vez assentaram tais fatos como verdade processual aps ampla discusso desses elementos e provas com observncia do contraditrio e da ampla defesa. O conjunto da instruo da lavagem de dinheiro, no que pertine origem dos valores e produo desse depoimento testemunhal, est portanto a salvo das objees da impetrao, constituindo nesse aspecto processo vlido e acreditvel. Com respeito alegao de ausncia de justa causa, pois no se teria configurado o crime de lavagem no Brasil em face da absolvio do paciente no referido crime antecedente de trafico de drogas perante a Justia Americana, tenho por igual improcedente a impetrao. A Lei n. 9.613, de 03 de maro de 1998, no seu art. 2 e no que interessa, estabeleceu que o processo e julgamento dos crimes de lavagem obedecem s disposies do procedimento comum de competncia do juiz singular (federal, nas hipteses mencionadas e quando previsto em tratado ou conveno se a execuo comea ou termina no exterior), e independente do processo e julgamento do crime antecedente ainda que praticados em outro pas. A denncia, estabelece seu art. 2, 1, ser instruda com indcios suficientes da existncia do crime antecedente, sendo punveis os autores da lavagem ainda que desconhecidos os do crime antecedente.
base dessas referncias legais, mostra-se com efeito infundada a impetrao. De fato, os autos, contando com a profusa prova testemunhal citada, indicam que o paciente durante vrios anos esteve envolvido nas atividades do Cartel de Juarez, organizao voltada ao trfico e comrcio nacional e transnacional de entorpecentes e drogas ilcitas no Mxico, tendo sido, por conta dessa atuao, na dcada de 80 atrado aos Estados Unidos por um agente especial da DEA (Drug Enforcement Admionistration) entidade policial especializada no combate a esse crime e l preso e processado judicialmente. Embora absolvido pelo Grande Juri, as provas reunidas indicaram que o paciente tinha relacionamento com os chefes da organizao criminosa e so insistentes os indcios de que dela participara efetivamente inclusive com ganhos patrimoniais importantes, dos quais boa parte comprovadamente veio ao Brasil. A impetrao sustenta que a absolvio do paciente exclui o crime antecedente e nessa medida torna atpica a denunciada lavagem de dinheiro. Alguns escritos jurdicos ora consideram o crime antecedente como um elemento normativo do crime de lavagem ora do-no como requisito de punibilidade ou at de procedibilidade, construindo variadas teses de interessante engenharia penal. Certo todavia que os crimes de lavagem e antecedentes so autnomos embora complementares. Vale assinalar que a existncia ou indicao de um ou mais crimes antecedentes constitui exigncia lgica para a figurao do de lavagem. Mas no necessariamente uma conduta concreta identificada, visto prescindir de processo e julgamento, isto , a sua indicao no exige a prova da ao penal ou do inqurito policial bastando ter reunidos indcios bastantes e suficientes da existncia do crime. Essa expresso do crime deve ser compreendida no seu contexto prprio, sobretudo quando presente a circunstncia possvel - essa igualmente prevista na lei (art. 2, II ainda que praticados em outro pas) - de ter sido praticado fora do Brasil, e no caso no Mxico. Nada obstante, e sem embargo de outras possveis teses igualmente ponderveis, no caso dos autos h substanciosa relao de fatos e condutas convergentes sobre o paciente que levam certeza de evidentes indcios de sua participao no universo das atividades da organizao criminosa do Cartel de Juarez.
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A existncia e evidncia de crimes antecedentes, seja como requisito de procedibilidade ou de tipicidade material da lavagem, no conjunto da prova recolhida pela instruo com especial acento nos depoimentos do agente especial Elias Patrocnio Chvez, da DEA; no da companheira de Amado Carrillo Fuentes (o lder pr-morto do Cartel de Juarez), e no relatrio do agente especial da DEA Kevin Wilson, todos abundantes em incriminao do paciente, conduzem concluso de que o crime antecedente no se resume aqui ao incidente judicial levado ao Grande Juri de Albuquerque/Novo Mxico/ EUA instalado em 17 de junho de 1980 e terminado para o paciente com a absolvio em 26 de agosto de 1980. Segundo as testemunhas citadas e altamente credenciadas havia um universo de fatos e condutas interligadas por propsito delituoso multinacional (Colmbia, Mxico, Estados Unidos e depois Brasil). Ante esse quadro, a frmula legal da Lei n. 9.613 s pode ser compreendida com a largueza das circunstncias, no para foradamente alcanar o paciente mas para decotar o universo de criminalidade em que se movia assim como sua organizao e revelar a existncia de um grande crime em andamento pela organizao e por todos os seus integrantes. Ademais da falta de jurisdio brasileira para exigir-se aqui ou l a instaurao processual e naturalmente respeitada a soberania mexicana, a atuao desse comando normativo no poderia ficar merc de fator aleatrio se o crime de lavagem subsequente no Brasil ficasse dependente do resultado do antecedente no exterior cuja apurao estivesse vedada jurisdio nacional. A redao da lei, alm disso, no exige prova de indcios seno apenas os indcios, consciente de que a prova raza de tais elementos muitas vezes inteiramente invivel sobretudo se inexistir processo formado como ela mesma admite. Quando a lei brasileira faz meno a indcios suficientes da existncia do crime antecedente certamente tem em vista a apurao da ocorrncia de um delito concreto, mas pelas circunstncias j antes abordadas certamente no desconsidera como crime antecedente o ambiente de pluricriminalidade, situao compatvel com a mencionada clusula legal aqui reforada pela possibilidade de ter sido ele praticado ou verificado em outro pas onde a apurao pode constituir um impasse natural. O sentido lgico dessa clusula que tambm precisa ser compreendida no seu contexto, busca abranger a realidade das atividades criminosas individuais
ou coletivas no seu prprio habitat pois seria irracional reduzir seu alcance a uma viso microscpica que desprezasse a notria transnacionalidade e a plurivariedade das atividades criminosas que envolvem o trfico internacional de drogas, como de resto o caso dos autos. Para mostrar situao muito parecida, embora realizados os crimes antecedentes no Brasil e mais ricamente descritos no julgado correspondente, h o caso denominado Operao Furaco apreciado no HC n. 86.288-RJ, Laurita, 5T STJ, 15.12.2009, caracterizado pela abundncia de delitos anteriores retratando verdadeiro esquema de corrupo que atingia vrias esferas de poder e servidores e autoridades pblicas.. semelhante das mfias. A jurisprudncia e a doutrina de modo geral tm como autnomos os crimes antecedente e de lavagem que a lei (art. 2, II L. n. 9.613) e declara serem independentes (HC n. 87.843-MS, Jane, STJ, 6T, 25.11.2008), considerando irrelevante a inexistncia de sentena condenatria quanto a eles. No mesmo sentido, no HC n. 59.663-SP, Dipp, 5T STJ, 07.12.2006, assentou-se que a aplicao irrestrita das regras de conexo entre lavagem e crime antecedente poderia causar o engessamento do processo relativo lavagem de dinheiro... Em outro caso, o fato de no ter sido denunciado pelo crime antecedente irrelevante para a responsabilizao por lavagem de dinheiro.. pois a participao no crime antecedente no indispensvel adequao da conduta de quem oculta ou dissimula a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens direitos e valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime... (Ao Penal n. 458-SP, Corte Especial STJ, Dipp, 16.09.2009). No HC n. 133.274-RJ, Limongi, 6T STJ, 15.04.2010, pretendeu-se trancar a ao penal por lavagem eis que o crime tributrio antecedente dependia do esgotamento da instncia administrativa. O voto vista do Ministro Og Fernandes bem resumiu a orientao da Turma, assim: Penso que, nos termos em que posta a acusao, o sobrestamento do feito quanto ao crime contra a ordem tributria, em razo da no constituio definitiva do respectivo crdito, no prejudica a persecuo penal no tocante s infraes de lavagem de dinheiro e evaso de divisas. Isso porque a denncia narra uma intrincada e operosa fraude destinada a dar ares de licitude origem da vultuosa quantia de R$ 9.895.188,00 depositada na conta bancria da empresa concessionria da qual os pacientes so representantes (...).
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Confirmando a tese de que aos crimes antecedentes se deve dar a ateno correspondente s circunstncias respectivas, em particular quando so praticados no exterior, no Conflito de Competncia n. 97.636-SP (Maria Thereza, 3S STJ, 22.04.2009) a Relatora afirmou De se concluir, da leitura do dispositivo em questo [o art. 2, I, II, III a e b da Lei n. 9.613], que a regra geral que tramitem os processos relativos ao crime antecedente e o crime de lavagem separadamente, independendo em princpio, um do resultado do outro. Tal regra se justifica porque podem ocorrer at mesmo situaes em que o crime antecedente seja de competncia de outro pas ou que no haja provas da ocorrncia do crime antecedente, o que no impede a condenao exclusivamente pelo crime de lavagem de dinheiro. No julgamento do HC n. 89.739-PB (Peluso, 2T STF, 24.06.2008), acerca desse ponto disse o Relator: Ora, se (I) o processo e julgamento dos crimes de lavagem de dinheiro independem do julgamento dos crimes antecedentes e, se (II) indcios da prtica de crime antecedente so suficientes para a consumao do crime de lavagem de dinheiro, pode-se, com mais razo, afirmar que a presena de tais indcios basta ao recebimento da denuncia. No julgamento do HC n. 94.965 (Fischer, 5T STJ, 10.03.2009) ficou estabelecido que: IV - A adequao da conduta praticada no exterior a um dos crimes antecedentes previstos no rol taxativo do art. 1 da Lei n. 9.613/1998 (Lavagem de Dinheiro) se submete ao princpio da dupla incriminao, segundo o qual, o fato deve ser considerado ilcito penal tambm no pas de origem. Alm disso, o enquadramento legal da conduta deve ser realizado luz do ordenamento jurdico ptrio, isto , conforme a legislao penal brasileira.. Essa ltima circunstncia est presente no caso dos autos, visto serem inequvocos os inmeros indcios de crime praticado por organizao criminosa, ainda que nosso ordenamento no tenha definido adequadamente essa categoria jurdica. Valem para tanto como substrato tcnico os termos do art. 2 letra a da Conveno de Palermo, formalmente subscrita pelo Brasil (Decreto n. 5.015, de 12 de maro de 2004), assim acolhida pelo ordenamento jurdico brasileiro que da por diante dela recebe a devida juridicizao. Desse modo, ainda quando as alegaes relativas absolvio do paciente no pretendido crime antecedente pudessem sensibilizar o observador, muitos outros crimes abrangidos concretamente pelas atividades da organizao criminosa de que certamente participou o paciente, objetivamente demonstrados por indcios manifestos e duplamente tipificados, justificam formal e materialmente a
instaurao, processo e Julgamento do crime de lavagem praticado pelo paciente no Brasil e por eles condenado nas duas instncias ordinrias. No fossem tais razes bastantes, manifesto que a proposio do impetrante para sustentar tanto a falta de justa causa como a suposta nulidade da inquirio da testemunha no exterior pressupe necessariamente a reapreciao aprofundada das provas da instruo penal. Para saber se o contedo do depoimento impugnado foi essencial condenao, como alega o impetrante, e, da, pela alegada ofensa a formas processuais, derivar a nulidade do processo, ter-sede dissecar suas afirmaes e qualific-las em face dos demais fatos do processo, assim como, para concluir pela ausncia de justa causa, seria preciso reconstituir criticamente todos os demais depoimentos que comprovam existncia de ambiente de pluricriminalidade antecedente e apurar a suficincia ou no desse quadro como suporte ftico da norma penal discutida (HC n. 94.958-SP, Joaquim, 2T STF, 09.12.2008 e HC n. 84.629-PR, 1T STF, Eros Grau, 21.09.2004). Em suma, no possvel no mbito do habeas-corpus dar-se o exerccio dessas discusses como sugere o impetrante. Ante o exposto, denego a ordem. como voto.
HABEAS CORPUS N. 143.304-DF (2009/0145748-8) Relatora: Ministra Laurita Vaz Impetrante: Gilberto Herbert de Lima Advogado: Sara Vanessa Aparecida e Sousa - Defensora Pblica Impetrado: Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios Paciente: Gilberto Herbert de Lima
EMENTA Habeas corpus. Penal. Estelionato tentado. Vantagem patrimonial ilcita de pequeno valor. Aplicao do princpio da insignificncia.
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Inviabilidade. Especial reprovabilidade da conduta do agente. Reincidncia e habitualidade delitiva. Precedentes de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal. Ordem denegada. 1. A aplicabilidade do princpio da insignificncia no estelionato, assim como ocorre no delito de furto, cabvel quando se evidencia que o bem jurdico tutelado (no caso, o patrimnio) sofreu mnima leso e a conduta do agente expressa pequena reprovabilidade e irrelevante periculosidade social. 2. Na hiptese dos autos, a despeito da reduzida expressividade financeira da vantagem patrimonial ilcita que se buscou obter, no h como se afirmar o desinteresse estatal represso do delito praticado pelo ora Paciente. Com efeito, a conduta se revestiu de especial reprovabilidade, uma vez que o acusado aplicou o golpe, aproveitandose da ao altrustica da vtima, que se disps a ajudar pessoa conhecida, supostamente necessitada. 3. Ademais, o Paciente reincidente no crime de estelionato, em continuidade delitiva, alm de haver notcias da tentativa de aplicao do mesmo golpe em outra vtima. 4. Conforme decidido pela Suprema Corte, O princpio da insignificncia no foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas nfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justia no caso concreto. Comportamentos contrrios lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a caracterstica de bagatela e devem se submeter ao direito penal. (STF, HC n. 102.088-RS, 1 Turma, Rel. Min. Crmen Lcia, DJe de 21.05.2010.) 5. De fato, a lei seria incua se fosse tolerada a reiterao do mesmo delito, seguidas vezes, em fraes que, isoladamente, no superassem certo valor tido por insignificante, mas o excedesse na soma. E mais: seria um verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente tendo em conta aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida. 6. Ordem denegada.
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ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ) e Gilson Dipp votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho. Braslia (DF), 14 de abril de 2011 (data do julgamento). Ministra Laurita Vaz, Relatora
DJe 04.05.2011
RELATRIO A Sra. Ministra Laurita Vaz: Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor prprio por Gilberto Herbert de Lima, contra acrdo do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios. Consta dos autos que o Paciente foi condenado, em primeira instncia, s penas de 06 (seis) meses de recluso, em regime aberto, e 03 (trs) dias-multa, como incurso no art. 171, c.c. o art. 14, inciso II, do Cdigo Penal, substituda a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consistente em prestao de servios comunidade. Contra a sentena, apelou a Defesa, tendo a Corte de origem negado provimento ao recurso. Nas presentes razes, o Impetrante/Paciente alega, em sntese, que deve ser aplicado, na hiptese, o princpio da insignificncia, tendo em vista que o fundamento apresentado pelo Tribunal a quo para negar sua aplicao ter o agente se utilizado de meio fraudulento para obter vantagem ilcita, ludibriando a vtima inerente ao prprio tipo penal em questo. Sustenta, ademais, que a sua condenao anterior transitou em julgado em 17.09.1990, tendo sido extinta a punibilidade em 05.08.1999. Por essa razo, no poderia obstar a aplicao do princpio da bagatela. Aduz, por fim, que o valor do prejuzo que seria causado vtima de R$ 55,00 (cinquenta e cinco reais), justificando o trancamento da ao penal.
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As judiciosas informaes foram prestadas s fls. 44-46, com a juntada de peas processuais pertinentes instruo do feito. O Ministrio Pblico Federal manifestou-se s fls. 60-67, opinando pela denegao da ordem. o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Laurita Vaz (Relatora): A ordem no comporta concesso. Consta dos autos que o ora Paciente foi denunciado como incurso no art. 171, caput, c.c. o art. 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal, por ter tentado obter, em proveito prprio e mediante emprego de meio fraudulento, vantagem patrimonial ilcita, em prejuzo de Maria Imaculada Dominici Mendona. Segundo a inicial acusatria, no dia 04 de outubro de 2005, o ora Paciente efetuou uma ligao para a vtima, dizendo ser marido de sua vizinha Meire Cristina. Informando ter se envolvido em um acidente, solicitou que a vtima entregasse a uma pessoa conhecida por Sr. Lima a quantia de R$ 55,00 (cinquenta e cinco) reais, prometendo, mais tarde, devolver-lhe o emprstimo. Em seguida, apresentou-se vtima como sendo o Sr. Lima, ocasio em que recebeu um cheque no valor solicitado. Ao dirigir-se loja de sua vizinha, a ofendida constatou o golpe, identificando posteriormente o autor em uma fila do Banco do Brasil. Finda a instruo criminal, sobreveio sentena que condenou o Paciente s penas de 06 (seis) meses de recluso, em regime aberto, e 03 (trs) dias-multa, como incurso no art. 171, c.c. o art. 14, inciso II, do Cdigo Penal, substituda a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consistente em prestao de servios comunidade. Contra a sentena, apelou a Defesa, tendo a Corte de origem negado provimento ao recurso. O Tribunal a quo rejeitou a aplicao do princpio da insignificncia, valendo-se dos seguintes fundamentos, ad litteram:
Segundo o Supremo Tribunal Federa, para o reconhecimento da insignificncia necessria a ocorrncia simultnea dos seguintes requisitos: a) mnima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ao; c) reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da leso jurdica provocada.
No caso em tela, verifica-se que no expressivo o valor objeto do estelionato (R$ 55,00), contudo, conforme assentou a Suprema Corte, o pequeno valor patrimonial no a nico requisito para a incidncia do princpio da insignificncia. Nos delitos dessa espcie, comum o agente do crime oferecer uma vantagem para atrair a vtima que cai no ardil pensando em obter tal vantagem, na denominada torpeza bilateral. No caso dos autos, a atitude do ru est revestida de maior reprovao social, pois se aproveitou da disposio altrusta da ofendida para lhe aplicar o golpe. Assim, o ru no visou atingir apenas o patrimnio da vtima, mas tambm abusou de sua boa vontade, tendo em vista que foi ludibriada a amparar uma pessoa conhecida que supostamente necessitava de seu auxlio. Ao contrrio do que afirmado pela combativa defesa, a conduta do ru causa repulsa social, de modo que no possvel afirmar que a leso jurdica foi inexpressiva. Assim, no tem relevncia o fato de o ru ter se proposto a indenizar a vtima, pois o crime, na forma tentada, est plenamente caracterizado. Demais disso, ainda que tivesse consumado o delito e houvesse o ressarcimento do prejuzo, no afastaria a incriminao. Nesse sentido: [...] Ademais, a vtima informou que o ru aplicou o mesmo golpe em outra pessoa: [...] A prpria Meire Cristina Trindade confirmou que foi vtima do apelante, consoante depoimento prestado perante a autoridade policial (fls. 09). Ressalta-se, ainda, que o apelante, Gilberto Herbert de Lima, possui uma condenao transitada em julgado em 17.09.1990 pela prtica de estelionato em continuidade delitiva (CP 71 c.c. 171), conforme consta fl. 50. Portanto, a tentativa de estelionato praticada pelo ru no foi um caso isolado. A jurisprudncia do TJDFT aponta no sentido de que a prtica reiterada de ilcitos penais obstaculiza o reconhecimento do princpio da insignificncia. a mesma razo pela qual a reincidncia impede a aplicao da causa de diminuio de pena do 1 do art. 171 do CP (estelionato privilegiado). (fls. 32-34; sem grifo no original.)
A aplicabilidade do princpio da insignificncia deve observar as peculiaridades do caso concreto, de forma a aferir o potencial grau de reprovabilidade da conduta, buscando identificar a necessidade ou no da utilizao do direito penal como resposta estatal. Com efeito, diante do carter fragmentrio do direito penal moderno, segundo o qual se devem tutelar apenas os bens jurdicos de maior relevo, somente justificam a efetiva movimentao da mquina estatal os casos que implicam leses de significativa gravidade.
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certo, porm, que o pequeno valor da vantagem patrimonial ilcita no se traduz, automaticamente, no reconhecimento do crime de bagatela. De fato, a aplicabilidade do princpio da insignificncia no estelionato, assim como ocorre no delito de furto, para afastar a tipicidade penal, cabvel quando se evidencia que o bem jurdico tutelado (no caso, o patrimnio) sofreu mnima leso e a conduta do agente expressa pequena reprovabilidade e irrelevante periculosidade social. Na hiptese dos autos, porm, no h como se afirmar o desinteresse estatal represso do delito praticado pelo ora Paciente. Como bem ressaltou o acrdo hostilizado, a conduta do agente se revestiu de especial reprovabilidade, uma vez que o acusado aplicou o golpe, aproveitando-se da ao altrustica da vtima, que se disps a ajudar pessoa conhecida, supostamente necessitada. Ademais, destacou a Corte de origem a reincidncia do Paciente pela prtica de estelionato, em continuidade delitiva, e a tentativa de aplicao do mesmo golpe em outra vtima. Nesse aspecto, importante destacar a orientao deste Superior Tribunal de Justia no sentido de que as circunstncias de carter eminentemente pessoal no interferem no reconhecimento do delito de bagatela, que estaria relacionado com o bem jurdico tutelado e com o tipo de injusto, e no com a pessoa do acusado : HC n. 132.206-MG, 5 Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 15.12.2009; HC n. 154.115-MG, 5 Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 12.04.2010; HC n. 120.972-MS, 6 Turma, Rel. Min. Nilson Naves, DJe de 23.11.2009; HC n. 129.340-SP, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), DJe de 14.12.2009; REsp n. 827.960-PR, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 18.12.2006. Contudo, melhor analisando a questo, reformulo o anterior posicionamento, por considerar no ser possvel reconhecer um reduzido grau de reprovabilidade na conduta de quem, de forma reiterada, comete novos delitos. Como bem acentuou a eminente Ministra Crmen Lcia, do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 102.088-RS, de que foi Relatora, O princpio da insignificncia no foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas nfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justia
no caso concreto. Comportamentos contrrios lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a caracterstica de bagatela e devem se submeter ao direito penal. (1 Turma, DJe de 21.05.2010). De fato, a lei seria incua se fosse tolerada a reiterao do mesmo delito, seguidas vezes, em fraes que, isoladamente, no superassem certo valor tido por insignificante, mas o excedesse na soma. E mais: seria um verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente tendo em conta aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida. No mesmo sentido j se posicionaram ambas as Turmas do Col. Supremo Tribunal Federal, refutando a aplicao do princpio da insignificncia a acusados reincidentes ou inclinados prtica delitiva:
Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Furto. Incidncia do princpio da insignificncia. Inviabilidade. Reincidncia e habitualidade delitiva comprovadas. Ordem denegada. Reconhecidas a reincidncia e a habitualidade da prtica delituosa, a reprovabilidade do comportamento do agente significativamente agravada, sendo suficiente para inviabilizar a incidncia do princpio da insignificncia. Precedentes. Ordem denegada. (STF, HC n. 97.007-SP, 2 Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 31.03.2011.) Habeas corpus. Furto de barras de chocolate. Res furtivae de pequeno valor. Mnimo grau de lesividade. Alegada incidncia do postulado da insignificncia penal. Inaplicabilidade. Paciente reincidente especfico em delitos contra o patrimnio, conforme certido de antecedentes criminais. Ordem denegada. 1. Embora seja reduzida a expressividade financeira dos produtos subtrados pelo paciente, no h como acatar a tese de irrelevncia material da conduta por ele praticada, tendo em vista ser ele reincidente especfico em delitos contra o patrimnio. Esses aspectos do claras demonstraes de ser um infrator contumaz e com personalidade voltada prtica delitiva. 2. Conforme a jurisprudncia desta Corte, o reconhecimento da insignificncia material da conduta increpada ao paciente serviria muito mais como um deletrio incentivo ao cometimento de novos delitos do que propriamente uma injustificada mobilizao do Poder Judicirio (HC n. 96.202-RS, DJe de 28.05.2010). 3. Ordem denegada. (STF, HC n. 101.998-MG, 1 Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22.03.2011; sem grifo no original.)
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Habeas corpus. Penal. Furtos e tentativa de furto. Alegao de incidncia do princpio da insignificncia: inviabilidade. Crime praticado com rompimento de obstculo e em concurso com menor. Descomprometimento do paciente com os valores tutelados pelo direito. Reincidncia. Habeas corpus denegado. 1. A tipicidade penal no pode ser percebida como o trivial exerccio de adequao do fato concreto norma abstrata. Alm da correspondncia formal, para a configurao da tipicidade, necessria uma anlise materialmente valorativa das circunstncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrncia de alguma leso grave, contundente e penalmente relevante do bem jurdico tutelado. 2. O princpio da insignificncia reduz o mbito de proibio aparente da tipicidade legal e, por consequncia, torna atpico o fato na seara penal, apesar de haver leso a bem juridicamente tutelado pela norma penal. 3. Para a incidncia do princpio da insignificncia, devem ser relevados o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato - tais como a mnima ofensividade da conduta do agente, a ausncia de periculosidade social da ao, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da leso jurdica causada. 4. No caso dos autos, em que o delito foi praticado com rompimento de obstculo e em concurso com menor, percebe-se o descomprometimento do Paciente com os valores tutelados pelo direito. 5. Apesar de tratar-se de critrio subjetivo, a reincidncia remete a critrio objetivo e deve ser excepcionada da regra para anlise do princpio da insignificncia, j que no est sujeita a interpretaes doutrinrias e jurisprudenciais ou a anlises discricionrias. O criminoso reincidente apresenta comportamento reprovvel, e sua conduta deve ser considerada materialmente tpica. 6. Ordem denegada. (STF, HC n. 103.359-RS, 1 Turma, Rel. Min. Crmen Lcia, DJe de 06.08.2010; sem grifo no original.) Habeas corpus. Crime de tentativa de furto (caput do art. 155, combinado com o inciso II do art. 14, ambos do Cdigo Penal). Objetos que no superam o valor de R$ 185,00 (cento e oitenta e cinco reais). Alegada incidncia do princpio da insignificncia penal. Acusado que responde a vrios outros processos por crimes contra o patrimnio. Reincidente especfico. Ato de violncia. Vtima lesionada. Improcedncia da alegao. Ordem denegada. 1. Para que se d a incidncia da norma penal no basta a simples adequao formal do fato emprico ao tipo legal. preciso que a conduta delituosa se contraponha, em substncia, ao tipo em causa, sob pena de se provocar a desnecessria mobilizao de uma mquina custosa, delicada e ao mesmo tempo complexa como o aparato de poder em que o Judicirio consiste. Poder que no de ser acionado para, afinal, no ter o que substancialmente tutelar.
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2. Na concreta situao dos autos, no h como acatar a tese de irrelevncia material da conduta protagonizada pelo paciente, no obstante a reduzida expressividade financeira dos objetos que se tentou furtar. De incio, porque o paciente reincidente especfico em delito contra o patrimnio, constando na respectiva certido de antecedentes criminais as numerosas situaes em que foi preso por furto, inclusive. Logo, o reconhecimento da insignificncia material da conduta increpada ao paciente serviria muito mais como um deletrio incentivo ao cometimento de novos delitos do que propriamente uma injustificada mobilizao do Poder Judicirio. 3. O acusado d claras demonstraes de que adotou a criminalidade como verdadeiro estilo de vida. O que impossibilita a adoo do princpio da insignificncia penal e, ao mesmo tempo, justifica a mobilizao do aparato de poder em que o Judicirio consiste. Poder que s de ser acionando para a apurao de condutas que afetem substancialmente os bens jurdicos tutelados pelas normas incriminadoras. 4. Por outra volta, embora o paciente responda to-somente pelo delito de tentativa de furto simples (inciso II do art. 14, combinado com o art. 155, ambos do CP), os autos do conta de que o ru, mediante luta corporal com a vtima, pessoa idosa de 63 anos, causou-lhe ruptura do tendo do brao direito. Tudo para dificultar o acolhimento da tese de que a ao protagonizada pelo paciente configura um irrelevante penal. 5. Ordem denegada. (STF, HC n. 96.202-RS, 1 Turma, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 28.05.2010; sem grifo no original.) Habeas corpus. Constitucional. Penal. Furto e tentativa de furto. Alegao de incidncia do princpio da insignificncia: inviabilidade. Notcia da prtica de vrios outros delitos pelo paciente. Habeas corpus denegado. 1. A tipicidade penal no pode ser percebida como o trivial exerccio de adequao do fato concreto norma abstrata. Alm da correspondncia formal, para a configurao da tipicidade, necessria uma anlise materialmente valorativa das circunstncias do caso concreto, no sentido de se verificar a ocorrncia de alguma leso grave, contundente e penalmente relevante do bem jurdico tutelado. 2. Para a incidncia do princpio da insignificncia, devem ser relevados o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato - tais como a mnima ofensividade da conduta do agente, a ausncia de periculosidade social da ao, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da leso jurdica causada. 3. O grande nmero de anotaes criminais na folha de antecedentes do Paciente e a notcia de que ele teria praticado novos furtos, aps ter-lhe sido concedida liberdade provisria nos autos da imputao ora analisados, evidenciam comportamento reprovvel.
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4. O criminoso contumaz, mesmo que pratique crimes de pequena monta, no pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse praticado condutas irrelevantes, pois crimes considerados nfimos, quando analisados isoladamente, mas relevantes quando em conjunto, seriam transformados pelo infrator em verdadeiro meio de vida. 5. O princpio da insignificncia no pode ser acolhido para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta nfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justia no caso concreto. Comportamentos contrrios lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a caracterstica da bagatela e devem se submeter ao direito penal. 6. Ordem denegada. (STF, HC n. 102.088-RS, 1 Turma, Rel. Min. Crmen Lcia, DJe de 21.05.2010; sem grifo no original.)
Veja-se, ainda, a seguinte ementa proferida nesta Corte Superior de Justia:

Habeas corpus. Furto simples de diversas barras de chocolate avaliadas em R$ 45,00. Apesar de se tratar de res furtiva que pode ser considerada nfima, a existncia de condenao por crime de roubo transitada em julgado, cujo paciente cumpria pena, indica a inaplicabilidade, in casu, do princpio da insignificncia. O MPF manifestou-se pela denegao do writ. Ordem denegada. 1. O princpio da insignificncia, que est diretamente ligado aos postulados da fragmentariedade e interveno mnima do Estado em matria penal, tem sido acolhido pelo magistrio doutrinrio e jurisprudencial tanto desta Corte, quanto do colendo Supremo Tribunal Federal, como causa supra-legal de excluso de tipicidade. Vale dizer, uma conduta que se subsuma perfeitamente ao modelo abstrato previsto na legislao penal pode vir a ser considerada atpica por fora deste postulado. 2. Entretanto, imprescindvel que a aplicao do referido princpio se d de forma prudente e criteriosa, razo pela qual necessria a presena de certos elementos, tais como (I) a mnima ofensividade da conduta do agente; (II) a ausncia total de periculosidade social da ao; (III) o nfimo grau de reprovabilidade do comportamento e (IV) a inexpressividade da leso jurdica ocasionada, consoante j assentado pelo colendo Pretrio Excelso (HC n. 84.412SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 19.04.2004). 3. No caso em apreo, apesar do furto de diversas barras de chocolate avaliadas em R$ 45,00 poder ser considerada nfima, no merece a aplicao do postulado permissivo, eis que, a folha de antecedentes criminais do paciente, que indica a condenao por crime de roubo transitada em julgado, noticia a reiterao ou habitualidade no cometimento da mesma conduta criminosa.
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4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial, dadas as singularidades deste caso. (HC n. 137.794-MG, 5 Turma, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, DJe de 03.11.2009.)
Ante o exposto, denego a ordem. como voto.
HABEAS CORPUS N. 148.988-SP (2009/0190457-8) Relator: Ministro Felix Fischer Impetrante: Mrcio Thomaz Bastos e outros Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo Paciente: R A (preso)
EMENTA Processual Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Art. 213 do CP (56 vezes). Priso preventiva. Deciso fundamentada. Garantia da ordem pblica. Periculosidade. Gravidade concreta dos fatos. Ausncia de constrangimento ilegal. I - A priso preventiva pode ser decretada como forma de garantia da ordem pblica, desde que a gravidade concreta dos fatos narrados na denncia puder denotar a periculosidade acentuada do paciente (Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal). II - Exsurgindo da deciso combatida que o paciente, em tese, teria praticado mais de 56 (cinquenta e seis) graves crimes contra a liberdade sexual, sua segregao cautelar encontra-se justificada em razo da evidenciada gravidade dos fatos em apurao. III - O afastamento cautelar do paciente do exerccio da medicina por rgo administrativo no afasta, per si, a periculosidade invocada no decreto atacado. dizer, por tudo o que consta na deciso, que o
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paciente uma pessoa perigosa e no somente um mdico perigoso. Assim, persiste o risco de que, acaso solto, volte a praticar novos delitos. Ordem denegada. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, por maioria, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Laurita Vaz e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator. Votaram vencidos os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima e Napoleo Nunes Maia Filho, que concediam a ordem. Sustentou oralmente: Dra. Maria Silvia Meira Luedemann (p/ MPF). Braslia (DF), 24 de novembro de 2009 (data do julgamento). Ministro Felix Fischer, Relator
DJe 03.05.2010
RELATRIO O Sr. Ministro Felix Fischer: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Roger Abdelmassih, contra v. acrdo prolatado pelo e. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Depreende-se dos autos que o paciente foi denunciado como incurso nas sanes do art. 213 do Cdigo Penal (por cinquenta e seis vezes), oportunidade em que foi requerida a decretao de sua priso preventiva. Recebida a exordial, no mesmo ato, restou decretada sua priso. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o e. Tribunal a quo, alegando falta de fundamentao da r. deciso que imps a custdia cautelar ao paciente. Contudo, a ordem foi, por maioria, denegada, em acrdo assim ementado:
1 - Habeas corpus - Estupro.
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2 - Publicidade demasiada para o cumprimento do mandado de priso Violao ao direito intimidade de pessoa ainda no condenada - Excesso eventualmente ocorrido que no decorreu da deciso que decretou a priso preventiva e, consequentemente no a invalida. 3 - Defeitos da denncia no viciam a decretao da priso preventiva que, na sistemtica do Processo Penal Nacional, pode ser determinada de ofcio e antes mesmo do oferecimento da inicial acusatria. - A existncia de anterior denncia sobre 03 dos 56 crimes descritos na segunda s acarreta a reunio dos processos pela continncia. - A acusao identificada pela descrio ftica inserta na denncia, no pela capitulao jurdica nela constante. 4 - Existncia de fundamentao concreta na deciso que acolheu o pedido da priso preventiva - A invocao da gravidade da infrao (concretamente considerada) deu-se apenas para - agreg-la a outras consideraes que revelam a periculosidade do preso. 5 - Priso preventiva - Cautelar que se justifica quando se faz necessria garantia da ordem pblica. - Hiptese em que o comportamento descrito na denncia e suficientemente demonstrado para o juzo de cognio incompleta revela que o autor dos ilcitos tem importante deformidade de carter, que coloca em risco a sociedade com sua soltura. 6 - Writ denegado (fl. 2.453).
Da o presente writ no qual sustenta a defesa que alm do fato de no haver qualquer indcio concreto de que a liberdade do Paciente afronte a ordem pblica, o principal argumento para a priso, o suposto risco de reiterao da conduta porque seguia clinicando, j se encontra superado, pois, em 18.08.2009, Roger Aldemassih teve o seu registro profissional cautelarmente suspenso, por deciso do Conselho Regional de Medicina. (fl. 03). Afirma ainda que a segregao cautelar foi decretada com base em meras especulaes de que o paciente poderia praticar novas condutas ilcitas. Alm disso, aponta que o paciente ostenta condies pessoais favorveis para responder o processo em liberdade. Busca, ao final, reconhecida a ilegalidade da deciso que decretou a priso preventiva, seja expedido em favor do paciente alvar de soltura. O pedido liminar foi indeferido. A d. Subprocuradoria-Geral da Repblica manifestou-se pela concesso da ordem em parecer que recebeu a seguinte ementa:
Habeas corpus. Estupro. Priso preventiva decretada para impedir a reiterao dos delitos cometidos no exerccio da medicina. Gravidade dos delitos. Fato novo superveniente decretao, consistente na interdio profissional do paciente pelo CRM. Cessao dos motivos da custdia cautelar.
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Parecer pela concesso da ordem (fl. 2.553).
o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): O presente habeas corpus foi impetrado em favor de Roger Abdelmassih, acusado pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo de ser o autor de 56 (cinquenta e seis) crimes de estupro (cf. capitulao da denncia). Advirto, inicialmente, que se busca no remdio herico unicamente a revogao da priso preventiva decretada em seu desfavor. Portanto, a verificao da presena dos requisitos autorizadores da segregao cautelar o nico objeto do writ. Dessa forma, vale acentuar no estar em discusso o mrito da ao penal movida pelo Parquet. Pois bem, definidas as balizas do pedido, passo ao exame da deciso que imps a segregao cautelar ao paciente. Eis os fundamentos, na ntegra, do combatido decisum:
Quanto ao pedido de decretao da priso preventiva do denunciado, passo anlise da presena de seus requisitos autorizadores. Os crimes imputados ao acusado so punidos com recluso e h, como acima j exposto, prova da materialidade e indcios suficientes de autoria. Alm disso, narra a denncia a prtica de 56 (cinqenta e seis) crimes de estupro o que, em tese, demonstra habitualidade na prtica delitiva por parte do indiciado. Alm disso, a narrativa das vtimas semelhante e indica que Roger Abdelmassih estaria utilizando sua clnica para abusar da sua condio de renomado mdico geneticista e constranger suas pacientes a degradantes atos de conotao sexual. Os fatos aqui tratados perduram no tempo e indicam que o denunciado estaria lesando inmeras mulheres e, segundo notcia dos autos, continua no exerccio de seu mister, o que demonstra a periculosidade da sua manuteno em liberdade. Ressalte-se que vrios dos delitos aqui tratados se referem a relatos de vtimas que sofreram abusos sexuais enquanto estavam sob o efeito de sedativos ministrados pelo acusado, o que aponta o possvel desvio da atividade mdica por ele desenvolvida.
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O feito ter sua regular instruo e o denunciado poder fazer amplo uso do seu direito constitucional de ampla defesa para apresentar as provas que entender pertinentes a fim de provar sua alegada inocncia. Todavia, a gravidade dos fatos aqui tratados, a personalidade do ru, que parece ser distorcida no que pertine sua lascvia, e a potencialidade de que inmeras outras mulheres possam vir a sofrer toda sorte de abusos por parte de Roger Abdelmassih, indicam a necessidade de decretao de sua custdia cautelar, para garantia da ordem pblica. (...) Impossvel negar que a manuteno da liberdade de indivduo acusado da reiterada prtica de crimes de estupro - alguns inclusive com violncia fsica - e que estaria fazendo uso de sua clnica mdica para abusar sexualmente de mulheres, representa perigo para o convvio social, razo pela qual a decretao de sua priso preventiva imperiosa. A necessidade de afastamento do denunciado do meio social latente, em face da possibilidade de reiterao de prticas criminosas contra vtimas incautas que vierem a procur-lo acreditando na sua capacidade mdica. Cito outra deciso do E. Tribunal de Justia de So Paulo que tambm guarda relao com o caso aqui analisado: Priso preventiva. Decretao. Constrangimento ilegal. Inocorrncia. Ru denunciado por atentado violento ao pudor. Deciso embasada na garantia da ordem pblica, ante a gravidade do crime imputado, denotando a periculosidade do agente, e estar respondendo ele a outros dois processos por crimes da mesma natureza. Custdia cautelar necessria para acautelar o meio social e credibilidade da Justia. Ordem denegada. Toda e qualquer priso provisria funda-se na necessidade de afastar o agente do convvio social, antes mesmo de eventual sentena condenatria. providncia acautelatria, inserindo-se no conceito de ordem pblica, visando no s prevenir a reproduo de fatos criminosos, mas acautelar o meio social e a prpria credibilidade da Justia, em face da gravidade do crime e de sua repercusso, convindo a medida quando revelada pela sensibilidade do juiz reao do meio ao criminosa (3 Cam. Crim., HC n. 288.405-3, rel. Walter Guilherme). O C. Superior Tribunal de Justia tambm j se manifestou em caso semelhante ao presente, envolvendo professor que era acusado de, prevalecendo-se de sua condio, abusar sexualmente de suas alunas. Decidiu aquela Corte Superior que: Priso preventiva. Salvaguarda da ordem pblica. A priso preventiva para salvaguarda da ordem pblica reside na necessidade de se impedir e frustrar a prtica de novos crimes, in casu, esteriotipada na condio de professor do recorrente sobre quem, a par de denncias por infrao ao art. 213 do CP, pesa a acusao de abordar suas alunas com propostas de ordem sexual (grifei, 6 Turma, RHC n. 6.802, rel. Min. Fernando Gonalves, DJU 16.02.1998).
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Aqui estamos diante de situao anloga, vez que o ru, em liberdade, poderia, em tese, persistir na reiterao criminosa que lhe imputada, vitimando mulheres que estejam submetidas a tratamento em sua clnica, o que indica, como retro j exposto, a necessidade da restrio corporal para garantia da ordem pblica. Portanto, defiro o requerido pelo Ministrio Pblico e decreto a priso preventiva de Roger Abdelmassih. Expea-se mandado de priso (fls. 389-393 grifos aditados).
Depreende-se da fundamentao da deciso acima transcrita que a ordem pblica foi o requisito invocado para justificar a imposio da medida constritiva ao paciente. Com efeito, o perigo visualizado ordem pblica estaria consubstanciado na gravidade concreta dos delitos, bem como na apontada periculosidade do paciente, verificada em razo da quantidade de crimes (praticamente sem precedentes na histria forense de nosso pas) a ele imputados, associado ao modus operandi de que se valia para realiza-los. Impende asseverar, neste contexto, que a jurisprudncia desta Corte, h longa data, assentou entendimento segundo o qual tais circunstncias - gravidade concreta do delito e periculosidade do agente - legitimam a decretao da priso preventiva, pois evidenciariam risco garantia da ordem pblica, nos termos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Neste sentido, v.g.:
Processual Penal. Habeas corpus. Comrcio ilegal de animais silvestres, receptao e quadrilha. Priso preventiva. Fundamentao em dados concretos. Gravidade concreta da ao delituosa. Periculosidade real do agente. Reiterao criminosa. Constrangimento ilegal no-caracterizado. Excesso de prazo. Questo no-apreciada pelo Tribunal de origem. Supresso de instncia. Ordem denegada. 1. A priso preventiva deve ser revogada sempre que se verifique irregularidade na sua decretao, por ausncia dos pressupostos da materialidade e indcios da autoria ou pela no-ocorrncia de qualquer das circunstncias motivadoras descritas no art. 312 do Cdigo de Processo Penal. 2. Estando o decreto preventivo satisfatoriamente justificado na gravidade concreta da ao delituosa, na periculosidade real do agente e na possibilidade de reiterao criminosa, resta evidente a necessidade de proteo da ordem pblica (art. 312 do Cdigo de Processo Penal). (...) 4. Ordem denegada. (HC n. 141.605-RJ, 5 Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 03.11.2009).
Habeas corpus. Priso preventiva. Homicdio duplamente qualificado. Modus operandi. Gravidade concreta. Periculosidade. Garantia da ordem pblica. Priso cautelar fundamentada e necessria. Condies pessoais favorveis. Irrelevncia. Constrangimento ilegal ausente. 1. Evidenciada a periculosidade do agente, decorrente da forma como foi cometido o ilcito - homicdio praticado contra criana de 11 anos de idade, mediante dissimulao e por motivo de recompensa, mostra-se invivel a concesso da liberdade, pois presentes circunstncias concretas a indicar a imprescindibilidade da manuteno da priso cautelar fundamentada na necessidade de garantir-se a ordem pblica, diante da periculosidade acentuada do paciente. (...) 3. Ordem denegada. (HC n. 124.531-MG, 5 Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 09.11.2009).
Esse tambm o magistrio jurisprudencial do Pretrio Excelso exemplificado em recentes arestos:

Processual Penal. Habeas corpus. Crime de latrocnio tentado. Manuteno da priso cautelar. Deciso fundamentada. Garantia da ordem pblica. Paciente que permaneceu preso durante toda a instruo criminal. Precedentes STF. Ordem denegada. 1. O paciente foi condenado pena de 10 (dez) anos de recluso, pela prtica do delito latrocnio tentado, previsto no art. 157, 3, in fine, c.c. art. 14, II, todos do Cdigo Penal. 2. A manuteno da priso cautelar, na realidade, se baseou em fatos concretos observados pelo Juiz de Direito na instruo processual, notadamente a periculosidade do paciente, no s em razo da gravidade do crime perpetrado, mas tambm pelo modus operandi da empreitada criminosa. 3. H justa causa para a manuteno da priso quando se aponta, de maneira concreta e individualizada, fatos que induzem concluso quanto necessidade de se assegurar a ordem pblica. 4. Como j decidiu esta Corte, a garantia da ordem pblica, por sua vez, visa, entre outras coisas, evitar a reiterao delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos (HC n. 84.658-PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 03.06.2005), alm de se caracterizar pelo perigo que o agente representa para a sociedade como fundamento apto manuteno da segregao (HC n. 90.398-SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 18.05.2007). (...) 6. Habeas corpus denegado. (HC n. 98.376-SC, 2 Turma, Rel. Ministra Ellen Gracie, DJe de 16.10.2009).
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Ementa: habeas corpus. Processual Penal. Triplos homicdios e ocultaes de cadver. Priso preventiva para garantia da ordem pblica. Gravidade do crime. Inidoneidade. Periculosidade do ru revelada pelo modus operandi. Necessidade da custdia cautelar. 1. A jurisprudncia desta Corte fixou-se no sentido de que o fundamento da garantia da ordem pblica inidneo quando alicerado na gravidade do crime. 2. O decreto prisional expe, alm da gravidade do crime, a periculosidade do ru. Periculosidade revelada pelo modus operandi na prtica dos crimes de homicdio (trs vezes) e ocultao de cadver (trs vezes). A periculosidade do paciente no resulta de mera presuno judicial, mas de afirmao concreta respaldada nos fatos. Da a necessidade da segregao cautelar para garantia da ordem pblica. Precedentes. Ordem denegada. (HC n. 99.929-SP, 2 Turma, Rel Min. Eros Grau, DJe de 29.10.2009).
A ordem pblica, como requisito legitimador da priso preventiva, a meu juzo, no caso concreto, se faz presente, na linha da jurisprudncia j referida. que a deciso fustigada faz aluso tanto gravidade concreta dos delitos como periculosidade do paciente. Ademais, urge asseverar que os fundamentos invocados, a toda evidncia, encontram respaldo nos elementos colhidos nos autos principais (notadamente as declaraes prestadas pelas inmeras vtimas). A acusao formulada contra o paciente aponta para a prtica reiterada de inmeras condutas gravssimas, tipificadas como crimes contra a liberdade sexual que denotam a ousadia do paciente e sua evidente periculosidade. Por tal motivo, irretocvel a observao feita pelo e. Tribunal a quo ao apontar no julgamento do mandamus l impetrado que naquele provimento jurisdicional, - a deciso atacada - portanto, no se levou em considerao a gravidade do delito abstratamente considerado, mas a periculosidade do ru concretamente analisada. (fl. 2.456). Tenho para mim que os fatos apontados tanto na denncia quanto no decreto em exame justificam a imposio da priso cautelar. Percebe-se, assim, que a manuteno da priso cautelar encontra-se devidamente fundamentada em dados concretos extrados dos autos que denotam fatos de extrema gravidade, sendo que o paciente em liberdade acarreta insegurana jurdica e, por conseguinte, leso ordem pblica, conforme inclusive j se decidiu no HC n. 90.726-MG, Primeira Turma, Rel. Min. Crmen Lcia, DJU de 16.08.2007. De fato, a periculosidade do agente para a coletividade, desde que indicada concretamente apta manuteno da restrio de sua liberdade (HC n. 89.266-GO, Primeira
Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 28.06.2007; HC n. 86.002-RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 03.02.2006; HC n. 88.608RN, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJU de 06.11.2006; HC n. 88.196-MS, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU de 17.05.2007). A defesa, como j referido no relatrio, alega que a supervenincia de fato novo - afastamento cautelar do paciente do exerccio da medicina pelo Conselho Regional - implicaria o reconhecimento de que o fundamento central da deciso atacada estaria prejudicado. Ou seja, uma vez que o paciente valiase da funo para praticar os delitos e, estando dela afastado, no poderia mais continuar a delinquir. Entretanto, muito embora tenha sido descrito de forma detalhada, na deciso, o modus operandi utilizado pelo paciente para a prtica dos crimes narrados na denncia, tal circunstncia no significa, de forma automtica, que determinado o seu afastamento das atividades profissionais, tenha, de igual modo, desaparecido a periculosidade que apontada no decreto. A forma como praticados os delitos, ao contrrio, serviu para evidenciar, ainda mais, a gravidade das acusaes formuladas, mas no para vincular, de forma indissocivel, a periculosidade profisso desenvolvida. Caso contrrio, v.g., no caso de estuprador que cometeu vrios crimes em um determinado parque, a sua periculosidade desapareceria no momento em que o local, por qualquer motivo, fosse fechado. Ou ento, o assaltante que tivesse praticado inmeros roubos mo armada deixasse de ser considerado perigoso somente por ter provado que veio a perder a arma que utilizava. Em resumo, o paciente, pelo decreto combatido, uma pessoa perigosa e no somente um mdico perigoso. Esclarecedora, neste ponto, a concluso alcanada no voto condutor do reprochado acrdo, verbis:
(...) o comportamento descrito na denncia, e que nesse pea foi imputado ao ora paciente, revela (conquanto demonstrado em juzo) que o autor dos ilcitos tem importante distoro de personalidade. H notcia de estupro e coito anal praticados contra pessoa inconsciente, uso de fora fsica praticada no prprio local de trabalho contra mulher em posio para exame ginecolgico, exibicionismo e ataque contra quem estava com o marido aguardando na sala de espera, abuso de quem, debilitada, aguardava a melhora na sala de recuperao. (fl. 2.460-2.461).
Por fim, frise-se que o afastamento imposto ao paciente, alm de ser cautelar, portanto sujeito a revogao a qualquer tempo, se deu por razes que no as tratadas na ao penal a que se refere o presente writ, mas por outras
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condutas que aos olhos do Conselho Regional, a prori, no teriam seguido as regras ticas da profisso. Desse modo, e por tudo o que foi debatido, concluo que o perigo ordem pblica persistiria ainda que o paciente fosse solto, porm impedido de exercer a medicina. Ante o exposto, denego a ordem. o voto. VOTO VENCIDO O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Sr. Presidente, recebi os memoriais muito bem elaborados, tanto pela defesa quanto pelo ilustre Procurador-Geral de Justia do Estado de So Paulo. Li tambm o parecer escrito elaborado pelo douto Subprocurador-Geral da Repblica, que foi pela concesso, e ouvimos, no incio do julgamento, aps o relatrio, o parecer da ilustre SubprocuradoraGeral aqui presente, Dra. Maria Slvia Meira Luedemann, que se posicionou diversamente do parecer escrito e, na seqncia do julgamento, acabamos de ouvir o voto da eminente Ministra Laurita Vaz, acompanhando o voto do eminente Ministro Felix Fischer, registrando que o eminente Relator fez um voto, como alis prprio dos votos de S. Exa., exaurindo a matria. Realmente, o eminente Ministro Felix Fischer no deixou nenhuma razo ou nenhum motivo relevante sem abordagem fundamentadamente no seu judicioso voto. Minha convico, inicialmente, se formou no sentido do afastamento, pelo menos em tese, da razo determinante da priso preventiva que era o fato de ele exercer a Medicina, a profisso, na clnica; uma vez que sobreveio, como consignado, o seu afastamento cautelar do exerccio da profisso pelo Conselho Regional de Medicina, evidente que esse afastamento, por si s, no significa que ele ou qualquer outro em situao similar no possa, em tese, praticar novos delitos, porque isso no razo bastante para obstar a prtica delituosa, em tese. Mas como estamos apreciando, como bem acentuou o eminente Ministro Felix Fischer, a priso preventiva, evidentemente porque o processo est em curso, saber se haver juzo condenatrio ou no s aps a instruo e, naturalmente, o julgamento. Ento, nessa fase, sem prejuzo, evidentemente, de sobrevirem outras razes de decretao de nova priso, estou pedindo a mxima vnia ao eminente Relator, uma vez que deixou de existir aquele fundamento basilar do exerccio da profisso com a suspenso, para votar favoravelmente,
com aquelas cautelas que temos adotado na concesso de habeas corpus, sem prejuzo de nova priso, se for o caso, desde que ele recolha passaporte, que comparea a todos os atos do processo, em suma, no crie nenhuma dificuldade para o regular andamento do feito. Estou pedindo vnia porque, realmente, li tudo, inclusive o parecer escrito da douta Subprocuradoria-Geral nesse sentido tambm, ou seja, no sentido de ser afastado aquele pressuposto, quer dizer, a priso preventiva. Pelo que entendi de tudo que li, tanto dos memoriais, quanto do voto do eminente Sr. Desembargador, que tambm divergiu, que est, igualmente, muito bem fundamentado, mencionando fato e jurisprudncia, como, alis, prprio, porque sabemos que jurisprudncia muito variada, h muito controversa nessas hipteses, estou pedindo a mxima vnia ao Sr. Ministro Relator para votar pela concesso da ordem de habeas corpus. o voto. VOTO Ementa: Habeas corpus liberatrio. Priso preventiva. Ausncia de elementos objetivos para a manuteno da custdia cautelar. Precedentes do STJ e STF. Ordem concedida. 1. A priso preventiva sempre medida excepcional, a ser aplicada somente quando devidamente demonstrado o perigo ordem pblica, instruo criminal ou aplicao da Lei Penal, que no pode se fundar em concluses descaladas de elementos seguros e objetivos quanto quele perigo. 2. A apreciao do pedido de HC formulado sob o fundamento da desnecessidade da priso preventiva, no envolve qualquer manifestao quanto ao mrito da lide penal, que dever ter trmite regular at final sentena. O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho: 1. Recebi do ilustre Advogado do paciente e do douto Chefe do Ministrio Pblico de So Paulo memoriais sintticos, mas descritivos da situao jurdico-processual que agora aqui se discute neste HC, limitada crtica ao decreto de priso preventiva do paciente, como bem alertado pelo preclaro julgador Ministro Felix Fischer.
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2. Reitero, em primeiro lugar, que aqui se trata, exclusivamente, de apreciar a priso preventiva do paciente, portanto, sem qualquer incurso ou anlise quanto ao mrito da imputao ou mesmo quanto ao regular trmite da Ao Penal. 3. Destaco que o MP de primeiro grau, no tocante constrio ao paciente, formulou pedido alternativo, fundado no poder geral de cautela do Juiz, consubstanciado no afastamento do denunciado de suas atividades clnicas, uma vez que as condutas teriam sido praticadas durante atuao mdica. 4. Essa circunstncia, a meu sentir, me demonstra que a convico ministerial quanto necessidade da priso preventiva do paciente no era, pelo menos naquela altura, algo que se pudesse dizer slido e firme, e tanto verdade que sugeriu a alternncia acima apontada. 5. Em segundo lugar, observo que a deciso do Togado Singular tambm no trouxe elementos naturalsticos, empricos ou objetivos, que fossem densos o bastante e fortes o suficiente a revelar a necessidade de acautelar os valores protegidos pelo art. 312 do CPP. 6. Por outro lado, a leitura do douto voto vencido do eminente Desembargador Marco Antnio Marques da Silva, alis, calado em inmeros precedentes deste Tribunal (HC n. 124.975-AM, Rel. Min. Jorge Mussi, DJU 03.08.2009 e HC n. 103.506-SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU 02.03.2009) e do STF (HC n. 97.998, Rel. Min. Eros Grau, DJU 21.08.2009, HC n. 94.587, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJU 27.03.2009), revela que esse ilustre Magistrado detectou a insuficincia de elementos seguros para o acautelamento provisrio ou antecipado do acusado, apontando a falta de fundamentao do decreto constritivo. 7. Nesta instncia superior, por ltimo, v-se que o preclaro SubprocuradorGeral da Repblica Jair Brando de Souza Meira, reconhecido jurista e penalista afamado, manifestou-se pela concesso da ordem, aqui objeto de divergncia pela douta Subprocurdora-Geral da Repblica Maria Slvia de Meira Luedemann. 8. Assim, defiro a ordem de HC, para determinar a expedio de alvar de soltura em favor do paciente, sob a condio de recolher ao Juzo processante o seu passaporte, comprometer-se formalmente a no se ausentar do distrito da culpa sem autorizao prvia e escrita do mesmo Juzo processante, a comparecer a todos os atos do processo, bem como ficando tambm cautelar e provisoriamente suspenso das atividades profissionais de sua clnica mdica, at ulterior deliberao.
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9. Aproveito a oportunidade deste julgamento, para relembrar que a constrio cautelar antecipada, sempre medida de todo excepcional, sendo inaceitvel que a gravidade do crime imputado pessoa seja suficiente para justificar a sua segregao, antes de a deciso condenatria penal transitar em julgado, em face do princpio da presuno de inocncia, no h neste momento, por conseguinte, nenhuma apreciao ou manifestao de qualquer juzo quanto aos aspectos substantivos da Ao Penal, como bvio; essa ao deve prosseguir normalmente at o seu desfecho. 10. como voto.
HABEAS CORPUS N. 173.741-RJ (2010/0093622-9) Relator: Ministro Jorge Mussi Impetrante: Andreia Teixeira Moret Pacheco - Defensora Pblica Impetrado: Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro Paciente: Marcos Amrico da Silva
EMENTA Habeas corpus. Roubo duplamente majorado em concurso formal. Causa especial de aumento de pena. Arma de fogo. Potencialidade lesiva. Ausncia de apreenso e de exame pericial. Desnecessidade. Existncia de outros meios de prova a atestar o efetivo emprego do revlver. Lesividade que integra a prpria natureza do armamento. Prova em sentido contrrio. nus da defesa. Constrangimento ilegal afastado. Manuteno da causa especial de aumento do inciso I do 2 do art. 157 do CP. 1. Para o reconhecimento da presena da causa de aumento de pena prevista no inciso I do 2 do art. 157 do Cdigo Penal, mostrase dispensvel a apreenso da arma de fogo e a realizao de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatrios que atestem o seu efetivo emprego na prtica delitiva. Precedentes do STF.
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2. O poder vulnerante integra a prpria natureza da arma de fogo, sendo nus da defesa, caso alegue o contrrio, provar tal evidncia. Exegese do art. 156 do CPP. 3. Exigir a apreenso e percia no revlver comprovadamente empregado no assalto teria como resultado prtico estimular os criminosos a desaparecerem com o armamento, de modo que a aludida majorante dificilmente teria aplicao. Duas majorantes. Aumento de pena em 2/5 sem motivao concreta. Critrio objetivo. Impossibilidade. Exegese da Smula n. 443 deste STJ. Coao ilegal evidenciada. Ordem concedida nesse ponto. 1. entendimento deste Tribunal que a presena de duas causas de especial aumento previstas no 2 do art. 157 do CP pode exacerbar a pena acima do patamar mnimo de 1/3 quando as circunstncias do caso concreto assim autorizarem. 2. Verificando-se que as instncias ordinrias fixaram a frao de 2/5 apenas com base na quantidade de majorantes, evidenciado est o constrangimento ilegal, diante do posicionamento firmado neste Superior Tribunal. Exegese da Smula n. 443 deste STJ. Execuo. Regime inicial fechado. Roubo circunstanciado. Gravidade abstrata do delito. Fundamentao inadequada. Pena-base f ixada no mnimo. Circunstncias judiciais favorveis. Art. 33, 2 e 3, do Cdigo Penal. Smulas n. 718 e n. 719 do STF e n. 440 do STJ. Alterao para o regime semiaberto. Possibilidade. Ordem concedida. 1. O artigo 33, 2, b, do CP estabelece que o condenado pena superior a 04 (quatro) anos e no excedente a 08 (oito) anos poder iniciar o cumprimento da pena no regime semiaberto, observando-se os critrios do art. 59 do aludido diploma legal. 2. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia assente no sentido de que fixada a pena-base no mnimo legal e sendo favorveis as circunstncias judiciais no se justifica a escolha do sistema carcerrio mais gravoso com base unicamente em assertivas genricas relativas gravidade do crime e inerentes ao prprio tipo penal violado. Smula n. 440-STJ.
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3. Na hiptese, o paciente foi condenado pena de 06 anos, 02 meses e 20 dias de recluso, no modo inicial fechado, o qual foi firmado apenas com base na reprovabilidade abstrata do delito. 4. Habeas corpus parcialmente concedido apenas para reduzir o quantum de aumento na terceira fase da dosimetria para 1/3 (um tero), ficando a reprimenda do paciente definitiva em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de recluso e pagamento de 74 (setenta e quatro) dias-multa e fixar o modo inicial semiaberto. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ), Gilson Dipp, Laurita Vaz e Napoleo Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 03 de fevereiro de 2011 (data do julgamento). Ministro Jorge Mussi, Relator
DJe 21.02.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Jorge Mussi: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pblica em favor de Marcos Amrico da Silva, contra acrdo proferido pela 7 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro que, ao julgar a Apelao n. 2009.050.05047, interposta pelas partes, negou provimento ao apelo defensivo e proveu o recurso ministerial apenas para fixar ao paciente o regime inicial fechado de cumprimento de pena, mantendo, no mais, a sentena que o condenou a 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de recluso, e multa, pela prtica do crime previsto no art. 157, 2, I e II, por duas vezes, na forma do art. 70, ambos do CP. O impetrante alega a ocorrncia de constrangimento ilegal, ao argumento de que para a incidncia da majorante do crime de roubo prevista no inciso I do
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2 do art. 157 do CP - emprego de arma de fogo - seria necessria a apreenso e a percia da arma, o que aduz no ter ocorrido na espcie. Considera, outrossim, que a elevao da reprimenda do paciente no patamar de 2/5 (dois quintos), procedida na terceira etapa da dosimetria, seria injustificada, ressaltando que a existncia de duas majorantes insuficiente para elevar o percentual de aumento de pena acima do mnimo legal (e-STJ fl. 08). Por fim, sustenta que deveria ser fixado ao paciente o regime inicial semiaberto, pois a pena-base foi firmada no mnimo legal e inexistem elementos concretos a ensejar a imposio do regime mais gravoso. Requer a concesso da ordem constitucional para que seja excluda da condenao do paciente a majorante prevista no art. 157, 2, inciso I, do CP, seja a reprimenda elevada, na terceira fase da dosimetria, no patamar mnimo legalmente previsto, qual seja, em 1/3 (um tero), bem como seja fixado o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena. Informaes prestadas. A douta Subprocuradoria-Geral da Repblica manifestou-se pela denegao da ordem. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Jorge Mussi (Relator): Da anlise dos autos, verifica-se que o paciente foi condenado, em primeiro grau, pena de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de recluso, em regime inicial semiaberto, e multa, pela prtica do crime previsto no art. 157, 2, I e II, por duas vezes, na forma do art. 70, ambos do CP (e-STJ fl. 46), porque, no dia 12.02.2009, o acusado, em concurso com o adolescente H. P. M., teria subtrado, mediante violncia consubstanciada no emprego de arma de fogo, o veculo Fiat Plio [..], um aparelho de telefonia celular e um relgio de pulso, bens de propriedade de Miguel Antnio Pacheco Fabiano, alm de uma mochila, a qual continha documentos e um aparelho de telefonia celular, objetos de propriedade de Tatiana Santos Firmino (e-STJ fl. 35). Irresignadas, as partes interpuseram apelao perante o Tribunal de origem, tendo sido negado provimento ao apelo defensivo e provido o recurso ministerial
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apenas para fixar ao paciente o regime inicial fechado de cumprimento de pena, mantendo, no mais, o dito condenatrio. Contra esse acrdo, foram interpostos embargos infringentes, visando a prevalecer o voto vencido, que dava provimento ao apelo defensivo para afastar a causa especial de aumento de pena do emprego de arma, tendo sido negado provimento ao recurso. No tocante pretendida excluso do emprego da majorante do roubo prevista no inciso I do 2 do art. 157 do CP, quando a arma no foi apreendida e periciada e, via de consequncia, comprovado o seu efetivo poder vulnerante, cabe ressaltar que a questo ainda no se encontra pacificada neste Superior Tribunal de Justia. Certo que a razo inspiradora da inicial mudana jurisprudencial, sentida especialmente na Sexta Turma deste Tribunal Superior, cujos fundamentos este Relator vinha acompanhando, foi, sem dvida, o critrio objetivo de interpretao segundo o qual o que agravaria o delito de roubo no seria a capacidade intimidatria do instrumento ofensivo empregado na prtica delitiva - no caso a arma de fogo - mas sim o seu maior poder de ataque ou de vulnerao ao bem jurdico protegido pela lei penal. E isto porque a utilizao de revlver sem potencialidade lesiva, como o caso de arma de brinquedo, por exemplo, prestaria-se to-somente caracterizao da elementar da grave ameaa empregada contra a vtima, com o intuito de intimid-la, necessria configurao do delito de roubo na sua forma simples, e que o diferencia do crime de furto, e, no havendo comprovao de que o instrumento seria apto a lesar a integridade fsica do ofendido, configurandolhe perigo real, o que no ocorre nas hipteses de mera imitao ou em que no h prova, pela necessria percia ou por outros elementos probatrios, de seu poder lesivo, devida seria a excluso da referida majorante. Adotando essa posio, o Superior Tribunal de Justia, por sua Terceira Seo, quando do julgamento do REsp n. 213.054-SP, ocorrido em 24.10.2001, houve por bem cancelar o Enunciado Sumular n. 174, que permitia o aumento de pena quando utilizada arma de brinquedo na prtica do roubo, exatamente porque desprovida de qualquer poder vulnerante. Levou-se em conta que tanto a arma de brinquedo quanto a desmuniciada, porque inaptas ao ataque mais gravoso, no se prestariam configurao e incidncia da causa de especial aumento do inciso I do 2 do art. 157 do CP. Veja-se a ementa do referido julgado:
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Recurso especial. Penal. Roubo. Emprego de arma de brinquedo. Causa especial de aumento de pena prevista no inciso I, 2, do art. 157, do Cdigo Penal. Smula n. 174-STJ. Cancelamento. O aumento especial de pena no crime de roubo em razo do emprego de arma de brinquedo (consagrado na Smula n. 174-STJ) viola vrios princpios basilares do Direito Penal, tais como o da legalidade (art. 5, inciso XXXIX, da Constituio Federal e art. 1, do Cdigo Penal), do ne bis in idem, e da proporcionalidade da pena. Ademais, a Sm. n. 174 perdeu o sentido com o advento da Lei n. 9.437, de 20.02.1997, que em seu art. 10, 1, inciso II, criminalizou a utilizao de arma de brinquedo para o fim de cometer crimes. Cancelamento da Sm. n. 174-STJ. Recurso conhecido mas desprovido (REsp n. 213.054-SP, Rel. Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, Terceira Seo, julgado em 24.10.2002, DJU de 11.11.2002).
Esclarecidos esses pontos, no caso, a deciso singular est assim fundamentada, quanto ao reconhecimento da incidncia da majorante em questo:
No que concerne incidncia da causa de aumento de pena referente arma de fogo, verifica-se que no assiste razo defesa. Devemos assinalar que Tatiana reportou que viu o comparsa do acusado mostrando a arma. Em decorrncia, no merece prosperar a tese de que, sem a apreenso da arma, no se pode comprovar seu poder vulnerante e, consequentemente, a causa de aumento de pena correspondente. No h necessidade da apreenso da arma se, diante dos indcios colhidos, resultar claro que o agente a utilizou. O argumento da necessidade de se avaliar a potencialidade lesiva da arma no encontra abrigo nem na jurisprudncia, nem na doutrina. [...] No razovel exigir-se da vtima ou do Estado que comprove o potencial lesivo da arma, quando o emprego desta ficar demonstrado por outros meios de prova, mormente se o prprio acusado e seu comparsa fizerem desaparecer o objeto intimidador. (e-STJ fl. 40).
A Corte de origem, por sua vez, manteve a incidncia da causa especial de aumento pelo emprego de arma de fogo, pelos seguintes motivos:
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[...] tal fato no afasta a incidncia da referida causa de aumento que, pelas provas constantes dos autos, restou devidamente demonstrada, mormente pelo depoimento das vtimas, que afirmaram com convico que adolescente que acompanhava o ru portava uma arma de fogo. [...] Logo, para a caracterizao da majorante prevista no art. 157, 2, I, do CP, no se exige a apreenso e percia da arma, desde que por outros meios de prova reste demonstrado o seu potencial lesivo. [...] (e-STJ fl. 78-80).
Nesse contexto, e verificando que, na hiptese em exame, as instncias ordinrias apoiaram-se nos depoimentos das vtimas para comprovar a utilizao de arma de fogo no delito perpetrado, no se pode dizer que incorreram em constrangimento ilegal. Com efeito, de acordo com posicionamento firmado pela maioria do Plenrio do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 96.099-RS, ocorrido em 19.02.2009, relator o Excelentssimo Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, decidiu o Pleno, segundo notcia trazida no Informativo n. 536 da Corte Suprema, que:
Para a caracterizao da majorante prevista no art. 157, 2, I, do CP, no se exige que a arma de fogo seja periciada ou apreendida, desde que, por outros meios de prova, reste demonstrado o seu potencial lesivo. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, indeferiu habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1 Turma, impetrado contra deciso do STJ que entendera desnecessria a apreenso de arma de fogo e sua percia para a caracterizao da causa de aumento de pena do crime de roubo. No caso, a Defensoria Pblica da Unio sustentava constrangimento ilegal, consistente na incidncia da majorante do inciso I do 2 do art. 157 do CP violncia ou ameaa exercida com o emprego de arma de fogo , sem que verificado o potencial lesivo do revlver. Assentou-se que, se por qualquer meio de prova em especial pela palavra da vtima, como no caso, ou pelo depoimento de testemunha presencial ficar comprovado o emprego de arma de fogo, esta circunstncia dever ser levada em considerao pelo magistrado na fixao da pena. Ressaltou-se que, se o acusado alegar o contrrio ou sustentar a ausncia de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vtima, ser dele o nus de produzir tal evidncia, nos termos do art. 156 do CPP, segundo o qual a prova da alegao incumbir a quem a fizer. Aduziu-se no ser razovel exigir da vtima ou do Estado-acusador comprovar o potencial lesivo da arma, quando o seu emprego ficar evidenciado por outros meios de prova, mormente quando esta desaparece por ao do prprio acusado, como usualmente acontece aps a prtica de delitos dessa natureza.
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[...]. Enfatizou-se, ademais, que a arma de fogo, mesmo que, eventualmente, no tenha o poder de disparar projteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir leses graves contra vtimas inermes. Ressaltou-se, tambm, que a hiptese no guardaria nenhuma correspondncia com o roubo perpetrado com o emprego de arma de brinquedo exemplo frequentemente invocado pelos que defendem a necessidade de percia para caracterizao da forma qualificada do delito , em que o tipo penal fica circunscrito quele capitulado no caput do art. 157 do CP, porquanto a ameaa contra a vtima restringe-se apenas ao plano psicolgico, diante da impossibilidade de que lhe sobrevenha qualquer mal fsico. Concluiu-se que exigir uma percia para atestar a potencialidade lesiva da arma de fogo empregada no delito de roubo, ainda que cogitvel no plano das especulaes acadmicas, teria como resultado prtico estimular os criminosos a desaparecer com elas, de modo a que a qualificadora do art. 157, 2, I, do CP dificilmente poderia ser aplicada, a no ser nas raras situaes em que restassem presos em flagrante, empunhando o artefato ofensivo. Vencidos os Ministros Cezar Peluso, Eros Grau e Gilmar Mendes, que concediam a ordem, para revogar a qualificadora mencionada, ao fundamento de que ela s poderia ser aplicada nos casos em que demonstrada a lesividade potencial da arma, porque a intimidao, a violncia e a grave ameaa j fazem parte do tipo penal. Afirmavam que, em caso de dvida, como na espcie, por no se saber se a arma tinha ou no real capacidade ofensiva, a presuno no poderia correr contra o ru, seja por fora do princpio do favor rei, seja em razo do princpio do nus da prova que, em matria penal, recai sempre sobre a acusao. A Min. Crmen Lcia, no obstante reconhecendo ser elementar do tipo a existncia de um instrumento que possa de alguma forma constituir a gravidade que se contm nesse tipo penal, acompanhou o relator, neste caso, por reputar comprovada a lesividade do revlver, por outros meios de prova, independentemente da percia.
O referido acrdo, publicado em 05.06.2009, est assim ementado:

Roubo qualificado pelo emprego de arma de fogo. Apreenso e percia para a comprovao de seu potencial ofensivo. Desnecessidade. Circunstncia que pode ser evidenciada por outros meios de prova. Ordem denegada. I - No se mostra necessria a apreenso e percia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a prpria natureza do artefato. II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, 2, I, do Cdigo Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vtima - reduzida impossibilidade de resistncia pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial.
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IV - Se o acusado alegar o contrrio ou sustentar a ausncia de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vtima, ser dele o nus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Cdigo de Processo Penal. V - A arma de fogo, mesmo que no tenha o poder de disparar projteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir leses graves. VI - Hiptese que no guarda correspondncia com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida.
Nesse mesmo sentido, tambm do Supremo Tribunal Federal, tem-se:

Roubo qualificado pelo emprego de arma de fogo. Apreenso e percia para a comprovao de seu potencial ofensivo. Desnecessidade. Circunstncia que pode ser evidenciada por outros meios de prova. Ordem denegada. I. No se mostra necessria a apreenso e percia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a prpria natureza do artefato. II. Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III. A qualificadora do art. 157, 2, I, do Cdigo Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vtima - reduzida impossibilidade de resistncia pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV. Se o acusado alegar o contrrio ou sustentar a ausncia de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vtima, ser dele o nus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Cdigo de Processo Penal. V. A arma de fogo, mesmo que no tenha o poder de disparar projteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir leses graves. VI. Hiptese que no guarda correspondncia com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII. Precedente do STF. VIII. Ordem indeferida (HC n. 93.353, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 04.11.2008). Penal. Habeas corpus. Art. 157 2, I e II, do Cdigo Penal. Crime de roubo circunstanciado. Emprego de arma de fogo. Concurso de duas ou mais pessoas. Arma no apreendida. Prescindvel apreenso da arma. Elementos suficientes de convico. Precedente citado.
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1. A qualificadora de uso de arma de fogo independe da apreenso da arma, bastando, para sua incidncia, que constem dos autos elementos de convico suficientes comprovao de tal circunstncia. 2. Ordem denegada (HC n. 92.451, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 09.09.2008). Roubo. Uso de arma de fogo (CP, art. 157, 2, I). 1. A qualificadora de uso de arma de fogo (CP, art. 157, 2, I) independe da apreenso da arma, principalmente quando, como ocorreu nos autos, a arma foi levada pelos comparsas que conseguiram fugir. 2. HC indeferido (HC n. 84.032, Relatora Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 13.04.2004).
Com as consideraes trazidas pelo Supremo Tribunal Federal, e ainda por motivos de poltica criminal, haja vista o crescente aumento da criminalidade violenta, especialmente nas capitais e grandes cidades do pas, revi o posicionamento que anteriormente vinha adotando, passando a entender que exigir-se a percia nesses casos teria como resultado prtico estimular os criminosos a desaparecer com o revlver empregado na prtica delituosa, de modo que a aludida majorante dificilmente teria aplicao. E, verificando-se que no caso concreto as palavras das vtimas foram utilizadas para atestar o uso efetivo de arma de fogo, restando plenamente comprovado o seu emprego, no h como excluir da condenao a causa de especial aumento de pena prevista no inciso I do 2 do art. 157, pois, alm de comprovada pelos relatos aludidos, o poder vulnerante integra a prpria natureza do artefato, sendo nus da defesa, caso alegue o contrrio, ou seja, sustente a ausncia de potencial lesivo do revlver utilizado para intimidar a vtima, provar tal evidncia, nos termos do contido no art. 156 do CPP, o que, diga-se, no ocorreu. No tocante elevao da reprimenda efetuada na terceira etapa da dosimetria, em razo da presena de duas causas de especiais de aumento emprego de arma e concurso de agentes -, observa-se que o Juzo singular optou por fixar a frao em 2/5 (dois quintos), pelos seguintes fundamentos:
Presentes as qualificadoras do emprego de arma de fogo e do concurso de agentes, aumento a pena-base em 2/5 (dois quintos), na terceira fase, tendo em vista: a) o fato de que, infringindo o ru a duas causas previstas em lei, torna mais grave seu delito, em comparao com outro cometido com apenas uma majorante; e b) a repulsa social ao emprego de arma de fogo, consubstanciada nas altas penas previstas pela Lei n. 10.826/2003 [...]. (e-STJ fl. 45).
A Corte impetrada manteve inalterado o quantum de exasperao da pena, pelos motivos abaixo expostos:
O aumento de 2/5 perpetrado na sentena razovel e proporcional, levandose em considerao que o delito foi praticado com emprego de arma de fogo, circunstncia especfica da infrao que exige como digna maior censura penal. Outrossim, aos crimes de roubo cometidos mediante duas majorantes, de se impor o aumento das penas na frao de 2/5, estando em consonncia com diversos julgados deste Tribunal, uma vez que merece considerao de se tratar de delitos pouco mais graves, no se lhe podendo aplicar a frao de 1/3 pretendida pela defesa, o que resultaria em igual-los a condutas menos agressivas, violando, em especial, o princpio da individualizao das penas. (e-STJ fl. 86).
Verifica-se, da leitura dos excertos supra, que a pena do paciente foi aumentada em 2/5 (dois quintos) apenas considerando-se a quantidade de majorantes do roubo e a gravidade abstrata dos ilcitos praticados e, assim decidindo, as instncias ordinrias foram contra o Enunciado Sumular n. 443 desta Corte Superior, in verbis: O aumento na terceira fase de aplicao da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentao concreta, no sendo suficiente para a sua exasperao a mera indicao do nmero de majorantes. Assim sendo, deve-se utilizar o critrio subjetivo, por ser mais favorvel e obedecer ao princpio constitucional da individualizao da pena (art. 5, XLVI, da CF). A propsito:
Penal. Habeas corpus. Roubo circunstanciado. Emprego de arma de fogo. Percia. Prescindibilidade. Art. 158 do CPP. Constrangimento ilegal nocaracterizado. Reconhecimento de duas causas especiais de aumento de pena. Acrscimo fixado em 3/8. Ausncia de circunstncias concretas que indiquem a necessidade de exasperao acima do mnimo legal. Regime de cumprimento da pena mais gravoso. Ru primrio. Gravidade em abstrato do delito. Fundamentao inidnea. Ordem parcialmente concedida. 1. Muito embora a apreenso da arma seja obrigao da polcia e sua posterior percia imprescindvel para a correta aplicao da majorante inserta no inciso I do 2 do art. 157 do CP (art. 158 do CPP), eventual impossibilidade da apreenso, com a consequente no realizao da percia, autoriza a utilizao de outros meios de provas para suprir tal deficincia instrutria, nos termos do art. 167 do CPP. 2. Consoante reiterada jurisprudncia do STJ, a presena de duas causas especiais de aumento de pena no crime de roubo pode agravar a pena em at metade, quando
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o magistrado, diante das peculiaridades do caso concreto, constatar a ocorrncia de circunstncias que indiquem a necessidade da elevao da pena acima do mnimo legal. Destarte, Juzo sentenciante no fica adstrito, simplesmente, quantidade de qualificadoras para fixar a frao de aumento. 3. Conforme o magistrio jurisprudencial, estabelecida a pena-base no mnimo legal, h constrangimento ilegal na fixao de regime carcerrio mais gravoso do que o quantum da pena permite. 4. Ordem parcialmente concedida para fixar a pena do paciente em 05 anos e 04 meses de recluso, a ser cumprida no regime semiaberto. (HC n. 145.909-SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 09.02.2010, DJe 15.03.2010). Habeas corpus. Penal. Roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo e concurso de agentes. Dosimetria da pena. Antecedentes e personalidade. Inquritos policias e ao penal em andamento. Utilizao. Impossibilidade. Princpio da presuno de inocncia. Antecedentes. Sentena criminal transitada em julgado no utilizada para caracterizar a reincidncia. Possibilidade. Agravante genrica. Aplicao. Acrdo impetrado. Recurso da defesa. Reformatio in pejus. Fixao da pena com o aumento de 3/8 em razo da presena de duas causas especiais de aumento de pena. Ausncia de motivao concreta. Descabimento. Confisso. Utilizao como fundamento da condenao. Atenuante obrigatria. 1. Conforme entendimento desta Corte, inquritos policiais e aes penais em andamento no podem utilizados como fundamento para majorao da penabase, a ttulo de maus antecedentes, m conduta social e personalidade voltada para o crime. 2. Embora no seja da melhor tcnica, no h ilegalidade na utilizao de sentena condenatria transitada em julgado para valorar negativamente os antecedentes, quando a mesma condenao no ser aproveitada para fins da reincidncia. 3. A presena de duas causas de aumento no crime de roubo (emprego de arma de fogo e concurso de agentes) no motivo obrigatrio de majorao da punio em percentual acima do mnimo previsto, sendo necessria a indicao de circunstncias concretas que justifiquem o aumento. 4. Incide em reformatio in pejus e bis in idem o acrdo que, em recurso exclusivamente da defesa, mantm os maus antecedentes reconhecidos pela sentena e, na segunda fase da dosimetria, faz incidir a agravante da reincidncia que no fora aplicada no primeiro grau. 5. Se o ru confessou espontaneamente a prtica do delito perante a autoridade policial, sendo o seu relato utilizado como fundamento para a condenao, deve ser aplicada a atenuante do art. 65, inciso III, alnea d, do Cdigo Penal.
6. Ordem parcialmente concedida a fim de afastar a valorao negativa da personalidade e, em parte, dos antecedentes, e para reduzir a majorao da pena, em razo das causas de aumento, para 1/3 (um tero), fixando a reprimenda em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de recluso e 15 (quinze) dias-multa. Habeas corpus concedido, de ofcio, para afastar a reincidncia aplicada pelo acrdo impetrado, alm de reconhecer a atenuante da confisso espontnea. (HC n. 154.617-RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 29.04.2010, DJe 31.05.2010).
Desse modo, evidenciado o constrangimento ilegal apontado na exordial, impe-se a concesso da ordem para aplicar a frao mnima de 1/3 (um tero) na terceira etapa da dosimetria, em razo da presena de 02 (duas) causas especiais de aumento de pena - emprego de arma e concurso de agentes -, pois no houve justificativa circunstancial que permitisse a adoo do quantum de 2/5 (dois quintos) na hiptese. Procedendo-se, pois, nova dosimetria da pena do paciente, tem-se que a sua reprimenda-base restou fixada em 04 (quatro) anos de recluso e pagamento de 48 (quarenta e oito) dias-multa. Na segunda etapa da dosimetria, mantm-se o reconhecimento da atenuante genrica da menoridade relativa, a qual, no entanto, no poder reduzir a reprimenda aqum do mnimo legalmente previsto, consoante o Enunciado na Smula n. 231 desta Corte Superior de Justia. Na terceira fase, aumenta-se a pena do paciente em 1/3, considerandose a presena de duas majorantes - emprego de arma e concurso de agentes -, ficando a sua reprimenda, para cada delito de roubo, em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de recluso e pagamento de 64 (sessenta e quatro) dias-multa. Por fim, mantm-se inalterado o aumento de 1/6 (um sexto) procedido por fora do reconhecimento do concurso formal de crimes, ficando a sano do paciente definitiva em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de recluso e pagamento de 74 (setenta e quatro) dias-multa. No que diz respeito ao regime de cumprimento de pena imposto ao paciente, verifica-se que o juiz sentenciante fixou-lhe o modo inicial intermedirio, nos termos do art. 33, 2, b, e 3, do CP, tendo em vista que a atenuante da menoridade no foi considerada em favor do ru para efeito de fixao da pena, devendo influenciar a fixao do regime (e-STJ fl. 46). O egrgio Tribunal a quo, por sua vez, houve por bem dar provimento ao recurso ministerial para fixar ao acusado o regime mais gravoso para o incio do cumprimento da pena imposta, pelos fundamentos a seguir expostos:
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Para fixao do regime inicial de cumprimento da pena, o magistrado deve levar em conta no somente a quantidade da pena, mas tambm as condies pessoais do condenado, observando-se, para tanto, os critrios previstos no art. 59 do CP. [...] In casu, a prpria sentena reconheceu a periculosidade do agente, que praticou conduta altamente reprovvel, em funo da ausncia de temibilidade e pelo grande prejuzo material causado s vtimas, no restando dvidas, portanto, de que a ordem pblica tambm foi atacada em seu aspecto de sentimento de segurana coletiva. Sendo assim, atendendo aos critrios elencados no art. 59 do Cdigo Penal, e considerando-se desfavorveis ao ru, demonstra-se ser o regime fechado o necessrio para reprovao e preveno do crime, at porque se trata de roubo duplamente agravado pelo emprego de arma de fogo e concurso de agentes, conduta com carter altamente reprovvel. Logo, apesar de o acusado no ser reincidente ou possuir maus antecedentes, no se pode deixar de considerar a reprovabilidade de sua conduta, porquanto praticou crime extremamente grave, servindo o regime semiaberto como incentivo para outras prticas delituosas, o que no se pode admitir. (e-STJ fls. 94-95).
Do contexto dos autos, evidencia-se que o sistema inicial de execuo foi estipulado com fulcro na opinio em abstrato dos julgadores acerca da gravidade do crime em tela, em especial no reconhecimento de 02 (duas) causas especiais de aumento de pena, justificativa que, na esteira da jurisprudncia reiterada desta Corte, inidnea determinao de regime mais gravoso, sobretudo quando o condenado primrio e detentor de bons antecedentes e a pena-base, como verificado no caso dos autos, no foi alm do mnimo legal, destacando-se, ainda, que o carro roubado foi posteriormente recuperado (e-STJ fl. 37). Nesse sentido, os seguintes precedentes:
Penal. Habeas corpus. Roubo. Emprego de arma de fogo. Causa de aumento de pena. Apreenso e percia. Necessidade. Circunstncias judiciais consideradas favorveis. Pena-base fixada no mnimo. Estabelecimento do regime fechado com base na gravidade abstrata do delito. Constrangimento ilegal configurado. [...] 2. A gravidade abstrata do delito no justificativa idnea fixao de regime prisional mais gravoso. No caso, a pena-base foi fixada em seu mnimo legal e consideradas favorveis as circunstncias judiciais. Assim, no h bice ao estabelecimento do regime semiaberto.
3. Ordem concedida para, afastando da condenao o acrscimo decorrente do emprego de arma, reduzir a pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de recluso para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de recluso, bem como garantir ao paciente o direito de iniciar no regime semiaberto o cumprimento da pena privativa de liberdade (HC n. 119.104-SP, Relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 14.12.2009). Penal. Habeas corpus. Roubos circunstanciados. Regime de cumprimento da pena. Gravidade abstrata do delito. Impossibilidade. Art. 33, 2, alnea b, do Cdigo Penal. Smulas n. 269 e n. 440 do STJ. Iseno de custas. Impropriedade da via eleita. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extenso, concedida. [...] 2. A gravidade do delito em abstrato no causa suficiente para a imposio de regime mais severo que aquele fixado em lei (art. 33, 2, do Cdigo Penal). 3. Fixada a pena-base no mnimo legal, vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabvel em razo da sano imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito (Smula n. 440-STJ). [...] 5. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extenso, concedida para fixar o regime inicial semiaberto para o incio de cumprimento das penas impostas aos pacientes (HC n. 160.769-SP, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 02.08.2010).
A matria, alis, foi recentemente sumulada no mbito desta Corte, no Enunciado n. 440, a saber:
Fixada a pena-base no mnimo legal, vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabvel em razo da sano imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
O Supremo Tribunal Federal tambm possui orientao firmada acerca do tema, cristalizada nos Verbetes n. 718 e n. 719, respectivamente:
A opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime no constitui motivao idnea para a imposio de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. A imposio do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivao idnea.
Por fim, vale registrar que esse tambm o entendimento da doutrina majoritria, coincidente com a ensinana do doutrinador Guilherme de Souza Nucci, em sua obra Cdigo Penal Comentado:
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Pensamos ser muito difcil para o magistrado separar completamente os requisitos do art. 59 em duas fases distintas, conseguindo argumentos suficientes para dar pena mnima, ao mesmo tempo em que extrai outros para estabelecer regime mais severo. Afinal, se o crime grave - no pela simples descrio tpica, mas pelos aspectos fticos que envolve -, a pena no deveria situar-se no mnimo, atendendo-se ao disposto nos elementos circunstncias e conseqencias do crime, previstos no art. 59. [...] Logo, se o ru recebeu pena mnima, porque todas as circunstncias judiciais eram favorveis, o fato de ter cometido delito considerado abstratamente grave no motivo para coloc-lo em regime mais severo. [...] Em sntese: recebendo pena no mnimo, a regra que o regime seja, tambm, o mais favorvel. Elevando-se a pena acima do piso, lgico que o magistrado possa estabelecer regime mais rigoroso. Em situaes excepcionais, poder-se-ia admitir a pena no mnimo e regime mais severo. Concluindo, o mais importante nesse cenrio a fundamentao da deciso, seja no tocante fixao do quantum da pena privativa de liberdade, seja no que concerne escolha do regime. (7 edio, 2007, p. 298 e 299, Editora Revista dos Tribunais).
Por essas razes, de rigor a reforma do aresto impugnado nesse ponto, para estabelecer o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena ao paciente, nos termos do art. 33, 2, b, do CP. Ante o exposto, concede-se parcialmente a ordem para reduzir o quantum de aumento na terceira fase da dosimetria para 1/3 (um tero), ficando a reprimenda do paciente definitiva em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de recluso e pagamento de 74 (setenta e quatro) dias-multa e fixar-lhe o modo inicial semiaberto para o cumprimento da pena imposta. o voto.
HABEAS CORPUS N. 176.204-SC (2010/0108626-0) Relator: Ministro Jorge Mussi Impetrante: Joo Antnio de Souza Trajano
Advogado: Joo Antnio de Souza Trajano Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina Paciente: Luiz Carlos Scharnowski (preso)
EMENTA Habeas corpus. Trfico de drogas e associao para o narcotrfico. Priso em flagrante. Liberdade provisria. Indeferimento. Circunstncias que evidenciam a existncia de organizao criminosa. Quantidade da droga apreendida. Potencialidade lesiva das infraes. Gravidade concreta. Necessidade de acautelamento da ordem pblica. Vedao legal concesso do benefcio. Fundamentao idnea e constitucional. Coao ilegal no demonstrada. Ordem denegada. 1. As circunstncias demonstram a existncia, em tese, de um grupo criminoso estruturado para a prtica do delito de trfico de drogas, mostrando-se necessria a custdia cautelar para o bem da ordem pblica, pois h srios riscos das atividades ilcitas serem retomadas com a soltura. 2. Evidenciada a gravidade concreta dos crimes em tese cometidos, diante da elevada quantidade de droga apreendida - 1.808,80 kg (mil oitocentos e oito quilos e oitocentos gramas) de maconha, mostra-se necessria a continuidade da segregao cautelar do paciente, para a garantia da ordem pblica. 3. No caracteriza constrangimento ilegal a manuteno da negativa de concesso de liberdade provisria ao flagrado no cometimento em tese do delito de trfico de entorpecentes praticado na vigncia da Lei n. 11.343/2006, notadamente em se considerando o disposto no art. 44 da citada lei especial, que expressamente probe a soltura clausulada nesse caso, mesmo aps a edio e entrada em vigor da Lei n. 11.464/2007, por encontrar amparo no art. 5, XLIII, da Constituio Federal, que prev a inafianabilidade de tal infrao. Precedentes da Quinta Turma e do Supremo Tribunal Federal. 4. Ordem denegada.
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ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ), e Gilson Dipp votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Laurita Vaz e Napoleo Nunes Maia Filho. Braslia (DF), 08 de fevereiro de 2011 (data do julgamento). Ministro Jorge Mussi, Relator
DJe 21.02.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Jorge Mussi: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de Luiz Carlos Scharnowski, contra acrdo proferido pela 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina que deu provimento ao Recurso em Sentido n. 2010.009225-5, revogando a deciso que deferiu a liberdade provisria ao paciente, nos autos da ao penal em que restou denunciado pela suposta prtica dos delitos previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, c.c. o art. 40, V, todos da Lei n. 11.343/2006, na forma dos arts. 29, caput, e 69, caput, ambos do Cdigo Penal. O impetrante alega a ocorrncia de constrangimento ilegal, ao argumento de que no haveria elementos concretos que evidenciassem a necessidade da custdia cautelar do paciente, restando ausentes quaisquer das hipteses autorizadoras da medida de exceo previstas no art. 312 do CPP. Sustenta que, com o advento da Lei n. 11.464/2007, que conferiu nova redao ao art. 2, II, da Lei n. 8.072/1990, teria sido derrogada a proibio constante do art. 44 da Lei de Drogas, tornando possvel o deferimento da liberdade provisria aos acusados de crimes hediondos e equiparados. Defende que o paciente no seria proprietrio da droga apreendida, porque apenas estaria transportando o entorpecente mediante promessa de benefcio financeiro, estando demonstrado que no traficante habitual, o que demonstra fazer jus ao reconhecimento da figura do trfico privilegiado, previsto no art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006.
Requer a concesso da ordem constitucional para que seja concedida a liberdade provisria ao paciente, assegurando-lhe o direito de responder solto aos demais termos processuais. A liminar foi indeferida. Informaes prestadas. A douta Subprocuradoria-Geral da Repblica manifestou-se pelo conhecimento parcial do habeas corpus e, nessa extenso, pela denegao da ordem. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Jorge Mussi (Relator): Da anlise dos autos, verifica-se que, em 28.10.2009, o paciente foi preso em flagrante, tendo sido denunciado como incurso nas sanes previstas nos arts. 33, caput, e 35, caput, c.c. o art. 40, V, todos da Lei n. 11.343/2006, na forma dos arts. 29, caput, e 69, caput, ambos do Cdigo Penal, pelo suposto cometimento dos fatos narrados nos seguintes termos:
1 Fato No dia 27 de outubro de 2009, por volta das 20:00 horas, agentes da Polcia Federal receberam informaes no sentido de que um caminho vermelho [...] carregado com grande quantidade de drogas, estaria estacionado no ptio do Posto Ampessan [...]. [...] uma equipe de Policiais Federais se deslocou at o referido local, oportunamente em que localizaram o caminho [...], de propriedade do denunciado Luiz Carlos Scharnowski [...]. No dia seguinte (28.10.2009), por volta das 08:00 horas, o denunciado Milton Luiz dos Santos compareceu no local, juntamente com o mecnico [...], oportunidade em que foram abordados pela equipe de policiais federais, que estavam em vigilncia ininterrupta [...]. No interior da carroceria do aludido caminho [...] foram localizados e apreendidos 1.808,80 Kg (mil oitocentos e oito quilos e oitocentos gramas), divididos em formato de 2.045 tijolos, da substncia entorpecente cannabis sativa, vulgarmente conhecida como maconha [...]. [...]
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Consta que a droga foi carregada no Municpio de Amambai, Estado de Mato Grosso do Sul e, posteriormente, transportada pelo denunciado Luiz Carlos Scharnowski [...], mediante apoio do denunciado Milton Luiz dos Santos, com quem se associou para o fim de praticar o trfico ilcito de substncias entorpecentes de forma reiterada e permanente, tendo como destino o Estado de Santa Catarina, local em que a vultosa quantidade de droga seria descarregada por ambos os denunciados e por outras pessoas ainda no identificadas (e-STJ fl. 19-20).
Em 18.11.2009, o juiz singular concedeu a liberdade provisria ao paciente, em deciso assim fundamentada:
[...] no se me apresenta nenhum motivo para a decretao da priso preventiva do denunciado, como prev o artigo 312 do Cdigo de Processo Penal, ou por outra razo a no contemplada. s fls. 87 consta condenao do ora Requerente em 05.09.2008 por infrao ao artigo 147, caput, c.c. o artigo 330, ambos do Cdigo Penal, e com o artigo 7, caput, da Lei n. 11.340/2006 [...]. Contudo, este fato, apenas, no pode, absolutamente, prejudicar a concesso da liberdade provisria, na hiptese. Se o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins est entre o rol dos crimes ditos hediondos, como quer a Lei n. 8.072/1990, que no diz da impossibilidade de concesso de liberdade provisria, ainda que a Lei Especial n. 11.343/2006 diga em seu art. 44 que o tipo previsto em seu art. 33, caput, seja insuscetvel de liberdade provisria, certo que este art. 44 veio de ser revogado, implicitamente, pela Lei n. 11.464/2007, que, alterando o art. 2 da Lei n. 8.072/1990, exclui de seu inciso II a liberdade provisria. Ento, somando a isto o principio constitucional da presuno de inocncia, de concluir-se que possvel a concesso da liberdade provisria (e-STJ fls. 90-91).
Irresignado, o Ministrio Pblico Estadual interps o recurso em sentido estrito perante o Tribunal de origem, o qual, entendendo presentes indcios de autoria e prova de materialidade, bem como verificando a necessidade da custdia cautelar, proveu o recurso ministerial para revogar a deciso deferitria da soltura clausulada, determinando a expedio de mandado de priso em desfavor do paciente, pelos fundamentos a seguir aduzidos:
[...] Em anlise ao conjunto probatrio em apreo, e sem pretender influncia no julgamento do mrito da ao penal em curso, percebe-se que, em 28.08.2009, policiais federais, aps obterem informaes acerca de uma grande quantidade de drogas armazenada em um caminho estacionado no ptio de um posto de combustveis localizado s margens da BR-101, dirigiram-se ao referido
local, permanecendo em campanha no intuito de abordar os proprietrios do veculo e da suposta carga ilcita. Na manh, aps a chegada do correu Milton Luiz dos Santos no estacionamento, os agentes pblico, ao perceberem que este supostamente tentava movimentar a carreta com o auxilio de um terceiro, efetuaram a abordagem, logrando xito em apreender no reboque do aludido veiculo 2.045 (dois mil e quarenta e cinco) tijolos da substancia entorpecente conhecida como maconha [...]. Ato continuo, o co-denunciado Milton Luiz dos Santos franqueou a entrada dos policiais em sua residncia, ocasio em que prenderam o recorrido, que por sua vez confirmou a propriedade do veiculo e confessou a realizao do transporte interestadual da droga. [...] Do mesmo modo, se infere dos autos fortes sinais de autoria, mormente pela confisso procedida pelo recorrido durante a lavratura do auto de priso em flagrante (fls. 08-09), o qual confirmou que realizava o transporte de mercadoria nefasta da cidade de Amamba-MS at o Estado de Santa Catarina, utilizando, para o sucesso da empreitada criminosa, o caminho de sua propriedade, alm do apoio do correu Milton Luiz dos Santos. [...] Cumpre gizar, ainda, que as narrativas dos acusados denunciam a existncia de uma estrutura criminosa, porquanto em alguns trechos h a meno da participao de ambos, inclusive com funes predeterminadas no mbito da possvel organizao, fator apto a demonstrar que a soltura provisoria de Luiz Carlos Scharnowski no s abalaria a ordem pblica, ao passo que facilitaria o retorno deste ao seio da associao ilegal para dar continuidade s aes objetivando a comercializao nefasta, mas tambm dificultaria o acesso aos demais integrantes da pretensa quadrilha, porquanto o prprio recorrido afirmou em seu relato perante a autoridade policial que aguardava a chegada de um terceiro para proceder a entrega da carga ilcita. Referido requisito [...] no tem seu conceito adstrito unicamente necessidade de se impedir a reiterao da pratica criminosa, abrangendo, inclusive, o efetivo resguardo da credibilidade do poder Judicirio em face da gravidade do delito e sua repercusso no meio social [...]. [...] com a soltura prematura do recorrido, h uma grande chance de evaso dos demais membros da estrutura criminosa, at mesmo com a dissipao da organizao para fins ilcitos, alm da ocultao de outros indcios, obstando a colheita de provas de uma forma geral e o desenvolvimento regular da instruo criminal. [...] Imperioso ressaltar, ainda, em relao aplicao da lei penal, que segundo informaes oriundas do auto de priso em flagrante, sobretudo do interrogatrio juntado s fls. 08-09, muito embora o recorrido tenha juntado, na ao penal
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que tramita no juzo de origem, documentos comprobatrios de residncia (fls. 148-149), o prprio confirmou exercer a profisso de caminhoneiro, o que torna dificultosa sua exata localizao, circunstncia que refora ainda mais a necessidade da segregao cautelar [...]. Ademais, o comprovante de endereo demonstra que Luiz Carlos Schrnowski no reside no distrito da culpa [...]. Diante disso, em no havendo elementos para autorizar a concesso de liberdade provisria, a deciso que decretou-a deve ser reformada [...]. (e-STJ fl. 113-123).
No obstante os argumentos expendidos na presente impetrao, verifica-se, ao contrrio do afirmado pelo impetrante, que a custdia antecipada do paciente encontra-se devidamente justificada e mostra-se necessria especialmente para a garantia da ordem pblica, tendo em vista que as circunstncias narradas na denncia demonstram a existncia, em tese, de um grupo criminoso voltado para a prtica do delito de trfico de drogas, inclusive com diviso de tarefas (e-STJ fl. 118), ressaltando-se que o paciente em tese transportou grande quantidade de substncia entorpecente do Estado de Mato Grosso do Sul para Santa Catarina, em atividade supostamente planejada h cerca de 01 (um) ano e que h fortes indcios de que o recorrido exera funo especfica dentro da organizao criminosa, visando sobretudo o trfico de entorpecentes de forma interestadual (e-STJ fls. 119 e 121), consoante bem apontado pela Corte de origem. Tais circunstncias evidenciam a imprescindibilidade da mantena da medida de exceo, pois, segundo j decidiu o Supremo Tribunal Federal, a necessidade de se interromper ou diminuir a atuao de integrantes de organizao criminosa enquadra-se no conceito de garantia da ordem pblica, constituindo fundamentao cautelar idnea e suficiente para a priso preventiva (HC n. 95.024-SP, Primeira Turma, Rel. Min. Crmen Lcia, DJe de 20.02.2009). Nesse sentido, esta Corte Superior de Justia:
Habeas corpus liberatrio. Associao para o trfico de entorpecentes, porte ilegal de arma de fogo de uso restrito e lavagem de dinheiro. Priso temporria em 15.10.2008, posteriormente convertida em preventiva. Pedido de extenso de liberdade provisria concedida ao correu no analisado pelo Tribunal a quo. Supresso de instncia. Priso preventiva. Garantia da ordem pblica. Paciente supostamente gerente de organizao criminosa responsvel pelo trfico de drogas em Belo Horizonte-MG e outros Estados. [...] Ordem denegada. [...]
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2. Sendo induvidosa a ocorrncia do crime e presentes suficientes indcios de autoria, no h ilegalidade na deciso que determina a custdia cautelar do paciente, se presentes os temores receados pelo art. 312 do CPP. 3. In casu, a segregao provisria foi mantida pelo Tribunal Estadual para garantir a ordem pblica e assegurar a instruo criminal, uma vez que o paciente supostamente integra organizao criminosa voltada para a prtica profissionalizada de comrcio de grande quantidade de entorpecentes e armas, alm de lavagem de dinheiro, indicando, pois, concreta possibilidade de reiterao criminosa. 4. A preservao da ordem pblica no se restringe s medidas preventivas da irrupo de conflitos e tumultos, mas abrange tambm a promoo daquelas providncias de resguardo integridade das instituies, sua credibilidade social e ao aumento da confiana da populao nos mecanismos oficiais de represso s diversas formas de delinquncia. [...] 6. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial. (HC n. 139.559-MG, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 29.10.2009, DJe 30.11.2009) (Grifos nossos).
Ainda que assim no fosse, verifica-se que a autoridade impetrada apontou elementos concretos dos autos que evidenciam a necessidade da custdia antecipada para a garantia da ordem pblica tambm em razo da gravidade concreta dos delitos em tese perpetrados, evidenciada pela natureza e pela elevada quantidade de droga apreendida - 2.045 (dois mil e quarenta e cinco) tijolos de maconha, perfazendo o total de 1.808,80 Kg (mil oitocentos e oito quilos e oitocentos gramas) (e-STJ fl. 117) -, circunstncias que demonstram a potencialidade lesiva das infraes noticiadas, a justificar a no concesso da pretendida concesso da soltura clausulada, a bem da ordem pblica. Assim, no se pode dizer que o Tribunal de origem incidiu em constrangimento ilegal, pois, em casos assemelhados, este Superior Tribunal assim j se posicionou, veja-se:
Habeas corpus liberatrio. Processual Penal. Trfico e associao para o trfico ilcito de drogas. Receptao e porte de armas. Priso em flagrante em 1.08.2007. Liberdade provisria. Vedao legal. Norma especial. Lei n. 11.343/2006. Grande quantidade de droga apreendida. Necessidade de preservao da ordem pblica. Fundamentao idnea. Ordem denegada. [...] 3. Ademais, no caso concreto, o indeferimento do pedido de liberdade provisria no se ressente de fundamentao, em face dos fartos indcios de
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autoria e da comprovada materialidade do delito. Acrescente-se, ainda, que consta da denncia que o paciente seria um dos gerentes do esquema de traficncia, tendo sido apreendidos em depsito 9 gramas de cocana, traduzidos em 127 pedras de crack envoltas em papel alumnio e 14 cpsulas contendo a substncia em p, bem como 57,4 gramas de Cannabis sativa L, vulgarmente conhecida como maconha, acondicionadas em 16 invlucros de plstico, um talo de cheques em branco e um revolver, Taurus, calibre 32 SPL, municiado, o que revela sua periculosidade e impe a manuteno da custdia preventiva para garantia da ordem pblica. 4. A preservao da ordem pblica no se restringe s medidas preventivas da irrupo de conflitos e tumultos, mas abrange tambm a promoo daquelas providncias de resguardo integridade das instituies, sua credibilidade social e ao aumento da confiana da populao nos mecanismos oficiais de represso s diversas formas de delinqncia. 5. Parecer do MPF pela denegao da ordem. 6. Ordem denegada. (HC n. 94.053-SP, Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 19.06.2008 - grifamos).
Ademais, no se pode olvidar a vedao legal contida no art. 44 da Lei n. 11.343/2006, que probe a concesso do referido benefcio queles flagrados na prtica dos crimes dos arts. 33, 34 a 35 da Lei n. 11.343/2006, cometidos na vigncia da novel legislao especial, fundamento que, por si s, segundo orientao desta Quinta Turma, justifica a manuteno da constrio antecipada, mesmo aps a vigncia da Lei n. 11.464/2007, por encontrar amparo no art. 5, XLIII, da Constituio Federal, que prev a inafianabilidade de tais infraes. Veja-se, nesse sentido, entre muitos, o seguinte julgado:
Habeas corpus. Trfico de drogas. Pedido de liberdade provisria. Impossibilidade. Art. 44, caput, da Lei n. 11.343/2006. Vedao legal. No revogao pela nova redao do art. 2 da Lei n. 8.072/1990, conferida pela Lei n. 11.464/2007. Excesso de prazo. Instruo encerrada. No configurao. Alegao de condies pessoais favorveis como fundamento para concesso de liberdade provisria. Insuficiente. Ordem denegada. 1. certo que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, reconheceu a repercusso geral no julgamento do RE n. 601.384-RS, da Relatoria do Min. Marco Aurlio, em que se discute a impossibilidade de concesso de liberdade provisria aos acusados por crime de trfico de drogas, prevista no art. 44 da Lei n. 11.343/2006. 2. Contudo, enquanto o Plenrio da Suprema Corte no decidir o mrito da questo proposta no referido Recurso Extraordinrio, h de prevalecer o entendimento reiterado pela jurisprudncia dos Tribunais Ptrios, inclusive
deste Superior Tribunal de Justia no sentido de que (...) a vedao expressa do benefcio da liberdade provisria aos crimes de trfico ilcito de entorpecentes , por si s, motivo suficiente para impedir a concesso da benesse ao ru preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no art. 5, inciso LXVI, da Constituio Federal, que impe a inafianabilidade das referidas infraes penais (STJ - HC n. 139.544-MG - Rel. Ministra Laurita Vaz - T5 - Quinta Turma - DJe 23.08.2010). 3. No houve revogao do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 pela nova redao do art. 2 da Lei n. 8.072/1990, conferida pela Lei n. 11.464/2007. Ao contrrio, o sistema normativo legal e constitucional se harmonizam, visto que a proibio de liberdade provisria decorre da prpria inafianabilidade imposta pela Constituio. (CF, art. 5, XLIII). (STF - HC n. 91.550-SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 06.06.2007). [...] 5. Esta Corte j pacificou entendimento de que condies pessoais favorveis do paciente, por si ss, so insuficientes para a concesso da liberdade provisria. 6. Ordem denegada. (HC n. 170.704-ES, Quinta Turma, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ-AP), julgado em 25.11.2010, DJe 06.12.2010).
No mesmo sentido, do Supremo Tribunal Federal:

Habeas corpus. Priso em flagrante por trfico de drogas. Liberdade provisria: inadmissibilidade. Ordem denegada. 1. A proibio de liberdade provisria, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da prpria inafianabilidade imposta pela Constituio da Repblica legislao ordinria (Constituio da Repblica, art. 5, inc. XLIII): Precedentes. O art. 2, inc. II, da Lei n. 8.072/1990 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafianveis os crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislao ordinria que dispusesse diversamente, tendo como afianveis delitos que a Constituio da Repblica determina sejam inafianveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/2007, que, ao retirar a expresso e liberdade provisria do art. 2, inc. II, da Lei n. 8.072/1990, limitou-se a uma alterao textual: a proibio da liberdade provisria decorre da vedao da fiana, no da expresso suprimida, a qual, segundo a jurisprudncia deste Supremo Tribunal, constitua redundncia. Mera alterao textual, sem modificao da norma proibitiva de concesso da liberdade provisria aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos.
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2. A Lei n. 11.464/2007 no poderia alcanar o delito de trfico de drogas, cuja disciplina j constava de lei especial (Lei n. 11.343/2006, art. 44, caput), aplicvel ao caso vertente. 3. Irrelevncia da existncia, ou no, de fundamentao cautelar para a priso em flagrante por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes. 4. Ordem denegada. (HC n. 98.548-SC, Primeira Turma, Rel. Min. Crmen Lcia, julgado em 24.11.2009, DJe 11.12.2009).
Assim, tendo o delito em espcie sido supostamente praticado em 28.10.2009, portanto j na vigncia da Lei n. 11.343/2006, de rigor manter o entendimento adotado pela instncia de origem no sentido de negar ao paciente o direito liberdade provisria, sobretudo porque demonstrada, com base em elementos concretos dos autos, a presena do periculum libertatis, para o bem da ordem pblica. Ante o exposto, denega-se a ordem. o voto.
HABEAS CORPUS N. 183.592-RJ (2010/0159633-5) Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Impetrante: Jos Carlos Trtima e outro Impetrado: Tribunal Regional Federal da 2 Regio Paciente: Giane Dias de Menezes
EMENTA Habeas corpus preventivo. Advogada denunciada por falsidade ideolgica e uso de documento falso. Acusao de inserir informao falsa em contrato social (endereo da sede da empresa) e fazer uso desse documento para propor ao de forma a atrair a competncia de foro declaradamente favorvel tese sustentada. Inpcia da denncia caracterizada. Insupervel necessidade de a denncia trazer no seu prprio contexto escrito todos os elementos da imputao. O
simples fato de ser advogada da empresa, dissociado de qualquer outra circunstncia ftica ou de conduta realizada, exceto o ajuizamento de ao judicial, insuficiente para caracterizar participao em delito de falsidade ideolgica ou uso de documento falso. Pea inaugural lastreada em mera presuno. Ausncia de delimitao mnima da conduta da paciente. Prejuzo defesa evidente. Precedentes do STJ. Parecer do MPF pela denegao da ordem. Ordem concedida, para declarar a inpcia da denncia, e determinar o trancamento da ao penal em relao paciente. 1. certo que todas as funes processuais penais so de inescondvel relevncia, mas a de denunciar, a de aceitar a denncia, a de restringir prematuramente a liberdade da pessoa, a de julgar a lide penal e a de dosimetrar a sano imposta exigem especfico trabalho intelectivo de esmerada elaborao, por no se tratar de atos burocrticos de simples ou fcil exerccio, mas sim de atividade complexa, em razo de percutirem altos valores morais e culturais subjetivos a que o sistema de Direito confere incontornvel proteo. 2. A formulao de qualquer denncia se acha legalmente submetida as rigorosas exigncias formais absolutamente insuperveis, dentre as quais avulta a da exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias [art. 41 do CPP], a se realizar dentro do seu prprio contexto escrito. 3. Na hiptese, foroso reconhecer que a denncia no contm a exposio clara de como teria se dado a participao da acusada nos fatos delituosos narrados; isso porque, limita-se a dizer que ela sabia da falsidade por ter ajuizado aes em favor de sua constituinte; todavia, esse fato, dissociado de qualquer outra conduta que demonstre atuao efetiva na simulao e o dolo, insuficiente para vincul-la elaborao de documento com falso contedo. 4. Sem a indicao mnima de qualquer conduta que faa supor que a Advogada tinha cincia da falsidade da alterao contratual, o fato de ter ajuizado aes em favor do seu ento constituinte s pode ser tido como prprio ao regular exerccio profissional. 5. sempre de suma relevncia que a denncia explicite claramente elementos seguros e srios, coerentes e confiveis quanto
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materialidade e a provvel autoria do ilcito, pois sem eles a pea ministerial imerge em ilaes ou suposies de alta vagueza, sem dvida no bastantes para lastrear o ajuizamento de Ao Penal; inadmissvel a denncia que no vincula o acusado a qualquer ncleo dos tipos imputados, como se d na hiptese em apreciao, sob pena de inviabilizar totalmente o exerccio da ampla defesa. Precedentes. 6. Ordem concedida, para determinar o trancamento da ao penal instaurada em relao ora paciente, em que pese o parecer ministerial em sentido contrrio. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ), Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. Sustentou oralmente: Dra. Fernanda Lara Trtima (p/ pacte). Braslia (DF), 22 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Relator
DJe 04.04.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho: 1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Giane Dias de Menezes, em adversidade ao acrdo proferido pelo egrgio Tribunal Regional Federal da 2 Regio, que denegou a ordem em idntico writ ali impetrado, mantendo o curso do processo-crime instaurado contra a paciente. O aresto restou assim ementado:
Habeas corpus. Trancamento da ao penal. Inpcia da denncia. Inocorrncia. I. Hiptese em que a denncia atribui paciente participao nos fatos delituosos de forma que lhe possvel exercer seu direito de defesa;
II. No obstante a aparente fragilidade do conjunto probatrio, no se est diante de constrangimento ilegal que ampare a pretenso de trancamento da ao penal, sendo invivel o exame aprofundado das provas na estreita via do habeas corpus. III. Ordem denegada (e-STJ, fls. 47).
2. Revelam os autos que a paciente foi denunciada pela suposta prtica dos delitos previstos nos arts. 299 e 304 do CPB (falsidade ideolgica e uso de documento falso). 3. Conforme narra a denncia, o scio-gerente da sociedade por quotas de responsabilidade limitada Sul Petrleo Transporte e Comrcio Ltda. teria agido em conluio com a paciente na simulao da alterao de sua sede comercial, com vistas a alterar a verdade dos fatos de forma a influir sobre o Juiz natural competente para conhecer de ao judicial proposta com o intuito de afastar a incidncia da Contribuio de Interveno no Domnio Econmico (Cide) relativa a combustveis. 4. No presente writ, alega o impetrante, em suma, a inpcia da inicial acusatria, uma vez que esta no explicita fatos concretos que materializam a participao da paciente nas fraudes apontadas. 5. Aduz que, com relao ao crime de falsidade ideolgica (alterao simulada do endereo da empresa do corru Elder Luis Mussi Bagiani no contrato social) no menciona a denncia de que maneira teria a paciente, Advogada contratada da sociedade comercial, participado da pretensa fraude, mormente porque sequer ela que lana o visto no mencionado contrato, mas outra causdica. 6. Alega que, no tocante ao uso de documento falso, a inicial afirma que a paciente, mesmo tendo plena cincia da simulao, usou o referido contrato social adulterado para propor ao judicial em favor de sua contratante, sendo certo que tal afirmao, desacompanhada de qualquer elemento ftico e lastreada to-somente no fato da propositura de aes judiciais caracteriza mera presuno. 7. Indeferido o pedido de liminar (fls. 80-81) e prestadas as informaes solicitadas (fls. 89-90 e 106-109), o MPF, em parecer subscrito pelo ilustre Subprocurador-Geral da Repblica Moacir Mendes Sousa, manifestou-se pela denegao da ordem, ao argumento de que a denncia permite o exerccio da ampla defesa, bem como que o trancamento de Ao Penal por
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meio de HC medida excepcional, estando ausentes as hipteses para o seu cabimento (fls. 259-266). 8. o que havia de relevante para relatar. VOTO O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Relator): 1. A alegao do presente HC de inpcia da inicial acusatria porque no descreveu, minimamente, qual a participao da paciente, Advogada da empresa Sul Petrleo Transporte e Comrciao Ltda., pertecente ao corru Elder Lus Mussi Bagiani, na suposta simulao de mudana de endereo comercial da empresa por meio de instrumento de alterao de contrato social, nem indicaria como o simples ajuizamento de ao judicial configuraria uso de documento falso. 2. No que interessa, a pea acusatria aduziu o seguinte:
Os denunciados poca dos fatos scio-gerente, o primeiro e Advogada, a segunda, da empresa Sul Petrleo Transporte e Comrcio Ltda., inscrita no CNPJ sob o n. 45.492.475/0001-03, simularam em 18 de maro de 2002, de forma livre e consciente, por meio de instrumento de alterao do contrato social, a modificao da sede da empresa retro mencionada para o Municpio de Nova Friburgo-RJ, mas precisamente na Av. Nossa Senha do Amparo, n. 4.145, Conselheiro Paulino (vide fls. 11-16, onde consta a assinatura do primeiro na referida alterao contratual) com a finalidade de alterar a verdade sobre o Juiz Natural competente para conhecer da ao judicial proposta com o intuito de livrar-se da Cide. A alterao com falso domiclio foi registrada na Jucesp no dia 12.04.2002 (fl. 16). Ocorre que, de fato, a empresa nunca operou no referido endereo, sendo o ato flagrante simulao. Com efeito, a certido aposta pelo Sr. Oficial de Justia/Executante de Mandados em diligncia de constatao (fl. 182) deixou claro que nunca houve, por parte da empresa Sul Petrleo Transporte e Comrcio Ltda. qualquer atividade no endereo constante da alterao contratual acima mencionada. (...). Ademais, a impetrao de mandado de segurana nesse juzo por parte da empresa em questo, postulando a no incidncia da chamada Cide do petrleo, se deu apenas 41 (quarenta e um) dias aps a referida alterao contratual. Como demonstrado, o primeiro denunciado inseriu informao diversa daquela que deveria constar no Contrato Social da empresa Sul Petrleo Transporte e Comrcio, uma vez que, em momento algum, a referida pessoa jurdica exerceu atividades econmicas ou comerciais conexas com seu objeto social, ou, ainda,
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qualquer outro tipo de atividade no endereo da Av. Nossa Senhora do Amparo, n. 4.145, Conselheiro Paulino, Nova Friburgo-RJ. Da mesma forma, fizeram inserir tal informao falsa nas peties iniciais das Aes n. 2002.51.05.000607-7, n. 2002.51.05.000608-9, n. 2002.51.05.001465-7 e n. 2003.51.05.000276-3, o que foi realizado com plena cincia da simulao pelo segundo denunciado, causdico da empresa, quando props as aes nesta subseo judiciria, mediante uso do contrato social que continha a falsidade. Toda esta empreitada para criar a sede de fachada nesta cidade teve como objetivo firmar a competncia territorial da Vara Federal de Nova Friburgo, especialmente com o intuito de os rus valerem-se, atravs da empresa, do entendimento j externado pela Magistrada que ento era titular da Subseo da Justia Federal de Nova Friburgo, Dra. Cludia Valria Bastos Fernandes, sobre a inconstitucionalidade da Cide, objeto dos mandados de segurana (...). e sobre a inconstitucionalidade da limitao de quantidade de compra por parte da ANP, objeto das aes principais de conhecimento (...), sendo fato notrio entre distribuidoras de derivados de petrleo que o Juzo Federal de Nova Friburgo, na poca, estava concedendo liminares antecipatrias de tutela para impedir a cobrana da Cide, bem como para liberar os pedidos de compra diretamente na Refinaria, sem intermediao da Petrobrs. (...). Assim agindo, os denunciados, em comunho de desgnios, de forma livre e consciente, inseriram e fizeram inserir na alterao do contrato social acima referido e nas peties iniciais, declarao falsa, diversa da que deveria constar, sobre o real domiclio da empresa, consistente no endereo simulado, com o especial fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, firmando competncia territorial diversa da que deveria prevalecer (burla ao princpio do Juiz Natural), tendo tambm se utilizado do contrato social mendaz junto Justia Federal de Nova Friburgo por quatro vezes, razo pela qual esto incursos nas penas do art. 299, 06 vezes, c.c. o 71 (falsidade ideolgica em continuidade delitiva, trs vezes, sendo 02 relacionadas com as alteraes contratuais com endereos fictcios e 04 relacionadas s peties iniciais nas quais se inseriu o domiclio simulado) e 304, 4 vezes, c.c. 71 (uso continuado do documento falso, com a utilizao da alterao contratual simulada em cada inicial), todos do Cdigo Penal Brasileiro. (fls. 15-19).
3. A formulao de qualquer denncia se acha submetida a exigncias legais absolutamente insuperveis, dentre as quais avulta a da exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias (art. 41 do CPP), sem cujo integral atendimento no pode ser validamente exercido o poder de denunciar ou restar a iniciativa denunciatria carente de aceitabilidade judicial, devendo ser prontamente rejeitada pelo Juiz que a examina.
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4. Com efeito, o art. 41 do CPP traa essas exigncias de forma segura e rigorosa, fornecendo os dados axiais da denncia, indispensveis definio dessa pea processual de to magna relevncia no Processo Penal:
Art. 41 - A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol de testemunhas.
5. A reflexo sobre o contedo desse dispositivo deixa mostra que, para se cumprir a exigncia legal da exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, impe-se que deva o rgo denunciante conhecer e saber, previamente, a realidade objetiva do fato, sem o que ter de se valer, obrigatoriamente, de alegaes genricas ou suposies subjetivas, insuficientes para dar conta da prpria materialidade do acontecimento que constitui o ncleo rgido do tipo penal (crime). 6. A exposio circunstanciada dos fatos sempre esteve associada, na tradio dos estudos processuais penais, no Brasil e em outros pases, ao direito de ampla defesa que consectrio da ao penal, entendendo-se que a falta dessa descrio pormenorizada ou mesmo a presena de descrio defeituosa, fantasiosa ou incompleta, alm de tolher a jurisdio penal, sacrifica o pleno exerccio das prerrogativas defensivas. 7. A jurisprudncia do colendo STF tradicionalmente acolheu de forma ampla essa tese da exigncia da descrio pormenorizada da conduta do agente, identificando-a com as referidas prerrogativas do direito ao devido processo legal e do direito ampla defesa [RHC n. 60.652-SP, Rel. Min. Rafael Mayer, RT 574/440; RHC n. 60.929-RJ, Rel. Min. Francisco Resek, RT 576/472; RHC n. 85.658-ES, Rel. Min. Cezar Peluso, DJU 21.06.2005]. 8. certo que, por vezes, se admite a chamada denncia genrica, quando, pelas peculiaridades do crime ou nos crimes de autoria coletiva, no se puder, de plano, identificar a conduta de cada um dos acusados. 9. Pois bem, na hiptese, foroso reconhecer que a denncia no contm a exposio clara de como teria se dado a participao da acusada nos fatos delituosos narrados; isso porque, o s fato de ser Advogada da empresa e de ter entrado com aes judiciais em favor de sua constituinte, dissociado de qualquer outra conduta que demonstre atuao efetiva na simulao e o dolo, insuficiente para vincul-la elaborao de documento com falso contedo.
10. Veja-se que a paciente foi denunciada por suposta participao no delito de falsidade ideolgica, na modalidade fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante; todavia, a denncia, em nenhuma passagem, indica como teria se dado essa participao, limitando-se assertiva de pleno conhecimento da segunda denunciada, por ser causdica da empresa. Merece destaque o fato de que outra Advogada assina a mencionada alterao contratual junto com o dono da sociedade empresarial. 11. Quanto ao delito de uso de documento falso, sem a indicao mnima de qualquer conduta que faa supor que a Advogada tinha cincia da falsidade da alterao contratual, o fato de ter ajuizado aes em favor do seu ento constituinte s pode ser tido como prprio ao regular exerccio profissional. 12. Tanto assim que o prprio Procurador de Justia atuante no Tribunal a quo opinou favoravelmente ao pleito de trancamento da Ao Penal, nos seguintes termos:
No entanto, a exordial no revela de que forma teria a Advogada contribudo para a consumao do crime de falsidade ideolgica, na elaborao contratual, visto que na cpia do contrato social s fls. 41-46 consta o nome de outra Advogada, Patrcia Martins Filgueiras. Tampouco figura a paciente como testemunha do ato. A mera indicao do suposto falso endereo nas peties iniciais subscritas pela denunciadas nas aes que foram propostas no equivalem a seu conhecimento, muito menos participao acerca da aventada falsidade do mesmo, visto que constava de documento oficial, com presuno juris tantum de legalidade. Dessa forma, a denncia no observou todos os requisitos exigidos no art. 41 do Cdigo de Processo Penal quando no individualizou a conduta que teria sido praticada pela agente, com base em prova e no em conjecturas. (fls. 38).
13. Colhe-se, ainda, do voto-vencido proferido pela ilustre Desembargadora Liliane Roriz, o seguinte:
Concordo com o prolator do parecer do Ministrio Pblico aqui do Segundo Grau, dizendo estar havendo uma presuno de culpabilidade pelo simples fato de a Advogada ter assinado a inicial do mandado de segurana. No h um fato narrado sequer que diga que h um crime no fato de ela ter assinado uma inicial de um mandado de segurana. Pode at ser que haja, mas, ento, que viesse numa inicial benfeita e dizendo onde est o ato tpico praticado por ela. (fls. 6768).
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14. Dessa forma, no se pode admitir uma denncia que no vincula o acusado a qualquer ncleo dos tipos imputados, como se d na hiptese em apreciao, sob pena de inviabilizar totalmente o exerccio da ampla defesa. 15. Confira-se, a propsito, a jurisprudncia desta Corte sobre a questo:
Habeas corpus. Estelionato. Fraude na entrega de coisa. Trancamento da ao penal. Denncia inepta. Imputao genrica e abstrata. Conduta atpica. 1. No caso, pela leitura da denncia e das peas que a embasaram, sem que haja a necessidade de se incursionar na seara ftico-probatria, no se vislumbra suficientemente demonstrado o dolo na conduta do paciente em induzir ou manter o seu cliente em erro, mediante qualquer artifcio que lhe pudesse encobrir a realidade ftica, bem como a ocorrncia de vantagem ilcita obtida para si ou o prejuzo alheio. 2. Embora no seja necessria a descrio minuciosa dos acontecimentos, a denncia deve, ao menos, relatar fato individualizado, perceptvel e que traduza uma conduta tpica e, na forma como se apresenta, encerra descrio abstrata, sendo atpico o fato narrado. 3. De outra parte, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia firme no sentido de que o descumprimento de contrato sem elementos de ilcito penal no pode ensejar a persecuo penal. 4. Inexistindo previso legal no ordenamento ptrio para o enquadramento do paciente como sujeito ativo do crime tipificado no art. 171 do Cdigo Penal, por mero inadimplemento de obrigao contratual e, no narrando a denncia, conforme exigncia do art. 41 do CPP, indicativo de eventual conduta ilcita perpetrada pelo acusado, a continuidade da ao penal configura constrangimento ilegal. 5. Habeas corpus concedido para trancar a ao penal de que aqui se cuida por falta de justa causa. (HC n. 55.889-ES, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 28.09.2009). Penal e Processo Penal. Crime contra o Sistema Financeiro, contra a ordem tributria, crimes de lavagem de dinheiro e crime de bando. Trancamento da ao penal. Alegao de inpcia e falta de justa causa. Ordem concedida para anular a denncia em relao ao paciente. Nulidade dos atos subsequentes. Ressalva da possibilidade de oferecimento de outra denncia. 1. Denncia genrica, sem imputao ftica concreta. 2. Inpcia da denncia. 3. Alegao de dificuldade para a imputao, ante o nmero significativo de crimes e de rus: fundamento inidneo que no elide a obrigao de apresentar denncia com os requisitos do art. 41 do CPP.
4. Esboroa-se, por via oblqua, o Estado Democrtico de Direito, com todos os seus preciosos princpios, se se permite ao acusador oferecer denncia sem imputao ftica precisa. 5. Inpcia reconhecida. 6. Ordem concedida, para declarar a nulidade da denncia, trancando-se a ao penal, mas permitido o oferecimento de outra denncia, com os requisitos legais. (HC n. 134.044-SP, Rel. Min. Celso Limongi, DJe 17.08.2009).
16. Ante o exposto, concede-se a ordem, em que pese o parecer ministerial em sentido contrrio, determinando o trancamento da Ao Penal quanto ora paciente.
HABEAS CORPUS N. 192.696-SC (2010/0226460-0) Relator: Ministro Gilson Dipp Impetrante: Douglas Fischer Impetrado: Tribunal Regional Federal da 4 Regio Paciente: Juliano Carvalho Batista
EMENTA Penal. Habeas corpus. Crime ambiental. Pesca predatria. Pequena quantidade de pescado devolvido ao habitat natural. Princpio da insignificncia. Inaplicabilidade. Particularidades do caso concreto. Relevncia penal da conduta. Crime contra o meio ambiente. Especial relevo. Ordem denegada. I. Hiptese em que o paciente foi denunciado como incurso nas penas do art. 34, pargrafo nico, II, da Lei n. 9.605/1998, porque teria sido flagrado pela Polcia Militar de Proteo Ambiental, praticando pesca predatria de camaro, com a utilizao de petrechos proibidos em perodo defeso para a fauna aqutica e sem autorizao dos rgos competentes.
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II. A quantidade de pescado apreendido no desnatura o delito descrito no art. 34 da Lei n. 9.605/1998, que pune a atividade durante o perodo em que a pesca seja proibida, exatamente a hiptese dos autos, isto , em poca de reproduo da espcie, e com utilizao de petrechos no permitidos. III. Paciente que, embora no possua carteira profissional de pescador, faz da pesca a sua nica fonte de renda. IV. Para a incidncia do princpio da insignificncia devem ser considerados aspectos objetivos referentes infrao praticada, assim a mnima ofensividade da conduta do agente, a ausncia de periculosidade social da ao, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, bem como a inexpressividade da leso jurdica causada (HC n. 84.412-SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 19.11.2004), que no restou demonstrado in casu. V. A Constituio Federal de 1988, consolidando uma tendncia mundial de atribuir maior ateno aos interesses difusos, conferiu especial relevo questo ambiental, ao elevar o meio-ambiente categoria de bem jurdico tutelado autonomamente, destinando um captulo inteiro sua proteo. VI. Interesse estatal na repreenso da conduta, em se tratando de delito contra o meio-ambiente, dada a sua relevncia penal. VII. Ordem denegada. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia. A Turma, por unanimidade, denegou a ordem. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Napoleo Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ) votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 17 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Gilson Dipp, Relator
DJe 04.04.2011
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RELATRIO O Sr. Ministro Gilson Dipp: Trata-se de habeas corpus impetrado por Douglas Fischer em favor de Juliano Carvalho Batista contra acrdo do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, que negou provimento ao recurso, mantendo a sentena de primeiro grau. Consta dos autos que o paciente foi denunciado como incurso nas penas do art. 34, pargrafo nico, II, da Lei n. 9.605/1998, porque teria sido flagrado pela Polcia Militar de Proteo Ambiental, praticando pesca predatria de camaro, com a utilizao de petrechos proibidos em perodo defeso para a fauna aqutica e sem autorizao dos rgos competentes. Recebida a denncia, foi oferecida proposta de suspenso condicional do processo, consistente na prestao de servios comunidade, pelo prazo de 01 (um) ano em entidade beneficente. Diante do descumprimento das condies impostas, foi determinada a revogao da suspenso do processo (fl. 109), dando-se prosseguimento ao penal. Sobreveio sentena que o condenou, nos termos da inicial acusatria, pena de 01 (um) ano de deteno, substituda por restritiva de direitos. Em sede de apelao, atravs da qual postulava pelo reconhecimento da atipicidade da conduta em aplicao ao princpio da insignificncia, o Tribunal Regional Federal da 4 Regio manteve a condenao. Na presente impetrao, pugna pelo reconhecimento da insignificncia penal, sob o argumento de que o caso concreto revela uma excepcionalidade, eis que se est diante de uma pesca de aproximadamente 04 (quatro) quilogramas de camaro devolvidos vivos ao habitat natural. Liminar indeferida fl. 417. A Subprocuradoria Geral da Repblica opinou pela concesso da ordem (fls. 441-443). o relatrio. Em mesa para julgamento. VOTO O Sr. Ministro Gilson Dipp (Relator): Trata-se de habeas corpus impetrado por Douglas Fischer em favor de Juliano Carvalho Batista contra acrdo do
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Tribunal Regional Federal da 4 Regio, que negou provimento ao recurso, mantendo a sentena de primeiro grau. Em razes, pugna pelo reconhecimento da insignificncia penal, sob o argumento de que o caso concreto revela uma excepcionalidade, eis que se est diante de uma pesca de aproximadamente 04 (quatro) quilogramas de camaro devolvidos vivos ao habitat natural. No obstante a pequena quantidade de pescado apreendido, o que, numa viso primeira atrairia a aplicao do princpio da insignificncia, outros aspectos devem ser levados em considerao na anlise de seu efetivo cabimento. A tese da insignificncia penal restou afastada nas instncias ordinrias. O Tribunal a quo, com efeito, assim decidiu a respeito:
Insignificante a conduta sem censura social pelo irrelevante dano pretendido e realizado - e no a conduta de dano relevante, que acidentalmente no atinge xito. Seria indevidamente premiar o criminoso fracassado, excluindolhe mesmo a pena tentada. Insignificante a conduta de furtar clipes de papel, de dar uma palmada no filho. No jamais insignificante furtar um malote bancrio - ainda que coincidente com pequenos valores - ou de tentar caar, pescar e por fatores alheios a sua vontade, ver frustrado o resultado pretendido. Na espcie tem-se ainda outro obstculo, h tipicidade por crime de mera condutam, de perigo abstrato, em crime ambiental. Assim, irrelevante o resultado da pesca, considerada criminosa na conduta constante do fato principal apenas pela realizao desse ato de pesca. O tipo penal do art. 34 da Lei n. 9.605/1998 abrange condutas de resultado e crimes de mera conduta. So crimes de resultado as modalidades de pesca com produto em espcie, tamanho ou quantidades proibidos, ou pela destinao do produto da pesca; so crimes de mera conduta a pesca proibida pelo local ou poca da atividade, ou pelo uso de petrechos proibidos: (...). Acrescento, de todo modo, que na espcie resta evidente a ofensa ao bem jurdico, pois o acusado estava realizando pesca de camaro com o uso de gerival malha 25 mm em perodo defeso, na Baa da Babitonga, o que interrompe o ciclo de reproduo, ciclo este que permite a perpetuao das espcies. Tem-se, assim, que a ao delituosa est longe de ser considerada insignificante. (fls. 393-394).
Na inicial acusatria consta que o denunciado, ao avistar a embarcao policial, empreendeu fuga, tendo sido acompanhado e abordado prximo a Ilhas das Flores, portando aproximadamente 04 (quatro) quilos de camares recm capturados, o quais foram soltos no mar. (fl. 19).
Inicialmente, no que diz respeito alegao de insignificncia da conduta, esta Corte j entendeu, em oportunidades anteriores, que a quantidade de pescado apreendido no desnatura o delito descrito no art. 34 da Lei n. 9.605/1998, que pune a atividade durante o perodo em que a pesca seja proibida, exatamente a hiptese dos autos, isto , em poca de reproduo da espcie, e com utilizao de petrechos no permitidos (inciso II, do pargrafo nico do art. 34). No presente caso, verifica-se que o paciente fez uso de instrumento denominado gerival, que - segundo informaes constantes na pgina oficial do Fundacentro/Fundao Acqua Forum - Programa Nacional de Segurana Sade e Meio Ambiente de Trabalho nas Atividades de Pesca e Mergulho Profissionais - constitui-se em um tipo de arte de pesca utilizada na captura do camaro em regies estuarinas, e que dependendo da malha pode ser altamente predatrio, pois consiste no arrasto do camaro que se encontra nos berrios, capturando assim exemplares muito inferiores ao tamanho recomendado para comercializao. Conforme se extrai da Noticia de Infrao Penal Ambiental (fls. 24-25), o paciente, embora qualificado como pescador, no possui Carteira de Pescador Profissional, documento que o habilitaria prtica de pesca com uso de gerival e outros petrechos considerados de uso profissional, constando que utilizava um tamanho de malha inferior ao estipulado pela Portaria Ibama n. 84/02. E embora o paciente tenha devolvido todo o pescado recolhido, ainda vivo, ao seu habitat natural, demonstrativa de suposta ausncia de dano ao meio ambiente, o fez to somente porque foi abordado por policiais em plena prtica delitiva, o que deve ser levado em considerao no presente caso em que o paciente, embora no possua carteira profissional de pescador, faz da pesca a sua nica fonte de renda (fls. 273-275). Dentro desse contexto, embora se pretenda demonstrar a inexistncia de lesividade ao meio ambiente no caso especfico, no se pode acolher a tese de ausncia de relevncia penal da conduta, eis que o paciente incidiu no delito previsto no art. 34, pargrafo nico, II, da Lei n. 9.605/1998 e faz da pesca o seu meio de vida. Para a incidncia do princpio da insignificncia devem ser considerados aspectos objetivos referentes infrao praticada, assim a mnima ofensividade da conduta do agente, a ausncia de periculosidade social da ao, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, bem como a inexpressividade da leso jurdica causada (HC n. 84.412-SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 19.11.2004), que no restou demonstrado in casu.
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Deve ser ressaltado, por ltimo, que a Constituio Federal de 1988, consolidando uma tendncia mundial de atribuir maior ateno aos interesses difusos, conferiu especial relevo questo ambiental, ao elevar o meio-ambiente categoria de bem jurdico tutelado autonomamente, destinando um captulo inteiro sua proteo. Em seu art. 225, com efeito, a Carta Magna assim proclama:
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
Sendo assim, tratando-se de delito contra o meio-ambiente, invivel a afirmao do desinteresse estatal na sua represso. Diante do exposto, denego a ordem. como voto.
HABEAS CORPUS N. 193.111-RJ (2010/0228401-1) Relatora: Ministra Laurita Vaz Impetrante: Drio Jos Soares Jnior Impetrado: Tribunal Regional Federal da 2 Regio Paciente: Carlito Martins da Silva (preso) EMENTA Habeas corpus. Processual Penal. Paciente condenado pela prtica dos delitos previstos nos arts. 273, 1, alnea b, e 334, 1, alnea c, do Cdigo Penal. Mantida, na sentena, a custdia cautelar. Fundamentao inidnea. Ilegalidade. Presuno de noculpabilidade que prevalece at o trnsito em julgado da condenao. Precedentes. Inobservncia, pelo magistrado singular, da regra prevista no pargrafo nico, do art. 387, do Cdigo de Processo Penal, alterado pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008. Ordem concedida.
1. A segregao processual, no caso, fora justificada, em sntese, sob o fundamento de que houve transporte noturno da mercadoria ilegal, por via de uma estrada vicinal o que demonstraria sua inteno de cometer outros crimes. 2. Ocorre, entretanto, que a presuno mais plausvel contrria ao que decidido. Por ser o Paciente pequeno comerciante, doente crnico, com quase sessenta anos, de se supor que no se envolver com delitos. V-se, assim, que no fora explicitado um motivo concreto, sequer, apto a justificar a medida constritiva. 3. Em matria de priso processual, a garantia constitucional da fundamentao do provimento judicial importa o dever da real ou efetiva demonstrao de que a segregao atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Sem o que se d a inverso da lgica elementar da Constituio, segundo a qual a presuno de no-culpabilidade de prevalecer at o momento do trnsito em julgado da sentena penal condenatria. (STF, HC n. 101.705-BA, 2 Turma, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 03.09.2010). 4. Frise-se: ofende o princpio da no-culpabilidade a execuo da pena privativa de liberdade antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, ressalvada a hiptese de priso cautelar do ru, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP (HC n. 84.078-MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 26.02.2010). 5. V-se, assim, que o Juiz sentenciante no atendeu regra prevista no pargrafo nico, do art. 387, do Cdigo de Processo Penal, alterado pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008 regra que exige fundamentao idnea para a manuteno ou decretao da priso quando da prolao da sentena. 6. Ordem concedida para, em conformidade com o parecer ministerial, ratificar a liminar deferida, assegurando ao Paciente o direito de aguardar o julgamento do recurso de apelao em liberdade. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas
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taquigrficas a seguir, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Napoleo Nunes Maia Filho, Jorge Mussi, Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ) e Gilson Dipp votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 17 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministra Laurita Vaz, Relatora
DJe 04.04.2011
RELATRIO A Sra. Ministra Laurita Vaz: Requer-se, na presente impetrao, em suma, liminarmente e no mrito, seja reconhecido o direito do Paciente de apelar em liberdade. O pedido liminar fora deferido, no perodo de frias, pelo Eminente Presidente desta Corte, Ministro Ari Pargendler (fl. 224). As judiciosas informaes foram prestadas s fls. 239-249, acompanhadas de documentos. Parecer do Ministrio Pblico Federal s fls. 258-262, pela concesso da ordem. o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Laurita Vaz (Relatora): Trata-se de habeas corpus, impetrado em favor de Carlito Martins da Silva, contra acrdo assim ementado (fls. 17):
Habeas corpus. Priso preventiva aps a sentena condenatria. Presena de elementos concretos. Necessidade de garantir a ordem pblica. Ordem denegada. I - O paciente restou condenado, pela prtica dos crimes previstos nos artigos 273, 1, b, e 334, 1, c, do CP, a uma pena definitiva de 11 (onze) anos de recluso, sendo fixado o regime inicialmente fechado para o cumprimento de pena. Para a fixao da pena relativa ao crime do art. 273 do CP, ponderou o magistrado sentenciante o quantitativo expressivo de medicamentos apreendidos junto ao paciente, quando de sua priso em flagrante (2 mil comprimidos de Pramil), a demonstrar o grande potencial de dano sade da comunidade;
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II - Plenamente justificada a manuteno da priso preventiva do paciente, na medida em que a presena de elementos concretos a denotar a necessidade de garantir a ordem pblica j analisada quando do julgamento de writ anterior restou corroborada pela sua condenao, bem assim pela pena que lhe foi atribuda; III - Ordem denegada.
A ttulo elucidativo, extraio o seguinte trecho do Voto condutor do Acrdo ora impugnado (fls. 11-16):
Incialmente, observo que a presena de motivos para manuteno da priso preventiva do paciente, com amparo na necessidade de resguardo ordem pblica j restou analisada por este Relator, quando do julgamento do HC n. 2010.0201.008842-9, cujo voto ora transcrevo, verbis: O MM. Juzo a quo, ao rejeitar o pedido de liberdade provisria formulado pela defesa, converteu a priso em flagrante em preventiva nos seguintes termos, verbis: Ao contrrio do que tenta afirmar, principalmente no que toca primariedade e bons antecedentes, o requerente j foi, em 2 outras oportunidades recentes, preso em flagrante por estar portando produto contrabandeado. A primeira vez em que Carlito foi preso se deu no dia 13 de junho de 2008, onde fora preso em flagrante exatamente no Posto Policial que se situa na cidade de Porcincula-RJ, caminho para Tombos-RJ. Nesta ocasio, Carlito foi preso com pacotes de cigarro, sendo que na ocasio estava dirigindo exatamente a D-20 que diz estar apreendida. A segunda vez ocorreu em 24 de outubro de 2008, quando Carlito foi surpreendido no centro de Itaocara portando 626 pacotes de cigarros, dentro do mesmo carro (Chevrolet D-20). Na ocasio, a 135 DP fez o registro. Ao que parece, Carlito desenvolve as mesmas atividades, preso sempre em flagrante delito. H enorme probabilidade destes fatos ocorrerem novamente caso no haja a positivao da medida coercitiva de privao da liberdade. A garantia da ordem pblica resta sobejamente comprometida. Solto encontrar, com certeza, novos horizontes para continuar a perpetrar aes delituosas, principalmente os de contrabando/descaminho, como alis vem ocorrendo ao longo de 02 anos. (...) (...) No est este magistrado decretando a preventiva sob o fundamento da gravidade da pena e sim em razo da grande
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probabilidade de reincidir na conduta que o levou priso. Ressalto por fim, que o acusado no comprovou ter residncia fixa e muito menos que possui atividade lcita. In casu, o paciente foi preso em flagrante transportando de maneira ilegal um total de 535 pacotes de cigarro de origem estrangeira, que no apresentavam o selo de recolhimento do IPI - Imposto sobre Produtos Importados, e 100 (cem) cartelas do medicamento Pramil, totalizando 2.000 (dois mil) comprimidos, cuja substncia ativa, o Sildenafil, a mesma utilizada no remdio Viagra. Como informado pela autoridade apontada como coatora, esse medicamento, de origem paraguaia, teve a sua importao e comercializao proibidas no Brasil pela Anvisa atravs da Resoluo n. 2.997/2006. Verifica-se pela fundamentao utilizada pelo juzo que a priso preventiva do paciente, decretada com base na garantia da ordem pblica, teve por fim impedir a reiterao de condutas criminosas, tendo em vista que, em duas outras ocasies, ele j teria sido preso em flagrante pelo contrabando de cigarros. O Supremo Tribunal Federal j teve a oportunidade se manifestar no sentido de que a possibilidade objetiva de reiterao criminosa constitui motivao idnea para a fixao da custdia cautelar com vistas preservao da ordem pblica, tal como se sucede no caso destes autos. In casu, como ressaltado pelo juzo a quo, a necessidade da custdia cautelar se justifica diante da possibilidade de o paciente, posto em liberdade novamente, encontrar os mesmos estmulos para delinqir. Alm disso, o Superior Tribunal de Justia tambm j decidiu, acertadamente, que a preservao da ordem pblica no se restringe s medidas preventivas para a irrupo de conflitos e tumultos, mas abrangeria tambm a promoo daquelas providncias de resguardo integridade das instituies, sua credibilidade social e ao aumento da confiana da populao nos mecanismos oficiais de represso s diversas formas de delinquncia. E ainda, em que pese os crimes praticados pelo paciente no terem se dado mediante o emprego de violncia ou grave ameaa pessoa, no se pode concluir, ao contrrio do sustentado pela defesa, pela ausncia de gravidade das infraes penais, tendo em vista que o crime do artigo 273, 1-B, inciso I, do Cdigo Penal, prev uma pena mnima abstrata de 10 (dez) anos de recluso, o que impedir, no caso de uma eventual condenao, a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Por outro lado, ao contrrio do sustentado pelo MD. Procurador da Repblica, tal crime no se reveste do carter de hediondo, pois, como
informado pela prpria autoridade impetrada, a denncia no narra fato referente falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto para fins teraputicos, e conforme deciso do Tribunal Regional Federal da 4 Regio: a introduo clandestina, em solo brasileiro, de produto de origem estrangeira destinado a fins teraputicos ou medicinais somente considerada crime hediondo quando o medicamento falsificado, corrompido, adulterado ou alterado (art. 1, VII-B, da Lei n. 8.072/1990), muito embora no se deixe de reconhecer que a sade pblica tambm corre riscos pela comercializao clandestina desse medicamento. Da porque irrelevante a necessidade de um laudo pericial para atestar ou no a falsidade dos medicamentos apreendidos, e assim, comprovar a materialidade do crime do artigo 273, 1-B, inciso I, do Cdigo Penal, como sustentado pela defesa. Quanto ao crime de descaminho previsto no artigo 334 do Cdigo Penal, muito embora seja possvel a declarao de extino da punibilidade do agente, conforme previso contida na Smula n. 560 do Supremo Tribunal Federal, esta somente se dar no caso de pagamento integral do tributo devido. E como bem observado pelo juzo a quo, no h qualquer manifestao do paciente nesse sentido. Ao contrrio, os elementos contidos nos autos indicam que, na verdade, a sua inteno no era fraudar o Fisco, mas o lucro fcil e a qualquer custo, j que em todas as ocasies em que foi preso em flagrante estava dirigindo a caminhonete Chevrolet D-20, de propriedade de seu filho. Por fim, o fato de o paciente ostentar a condio de primrio e possuir bons antecedentes (Smula n. 444 do STJ), alm de ter famlia constituda, no constitui, por si s, motivo suficiente para afastar a necessidade de sua segregao cautelar, conforme j ficou assentado na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal - e do Superior Tribunal de Justia. E, como observado pelo MD Procurador da Repblica, o paciente no poder ser considerado idoso, por no ter ainda 60 anos completos, ex vi da Lei n. 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, j que nasceu no dia 30.01.1952. Com relao ao seu problema de sade, a mera juntada do atestado mdico informando que o paciente portador de uma doena crnica, adenoma prosttico, e necessita de cuidados mdicos e uso de medicao contnua, no se revela apta a revogar a sua custdia cautelar, tampouco determinar a sua priso domiciliar. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus requerida. Por ora, pretende o impetrante sejam reavaliados os motivos para manuteno da priso preventiva aps a prolao de sentena condenatria pelo MM. Juzo a quo.
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Em suas informaes, d conta o MM. Juzo impetrado que, na r. sentena, ressaltou-se que os motivos iniciais para a decretao da priso preventiva extrapolam o timo da prolao da sentena. Independentemente desta, h o risco concreto de reiterao criminosa (...). Numa fundamentao mais profunda, agora, vejo o acerto da deciso anteriormente consignada, pois, apesar de haver notcia de anteriores anotaes acerca da prtica do crime de descaminho (02 ocorrncias em 2008), vejo que o modus operandi do acusado (transporte noite de mercadoria, atravs de uma estrada vicinal) transparece ainda mais o desejo do mesmo em continuar na senda criminosa, se especializando ainda mais no corcio de cigarros internados indevidamente (e at falsificados) e expandindo seus horizontes, agora, para o trfico de remdios. (...) Desta forma, mantenho a priso preventiva decretada anteriormente, respeitando o art. 387, pargrafo nico do CPP. (fls. 254-256). Mister salientar, ainda, que, como se v da cpia da r. sentena, acostada s fls. 10-34 do writ, que o paciente restou condenado, pela prtica dos crimes previstos nos artigos 273, 1, b, e 334, 1, c, do CP, a uma pena definitiva de 11 (onze) anos de recluso, sendo fixado o regime inicialmente fechado para o cumprimento de pena. Para a fixao da pena relativa ao crime do art. 273 do CP, ponderou o magistrado sentenciante o quantitativo expressivo de medicamentos apreendidos junto ao paciente, quando de sua priso em flagrante (2 mil comprimidos de Pramil), a demonstrar o grande potencial de dano sade da comunidade. Dessarte, entendo plenamente justificada a manuteno da priso preventiva do paciente, na medida em que a presena de elementos concretos a denotar a necessidade de garantir a ordem pblica j analisada quando do julgamento do writ acima citado restou corroborada pela sua condenao, bem assim pela pena que lhe foi atribuda. Ante o exposto, voto pela denegao da ordem.
O eminente Presidente desta Corte, Ministro Ari Pargendler, ao deferir o pedido liminar, fundou-se no que se segue (fl. 224):
1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Drio Jos Soares Jnior em favor de Carlito Martins da Silva contra acrdo proferido pela Primeira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2 Regio para conceder ao paciente o direito de apelar em liberdade (fl. 10). O impetrante alega que a possibilidade do paciente voltar a delinqir no motivo para permanecer preso. 2. A regra a de que o ru responde o processo em liberdade. A exceo supe que, solto, possa comprometer a ordem pblica ou a instruo do processo. Na espcie, essas situaes excepcionais no esto presentes. A gravidade do delito, invocada na deciso impugnada, faz parte do tipo penal, e uma certeza acerca
da prtica da conduta nele contemplada depende da concluso do processo. J a possibilidade de que o paciente volte a delinquir uma hiptese. Pode no ser uma probabilidade. Pequeno comerciante, com quase sessenta anos, padecendo de doena crnica (vide fl. 15), a presuno, salvo melhor juzo, que no mais se envolver com o ilcito, diante da pena a que est sujeito em funo da acusao que pesa contra si. Defiro, por isso, a medida liminar para relaxar a priso do paciente, se por outro motivo no estiver preso. (sem grifos no original)
Com efeito, efetivamente no se demonstrou a necessidade da medida excepcional adotada, relevando, para isso, ainda, os fundamentos da deciso deferitria proferida pelo Eminente Ministro-Presidente. Como cedio, a priso cautelar medida extrema e excepcional, que implica sacrifcio liberdade individual, sendo imprescindvel, em face do princpio constitucional da inocncia presumida, a demonstrao dos elementos objetivos, indicativos dos motivos concretos autorizadores da medida constritiva. Desse modo, a gravidade em abstrato do delito, dissociada de qualquer outro elemento concreto e individualizado, no tm, por si s, o condo de justificar a custdia cautelar, pois imprescindvel que a priso provisria seja decretada com motivao vlida e aliada a um dos requisitos legalmente previstos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Nas instncias antecedentes, a priso fora justificada, em sntese, repitase, sob o fundamento de que o modus operandi do acusado (transporte noite de mercadoria, atravs de uma estrada vicinal) transparece ainda mais o desejo do mesmo em continuar na senda criminosa, se especializando ainda mais no comrcio de cigarros internados indevidamente (e at falsificados) e expandindo seus horizontes, agora, para o trfico de remdio. A presuno mais plausvel, entretanto, contrria ao que decidido. Por ser o paciente doente crnico (fl. 15), com quase sessenta anos, de se supor que o pequeno comerciante no se envolver com delitos. V-se, assim, que no fora explicitado um motivo concreto, sequer, apto a justificar a medida constritiva, razo pela qual a ordem deve ser deferida. Nesse sentido, os seguintes precedentes:
Habeas corpus. Priso preventiva. Requisitos do art. 312 do CPP. Garantia da ordem pblica. Considerada to-s a gravidade abstrata do crime. Fuga do
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estabelecimento prisional. Ausncia de aditamento ao decreto de priso. Falta de fundamentao. Ordem concedida. 1. Em matria de priso processual, a garantia constitucional da fundamentao do provimento judicial importa o dever da real ou efetiva demonstrao de que a segregao atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Sem o que se d a inverso da lgica elementar da Constituio, segundo a qual a presuno de no-culpabilidade de prevalecer at o momento do trnsito em julgado da sentena penal condenatria. 2. A mera referncia vernacular garantia da ordem pblica no tem a fora de corresponder teleologia do art. 312 do CPP. At porque, no julgamento do HC n. 84.078, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, entendeu inconstitucional a execuo provisria da pena. Na oportunidade, assentou-se que o cumprimento antecipado da sano penal ofende o direito constitucional presuno de noculpabilidade. Direito subjetivo do indivduo que tem a sua fora quebrantada numa nica passagem da Constituio Federal. Leia-se: ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (inciso LXI do art. 5). 3. Esta nossa Corte entende que a simples aluso gravidade do delito ou a expresses de mero apelo retrico no valida a ordem de priso cautelar. Isso porque o juzo de que determinada pessoa encarna verdadeiro risco coletividade s de ser feito com base no quadro ftico da causa e, nele, fundamentado o respectivo decreto de priso cautelar. Sem o que no se demonstra o necessrio vnculo operacional entre a necessidade do confinamento cautelar do acusado e o efetivo acautelamento do meio social. 4. Ordem concedida. (STF, HC n. 101.705-BA, 2 Turma, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 03.09.2010). Processual Penal. Habeas corpus. Homicdio qualificado consumado. Homicdio qualificado tentado. Priso cautelar. Ordem pblica. Convenincia da instruo criminal. Aplicao da lei penal. Gravidade abstrata do crime. Ausncia de fundamentao idnea e concreta. Ordem concedida com recomendao. Expedido alvar de soltura clausulado. Demais pedidos julgados prejudicados. 1. A existncia de indcios de autoria e prova da materialidade, bem como a alegao de ser abstratamente grave o delito em tese praticado, no constituem fundamentao idnea a autorizar a priso cautelar, se desvinculada de qualquer fator concreto. 2. A tentativa de sair do local do crime, logo aps a sua suposta prtica, no pode ser interpretada como tentativa de fuga e obstruo de aplicao da lei penal, eis que comum ao ser humano a prtica de atos que impliquem em sua prpria defesa.
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3. Se no esto presentes os elementos fticos, deve ser cassado o acrdo recorrido, bem como a deciso monocrtica por ele confirmada, para conceder a liberdade provisria, sem prejuzo de que seja decretada nova custdia, com base em fundamentao concreta. 4. Ordem concedida para revogar a priso decorrente da pronncia. Com recomendao, nos termos do voto da Relatora. Expedido alvar de soltura clausulado. Demais pedidos julgados prejudicados. (STJ, HC n. 109.586-SP, 6 Turma, Rel. Min. Jane Silva - Desembargadora convocada do TJ-MG, DJe de 10.11.2008.) Habeas corpus. Homicdio qualificado. Priso preventiva. Gravidade do delito. Fundamentao genrica e abstrata. Constrangimento ilegal evidenciado. Ordem concedida. 1. A ameaa ordem pblica, como pressuposto que autoriza a priso preventiva (CPP, art. 312), deve estar demonstrada de forma consistente no decreto prisional, no sendo suficiente o juzo valorativo sobre a gravidade do delito. 2. A simples reproduo das expresses ou dos termos legais expostos na norma de regncia, divorciada dos fatos concretos ou baseada em meras suposies, no suficiente para atrair a incidncia do art. 312 do Cdigo de Processo Penal, tendo em vista que esse dispositivo legal no admite conjecturas. A decretao da medida restritiva de liberdade antecipada deve reger-se sempre pela demonstrao da efetiva necessidade no caso concreto. 3. Ordem concedida para determinar a imediata expedio de alvar de soltura ao paciente, se por outro motivo no estiver preso, mediante condies a serem estabelecidas pelo Juzo processante, sem prejuzo de que venha a ser decretada novamente a custdia cautelar, com a estrita observncia do disposto no art. 312 do CPP. (STJ, HC n. 81.225-SP, 5 Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 03.11.2008).
Acrescente-se que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, por ocasio do julgamento do HC n. 84.078-MG, Rel. Min. Eros Grau, decidiu que a custdia cautelar, mesmo aps a sentena condenatria, mantida em segundo grau, e sem trnsito em julgado, s pode ser implementada se devidamente fundamentada, nos termos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. A referida orientao deve ser adotada por todos os Tribunais Ptrios, como forma de se tornar mais substancial o princpio constitucional da presuno de inocncia. Confira-se a ementa do referido julgado:
Habeas corpus. Inconstitucionalidade da chamada execuo antecipada da pena. Art. 5, LVII, da Constituio do Brasil. Dignidade da pessoa humana. Art. 1, III, da Constituio do Brasil.
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1. O art. 637 do CPP estabelece que [o] recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixaro primeira instncia para a execuo da sentena. A Lei de Execuo Penal condicionou a execuo da pena privativa de liberdade ao trnsito em julgado da sentena condenatria. A Constituio do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5, inciso LVII, que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. 2. Da que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/1984, alm de adequados ordem constitucional vigente, sobrepem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A priso antes do trnsito em julgado da condenao somente pode ser decretada a ttulo cautelar. 4. A ampla defesa, no se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinria. Por isso a execuo da sentena aps o julgamento do recurso de apelao significa, tambm, restrio do direito de defesa, caracterizando desequilbrio entre a pretenso estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretenso. 5. Priso temporria, restrio dos efeitos da interposio de recursos em matria penal e punio exemplar, sem qualquer contemplao, nos crimes hediondos exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: Na realidade, quem est desejando punir demais, no fundo, no fundo, est querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao prprio delinqente. 6. A antecipao da execuo penal, ademais de incompatvel com o texto da Constituio, apenas poderia ser justificada em nome da convenincia dos magistrados - no do processo penal. A prestigiar-se o princpio constitucional, dizem, os Tribunais [leia-se STJ e STF] sero inundados por recursos especiais e extraordinrios e subseqentes agravos e embargos, alm do que ningum mais ser preso. Eis o que poderia ser apontado como incitao jurisprudncia defensiva, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF no pode ser lograda a esse preo. 7. No RE n. 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impe a reduo de vencimentos de servidores pblicos afastados de suas funes por responderem a processo penal em razo da suposta prtica de crime funcional [art. 2 da Lei n. 2.364/1961, que deu nova redao Lei n. 869/1952], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violao do disposto no inciso LVII do art. 5 da Constituio do Brasil. Isso porque - disse o relator - a se admitir a reduo da remunerao dos servidores em tais hipteses, estar-se-ia validando
verdadeira antecipao de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenao, nada importando que haja previso de devoluo das diferenas, em caso de absolvio. Da porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do no recebimento do preceito da lei estadual pela Constituio de 1988, afirmando de modo unnime a impossibilidade de antecipao de qualquer efeito afeto propriedade anteriormente ao seu trnsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade no a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaa s liberdades alcana de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos so sujeitos de direitos. No perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. So pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmao constitucional da sua dignidade (art. 1, III, da Constituio do Brasil). inadmissvel a sua excluso social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstncias, as singularidades de cada infrao penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenao de cada qual. Ordem concedida. (HC n. 84.078-MG, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 05.02.2009, DJe de 26.02.2010).
V-se, portanto, que o Juiz sentenciante no atendeu regra prevista no pargrafo nico, do art. 387, do Cdigo de Processo Penal, alterado pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008 regra que exige fundamentao idnea para a manuteno ou decretao da priso quando da prolao da sentena, in verbis:
Art. 387. O juiz, ao proferir sentena condenatria: [...] Pargrafo nico. O juiz decidir, fundamentadamente, sobre a manuteno ou, se for o caso, imposio de priso preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento da apelao que vier a ser interposta. (sem grifos no original.)
Ante o exposto, concedo a ordem, nos termos do Parecer Ministerial, para confirmar a liminar deferida pelo Eminente Ministro-Presidente Ari Pargendler e assegurar ao Paciente o direito de aguardar o julgamento da apelao em liberdade. como voto.
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RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 29.970-PA (2009/0134964-5) Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho Recorrente: Rita de Cssia Gaspar da Silva Advogado: Mrio David Prado S Recorrido: Estado do Par Procurador: Srgio Oliva Reis e outro(s)
EMENTA Administrativo. Recurso em mandado de segurana. Contratao temporria de professor da Secretaria de Educao do Estado do Par. Prorrogao do contrato por mais de 15 anos consecutivos. Superao da nota de provisoriedade identificada no momento da primeira avena. Consumao da situao jurdica colmatada ex ope temporis. Direito lquido e certo permanncia no servio pblico. Recurso ordinrio provido. 1. A teor do disposto nos arts. 37, II e 206, V da Constituio Federal, o ingresso no servio pblico est sujeito prvia aprovao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, salvo no caso de cargo em comisso e na hiptese prevista no inciso IX do citado art. 37, qual seja, contratao temporria de prestao de servio, caso em que a Administrao pode rescindir a qualquer momento o contrato administrativo em virtude da extino do interesse na sua continuao. 2. Contudo, considerando as peculiaridades do caso concreto e diante da primazia da segurana jurdica nas relaes de Direito Pblico, em contraste com a aplicao pura e simples do princpio da legalidade, salutar que se assegure a manuteno de situaes jurdicas colmatadas ex ope temporis, ainda que o ato administrativo tenha nascido de forma irregular. 3. No presente caso, a recorrente encontra-se no exerccio do cargo de Professora de Educao Especial da Secretaria de Educao do Estado do Par h mais de 15 anos, o que, por si s, revela a extenso das consequncias da reverso, a esta altura, da Docente
situao anterior sua contratao, impondo no apenas um recuo de 15 anos em seu status profissional, mas tambm um retrocesso na sua vida, com os mais variados desdobramentos. 4. Em caso como este, seria uma penalizao injustificvel a excluso da Professora do quadro de Docentes do Esta do Par, decorrente unicamente da opo administrativa de prorrogar o contrato de prestao de servio, transmudando a natureza excepcional da contratao temporria, utilizada para atender necessidade provisria de interesse pblico, por tempo determinado. Nas palavras do Professor VICENTE RO, seria agravar a triste condio da humanidade, querer mudar atravs do sistema da legislao, o sistema da natureza, procurando, para o tempo que j se foi, fazer reviver as nossas dores, sem nos restituir as nossas esperanas (O Direito e a Vida dos Direitos, So Paulo, RT, 1991, p. 323). 5. Ademais, neste caso, no nada recomendvel, do ponto de vista do interesse pblico, que uma pessoa que j se encontra trabalhando desde 1992, sem que haja qualquer indcio de que exera seu trabalho de maneira insatisfatria, seja abruptamente dali desalojada e sofra uma drstica modificao na sua situao profissional, econmica e moral, com consequncias irreversveis. 6. Recurso Ordinrio provido para assegurar o direito lquido e certo da recorrente de ser reintegrada no cargo de Professora de Educao Especial da Secretaria de Educao do Estado do Par, com o ressarcimento de todos os seus direitos, inclusive vencimentos e cmputo do tempo de servio, desde a data da sua exonerao; bem como para assegurar o direito de ser mantida no servio pblico. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ), Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
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Braslia (DF), 17 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Relator
DJe 28.03.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho: 1. Cuida-se de Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana interposto por Rita de Cssia Gaspar da Silva, em adversidade ao acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Par que extinguiu o feito sem resoluo do mrito, em deciso consubstanciada na seguinte ementa:
Mandado de segurana. Servidor pblico temporrio. Ausncia de direito lquido e certo. Provimento a cargo pblico. Concurso. Princpio constitucional. Prejudicial ventilada no Tribunal acolhida. Processo extinto sem resoluo do mrito. I - Considerando que se trata de mandado de segurana preventivo e em face da questo prejudicial levantada na tribuna consistente em que o Estado do Par no demitir os servidores temporrios at que o cargo seja ocupado por servidores efetivos, aplica-se o Princpio da Continuidade do servio pblico. II - Prejudicial acolhida. III - unanimidade de votos, processo extinto sem resoluo de mrito, na forma do art. 267, IV do CPC, nos termos do voto do relator (fls. 187).
2. Os Embargos de Declarao opostos (fls. 197-200) foram conhecidos, mas improvidos (fls. 245-253). 3. A recorrente assevera ter direito lquido e certo a ser reintegrada no seu cargo de Professora de Educao Especial da Secretaria de Educao do Estado do Par, bem como a ser albergada pela estabilidade plena para permanecer nesse cargo. Caso assim no se entenda, alega ter direito a permanecer no referido cargo at que venha a ser realizado pelo Estado concurso pblico para a educao especial. 4. Aduz que foi contratada como servidora temporria pela Secretaria de Educao do Estado do Par em 1.06.1992, tendo o seu contrato de trabalho sido prorrogado sucessivamente at 31.12.2007. Alega que em virtude da boa-f dos servidores pblicos contratados temporariamente, bem como do
princpio da continuidade dos servios pblicos essenciais, como o presente caso, destinado aos alunos portadores de deficincia, deve ser atribudo carter permanente contratao. 5. Em contrarrazes, o Estado do Par alega preliminar de desero. Quanto ao mrito alega a ausncia de direito lquido e certo da Impetrante, uma vez que o servidor temporrio no possui estabilidade no servio pblico, sendo certo que a dispensa do servidor temporrio pode ser efetivada pela Administrao Pblica em qualquer momento, sem prvio aviso, diante de critrios pautados na oportunidade e na convenincia do encerramento do pacto (fls. 273). 6. Alm disso, informa que o Entre Federado vem cumprindo clusula de acordo judicial celebrado com o Ministrio Pblico do Trabalho, no escopo de substituir os servidores temporrios pelos efetivos, depois de ultimadas as fases integrantes dos concursos pblicos (fls. 274). 7. O douto Ministrio Pblico Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da Repblica Moacir Guimares Morais Filho, manifestouse pelo conhecimento e improvimento do recurso (fls. 283-288). 8. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Relator): 1. Inicialmente, deve ser afastada a preliminar de desero do recurso por ausncia de preparo, uma vez que os beneficirios da justia gratuita, como no caso (fls. 26), esto dispensados desse recolhimento, pelo que a alegao do Estado do Par no merece acolhimento. 2. Como visto, o presente Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana foi interposto para adversar acrdo do egrgio Tribunal de Justia do Par que denegou a ordem impetrada pela recorrente para manter o ato da Governadora do Estado do Par que negou a efetivao da recorrente no cargo de Professora da Educao Especial, para o qual foi temporariamente contratada. A recorrente alega seu direito lquido e certo ao provimento definitivo no referido cargo em razo da sua boa-f, bem como do princpio da continuidade dos servios pblicos essenciais. 3. Por sua vez, o Estado do Par sustenta que a funo pblica exercida pela Impetrante temporria e tem natureza precria, sendo certo que a
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Administrao Pblica detm discricionariedade para exonerar ad nutum o servidor, independentemente de prvio processo administrativo. 4. Ao que se constata, os fundamentos que do suporte impetrao revestem-se de inquestionvel plausibilidade jurdica, porquanto pe em relevo controvrsia de ndole superior, consubstanciada na ponderao de valores relacionados ao princpio da legalidade dos atos administrativos, em face do postulado da segurana jurdica, igualmente prezvel pela ordem jurdica. 5. Com efeito, no se discute que, a teor do disposto nos arts. 37, II e 206, V da Constituio Federal, o ingresso no servio pblico est sujeito prvia aprovao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, salvo no caso de cargo em comisso e na hiptese prevista no inciso IX do citado art. 37 (contratao temporria de prestao de servio). Tambm no se questiona que a Administrao pode rescindir a qualquer momento o contrato administrativo dos servidores temporrios em virtude da extino do interesse pblico na continuao da contratao. 6. Ocorre que a presente controvrsia reveste-se de peculiaridades que demandam uma flexibilizao dos citados preceitos, que no podem ser aplicados de forma absoluta, como se passa a demonstrar. 7. A Impetrante foi contratada temporariamente por 06 meses pela Secretaria de Educao do Estado do Par, em 1 de junho de 1992, em conformidade com a Lei Complementar Estadual n. 7, de 28 de agosto de 1991, que regulamenta a contratao temporria no Estado do Par, e estabelece, em seu art. 2, que a as contrataes tm prazo determinado de 06 meses, prorrogvel por igual perodo e por uma nica vez. 8. No entanto, com fundamento nas posteriores Leis Complementares Estaduais Paraenses n. 11/1993, n. 19/1994, n. 30/1995 e n. 36/1998, esse contrato foi sucessivamente prorrogado at 31.12.2007. 9. Diante desse quadro, impe-se reconhecer a realidade das coisas e constatar que a situao da recorrente resultado de ato da prpria Administrao Pblica que, ao invs de promover concurso pblico especfico para o cargo, dentro do prazo da temporariedade, optou por prorrogar o contrato, assim transmudando a natureza excepcional da contratao temporria, que realmente deveria ser utilizada apenas para atender necessidade provisria de interesse pblico, por tempo determinado.
10. Alm disso, no se pode perder de vista que a recorrente encontra-se no exerccio do cargo de Professora h mais de 15 anos, o que, por si s, revela a extenso das consequncias da reverso, a esta altura, da sua situao funcional. A manuteno do acrdo recorrido significar impor recorrente no apenas um recuo de 15 anos em seu status profissional, mas significar, em verdade, recuar a sua vida, com os mais variados desdobramentos, importando numa penalizao injustificvel, como h de se convir, j que, como visto, decorre unicamente da referida opo administrativa do Estado. 11. Acerca dessa questo, convm trazer baile a brilhante lio do Professor VICENTE RO:
(...) a inviolabilidade do passado princpio que encontra fundamento na prpria natureza do ser humano, pois, segundo as sbias palavras de Portalis, o homem que no ocupa seno um ponto no tempo e no espao, seria o mais infeliz dos seres, se no se pudesse julgar seguro nem sequer quanto sua vida passada. Por essa parte de sua existncia, j no carregou todo o peso de ser destino? O passado pode deixar dissabores, mas pe termo a todas as incertezas, Na ordem da natureza s o futuro incerto e esta prpria incerteza suavizada pela esperana, a fiel companheira de nossa fraqueza. Seria agravar a triste condio da humanidade, querer mudar atravs do sistema da legislao, o sistema da natureza, procurando, para o tempo que j se foi, fazer reviver as nossas dores, sem nos restituir as nossas esperanas (O Direito e a Vida dos Direitos, So Paulo, RT, 1991, p. 323).
12. Diante desse quadro, impe-se a aplicao da teoria do fato consumado, a fim de atingir o equilbrio entre os princpios da legalidade e da igualdade com os princpios da segurana jurdica e da estabilidade nas relaes sociais tocadas pelo Direito Pblico, de modo a confirmar-se juridicamente uma soluo socialmente aceitvel; inegvel que Administrao Pblica pode muito, mas no pode tudo, no podendo, por exemplo, sobrepor-se aos efeitos do tempo ou impedir que o seu decurso inevitvel produza resultados que no podem ser ignorados, como se o desfazimento de atos administrativos pudesse devolver s pessoas o tempo pretrito e todas as suas passadas alegrias. 13. Destarte, considerando as peculiaridades do caso concreto e diante da primazia da segurana jurdica nas relaes de Direito Pblico, em contraste com a aplicao pura e simples do princpio da legalidade, salutar que se assegure a manuteno de situaes jurdicas colmatadas ex ope temporis, ainda que o ato administrativo tenha nascido de forma irregular. 14. Importa, ainda, destacar que o Estado do Par no traz elementos que permitam a concluso de que a recorrente violou o princpio da boa-f objetiva,
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nem que se valeu de meios esprios para forar a sedimentao de uma situao de fato, com o fito de obter, posteriormente, o benefcio da aplicao da teoria do fato consumado. 15. Alm do que, no nada recomendvel, do ponto de vista do interesse pblico, que uma pessoa que j se encontra trabalhando desde 1992, sem que haja qualquer indcio de que exera seu trabalho de maneira insatisfatria, seja abruptamente dali desalojada e sofra uma drstica modificao na sua situao profissional, econmica e moral, com consequncias irreversveis. 16. A corroborar a tese expendida, confira-se os seguintes precedentes:
Administrativo. Exame da Ordem. Em regra no cabe ao Poder Judicirio revisar os critrios adotados pela banca examinadora. Legtima consolidao da situao ftica. Teoria do fato consumado. 1. O Poder Judicirio no pode substituir a banca examinadora na anlise do mrito das questes em concurso pblico, salvo se a questo impugnada pelo candidato apresentar-se dissociada dos pontos constantes do edital ou teratolgica. 2. Todavia, ainda que a instncia ordinria incida em desacerto, a Primeira Seo desta Corte Superior tem entendido que as situaes consolidadas pelo decurso de tempo devem ser respeitadas, sob pena de se causar parte excessivo prejuzo. Trata-se da aplicao da teoria do fato consumado, que privilegia o princpio da segurana jurdica e a estabilidade nas relaes sociais. 3. A teoria do fato consumado, contudo, no pode ser aplicada indiscriminadamente sem uma anlise sobre as particularidades de cada caso. H situaes onde o princpio da boa-f objetiva impe o seu afastamento. A ttulo de exemplo, no se poderia considerar consolidada uma situao de fato resultado de conduta antijurdica premeditada. O Direito no pode premiar a torpeza. 4. In casu, todavia, no h elementos no acrdo que permitam a concluso de que o recorrido violou o princpio da boa-f objetiva, nem de que se valeu de meios esprios para forar a sedimentao de uma situao de fato, com o fim de obter, posteriormente, o benefcio da aplicao da teoria do fato consumado. 5. Recurso especial improvido (REsp n. 1.130.985-PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 19.02.2010). Recurso em mandado de segurana. Administrativo. Servidores pblicos que assumiram cargos efetivos sem prvio concurso pblico, aps a CF de 1988. Atos nulos. Transcurso de quase 20 anos. Prazo decadencial de cinco anos cumprido, mesmo contado aps a Lei n. 9.784/1999, art. 55. Preponderncia do princpio da segurana jurdica. Recurso ordinrio provido.
1. O poder-dever da Administrao de invalidar seus prprios atos encontra limite temporal no princpio da segurana jurdica, de ndole constitucional, pela evidente razo de que os administrados no podem ficar indefinidamente sujeitos instabilidade originada da autotutela do Poder Pblico. 2. O art. 55 da Lei n. 9.784/1999 funda-se na importncia da segurana jurdica no domnio do Direito Pblico, estipulando o prazo decadencial de 5 anos para a reviso dos atos administrativos viciosos e permitindo, a contrario sensu, a manuteno da eficcia dos mesmos, aps o transcurso do interregno qinqenal, mediante a convalidao ex ope temporis, que tem aplicao excepcional a situaes tpicas e extremas, assim consideradas aquelas em que avulta grave leso a direito subjetivo, sendo o seu titular isento de responsabilidade pelo ato eivado de vcio. 3. A infringncia legalidade por um ato administrativo, sob o ponto de vista abstrato, sempre ser prejudicial ao interesse pblico; por outro lado, quando analisada em face das circunstncias do caso concreto, nem sempre sua anulao ser a melhor soluo. Em face da dinmica das relaes jurdicas sociais, haver casos em que o prprio interesse da coletividade ser melhor atendido com a subsistncia do ato nascido de forma irregular. 4. O poder da Administrao, destarte, no absoluto, de forma que a recomposio da ordem jurdica violada est condicionada primordialmente ao interesse pblico. O decurso do tempo, em certos casos, capaz de tornar a anulao de um ato ilegal claramente prejudicial ao interesse pblico, finalidade precpua da atividade exercida pela Administrao. 5. Cumprir a lei nem que o mundo perea uma atitude que no tem mais o abono da Cincia Jurdica, neste tempo em que o esprito da justia se apia nos direitos fundamentais da pessoa humana, apontando que a razoabilidade a medida sempre prefervel para se mensurar o acerto ou desacerto de uma soluo jurdica. 6. Os atos que efetivaram os ora recorrentes no servio pblico da Assemblia Legislativa da Paraba, sem a prvia aprovao em concurso pblico e aps a vigncia da norma prevista no art. 37, II da Constituio Federal, induvidosamente ilegal, no entanto, o transcurso de quase vinte anos tornou a situao irreversvel, convalidando os seus efeitos, em apreo ao postulado da segurana jurdica, mxime se considerando, como neste caso, que alguns dos nomeados at j se aposentaram (4), tendo sido os atos respectivos aprovados pela Corte de Contas Paraibana. 7. A singularidade deste caso o extrema de quaisquer outros e impe a prevalncia do princpio da segurana jurdica na ponderao dos valores em questo (legalidade vs segurana), no se podendo fechar os olhos realidade e aplicar a norma jurdica como se incidisse em ambiente de absoluta abstratividade.
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8. Recurso Ordinrio provido, para assegurar o direito dos impetrantes de permanecerem nos seus respectivos cargos nos quadros da Assemblia Legislativa do Estado da Paraba e de preservarem as suas aposentadorias (RMS n. 25.652-PB, de minha relatoria, DJe 13.10.2008). Agravo regimental em recurso especial. Administrativo. Concurso pblico. Reprovao em exame psicotcnico. Continuidade no certame por fora de medida liminar. Aprovao. Posse e exerccio h mais de dez anos. Convalidao e teoria do fato consumado. 1. A teoria do fato consumado discutvel criao jurisprudencial, cuja invocao, quando admitida, somente cabvel em situaes especialssimas, mormente quando se preserva situao decorrente de liminar, embora irregular e ilegal, porque consolidada no tempo e irreversvel. 2. Pena de se atender mais letra do que ao esprito da lei, foroso reconhecer como caracterizada a convalidao da investidura no cargo pblico, a ensejar a aplicao da teoria do fato consumado, nas hipteses tais, em que o candidato, por fora de medida liminar, prossegue no certame e aprovado, e assim permanece no exerccio da funo por mais de dez anos. 3. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp n. 139.279-ES, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe 22.04.2008).
17. Encontra-se patente, portanto, o direito lquido e certo da recorrente de ser mantida no servio pblico; por tais fundamentos, dou provimento ao Recurso Ordinrio, para determinar a reintegrao da Servidora no cargo de Professora de Educao Especial da Secretaria de Educao do Estado do Par, com o ressarcimento de todos os seus direitos, inclusive vencimentos e cmputo do tempo de servio, desde a data da sua exonerao; bem como assegurar o direito dela de permanecer no referido cargo. 18. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 962.078-RS (2007/0139871-1) Relator: Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ) Recorrente: Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul
Recorrido: Leonardo Beulk Advogado: La Brito Kasper - Defensora Pblica e outros
EMENTA Execuo penal. Recurso especial. Regime semiaberto. Apenado trabalha em comarca diversa daquela em que deve cumprir a pena. Possibilidade da priso domiciliar. Peculiaridade do caso concreto. Fins sociais da pena. Ressocializao e condies pessoais do detento. Violao ao art. 117 da LEP no configurada. Princpio da razoabilidade. Divergncia jurisprudencial indemonstrada. 1. O condenado tem o dever e o direito de trabalhar garantidos pela Constituio Federal e pela legislao especfica. 2. Assim, em virtude da particularidade do caso ora em anlise, qual seja - tendo o Ru encontrado emprego em comarca diversa e distante daquela onde deveria cumprir sua pena, h de ser mantido seu direito priso domiciliar, no se aplicando o disposto no art. 117 da LEP. 3. consabido que o apenado tambm um sujeito de direitos e que o objetivo principal da pena, na moderna concepo de Estado democrtico de direito, a sua ressocializao e no o seu banimento nefasto do convvio em sociedade. 4. No havendo o recorrente demonstrado, mediante a realizao do devido cotejo analtico, a existncia de similitude das circunstncias fticas e o direito aplicado nos acrdos mencionados e paradigmas, resta desatendido o comando do art. 255 do RISTJ. 5. Recurso desprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Senhores Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, em conhecer do recurso, negando-lhe provimento. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho.
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Braslia (DF), 17 de fevereiro de 2011 (data do julgamento). Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ), Relator
DJe 21.03.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJRJ): Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, com fundamento no art. 105, III, alneas a e c, da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia local que deu parcial provimento ao agravo em execuo interposto pelo ora Recorrente contra deciso de 1 instncia pela qual fora deferido ao Recorrido a priso albergue domiciliar, autorizando-o a recolher-se priso apenas nos fins de semana, nos termos da seguinte ementa (e- STJ fl. 182):
Execuo penal. Regime semi-aberto. Trabalho exercido pelo apenado em cidade distante da comarca do juzo da execuo. Determinao de recolhimento casa prisional apenas nos finais de semana mantida. Imposio de priso domiciliar durante os dias da semana. Necessidade de aplicao do direito de acordo com as circunstncias de modo a viabilizar a finalidade precpua da execuo penal, de harmnica integrao social (art. 1 da LEP). Agravo parcialmente provido.
Sustenta o recorrente ofensa ao art. 117 da LEP, ante a concesso de priso domiciliar fora das hipteses legais expressamente estabelecidas, aduzindo, em sntese, que no caso sob apreo, o apenado no est cumprindo pena em regime mais gravoso, afastada qualquer hiptese de ausncia de vaga em estabelecimento condizente com aquele regime fixado na deciso judicial, porquanto vem cumprido regularmente a pena no regime semi-aberto em estabelecimento adequado. In casu, o apenado conseguiu emprego em cidade distante da Comarca do Juzo da execuo, no podendo esse fato prevalecer como bice ao regular cumprimento da pena privativa de liberdade. Ao contrrio teramos que admitir que qualquer preso consiga uma oportunidade de emprego em comarca distante da onde cumpre pena, obrigar o Estado a transferi-lo imediatamente, sob pena de obrigar-se a autorizar o recolhimento para regime mais brando, em flagrante afronta lei de execuo penal. (e-STJ fls. 197-198) (grifei)
Colaciona arestos oriundos do Excelso STF para configurar a divergncia jurisprudencial. Requer, assim, a cassao do acrdo impugnado para que seja mantido o regular cumprimento da pena do apenado no regime prisional semiaberto. Apresentadas as contrarrazes (fls. 203-212) e admitido o recurso na origem (fls. 214-216), foram os autos encaminhados ao Superior Tribunal de Justia. O Ministrio Pblico Federal, em parecer do Subprocurador-Geral da Repblica Francisco Dias Teixeira, opinou pelo desprovimento do recurso (eSTJ fls. 225-230). Importante frisar que estes autos foram a mim atribudos em 17.12.2010, ltimo dia til de funcionamento desta Colenda Corte, antes do recesso de final de ano, determinado pela Portaria n. 651, datada de 11.11.2010. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ) (Relator): Conforme relatado, sustenta o recorrente ofensa ao art. 117 da LEP, ante a concesso de priso domiciliar fora das hipteses legais expressamente estabelecidas. Da anlise dos autos, verifica-se que o recorrido cumpre pena de recluso de 7 anos e 3 meses, em regime semiaberto, pela prtica de roubo e furto qualificado (fls.49). O apenado deveria cumprir pena na Comarca de Espumoso, tendo conseguido emprego, no entanto, na cidade de Colorado, o que o fez postular a priso domiciliar que, concedida pelo juzo monocrtico, foi mantida em sede de agravo em execuo, em deciso assim ementada, verbis:
Execuo penal. Regime semi-aberto. Trabalho exercido pelo apenado em cidade distante da comarca do juzo de execuo. Determinao de recolhimento casa prisional apenas nos finais de semana mantida. Imposio de priso domiciliar durante os dias da semana. Necessidade de aplicao do direito de acordo com as circunstncias de modo a viabilizar a finalidade precpua da execuo penal, de harmnica integrao social (Art. 1 da LEP). Agravo parcialmente provido. (e-STJ fls. 182)
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certo que o trabalho um direito fundamental de qualquer cidado brasileiro, garantido pelo art. 6 da Magna Carta: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. (Grifei). Por outro lado, a Lei de Execues Penais determina que o labor , no s um dever, como um direito do apenado:
Art. 28. O trabalho do condenado, como dever social e condio de dignidade humana, ter finalidade educativa e produtiva. Art. 31. O condenado pena privativa de liberdade est obrigado ao trabalho na medida de suas aptides e capacidade. Art. 41 - Constituem direitos do preso: (...) II - atribuio de trabalho e sua remunerao.
O que nos leva concluso de que o condenado em razo da legislao aplicvel, tem garantido o seu direito de trabalhar, alm de possuir a obrigao de faz-lo, como meio de promover a cidadania e a sua ressocializao, objetivo principal da pena na moderna concepo de Estado democrtico de direito, ou seja, ele tambm um sujeito de direitos e a funo social da pena a sua ressocializao e no o seu banimento nefasto do convvio em sociedade. O acrdo impugnado manteve a deciso primeva, aduzindo que:
...omissis... Em qualquer regime o trabalho constitui direito-dever do preso e deve ser compatibilizado com o cumprimento da pena privativa de liberdade. Negar ao apenado o direto de apresentao semanal fazendo com que perca o trabalho, meio de sustento, em grave situao de desemprego geral. implicaria exacerbao da pena e desvio do objetivo primordial da execuo, de propiciar harmnica integrao social do condenado (art. 1, da LEP). Para que a liberao no fique incondicionada, possvel e necessrio aplicar por analogia, excepcionalmente, as regras dos arts. 115 a 117 da LEP, impondo-se ao apenado a priso domiciliar semanal, alm do recolhimento casa prisional nos finais de semana. (e- STJ fls. 184)
Alis, esse o mesmo entendimento adotado no parecer do Ministrio Pblico Federal, que pode ser assim sintetizado:
Execuo da pena. Trabalho externo. Regime semiaberto e priso albergue domiciliar (art. 117 da Lei n. 7.210/1984) 1) O art. 117 da LEP, que dispe sobre a priso albergue domiciliar, no a prev para a hiptese de sentenciado em cumprimento de pena em regime semiaberto e exercendo trabalho externo com vnculo empregatcio. 2) O artigo 1 da LEP, a par de estabelecer que a execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies da sentena ou deciso criminal, tambm preconiza que sua finalidade proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado, como dever social e condio de dignidade humana, ter finalidade educativa e produtiva. 3) Demonstrada, no caso concreto, a impossibilidade ou extrema dificuldade de se conciliar o trabalho com o regime semiaberto de cumprimento da pena, no ofende o art. 117 da LEP a concesso da denominada priso albergue domiciliar ao sentenciado, j que, apesar de aparente colidncia com esse dispositivo legal, a soluo acaba por se compatibilizar com outras normas da mesma lei. Parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso. ...omissis... 6. A deciso do Juzo da Execuo est assim fundamentada: [...] Compareceu a este Juzo o apenado Leonardo Beulk, dizendo, em sntese, no possuir condies financeiras de deslocar-se diariamente ao municpio de Espumoso, haja vista encontrar-se laborando na cidade Colorado. Evidente a escassez de vagas no mercado de trabalho em nosso pas. De notar, que o apenado est devidamente empregado em atividade lcita, a qual exerce na cidade de Colorado-RS. N considerar o pedido do reeducando significaria deixar-lhe mngua, uma vez que o gasto com o deslocamento dirio importa em quase todo o montante de sua renda. [...]. Isto posto, tenho por conceder ao reeducando a apresentao semanal, devendo para tanto, apresentar-se na Casa Prisional s 12 horas do sbado, e l permanecendo at s 07:30 min da manh de segunda-feira, bem como feriados. (e- STJ fls. 225-228)
Assim, a deciso ora recorrida, ao conceder a priso domiciliar, no importou em ofensa lei federal e nem dissentiu da jurisprudncia desta Corte Superior, que tem adotado o entendimento no sentido de ser possvel a permisso do cumprimento da pena em regime domiciliar, em casos excepcionais,
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que diferem do elencado no art. 117 da LEP, hiptese dos autos. Importante ressaltar que, em razo da peculiaridade do caso concreto, visando a ressocializao do condenado e levando em considerao suas condies pessoais, entendo que possvel enquadr-lo como exceo das hipteses discriminadas no dispositivo legal tido como violado. Dessa forma, no h se falar em violao ao art. 117 da Lei n. 7.210/1984. Por outro lado, o recorrente, malgrado a tese de dissdio jurisprudencial, no realizou o necessrio cotejo analtico, que no se satisfaz pela mera transcrio de ementas ou trechos de votos, no restando demonstradas, assim, as circunstncias identificadoras da divergncia entre o caso confrontado e os arestos paradigmas. Ademais, pacfico o entendimento segundo o qual para apreciao do recurso especial com base em aventado dissdio pretoriano impe-se que teses jurdicas antagnicas tenham incidncia em situaes concretas de absoluta similitude ftica, evidenciada mediante o cotejo analtico estabelecido entre o aresto recorrido e o paradigma indicado (EDcl no REsp n. 731.510-MA, Rel. Min. Fernando Gonalves, Quarta Turma, DJe 09.03.2009). Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. como voto.
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Sexta Turma
HABEAS CORPUS N. 95.450-SP (2007/0282206-1) Relator: Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE) Impetrante: Ccero Jos da Silva e outro Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo Paciente: Laelson Almeida Santos (preso)
EMENTA Habeas corpus. Trfico de drogas e associao para o trfico. Inpcia da denncia. Crimes de autoria coletiva. Descrio de elementos suficientes ao exerccio da defesa. Priso preventiva. Alegada falta de fundamentao adequada. Supervenincia de sentena condenatria. Novo ttulo a impor a segregao. Pedido prejudicado em parte e denegado. 1. No inepta a denncia que, em conformidade com o artigo 41 do Cdigo de Processo Penal, descreve os elementos indispensveis quanto prtica, em tese, dos delitos de trficos de drogas e associao para o trfico, bem como a existncia de indcios suficientes de autoria em relao ao paciente, alm de apontar subsdios aptos a configurar a materialidade dos aludidos crimes, notadamente pela apreenso de elevada quantidade de entorpecente - cerca de 500 kg de cocana - alm dos equipamentos e insumos utilizados na produo e distribuio da droga, viabilizando o pleno exerccio do direito de defesa. 2. Em se tratando de crime de autoria coletiva, desnecessria a descrio pormenorizada da conduta de cada um dos envolvidos, bastando o vnculo entre os rus e o crime a eles imputados, sendo certo que caber instruo processual o detalhamento acerca da participao de cada um dos agentes na empreitada delituosa. Precedentes desta Corte e do STF. 3. Proferida sentena condenatria, a alegao de inpcia perder fora, principalmente se considerado que para a desconstituio do que ficou estabelecido em primeiro grau, mostra-se necessrio o reexame aprofundado do conjunto ftico-probatrio, procedimento incompatvel com a estreita via do habeas corpus.
4. Diante da prolao de sentena, que constitui novo ttulo judicial a respaldar a segregao do paciente, esvaziou-se o objeto do pedido aqui formulado, onde se atacava os fundamentos do decreto de priso preventiva. 5. Habeas corpus prejudicado em parte e, no restante, denegado. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, julgar prejudicado em parte o habeas corpus, e no mais, denegar a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura e os Srs. Ministros Og Fernandes e Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP) votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Braslia (DF), 17 de fevereiro de 2011 (data do julgamento). Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE), Relator
DJe 28.03.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJCE): Trata-se de habeas corpus deduzido em favor de Laelson Almeida Santos, preso preventivamente e denunciado como incurso nos artigos 33, caput; 33, pargrafo 1, inciso I; 34 e 35, todos da Lei n. 11.343/2006, indicada como autoridade coatora o Tribunal de Justia de So Paulo. Alega o impetrante inpcia da pea acusatria, que no conteria os requisitos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal, bem como no estarem presentes os requisitos autorizadores para a imposio da custdia cautelar. A liminar foi indeferida fl. 151 pelo Ministro Paulo Gallotti, antigo relator.
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Jurisprudncia da SEXTA TURMA
Notificado, o Juiz de primeiro grau prestou informaes s fls. 155-157. A douta Subprocuradoria-Geral da Repblica, ao manifestar-se (fls. 382386), opinou pela denegao da ordem. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJCE) (Relator): Eis o teor da inicial acusatria:
Consta dos inclusos autos de Inqurito Policial que em perodo anterior e no dia 13 de maro de 2007, por volta das 15 horas, nas residncias situadas na Rua Montreal, n. 86 e n. 88, nesta Cidade e Comarca de Itapecerica da Serra, na rua Anhandu Mirim, n. 503, Bairro Jardim das Flores, So Paulo e na Rua Jaur, n. 172, Bairro Parque Alves de Lima, em So Paulo, bem como em outros diversos lugares, nesta Cidade e Comarca de Itapecerica da Serra, Rogrio Edson da Silva, qualificado e indiciado a folhas 81-84, Jos Eduardo Peccora de Oliveira, qualificado e indiciado a folhas 86-89, Emerson Alves Amorim, qualificado e indiciado a folhas 95-98 e Paulo Reinom Vieira de Aguiar, qualificado e indiciado a folhas 75-78, Antnio Paulino da Silva, Josenildo Paulino da Silva, Manoel Soares da Silva e Fbio Soares da Silva, identificados a folhas 153, Laelson Almeida Santos, Denis Massetti da Silva e Gilberto Vieira Alves, identificados a folhas 179 dos autos, alm de outros indivduos ainda no qualificados nos autos, previamente ajustados, com unidade de desgnios e diviso de tarefas, de forma estvel, contnua e organizada, associaram-se para o fim de praticar reiteradamente, o trfico de drogas, ou seja, condutas previstas nos artigos 33 e 34 da Lei n. 11.343/2006. Consta tambm dos inclusos autos de Inqurito Policial que, no dia 13 de maro de 2007, por volta das 15 horas, nas residncias situadas na Rua Montreal, n. 86 e 88, nesta Cidade e Comarca de Itapecerica da Serra, na rua Anhdu Mirim, n. 503, Bairro Jardim das Flores, So Paulo, e na Rua Jaur n. 172, Bairro Parque Alves de Lima, em So Paulo, Rogrio Edson da Silva, qualificado e indiciado a folhas 81-84, Jos Eduardo Peccora de Oliveira, qualificado e indiciado a folhas 86-89, Emerson Alves Amorim, qualificado e indiciado a folhas 95-98 e Paulo Reinom Vieira de Aguiar, qualificado e indiciado a folhas 75-78, Antnio Paulino da Silva, Josenildo Paulino da Silva, Manoel Soares da Silva e Fbio Soares da Silva, identificados a folhas 153, Laelson Almeida Santos, Denis Masseti da Silva e Gilberto Vielra Alves, identificados a folhas 179 dos autos, alm de outros indivduos ainda no qualificados nos autos, previamente ajustados, com unidade de desgnios e diviso de tarefas, adquiriram, prepararam, tinham em depsito, transportaram e guardavam, para o fim de entregar ao consumo de terceiros, ainda que gratuitamente mas principalmente atravs de vendas, drogas, consistentes em:
a) 30 pores de cocana, com peso lquido de 28.800 gramas; b) 30 pores de cocana, com peso lquido de 28.800 quilos; c) 30 pores de cocana com peso lquido de 28.620 quilos; d) 30 pores de cocana com peso lquido de 28.620,80 quilos; e) 23 pores de cocana com peso lquido de 20,880 quilos, todas prensadas em forma de tijolos; f ) 02 pores de cocana fragmentada, com peso lquido de 837 gramas; g) 01 poro de cocana acondicionada em uma barrica plstica e saco de nylon com peso lquido de 18,800 quilos; h) 01 poro de cocana acondicionada em barrica de papelo e saco de nylon com peso lquido de 34,600 quilos; i) uma poro acondicionada em saco plstico azul, com inscrio dog show, com peso lquido de 28,500 quilos; j) uma poro de cocana acondicionada em barrica plstica com peso lquido de 20 quilos; k) uma poro de cocana, acondicionada em saco plstico, com peso bruto de 25,800 quilos; l) urna poro de cocana, acondicionada em tambor de papelo, com peso lquido de 27,000 quilos; m) uma poro de cocana, acondicionada em saco plstico, com peso bruto de 20,00 quilos; n) uma poro de cocana acondicionada em saco plstico com peso lquido de 20,00 quilos; q) uma poro de cocana acondicionada em barrica de plstico com peso bruto de 31,00 quilos; r) uma poro de cocana acondicionada em barrica de papelo com peso bruto de 24,500 quilos; t) uma poro de cocana, acondicionada em barrica de papelo, com peso bruto de 27, quilos; w) uma poro de cocana, acondicionada em saco plstico, com peso lquido de 26,000 quilos; x) uma poro de cocana acondicionada em saco de nylon, com peso lquido de 25,300 quilos; z) uma poro de cocana, acondicionada em tambor de papelo, com peso lquido de 26,700 quilos; aa) uma poro de cocana, acondicionada em saco de nylon, com peso lquido de 19,900 quilos (conforme auto de apreenso e exibio de folhas 25-28); duas pores de cocana, prensadas em forma de tijolo e embaladas em fita adesiva, com peso lquido de 1903,5 gramas (conforme auto de apreenso e exibio de folhas 32-33); ae) uma poro de cocana, prensada em forma de tijolo, embalada em fita adesiva, com peso bruto de 931 gramas (conforme auto de apreenso e exibio de folhas 62); ad) duas pores de cocana, prensadas em forma de tijolo e embaladas em fita adesiva, com peso lquido de 1.903,5 quilos (conforme auto de exibio e apreenso de folhas 66); tudo substncias entorpecentes e que determinam dependncia fsica e psquica, sem autorizao e em desacordo com determinao legal regulamentar, submetidas a constatao conforme folhas 70-71 e 74 periciadas conforme laudo pericial de folhas 154-158. Consta tambm dos inclusos autos de Inqurito Policial que, no dia 13 de maro de 2007, por volta das 15 horas, nas residncias situadas na Rua Montreal, n. 86 e 88, nesta Cidade e Comarca de Itapecerica da Serra, na rua Anhandu Mirim, n. 503, Bairro Jardim das Flores, So Paulo, e na Rua Jaur, n. 172, Bairro Parque Alves de Lima, em So Paulo, Rogrio Edson da Silva, qualificado e indiciado a folhas 81-84, Jos Eduardo Peccora de Oliveira, qualificado e indiciado a folhas 86-89, Emerson Alves Amorim, qualificado e indiciado a folhas 95-98 e Paulo Reinom Vieipj\ de Aguiar, qualificado e indiciado a folhas 75-78, Antnio Paulino
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da Silva, Josenildo Paulino da Silva, Manoel Soares da Silva e Fbio Soares da Silva, identificados a folhas 153, Laelson Almeida Santos, Denis Massetti da Silva e Gilberto Vieira Alves, identificados a folhas 179 dos autos, alm de outros indivduos ainda no qualificados nos autos, previamente ajustados, com unidade de desgnios e diviso de tarefas, tinham depsito e guardavam produto qumico destinado a preparao de drogas, conforme laudo pericial de folhas 210-215, consistente em acetona e insumo para a preparao do entorpecente em p branco para mistura e aumento do volume do entorpecente ( conforme laudo de folhas 155-159 - itens o, p, s, u, v, y, ab, e ac). Consta tambm dos inclusos autos de Inqurito Policial que, no dia 13 de maro de 2007, por volta das 15 horas, nas residncias situadas na Rua Montreal, n. 86 e 88, nesta Cidade e Comarca de Itapecerica da Serra, na rua Anhandu Mirim, n. 503, Bairro Jardim das Flores, So Paulo, e na Rua Jaur, n. 172, Bairro Parque AIves de Lima, em So Paulo, Rogrio Edson da Silva, qualificado e indiciado a folhas 81-84, Jos Eduahdo Peccora de Oliveira, qualificado e indiciado a folhas 86-89, Emerson Alves Amorim, qualificado e indiciado a folhas 95-98 e Paulo Reinom Vieira de Aguiar, qualificado e indiciado a folhas 75-78, Antnio Paulino da Silva, Josenildo Paulino da Silva, Manoel Soares da Silva e Fbio Soares da Silva, identificados a folhas 153, Laelson Almeida Santos, Denis Masseti da Silva e Gilberto Vielra Alves, identificados a folhas 179 dos autos, alm de outros indivduos ainda no qualificados nos autos, previamente ajustados, com unidade de desgnios e diviso de tarefas, possuam e guardavam maquinrio, consistente em uma prensa hidrulica com capacidade de 40 toneladas, marca Ton Farex, e objetos destinados fabricao, preparao e transformao de drogas, tais como balana, liquidificadores, bacias e outros, apreendidos conforme folhas 25-28 sem autorizao e em desacordo com determinao legal e regulamentar. Segundo o apurado na fase administrativa do presente procedimento, os denunciados se associaram de forma organizada e estvel, nutrindo unidade de propsitos e diviso de tarefas, para a prtica do trfico de drogas. Para tanto, adquiriam drogas, notadamente a cocana, preparavam a cocana aumentando seu volume, transportavam a droga para diversos locais, guardavam e tinham em depsito em vrios locais o entorpecente, sempre destinado a entrega ao consumo de terceiro atravs de vendas. Na quadrilha organizada para a realizao do trfico, cada um dos integrantes mantinha sua funo, sendo que mantinham veculos, telefones celulares e rdios-comunicadores, endereos diversos, alm de sistema que garantia o uso do dinheiro obtido do trfico em compra de bens de consumo, principalmente veculos. Os denunciados agiam dividindo tarefas, de forma que participavam do trfico de drogas, mesmo sem exercer a posse direta da droga, concorriam para as vendas, as aquisies, os transportes e com a diviso do dinheiro produto das vendas de entorpecentes.
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Os denunciados, com unidade de desgnios e diviso de tarefas, tinham em depsito e guardavam produto qumico destinado preparao de drogas, conforme laudo pericial de folhas 210-215, consistente em acetona e insumo para a preparao das drogas, consistente em p branco destinado a aumentar o volume do entorpecente e o lucro obtido pelo grupo. Na data dos fatos, os denunciados, previamente ajustados, com unidade de desgnios e diviso de tarefas tinham em depsitos, localizados nos endereos acima apontados, toda a substncia entorpecente suso descrita, para o fim de fornecer ao consumo de terceiros, atravs de vendas principalmente, tudo sem autorizao e em desacordo com determinao legal e regulamentar. Os denunciados ainda possuam e guardavam maquinrio, consistente em uma prensa hidrulica com capacidade de 40 toneladas, marca Ton Farex, alm de objetos destinados fabricao, preparao e transformao de drogas, tais como balana, liquidificadores, bacias e outros, sendo certo que os integrantes da quadrilha ora obravam na toca, ora negociavam e vendiam o entorpecente. Durante investigaes realizadas, inclusive atravs de escutas telefnicas judicialmente autorizadas, Policiais Civis do DENARC identificaram os integrantes da quadrilha, monitoraram as atividades dos mesmos e, por fim, lograram prender em flagrante delito Rogrio Edson da Silva, Jos Eduardo Peccora de Oliveira, Emerson Alves Amorim e Paulo Reinom Vieira de Aguiar. Os demais foram identificados, sendo postulada a priso dos mesmos sendo que como j dito, todos participavam ativamente das atividades direcionadas ao trfico de drogas. Segundo as informaes obtidas, Paulo Reinon, um dos chefes da organizao criminosa, negociava a compra e venda de entorpecentes, recebia e transportava o dinheiro obtido com as vendas de entorpecentes. Emerson, chamado de Preto ou Meu Sobrinho, era responsvel pela preparao de veculos para transporte de entorpecentes, ou seja, montar fundos falsos em veculos, para o transporte da droga. Rogrio, chamado por Lelo, tambm realizava o acondicionamento do entorpecente em veculos e o transporte. Os demais tambm participavam destas e de outras atividades destinadas ao trfico de entorpecentes. Na Rua Montreal, n. 86 e 88 foram apreendidos entorpecentes que estavam sob responsabilidade dos quatro primeiros denunciados. Em poder de Paulo Reinon foram apreendidos documentos de automveis, dlares e cheques de valores elevados, que serviriam para dar aparncia de lcito ao dinheiro obtido pelo grupo atravs das vendas de entorpecentes. Na residncia de Jos Eduardo Peccora foi apreendida uma poro de droga em forma de tijolo (folhas 62) e na residncia de Rogrio Edson, duas pores de droga em forma de tijolo (folhas 66). Os denunciados agiam, sempre, preordenados, com unidade de desgnios e diviso de tarefas, possuam, ainda que indiretamente e ocultavam as drogas acima apontadas, conforme comprovar o contedo das escutas telefnicas.
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Diante do exposto, denuncio a Vossa Excelncia, Rogrio Edson da Silva, Jos Eduardo Peccora de Oliveira, Emerson Alves Amorim, Paulo Reinom Vieira de Aguiar, Antnio Paulino da Silva, Josenildo Paulino da Silva, Manoel Soares da Silva e Fbio Soares da Silva, Laelson Almeida Santos, Denis Masseti da Silva e Gilberto Vieira Alves, todos qualificados nos autos, como incursos no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006; artigo 33, pargrafo primeiro, inciso I, da Lei n. 11.343/2006; artigo 34 da Lei n. 11.343/2006; artigo 35 da Lei n. 11.343/2006; todos combinados com o artigo 29 do Cdigo Penal Brasileiro e requeiro que recebida e autuada esta, sejam os mesmos citados e interrogados, prosseguindo-se nos demais atos processuais previstos nos artigos 48 e seguintes do citado diploma legal, at final sentena condenatria, ouvindo-se no decorrer da instruo processual as testemunhas do rol abaixo, inclusive as extranumerrias em razo da busca da verdade real. (fls. 25-31)
O Tribunal de origem, ao denegar o writ atacado, assim se manifestou sobre alegao de inpcia da denncia:
A inicial acusatria apresentada vlida, e de sua leitura no se vislumbra qualquer nulidade, na medida em que ela expe, claramente, fato revestido de ilicitude penal, possibilitando aos denunciados o exerccio de ampla defesa. Para oferecimento da denncia, exige-se apenas prova da materialidade delitiva e indcios suficientes de autoria. Tais indcios, in casu, fazem-se presentes. Ademais, a exordial narra fatos bem especificados e revestidos de tipicidade, imputados ao paciente e demais co-rus, o que lhes possibilita o exerccio da ampla defesa. E ainda que se alegue suposta generalidade apresentada na descrio dos fatos, ela admitida na hiptese de concurso de agentes, pela impossibilidade de o Parquet individualizar a conduta de cada autor, desde que no constitua bice ampla defesa. No presente caso, verifica-se que a denncia oferecida e recebida contra o paciente apresenta-se regular, pois contm a exposio do fato, com todas as suas circunstncias, tudo de molde a possibilitar o exerccio do direito ampla defesa. Nesse sentido, diz a Jurisprudncia: (...) Convm transcrever trecho do r. parecer exarado no caso pela d. Procuradoria de Justia: Considerado o elevado nmero de denunciados e a maneira intrincada com que agem os autores desse tipo de infrao, a individualizao precisa da conduta de cada um de cada um tarefa rdua, praticamente impossvel nessa fase processual. A efetiva participao individualizada, assim como a
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responsabilizao que se lhes deva dar, matria que compete instruo demonstrar, ou no, motivo pelo qual a ao penal no pode ser obstada de plano (fls. 145-147).
Como visto, restaram descritos na denncia os elementos indispensveis quanto prtica, em tese, dos delitos de trficos de drogas e associao para o trfico, bem como a existncia de indcios suficientes de autoria em relao ao paciente, alm de apontar subsdios aptos a configurar a materialidade dos aludidos crimes, notadamente pela apreenso de elevada quantidade de entorpecente - cerca de meia tonelada de cocana - alm dos equipamentos e insumos utilizados na produo e distribuio da droga, viabilizando o pleno exerccio do direito de defesa, atendidos, assim, os requisitos do artigo 41 do Cdigo de Processo Penal. Com efeito, apontou a exordial acusatria que o paciente e os demais corrus previamente ajustados, com unidade de desgnios e diviso de tarefas, de forma estvel, contnua e organizada, associaram-se para o fim de praticar reiteradamente, o trfico de drogas, ou seja, condutas previstas nos artigos 33 e 34 da Lei n. 11.343/2006 (fl. 25) , bem como adquiriram, prepararam, tinham em depsito, transportaram e guardavam, para o fim de entregar ao consumo de terceiros, ainda que gratuitamente mas principalmente atravs de vendas aproximadamente 500 kg de cocana (fl. 26), e tinham depsito e guardavam produto qumico destinado a preparao de drogas, conforme laudo pericial de folhas 210-215, consistente em acetona e insumo para a preparao do entorpecente em p branco para mistura e aumento do volume do entorpecente (fls. 27-28). Afirmou, ainda, que os denunciados possuam e guardavam maquinrio, consistente em uma prensa hidrulica com capacidade de 40 toneladas, marca Ton Farex, alm de objetos destinados fabricao, preparao e transformao de drogas, tais como balana, liquidificadores, bacias e outros, sendo certo que os integrantes da quadrilha ora obravam na toca, ora negociavam e vendiam o entorpecente (fl. 28) delimitando perfeitamente os atos ilcitos imputados ao paciente de forma a assegurar o integral exerccio do direito de defesa. De outro lado, cumpre registrar que, em se tratando de crime de autoria coletiva, desnecessria a descrio pormenorizada da conduta de cada um dos envolvidos, sendo suficiente a demonstrao do vnculo entre os rus e os crimes a eles imputados, sendo certo que caber instruo processual o detalhamento acerca da participao de cada um dos agentes na empreitada delituosa.
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Ademais, consoante a Certido de Objeto e P recebida, via fax, da 2 Vara Judicial de Itapecerica de Serra-SP, j foi proferida sentena condenatria na ao penal de que aqui se cuida, circunstncia que faz a alegao de inpcia perder fora, principalmente se considerado que para se desconstituir o que ficou estabelecido em primeiro grau, mostra-se necessrio o reexame aprofundado do conjunto ftico-probatrio, procedimento incompatvel com a estreita via do habeas corpus. Nesse sentido a nossa jurisprudncia:
A - Habeas corpus. Trfico de entorpecentes e associao para o trfico (artigos 33 e 35, combinados com o artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006). Alegao de falta de individualizao da conduta do recorrente. Pea inaugural que atende aos requisitos legais exigidos e descreve crime em tese. Ampla defesa garantida. Inpcia no evidenciada. 1. No pode ser acoimada de inepta a denncia formulada em obedincia aos requisitos traados no artigo 41 do Cdigo de Processo Penal, descrevendo perfeitamente a conduta tpica, cuja autoria, de acordo com os indcios colhidos na fase inquisitorial, atribuda ao paciente devidamente qualificado, circunstncias que permitem o exerccio da ampla defesa no seio da persecuo penal, na qual se observar o devido processo legal. 2. Nos crimes de autoria coletiva, embora a vestibular acusatria no possa ser de todo genrica, vlida quando, apesar de no descrever minuciosamente as atuaes individuais dos acusados, demonstra um liame entre o agir dos pacientes e a suposta prtica delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputao e possibilitando o exerccio da ampla defesa, caso em que se entende preenchidos os requisitos do artigo 41 do Cdigo de Processo Penal. Precedentes. 3. No caso dos autos, a pea inaugural narra adequadamente a participao do paciente na associao destinada ao trfico de drogas, explicitando que, alm de guardar e armazenar substncia entorpecente para o consumo de terceiras pessoas, era o responsvel pela contabilidade e pelo depsito das quantias obtidas com a prtica delituosa. (...) 5. Ordem denegada. (HC n. 111.722-SP, Relator o Ministro Jorge Mussi, DJe de 16.11.2010) B - Agravo regimental no recurso especial. Homicdio triplamente qualificado e ocultao de cadver. Inpcia da denncia. Improcedncia. Pea acusatria que descreve suficientemente as condutas, assegurando o exerccio da ampla defesa.
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1. No caso, verifica-se que a pea acusatria no apresenta qualquer vcio de forma, uma vez que descreve os fatos delituosos, conforme preceitua o art. 41 do Cdigo de Processo Penal, com suficiente clareza e preciso, estabelecendo os vnculos necessrios entre o acusado e as condutas criminosas que lhes foram imputadas, inexistindo qualquer prejuzo defesa. 2. Cumpre ressaltar que a jurisprudncia desta Corte firmou compreenso no sentido de no ser necessria, na hipteses de crimes de autoria conjunta ou coletiva, que conste na denncia, de maneira pormenorizada, a participao de cada um dos acusados, bastando para tanto a meno unidade de propsito ou de desgnios nas aes desenvolvidas. 3. Ademais, no caso vertente, a exordial acusatria atribui a todos os envolvidos participao nos atos executrios. Com efeito, a descrio do modus operandi do delito como um todo satisfaz aos requisitos legais, pois permite ao acusado o conhecimento dos fatos dos quais deve se defender. 4. Deciso mantida por seus prprios fundamentos. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 813.440-PR, Relator o Ministro Og Fernandes, DJe de 29.11.2010.)
E a do Supremo Tribunal Federal:

Penal. Processual Penal. Habeas corpus. Denncia: corrupo passiva e trfico de influncia. Inpcia da denncia. Falta de justa causa para a ao penal. I. - Desde que permitam o exerccio do direito de defesa, as eventuais omisses da denncia, quanto aos requisitos do art. 41 do CPP, no implicam necessariamente na sua inpcia, certo que podem ser supridas a todo tempo, antes da sentena final (CPP, art. 569). Precedentes. II. - Nos crimes de autoria coletiva, a jurisprudncia da Corte no tem exigido a descrio pormenorizada da conduta de cada acusado. III. - A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que no se tranca a ao penal quando a conduta descrita na denncia configura, em tese, crime. IV. - HC indeferido. (HC n. 85.636-PI, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJU de 24.02.2006.)
No tocante ao pedido de liberdade provisria, constata-se que a impetrao volta-se contra deciso proferida pelo Juiz de primeiro grau que decretou a priso preventiva do paciente, em ao penal onde ele apontado como integrante de estruturada quadrilha envolvida com o trfico de grande quantidade de droga, tendo sido apreendida cerca de 500 quilos de cocana.
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De notar, contudo, conforme demonstra a Certido de Objeto e P recebida da 2 Vara Judicial de Itapecerica de Serra-SP, que houve a supervenincia de sentena na ao penal, tendo o paciente sido condenado a 22 anos, 4 meses e 24 dias de recluso, mais multa. Dessa forma, ante a prolao de sentena condenatria, que constitui novo ttulo judicial a respaldar a segregao do paciente, esvaziou-se o objeto do pedido aqui formulado, devendo o novo provimento ser submetido inicialmente anlise do Tribunal Estadual, sob pena de indevida supresso de instncia. Nesse sentido, so os recentes precedentes desta Corte:
A - Processual Penal. Priso preventiva. Supervenincia. Sentena condenatria. Habeas corpus. Prejudicialidade da matria. 1. A prolao de sentena condenatria prejudica a alegao de falha na segregao cautelar, apta concesso da pretendida liberdade provisria. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 2. Decorrendo a custdia cautelar, agora, de novo ttulo, fica superada a tese da falta de elementos concretos custdia preventiva. 3. Agravo regimental no provido. (AgRg no HC n. 172.783-SP, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 18.10.2010) B - Processual Penal. Agravo regimental no habeas corpus. Trfico de entorpecentes. Liberdade provisria. Supervenincia de sentena. Prejudicialidade do pedido. Agravo improvido. 1. A supervenincia da sentena penal condenatria torna prejudicado o pedido de liberdade provisria, por configurar novo ttulo da custdia cautelar, nos termos do pargrafo nico do art. 387 do CPP. 2. A ausncia de cpia da sentena condenatria impede o Superior Tribunal de Justia de examinar os novos fundamentos da priso cautelar. 3. Ao condenado pelos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006 no assiste o direito de apelar em liberdade se permaneceu preso cautelarmente durante toda a instruo criminal, conforme dispe o art. 59 da referida lei. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 160.091-MG, Relator o Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 02.08.2010.) C - Habeas corpus. Porte ilegal de arma. Priso em flagrante. Indeferimento de liberdade provisria. Aluso reiterao na prtica delitiva. Necessidade de garantia da ordem pblica. Prolao de sentena. Negativa de apelar em liberdade. Novo ttulo a respaldar a segregao cautelar.
1. Por fora do princpio constitucional da presuno de inocncia, as prises de natureza cautelar assim entendidas as que antecedem o trnsito em julgado da deciso condenatria , so medidas de ndole excepcional, que somente podem ser decretadas (ou mantidas) caso venham acompanhadas de efetiva fundamentao. 2. No caso presente, entendo que a necessidade do encarceramento provisrio extrada da necessidade de garantia da ordem pblica. 3. Tem-se que o paciente foi condenado, recentemente, em duas aes penais: a primeira, por roubo, e a segunda, por furto qualificado. Esses apontamentos denotam a concreta propenso reiterao na prtica delitiva. 4. Alm disso, j h sentena, na qual se negou o direito de apelar em liberdade. Essa deciso, por certo, constitui novo ttulo a respaldar a priso, o que esvazia o objeto da impetrao. 5. Ordem denegada. (HC n. 176.524-DF, Relator o Ministro Og Fernandes, DJe de 17.12.2010)
Igual posicionamento se verifica no Supremo Tribunal Federal:

A - Habeas corpus. Manuteno de priso em flagrante. Supervenincia de sentena condenatria. Novo ttulo prisional. Pedido julgado prejudicado. A supervenincia de sentena condenatria que constitui novo ttulo prisional prejudica o habeas corpus que ataca unicamente o indeferimento de pedido de liberdade provisria formulado pelo paciente, que havia sido preso em flagrante. Habeas corpus julgado prejudicado. (HC n. 96.555, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 17.12.2009) B - Processual Penal. Habeas corpus. Priso preventiva. Supervenincia de sentena condenatria. Novo ttulo da custdia cautelar no apreciado pelas instncias inferiores. Writ no conhecido. 1. O presente habeas corpus visa revogao da priso preventiva do paciente mantida pelo Juzo de primeira instncia, ao indeferir pedido de liberdade provisria, sob o fundamento da inexistncia dos seus requisitos autorizadores. 2. Ocorre que, aps a impetrao, sobreveio sentena condenatria, o que constitui novo ttulo legitimador da custdia cautelar do acusado. 3. Esta Suprema Corte possui precedentes no sentido de que a supervenincia da sentena condenatria prejudica o habeas corpus quando esse tenha por objeto o decreto de priso preventiva, dado que passa a sentena a constituir novo ttulo para a priso. (HC n. 83.919-SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 18.06.2004; HC n. 86.016-MT, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 12.05.2006).
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4. Por outro lado, o prosseguimento do feito aps a supervenincia da sentena condenatria implicaria inadmissvel supresso de instncia, uma vez que o novo ttulo prisional no foi submetido anlise das instncias inferiores. 5. Writ no conhecido. (HC n. 97.839, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 10.12.2009)
Diante do exposto, julgo o pedido prejudicado em parte e, no restante, denego a ordem. como voto.
HABEAS CORPUS N. 146.208-PB (2009/0170960-4) Relator: Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE) Impetrante: Luciana de Brito Pereira Nunes Impetrado: Tribunal Regional Federal da 5 Regio Paciente: Lucero Cipriano de Brito Paciente: Luiza Sandra Cipriano Fontes
EMENTA Habeas corpus. Sentena absolutria proferida por juiz absolutamente incompetente. Ocorrncia de trnsito em julgado. Ne reformatio in pejus. Ordem concedida. 1. De acordo com a jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia, a declarao de incompetncia absoluta do Juzo se enquadra nas hipteses de nulidade absoluta do processo. Todavia, a sentena prolatada por juiz absolutamente incompetente, embora nula, aps transitar em julgado, pode acarretar o efeito de tornar definitiva a absolvio do acusado, uma vez que, apesar de eivada de nulidade, tem como consequncia a proibio da reformatio in pejus. 2. O princpio ne reformatio in pejus, apesar de no possuir carter constitucional, faz parte do ordenamento jurdico complementando
o rol dos direitos e garantias individuais j previstos na Constituio Federal, cuja interpretao sistemtica permite a concluso de que a Magna Carta impe a preponderncia do direito a liberdade sobre o Juiz natural. Assim, somente se admite que este ltimo - princpio do juiz natural - seja invocado em favor do ru, nunca em seu prejuzo. 3. Sob essa tica, portanto, ainda que a nulidade seja de ordem absoluta, eventual reapreciao da matria, no poder de modo algum ser prejudicial ao paciente, isto , a sua liberdade. No se trata de vinculao de uma esfera a outra, mas apenas de limitao principiolgica. 4. Ordem concedida para tornar sem efeito a deciso proferida nos autos da ao penal que tramita perante a 1 Vara Federal da Seo Judiciria da Paraba. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura e os Srs. Ministros Og Fernandes e Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP) votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Braslia (DF), 04 de novembro de 2010 (data do julgamento). Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE), Relator
DJe 16.05.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJCE): Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de Lucero Cipriano de Brito e Luza Sandra Cipriano Fontes, indicada como autoridade coatora o Tribunal de Regional Federal da 5 Regio.
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Colhe-se dos autos que os pacientes foram denunciados pelo Ministrio Pblico da Paraba como incursos no art. 96, I e V da Lei n. 8.666/1993 e absolvidos das imputaes que lhe foram feitas, pelo Juzo de Direito da 1 Vara Criminal da Capital. A sentena absolutria transitou em julgado em 12.06.2002 (fl. 23). Posteriormente, pelos mesmos fatos, foram denunciados perante o Juiz Federal da 1 Vara, restando condenados a 3 anos de recluso, e 10 dias-multa, substituda a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos consistente na prestao de servio comunidade por 1 ano e 6 meses, condenao mantida em sede de apelao criminal. Busca a impetrao a declarao de nulidade da ao penal em trmite na 1 Vara Federal da Seo Judiciria da Paraba, sustentando, em sntese, que h identidade das demandas e que a sentena proferida por juiz absolutamente incompetente produz coisa julgada material. A liminar foi indeferida fl. 80. Dispensadas as informaes, a douta Subprocuradoria-Geral da Repblica, ao manifestar-se (fls. 83-87), opinou pela concesso da ordem. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJCE) (Relator): Discute-se nos autos se a sentena absolutria transitada em julgado, ainda que emanada de juiz absolutamente incompetente, pode ser anulada e dar ensejo a novo processo pelos mesmos fatos. Narra a inicial acusatria, apresentada perante o Juzo de Direito da 1 Vara Criminal da Capital:
Consta dos inclusos autos de inqurito policial, que no ano de 2000, nesta cidade e comarca da Capital, os indiciados, j qualificados, fraudaram, em prejuzo da Fazenda Pblica Estadual, o processo licitatrio n. 958/2000, instaurado para aquisio de material para o projeto Pintando a Liberdade, entre os materiais, estavam trinta e quatro (34) bicos para compressor de bola, cujo o preo foi elevado arbitrariamente, tornando injustamente mais onerosa a proposta, conforme se infere das fls. 44-46.
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Narram os inclusos autos de inqurito policial, que os indiciados, j qualificados, so proprietrios da Alfa Print Comercial Ltda., conforme se infere do contrato de constituio da sociedade por quota de responsabilidade limitada de fls. 47-48, tendo por meio desta participado do processo licitatrio n. 958/2000, que foi instaurado para aquisio dos produtos precitados, que foram utilizados no projeto Pintando a liberdade, entretanto, um tcnico subordinado Secretaria Nacional de Esporte, ao analisar o produto constatou que o mesmo no estava compatvel para o uso na produo de bolas de futebol, bem como verificou que o seu valor estava superfaturado. A Coordenadoria do Programa Pintando a Liberdade face s declaraes supramencionadas procedeu pesquisa de preos junto ao comrcio local e constatou que os referidos produtos apresentavam uma altssima elevao do preo real, pois se aferiu que o valor unitrio do produto era de R$ 8,50 (oito reais e cinquenta centavos), ou seja, os trinta e quatro bicos deveriam estar orados em R$ 289,00 (duzentos e oitenta e nove reais) e no em R$ 6.290,00 (seis mil, duzentos e noventa reais), segundo se constata s fls. 44-46. Destarte a Secretaria de Cidadania e Justia por meio do seu Secretrio exarou a Portaria n. 072/GS de 16 de maro de 2001 a qual constituiu Comisso Especial de Sindicncia Administrativa para apurar as irregularidades, e aps o devido processo administrativo concluiu que a precitada firma elevou arbitrariamente o preo do precitado produto, destarte o Secretrio ofereceu noticia criminis postulatria que deu azo a persecuo penal. Assim, esto os denunciados incursos no art. 96, I e V da Lei n. 8.666/1993, pelo que oferece esta promotoria a presente Denncia, requerendo que depois de recebida e autuada esta, seja instaurado o devido processo penal, observado o disposto nos art. 539 e seguintes do Cdigo de Processo penal, citando o denunciado e intimando-o para interrogatrio, ouvindo-se as testemunhas arroladas na sequncia e prosseguindo-se at a final sentena condenatria. (fls. 15-17)
Por sua vez, aps a prolao de sentena absolutria em favor dos pacientes, o Ministrio Pblico Federal apresentou nova denncia, dessa vez perante a 1 Vara Federal da Seo Judiciria da Paraba, a qual se extrai:
Consta do inqurito policial em anexo, o Sr. Lcero e a Sra. Luiza, na qualidade de scios da empresa Alfa Print Comercial Ltda, participaram de um processo licitatrio promovido pela Secretaria da Cidadania e Justia deste estado para aquisio de vrios produtos, dentre eles, 34 (trinta e quatro) bicos para compressor de bola. Durante o referido processo licitatrio, os denunciados informaram que a mercadoria custava R$ 185,00 (cento e oitenta e cinco reais) a unidade, perfazendo, destarte, R$ 6.290,00 (seis mil, duzentos e noventa reais). Tendo em
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vista que as demais empresas no apresentam propostas, a Alfa Print Comercial Ltda foi a vitoriosa. A Secretaria da Cidadania e Justia, com recursos provindos do Governo Federal, atravs do Ministrio dos Esportes, pagou a quantia cobrada pelos denunciados que, em contrapartida, forneceram o material. Acontece que alguns meses depois de realizada a referida licitao, constatouse que o produto custava aproximadamente R$ 8,00 (oito reais). Verifica-se que a conduta dos denunciados emoldura-se no tipo previsto pelo art. 96, I, da Lei n. 8.666/1993, in verbis: Art. 96. Fraudar, em prejuzo da Fazenda Pblica, licitao instaurada para aquisio ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I - elevando arbitrariamente os preos; (...) Pena - deteno, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa. Ao serem interrogados pela autoridade policial (f. 137-139 e 145-147), os indiciados confessaram a prtica do delito, mas afirmaram que no tinham a inteno de lesar o errio, informando ainda que j houve o ressarcimento dos valores recebidos (conforme doc. de folha 157). Ante o exposto, provada restou, por conseguinte, a materialidade do fato criminoso e a sua autoria, devendo a presente denncia ser recebida para o fim de serem os denunciados processados pela prtica do delito tipificado no art. 96, I, da Lei n. 8.666/1993, c.c. o art. 16 do Cdigo Penal Brasileiro. (fls. 26-27)
O Tribunal de Regional Federal da 5 Regio negou provimento ao apelo da defesa, assim se manifestando sobre o assunto:
Antes de adentrar ao mrito, verifico o suscitamento de matrias preambulares que urgem pronunciamento anterior. A primeira delas diz respeito competncia desta Justia Federal para o julgamento da presente demanda. Nesse diapaso, ao contrrio do que defenderam os apelantes, tenho por destacar que o crime, objeto de anlise, foi sim cometido em prejuzo de interesse da Unio, na medida em que parte das verbas utilizadas para ultimar a licitao referida, cujos atos havidos por ilcitos deram ensejo presente demanda, tem natureza federal, o que conduz competncia desta justia especializada, conforme os preceitos traados pelo art. 109, IV, da CF. Assim, estando diante de convnio firmado com o governo federal atravs de autarquia, sujeita ao controle federal, no h como no se vislumbrar interesse latente da Unio na fiscalizao e aplicao das verbas advindas.
Por tais motivos, entendo ser esta justia especializada a competente para o julgamento dos presentes autos. Vencida a primeira preliminar, passo segunda, que diz respeito alegao de coisa julgada. Da mesma forma que arrematei pela impertinncia da primeira matria preambular, concluo pela segunda, j que os apelantes no cuidaram de comprovar que, realmente, a mesma questo, objeto do presente processo, j foi julgada pelo juzo estadual. que dos documentos acostados (fls. 168-170 e 237-253) no se depreende de forma clara e satisfatria a identidade de demandas, em partes, causa de pedir e pedido, requisito imprescindvel para que se possa falar em coisa julgada. Ademais, ainda que tal identidade restasse comprovada, tenho por destacar que o proferimento de referida sentena, por juzo estadual, mostra-se, primeira vista, absolutamente impertinente, pelos mesmos motivos elencados neste ato quando do enfrentamento da competncia desta justia federal no caso concreto. Em outras palavras: seria inquestionvel a ausncia de validade da sentena estadual, evento que tornaria tambm inexistente a coisa julgada. Por tais motivos, deixo de acolher tambm a segunda preliminar suscitada, passando anlise do mrito. (fls. 66-67)
Inicialmente, depreende-se dos autos que as duas aes penais instauradas, tanto na Justia Estadual quanto na Justia Federal, visavam persecuo dos mesmos fatos, ou seja, irregularidades observadas no procedimento licitatrio realizado pela Secretaria da Cidadania e Justia do Estado da Paraba, para aquisio de 34 bicos de compressor de bola. De acordo com a jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia, a declarao de incompetncia absoluta do Juzo se enquadra nas hipteses de nulidade absoluta do processo. Todavia, a sentena prolatada por juiz absolutamente incompetente, embora nula, aps transitar em julgado, pode acarretar o efeito de tornar definitiva a absolvio do acusado, uma vez que, apesar de eivada de nulidade, tem como consequncia a proibio da reformatio in pejus. A bem da verdade, o princpio ne reformatio in pejus, apesar de no possuir carter constitucional, faz parte do ordenamento jurdico, complementando o rol dos direitos e garantias individuais j previstos na Constituio Federal, cuja interpretao sistemtica permite a concluso de que a Magna Carta impe a preponderncia do direito liberdade sobre o Juiz natural. Assim, somente se admite que este ltimo - princpio do juiz natural - seja invocado em favor do ru, nunca em seu prejuzo.
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Sob essa tica, portanto, ainda que a nulidade seja de ordem absoluta, eventual reapreciao da matria, no poder de modo algum ser prejudicial ao paciente, isto , sua liberdade. No se trata de vinculao de uma esfera a outra, mas apenas de limitao principiolgica. Nesse sentido, confiram-se os nossos precedentes:
A - Habeas corpus. Direito Penal Militar. Constrangimento e leses leves (arts. 222, 2, e 209, caput, ambos do CPM). Paciente que, pelos mesmos fatos, j cumpriu obrigao imposta em transao penal (prestao de servios comunidade), perante Juizado Especial Criminal, com extino da punibilidade. Denncia recebida pelo Juzo Militar. Alegao de incompetncia absoluta da Justia Comum. Princpio do ne bis in idem. Centralidade, em nosso ordenamento constitucional, dos direitos e garantias individuais. Parecer do MPF pela concesso da ordem. Ordem concedida, para trancar a ao penal em curso na 1 Auditoria da Justia Militar-RS. 1. A sentena prolatada por juiz absolutamente incompetente - ou, como se d no caso, a homologao de transao penal proposta pelo Parquet -, embora nula, pode acarretar o efeito de tornar definitiva a absolvio do acusado. Assim, apesar de eivada de nula, a deciso do Juzo Especial Criminal tem como conseqncia a proibio da reformatio in pejus. 2. A coisa julgada material significa a imutabilidade do comando contido na sentena. Na seara penal, a res judicata sustenta-se sobre a necessidade de segurana que a ordem jurdica demanda. 3. Ao confrontar a competncia absoluta da Justia Militar e o princpio do ne bis in idem, deve a soluo tender para esta, em razo da centralidade dos direitos e garantias individuais em nossa Carta Constitucional. 4. Parecer do MPF pela concesso da ordem. 5. Ordem concedida, para determinar o trancamento da Ao Penal em curso na 1 Auditoria da Justia Militar do Estado do Rio Grande do Sul. (HC n. 90.472-RS, Relator o Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, DJe de 03.11.2009) B - Recurso ordinrio em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Crimes de denunciao caluniosa e corrupo de testemunhas (arts. 339 e 343, pargrafo nico, do Cdigo Penal). Acrdo proferido em sede originria pelo TJPB. Absolvio pelo primeiro crime e condenao pelo segundo. Acrdo anulado pelo STJ por incompetncia absoluta. Repercusso da deciso anulada no juzo competente. Reformatio in pejus indireta. Prescrio da pretenso punitiva. Ocorrncia. (...)
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3. Hiptese em que o Recorrente, em sede de ao penal originria, foi absolvido pelo crime de denunciao caluniosa e condenado pelo de corrupo de testemunhas a um ano e seis meses de recluso, com posterior anulao do processo por esta Corte em razo da incompetncia absoluta do Tribunal de Justia, sendo novamente denunciado pelos mesmos crimes perante o Juzo de primeiro grau. 4. O Juiz absolutamente incompetente para decidir determinada causa, at que sua incompetncia seja declarada, no profere sentena inexistente, mas nula, que depende de pronunciamento judicial para ser desconstituda. E se essa declarao de nulidade foi alcanada por meio de recurso exclusivo da defesa, ou por impetrao de habeas corpus, como no caso, no h como o Juiz competente impor ao Ru uma nova sentena mais gravosa do que a anteriormente anulada, sob pena de reformatio in pejus indireta. 5. A prevalecer a sano imposta no acrdo condenatrio originrio, qual seja, de um ano e seis meses de recluso, o prazo prescricional de quatro anos, a teor do art. 109, inciso V, do Cdigo Penal. Nesse cenrio, v-se que entre a data dos fatos (fevereiro de 1999) e o recebimento da nova denncia perante o Juzo de primeiro grau (02 de agosto de 2004) transcorreu o lapso temporal prescricional. 6. Prejudicada a anlise da alegada inpcia da denncia. 7. Recurso parcialmente provido para decretar a prescrio da pretenso punitiva estatal nos autos em tela, restando extinta a punibilidade do Recorrente. (RHC n. 20.337-PB, Relatora a Ministra Laurita Vaz, DJe de 04.05.2009) C - Habeas corpus. Processual Penal. Sentena absolutria proferida por Juiz da Infncia e da Juventude. Ocorrncia de trnsito em julgado. Representado maior de idade. Remessa Justia Comum. Constrangimento ilegal. Ordem concedida. 1. A sentena absolutria transitada em julgado, ainda que emanada de juiz absolutamente incompetente no pode ser anulada e dar ensejo a novo processo pelos mesmos fatos. 2. Incide, na espcie, o princpio do ne bis in idem, impedindo a instaurao de processo-crime pelos mesmos fatos por que foi o paciente absolvido perante Juzo absolutamente incompetente. 3. No havendo no ordenamento jurdico brasileiro reviso criminal pro societate, impe-se acatar a autoridade da coisa julgada material, para garantir-se a segurana e a estabilidade que o ordenamento jurdico demanda. 4. Ordem concedida. (HC n. 36.091-RJ, Relator o Ministro Hlio Quaglia Barbosa, DJU de 24.02.2005)
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D - Habeas corpus. Roubo contra empresa pblica federal. Competncia da Justia Federal. Competncia ratione personae. Nulidade absoluta. Ne reformatio in pejus. Prescrio. Ordem concedida. 1. Compete Justia Federal o processo e julgamento dos crimes cometidos em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de qualquer de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, na qual se inclui, por induvidoso, a Caixa Econmica Federal. 2. A violao da competncia ratione personae d ensejo nulidade absoluta do feito. 3. Em no se podendo ultrapassar o limite imposto na sentena penal anulada, em face do princpio ne reformatio in pejus, de se declarar a prescrio da pretenso punitiva quando satisfeito o lapso temporal extintivo. 4. Ordem concedida para declarar a nulidade do processo, desde a denncia, e a conseqente a prescrio da pretenso punitiva. (HC n. 23.352-SP, Relator o Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 10.02.2003)
Essa orientao encontra amparo, ainda, na jurisprudncia da Suprema Corte:

Ao penal. Duplicidade de processos sobre o mesmo fato. Feitos simultneos perante a Justia Militar e a Justia Estadual. Extino da punibilidade decretada nesta. Trnsito em julgado da sentena. Coisa julgada material. Incompetncia absoluta do juzo comum. Irrelevncia superveniente. Falta, ademais, de coexistncia dos requisitos previstos no art. 9 do CPM. Extino da ao penal em curso perante a Justia Militar. HC deferido para esse fim. Precedentes. Se, no juzo comum, que seria absolutamente incompetente, foi, com coisa julgada material, decretada a extino da punibilidade pelo mesmo fato objeto de ao penal perante a Justia Militar, deve essoutra ao ser extinta, sobretudo quando no coexistam os requisitos capitulados no art. 9 do Cdigo Penal Militar. (HC n. 87.869-CE, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJU de 02.02.2007)
Diante do exposto, e em consonncia com o douto parecer do Ministrio Pblico Federal, concedo o habeas corpus para tornar sem efeito a deciso proferida nos autos da Ao Penal n. 2002.82.00.6582-7, que tramita perante a 1 Vara Federal da Seo Judiciria da Paraba. como voto.
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HABEAS CORPUS N. 147.541-RS (2009/0180525-3) Relator: Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP) Impetrante: David Rechulski e outros Impetrado: Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul Paciente: Paulo Domingos
EMENTA Crime ambiental. Art. 60 da Lei n. 9.605/1998. Inpcia da denncia. Falta de justa causa para ao penal. Ordem concedida. 1. O trancamento de uma ao penal, no mbito do habeas corpus, s admissvel excepcionalmente, quando evidente a ausncia de indcios de autoria e de prova da materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a extino da punibilidade. 2. Quando falta denncia a descrio individualizada da conduta do acusado, com a exposio do fato criminoso e todas as suas circunstncias, isto , se no rene a pea as exigncias do art. 41 do Cdigo de Processo Penal, formalmente inepta. 3. Na espcie, a pea acusatria no relata, nem singelamente, o nexo de imputao correspondente, no esclarece de que forma o gerente de redes da empresa de telefonia celular teria contribudo para a consecuo do delito instalar e fazer funcionar as Estaes de Rdio Base (ERB) potencialmente poluidoras , tampouco aponta o eventual dolo na ausncia de licena ou de autorizao dos rgos ambientais competentes. 4. Alm disso, para a caracterizao do delito previsto no art. 60 da Lei n. 9.605/1998, a poluio gerada deve ter a capacidade de, ao menos, poder causar danos sade humana. No caso, no se justifica a ao penal, pois o prprio Ministrio Pblico estadual atestou que os nveis de radiao praticados pelas investigadas esto regulamentados pela Anatel e que os possveis efeitos biolgicos em seres humanos ainda no so completamente conhecidos. 5. Como somente se admite a responsabilizao penal da pessoa jurdica em crimes ambientais nas hipteses de imputao simultnea
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da pessoa fsica que atua em seu nome, responsvel por sua gerncia, in casu, concedida a ordem em relao ao gerente da TIM Celular S.A., no h como manter o feito apenas em relao empresa. 6. Ordem concedida a fim de trancar a ao penal. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE), Maria Thereza de Assis Moura e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Sustentaram oralmente o Dr. David M M Rechulski, pela parte Paciente: Paulo Domingos e Subprocurador-Geral da Repblica Exmo. Sr. Dr. Brasilino Pereira dos Santos. Braslia (DF), 16 de dezembro de 2010 (data do julgamento). Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), Relator
DJe 14.02.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP): Consta dos autos que, em 09.08.2006, a 1 Promotoria de Justia Especializada Defesa Comunitria instaurou o Inqurito Civil n. 33/2006 com o fim de esclarecer o seguinte fato: ausncia de licenciamento ambiental das estaes de rdio-base instaladas na cidade de So Leopoldo-RS (fl. 46). Em 25.01.2008, o mencionado inqurito foi arquivado por estas razes (fls. 147-150):
Um dos efeitos biolgicos que mais causa preocupao populao a induo de cnceres pela exposio de longa durao radiao emitida pelas ERBs e pelos aparelhos celulares. No entanto, at o presente momento os casos relatados na mdia e na literatura tcnica aberta, e examinados luz da cincia,
no so suficientes ainda para se afirmar, de forma categrica, que as radiaes emitidas pelas ERBs e pelos aparelhos celulares provocam o aparecimento de doenas no ser humano. As partes do organismo humano mais sensveis ao das radiaes so os tecidos transparentes dos olhos e os testculos, alm daqueles que possuem atividade eltrica, como o crebro, o corao e o sistema nervoso central, que podem sofrer a interferncia de radiao externa, sob determinadas condies, cujos reais efeitos so ainda pouco conhecidos e alvo de intensas pesquisas em todo o mundo. Por outro lado, o estmulo de msculos e nervos perifricos e a elevao da temperatura nos tecidos do corpo humano, chamados de efeitos trmicos, so melhor conhecidos e nortearam os trabalhos consolidados pela ICNIRP e que so amplamente divulgados pela Organizao Mundial da Sade. Considerando que os nveis de radiao praticados pelas investigadas esto regulamentados pela Anatel e que os possveis efeitos biolgicos em seres humanos ainda no so completamente conhecidos, no h como ajuizar Ao Civil Pblica com base nica e exclusivamente no princpio da precauo. Nesse sentido, cita-se: [...] Assim, considerando que as estaes de rdio-base instaladas no municpio de So Leopoldo pelas operadoras Telet, Tim, Nextel e Brasil Telecom esto regularizadas, pois obtiveram o licenciamento ambiental, e que no h comprovao de efeitos nocivos das radiaes eletromagnticas geradas pelas ERBs, entendo resolvida a questo. Na esfera criminal, determinada a instaurao de Procedimento Investigatrio Criminal.
Em 07.02.2008, o Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul instaurou o Procedimento de Investigao Criminal n. 01/08, com o objetivo de apurar a instalao de seis antenas de telefonia celular (ERB), na cidade de So Leopoldo-RS, pela TIM Celular S.A., sem o respectivo licenciamento ambiental (fl. 45). Sob a alegao de que, em 30.03.2007, teria sido firmado entre a TIM Celular S.A. e a Prefeitura Municipal de So Leopoldo o Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta n. 001/07, e j teria sido cumprido o acordo de que procederia, no prazo de cento e oitenta dias, obteno das respectivas licenas para a operao de suas ERBs, a empresa requereu, sem sucesso, o arquivamento do procedimento de investigao criminal por falta de justa causa. Concluda a investigao, o Ministrio Pblico local, em 10.07.2008, requereu a designao de audincia preliminar com TIM Celular S.A. e Paulo
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Domingos (apontado como gerente da Rede da Tim Celular da Regio Sul), tendo em vista a ocorrncia, em tese, do delito previsto no art. 60 da Lei n. 9.605/1998 (fls. 262-263). Em 1.08.2008, o Juizado Especial Criminal Adjunto 2 Vara Criminal da comarca de So Leopoldo, nos autos do Procedimento n. 033/2.08.00039378, incluiu Paulo Domingos, ora paciente, como autor do fato e designou a audincia preliminar para o dia 21.08.2008 (fl. 265). Em 12.08.2008, o Ministrio Pblico, em relao TIM Celular S.A., ofereceu transao penal, consistente na doao de cinquenta salrios mnimos para o Fundo Municipal do Meio Ambiente, e, em relao a Paulo Domingos, a doao seria de vinte salrios mnimos ou quatro meses de prestao de servios comunidade (fls. 269-270). Aps a apresentao da recusa da proposta de transao penal (fls. 282307), em 10.12.2008, o parquet ofereceu denncia contra a empresa e o gerente territorial, Paulo Domingos, como incursos nas sanes do art. 60 da Lei n. 9.605/1998 c.c. o art. 29, caput, do Cdigo Penal. A acusao foi recebida em 16/4/2009, nestes termos (fl. 359).
Aberta a audincia pelo(a) MM. Pretor foi dito que passava a palavra defesa do(a) acusado(a), para apresentao da prvia, tendo sido apresentada defesa por escrito, bem como, juntados documentos aos autos. Aps, pelo MM. Julgador foi dito que recebia a denncia apresentada legalmente exigidos pelo ordenamento processual, e presente justa causa ao penal. A seguir, pelo MM. Pretor foi dito que passava fase do art. 89 da Lei n. 9.099/1995. Como o(a) acusado(a) e seu (sua) defensor(a) no aceitaram a proposta apresentada pelo Ministrio Pblico, trazida aos autos com a denncia, pelo MM. Julgador foi dito que determinava o prosseguimento do feito, designando o dia 15.10.2009, s 16 horas, para audincia de instruo e julgamento, ficando intimados os presentes. Intimese as testemunhas arroladas pela defesa e MP. Em relao ao acusado Paulo Domingo, aguarde-se o retorno da carta precatria a fim de verificar-se quanto ao cumprimento da mesma. Caso haja necessidade de expedio de precatria, concede-se o prazo de 45 dias para cumprimento. A parte r fica alertada de que no poder transferir residncia sem prvia comunicao ao juzo, sob pena de revelia. Nada mais. OF. Escrevente.
Sobreveio, ento, habeas corpus, sob o argumento de que Paulo Domingos e TIM Celular S.A., na audincia que culminou com o recebimento da denncia, teriam apresentado defesa escrita, sem, contudo, tenha sido apreciada pela autoridade coatora. Alm disso, alegou-se falta de justa causa para o
prosseguimento do procedimento criminal, tendo em vista o seguinte: (I) a atipicidade dos fatos, pela retroatividade mais benfica do complemento norma penal em branco; (II) a assinatura e o cumprimento de termo de compromisso de ajustamento de conduta; e (III) a inexistncia de demonstrao de nexo de causalidade entre os supostos fatos delituosos e a conduta do ora paciente. Requereu-se, diante disso, ou o trancamento da ao penal ou a anulao do procedimento criminal (fls. 468-512). A Turma Recursal Criminal dos Juizados Especiais Criminais do Estado do Rio Grande do Sul denegou a ordem. Eis a ementa do julgado (fl. 460):
Habeas corpus. Trancamento da ao penal. Impossibilidade. Incabvel a anlise de prova que diz com o mrito. Falta de justa causa no demonstrada. Ainda no apreciada pelo julgador monocrtico as matrias arguidas, no h que se falar em ilegalidade ou abuso de poder, tampouco estando o paciente na iminncia de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo. A falta de justa causa para a ao penal no esto evidenciadas a priori na via estreita do writ. Habeas corpus denegado.
Contra tal ato, impetrou-se outro habeas corpus, e a Quarta Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, de igual modo, negou a ordem (HC n. 70031348519), consoante acrdo assim ementado (fl. 635):
Habeas corpus. Art. 60 da Lei n. 9.605/1998. Justa causa para a ao penal. Fato tpico, em tese. Ordem denegada. Descrito fato tpico, em tese, h justa causa para a ao penal, devendo ser afastado o pedido de trancamento. A via estreita do habeas corpus no comporta exame de prova, legislao domstica e matria jurdica controvertida. Ordem denegada.
Da a presente impetrao substitutiva de recurso ordinrio, buscando, liminarmente, sobrestar o prosseguimento do procedimento criminal, especialmente a audincia de instruo e julgamento designada para o prximo dia 15 de outubro de 2009; e, no mrito, o trancamento do feito. Insistem os impetrantes para que seja anulado o feito a partir da audincia realizada em 16 de abril de 2009 (fl. 313), ocasio em que foi apresentada a defesa escrita do Paciente e da TIM Celular S.A. (fls. 314-358), no tendo sido apreciada pelo MM. Juzo processante (fl. 3).
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Reiteram os argumentos anteriormente apresentados, asseverando, em suma, a falta de justa causa para o prosseguimento do procedimento criminal. Em defesa de Paulo Domingos alegam: (I) atipicidade da conduta; (II) assinatura e efetivo cumprimento do Termo de Compromisso e Ajustamento de Conduta n. 001/07, devendo ser observado o princpio da proibio do bis in idem e o princpio do Direito Penal como ultima ratio; e (III) ausncia de demonstrao de nexo causal entre os fatos delituosos e a conduta do paciente. Ademais, aduzem que
(...) a Lei Municipal n. 6.079/06, que complementa o artigo 60 da Lei n. 9.605/1998, alm de abordar especificamente situaes fticas j consolidadas e dispensar o atendimento de requisitos anteriormente fixados leiam-se os contidos na Lei Municipal n. 4.957 A de 2001, alterada pela Lei n. 5.518 A de 2002 , desde que celebrado o Termo de Compromisso do Ajustamento de Conduta, o qual no h dvida de que foi feito (fls. 94-100), e revogar expressamente as disposies em sentido contrrio contidas na aludida lei, por ser posterior e mais benfica, tem necessariamente que retroagir para atingir situaes pretritas, conforme premissa bsica do Direito (fl. 14);
Finalmente, sustentam que, em um outro procedimento criminal idntico, de n. 033/2.08.0003770-7, oriundo tambm do Inqurito Civil supracitado [n. 33/06], mas tendo como autora dos fatos a empresa BCP S.A., no decorrer da audincia, a denncia foi rejeitada pelo mesmo Juiz de Direito (fl. 9). Num primeiro momento, o pedido de liminar foi indeferido (fls. 742-743). Ouvido, o Ministrio Pblico Federal manifestou-se pela concesso parcial da ordem, e o parecer portou esta ementa (fl. 746):
Habeas corpus. Crime ambiental. Trancamento da ao penal. Falta de justa causa. Impossibilidade. Inpcia da denncia. O trancamento da ao penal pela via de habeas corpus medida de exceo, somente admissvel quando emerge clara, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto ftico ou probatrio, a atipicidade do fato, a ausncia de indcios a fundamentarem a acusao ou, ainda, a extino da punibilidade, circunstncias no plenamente evidenciadas no caso. Todavia, no foram atendidos os requisitos do art. 41, do Cdigo de Processo Penal, pelo que a denncia inepta. A inicial acusatria no demonstra, sequer de passagem, porque a Estao de Rdio-Base pode causar degradao ambiental; tambm no indica qualquer ato normativo que classifique dita atividade como potencialmente poluidora, lembrando que o Inqurito Civil Pblico foi arquivado considerao de no se poder Propor a Ao Civil Pblica apenas
com base no princpio da precauo. A denncia, de outro lado, no descreve convenientemente em que consistiu a conduta do paciente para consumao do crime ambiental previsto no art. 60, da Lei n. 9.605/1998, referindo-se apenas sua condio de Gerente Territorial de Rede da Regio Sul (RS, SC e PR), TIM Celulares S/A, primeira denunciada. Parecer pela concesso parcial da ordem para anular a ao penal, a partir da denncia, por sua inpcia formal.
Em 08.10.2009, reconsiderando deciso anterior, concedi a liminar a fim de sobrestar a ao penal proposta contra o paciente at o julgamento do mrito do presente writ. Devido s informaes dando conta de que fora deferido o requerimento do Ministrio Pblico estadual de ciso do feito em relao ao paciente, para que pudesse prosseguir contra a pessoa jurdica, em 25.02.2010, tendo em vista haver litisconsrcio passivo necessrio entre a pessoa jurdica e a pessoa fsica, determinei o sobrestamento da ao penal tambm relao TIM Celular S.A. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP) (Relator): A Lei n. 9.605/1998 dispe sobre condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, razo pela qual no creio que a conduta exposta pelo denunciante se enquadre no art. 60 (construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do territrio nacional, estabelecimentos, obras ou servios potencialmente poluidores, sem licena ou autorizao dos rgos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes). Confira-se, no ponto, a denncia (fls. 321-322):
Desde meados de 2002 at novembro de 2007, na Rua Independncia, n. 189, Centro; na Rua Primeiro de Maro, n. 330, Centro; na Rua Seminarista Wendelino Plein, n. 63, Bairro Campina; na Avenida Unisinos, n. 950, Bairro Cristo Rei; na Rua Clemente Pinto, n. 317, Bairro Fio, e, ainda, na Rua Viamo esquina com Iju, Bairro Santa Teresa, ambas nesta Cidade, os denunciados, TIM Celular S/A e Paulo Domingos, em comunho de esforos e conjuno de vontades, instalaram e fizeram funcionar 06 (seis) Estaes de Rdio-Base - ERBs, sem licena e autorizao do rgo ambiental competente. Nas ocasies, a pessoa jurdica TIM Celular S/A, prestadora de servios de telefonia celular, e Paulo Domingos, Gerente Territorial de Rede da Regio Sul (RS,
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SC e PR) da 1 denunciada, instalaram e mantiveram em pleno funcionamento as supracitadas Estaes de Rdio-Base para prestao de servios e atividades potencialmente poluidoras sem o licenciamento ambiental necessrio, qual seja, a licena de operao emitida pela Secretaria Municipal do Meio Ambiente SEMMAN, em desacordo com as Leis Municipais n. 4.957/01, 5.158/02 e 6.079/06. Os denunciados, apesar de terem pleno conhecimento da legislao municipal sobre o assunto e das regulamentaes da Anatel, que impem operadora a observncia das leis municipais e estaduais, instalaram e fizeram funcionar 6 (seis) Estaes de Rdio-Base, as quais somente obtiveram licena de operao em novembro de 2007, conforme os documentos das fls. 144-159.
No meu modo de entender, a inicial acusatria no descreve em que teria consistido a prtica dos atos para a consumao do delito, deixando de demonstrar o nexo causal entre a conduta e o resultado previsto no supracitado dispositivo. Ora, inadmissvel que se atribua determinada conduta a pessoa pelo simples fato de exercer funo de gerncia, sem se especificar a relao existente entre a sua ao e o evento criminoso. Ademais, para a caracterizao do delito, a poluio gerada deve ter a capacidade de, ao menos, poder causar danos sade humana. No caso, em que medida haveria a poluio, se o prprio Ministrio Pblico estadual, quando do arquivamento do Inqurito Civil n. 33/2006, atestou que os nveis de radiao praticados pelas investigadas esto regulamentados pela Anatel e que os possveis efeitos biolgicos em seres humanos ainda no so completamente conhecidos? No se justifica, pois, a ao penal, por ser evidente a atipicidade da conduta descrita, mal descrita, alis. A propsito, veja-se o que disse a parecerista (fls. 754-759):
Na hiptese dos autos, embora a acusao tenha narrado a conduta que entende delituosa e apontado o paciente como co-responsvel, na condio de gerente de redes da empresa de telefonia celular, no relata, ainda que de forma singela, o nexo de imputao correspondente, deixando de descrever, notadamente, o elemento subjetivo, haja vista que no esclareceu de que forma ele contribuiu para a consecuo do delito instalar e fazer funcionar as ERBs potencialmente poluidoras , nem apontou o eventual dolo na ausncia de licena ou autorizao dos rgos ambientais competentes. Nesse particular, no h prova de que o paciente teria concorrido para a instalao das ERBs, at porque a prpria Secretaria Municipal do Meio Ambiente de So Leopoldo no possui informao acerca da data em que foram instaladas as antenas de telefonia celular - se antes ou depois de 2006, quando o paciente teria assumido o Estado do Rio Grande do Sul -, conforme o Ofcio/PGM n. 209/2008, de 24 de julho de 2008 (fl. 215).
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certo que, dentre as atribuies da gerncia da rede, destacam-se funes como: superviso e monitorao das sub-redes com seus equipamentos e recursos; medio da utilizao dos recursos; configurao dos equipamentos para funcionamento; configurao dos canais de transmisso; disponibilidade de recursos; manuteno dos equipamentos; provisionamento; confidencialidade de dados; integridade de dados e controle de acesso. Tambm no se desconhece que o paciente, juntamente com Alcides Athadeu Silveira, representou a TIM Celulares S/A no Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta n. 001/2207, firmado entre Prefeitura Municipal de So Leopoldo-RS e a empresa, em 30 de maro de 2007 (fls. 137-143). No restou demonstrado, todavia, o vnculo, ainda que mnimo, entre o risco causado ao objeto penalmente tutelado - estabelecimento, obra ou servio potencialmente poluidor - e a efetiva conduta do denunciado - instalando ou fazendo funcionar as ERBs -, para que se pudesse dar incio ao penal com o recebimento da denncia. Outro no o entendimento desta Colenda Corte de Justia: Criminal. HC. Crimes de responsabilidade. Prefeito. Inpcia da denncia. Enumerao genrica dos acontecimentos criminosos. Inexistncia de individualizao da conduta. Necessidade de descrio mnima da relao do paciente com os fatos delituosos. Ofensa ao princpio da ampla defesa. Ordem concedida. I. Hiptese na qual o paciente, ex-Prefeito do Municpio de GurinhmPB, processado pela suposta prtica de crimes de responsabilidade, alega, em especial, a inpcia da exordial, a qual teria atribudo ao ru meras irregularidades, que no configurariam tipos penais, alm de ter descrito genericamente as condutas a ele imputadas, prejudicando a ampla defesa. II. Evidenciado que nada foi esclarecido na denncia, estando os fatos genericamente enumerados, de modo a criar bices cincia do acusado acerca dos atos concretos que ocasionaram a imputao a ele dos crimes de responsabilidade, resta configurado o constrangimento ilegal. III. No se constata o atendimento dos requisitos do art. 41 do CPP, pois os fatos delituosos no se encontram devidamente expostos, com suas circunstncias, de modo a permitir o exerccio da ampla defesa. IV. A despeito de no se exigir a descrio pormenorizada da conduta do agente, isso no significa que o rgo acusatrio possa deixar de estabelecer qualquer vnculo entre o denunciado e a empreitada criminosa a ele atribuda. V. O simples fato de o ru ser ex-Prefeito do Municpio no autoriza a instaurao de processo criminal por crimes praticados durante seu mandato, se no restar comprovado, ainda que com elementos a serem aprofundados no decorrer da ao penal, a mnima relao de causa e efeito entre as imputaes
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e a sua condio de gestor da municipalidade, sob pena de se reconhecer a responsabilidade penal objetiva. VI. A inexistncia absoluta de elementos hbeis a descrever a relao entre os fatos delituosos e a autoria ofende o princpio constitucional da ampla defesa, tornando inepta a denncia. Precedentes. VII. Deve ser anulada a ao penal instaurada contra o paciente, por ser inepta a denncia. VIII. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (HC n. 53.466-PB, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 25.04.2006, DJ de 22.05.2006) Penal e Processual Penal. Habeas corpus. Art. 168-A, 1, inciso I, do Cdigo Penal. Desarquivamento de inqurito policial. Novas provas a lastrearem a medida. Denncia. Inpcia. Ocorrncia. I - Reconhecida a falsidade ideolgica de certido comprovatria do pagamento integral de contribuio previdenciria, circunstncia capaz de alterar o panorama probatrio em que foi acolhido o pedido de arquivamento do inqurito policial, no h ilegalidade no seu desarquivamento. Inteligncia do art. 18 do Cdigo de Processo Penal e da Smula n. 524 do STF. II - A despeito de no se exigir a descrio pormenorizada da conduta do agente no crimes societrios, isso no significa que o Parquet possa deixar de estabelecer qualquer vnculo entre o denunciado e a conduta a ele imputada. III - O simples fato de o paciente ser scio da sociedade empresria no autoriza a persecutio criminis in iudicio por crimes praticados em sua gesto se no restar comprovado, ainda que com elementos a serem aprofundados no decorrer da instruo criminal, o mnimo vnculo entre as imputaes e a sua atuao na qualidade se scio, porquanto a inobservncia de tal nus por parte do rgo acusador ofende o princpio constitucional da ampla defesa, tornando inepta a denncia. Habeas corpus parcialmente concedido. (HC n. 47.124-SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Rel. p/ acrdo Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 19.09.2006, DJ de 23.10.2006) Habeas corpus preventivo. Crime ambiental. Art. 40 da Lei n. 9.605/1998. Inpcia da denncia. Ocorrncia. Ausncia de descrio mnima da conduta do paciente que teria contribudo para causar dano direto ou indireto unidade de conservao. Mera aluso ao fato de ser proprietrio do terreno. Inamissibilidade. Ordem concedida.
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1. A formulao de qualquer denncia criminal se acha submetida a exigncias legais absolutamente insuperveis, dentre as quais avulta a da exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias (art. 41 do CPP), sem cujo integral atendimento no pode ser validamente exercido o poder de denunciar ou restar a iniciativa denunciatria carente de aceitabilidade judicial, devendo ser prontamente rejeitada pelo Juiz que a examina. 2. In casu, a denncia no descreve, de forma clara e objetiva, como seria de rigor, a conduta perpetrada pelo agente que teria dado causa, provocado ou desencadeado, de forma direta ou indireta, o dano rea inserida em unidade de conservao ambiental. 3. Colhe-se dos autos, especialmente das peas do Inqurito Policial, que a conduta no teria sido perpetrada diretamente pelo paciente, mas por um caseiro, que trabalha e reside no local, tanto que o Parquet aduziu que a responsabilidade do acusado derivaria de sua condio de proprietrio do stio (art. 2o. da Lei n. 9.605/1998); entretanto, ainda nessa hiptese, mostrava-se indispensvel que se declinasse qual a atitude ou a conduta que teria concorrido para o dano, de forma direta ou indireta, sendo vedada a imputao to-somente pela relao da pessoa com a coisa (possuidor, proprietrio, gerente, etc). 4. Concede-se a ordem, para declarar a nulidade da denncia oferecida em desfavor do ora paciente, por inpcia, facultando ao Ministrio Pblico apresentar nova pea acusatria, perante o Juzo competente, em que pese o parecer ministerial em sentido contrrio. (HC n. 86.259-MG, Rel. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 10.06.2008, DJe 18.08.2008) Habeas corpus. Crime ambiental. Prefeito. Inpcia da inicial configurada. Responsabilidade penal objetiva. Ordem parcialmente concedida. 1. O trancamento de ao penal, pela via estreita do habeas corpus, somente possvel quando, pela mera exposio dos fatos narrados na pea acusatria, verifica-se que h imputao de fato penalmente atpico ou que no existe nenhum elemento indicirio demonstrativo da autoria do delito imputado ao paciente ou, ainda, quando extinta encontra-se a punibilidade. 2. Hiptese em que, embora tenha narrado o delito e apontado o paciente como responsvel, na condio de prefeito, da pessoa jurdica poluidora, no caso a municipalidade, praticante de, em tese, conduta tpica, a acusao no relata, ainda que de forma singela, o nexo de imputao correspondente, deixando de descrever, notadamente, a conduta subjetiva, haja vista que no esclareceu de que forma ele contribuiu para a consecuo do delito e o eventual dolo especfico na degradao do meio ambiente.
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3. A atribuio do delito ao paciente pelo fato, to-somente, de ele ser o chefe da administrao municipal, sem a demonstrao da forma pela qual participou na operacionalizao dos atos administrativos afetos ao recolhimento e destinao do lixo da cidade, significa impor-lhe o odioso instituto da responsabilidade penal objetiva. 4. Ordem parcialmente concedida para anular a ao penal (PCO-CR 1.0000.05.425115-2/000) desde o recebimento da denncia, inclusive, sem prejuzo de que outra seja oferecida, uma vez sanados os vcios. (HC n. 71.071-MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 28.08.2008, DJe 06.10.2008) Lado outro, no que tange conduta delituosa imputada ao paciente, penso que a denncia no a descreve com os elementos previstos no art. 60, da Lei n. 9.605/1998, que estabelece como crime as aes de construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do territrio nacional, estabelecimentos, obras ou servios potencialmente poluidores, sem licena ou autorizao dos rgos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes. A denncia alhures transcrita deixa de apontar circunstncia elementar do tipo penal imputado ao paciente, qual seja, a potencialidade poluidora da obra ou servio que instalou e fez funcionar. A denncia no demonstra, sequer de passagem, porque a Estao de Rdio-Base pode causar degradao ambiental; tambm no indica qualquer ato normativo que classifique dita atividade como potencialmente poluidora. Para caracterizao do tipo penal em destaque, faz-se necessrio que o estabelecimento, obra ou servio seja suscetvel de maneira virtualmente provvel de causar poluio em sentido amplo, podendo ser hdrica, atmosfrica, sonora, etc. (Luiz Regis Prado, in Crimes contra o Ambiente, 2 Ed., Ed Revista dos Tribunais, 2001, pg.181). Ainda como bem asseverou Guilherme de Souza Nucci, a lei fez questo de deixar clara a situao de perigo abstrato, pois no se est construindo, reformando, ampliando, instalando ou fazendo funcionar estabelecimento, obra ou servio efetivamente poluidor, isto , que gera sujeira, maculando o meio ambiente; mas, sim, potencialmente poluidor, ou seja, que tenha vigor, fora, para poluir o meio ambiente (Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2007. p. 843). Assim, a denncia deve demonstrar, minimamente, a possibilidade de o empreendimento causar poluio, o que no se fez na denncia. Alis, ao deixar de propor Ao Civil Pblica contra a empresa, o Ministrio Pblico consignou: Considerando que os nveis de radiao praticados pelas investigadas esto regulamentados pela Anatel e que os possveis efeitos biolgicos em
seres humanos ainda no so completamente conhecidos, no h como ajuizar Ao Civil Pblica com base nica e exclusivamente no princpio da precauo. Nesse sentido, cita-se: (...) Assim, considerando que as estaes de rdio-base instaladas no municpio de So Leopoldo pelas operadoras Telet, Tim, Nextel e Brasil Telecom esto regularizadas, pois obtiveram o licenciamento ambiental, e que no h comprovao de efeitos nocivos das radiaes eletromagnticas geradas pelas ERBs, entendo resolvida a questo. (Fls. 147-150 - vol. 01) Parece at contraditrio que no tenha vislumbrado motivo para a propositura da ao civil pblica de repercusso mais branda para o indivduo que a ao penal, com reflexos na liberdade de locomoo , por falta de comprovao de efeitos nocivos das radiaes eletromagnticas geradas pelas ERBs, e por conta dos mesmos fatos, pretenda perseguir criminalmente o paciente, imputando-lhe a prtica da conduta de instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do territrio nacional, estabelecimentos, obras ou servios potencialmente poluidores, sem indicar, todavia, em que consiste tal risco. A denncia, portanto, no atende s exigncias previstas no art. 41, do Cdigo de Processo Penal. vista do exposto, opina-se pela concesso da ordem para anular o processo desde a denncia, por sua inpcia formal.
H, ainda, precedente da Sexta Turma segundo o qual fatos tais e quais o aqui relatado pela denncia no interessam ao Direito Penal. Para o HC n. 148.061-SC (DJe de 23.08.2010) o Ministro Nilson Naves escreveu esta ementa:
Habeas corpus (cabimento). Matria de prova (distino). Crime ambiental (caso). Antena de telecomunicaes (instalao). Licena (deferimento). Estao de rdio (funcionamento). Autorizao definitiva (concesso). Princpio da insignificncia (adoo). 1. Determina a norma (constitucional e infraconstitucional) que se conceda habeas corpus sempre que algum esteja sofrendo ou se ache ameaado de sofrer violncia ou coao; trata-se de dar proteo liberdade de ir, ficar e vir, liberdade induvidosamente possvel em todo o seu alcance. 2. Assim, no procedem censuras a que nele se faa exame de provas. Quando fundado, por exemplo, na alegao de falta de justa causa, impe-se sejam as
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provas verificadas. O que se veda em habeas corpus, semelhantemente ao que acontece no recurso especial, a simples apreciao de provas, digamos, a operao mental de conta, peso e medida dos elementos de convico. 3. A melhor das compreenses penais recomenda no seja mesmo o ordenamento jurdico penal destinado a questes menores. 4. Antes, falou-se, a propsito, do princpio da adequao social; hoje, fala-se, a propsito, do princpio da insignificncia. J foi escrito: Onde bastem os meios do direito civil ou do direito pblico, o direito penal deve retirar-se. 5. penalmente insignificante, dvida no h, o funcionamento de estao de rdio no perodo de dois meses entre o vencimento de licena ambiental e a concesso, em definitivo, de nova autorizao pela autoridade administrativa. 6. A insignificncia, claro, mexe com a tipicidade, donde a concluso de que fatos dessa natureza evidentemente no constituem crime. 7. Habeas corpus concedido.
De mais a mais, estranho que o Ministrio Pblico arquive o inqurito civil por no haver poluio e, ao mesmo tempo, sugira a abertura do inqurito policial, esquecendo-se de que o Direito Penal residual, opera, somente, em ultima ratio. Por fim, como somente se admite a responsabilizao penal da pessoa jurdica em crimes ambientais nas hipteses de imputao simultnea da pessoa fsica que atua em seu nome, responsvel por sua gerncia, in casu, concedida a ordem em relao ao gerente da TIM Celular S.A., no h como manter o feito apenas em relao empresa. Acolhendo o parecer, voto pela concesso da ordem a fim de extinguir a ao penal (Procedimento n. 033/2.08.0003937-8), em trmite no Juizado Especial Criminal Adjunto 2 Vara Criminal da comarca de So Leopoldo, resultante da denncia de 10.12.2008.
HABEAS CORPUS N. 148.140-RS (2009/0184111-1) Relator: Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP) Impetrante: Luiz Alfredo Schtz - Defensor Pblico
Impetrado: Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul Paciente: Mrcio Rodrigues Portes da Silva
EMENTA Habeas corpus. Processual Penal. Furto qualificado. Absolvio em primeiro grau. Acrdo condenatrio amparado em provas produzidas exclusivamente na fase inquisitorial. Nulidade. Violao aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Ordem concedida. 1. A funo do inqurito fornecer elementos tendentes abertura da ao penal, a exemplo do que reza o art. 12 do Cdigo de Processo Penal: O inqurito policial acompanhar a denncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra. 2. A prova, para que tenha valor, deve ser feita perante juiz competente, com as garantias de direito conferidas aos indiciados e de acordo com as prescries estabelecidas na lei. trabalho da acusao transformar os elementos do inqurito em elementos de convico do juiz. O processo judicial, e no policial. Isso significa que a sentena condenatria h, sobretudo, de se fundar nos elementos de convico da fase judicial. 3. Ordem concedida a fim de restabelecer a sentena absolutria. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJCE) e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes. Braslia (DF), 07 de abril de 2011 (data do julgamento).
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Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), Relator

DJe 25.04.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Mrcio Rodrigues Portes da Silva, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul (Apelao Criminal n. 70030370019). Narra a impetrao que o paciente e o corru Vitor foram denunciados pela suposta prtica das condutas descritas no art. 155, 4, incisos I e IV, do Cdigo Penal, porque no dia 22.01.2003 teriam subtrado, mediante rompimento de obstculo, um aparelho de som, dois rdios de transmisso, uma sacola de viagem, trs relgios de pulso e duzentos chicletes de diversos sabores, pertencentes a Silfredo Ari Tischer. A denncia foi recebida no dia 05 de dezembro de 2003. Quanto ao denunciado Vitor, foi ento o processo separado, tendo em vista a instaurao de incidente de insanidade mental. Data a sentena de 13.01.2009, e eis aqui a sua concluso:
A autoria do delito no resta comprovada, no caso. Conquanto as provas produzidas na seara extrajudicial tenham apontado o denunciado como um dos possveis co-autores do furto, referidas provas no foram corroboradas em juzo, sob o crivo do contraditrio e da ampla defesa. Importa referir que, em consonncia com o art. 155 do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela Lei n. 11.690/2008, temos: O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova, produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. Nenhum depoimento prestado conclusivo, no sentido de apontar, com segurana, a autoria do delito descrito na denncia. [...]
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Conquanto o corru interrogado tenha apontado o denunciado como autor do delito praticado, importa referir que o fez eximindo-se da culpa, imputando a Mrcio toda a prtica do delito. Por outro lado, mister referir que foi instaurado incidente de insanidade mental com relao ao denunciado Victor, diante da existncia de dvida sobre a sua integridade mental. Assim sendo, tenho que o teor do interrogatrio de fl. 59 no possui a credibilidade necessria de modo a suportar um decreto condenatrio. A vtima nada sabe acerca da autoria do fato, tendo em vista que no estava em casa quando de sua ocorrncia. O policial militar ouvido em juzo tambm declarou nada saber acerca da autoria. As testemunhas, portanto, no apontam uma nica circunstncia capaz de assegurar a autoria do ru. Portanto, diante da dissonncia existente entre as provas produzidas na investigao e as colhidas em juzo, a tese esposada na denncia no se sustenta. Ademais, importa salientar que a condenao deve estar alicerada em juzo de certeza, que inexiste ante a prova produzida, tornando impositiva a absolvio, em face do princpio in dubio pro reo, mormente tendo em vista que o Direito Penal busca pela verdade real e no admite o exerccio intelectual da presuno como fundamento condenatrio.
Irresignado, recorreu o Ministrio Pblico ao Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. A Quarta Cmara Criminal deu provimento ao apelo, e os fundamentos foram estes:
A materialidade do delito est consubstanciada nos vrios documentos acostados durante a fase inquisitorial, como boletim de ocorrncia (fls. 08), autos de apreenso, arrecadao e restituio (fls. 11, 14 e 23), alm da prova oral colhida na delegacia. No se pode fechar os olhos e dizer que faltam provas, pois ambos os agentes confessaram na polcia (fls. 15 e 18) e a companheira do ru Mrcio, foi entregar parte da res furtiva na delegacia (fls. 14). Ainda, o relato dos agentes converge com o depoimento do lesado, sendo compatvel com as demais provas do processo. Inclusive, a qualificadora do rompimento de obstculo ficou estampada no relato do corru Vtor, ao confirmar que o ru/apelado Mrcio estourou uma janela dos fundos (fls. 18), fato tambm referido pelo lesado, tanto na delegacia (fl. 19) como em juzo (fls. 89), sendo suficiente a prova oral para comprov-la. Em juzo, o corru Vitor (fls. 59-60) teceu relato semelhante quele prestado na delegacia, confirmando a autoria dos dois, mas imputando a iniciativa do delito a Mrcio, revel, cuja condenao o Ministrio Pblico pede nas razes recursais.
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Contudo, foi instaurado incidente de insanidade mental em relao ao corru Vitor, com suspenso do processo em relao ao mesmo, prosseguindo a ao penal somente contra o ru Mrcio. De qualquer forma, o que sobressai a autoria por parte dos dois rus e a necessidade de condenao do ru Mrcio, estando igualmente comprovada a qualificadora do concurso de pessoas. certo que o art. 155 do CPP dispe que a condenao criminal no pode se basear somente na prova produzida na delegacia. Porm, as novas disposies do Cdigo de Processo Penal, se forem interpretadas unicamente de forma literal, reduzem significativamente as chances de punio. No caso, h confisso integral na fase inquisitorial, alm de comprovao de que a res furtiva realmente estava em poder dos agentes, tanto que a maior parte foi devolvida, sendo impositiva a condenao do ru Mrcio, nas sanes do art. 155, 4, incisos I e IV do CPP. Sopesando as circunstncias judiciais do art. 59 do CP, sobressai negativa a certido de antecedentes, fls. 103-104, com outras duas denncias contra o ru Mrcio, o que indica m conduta social. Assim, a pena-base deve ser fixada em 03 (trs) anos de recluso, tornando-se definitiva nesse patamar, na ausncia de causas modificadoras da pena. A multa vai fixada em 30 (trinta) dias-multa, razo de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo e, em razo da certido de antecedentes, o regime de cumprimento de pena o semi-aberto e fica vedada a substituio por penas restritivas de direitos. Por tais fundamentos, voto pelo provimento do recurso do Ministrio Pblico.
Vieram ter o Superior Tribunal de Justia os impetrantes do atual habeas corpus com estas concluses:
Com a devida venia, o argumento utilizado pelo Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul para condenar o ru manifestamente inidneo. No admissvel que se diga que se pode condenar um acusado somente com a prova produzida na delegacia porque do contrrio se reduzem significativamente as chances de punio. H flagrante constrangimento ilegal na condenao imposta. [...] Alm de condenar o ru passando por cima do art. 155 do CPP, o Tribunal Gacho ainda estabeleceu a pena-base 01 ano acima do mnimo legal de 02 anos, ao fundamento de que o ru apresenta m conduta social por ter outras duas denncias contra ele. Porm, ao penal em andamento no deve ser levada em considerao na anlise das circunstncias judiciais previstas no art. 59 do CP, conforme a firme jurisprudncia dos Tribunais Superiores a tal respeito.
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[...] Pelo exposto, demonstrado o constrangimento ilegal que sofre o condenado ora apontado como paciente, requer-se a Vossa Excelncia a concesso da ordem de habeas corpus, conforme o disposto no art. 647, c.c. o art. 648, inciso I, do CPP, para que seja cassado o acrdo atacado e restabelecida a sentena absolutria de primeiro grau ou, assim no sendo, seja redimensionada a pena, com o afastamento do reconhecimento como desfavorvel a circunstncia judicial da conduta social pela s considerao de processos em andamento.
O pedido de liminar foi deferido. Eis o teor da deciso:

Este Superior Tribunal de Justia entende que vedado ao Magistrado proferir sentena condenatria baseada exclusivamente em elementos de convico colhidos nos autos do inqurito policial, em razo do artigo 155 do Cdigo de Processo Penal, com redao dada pela Lei n. 11.690/2008. No entanto, a existncia de provas colhidas em juzo, sob o crivo do contraditrio, que corroborem a veracidade dos elementos produzidos extrajudicialmente, sustentando a verso apresentada pela acusao, suficiente para autorizar a manuteno da integridade do dito condenatrio. A propsito: AgRg no HC n. 118.761-MS, de minha relatoria, DJe 16.03.2009; HC n. 68.193-PE, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 04.05.2009. No presente caso, o acrdo impugnado est assim fundamentado: [...] Assim, baseando-se o aresto exclusivamente em elementos de convico colhidos na fase do inqurito policial, entendo estar justificada a concesso da cautela de urgncia. Por outro lado, o pedido de reduo da pena, em face da ausncia de maus antecedentes do paciente, possui natureza inteiramente satisfativa, sendo incompatvel com o juzo antecipado e superficial. Desta forma, concedo a liminar, apenas para suspender os efeitos do acrdo impugnado, mantendo a deciso de primeiro grau, at o julgamento final do presente writ.
O Ministrio Pblico Federal pela concesso da ordem, e o parecer recebeu esta ementa:
Habeas corpus. Apelao. Furto qualificado. Condenao respaldada em confisso extrajudicial. Inobservncia do art. 155 do CPP. Pela concesso.
o relatrio.
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VOTO O Sr. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP) (Relator): Concluiu o Juiz da sentena, quanto a Mrcio, que a ao penal era improcedente. Eis, em repetio, o que disse o Juiz sobre a autoria do crime de furto qualificado:
Nenhum depoimento prestado conclusivo, no sentido de apontar, com segurana, a autoria do delito descrito na denncia. [...] Conquanto o corru interrogado tenha apontado o denunciado como autor do delito praticado, importa referir que o fez eximindo-se da culpa, imputando a Mrcio toda a prtica do delito. Por outro lado, mister referir que foi instaurado incidente de insanidade mental com relao ao denunciado Victor, diante da existncia de dvida sobre a sua integridade mental. Assim sendo, tenho que o teor do interrogatrio de fl. 59 no possui a credibilidade necessria de modo a suportar um decreto condenatrio. A vtima nada sabe acerca da autoria do fato, tendo em vista que no estava em casa quando de sua ocorrncia. O policial militar ouvido em juzo tambm declarou nada saber acerca da autoria. As testemunhas, portanto, no apontam uma nica circunstncia capaz de assegurar a autoria do ru. Portanto, diante da dissonncia existente entre as provas produzidas na investigao e as colhidas em juzo, a tese esposada na denncia no se sustenta.
Segundo o que visto do relatrio, o Ministrio Pblico Federal pela sentena, de sorte que pela concesso da ordem. Veja-se:
De fato, mesmo antes da reforma do processo penal a confisso extrajudicial possua valor probante relativo, no servindo por si s como elemento de condenao em juzo. A nova redao do art. 155 do CPP tornou expresso o que j vinha sendo consagrado na jurisprudncia, ao expor que, em regra, o juiz deve proferir sua deciso baseando-se na prova produzida na fase judicial, e excepcionalmente, os elementos colhidos na fase do inqurito policial podero ser utilizados pelo julgador para fundamentar sua deciso, desde que no sejam os nicos, e, evidentemente, devem ter sido colhidos com a garantia do contraditrio. No caso vertente, a confisso obtida na fase extrajudicial e no confirmada em juzo no serve por si s como elemento de prova, no podendo, por isso, ser utilizada para respaldar a deciso condenatria proferida pelo TJRS.
Como vimos das transcries acima, o acrdo est amparado somente na prova do inqurito. Confiramo-lo: (I) ambos os agentes confessaram na polcia (fls. 15 e 18) e a companheira do ru Mrcio, foi entregar parte da res furtiva na delegacia (fls. 14); e (II) certo que o art. 155 do CPP dispe que a condenao criminal no pode se basear somente na prova produzida na delegacia. Porm, as novas disposies do Cdigo de Processo Penal, se forem interpretadas unicamente de forma literal, reduzem significativamente as chances de punio. A funo do inqurito fornecer elementos tendentes abertura da ao penal, a exemplo do que reza o art. 12 do Cdigo de Processo Penal: O inqurito policial acompanhar a denncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra. Na Exposio de Motivos do Cdigo, escreveu-se o seguinte: (I) foi mantido o inqurito policial como processo preliminar ou preparatrio da ao penal, guardadas as suas caractersticas atuais; (II) h em favor do inqurito policial, como instruo provisria antecedendo propositura da ao penal; (III) por que, ento, abolir-se o inqurito preliminar ou instruo provisria, expondo-se a justia criminal aos azares do detetivismo?. Funcionando, pelo visto, como processo preliminar ou como instruo provisria, o inqurito, por si e somente, isto , por somente o que nele se colheu, bastaria, a pergunta que se impe, para a condenao? Noutras palavras, o inqurito seria elemento de convico elemento tendente a dar suporte sentena condenatria? Tenho minhas dvidas. Escreveu, todavia, Espnola que prevalecem os inquritos policiais, com valor probatrio, se no so invalidados por prova em contrrio. Escreveu antes: (I) embora seja o inqurito policial, militar ou administrativo uma pea destinada, precipuamente, a instruir a denncia, ou a queixa, o juiz no o despreza, na apreciao da prova, ao proferir a sentena; (II) firmou-se, pois, a direo da jurisprudncia, no sentido de atender ao inqurito, no conjunto dos seus elementos, e mesmo aos depoimentos de testemunhas que nele se tomaram, sob condio de no encontrarem a oposio de prova formada em juzo, inutilizando-os ou os modificando (Cdigo de Processo Penal brasileiro anotado, 1965, vol. I, p. 253-5). Todavia o meu convencimento outro. o de um antigo acrdo tambm citado por Espnola: A prova, para que tenha valor, deve ser feita perante juiz competente, com as garantias de direito conferidas aos indiciados e de acordo com as prescries estabelecidas na lei. de 1927, da ento Corte de Apelao do Distrito Federal. Assim, o meu convencimento, encontra amparo neste
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acrdo, tambm o encontra na Exposio de Motivos e na redao dada ao art. 155 do Cdigo de Processo Penal pela Lei n. 11.690/2008. Ora, se o feitio o de instruo provisria, no cabe ao inqurito o feitio de instruo definitiva, aquela processada, por isso legtima, perante juiz natural e competente. Cabe acusao acusar; sem dvida, incumbe-lhe fazer a prova, faz-la no curso da instruo criminal ou formao da culpa, respeitado, evidentemente, o contraditrio. Tal no acontece na instruo provisria. H mais: em meu sentir no cabe defesa destruir, em juzo, o que s ficou apurado no inqurito. A tarefa de construir em direo sentena condenatria da acusao, trabalho a ser desenvolvido principalmente em juzo. trabalho da acusao transformar os elementos do inqurito em elementos de convico do juiz. O processo judicial, e no policial. Isso significa que a sentena condenatria h, sobretudo, de se fundar nos elementos de convico da fase judicial. Nesse sentido:
Habeas corpus. Processual Penal. Crime de roubo circunstanciado. Absolvio em primeiro grau. Acrdo condenatrio, amparado em provas produzidas exclusivamente na fase inquisitorial. Impossibilidade. Violao aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Precedentes. 1. O inqurito policial procedimento meramente informativo, que no se submete ao crivo do contraditrio e no qual no se garante ao indiciado o exerccio da ampla defesa, afigurando-se, portanto, nulo o decreto condenatrio que no produz, ao longo da instruo criminal, qualquer outra prova hbil para fundament-lo. Precedentes desta Corte. 2. O Tribunal de origem, ao dar provimento ao apelo ministerial para condenar os Pacientes, amparou-se no auto de priso em flagrante, auto de apreenso, depoimento da vtima colhido na fase inquisitorial, bem como na confisso extrajudicial de um dos acusados, que no restou ratificada em juzo. No houve, assim, qualquer prova desfavorvel produzida na fase judicial, evidenciado, com isso, flagrante constrangimento ilegal na condenao imposta. 3. Ordem concedida para, cassando o acrdo atacado, restabelecer a sentena de primeiro grau que absolveu os ora Pacientes. (HC n. 112.577-MG, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 03.08.2009.) Habeas corpus. Direito Penal. Furto qualificado. Sentena. Absolvio. Acrdo condenao com base na prova produzida na fase inquisitorial. Incabimento. 1. Fundada a condenao, na prova produzida no inqurito policial, de rigor a sua desconstituio, por violado o due process of law. 2. Ordem concedida. (HC n. 24.950-MG, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJe de 04.08.2008.)
Condenao (fundamentos). Provas (fase inquisitorial). Contraditrio e ampla defesa (inobservncia). Nulidade (ocorrncia). 1. condio infastvel do devido processo legal a observncia do contraditrio e da ampla defesa. No se concebe, dessa maneira, possa haver legtima condenao quando o Poder Judicirio se embasar somente em provas colhidas, unilateralmente, na fase do inqurito policial, embora suficientes para o oferecimento da denncia. 2. trabalho da acusao transformar os elementos do inqurito em elementos de convico do juiz, o que no ocorreu na espcie. 3. Habeas corpus deferido para se restabelecer a sentena absolutria. (HC n. 44.305-SP, Relator Ministro Nilson Naves, DJ de 04.06.2007.) Processo Penal. Habeas corpus. Roubo. Concurso de pessoas. Condenao amparada, exclusivamente, nas declaraes prestadas pelos acusados na fase inquisitorial. Ausncia de outras provas produzidas com observncia dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. Absolvio como nica soluo. Ordem concedida. 1. O fato de os acusados terem afirmado, na fase inquisitorial, que o paciente emprestou a arma, mediante o pagamento de R$ 100,00, para que fosse praticado o delito narrado na denncia, no se mostra suficiente para sustentar o decreto condenatrio, principalmente quando, em Juzo, houve a retratao dessas declaraes, alm de no ter sido produzida, ao longo da instruo criminal, nenhuma outra prova que pudesse firmar a conduta delitiva denunciada. 2. O inqurito policial procedimento meramente informativo, que no se submete ao crivo do contraditrio e no qual no se garante aos indiciados o exerccio da ampla defesa, razo pela qual se impe, na hiptese, a absolvio do paciente. 3. Ordem concedida para restabelecer a sentena absolutria. (HC n. 56.176-SP, Relator Ministro Arnaldo Esteves, DJ de 18.12.2006.)
Tal a situao, concedo a ordem a fim de restabelecer a sentena absolutria. como voto.
HABEAS CORPUS N. 157.812-MG (2009/0247906-7) Relator: Ministro Og Fernandes Impetrante: Defensoria Pblica do Estado de Minas Gerais
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Advogado: Daniel Alysson Marra Pereira - Defensor Pblico Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Paciente: Rafael Luiz Perptuo
EMENTA Habeas corpus. Trfico de drogas. Crime praticado na vigncia das Leis n. 11.343/2006 e 11.464/2007. Estabelecimento de regime prisional diverso do fechado. Possibilidade. Reprimenda inferior a quatro anos, reconhecimento de primariedade, presena da confisso e inexistncia de circunstncias judiciais desfavorveis. Comando legal que deve ser compatibilizado com os princpios da individualizao da pena e proporcionalidade. Substituio da sano corporal por restritivas de direitos. Viabilidade. Precedentes do STJ e STF. 1. Embora no se olvide o teor do art. 2, 1, da Lei n. 8.072/1990, com a redao que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, o fato que mesmo para os crimes hediondos ou a eles equiparados a fixao do regime prisional para o incio de cumprimento da privativa de liberdade h de levar em considerao a quantidade de pena imposta, a existncia de circunstncias judiciais desfavorveis, a presena de agravantes, atenuantes, causas de aumento ou de diminuio. 2. Considerando a quantidade de pena aplicada 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de recluso; a primariedade e os bons antecedentes; a presena da atenuante da confisso espontnea; a pequena quantidade de entorpecentes; e a inexistncia de circunstncias judiciais desfavorveis, devido o estabelecimento do regime aberto para o cumprimento da privativa de liberdade e tambm a substituio da sano corporal por duas medidas restritivas de direitos. 3. Ordem concedida para estabelecer o regime aberto para o cumprimento da privativa de liberdade e substitu-la por prestao de servios comunidade e limitao de fim de semana. A implementao das restritivas de direitos fica a cargo do Juiz das execues. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE) e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Braslia (DF), 1 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministro Og Fernandes, Relator
DJe 21.03.2011
RELATRIO O Sr. Ministro Og Fernandes: Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Rafael Luiz Perptuo, contra acrdo da Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Justia de Minas Gerais, que negou provimento ao apelo defensivo. Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prtica do crime previsto no art. 33 c.c. art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, pois guardava 19 (dezenove) pedras de crack, pesando 3,50 g (trs gramas e cinquenta) centigramas (fls. 11). Ao final da instruo, sobreveio sentena, condenando-o pena de 1 (ano) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de recluso, a ser cumprida em regime fechado, e ao pagamento de 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa. Irresignada, a defesa interps apelao, improvida pela Corte Estadual. Neste writ, requer o impetrante a fixao do regime aberto para o cumprimento da sano corporal, sob o argumento de que a estipulao, a priori, do regime de cumprimento de pena, como previsto na lei de crime hediondo, uma ofensa ao princpio constitucional da individualizao da pena (fl. 5). Pleiteia, ainda, a concesso de sursis, alegando que ele no foi vedado para a hiptese prevista no artigo 33, 4, da lei de txicos, tampouco pela lei de crimes hediondos. O parecer da lavra do Subprocurador-Geral da Repblica Jos Bonifcio Borges de Andrada pela denegao da ordem (fls. 30-35), conforme ementa abaixo:
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Direito Penal. Legislao especial. Trfico qualificado privilegiado. Sursis. Regime aberto. - A conduta tpica pela qual restou condenado o paciente foi praticada em 08.09.2008, quando j se encontrava em vigor a Lei n. 8.072/1990, para fixar o regime inicial fechado para os crimes hediondos e equiparados por fora constitucional, como o caso do trfico de substncias entorpecentes. - Vedao legal concesso do sursis. Art. 44, da Lei n. 11.343/2006. - Julgamento do HC n. 97.256-RS afeto ao Pleno do C. Supremo Tribunal Federal. - Parecer pela denegao da ordem.
o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Og Fernandes (Relator): Inicialmente, para melhor delinear a questo, recupero trecho da sentena condenatria na parte em que fixou a pena e o regime prisional, in verbis:
Por tal, fixo ao ru a pena-base em 05 (cinco) anos de recluso e 500 (quinhentos) dias/multa. Deixo de aplicar a atenuante da confisso, eis que a pena-base j foi fixada em seu mnimo legal. Em face da causa de diminuio prevista no art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006, diminuo-a em 2/3, tal seja 03 (trs) anos e 04 (quatro) meses e 333 dias/multa, passando-a para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de recluso e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa. Em face da majorante prevista no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, aumento-a em 1/6, tal seja, 03 (trs) meses e 10 (dez) dias a pena corporal e 28 dias a pecuniria, concretizando-a em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de recluso e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa. Em face da inexistncia de outras circunstncias atenuantes ou outras agravantes, bem como de causas de diminuio e outras de aumento da pena, devendo esta ser cumprida em regime inicialmente fechado, na esteira do art. 2, 1, da Lei n. 8.072/1990, com redao dada pela novel Lei n. 11.464/2007, que dispe que: A pena por crime previsto neste artigo (dentre eles o trfico de entorpecentes), ser cumprida inicialmente em regime fechado (fl. 15).
Embora no se olvide o teor do art. 2, 1, da Lei n. 8.072/1990, com a redao que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, o fato que, mesmo para os crimes hediondos ou a eles equiparados , a fixao do regime prisional para o incio de cumprimento da privativa de liberdade h de levar em considerao a quantidade de pena imposta, a existncia de circunstncias
judiciais desfavorveis, a presena de agravantes, atenuantes, causas de aumento ou de diminuio. Enfim, dever o Magistrado avaliar as circunstncias do caso por ele analisado, no podendo impor, cegamente, o regime carcerrio mais gravoso. O legislador ptrio, atento referida evoluo jurisprudencial, editou, em 28.03.2007, a Lei n. 11.464, que, modificando a redao da Lei n. 8.072/1990, derrogou a vedao progresso de regime, estabelecendo que a pena a condenados por crimes hediondos, tortura, trfico de drogas e terrorismo devem ser descontadas apenas inicialmente no regime fechado. No entanto, persistiu e ainda persiste a odiosa ofensa ao princpio da individualizao pena. Ora, se o dispositivo responsvel por impor o integral cumprimento da reprimenda no regime fechado inconstitucional, tambm o aquele que determina a todos independentemente da pena a ser descontada ou das nuances do caso a caso que iniciem a expiao no regime mais gravoso. Ainda mais. A Lei no anda em harmonia com o princpio da proporcionalidade, corolrio da busca do justo. Isso porque a imposio do regime fechado inclusive a condenados a penas nfimas, primrios e de bons antecedentes, entra em rota de coliso com a Constituio e com a evoluo do Direito Penal. certo que neste Colegiado j contamos com alguns julgados no sentido ora defendido. Sejam exemplos, os Habeas Corpus n. 130.113-SC, Relator Ministro Nilson Naves; Habeas Corpus n. 154.570-RS, Relatora Ministra Maria Thereza; e Habeas Corpus n. 128.889-DF, Relator Desembargador convocado Celso Limongi. Deste ltimo precedente, recupero a ementa:
Habeas corpus. Penal. Trfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigncia da Lei n. 11.464/2007. Aplicao do regime inicial fechado. Pena de curta durao. Ambiente deletrio e prejudicial recuperao da condenada. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito fora praticado em 04.10.2007, quando a Lei n. 11.464/2007, que instituiu o regime inicial fechado aos crimes hediondos e assemelhados, j se encontrava em vigor. Contudo, o cumprimento de pena de curta durao em ambiente deletrio prejudicial recuperao da condenada. O raciocnio a ser utilizado o mesmo para a concesso do sursis, cabvel nas hipteses de pena inferior a 2 (dois) anos. 2. Na situao em anlise, na qual a paciente ostenta circunstncias judiciais favorveis, tendo sido condenada a cumprir pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de recluso, o regime prisional, luz do artigo 33, 2, alnea c, deve ser o aberto.
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3. Ordem concedida para estabelecer paciente o regime inicial aberto para o cumprimento de sua pena reclusiva. (HC n. 128.889-DF, Relator Desembargador convocado Celso Limongi, DJ de 05.10.2009)
Na hiptese, vimos que a pena-base foi fixada no patamar mnimo, dada a inexistncia de circunstncias judiciais desfavorveis. Tambm a pequena quantidade de droga lembro: 3,5 gramas de crack , aliada presena da atenuante da confisso espontnea, levam-me a entender pela viabilidade do estabelecimento do regime aberto para o desconto da expiao. Atento s mesmas balizas, tenho que possvel a substituio da sano corporal por restritivas de direitos. certo que num momento anterior, quando da apreciao da Arguio de Inconstitucionalidade no Habeas Corpus n. 120.353-SP, defendi na Corte Especial a possibilidade da substituio da sano corporal por restritivas de direitos tambm aos condenados na vigncia da Lei n. 11.343/2006, ficando vencido, juntamente com o ilustre Ministro Nilson Naves. Contudo, a partir do julgamento do Habeas Corpus n. 118.776-RS (sesso de 18.03.2010 acrdo pendente de publicao), esta Sexta Turma vem reconhecendo a possibilidade de deferimento do benefcio tambm aos condenados por delito de trfico cometido sob a gide da Nova Lei Antitxicos, tal qual ocorre na hiptese presente. Vale lembrar que essa orientao encontra respaldo na jurisprudncia da Suprema Corte. Seno, vejamos:
Habeas corpus. Trfico de drogas. Art. 44 da Lei n. 11.343/2006: impossibilidade de converso da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos. Declarao incidental de inconstitucionalidade. Ofensa garantia constitucional da individualizao da pena (inciso XLVI do art. 5 da CF/1988). Ordem parcialmente concedida. 1. O processo de individualizao da pena um caminhar no rumo da personalizao da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em trs momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum no tem a fora de subtrair do juiz sentenciante o poderdever de impor ao delinqente a sano criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expresso de um concreto balanceamento ou de uma emprica ponderao de circunstncias objetivas com protagonizaes subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderao em concreto a opo jurdico-positiva pela prevalncia do
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razovel sobre o racional; ditada pelo permanente esforo do julgador para conciliar segurana jurdica e justia material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminvel discricionariedade entre aplicar a pena de privao ou de restrio da liberdade do condenado e uma outra que j no tenha por objeto esse bem jurdico maior da liberdade fsica do sentenciado. Pelo que vedado subtrair da instncia julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatria. 3. As penas restritivas de direitos so, em essncia, uma alternativa aos efeitos certamente traumticos, estigmatizantes e onerosos do crcere. No toa que todas elas so comumente chamadas de penas alternativas, pois essa mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqelas. E o fato que a pena privativa de liberdade corporal no a nica a cumprir a funo retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sano penal. As demais penas tambm so vocacionadas para esse geminado papel da retribuio-preveno-ressocializao, e ningum melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gnero. 4. No plano dos tratados e convenes internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, conferido tratamento diferenciado ao trfico ilcito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. o caso da Conveno Contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e de Substncias Psicotrpicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto n. 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediria, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicao da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de trfico ilcito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida to-somente para remover o bice da parte final do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, assim como da expresso anloga vedada a converso em penas restritivas de direitos, constante do 4 do art. 33 do mesmo diploma legal. Declarao incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibio de substituio da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juzo da execuo penal que faa a avaliao das condies objetivas e subjetivas da convolao em causa, na concreta situao do paciente. (HC n. 97.256-RS, Tribunal Pleno, Relator Ministro Ayres Britto, DJe de 16.12.2010)
Pelo exposto, concedo a ordem para estabelecer o regime aberto para o cumprimento da privativa de liberdade e substitu-la por prestao de servios
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comunidade e limitao de fim de semana. A implementao das restritivas de direitos fica a cargo do Juiz das execues. como voto.
HABEAS CORPUS N. 161.660-PR (2010/0021213-8) Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura Impetrante: Alexandre Longo Advogado: Rosa Marina Tristo Rodrigues Longo Impetrado: Tribunal Regional Federal da 4 Regio Paciente: Alexandre Longo
EMENTA Processo Penal. Habeas corpus. Art. 3, II, da Lei n. 8.137/1990, art. 325 e 319 do Cdigo Penal. Interceptao telefnica. Nulidade. (1) Embasamento em notcia annima. Existncia de outros elementos informativos, como depoimentos colhidos perante o Ministrio Pblico. Irregularidade. No verificao. (2) Ausncia de prvio inqurito. Pleito formulado no curso de procedimento investigatrio ministerial. Constrangimento. Ausncia. (3) Decreto da interceptao. Motivao concreta. Reconhecimento. (4) Prorrogaes. Fundamentao idoneidade. (5) Atuao irregular da polcia. Correo pelo magistrado. Ilegalidade. Ausncia. (5) Referncias em relatrios policiais a fatos desligados da persecuo. No utilizao pelo magistrado para as prorrogaes nem pelo Parquet para denunciar. Constrangimento. No verificao. 1. O anonimato, per se, no serve para embasar a instaurao de inqurito policial ou a interceptao de comunicao telefnica. Contudo, in casu, ao escrito apcrifo somaram-se depoimentos prestados perante o Ministrio Pblico, que, s ento, formulou o requerimento respectivo.
2. Por mais que o requerimento de interceptao telefnica tenha sido formulado antes da instaurao de inqurito policial, como o pleito teve origem no seio de procedimento investigatrio ministerial, no h falar em ilegalidade. De mais a mais, nesta impetrao no se insurge contra os poderes investigatrios do Ministrio Pblico. 3. Na espcie, a decretao da interceptao telefnica atendeu aos pressupostos e fundamentos de cautelaridade. O crime investigado era punido com recluso, havia investigao formalmente instaurada, apontou-se a necessidade da medida extrema e a dificuldade para a sua apurao por outros meios, alm do fumus comissi delicti e do periculum in mora. 4. A interceptao telefnica medida cautelar penal, marcada, ontologicamente, pela necessidade e pela brevidade. Ao magistrado se exige esmero na fundamentao de sua decretao e da prorrogao, sob pena de se malograr em banalizao da constrio privacidade. In casu, houve algumas irregularidades na execuo da medida, todas corrigidas pelo magistrado. As decises de prorrogao de interceptao retomaram os fundamentos da interceptao, evidenciando a necessidade da medida. Diante da continuao do quadro de imprescindibilidade da providncia cautelar, no se apura irregularidade na manuteno da constrio por perodo de sete meses, dado que lastreada em deciso motivada. 5. Ordem denegada. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia: Prosseguindo no julgamento aps o voto-vista do Sr. Ministro Celso Limongi denegando a ordem, e o voto do Sr. Ministro Haroldo Rodrigues no mesmo sentido, a Turma, por unanimidade, denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP) e Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
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Braslia (DF), 05 de abril de 2011 (data do julgamento). Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Relatora
DJe 25.04.2011
RELATRIO A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura: Cuida-se de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinrio, com pedido liminar, em favor de Alexandre Longo, apontando como autoridade coatora o Tribunal Regional Federal da 4 Regio (HC n. 2009.04.00.042915-9). Consta dos autos que o paciente responde Ao Penal n. 2007.70.09.001531-6-PR, pela suposta prtica dos delitos tipificados no art. 3, II, da Lei n. 8.137/1990, por seis vezes, em concurso material, art. 325, 1, II, art. 325, 1, II, cumulado com art. 319, em concurso formal, na forma do art. 71, todos do Cdigo Penal. A defesa ajuizou prvio writ, perante o Tribunal de origem, buscando o reconhecimento da ilicitude das provas obtidas por meio de interceptaes telefnicas e telemticas (e-mail) e sua retirada dos autos, mas a ordem foi denegada, de cujo aresto se extrai o seguinte:
Trata-se de habeas corpus objetivando decretar a ilicitude desses meios de prova [interceptao telefnica], e, no mesmo passo, a nulidade das decises judiciais que os decretaram, bem como, de conseguinte, determinar a excluso dos autos da ao penal de todos os documentos e mdias relativos a essas interceptaes telefnicas e de e-mails, a fim de que sejam oportunamente destrudos. Consta dos autos que Alexandre Longo foi denunciado, juntamente com outros trs indivduos, pela suposta prtica dos delitos do artigo 3, inciso II, da Lei n. 8.137/1990 em concurso material por seis vezes, artigo 325, 1, inciso II, artigo 325, caput, combinado com o artigo 319, na modalidade de concurso formal, combinado com o artigo 71, todos do Cdigo Penal. O impetrante sustenta a nulidade da prova obtida mediante a interceptao das comunicaes telefnicas e por e-mails que o Paciente manteve ao longo dos meses de maro a outubro de 2007. Refere que o vcio decorre por violao desproporcional e indevidamente motivada aos direitos-garantias fundamentais do Paciente ao segredo de suas comunicaes telefnicas e informatizadas, e a no fornecer prova contra si mesmo, bem como por extrapolamento de limite temporal razovel durao das interceptaes autorizadas e prorrogadas na
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espcie. Nesse aspecto, aduz que diversos terminais telefnicos fixos e mveis do Paciente, bem como seu endereo eletrnico, sofreram interceptaes durante lapso de 240 dias, ou 8 meses, sem que em momento algum tal extenso cronolgica houvesse sido devidamente justificada nos autos, sendo que ocorreram interceptaes a terminais no autorizados e escutas em perodos no cobertos pelos sucessivos alvars judiciais. Postula a concesso de medida liminar to s para vedar provisoriamente qualquer utilizao e/ou valorao das provas ora aqui invectivadas at que esta Colenda Turma aprecie o mrito da ordem impetrada. (...) Na deciso que indeferiu a pretenso liminar, a matria foi examinada nos seguintes termos: A Constituio Federal giza que o sigilo das comunicaes telefnicas poder ser quebrado por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal (artigo 5, inciso XII). Havendo, portanto, previso legal para que se promova a interceptao de comunicaes telefnicas, no se evidencia vcio nesse tipo de prova, desde que observados os respectivos preceitos legais, pois em muitos casos o direito privado relativizado frente ao interesse pblico, que prepondera sobre aquele. Consoante consignou o Supremo Tribunal Federal, No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio. O estatuto constitucional das liberdades pblicas, ao delinear o regime jurdico a que estas esto sujeitas - e considerado o substrato tico que as informa permite que sobre elas incidam limitaes de ordem jurdica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistncia harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pblica ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros (MS n. 23.452-RJ, Tribunal Pleno, rel. Min. Celso de Mello, DJU, ed. 12.05.2000). A respeito da durao, importa destacar que o Superior Tribunal de Justia j decidiu que As prorrogaes da interceptao telefnica, autorizadas pelo Juzo, de fato no podem exceder 15 dias; porm, podem ser renovadas por igual perodo, no havendo qualquer restrio legal ao nmero de vezes, em que possa ocorrer a renovao, desde que comprovada a necessidade (HC n. 34.701-SP, STJ, 6 Turma, rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, DJU, ed.
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19.12.2005, p. 473), bem como que A interceptao telefnica deve perdurar pelo tempo necessrio completa investigao dos fatos delituosos. O prazo de durao da interceptao deve ser avaliado pelo Juiz da causa, considerando os relatrios apresentados pela Polcia (HC n. 60.809-RJ, 5 Turma, rel. Min. Gilson Dipp, 5 Turma, DJU, ed. 22.06.2007, p. 261). A Lei n. 9.296/1996, que regulamenta o inciso XII, parte final, do artigo 5 da Constituio Federal, dispe: Art. 4 O pedido de interceptao de comunicao telefnica conter a demonstrao de que a sua realizao necessria apurao de infrao penal, com indicao dos meios a serem empregados. Art. 5 A deciso ser fundamentada, sob pena de nulidade, indicando tambm a forma de execuo da diligncia, que no poder exceder o prazo de quinze dias, renovvel por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Com efeito, do exame perfunctrio dos autos, constata-se que as decises judiciais que autorizaram, e que renovaram, as interceptaes das comunicaes telefnicas e informatizadas foram, em princpio, devidamente fundamentadas, atendendo, aparentemente, os preceitos legais para a medida. Alm da autoridade impetrada destacar que inexistem nos autos outros dados que permitam inferir que a investigao pode prosseguir por seus meios ordinrios, acrescenta que A urgncia na apurao dos delitos, at mesmo para que eventuais conseqncias sejam minimizadas, impe que a prova pretendida seja obtida por meio das medidas requeridas. Ainda que de forma sucinta, a deciso inaugural da medida em apreo declina as razes que autorizaram a quebra do sigilo daquelas comunicaes. Tendo em vista os resultados obtidos com as interceptaes, foram deferidas as respectivas renovaes. Vale destacar que o juzo impetrado estava atento aos pedidos de prorrogao formulados pelo rgo encarregado da investigao, uma vez que requereu esclarecimentos quando constatou possveis irregularidades na conduo das interceptaes autorizadas (fl. 140 do volume I do Apenso), prestadas nas fls. 144-145. Ato contnuo, determinou que Tudo que foi apurado a partir da interceptao do terminal (...) no perodo compreendido entre 20.04.2007 e 04.05.2007 no pode servir para qualquer finalidade, haja vista que tal interceptao no estava lastreada pela indispensvel autorizao judicial, determinando a respectiva inutilizao do respectivo material produzido (fl. 172).
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Tais fatos denunciam a perspiccia e preocupao da autoridade impetrada na conduo das medidas que resultaram na produo de provas decorrentes das interceptaes das comunicaes, telefnicas e informatizadas, do paciente. Portanto, no se pode, desde j, concluir que a apontada prova produzida, cuja ilegalidade no resta, nesta oportunidade de exame sumrio da matria, flagrantemente demonstrada, ir servir de base para eventual sentena condenatria. O que o impetrante pretende que se faa juzo prematuro acerca da legalidade de prova cuja utilizao para o fim antes referido pode no se concretizar. Tal exame dever ser realizado pelo juiz da causa e, posteriormente, se for o caso, pelo competente tribunal de apelao, que podero, frente a todos os elementos de prova apurados durante a investigao e instruo processual, melhor examinar a matria. De qualquer forma, verifica-se que o processo teve por encerrada a fase para as partes requererem a realizao de diligncias (artigo 402 do CPP), no se evidenciando iminente perigo liberdade de ir e vir do paciente a justificar a concesso da medida de urgncia ora pleiteada. Isso posto, indefiro a liminar requerida. Nas informaes prestadas, referiu o juzo a quo: As interceptaes levadas a cabo no bojo deste feito, ainda quando em incipiente fase (pr-processual) deste caso penal, que j caminha para a apresentao das alegaes finais, foram integralmente cumpridas, observando-se os relevantes requisitos constitucionais e legais para concesso da medida excepcional de interceptao. Vale dizer, a deciso inaugural de interceptao (cuja cpia encaminho em anexo) tratou, com esmero, a situao prtica apresentada, evidenciando-se a sobreposio do interesse pblico na apurao dos fatos ao direito individual relativo ao sigilo das comunicaes. Alm disso, todas as prorrogaes das medidas investigativas basearam-se em razoveis indcios do cometimento de infrao penal, tanto verdade que este juzo decretou a priso preventiva dos acusados Alexandre Longo e Carlos Alberto Franco Wanderley, conforme deciso exarada em 21.09.2007 (cpia em anexo). (...) No tocante ao perodo de interceptao no contemplado pelo alvar, cumpre ressaltar as trs decises proferidas (cujas cpias seguem em anexo), onde se verifica o cuidado deste juzo no trato da questo em comento, bem como a ativa e diligente correo dos fatos, conforme se v dos seguintes trechos das indigitadas decises (...)
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No parecer lanado nos autos, o Ministrio Pblico Federal manifestou-se pela denegao da ordem: 8. De qualquer modo, na linha do que j firmado pela deciso indeferitria da pretenso liminar, no h como acolher o pleito. 9. Primeiro porque no h qualquer violao de proporcionalidade no caso em comento. Os delitos aqui apurados em sede de ao penal so absolutamente graves, notadamente como praticados. Tm efeitos deletrios para o interesse coletivo, perpassando o mero interesse individual, que, ao que parece, o que norteia a concepo da impetrao para a definio do que crime grave e o que no . 10. De outro bordo, no h nenhum excesso nas investigaes, que duraram aproximadamente 08 meses. Todas as interceptaes foram deferidas mediante fundamentadas decises (aos olhos impetrao, parece novamente, conciso seria sinnimo de ausncia de fundamentao). Muito bem reconhecido na deciso monocrtica neste writ, a autoridade coatora foi muito minuciosa em todos os detalhes, procurando evitar exatamente que fosse produzida alguma prova desbordando dos limites legais e constitucionais. 11. Efetivamente, traz-se na impetrao cpia de ementa de julgado do STJ (6 Turma, que teria acolhido argumentos parciais insertos neste writ. Desbordando de unssono entendimento no STF, da 5 Turma do STJ e da grande maioria dos tribunais ptrios acerca da matria, houve o trancamento de ao penal por crimes graves supostamente por ausncia de fundamentao e prorrogao injustificada das investigaes. (...) 13. Posteriormente aos julgados retromencionados, ratificou, a 5 Turma do STJ, a possibilidade das prorrogaes tantas quantas forem necessrias. Confira-se: (...) 14. Tambm no se verifica qualquer ilicitude na circunstncia de que, na origem, as investigaes partiram de denncia annima. Houve coleta inicial de provas que, ulteriormente, diante da comprovao mnima da procedncia do que denunciado, redundou nas quebras de sigilos. O procedimento se coaduna estreitamente com o entendimento dos tribunais. Decorrentemente, por todos os fundamentos antes expostos, no se evidencia a existncia de coao ilegal a ser sanada na via eleita. Ante o exposto, voto por denegar a ordem de habeas corpus. (fls. 101-104, destaquei).
Alega o impetrante que o acrdo impugnado restringiu-se a transcrever a manifestao do prprio juiz de primeiro grau, o parecer do Ministrio Pblico e as digresses constantes do indeferimento da liminar. Aduz que a ilegalidade reside em adotar fundamentos totalmente equivocados e superados pela novel jurisprudncia e doutrina ptria para lastrear sua deciso, muitas delas que sequer se adequam ao caso. Sustenta, em sntese, que foram contrariados os critrios da proporcionalidade e da subsidiariedade, previstos nos arts. 2, inciso II e pargrafo nico, e 5 da Lei n. 9.296/1996. Defende que a denncia annima no poderia embasar um pedido de quebra do sigilo das comunicaes telefnicas, salientando que sequer foram feitas investigaes mais aprofundadas em relao ao teor daquela denncia. Argumenta que so ilcitas as interceptaes sem motivao adequada e antes de esgotarem-se os outros meios de buscas por elementos probatrios, assim como as prorrogaes subsequentes. Invoca precedentes desta Corte, quais sejam, os HHCC n. 76.686 e n. 116.375. Alega, ainda, que qualquer restrio a direito fundamental deve ser devidamente delimitada temporalmente; entretanto, no caso em apreo, as interceptaes perduraram por mais de 240 (duzentos e quarenta) dias. Afirma que alguns nmeros foram interceptados sem a devida autorizao judicial e que vrios nmeros, apesar de terem autorizaes em dado momento, foram escutados ininterruptamente por perodos no amparados pelas autorizaes. Assevera, ainda, que os relatrios fornecidos pela operadora no foram anexados ao inqurito policial. Requer, liminarmente, a suspenso do processo ou da abertura da fase do art. 403 do Cdigo de Processo Penal na ao que tramita na 1 Vara Federal de Ponta Grossa, determinada na audincia do dia 25.01.2010, at o julgamento definitivo deste writ. No mrito, pretende: a) seja decretada a ilicitude desses meios de prova e a nulidade das decises judiciais que os decretaram; b) seja determinada a excluso dos autos da ao penal de todos os documentos e mdias relativos a essas interceptaes telefnicas e de e-mails,
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a fim de que sejam oportunamente destrudos, bem como decretar a sua imprestabilidade para qualquer outro incidente processual. Impetrou-se, anteriormente, em favor do paciente, o HC n. 128.599-PR, cujo pedido liminar foi indeferido, sendo, contudo, concedida a ordem, em aresto, de minha relatoria, assim ementado:
Processo Penal. Habeas corpus. Crimes contra a ordem tributria e contra a administrao pblica. Priso preventiva revogada com determinao de afastamento do cargo. Art. 20, pargrafo nico, da Lei n. 8.429/1992. Aplicao no processo penal. Inviabilidade. Poder geral de cautela no processo penal para fins restritivos. Inexistncia. 1. invivel, no seio do processo penal, determinar-se, quando da revogao da priso preventiva, o afastamento do cargo disciplinando no art. 20, pargrafo nico, da Lei n. 8.429/1992, previsto para casos de improbidade administrativa. 2. No h falar, para fins restritivos, de poder geral de cautela no processo penal. Tal concepo esbarra nos princpios da legalidade e da presuno de inocncia. 3. Ordem concedida para revogar a providncia do art. 20, pargrafo nico, da Lei n. 8.429/1992, determinada pelo Tribunal a quo, no seio da Ao Penal n. 2007.70.09.001531-6, da 1 Vara Federal de Ponta Grossa-PR. (j. 07.12.2010, ainda pendente de publicao).
Ajuizou-se, ainda, perante esta Corte, o HC n. 135.048-PR, em favor do corru Manoel Lacerda Cardoso Vieira, cujo pedido liminar tambm foi indeferido. A liminar neste writ foi indeferida, fls. 933-935. Interposto agravo interno, fls. 938-947, restou a insurgncia improvida, fls. 984-989. As informaes foram prestadas s fls. 951-960 e 965-983. O Ministrio Pblico Federal apresentou parecer, fls. 994-1.003, da lavra do Subprocurador-Geral da Repblica Wagner N. Batista, opinando pela denegao da ordem. J tendo sido apresentadas as alegaes finais na ao penal em testilha, aps a concesso da ordem de Habeas Corpus n. 128.599, converteu-se o julgamento em diligncia para o cumprimento do determinado por esta colenda Sexta Turma, aguardando-se, nesta quadra, somente a prolao da sentena. o relatrio.
VOTO A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Relatora): O objeto da presente impetrao cinge-se verificao do acerto da determinao/execuo de interceptao de comunicaes telefnicas e telemticas promovida em desfavor do paciente. A regularidade da medida cautelar atacada na impetrao sob diversos ngulos, em alentada petio, que enfoca no s a primeva constrio e subsequentes prorrogaes, mas, tambm suas circunstncias, mediante consideraes acerca da atuao da autoridade policial e do Ministrio Pblico Federal. Assim, para melhor enfrentar as questes levantadas, sero elas destacadas. 1. A NULIDADE DA INTERCEPTAO E A NOTCIA ANNIMA Este tema j foi tratado mais de uma vez por esta Corte, inclusive nos precedentes colacionados na impetrao. No seio do Habeas Corpus n. 53.703-RJ, tive oportunidade de me manifestar em hiptese assemelhada presente. Em tal ocasio, salientei:
Pois bem, importante precisar se, de fato, a maneira pela qual se viabilizou a comunicao dos fatos, em tese criminosos, foi, realmente, apcrifa. Segundo o vernculo, apcrifo o texto que no apresenta autenticidade; falso. De acordo com a primeira acepo, os impetrantes buscam negar a existncia de real autoria comunicao, que teria sido subscrita por algum de nome Carlos Gallo. Argumenta-se que tal nome no representaria, efetivamente, uma pessoa, inexistindo dados que lhe conferissem individualidade. A Procuradora-Geral do Trabalho, fl. 23 do inqurito (constante do apenso) afirma que teria havido expediente subscrito pelo Sr. Carlos Gallo. Todavia, efetivamente tal pessoa no subscreve os papis constantes dos autos, havendo, em um dos escritos a referncia na parte inferior da folha a: Carlos Gallo Comercirio Carioca (fl. 177 do apenso).
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Ressuma ainda dos autos do inqurito policial, que foram instaurados dois procedimentos investigatrios no mbito estadual, os quais culminaram unificados, cf. fl. 257 do apenso. No curso do inqurito policial a suposta pessoa de nome Carlos Gallo no foi ouvida. O aresto atacado, registrou, reportando-se ao parecer ministerial, que a persecuo penal foi inaugurada para a elucidao de crime em tese: A eminente Procuradora de Justia Cludia Maria O. dos Santos, em exaustiva anlise da questo, entendeu deva ser denegada a ordem, fls. 3138, porque no se pode impedir a atuao da Polcia Judiciria para apurar os fatos constantes dos documentos trazidos com a inicial, que, em tese, so penalmente tpicos, eis que fazem referncia a esquema milionrio de desvio, pelos pacientes, de dinheiro do Sindicato (fl. 256). Em seguida, a autoridade apontada como coatora aponta a relevncia de providncias de poltica criminal como o disque-denncia, por meio do qual se preserva a identidade dos informantes, identificando-se um sem-nmero de ocorrncias delitivas. No entanto, como bem decidiu esta colenda Sexta Turma, acolhendo-se o brilhante voto do Ministro Nilson Naves, necessrio precisar-se os contornos da denncia annima. Trata-se, sim, de expediente valioso para elucidar vrios crimes, ao tempo em que tambm cuida de preservar vtimas e/ou testemunhas. Mas, de bom alvitre impor limites e esclarecer o mbito de legitimidade da providncia. Destina-se ela a conduzir a autoridade policial a hipteses em que se deparar com a flagrncia ou, ao menos, com a materialidade delitiva. Assim, diante de comunicao apcrifa, no possvel instaurar-se inqurito policial para se averiguar sua veracidade. O que tal providncia possibilita a conduo da autoridade para um cenrio em que, se o caso, per se, diante do encontrado, possa se iniciar formalmente o procedimento investigatrio. Neste sentido, confira-se o entendimento do Pretrio Excelso: Anonimato. Notcia de prtica criminosa. Persecuo criminal. Impropriedade. No serve persecuo criminal notcia de prtica criminosa sem identificao da autoria, consideradas a vedao constitucional do anonimato e a necessidade de haver parmetros prprios responsabilidade, nos campos cvel e penal, de quem a implemente. (HC n. 84.827-TO, Rel. Min. Marco Aurlio, Primeira Turma, DJe-147 DIVULG 22.11.2007 PUBLIC 23.11.2007). Consigne-se, ento, o entendimento acolhido por esta Sexta Turma:
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Procedimento criminal (acusao annima). Anonimato (vedao). Incompatibilidade de normas (antinomia). Foro privilegiado (prerrogativa de funo). Denncia apcrifa (investigao inconveniente). 1. Requer o ordenamento jurdico brasileiro e bom que assim requeira que tambm o processo preliminar preparatrio da ao penal inicie-se sem mcula. 2. Se as investigaes preliminares foram iniciadas a partir de correspondncia eletrnica annima (e-mail), tiveram incio, ento, repletas de ndoas, tratando-se, pois, de natimorta notcia. 3. Em nosso conjunto de regras jurdicas, normas existem sobre sigilo, bem como sobre informao; enfim, normas sobre segurana e normas sobre liberdade. 4. Havendo normas de opostas inspiraes ideolgicas antinomia de princpio , a soluo do conflito (aparente) h de privilegiar a liberdade, porque a liberdade anda frente dos outros bens da vida, salvo frente da prpria vida. 5. Deve-se, todavia, distinguir cada caso, de tal sorte que, em determinadas hipteses, esteja a autoridade policial, diante de notcia, autorizada a apurar eventual ocorrncia de crime. 6. Tratando-se, como se trata, porm, de paciente que detm foro por prerrogativa de funo, ao admitir-se investigao calcada em denncia apcrifa, fragiliza-se no a pessoa, e sim a prpria instituio qual pertence e, em ltima razo, o Estado democrtico de direito. 7. A Turma ratificou a liminar de carter unipessoal e concedeu a ordem a fim de determinar o arquivamento do procedimento criminal. (HC n. 95.838-RJ, Rel. Ministro Nilson Naves, Sexta Turma, julgado em 26.02.2008, DJe 17.03.2008). Apesar de me alinhar com o entendimento vertido nos arestos transcritos, penso que a realidade trazida no writ dotada de particularidades que afastam a aplicabilidade de tais precedentes. Na hiptese, a Autoridade Policial, em ateno requisio ministerial, no iniciou o inqurito policial to-apenas com fulcro em material apcrifo. No. Antes da determinao da instaurao de inqurito policial, o Parquet fluminense, instado pela Procuradoria-Geral do Trabalho, procedeu a diligncias, determinando a colheita de manifestao do Sindicato dos Empregados do Comrcio no Rio de Janeiro (fl. 33 do apenso). Foram, ento, apresentadas as informaes pelo Sindicato s fls. 34-39. Somente aps que se requisitou a instaurao do inqurito policial.
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Com a instaurao do inqurito, foram colhidos vrios depoimentos sendo, inclusive, relacionados os automveis de propriedade dos investigados, fls. 261-283 do apenso. Os autos demonstram, ainda, a dificuldade enfrentada pela Autoridade Policial para cumprir suas diligncias, conforme os relatrios constantes do feito em que se aponta no estar a Defesa a cooperar de maneira pronta e efetiva para a elucidao do crime de apropriao indbita. De acordo com recentes informaes prestadas pela Autoridade Policial: (...) Saliente-se que alm da comunicao Procuradoria do Trabalho e dos panfletos, tambm foram carreadas vrias matrias jornalsticas dando conta de sinais patentes de enriquecimento, como a propriedade de avies e um helicptero (fl. 173 do apenso). Assim, no se est diante de simples caso de anonimato, circunstncia que afasta a legitimidade da instaurao de persecuo penal. Pelo contrrio, houve, antes, trabalho de colheita de provas que desvestiu a hiptese da pecha de ilegitimidade. Portanto, reputo prematuro determinar o trancamento das investigaes diante do teor das reportagens produzidas e dos elementos coligidos at o momento.
Eis o teor da notcia annima:

Denuncio o fiscal Alexandre Longo da Gerncia da Receita Federal de Ponta Grossa e a empresa Polisul Indstria e Comrcio de Embalagens Ltda. que fica em Unio da Vitria-PR por fazerem acerto. O fiscal que devia multar a empresa acertou de fazer um documento de alto valor que eles anulariam na justia e a Polisul ainda ia receber dinheiro de volta. O fiscal se encarregou de arrumar os advogados que defenderiam a empresa e combinou o acerto em dinheiro. Vocs tem que tomar uma providncia. O fiscal que deve ganhar bem, chega num carro importado (acho que um Corola) e ainda rouba o dinheiro do povo. E a empresa tambm. Voces tem que mandar aquela famlia dos Passos pra cadeia tambm. Voces so a esperana do assalariado honesto que paga seus impostos com dificuldades vendo a corrupo enriquecer esses criminosos. (fl. 152).
Aps o recebimento do documento apcrifo, a fim de instruir a pea de informao criminal instaurada perante a Procuradoria da Repblica no Municpio de Ponta Grossa-PR, o Parquet, por meio do ofcio de fls. 154155, requereu ao Delegado da Receita Federal, Fernando Antonio Gonalves Celestino Saraiva:
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a) encaminhar cpia integral de procedimento fiscalizatrio instaurado em desfavor do contribuinte Polisul Industria e Comrcio de Embalagens Ltda., (...); b) informar se houve impugnao administrativa ou judicial do respectivo crdito tributrio e, em caso positivo, encaminhar cpia da documentao pertinente impugnao, acaso arquivada no mbito administrativo dessa Delegacia da Receita Federal; c) informar se o auditor fiscal acima nominado utilizou-se de veculo oficial para o deslocamento at o Municpio de Unio da Vitria, com o fim de realizar a respectiva ao fiscalizatria. Por oportuno, requeiro, ainda, o envio de documentos ou informaes complementares que Vossa Senhoria entender pertinentes para a elucidao dos fatos acima narrados, bem como a manuteno do carter sigiloso do presente requerimento. (fls. 154-155).
Posteriormente, a Delegacia da Receita Federal, em reposta (fl. 156) ao ofcio ministerial, enviou cpia integral do procedimento fiscalizatrio realizado na empresa Polisul Industria e Comrcio de Embalagens Ltda. (fls. 177-217). Foram apresentados, ainda, dados relativos ao ordinria com antecipao de tutela deferida em favor da empresa fiscalizada (fls. 161-177). Foram fornecidas, ainda, informaes relativas ao meio de transporte do paciente, que no costumava solicitar viatura oficial, utilizando meios prprios. Esclareceu-se, ainda, que normalmente o paciente vinha trabalhar com veculo modelo Corolla. Seguiu-se, ento, novo ofcio ministerial autoridade fiscal, solicitando que no fosse formulada, ao menos por lapso temporal suficiente ao prosseguimento da investigao, representao Corregedoria-Geral da Receita Federal, a fim assegurar o carter sigiloso da investigao (fl. 157). Forte em tais argumentos, acredito que, tanto em tal feito quanto no presente, houve outros elementos que notcia annima se juntaram anteriormente tomada de providncias investigativas criminais, de tal forma a no apurar, neste particular, mcula nos fatos trazidos a exame. In casu, note-se que o Ministrio Pblico, alm do relato apcrifo, cuidou de colher depoimentos de uma outra suposta vtima - Silval Ferreira da Silva, alm de Delegado da Receita Federal, Doutor Fernando Antonio Gonalves Celestino Saraiva. Confira-se, ainda, o entendimento do Pretrio Excelso:
Habeas corpus. Constitucional e Processual Penal. Possibilidade de denncia annima, desde que acompanhada de demais elementos colhidos a partir dela. Instaurao de inqurito. Quebra de sigilo telefnico. Trancamento do inqurito.
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Denncia recebida. Inexistncia de constrangimento ilegal. 1. O precedente referido pelo impetrante na inicial (HC n. 84.827-TO, Relator o Ministro Marco Aurlio, DJ de 23.11.2007), de fato, assentou o entendimento de que vedada a persecuo penal iniciada com base, exclusivamente, em denncia annima. Firmou-se a orientao de que a autoridade policial, ao receber uma denncia annima, deve antes realizar diligncias preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa denncia so materialmente verdadeiros, para, s ento, iniciar as investigaes. 2. No caso concreto, ainda sem instaurar inqurito policial, policiais federais diligenciaram no sentido de apurar as identidades dos investigados e a veracidade das respectivas ocupaes funcionais, tendo eles confirmado tratarse de oficiais de justia lotados naquela comarca, cujos nomes eram os mesmos fornecidos pelos denunciantes. Portanto, os procedimentos tomados pelos policiais federais esto em perfeita consonncia com o entendimento firmado no precedente supracitado, no que tange realizao de diligncias preliminares para apurar a veracidade das informaes obtidas anonimamente e, ento, instaurar o procedimento investigatrio propriamente dito. 3. Habeas corpus denegado. (HC n. 95.244, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 23.03.2010, DJe-076 DIVULG 29.04.2010 PUBLIC 30.04.2010 EMENT VOL-02399-05 PP-00926 RSJADV jun., 2010, p. 36-47 RT v. 99, n. 900, 2010, p. 480-501).
Assim, no se esgotando em mero anonimato a fonte das providncias investigativas, no h falar em violao ao disposto no comando constitucional do art. 5, inciso IV, do Texto Maior. 2. A DETERMINAO DA INTERCEPTAO TELEFNICA Neste tpico, deve-se proceder a uma segmentao de exame, visto que a impetrao afronta, inicialmente, o fato de a providncia invasiva ter sido ordenada sem ao menos haver a prvia instaurao de inqurito policial. 2.1 A AUSNCIA DE PRVIA INSTAURAO DE INQURITO POLICIAL Ao que se depreende, o requerimento da providncia constritiva deu-se no seio de procedimento instaurado pelo Ministrio Pblico, Procedimento Investigatrio n. 1.25.008.000010/2007-25, no qual foram colhidos os j citados depoimentos da autoridade fazendria e de outra indigitada vtima da atuao do paciente, na qualidade de auditor fiscal da Receita Federal. Desta forma, verifica-se que, a despeito de inexistir, no nascedouro da interceptao, inqurito policial, apura-se que o pleito respectivo foi vertido no curso de procedimento ministerial investigatrio. Como no se ataca por
meio do writ a legalidade dos poderes investigatrios do Parquet, no se colhe qualquer afronta aos comandos de regncia da medida cautelar em comento, em relao inocorrncia de procedimento no qual se viabilizou a interceptao. 2.2. A MOTIVAO DA INTERCEPTAO Eis a motivao pela qual o juiz de primeiro grau ordenou a interceptao de comunicaes, no primeiro momento, apenas telefnicas:
O Parquet Federal fundamenta o pleito a partir de indcios de irregularidades na conduta funcional de Alexandre Longo, consistentes na exigncia de vantagem pecuniria indevida em razo do exerccio da funo de Auditor-Fiscal da Receita Federal, e para Carlos Alberto Franco Wanderley, com a intermediao deste ltimo e o escopo de deixar de lanar tributo ou faz-lo parcialmente. Afirma o MPF que a primeira conduta delitiva de Alexandre Longo e Carlos Alberto Franco Wanderley consistiria na lavratura do Auto de Infrao n. 16408.001135/2006-43, em desfavor da empresa Polisul Indstria e Comrcio de Embalagens Ltda., com valor superior a R$ 6 milhes. Segundo notitia criminis annima feita ao MPF, o lanamento teria sido efetuado por valor superior ao correto com o intuito de ser impugnado judicialmente atravs de advogado indicado pelo prprio Alexandre Longo. Em resposta ao Ofcio n. (...) do MPF (...), o Delegado da Receita Federal afirmou (...) que no h registro de impugnao administrativa ao lanamento efetuado, havendo, isto sim, Ao Ordinria que corre sob n. 2006.70.14.0026725 com antecipao de tutela deferida em favor do fiscalizado, conforme extrato retirado do stio eletrnico da Justia Federal do Paran. Os documentos de fls. 18-34 demonstram que tal ao ordinria patrocinada pelo advogado Carlos Alberto Franco Wanderley. A notcia crime annima e o respectivo envelope foram juntados s fls. 09-10. A segunda conduta delitiva, continua o Parquet, consistiria na exigncia feita por Alexandre e Carlos Alberto de receberem, respectivamente, R$ 70.000,00 e R$ 20.000,00, para que no fosse lanado tributo, ou fosse com valor inferior ao correto, ao final da ao fiscal que h havia sido instaurada em face da empresa rural dos scios Sinval Ferreira Silva, Zlio Betim e Aloizio Francisco de Moura. A indevida exigncia teria sido feita em reunio ocorrida nas dependncias do escritrio do advogado Carlos Alberto Franco Wanderley, onde estaria presente o AFRF Alexandre Longo. Esses fatos foram narrados em depoimento prestado ao MPF pelo Sr. Sinval Ferreira Silva no ltimo dia 20 (fls. 15-16). Conclui o Parquet dizendo que Alexandre Longo est em exerccio na Delegacia da Receita Federal de Ponta Grossa h pouco tempo (desde setembro de 2006), sendo que, mesmo assim, teria praticado as duas condutas narradas em
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outubro de 2006 e fevereiro do corrente, havendo fortes indcios de continuidade da prtica delitiva investigada. Por visualizar indcios da prtica, em tese, do crime previsto no art. 3, II c.c. art. 11 da Lei n. 8.137/1990, o Ministrio Pblico Federal requer esta medida. (...) A investigao criminal iniciada pelo Ministrio Pblico Federal teve origem na notcia crime annima, nas informaes prestadas pelo Delegado da Receita Federal e nas declaraes firmadas ao MPF pelo Sr. Sinval Ferreira Silva. No obstante o cuidado que se deve ter com denncias feitas atravs de documentos apcrifos, no caso em tela a situao narrada em tal documento foi confortada pelos indcios posteriomente colhidos pelo Parquet. Com efeito, afirmou o Sr. Sinval perante o I. Procurador da Repblica que (termo de depoimento de fls. 15-16): (...) A gravidade dessas declaraes, por sua vez, encontra ressonncia, ao menos nessa fase das investigaes, nas informaes prestadas pelo Delegado da Receita Federal, relativamente ao procedimento fiscal realizado em face da outra empresa (Polisul Indstria e Comrcio de Embalagens Ltda.). Desse modo, tenho que o pleito do MPF deve ser deferido. Com efeito, os fatos relatados podem caracterizar, se comprovados, a prtica do crime tipificado no art. 3, II, c.c. art. 11 da Lei n. 8.137/1990, cuja pena de recluso de 03 a 08 anos, alm de multa. Outrossim, h indcios razoveis de cometimento da infrao penal por Alexandre Longo e Carlos Alberto Franco Wanderley. Alm disso, a diligncia apresenta-se indispensvel investigao de tais fatos, pois no h nos autos outros dados que permitam inferir que a investigao pode prosseguir por seus meios ordinrios. A urgncia na apurao dos delitos, at mesmo para que eventuais consequncias sejam minimizadas, impe que a prova pretendida seja obtida por meio das medidas requeridas. O interesse pblico concernente efetiva apurao dos fatos sobrepe-se ao direito individual relativo ao sigilo das comunicaes telefnicas. De fato, forte no princpio da proporcionalidade, penso que o sigilo telefnico cede espao para o interesse maior da sociedade na obteno dos elementos que viabilizem a apurao de fatos tidos como delituosos, desde que se mostrem necessrias e adequadas as medidas, como ocorre aqui, exauridos ou inviveis os meios ordinrios para o sucesso da investigao. (...) Ante o exposto, defiro o pedido de interceptao telefnica dos seguintes terminais: a) (42) 9915-6766 e (42) 9128-3123, pertencentes a Alexandre Longo; (...) (fls. 219-223).
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Da leitura do decisum, no deflui carncia de motivao. No tocante aos pressupostos para a decretao da interceptao, estariam eles satisfeitos. De um lado, se tratava a investigao, formalizada em procedimento ministerial, de crime punido com recluso - art. 3, II, da Lei n. 8.137/1990 -, e, de outra volta, tendo em vista que tal modalidade de concusso costuma se dar portas fechadas, em reunies privadas (de acordo com o modus operandi indicado no depoimento da indigitada vtima Sinval), estar-se-ia satisfeita a imprescindibilidade da providncia. J os fundamentos de cautelaridade, a meu sentir, tambm se encontrariam atendidos, dado o substancioso fumus comissi delicti, alm do risco de reiterao delitiva a empolgar o periculum in mora. Portanto, no vislumbro, na inaugurao da medida constritiva, irregularidade a conduzir sua invalidao. 3. A EXECUO DAS MEDIDAS CONSTRITIVAS A impetrao bate-se, de forma contundente, contra a maneira pela qual vieram a lume tanto as prorrogaes da interceptao telefnica, quanto a interceptao das comunicaes telemticas. Aduz que, em 18.04.2007, o Procurador da Repblica, sem trazer nenhum fato que corroborasse a necessidade de continuidade das escutas telefnicas, em texto padronizado, solicitou a prorrogao pelo prazo de mais 15 dias. Ento, o Juiz a quo, sem a mnima motivao que revestisse de legalidade sua deciso, teria deferido o pedido. No teria sido apresentado qualquer relatrio, no se enunciando sequer um fato novo. A primeira prorrogao foi deferida nos seguintes termos:
O Ministrio Pblico Federal representou, s fls. 106-107, pela prorrogao da interceptao das comunicaes to somente do telefone mvel n. (42) 91283123, entendendo desnecessria a continuidade de interceptao em relao aos demais telefones, a saber (...). Requereu, ainda, a interceptao telefnica do terminal n. (42) 9131-0882, repisando os fundamentos que embasaram o pedido de fls. 02-07. Os autos vieram-me conclusos. o breve relatrio. Passo a decidir. A prorrogao da interceptao em relao ao terminal n. (42) 9128-3123 deve ser deferida, bem como a interceptao do terminal n. (42) 9131-0882.
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Trata-se de pretenso com amparo constitucional e legal, justificada no caso concreto porque h indcios razoveis de cometimento da infrao penal por Alexandre Longo e Carlos Alberto Franco Wanderley; a prova no pode ser obtida por meios ordinrios; os fatos investigados podem constituir, acaso comprovados, infraes punidas com pena de recluso; h previso legal da possibilidade de prorrogao da interceptao (Lei n. 9.296/1996, art. 5, segunda parte). (fl. 254).
Ao que se percebe, o magistrado de primeiro grau retomou a motivao vertida quando da primeira determinao. Nota-se, desta maneira, que, diante da manuteno do cenrio que teria conduzido medida constritiva, foi ordenado o seu prosseguimento. de se ter em foco no prosperar a alegao de que no haveria elementos nos autos a embasar a prorrogao. Segundo o Ministrio Pblico:
Outrossim, tendo em vista as informaes prestadas no Ofcio n. 23.243/2007 (fl. 97) do Ncleo de Inteligncia Policial, bem como o contedo do Compact Disc (CD) com as gravaes interceptadas no perodo de 28 de maro a 10 de abril, revela-se desnecessria a continuidade da interceptao em relao aos nmeros (42) 9915-6766, no qual foram registrados apenas algumas tentativas de ligaes, (42) 9115-9741, no qual no foram registradas ligaes e ainda no telefone (42) 3222-0668, o qual, por pertencer ao escritrio de Carlos Alberto Franco Wanderley, recebe um volume muito grande de ligaes sem relao com os fatos investigados, dificultando sobremaneira os trabalhos dos agentes policiais. (fl. 252).
Portanto, no apuro ilegalidade na primeira prorrogao. Quando do segundo pedido de prorrogao, o magistrado de primeiro grau indagou da autoridade policial acerca da necessidade da constrio (fls. 283-284), ao que sobreveio a seguinte resposta: Senhor Juiz Federal,
(...) a) Realmente houve erro. O analista responsvel pela transcrio dos dilogos relevantes e tambm por cuidar dos prazos no observou que no ltimo encaminhamento no havia alvar para o n. 42 32220658. Outro fato que tambm no costuma acontecer e que contribuiu para o erro foi a continuidade de emisso dos udios pela Operadora que, via de regra, faz rigorosa conferncia das autorizaes para interceptaes. E, por ltimo, erro tambm desta autoridade que, em virtude da coincidncia com operao de grande porte a cargo deste Ncleo
(Campo Verde), no conferiu, como devia, o relatrio encaminhado. Desta forma, caso seja entendimento de Vossa Excelncia, solicito devoluo do relatrio para a devida correo; b) O pequeno perodo interceptado, duas quinzenas, tal como constumeiramente ocorre nas operaes de alvos sensveis e cuidadosos, no costuma descortinar, primeira vista, condutas delituosas. Somente aps a escuta de vrios dilogos, com o reconhecimento de voz dos interlocutores e seus modos de agir e se comunicar, que o analista, em conjunto com a equipe vai formando sua linha investigativa; c) conforme exposto na resposta anterior, pediu-se a prorrogao para, em mais um perodo, tentar apurar as condutas criminosas atribudas a Alexandre Longo e Carlos Alberto Franco Wanderley; d) tambm praxe monitorar todos os meios possveis de comunicao dos alvos, assim que detectados. A interceptao telefnica j no traz os mesmos resultados de alguns anos atrs. Muitos investigados somente conversam sobre assuntos relevantes por e-mail por intermdio de apelidos na Internet e por telefones denominados bombinhas, que so celulares clonados ou sem cadastro fidedigno, adquiridos no mercado alternativo. (fls. 287-288).
Diante de tal quadro, assentou o juiz:

Tudo o que foi apurado a partir da interceptao do terminal n. (42) 32220658 no perodo compreendido entre 20.04.2007 e 04.05.2007 no pode servir para qualquer finalidade, haja vista que tal interceptao no estava lastreada pela indispensvel autorizao judicial. Foi realizada, segundo admitiu a prpria autoridade policial (fl. 144 - item a), por erro, vale dizer, por indevida continuao da interceptao autorizada para os quinze dias iniciais, que estava lastreada pelo Alvar Judicial n. 001/2007 (fl. 80). Alm disso, deve a autoridade policial se ater exclusivamente aos fatos objeto dessa investigao e, eventualmente, queles que lhes sejam conexos ou em que haja relao de continncia (CPP, artigos 76 e 77). Ao que parece, os trechos de conversas destacados no relatrio de fls. 133-137 nada tm a ver com o objeto do presente procedimento investigatrio e, sendo assim, no podem ter qualquer utilizao. (...) Assentadas as premissas acima, tenho que as razes que ensejaram o deferimento das interceptaes (fls. 76-78 e 108) permanecem inclumes, considerando-se as respostas dadas pela autoridade policial nos itens b, c e d de fls. 144-145, corroboradas pelo Ministrio Pblico Federal (fl. 147).
Note-se que o produto do labor policial, no referido perodo, acabou sendo desentranhado e destrudo (triturado) (fl. 280).
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Ao contrrio da tonalidade conferida pela impetrao ao evolver processual, a meu sentir, a atuao do magistrado de primeiro grau, diante do desvio na execuo da medida cautelar, foi exemplar. Prontamente esquadrinhou-se o equvoco, chamando o feito ordem e corrigindo os rumos da persecuo penal. Assim, vendo a permanncia da necessidade da providncia constritiva, o juiz manteve a constrio. Portanto, no colho ilegalidade, tambm, na segunda prorrogao. No tocante terceira prorrogao, aponta-se que autoridade policial teria tentado ilaquear a boa f do magistrado, tentando aproximar do nome do paciente a outra atuao da Polcia Federal, acontecida em Manaus-AM, nominada Operao Hiena. Demais disso, foi apontado que o paciente dispunha de telefone naquela localidade. Todavia, ao que se percebe da deciso de fl. 335, no h referncia a tais fatos, no havendo falar, portanto, em maior relevncia na ilao empreendida pela autoridade policial, verbis:
Com vista dos autos, o Ministrio Pblico Federal pugnou pelo deferimento das medidas solicitadas pela autoridade policial, haja vista a prtica, a priori, em tese, de graves condutas ilcitas perpetradas pelos alvos ora investigados. Tenho que a interceptao dos referidos meios de comunicao deve ser deferida. Veem-se, ante os resultados at agora obtidos, razoveis indcios de cometimento de infrao penal pelos investigados. De tal forma, nos estritos termos das decises proferidas s fls. 76-78 e 148150, defiro o pedido de prorrogao/autorizao da interceptao dos seguintes meios de comunicao, pelo prazo de 15 (quinze) dias, contados a partir de sua efetivao. (fl. 335).
No pertinente quarta prorrogao, destacado que a autoridade policial perdeu-se em digresses relativas existncia de um cofre com fundo falso, alm de sublinhar que o paciente possuiria fazendas e gado, que seriam indcios de atuao ilcita. Igualmente, como tais particularidade no ingressaram na motivao da nova prorrogao, no vislumbro ilegalidade na continuao da interceptao, verbis:
Com vista dos autos o Ministrio Pblico Federal pugnou pelo deferimento dos pedidos formulados pela autoridade policial. Assevera o Parquet, sucintamente, que o monitoramento tem tido profcuo resultado na colheita de elementos probatrios. o sucinto relatrio. Decido.
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O terminal n. (42) 9908.9529 pertence a Armando Frana de Arajo que, conforme relatrio confeccionado pela autoridade policial, o brao direito de Alexandre Longo, efetuando vrias negociaes em nome deste. Ademais, o investigado Alexandre, por diversas vezes, alertou Armando para que ligasse em seu nmero seguro, demonstrando, de tal forma, o estreito vnculo entre ambos. Infere-se dos relatrios at o momento aduzidos aos autos, fortes indcios de uma empreitada delituosa. Assim, tenho que a prorrogao/autorizao de interceptao dos referidos meios de comunicao medida que se impe, devendo ser deferida. (fls. 388389).
Relativamente s demais decises que se seguiram, o magistrado, a meu sentir, no incorreu em ilegalidade, porquanto iterativamente reportava-se primeva situao de necessidade, motivando, destarte, a contento a providncia cautelar. Em situaes tais, colaciona-se a jurisprudncia acerca do tema:
(...) Interceptaes telefnicas. Prorrogaes sucessivas. Diligncias que ultrapassam o limite de 30 (trinta) dias previsto no artigo 5 da Lei n. 9.296/1996. Possibilidade de vrias renovaes. Existncia de decises fundamentadas. Ilicitude no caracterizada. 1. Apesar de no artigo 5 da Lei n. 9.296/1996 se prever o prazo mximo de 15 (quinze) dias para a interceptao telefnica, renovvel por mais 15 (quinze), no h qualquer restrio ao nmero de prorrogaes possveis, exigindo-se apenas que haja deciso fundamentando a dilatao do perodo. Doutrina. Precedentes. (...) 2. Ordem denegada. Pedido de extenso indeferido. (HC n. 118.803-SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 26.10.2010, DJe 13.12.2010) HC liberatrio. Narcotraficncia e associao para o trfico. (...) Mandado de busca e apreenso e deciso de autorizao de interceptao telefnica devidamente fundamentados. Parecer do MPF pela denegao do writ. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, denegada a ordem. (...) 8. Encontram-se devidamente fundamentadas as decises que autorizaram a busca e apreenso domiciliar e a interceptao telefnica, bem como suas sucessivas prorrogaes, porquanto ancoradas em elementos concretos que
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apontam para a imprescindibilidade das medidas como forma de identificao de todos os envolvidos na prtica delituosa em diversas cidades do Estado de Gois, tudo devidamente registrado pelo Magistrado supervisor das medidas, no se vislumbrando qualquer irregularidade apta a fulminar de nulidade a prova colhida durante o Inqurito Policial. 9. A ausncia da assinatura do Magistrado em uma das folhas de uma das decises que prorrogou a interceptao telefnica constitui mera irregularidade, j devidamente sanada pelas decises que a sucederam e mantiveram a prorrogao da escuta, no sendo razovel a pretenso do impetrante em ver declarada a nulidade de toda a investigao realizada. 10. Habeas Corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, denegada a ordem, em conformidade com o parecer ministerial. (HC n. 144.303-GO, Rel. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 06.05.2010, DJe 07.06.2010).
Por fim, imperioso ter como certo que todas as prorrogaes que se seguiram, pelo perodo de maro a outubro de 2007, foram justificadas, tendo sido apontada a sua imprescindibilidade para o monitoramento das aes do paciente. Nesta toada, a jurisprudncia desta Casa de Justia orienta-se no sentido de que as prorrogaes podem ser autorizadas, em prazo razovel, enquanto a necessidade se mostrar presente:
Habeas corpus. Nulidade decorrente de condenao baseada em prova obtida mediante interceptao telefnica. Alegao de falta de fundamentao quanto imprescindibilidade da medida e pela durao do monitoramento. 1) A necessidade da medida est demonstrada pela complexidade das investigaes, porque trata a espcie de organizao destinada ao trfico internacional de entorpecentes, com grande nmero de integrantes. 2) Autorizao de monitoramento devidamente fundamentada na natureza e gravidade do delito, trfico internacional de entorpecentes, bem como no fato de ser a interceptao telefnica o nico meio possvel para a produo das provas. 3) Nenhuma ilegalidade h no deferimento de pedidos de prorrogao do monitoramento telefnico, que deve perdurar enquanto for necessrio s investigaes. 4) No determinou o legislador que a prorrogao da autorizao de monitoramento telefnico previsto na Lei n. 9.296/1996 pode ser feita uma nica vez. 5) Coao ilegal no caracterizada. Ordem denegada. (HC n. 133.037-GO, Rel. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), Sexta Turma, julgado em 02.03.2010, DJe 17.05.2010).
Processual Penal. Habeas corpus. Trfico ilcito de entorpecentes, associao para o trfico e latrocnio, na forma tentada. Nulidade por inobservncia do rito previsto na Lei n. 11.343/2006. No-ocorrncia. Crimes conexos. Adoo do rito ordinrio. Maior amplitude de defesa. Interceptaes telefnicas. Renovao. Possibilidade. No-ocorrncia. Ordem denegada. 1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, reiteradamente, tem decidido que, nas hipteses de conexo dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006 com outros cujo rito previsto o ordinrio, este deve prevalecer, porquanto, sob perspectiva global, ele o que permite o melhor exerccio da ampla defesa. 2. A interceptao telefnica deve perdurar pelo tempo necessrio completa investigao dos fatos delituosos, devendo o seu prazo de durao ser avaliado motivadamente pelo Juzo sentenciante, considerando os relatrios apresentados pela polcia. Precedentes do STJ e STF. 3. No processo penal ptrio, no cenrio das nulidades, vigora o princpio geral de que somente se proclama a nulidade de um ato processual quando h a efetiva demonstrao de prejuzo, nos termos do que dispe o art. 563 do Cdigo de Processo Penal e o Enunciado Sumular n. 523 do Supremo Tribunal Federal. 4. Ordem denegada. (HC n. 116.374-DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 15.12.2009, DJe 1.02.2010).
Desta maneira, no se tem por extrapolado o marco de razoabilidade fixado por esta colenda Sexta Turma no seguinte julgado:
Comunicaes telefnicas (interceptao). Investigao criminal/instruo processual penal (prova). Limitao temporal (prazo). Lei ordinria (interpretao). Princpio da razoabilidade (violao). 1. inviolvel o sigilo das comunicaes telefnicas, admitindo-se, porm, a interceptao nas hipteses e na forma que a lei estabelecer. 2. A Lei n. 9.296, de 1996, regulamentou o texto constitucional especialmente em dois pontos: primeiro, quanto ao prazo de quinze dias; segundo, quanto renovao, admitindo-a por igual perodo, uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. 3. Inexistindo, na Lei n. 9.296/1996, previso de renovaes sucessivas, no h como admiti-las. Se no de trinta dias, embora seja exatamente esse o prazo da Lei n. 9.296/1996 (art. 5), que sejam, ento, os sessenta dias do estado de defesa (Constituio, art. 136, 2) e que haja deciso exaustivamente fundamentada. H, neste caso, se no explcita ou implcita violao do art. 5 da Lei n. 9.296/1996, evidente violao do princpio da razoabilidade.
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4. Ordem concedida a fim de se reputar ilcita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptao das comunicaes telefnicas, devendo os autos retornar s mos do Juiz originrio para determinaes de direito. (HC n. 142.045-PR, Rel. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), Rel. p/ Acrdo Ministro Nilson Naves, Sexta Turma, julgado em 15.04.2010, DJe 28.06.2010).
Portanto, a insurgncia no se mostra em consonncia com a jurisprudncia desta Corte. Ante o exposto, denego a ordem. como voto. VOTO O Sr. Ministro Og Fernandes: Sra. Ministra Presidente, li, atentamente, o voto de V. Exa. e ouvi o bem lanado voto. Estou convencido de que o posicionamento que V. Exa. toma o que est de acordo com o pensamento da jurisprudncia deste Tribunal, notadamente desta Turma, de modo que acompanho o voto de V. Exa. Denego a ordem de habeas corpus. VOTO-VISTA O Sr. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP): Na assentada passada, aps a sustentao oral, fiquei com a forte sensao de que a interceptao telefnica fora deferida, com base exclusiva na delao annima. Aps o voto da eminente Relatora, pedi vista, para examinar o tema. Verifiquei, ento, que essa delao annima, cujo teor est copiado a fls. 152, data de 15 de janeiro de 2007. Depois dessa delao, a vtima Sinval Ferreira da Silva compareceu Procuradoria da Repblica, com o objetivo de narrar nova conduta delitiva atribuda ao paciente e a corru. Isso ocorreu em 20 de maro de 2007. E o deferimento da interceptao telefnica data de 23 de maro, sempre de 2007, a demonstrar que no se baseara exclusivamente na delao annima, mas, sim, aps incio de prova produzida com a instaurao de procedimento administrativo junto Procuradoria da Repblica, e, ainda, aps a ouvida de Sinval Ferreira da Silva e do Delegado da Receita Federal, Dr. Fernando Antnio Gonalves Celestino Saraiva.
Note-se que tais depoimentos foram coletados no Procedimento Investigatrio n. 1.25.008.0000.10/82007-25 de iniciativa do Ministrio Pblico, sem que, todavia, fosse discutida a legitimidade dessa instituio para abrir investigaes, omisso que impede esta Corte Superior de examinar esse tema. Seria, de certo, intolervel que se autorizasse a interceptao telefnica, sem prvias investigaes, a permitir que a Polcia Federal ou Civil, o EstadoAdministrao, em suma, se limitasse, comodamente, a investigar com base exclusiva nas escutas. Alis, antes disso, convm consignar que a Constituio Federal estabelece, em seu artigo 5, XII, que inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. A Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, disciplina a matria e regulamenta o art. 5, XII, referido. Seu artigo 2 traa os requisitos indispensveis para a autorizao da interceptao telefnica. Na espcie, h indcios razoveis de autoria, justamente o primeiro requisito. A delao annima vem reforada pela palavra da vtima Sinval Ferreira da Silva. Outro requisito autorizador da interceptao est em que o crime a ser apurado seja punido com recluso. E tal requisito tambm est atendido, pois os ilcitos imputados ao paciente so graves, a lavratura de Auto de Infrao n. 16408.001135/2006-43, em desfavor da empresa Polisul Indstria e Comrcio de Embalagens Ltda., com fundamento em erro formal de classificao de produto comercializado pelo contribuinte, o que refletiria diretamente na alquota aplicada para a apurao do tributo devido. Na fundamentao legal desse auto consta: falta de lanamento de imposto por ter o estabelecimento industrial ou equiparado a industrial promovido a sada de produto tributado, com falta ou insuficincia de lanamento em relao ao produto Redes Plsticas. O resultado desse mecanismo foi o lanamento de crditos tributrios no montante de R$ 3.221.696,19, a ttulo de imposto de IPI e R$ 3.305.636,35, a ttulo de juros de mora e multa. E consta que o fiscal que devia multar a empresa acertou de fazer um documento de alto valor que eles anulariam na justia e a Polisul ainda ia receber dinheiro de volta. O fiscal se encarregou de arrumar os advogados que defenderiam a empresa e combinou o acerto em dinheiro.
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O outro fato ilcito consistiu na exigncia por parte do paciente e do advogado corru, aps a instaurao de ao fiscal em desfavor do depoente e de outros dois scios, da quantia de R$ 70.000,00 para o auditor fiscal e R$ 20.000,00 para o advogado, quantias em dinheiro, para deixar de lanar tributo ou lan-lo com valor menor ao trmino da ao fiscalizatria. Esses delitos, como se verifica, so graves, tanto que apenados com recluso (cf. art. 3, II, da Lei n. 8.137/1990; e arts. 325 e 319, ambos do Cdigo Penal). E o outro requisito, no ser possvel por outro meio que no as interceptaes, tambm est presente, patente a dificuldade na produo de provas de certos fatos criminosos geralmente praticados na clandestinidade, sem a presena de testemunhas, como os crimes de que so acusados o paciente o corru. Gostaria de enfatizar: no aceito autorizaes para interceptao telefnica, com base exclusiva em delao annima. Esta pode servir para levar a autoridade policial ao encontro de prova material de crime e at mesmo pode proporcionar a priso em flagrante. No entanto, no serve para violar direito constitucionalmente protegido por preservar a dignidade humana. Essa a tese que se afirma aqui, mais uma vez. Na espcie, contudo, houve, antes da autorizao judicial para a interceptao, um comeo de investigao, embora no no inqurito policial, tema do qual no pode conhecer esta Corte Superior, por no ter sido suscitado anteriormente. De qualquer forma, no nos esqueamos de que, atendidos os requisitos da Lei n. 9.296/1996, as provas, como salientado pela eminente Relatora, so lcitas. No tocante s prorrogaes das interceptaes, verificou-se que aquelas que se encontravam irregulares, foram corrigidas pelo MM. Juzo de primeiro grau. E tais autorizaes foram devidamente justificadas, como demonstrado no douto voto da Relatora, registrando-se que prorrogaes podem ser deferidas fundamentadamente. Cf. HC n. 83.515-RS, rel. Nelson Jobim, STF; HC n. 37.590-SP, Jos Arnaldo da Fonseca, STJ. Em sntese, acompanho o voto da eminente Relatora.
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HABEAS CORPUS N. 173.397-RS (2010/0091949-3) Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura Impetrante: Silvio Eduardo Martins Pinto Impetrado: Tribunal de Justia Militar do Estado do Rio Grande do Sul Paciente: Leomar Carvalho dos Santos
EMENTA Direito Penal. Habeas corpus. Pedido de trancamento da ao penal. Arquivamento do feito. Reconhecimento de atipicidade do fato. Deciso proferida por juzo absolutamente incompetente. Persecuo penal na Justia Militar por fato analisado na Justia Comum. Impossibilidade: constrangimento ilegal caracterizado. Instaurao de ao penal perante o juzo competente. Impossibilidade. Coisa julgada. Precedentes. Habeas corpus concedido. 1. A teor do entendimento pacfico desta Corte, o trancamento da ao penal pela via de habeas corpus medida de exceo, admissvel quando emerge dos autos, de forma inequvoca, entre outras hipteses, a atipicidade do fato. 2. A deciso de arquivamento do inqurito policial no mbito da Justia Comum, em virtude de promoo ministerial no sentido da atipicidade do fato e da incidncia de causa excludente de ilicitude, impossibilita a instaurao de ao penal perante a Justia Especializada, uma vez que o Estado-Juiz j se manifestou sobre o fato, dando-o por atpico (precedentes). Ainda que se trate de deciso proferida por juzo absolutamente incompetente, deve-se reconhecer a prevalncia dos princpios do favor rei, favor libertatis e ne bis in idem, de modo a preservar a segurana jurdica que o ordenamento jurdico demanda. Precedentes. 4. Ordem concedida, acolhido o parecer ministerial, para trancar a Ao Penal n. 484-00.2008.921.0004, em trmite perante a Auditoria Militar de Passo Fundo-RS.
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ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia: A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Og Fernandes, Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP) e Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Braslia (DF), 17 de maro de 2011 (data do julgamento). Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Relatora
DJe 11.04.2011
RELATRIO A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura: Cuida-se de habeas corpus, substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, em favor de Leomar Carvalho dos Santos, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justia Militar do Estado do Rio Grande do Sul (HC n. 102.760-09). A petio inicial foi protocolada via fac-smile e os originais posteriormente juntados s fls. 20-50. Consta dos autos que o paciente foi denunciado como incurso no art. 210, 1, do Cdigo Penal Militar, perante a Auditoria Militar de Passo Fundo-RS, nos autos do Processo n. 484.08.02-02/4. A Defesa ajuizou prvio writ, perante o Tribunal de origem, que denegou a ordem, em acrdo assim ementado:
Habeas corpus. Pedido de trancamento de ao penal. Processo arquivado na Justia Comum. No h coisa julgada material. Deciso terminativa. Ordem denegada. Alega o paciente haver coisa julgada material, uma vez que foi processado e julgado pelo mesmo fato na Justia Comum. Assim, pleiteou o trancamento da ao penal do processo que tramita nesta Justia Castrense. Contudo, o arquivamento feito pelo juzo comum na comarca de Palmeira das Misses trata-se de uma deciso terminativa. Logo, no faz coisa julgada material e nem determina precluso.
Deciso unnime. O Tribunal denega o presente habeas-corpus. (fls. 47-50.)
Alega o impetrante que o paciente j respondeu pelo mesmo fato perante a 3 Vara Judicial da Comarca de Palmeira das Misses, nos Autos n. 0202.08.0001348-0, cujo inqurito foi objeto de arquivamento. Argumenta que a denncia ofertada perante a Justia Castrense fundou-se essencialmente em elementos informativos j colhidos no inqurito arquivado. Pretende, em sntese, o trancamento da ao penal que tramita perante a Justia Especializada, com base no Enunciado Sumular n. 524 do Supremo Tribunal Federal e no princpio do non bis in idem. Sustenta, em suma, que, se o inqurito foi arquivado perante a Justia Comum em razo da inexistncia de crime ou em decorrncia do reconhecimento de uma excludente de ilicitude, a deciso de arquivamento faz, sim, coisa julgada material e pe fim ao caso, definitivamente. Conclui que a sentena proferida pelo Juzo de primeiro grau da Justia Comum, que determinou o arquivamento do feito, definitiva e no terminativa. Requer, liminarmente, a suspenso da Ao Penal n. 484.08.02-02/4, at o julgamento final do presente writ, e, no mrito, pretende seu trancamento. A liminar requerida foi indeferida, conforme deciso de fls. 52-54. O Ministrio Pblico Federal, instado a se pronunciar, manifestou-se pela concesso da ordem, para que seja trancada a Ao Penal n. 484.08.02-02/4, em trmite na Auditoria Militar de Passo Fundo-RS, nos termos do parecer do Suprocurador-Geral da Repblica Durval Tadeu Guimares, de fls. 59-61. Por informao telefnica colhida junto Auditoria Militar de Passo Fundo-RS, na data de 10.03.2011, sabe-se que o processo est em fase de instruo, aguardando o retorno de carta precatria expedida para a oitiva de testemunha numerria referida na exordial acusatria. o relatrio. VOTO A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Relatora): Cinge-se a discusso trazida nesta impetrao, em suma, perquirio de trs aspectos eminentemente processuais, quais sejam: (I) a natureza do pronunciamento judicial que determina o arquivamento do inqurito policial; (II) seus efeitos em
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relao formao da coisa julgada; e, (III) sua eficcia quando proferido por juiz incompetente. O Tribunal de Justia Militar do Estado do Rio Grande do Sul, ao decidir, atravs de seu rgo fracionrio, unanimemente, pela denegao do prvio writ, equivocou-se, a meu ver, por deixar de considerar expressiva doutrina ptria que aborda o tema, como tambm por distanciar-se da jurisprudncia dos Tribunais Superiores acerca da matria. Revisitando as lies do saudoso Professor Srgio M. de Moraes Pitombo, eternizadas em sua obra Inqurito Policial: Novas Tendncias (Belm: CEJUP, 1986) tenho, quanto natureza do pronunciamento judicial que determina o arquivamento do inqurito policial, que:
O ato, que atendendo as razes invocadas pelo Ministrio Pblico, determina o arquivamento de inqurito deciso judicial, que tranca o processo (...). Na verdade, o Poder Judicirio exara, ao arquivar, um juzo de suficincia, ou categrico, sobre a questo penal. ato de razo e de vontade. (...). Ao determinar o arquivamento de inqurito policial, decide sobre as provas nele coligidas e consoante pedido motivado (as razes invocadas), do Ministrio Pblico. Verifica e declara, assim, que tais indispensveis meios de prova: a) porque falhos, quanto ao fato e autoria, no ensejam denncia; b) demonstram que o fato inexistente, atpico, ou mostram causa de extino de punibilidade, obstaculando a ao penal condenatria. Eis o possvel teor do ato decisrio, que manda arquivar inquritos policiais. Encerra um juzo de convencimento, relativo natureza do fato, sua extenso e respectiva autoria, alicerado em preliminar formao da culpa. (...). Ora, a deciso judicial, que manda arquivar inqurito policial, pondo termo primeira fase da persecuo penal, pode s possuir a natureza de sentena. Sentena, diga-se, favorvel ao indiciado, que estanca o inqurito, posto qual se acha; ou que decide, liminarmente, sobre no ser caso de ao penal. (...). Em outras palavras, o arquivamento, como ato decisrio, consiste em sentena definitiva ou terminativa, consoante atinja ou no o mrito, a qual extingue a fase procedimental da persecutio criminis. (...). As decises judiciais de arquivamento de inqurito definem situaes jurdicas dissemelhantes, assim aflorando ora definitivas, ora terminativas, logo produzindo coisa julgada s formal, ou, ainda, tambm material. (fls. 22-27 - grifei.)
E, consoante a obra acima referida, o ato judicial de arquivamento no seria, toda luz, despacho ordinatrio da marcha procedimental, tampouco deciso interlocutria mista terminativa, na forma sem rigor do Cdigo, cujo legislador no ficou clebre por se expressar em boa tcnica e convenincia, existindo,
no texto do diploma, erros crassos e defeitos terminolgicos evidentes. Ao revs, alertava, j nos idos de 1986, quanto a diz-lo deciso interlocutria mista, que tal linguagem, abstrao feita ao sistema de classificao de atos decisrios do Cdigo, tende ao esquecimento, reafirmando que o ato judicial de arquivamento, em colocao doutrinria mais moderna, no consiste em deciso interlocutria, posto que no deslinda questo processual incidente, sem finalizar o processo. ato sentencial, que pe termo ao procedimento, prdecidindo, ou no, o mrito da causa penal. (op. cit. fls. 30-31). Nesse ponto, cumpre analisar, in casu, se a deciso judicial que determinou o arquivamento do inqurito policial na Justia Comum (fl. 46), datada de 24.07.2008, porquanto sentena, deve ser classificada como definitiva ou terminativa, para, ento, divisar-lhe os efeitos em relao coisa julgada. Eis o teor da deciso da Juza Katiuscia Kuntz Brust da 3 Vara Judicial da Comarca de Palmeira das Misses-RS:
Acolho o parecer do Ministrio Pblico, adotando seus fundamentos como razo de decidir, e para evitar tautologia, ao efeito de determinar o arquivamento do presente Inqurito Policial. (fl. 46.)
Ante a fundamentao indireta aposta no decisum, passo transcrio de excerto do longo parecer emanado do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, na parte que o fundamenta:
(...) Compulsando detidamente os autos, percebe-se que o Policial Militar Leomar Carvalho dos Santos no incorreu em nenhum ilcito penal. Observa-se que o fato ocorreu no dia 27 de maro de 2008 e o adolescente somente registrou ocorrncia no dia 02 de abril de 2008 (fl. 03), seis dias aps o fato. nesse dia 02 de abril, o adolescente Gilberto Almeida dos Santos prestou depoimento na Delegacia de Polcia, pelo qual afirmou que foi prontamente socorrido pelos Policiais Militares, os quais o levaram at o hospital, compraram os medicamentos necessrios e o acompanharam at a sua residncia (fl. 05). O auto de exame de corpo de delito de fl. 09 atesta que a leso verificada no p do adolescente possui caractersticas de ferimento por projtil de arma de fogo, mas que no resultou perigo de vida. O mdico legista Paulo Roberto da Luz Dias confirmou que o ferimento no p do adolescente era superficial e no representava risco de perder a vida (fl. 14). O mdico referiu, ainda, que os advogados do adolescente insistiam para que constasse no laudo o risco de vida.
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O Policial Militar Flvio Almeida Ribeiro afirmou que receberam a notcia de que um estabelecimento comercial havia sido assaltado e o autor do assalto, conhecido como Bruxo, conduzia uma motocicleta, cor preta, e carregava uma mochila nas costas. Com essas caractersticas, os Policiais Militares realizaram uma barreira no Bairro Mutiro, j que sabiam que o assaltante utilizava-se desse caminho para ir at a sua casa. Ocorre que se aproximou da barreira policial, uma motocicleta, cor preta, com o condutor de posse de uma mochila, apresentando, assim, as mesmas caractersticas do assaltante. O condutor da motocicleta, no momento em que avistou a barreira policial, empreendeu fuga em atitude suspeita, ocasio em que o Policial Leomar efetuou um disparo de arma de fogo contra o pneu traseiro da motocicleta. A motocicleta, mesmo assim, empreendeu fuga. Minutos aps, apareceu o condutor da motocicleta, pedindo socorro, j que teria machucado o p numa pedra (fls. 16-17). O Policial Militar Odacir Balbinot confirmou o que fora dito pelo seu colega, acrescentando que o adolescente, em nenhum momento, alegou que teria sido ferido por arma de fogo, nem mesmo no hospital ao mdico legista. O adolescente at negou que seria ele o que conduzia a motocicleta. E mais, o mesmo adolescente, em momento posterior ao presente fato, empreendeu nova fuga durante uma blitz que ocorria em frente ao quartel da Brigada Militar, razo pela qual foi apreendida sua motocicleta. Nessa oportunidade, teria referido aos Policiais Militares que ganharia uma indenizao relativa ao tiro no seu p (fls. 18-20). O Policial Militar Leomar Carvalho dos Santos reiterou os depoimentos prestados pelos seus colegas e afirmou que (fls. 21-23): (...) a fim de defender-se e deter o provvel foragido e assaltante Bruxo usou as tcnicas policiais corretas e atirou na direo do pneu traseiro da motocicleta. A motocicleta no parou e nem foi detida. Posteriormente, quando ainda realizavam buscas nas proximidades, surgiu um cidado dizendo que havia batido o p numa pedra, pedindo socorro para ir at o Hospital. O auxiliar de enfermagem Carlos Marcelo Trs, que atendeu o adolescente na noite dos fatos, disse que o adolescente havia sofrido uma escoriao no p e que o prprio adolescente teria afirmado que machucou o p ao cair de uma moto. O mdico plantonista orientou-o a fazer apenas curativo e liberar o paciente, sendo certo que nem mesmo pontos foram necessrios fazer (fl. 27). O mdico que atendeu o adolescente na noite dos fatos, Nicanor Reinaldo Dresch, referiu que o adolescente apresentava um ferimento no p, mas que procedeu limpeza e fez um curativo, no sendo necessria a realizao de pontos (fl. 29). Aps consultar o Livro do Planto Mdico, a testemunha deduz que a causa do ferimento no tenha sido disparo de arma de fogo, pois recordaria do fato (fl. 30). O relatrio de fl. 33 e documentos que o acompanham (fls. 34-53) confirmam o fato de o assaltante Bruxo estar sendo procurado pela Polcia Civil como autor
de roubos na cidade de Palmeira das Misses e possuir uma motocicleta, cor preta. Alm disso, o autor do roubo foi capturado portando uma mochila nas costas, onde escondia uma arma de fogo, o que d guarida aos depoimentos dos Policiais Militares. Os documentos das fls. 54-75 atestam, por sua vez, que o adolescente Gilberto Almeida dos santos e sua me esto respondendo pela prtica de ilcitos, respectivamente, dirigir sem habilitao e entregar veculo pessoa no habilitada. A certido de fl. 76 e o documento da fl. 86 comprovam que verdica a informao de que o Delegado de Polcia teria alertado os Policiais Militares sobre a existncia de uma motocicleta, cor preta, em frente ao bar da Senhora Leonor Schumacher e que possuia as mesmas caractersticas da pertencente ao assaltante Bruxo. Na oportunidade, o Delegado pediu a adoo de providncias aos Policiais Militares para que identificassem os ocupantes da motocicleta. Dos depoimentos prestados e dos documentos constantes dos autos do presente inqurito policial, conclui-se que no h nexo de causalidade entre o disparo da arma de fogo pelo Policial Militar e o ferimento no p do adolescente. Com efeito, a leso e o disparo ocorreram. Basta verificar o auto de exame de corpo de delito de fl. 09 e a prova oral produzida. Ocorre que no h nem ao menos indcios de que as leses foram provocadas por disparo de arma de fogo. As pessoas ouvidas foram unnimes em afirmar que o adolescente referia como causa do ferimento a queda da motocicleta e a consequente leso por uma pedra. O auto de exame de corpo de delito refere apenas caractersticas de ferimento por disparo, mas no impe certeza. O prprio mdico e o enfermeiro que atenderam o adolescente, na noite dos fatos, esclarecem que o ferimento era superficial e exigiu um simples curativo. Ora, se o adolescente tivesse sido atingido por um disparo de arma de fogo nem conseguiria se dirigir at os Policiais Militares para pedir socorro. E mais, o adolescente teria contado o fato ao mdico ou ao enfermeiro que o atendeu, o que no fez. Alm disso, foi registrar ocorrncia policial apenas seis dias aps o fato, o que retira credibilidade da sua verso. Por outro lado, e mesmo que se admitisse a existncia do nexo de causalidade entre o disparo e a leso, a verdade que a conduta adotada pelos Policiais Militares foi extremamente correta. Aps receberem a informao de que o assaltante Bruxo estaria conduzindo uma motocicleta, cor preta, com uma mochila nas costas, dirigiram-se at o Bairro Mutiro, local onde Bruxo costumava se esconder, para realizar uma barreira policial. Na ocasio, surge uma motocicleta com as mesmas caractersticas do assaltante e um condutor com uma mochila nas costas que empreende fuga quando avista a viatura!!! bvio que qualquer pessoa desconfiaria de tal atitude e ligaria a pessoa ao assaltante, j que, no caso, se tratava de Policial Militar. Leomar utilizou-se da tcnica policial e efetuou um
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disparo em direo ao pneu traseiro da motocicleta, o que confirmado pelos demais policiais presentes. E veja: foi apenas um disparo, e no dois como o adolescente referiu isoladamente. Nessas circunstncias, pode-se afirmar que o Policial Militar Leomar Carvalho dos Santos praticou o fato em estrito cumprimento do seu dever legal e dele no se exigiria conduta diversa, causas que, por si s, j excluem a ilicitude do fato (art. 23, inciso III) e a culpabilidade do agente. Assim, o Ministrio Pblico requer o arquivamento do presente expediente. (fls. 40-45 - grifei.)
Da leitura conjugada das duas peas processuais acima transcritas, notadamente dos trechos em negrito, extrai-se que o arquivamento do inqurito policial na Justia Comum apresenta a seguinte fundamentao: (I) atipicidade do fato, em razo de inexistncia de nexo de causalidade entre o disparo de arma de fogo realizado pelo policial e a leso constatada no p do adolescente; e (II) presena de excludente de ilicitude e culpabilidade, face a atuao do policial em estrito cumprimento do dever legal, no lhe sendo exigvel conduta diversa. A depender da corrente doutrinria adotada, o reconhecimento da atuao no estrito cumprimento do dever legal pode significar atipicidade conglobante ou excludente de antijuridicidade, conforme j minudenciado pela Corte Especial desta Casa, no julgamento da Ao Penal n. 560-RJ (2009/0010215-8), de relatoria do eminente Ministro Felix Fischer, cujo excerto da ementa ora se transcreve:
Queixa. Calnia, injria e difamao. Renncia tcita do direito de queixa. Inpcia da queixa. I - (...). II - A calnia a imputao falsa algum de fato definido como crime. O pedido de abertura de inqurito sobre fatos que ocorreram e que poderiam eventualmente configurar um ilcito penal no se enquadram na hiptese de imputao falsa. Alm do mais, pelos dados colhidos se verifica que incide ao caso concreto a hiptese do estrito cumprimento do dever legal, que para uns configura hiptese de excludente de antijuridicidade, e para outros de atipicidade conglobante. III - (...). IV - (...). V - (...). Queixa julgada improcedente, com base no art. 395, incs. I e III, do CPP c.c. art. 6 da Lei n. 8.038/1990. (APn n. 560-RJ, Rel. Ministro Felix Fischer, Corte Especial, julgado em 16.09.2009, DJe 29.10.2009.).
Dessa forma, pode-se afirmar que a fundamentao da deciso que determinou o arquivamento do inqurito policial na Justia Comum, em verdade, por qualquer vis que se analise, reconheceu, sim, a atipicidade do fato, o que faz ressaltar sua natureza de sentena favorvel ao ru, com a produo de coisa julgada formal e material, consoante a doutrina supra transcrita. Resta, pois, analisar o ltimo aspecto processual trazido a debate nesta impetrao, qual seja, a eficcia do ato judicial emanado de juiz incompetente, recorrendo ao magistrio sempre atual dos ilustres Professores Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, na obra As Nulidades no Processo Penal. Os nobres doutrinadores, ao tratarem do tema da inexistncia da sentena nos casos de incompetncia constitucional, a despeito de divergirem da doutrina suso mencionada ao reconhecerem a inaptido da deciso em testilha para a produo da coisa julgada, ressalvam:
(...) nova leitura merece o art. 564, I, do CPP, no que respeita incompetncia constitucional: nesse caso, no ocorrer nulidade, mas inexistncia dos atos praticados pelo juiz incompetente. Como j se viu, a coisa julgada exerce o papel de sanatria geral dos atos nulos, e at dos inexistentes praticados no processo, antes da sentena; s mediante reviso criminal ou habeas corpus poder ser arguida a nulidade ou a inexistncia de atos processuais, cobertos pela coisa julgada material. No haver, assim, possibilidade de desconstituir a coisa julgada que tenha favorecido o ru. Mas, em se tratando de sentena inexistente (proferida por juiz constitucionalmente incompetente, em contraste com o art. 5, LIII, da CF), esta simplesmente no transitaria em julgado, sendo nenhuma sua eficcia. Poderia o vcio ser declarado pro societate, formulando a acusao nova pretenso punitiva e, na arguio de coisa julgada oferecida pela defesa (arts. 95, V, e 110 do CPP), argumentar com a no-ocorrncia desta, por ser a sentena inexistente? No. Em se tratando de processo penal, o rigor tcnico da cincia processual h de ceder perante os princpios maiores do favor rei e do favor libertatis. E o dogma do ne bis in idem dever prevalecer, impedindo nova persecuo penal a respeito do fato delituoso que foi objeto de outra ao penal. certo que o ne bis in idem, como impedimento para o segundo juiz de manifestar-se em outro processo, contra o mesmo ru e pelo mesmo fato, princpio que se liga tecnicamente coisa julgada, em sua funo negativa. E que, na hiptese de sentena juridicamente inexistente, no se forma a coisa julgada. Mas, no terreno da represso penal, no qual esto diretamente em jogo valores supremos do indivduo - vida, liberdade, dignidade - o ne bis in idem assume dimenso de proteo autnoma, sendo reconhecido mesmo naqueles casos em que no se poderia falar, tecnicamente, em coisa julgada.
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(...). Nessa tica, perseguido que foi penalmente o acusado, ainda que perante juiz constitucionalmente incompetente, que o absolveu, no poder ser novamente processado pelo mesmo fato, apesar de a sentena no ter aptido para passar em julgado. At porque a garantia do juiz constitucionalmente competente erigida em favor do processado e do sentenciado. A categoria da inexistncia da teoria geral perde fora no processo penal, sempre que haja uma absolvio, a qual acaba surtindo efeitos jurdicos para impedir um novo julgamento pelo mesmo fato apontado como delituoso. (fls. 43-44 - grifei.).
Assim, importa menos divisar se o pronunciamento judicial emanado de juiz incompetente, que manda arquivar o inqurito policial sob o fundamento da atipicidade do fato, sentena de mrito, e, como tal, produz coisa julgada formal e material, ou se, ato inexistente, e, desse modo, ento, inapto produo de coisa julgada, mas, antes, reconhec-lo como uma manifestao favorvel ao investigado, emanada do Estado-Juiz, que, por essa razo, fica impedido de manifestar-se novamente sobre o mesmo fato, sem que se altere o contexto ftico anteriormente analisado, para preservar-se a segurana e a estabilidade que o ordenamento jurdico demanda. Mister se faz, sem sombra de dvida, reafirmar a fora normativa dos princpios do favor rei, favor libertatis e ne bis in idem, o que leva concluso de que, in casu, no pode a Justia Especializada reapreciar o mesmo fato j exaustivamente analisado pela Justia Comum, que o afirmou atpico, porque o faria em prejuzo do investigado, providncia inadmissvel no nosso ordenamento jurdico, pelas razes ora sustentadas. Em consonncia com o posicionamento por mim defendido, consulte-se a seguinte jurisprudncia da Excelsa Corte, desta Casa e do Superior Tribunal Militar:
Habeas corpus. Processual Penal. Persecuo penal na Justia Militar por fato julgado no Juizado Especial de Pequenas Causas, com trnsito em julgado: impossibilidade: constrangimento ilegal caracterizado. Adoo do princpio do ne bis in idem. Habeas corpus concedido. 1. Configura constrangimento ilegal a continuidade da persecuo penal militar por fato j julgado pelo Juizado Especial de Pequenas Causas, com deciso penal definitiva. 2. A deciso que declarou extinta a punibilidade em favor do Paciente, ainda que prolatada com suposto vcio de incompetncia de juzo, susceptvel de trnsito em julgado e produz efeitos. A adoo do princpio do ne bis in idem pelo ordenamento jurdico penal complementa os direitos e as garantias individuais previstos pela Constituio
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da Repblica, cuja interpretao sistemtica leva concluso de que o direito liberdade, com apoio em coisa julgada material, prevalece sobre o dever estatal de acusar. Precedentes. 3. Habeas corpus concedido. (STF - HC n. 86.606, Relatora: Min. Crmen Lcia, Primeira Turma, julgado em 22.05.2007, DJe-072 divulgado em 02.08.2007, publicado no DJ 03.08.2007, PP-00086 EMENT VOL-02283-04 PP00638). Habeas corpus. Direito Penal Militar. Constrangimento e leses leves (arts. 222, 2, e 209, caput, ambos do CPM). Paciente que, pelos mesmos fatos, j cumpriu obrigao imposta em transao penal (prestao de servios comunidade), perante Juizado Especial Criminal, com extino da punibilidade. Denncia recebida pelo Juzo Militar. Alegao de incompetncia absoluta da Justia Comum. Princpio do ne bis in idem. Centralidade, em nosso ordenamento constitucional, dos direitos e garantias individuais. Parecer do MPF pela concesso da ordem. Ordem concedida, para trancar a ao penal em curso na 1 Auditoria da Justia Militar-RS. 1. A sentena prolatada por juiz absolutamente incompetente - ou, como se d no caso, a homologao de transao penal proposta pelo Parquet -, embora nula, pode acarretar o efeito de tornar definitiva a absolvio do acusado. Assim, apesar de eivada de nula, a deciso do Juzo Especial Criminal tem como conseqncia a proibio da reformatio in pejus. 2. A coisa julgada material significa a imutabilidade do comando contido na sentena. Na seara penal, a res judicata sustenta-se sobre a necessidade de segurana que a ordem jurdica demanda. 3. Ao confrontar a competncia absoluta da Justia Militar e o princpio do ne bis in idem, deve a soluo tender para esta, em razo da centralidade dos direitos e garantias individuais em nossa Carta Constitucional. 4. Parecer do MPF pela concesso da ordem. 5. Ordem concedida, para determinar o trancamento da Ao Penal em curso na 1 Auditoria da Justia Militar do Estado do Rio Grande do Sul. (STJ - HC n. 90.472-RS, Rel. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 29.09.2009, DJe 03.11.2009.) Recurso ordinrio em habeas corpus. Pedido de trancamento da ao penal. Arquivamento do feito. Reconhecimento de causa excludente de ilicitude. Deciso proferida por juzo absolutamente incompetente. Instaurao de ao penal perante o juzo competente. Impossibilidade. Coisa julgada. Precedentes. 1. A teor do entendimento pacfico desta Corte, o trancamento da ao penal pela via de habeas corpus medida de exceo, que s admissvel quando emerge dos autos, de forma inequvoca, a inocncia do acusado, a atipicidade da conduta ou a extino da punibilidade. Precedentes do STJ.
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2. No caso, resta evidenciada essa excepcionalidade. O arquivamento do inqurito policial no mbito da Justia Militar se deu em virtude da promoo ministerial no sentido da incidncia de causa excludente de ilicitude. 3. Embora o inqurito policial possa ser desarquivado em face de novas provas, tal providncia somente se mostra cabvel quando o arquivamento tenha sido determinado por falta de elementos suficientes deflagrao da ao penal, o que no se verifica na espcie. Precedentes. 4. Ainda que se trate de deciso proferida por juzo absolutamente incompetente, nos termos do disposto no art. 9 do Cdigo Penal Militar, porquanto praticado por militar fora do exerccio da funo, produz coisa julgada material. 5. Recurso conhecido e provido para determinar o trancamento da Ao Penal n. 200.420.500.013, em trmite na 5 Vara Criminal do Tribunal do Jri da Comarca de Aracaju-SE. (STJ - RHC n. 17.389-SE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 20.11.2007, DJe 07.04.2008.) Habeas corpus. Processual Penal. Sentena absolutria proferida por Juiz da Infncia e da Juventude. Ocorrncia de trnsito em julgado. Representado maior de idade. Remessa Justia Comum. Constrangimento ilegal. Ordem concedida. 1. A sentena absolutria transitada em julgado, ainda que emanada de juiz absolutamente incompetente no pode ser anulada e dar ensejo a novo processo pelos mesmos fatos. 2. Incide, na espcie, o princpio do ne bis in idem, impedindo a instaurao de processo-crime pelos mesmos fatos por que foi o paciente absolvido perante Juzo absolutamente incompetente. 3. No havendo no ordenamento jurdico brasileiro reviso criminal pro societate, impe-se acatar a autoridade da coisa julgada material, para garantir-se a segurana e a estabilidade que o ordenamento jurdico demanda. 4. Ordem concedida. (STJ - HC n. 36.091-RJ, Rel. Ministro Hlio Quaglia Barbosa, Sexta Turma, julgado em 24.02.2005, DJ 14.03.2005, p. 426.) Habeas corpus. Processual Penal. Desacato a Juiz Estadual investido das funes eleitorais. Crime comum, de competncia da Justia Federal. Trancamento de ao penal. Coisa julgada material. 1. da jurisprudncia do Excelso Supremo Tribunal Federal que o desacato, cometido contra Juiz Estadual investido da jurisdio eleitoral, crime comum, de competncia da Justia Federal, por atentar contra interesse da Unio, representada que est, em caso tais, por de um de seus rgos. 2. Em sede penal, da tradio jurisprudencial, consentnea com a proteo constitucional da liberdade da pessoa humana, atribuir-se plena eficcia coisa julgada, ainda quando produzida em juzo incompetente, ou mesmo que falte jurisdio.
3. Ordem concedida, para determinar o trancamento da ao penal. (STJ HC n. 18.078-RJ, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 18.04.2002, DJ 24.06.2002, p. 345.) Correio parcial. Juiz-Auditor Corregedor. Agresso a membro do Corpo de Bombeiros por policial militar e soldados do Exrcito. Transao penal em Juizados Especiais. Coisa julgada. Arquivamento de IPM. Incompetncia da Justia Militar da Unio. Agresso a membro de equipe de Corpo de Bombeiros por policial militar e soldados do Exrcito, quando de servio de socorro a vtimas em acidente de trnsito. Ainda que declarada a competncia da Justia castrense pelo Superior Tribunal de Justia, h de se levar em conta a existncia de coisa julgada formal e material, decorrente de sentena homologatria de transao penal firmada em Juizados Especiais, mesmo sendo esses incompetentes. a garantia fundamental do indivduo nsita no princpio constitucional ne bis in idem. Inqurito arquivado na parte relacionada aos soldados do Exrcito. Obedincia coisa julgada. Policial Militar. Incompetncia da Justia Militar da Unio. Deciso no alterada pelo STJ nessa parte. Previso legal: art. 124 da CF. Preliminar de no-conhecimento do pedido rejeitada. Maioria. Pedido de correio parcial indeferido. Maioria. (STM - CP-FO n. 2007.01.001965-3-DF, Rel. Ministro Marcos Augusto Leal de Azevedo, julgado em 26.11.2007, DJ 11.01.2008.)
Ante o exposto, acolhido o parecer ministerial, concedo a ordem para trancar a Ao Penal n. 484-00.2008.921.0004, em trmite perante a Auditoria Militar de Passo Fundo-RS. como voto.
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Cv Ao anulatria de marca comercial - Marca - Exclusividade Impossibilidade - Propriedade industrial. REsp n. 1.166.498 - RJ. RSTJ 222/379. Ao civil pblica - Defesa dos direitos individuais homogneos dos estudantes - Legitimidade ativa ad causam - Centro Acadmico de Direito. REsp n. 1.189.273 - SC. RSTJ 222/499. Ao civil pblica - Improbidade administrativa - Lei n. 8.429/1992 - Polo passivo - Magistrado - Incluso. REsp n. 1.174.603 - RN. RSTJ 222/211. Ao civil pblica - Interesses transindividuais de hipossuficientes Legitimidade ativa ad causam - Defensoria Pblica - Lei n. 11.448/2007. REsp n. 1.106.515 - MG. RSTJ 222/189. Ao de divrcio - Citao vlida - Homologao - Deferimento - Ru revel - Sentena estrangeira contestada. SEC n. 4.464 - FR. RSTJ 222/83. Ao de exibio de documentos - Multa cominatria - Excluso. AgRg no REsp n. 1.089.067 - RS. RSTJ 222/407. Ao de nunciao de obra nova - Embargo de obra - Suspenso das obras por antecipao - No-cabimento - Suspenso de liminar e de sentena. AgRg na SLS n. 1.315 - DF. RSTJ 222/19.
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Ao declaratria de inexistncia de ato jurdico - Transferncia de aes. REsp n. 1.046.497 - RJ. RSTJ 222/417. Ao indenizatria - Dano moral - Ilegitimidade passiva ad causam Emissora de televiso - Programa de televiso - Publicidade de palco. REsp n. 1.157.228 - RS. RSTJ 222/476. Ao indenizatria por danos morais - Assistncia simples - OAB - Nocabimento - Interesse jurdico - Ausncia. REsp n. 1.172.634 - SP. RSTJ 222/390. Ao monitria - Extino - Cooperativa de crdito - Banco cooperativo - Solidariedade passiva - Inexistncia - Ilegitimidade passiva ad causam Banco cooperativo. REsp n. 1.173.287 - SP. RSTJ 222/490. Ao penal - Crime de lavagem de dinheiro - Crime de naturalizao fraudulenta - Justa causa - Existncia - Processo - Nulidade - Nocabimento. HC n. 128.590 - PR. RSTJ 222/561. Ao penal - Trancamento - Crime contra o meio ambiente - Denncia Inpcia - Justa causa - Ausncia - Lei n. 9.605/1998, art. 60. HC n. 147.541 - RS. RSTJ 222/688. Ao penal - Trancamento - Crime de falsidade ideolgica - Denncia Inpcia. HC n. 183.592 - RJ. RSTJ 222/623. Ao penal - Trancamento - Crime militar - Fato atpico - Justia Comum - Inqurito policial - Arquivamento. HC n. 173.397 - RS. RSTJ 222/744. Acrdo condenatrio - Provas produzidas no inqurito policial - Crime de furto qualificado - Sentena absolutria - Restabelecimento. HC n. 148.140 - RS. RSTJ 222/701. Acordo de separao consensual - Condio potestativa - Nocaracterizao - Obrigao pecuniria ilquida. REsp n. 970.143 - SC. RSTJ 222/411. Acordo referendado pelo Ministrio Pblico em audincia - Execuo de alimentos - Sentena homologatria sem assinatura - Ato inexistente Separao consensual - Ttulo executivo extrajudicial - Eficcia - Ttulo executivo judicial - Ineficcia. REsp n. 858.270 - MS. RSTJ 222/328. Administradores - Bens - Indisponibilidade - Falncia posterior Instituio financeira - Interveno - Liberao de recursos indisponveis - Inadmissibilidade - Plano de previdncia privada complementar. REsp n. 1.121.719 - SP. RSTJ 222/459. Advogado - Percentual - Reduo - Contrato de servios advocatcios Leso - Ocorrncia. REsp n. 1.155.200 - DF. RSTJ 222/362.
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Agravo regimental - Cabimento - Liminar - Concesso - Mandado de segurana. AgRg no MS n. 14.672 - DF. RSTJ 222/552. Alimentante advogado - Execuo de alimentos - Inadimplncia voluntria e inescusvel - Priso civil - Sala de Estado Maior - Casa de albergado Priso domiciliar - Inadmissibilidade. HC n. 181.231 - RO. RSTJ 222/309. Alquota aplicvel - Crdito-prmio de IPI - Resoluo n. 2/1979-CIEX Validade. EREsp n. 800.578 - MG. RSTJ 222/94. Antecipao de tutela - Execuo de obrigao de fazer - Multa Inexigibilidade - Sentena de improcedncia superveniente. REsp n. 1.016.375 - RS. RSTJ 222/338. Apelao em liberdade - Possibilidade - Crime contra a incolumidade pblica - Priso preventiva - Manuteno - Ilegalidade. HC n. 193.111 RJ. RSTJ 222/637. Aposentadoria por tempo de servio - Contribuio previdenciria Recolhimento - Desnecessidade - Regime de economia familiar como rurcola - Trabalhador urbano. AR n. 3.451 - SC. RSTJ 222/541. Apurao criminal - Inexistncia - Lei n. 8.112/1990, art. 142, I - Pena de demisso - Prescrio qinqenal - Ocorrncia - Processo administrativo disciplinar - Reintegrao - Servidor pblico. MS n. 15.462 - DF. RSTJ 222/121. Assalto em sinal de trnsito - Estado - Omisso em segurana pblica Nexo de causalidade - Ausncia - Responsabilidade civil do Estado. REsp n. 843.060 - RJ. RSTJ 222/181. Assistncia simples - OAB - No-cabimento - Ao indenizatria por danos morais - Interesse jurdico - Ausncia. REsp n. 1.172.634 - SP. RSTJ 222/390. Atacadista - Base de clculo - Reduo - Impossibilidade - Convnio n. 24/2001-ICMS - Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS). REsp n. 1.219.061 - GO. RSTJ 222/299. Atividade jurdica - Comprovao de efetivo exerccio - Momento Concurso pblico - Magistratura - Resoluo n. 11/2006-CNJ. REsp n. 1.198.848 - CE. RSTJ 222/287. Auto de infrao - Vcio - Confisso de dvida - Erro de fato - Imposto sobre Servios (ISS) - Recolhimento a menor - Reviso judicial Possibilidade. REsp n. 1.133.027 - SP. RSTJ 222/157. Auxiliar local - Enquadramento no Regime Jurdico nico Estatutrio - Incompetncia - Superior Tribunal de Justia (STJ) - Mandado de segurana. AgRg no MS n. 15.997 - DF. RSTJ 222/89.
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Trbt Base de clculo - Reduo - Impossibilidade - Atacadista - Convnio n. 24/2001-ICMS - Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS). REsp n. 1.219.061 - GO. RSTJ 222/299.
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Pn Caso concreto - Peculiaridade - Crime de roubo - LEP, art. 117 Inaplicabilidade - Princpio da razoabilidade - Priso domiciliar Possibilidade. REsp n. 962.078 - RS. RSTJ 222/657. Cesso de crdito - Notificao ao devedor - Ausncia - Consequncias. REsp n. 936.589 - SP. RSTJ 222/332. Cesso de crditos alimentares - CPC, art. 567, II - Execuo - Precatrio Substituio processual. AgRg no REsp n. 1.090.598 - RS. RSTJ 222/231. Citao vlida - Ao de divrcio - Homologao - Deferimento - Ru revel - Sentena estrangeira contestada. SEC n. 4.464 - FR. RSTJ 222/83. Citao vlida - Comprovao - Dispensa - Contratos de compra, converso, adaptao e seguro da plataforma de petrleo P-36 - Homologao Deferimento - Sentena estrangeira contestada. SEC n. 3.932 - GB. RSTJ 222/70. Clusula de exclusividade - Contrato verbal de representao comercial Resciso imotivada do contrato - Ocorrncia. REsp n. 846.543 - RS. RSTJ 222/322. Comisso de corretagem - Cabimento - Comprador - Arrependimento posterior - Contrato de cesso e transferncia de imvel - Resciso - Sinal Pagamento. REsp n. 1.228.180 - RS. RSTJ 222/527. Comprador - Arrependimento posterior - Comisso de corretagem Cabimento - Contrato de cesso e transferncia de imvel - Resciso - Sinal - Pagamento. REsp n. 1.228.180 - RS. RSTJ 222/527. Concurso pblico - Atividade jurdica - Comprovao de efetivo exerccio - Momento - Magistratura - Resoluo n. 11/2006-CNJ. REsp n. 1.198.848 - CE. RSTJ 222/287. Concurso pblico - Dano material hipottico - Impossibilidade - Dano moral - Comprovao - Ausncia - Exame psicotcnico - Reprovao Indenizao. AgRg no REsp n. 1.220.911 - RS. RSTJ 222/237. Condio potestativa - No-caracterizao - Acordo de separao consensual - Obrigao pecuniria ilquida. REsp n. 970.143 - SC. RSTJ 222/411.
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Confisso de dvida - Auto de infrao - Vcio - Erro de fato - Imposto sobre Servios (ISS) - Recolhimento a menor - Reviso judicial Possibilidade. REsp n. 1.133.027 - SP. RSTJ 222/157. Constrangimento ilegal - No-ocorrncia - Crime de estupro - Garantia da ordem pblica - Priso preventiva. HC n. 148.988 - SP. RSTJ 222/586. Constrangimento ilegal - No-ocorrncia - Crime de trfico de entorpecente - Gravidade concreta do delito - Liberdade provisria Indeferimento - Priso em flagrante. HC n. 176.204 - SC. RSTJ 222/613. Contrato - Prorrogaes consecutivas - Direito lquido e certo permanncia - Professor - Contratao temporria - Reintegrao - Ocorrncia. RMS n. 29.970 - PA. RSTJ 222/649. Contrato de cesso e transferncia de imvel - Resciso - Comisso de corretagem - Cabimento - Comprador - Arrependimento posterior - Sinal - Pagamento. REsp n. 1.228.180 - RS. RSTJ 222/527. Contrato de locao comercial - Fundo de comrcio - Transferncia - Lei n. 8.245/1991, art. 13 - Aplicabilidade - Locador - Consentimento Requisito essencial - Trespasse. REsp n. 1.202.077 - MS. RSTJ 222/396. Contrato de servios advocatcios - Advogado - Percentual - Reduo Leso - Ocorrncia. REsp n. 1.155.200 - DF. RSTJ 222/362. Contrato verbal de representao comercial - Clusula de exclusividade Resciso imotivada do contrato - Ocorrncia. REsp n. 846.543 - RS. RSTJ 222/322. Contratos de compra, converso, adaptao e seguro da plataforma de petrleo P-36 - Citao vlida - Comprovao - Dispensa - Homologao Deferimento - Sentena estrangeira contestada. SEC n. 3.932 - GB. RSTJ 222/70. Contribuio previdenciria - Recolhimento - Desnecessidade Aposentadoria por tempo de servio - Regime de economia familiar como rurcola - Trabalhador urbano. AR n. 3.451 - SC. RSTJ 222/541. Contribuio Social sobre o Lucro - Cobrana - Impossibilidade Declarao de inconstitucionalidade da lei - Lei n. 7.689/1988 - Relao jurdico-tributria - Inexistncia. REsp n. 1.118.893 - MG. RSTJ 222/135. Controle por recurso especial - Cabimento - Incidente de declarao de inconstitucionalidade - Normas processuais - Interpretao - Dissenso. EREsp n. 547.653 - RJ. RSTJ 222/36. Convnio n. 24/2001-ICMS - Atacadista - Base de clculo - Reduo Impossibilidade - Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS). REsp n. 1.219.061 - GO. RSTJ 222/299.
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Cooperativa de crdito - Banco cooperativo - Solidariedade passiva Inexistncia - Ao monitria - Extino - Ilegitimidade passiva ad causam - Banco cooperativo. REsp n. 1.173.287 - SP. RSTJ 222/490. CPC, art. 567, II - Cesso de crditos alimentares - Execuo - Precatrio Substituio processual. AgRg no REsp n. 1.090.598 - RS. RSTJ 222/231. Crdito rural adquirido pela Unio - Decreto n. 20.910/1932, art. 1 Execuo fiscal - Lei Uniforme de Genebra - Inaplicabilidade - Prescrio qinqenal. REsp n. 1.175.059 - SC. RSTJ 222/268. Crdito-prmio de IPI - Alquota aplicvel - Resoluo n. 2/1979-CIEX Validade. EREsp n. 800.578 - MG. RSTJ 222/94. Crime contra a incolumidade pblica - Apelao em liberdade Possibilidade - Priso preventiva - Manuteno - Ilegalidade. HC n. 193.111 - RJ. RSTJ 222/637. Crime contra a ordem tributria - Interceptao telefnica - Lei n. 8.137/1990, art. 3, II. HC n. 161.660 - PR. RSTJ 222/717. Crime contra o meio ambiente - Ao penal - Trancamento - Denncia Inpcia - Justa causa - Ausncia - Lei n. 9.605/1998, art. 60. HC n. 147.541 - RS. RSTJ 222/688. Crime contra o meio ambiente - Pesca predatria de camaro - Perodo defeso - Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade. HC n. 192.696 - SC. RSTJ 222/632. Crime de autoria coletiva - Crime de trfico de entorpecente - Descrio pormenorizada da conduta - Desnecessidade. HC n. 95.450 - SP. RSTJ 222/667. Crime de estelionato - Tentativa - Princpio da insignificncia Inaplicabilidade - Reincidncia - Habitualidade delitiva. HC n. 143.304 DF. RSTJ 222/576. Crime de estupro - Constrangimento ilegal - No-ocorrncia - Garantia da ordem pblica - Priso preventiva. HC n. 148.988 - SP. RSTJ 222/586. Crime de falsidade ideolgica - Ao penal - Trancamento - Denncia Inpcia. HC n. 183.592 - RJ. RSTJ 222/623. Crime de furto qualificado - Acrdo condenatrio - Provas produzidas no inqurito policial - Sentena absolutria - Restabelecimento. HC n. 148.140 - RS. RSTJ 222/701. Crime de lavagem de dinheiro - Ao penal - Crime de naturalizao fraudulenta - Justa causa - Existncia - Processo - Nulidade - Nocabimento. HC n. 128.590 - PR. RSTJ 222/561.
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Crime de naturalizao fraudulenta - Ao penal - Crime de lavagem de dinheiro - Justa causa - Existncia - Processo - Nulidade - No-cabimento. HC n. 128.590 - PR. RSTJ 222/561. Crime de roubo - Caso concreto - Peculiaridade - LEP, art. 117 Inaplicabilidade - Princpio da razoabilidade - Priso domiciliar Possibilidade. REsp n. 962.078 - RS. RSTJ 222/657. Crime de roubo - Duas causas de especial aumento de pena - Gravidade abstrata do delito - Fundamentao inadequada - Regime prisional semiaberto - Possibilidade. HC n. 173.741 - RJ. RSTJ 222/598. Crime de trfico de entorpecente - Constrangimento ilegal - Noocorrncia - Gravidade concreta do delito - Liberdade provisria - Indeferimento - Priso em flagrante. HC n. 176.204 - SC. RSTJ 222/613. Crime de trfico de entorpecente - Crime de autoria coletiva - Descrio pormenorizada da conduta - Desnecessidade. HC n. 95.450 - SP. RSTJ 222/667. Crime de trfico de entorpecente - Pena privativa de liberdade Substituio - Prestao de servios comunidade. HC n. 157.812 - MG. RSTJ 222/710. Crime licitatrio - Juiz absolutamente incompetente - Princpio ne reformatio in pejus - Sentena absolutria - Trnsito em julgado. HC n. 146.208 - PB. RSTJ 222/679. Crime militar - Ao penal - Trancamento - Fato atpico - Justia Comum - Inqurito policial - Arquivamento. HC n. 173.397 - RS. RSTJ 222/744.
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Adm Dano material hipottico - Impossibilidade - Concurso pblico - Dano moral - Comprovao - Ausncia - Exame psicotcnico - Reprovao Indenizao. AgRg no REsp n. 1.220.911 - RS. RSTJ 222/237. Dano moral - Ao indenizatria - Ilegitimidade passiva ad causam Emissora de televiso - Programa de televiso - Publicidade de palco. REsp n. 1.157.228 - RS. RSTJ 222/476. Dano moral - Cabimento - Plano de sade - Cobertura - Negativa Procedimento de urgncia. REsp n. 1.167.525 - RS. RSTJ 222/485. Dano moral - Comprovao - Ausncia - Concurso pblico - Dano material hipottico - Impossibilidade - Exame psicotcnico - Reprovao Indenizao. AgRg no REsp n. 1.220.911 - RS. RSTJ 222/237.
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Deciso unipessoal - Necessidade - Embargos declaratrios contra deciso monocrtica do relator. EDcl nos EDcl no REsp n. 1.194.889 - AM. RSTJ 222/246. Declarao de inconstitucionalidade da lei - Contribuio Social sobre o Lucro - Cobrana - Impossibilidade - Lei n. 7.689/1988 - Relao jurdicotributria - Inexistncia. REsp n. 1.118.893 - MG. RSTJ 222/135. Decreto n. 20.910/1932, art. 1 - Crdito rural adquirido pela Unio Execuo fiscal - Lei Uniforme de Genebra - Inaplicabilidade - Prescrio qinqenal. REsp n. 1.175.059 - SC. RSTJ 222/268. Defesa dos direitos individuais homogneos dos estudantes - Ao civil pblica - Legitimidade ativa ad causam - Centro Acadmico de Direito. REsp n. 1.189.273 - SC. RSTJ 222/499. Denncia - Inpcia - Ao penal - Trancamento - Crime contra o meio ambiente - Justa causa - Ausncia - Lei n. 9.605/1998, art. 60. HC n. 147.541 - RS. RSTJ 222/688. Denncia - Inpcia - Ao penal - Trancamento - Crime de falsidade ideolgica. HC n. 183.592 - RJ. RSTJ 222/623. Desapropriao - Reforma agrria - Imvel - Proprietrio - Falecimento Invaso - Vistoria anterior - Lei n. 8.629/1993, art. 2, 6 - No incidncia - Partilha - No efetivao - Princpio da saisine - Inaplicabilidade. REsp n. 1.161.535 - PA. RSTJ 222/199. Descrio pormenorizada da conduta - Desnecessidade - Crime de autoria coletiva - Crime de trfico de entorpecente. HC n. 95.450 - SP. RSTJ 222/667. Diligncia infrutfera - Reiterao - Admissibilidade - Execuo fiscal Penhora eletrnica de dinheiro - Sistema Bacen Jud. REsp n. 1.199.967 MG. RSTJ 222/. Direito lquido e certo permanncia - Contrato - Prorrogaes consecutivas - Professor - Contratao temporria - Reintegrao - Ocorrncia. RMS n. 29.970 - PA. RSTJ 222/649. Divergncia jurisprudencial no-demonstrada - Documento novo - Ausncia - Embargos de divergncia em recurso especial - Inadmissibilidade Recurso especial. AgRg nos EREsp n. 810.667 - RJ. RSTJ 222/29. Documento novo - Ausncia - Divergncia jurisprudencial no-demonstrada - Embargos de divergncia em recurso especial - Inadmissibilidade Recurso especial. AgRg nos EREsp n. 810.667 - RJ. RSTJ 222/29. Duas causas de especial aumento de pena - Crime de roubo - Gravidade abstrata do delito - Fundamentao inadequada - Regime prisional semiaberto - Possibilidade. HC n. 173.741 - RJ. RSTJ 222/598.
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PrCv Embargo de obra - Ao de nunciao de obra nova - Suspenso das obras por antecipao - No-cabimento - Suspenso de liminar e de sentena. AgRg na SLS n. 1.315 - DF. RSTJ 222/19. Embargos de divergncia em recurso especial - Inadmissibilidade Divergncia jurisprudencial no-demonstrada - Documento novo Ausncia - Recurso especial. AgRg nos EREsp n. 810.667 - RJ. RSTJ 222/29. Embargos declaratrios contra deciso monocrtica do relator - Deciso unipessoal - Necessidade. EDcl nos EDcl no REsp n. 1.194.889 - AM. RSTJ 222/246. Erro de fato - Auto de infrao - Vcio - Confisso de dvida - Imposto sobre Servios (ISS) - Recolhimento a menor - Reviso judicial Possibilidade. REsp n. 1.133.027 - SP. RSTJ 222/157. Estado - Omisso em segurana pblica - Assalto em sinal de trnsito Nexo de causalidade - Ausncia - Responsabilidade civil do Estado. REsp n. 843.060 - RJ. RSTJ 222/181. Exame laboratorial - Autorizao - Ausncia - Extino do processo sem julgamento do mrito - Fato do produto - Caracterizao - Legitimidade passiva ad causam - Unimed da Federao contratada pelo segurado - Plano de sade. REsp n. 1.140.107 - PR. RSTJ 222/343. Exame psicotcnico - Reprovao - Concurso pblico - Dano material hipottico - Impossibilidade - Dano moral - Comprovao - Ausncia Indenizao. AgRg no REsp n. 1.220.911 - RS. RSTJ 222/237. Execuo - Cesso de crditos alimentares - CPC, art. 567, II - Precatrio - Substituio processual. AgRg no REsp n. 1.090.598 - RS. RSTJ 222/231. Execuo de alimentos - Acordo referendado pelo Ministrio Pblico em audincia - Sentena homologatria sem assinatura - Ato inexistente - Separao consensual - Ttulo executivo extrajudicial - Eficcia - Ttulo executivo judicial - Ineficcia. REsp n. 858.270 - MS. RSTJ 222/328. Execuo de alimentos - Alimentante advogado - Inadimplncia voluntria e inescusvel - Priso civil - Sala de Estado Maior - Casa de albergado Priso domiciliar - Inadmissibilidade. HC n. 181.231 - RO. RSTJ 222/309. Execuo de obrigao de fazer - Antecipao de tutela - Multa Inexigibilidade - Sentena de improcedncia superveniente. REsp n. 1.016.375 - RS. RSTJ 222/338.
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Execuo fiscal - Crdito rural adquirido pela Unio - Decreto n. 20.910/1932, art. 1 - Lei Uniforme de Genebra - Inaplicabilidade Prescrio qinqenal. REsp n. 1.175.059 - SC. RSTJ 222/268. Execuo fiscal - Diligncia infrutfera - Reiterao - Admissibilidade Penhora eletrnica de dinheiro - Sistema Bacen Jud. REsp n. 1.199.967 MG. RSTJ 222/. Execuo fiscal - Resoluo n. 149/2003-Contran - Responsabilidade Arrendatrio - Veculo apreendido - Despesas de remoo e estadia. REsp n. 1.114.406 - SP. RSTJ 222/129. Extino do processo sem julgamento do mrito - Exame laboratorial Autorizao - Ausncia - Fato do produto - Caracterizao - Legitimidade passiva ad causam - Unimed da Federao contratada pelo segurado - Plano de sade. REsp n. 1.140.107 - PR. RSTJ 222/343.
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PrCv Falncia posterior - Administradores - Bens - Indisponibilidade Instituio financeira - Interveno - Liberao de recursos indisponveis - Inadmissibilidade - Plano de previdncia privada complementar. REsp n. 1.121.719 - SP. RSTJ 222/459. Fato atpico - Ao penal - Trancamento - Crime militar - Justia Comum - Inqurito policial - Arquivamento. HC n. 173.397 - RS. RSTJ 222/744. Fato do produto - Caracterizao - Exame laboratorial - Autorizao Ausncia - Extino do processo sem julgamento do mrito - Legitimidade passiva ad causam - Unimed da Federao contratada pelo segurado - Plano de sade. REsp n. 1.140.107 - PR. RSTJ 222/343. Fato gerador - Impossibilidade - Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS) - Venda de rvores em p. REsp n. 1.158.403 - ES. RSTJ 222/257. Fundo de comrcio - Transferncia - Contrato de locao comercial - Lei n. 8.245/1991, art. 13 - Aplicabilidade - Locador - Consentimento Requisito essencial - Trespasse. REsp n. 1.202.077 - MS. RSTJ 222/396.
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PrPn Pn Garantia da ordem pblica - Constrangimento ilegal - No-ocorrncia Crime de estupro - Priso preventiva. HC n. 148.988 - SP. RSTJ 222/586. Gravidade abstrata do delito - Fundamentao inadequada - Crime de roubo - Duas causas de especial aumento de pena - Regime prisional semiaberto - Possibilidade. HC n. 173.741 - RJ. RSTJ 222/598.
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Gravidade concreta do delito - Constrangimento ilegal - No-ocorrncia Crime de trfico de entorpecente - Liberdade provisria - Indeferimento - Priso em flagrante. HC n. 176.204 - SC. RSTJ 222/613.
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PrCv PrCv Homologao - Deferimento - Ao de divrcio - Citao vlida - Ru revel - Sentena estrangeira contestada. SEC n. 4.464 - FR. RSTJ 222/83. Homologao - Deferimento - Citao vlida - Comprovao - Dispensa - Contratos de compra, converso, adaptao e seguro da plataforma de petrleo P-36 - Sentena estrangeira contestada. SEC n. 3.932 - GB. RSTJ 222/70.
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PrCv Ilegitimidade passiva ad causam - Banco cooperativo - Ao monitria - Extino - Cooperativa de crdito - Banco cooperativo - Solidariedade passiva - Inexistncia. REsp n. 1.173.287 - SP. RSTJ 222/490. Ilegitimidade passiva ad causam - Emissora de televiso - Ao indenizatria - Dano moral - Programa de televiso - Publicidade de palco. REsp n. 1.157.228 - RS. RSTJ 222/476. Imagem - Uso indevido - Indenizao - Vinculao tiragem do jornal - Impropriedade - Jornal de grande circulao - Responsabilidade civil. REsp n. 1.208.612 - RJ. RSTJ 222/511. Imvel - Proprietrio - Falecimento - Desapropriao - Reforma agrria Invaso - Vistoria anterior - Lei n. 8.629/1993, art. 2, 6 - No incidncia - Partilha - No efetivao - Princpio da saisine - Inaplicabilidade. REsp n. 1.161.535 - PA. RSTJ 222/199. Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS) - Atacadista - Base de clculo - Reduo - Impossibilidade - Convnio n. 24/2001ICMS. REsp n. 1.219.061 - GO. RSTJ 222/299. Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS) - Fato gerador - Impossibilidade - Venda de rvores em p. REsp n. 1.158.403 ES. RSTJ 222/257. Imposto sobre Servios (ISS) - Recolhimento a menor - Auto de infrao Vcio - Confisso de dvida - Erro de fato - Reviso judicial - Possibilidade. REsp n. 1.133.027 - SP. RSTJ 222/157. Improbidade administrativa - Ao civil pblica - Lei n. 8.429/1992 - Polo passivo - Magistrado - Incluso. REsp n. 1.174.603 - RN. RSTJ 222/211.
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Inadimplncia voluntria e inescusvel - Alimentante advogado Execuo de alimentos - Priso civil - Sala de Estado Maior - Casa de albergado - Priso domiciliar - Inadmissibilidade. HC n. 181.231 - RO. RSTJ 222/309. Incidncia monofsica - Creditamento - Impossibilidade - Programa de Integrao Social (PIS) - Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). REsp n. 1.140.723 - RS. RSTJ 222/259. Incidente de declarao de inconstitucionalidade - Controle por recurso especial - Cabimento - Normas processuais - Interpretao - Dissenso. EREsp n. 547.653 - RJ. RSTJ 222/36. Incompetncia - Superior Tribunal de Justia (STJ) - Auxiliar local Enquadramento no Regime Jurdico nico Estatutrio - Mandado de segurana. AgRg no MS n. 15.997 - DF. RSTJ 222/89. Indenizao - Concurso pblico - Dano material hipottico Impossibilidade - Dano moral - Comprovao - Ausncia - Exame psicotcnico - Reprovao. AgRg no REsp n. 1.220.911 - RS. RSTJ 222/237. Indenizao - Vinculao tiragem do jornal - Impropriedade - Imagem Uso indevido - Jornal de grande circulao - Responsabilidade civil. REsp n. 1.208.612 - RJ. RSTJ 222/511. Instituio financeira - Interveno - Administradores - Bens Indisponibilidade - Falncia posterior - Liberao de recursos indisponveis - Inadmissibilidade - Plano de previdncia privada complementar. REsp n. 1.121.719 - SP. RSTJ 222/459. Interceptao telefnica - Crime contra a ordem tributria - Lei n. 8.137/1990, art. 3, II. HC n. 161.660 - PR. RSTJ 222/717. Interesse jurdico - Ausncia - Ao indenizatria por danos morais Assistncia simples - OAB - No-cabimento. REsp n. 1.172.634 - SP. RSTJ 222/390. Interesses transindividuais de hipossuficientes - Ao civil pblica Legitimidade ativa ad causam - Defensoria Pblica - Lei n. 11.448/2007. REsp n. 1.106.515 - MG. RSTJ 222/189. Invaso - Vistoria anterior - Desapropriao - Reforma agrria - Imvel Proprietrio - Falecimento - Lei n. 8.629/1993, art. 2, 6 - No incidncia - Partilha - No efetivao - Princpio da saisine - Inaplicabilidade. REsp n. 1.161.535 - PA. RSTJ 222/199.
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Cv Jornal de grande circulao - Imagem - Uso indevido - Indenizao Vinculao tiragem do jornal - Impropriedade - Responsabilidade civil. REsp n. 1.208.612 - RJ. RSTJ 222/511. Juiz absolutamente incompetente - Crime licitatrio - Princpio ne reformatio in pejus - Sentena absolutria - Trnsito em julgado. HC n. 146.208 - PB. RSTJ 222/679. Justa causa - Ausncia - Ao penal - Trancamento - Crime contra o meio ambiente - Denncia - Inpcia - Lei n. 9.605/1998, art. 60. HC n. 147.541 - RS. RSTJ 222/688. Justa causa - Existncia - Ao penal - Crime de lavagem de dinheiro Crime de naturalizao fraudulenta - Processo - Nulidade - No-cabimento. HC n. 128.590 - PR. RSTJ 222/561. Justia Comum - Inqurito policial - Arquivamento - Ao penal Trancamento - Crime militar - Fato atpico. HC n. 173.397 - RS. RSTJ 222/744.
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PrCv Legitimidade ativa ad causam - Centro Acadmico de Direito - Ao civil pblica - Defesa dos direitos individuais homogneos dos estudantes. REsp n. 1.189.273 - SC. RSTJ 222/499. Legitimidade ativa ad causam - Defensoria Pblica - Ao civil pblica Interesses transindividuais de hipossuficientes - Lei n. 11.448/2007. REsp n. 1.106.515 - MG. RSTJ 222/189. Legitimidade passiva ad causam - Unimed da Federao contratada pelo segurado - Exame laboratorial - Autorizao - Ausncia - Extino do processo sem julgamento do mrito - Fato do produto - Caracterizao Plano de sade. REsp n. 1.140.107 - PR. RSTJ 222/343. Lei n. 7.689/1988 - Contribuio Social sobre o Lucro - Cobrana Impossibilidade - Declarao de inconstitucionalidade da lei - Relao jurdico-tributria - Inexistncia. REsp n. 1.118.893 - MG. RSTJ 222/135. Lei n. 8.112/1990, art. 142, I - Apurao criminal - Inexistncia - Pena de demisso - Prescrio qinqenal - Ocorrncia - Processo administrativo disciplinar - Reintegrao - Servidor pblico. MS n. 15.462 - DF. RSTJ 222/121.
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Lei n. 8.137/1990, art. 3, II - Crime contra a ordem tributria Interceptao telefnica. HC n. 161.660 - PR. RSTJ 222/717. Lei n. 8.245/1991, art. 13 - Aplicabilidade - Contrato de locao comercial - Fundo de comrcio - Transferncia - Locador - Consentimento Requisito essencial - Trespasse. REsp n. 1.202.077 - MS. RSTJ 222/396. Lei n. 8.429/1992 - Ao civil pblica - Improbidade administrativa - Polo passivo - Magistrado - Incluso. REsp n. 1.174.603 - RN. RSTJ 222/211. Lei n. 8.629/1993, art. 2, 6 - No incidncia - Desapropriao Reforma agrria - Imvel - Proprietrio - Falecimento - Invaso - Vistoria anterior - Partilha - No efetivao - Princpio da saisine - Inaplicabilidade. REsp n. 1.161.535 - PA. RSTJ 222/199. Lei n. 9.605/1998, art. 60 - Ao penal - Trancamento - Crime contra o meio ambiente - Denncia - Inpcia - Justa causa - Ausncia. HC n. 147.541 - RS. RSTJ 222/688. Lei n. 11.448/2007 - Ao civil pblica - Interesses transindividuais de hipossuficientes - Legitimidade ativa ad causam - Defensoria Pblica. REsp n. 1.106.515 - MG. RSTJ 222/189. Lei Uniforme de Genebra - Inaplicabilidade - Crdito rural adquirido pela Unio - Decreto n. 20.910/1932, art. 1 - Execuo fiscal - Prescrio qinqenal. REsp n. 1.175.059 - SC. RSTJ 222/268. LEP, art. 117 - Inaplicabilidade - Caso concreto - Peculiaridade - Crime de roubo - Princpio da razoabilidade - Priso domiciliar - Possibilidade. REsp n. 962.078 - RS. RSTJ 222/657. Leso - Ocorrncia - Advogado - Percentual - Reduo - Contrato de servios advocatcios. REsp n. 1.155.200 - DF. RSTJ 222/362. Liberao de recursos indisponveis - Inadmissibilidade - Administradores - Bens - Indisponibilidade - Falncia posterior - Instituio financeira - Interveno - Plano de previdncia privada complementar. REsp n. 1.121.719 - SP. RSTJ 222/459. Liberdade provisria - Indeferimento - Constrangimento ilegal - Noocorrncia - Crime de trfico de entorpecente - Gravidade concreta do delito - Priso em flagrante. HC n. 176.204 - SC. RSTJ 222/613. Liminar - Concesso - Agravo regimental - Cabimento - Mandado de segurana. AgRg no MS n. 14.672 - DF. RSTJ 222/552. Locador - Consentimento - Requisito essencial - Contrato de locao comercial - Fundo de comrcio - Transferncia - Lei n. 8.245/1991, art. 13 - Aplicabilidade - Trespasse. REsp n. 1.202.077 - MS. RSTJ 222/396.
PrCv Adm
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Cv PrCv
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NDICE ANALTICO
M
Adm Magistratura - Atividade jurdica - Comprovao de efetivo exerccio Momento - Concurso pblico - Resoluo n. 11/2006-CNJ. REsp n. 1.198.848 - CE. RSTJ 222/287. Mandado de segurana - Agravo regimental - Cabimento - Liminar Concesso. AgRg no MS n. 14.672 - DF. RSTJ 222/552. Mandado de segurana - Auxiliar local - Enquadramento no Regime Jurdico nico Estatutrio - Incompetncia - Superior Tribunal de Justia (STJ). AgRg no MS n. 15.997 - DF. RSTJ 222/89. Marca - Exclusividade - Impossibilidade - Ao anulatria de marca comercial - Propriedade industrial. REsp n. 1.166.498 - RJ. RSTJ 222/379. Multa - Inexigibilidade - Antecipao de tutela - Execuo de obrigao de fazer - Sentena de improcedncia superveniente. REsp n. 1.016.375 - RS. RSTJ 222/338. Multa cominatria - Excluso - Ao de exibio de documentos. AgRg no REsp n. 1.089.067 - RS. RSTJ 222/407.
PrCv PrCv
Cv PrCv
PrCv
N
Adm Nexo de causalidade - Ausncia - Assalto em sinal de trnsito - Estado Omisso em segurana pblica - Responsabilidade civil do Estado. REsp n. 843.060 - RJ. RSTJ 222/181. Normas processuais - Interpretao - Dissenso - Controle por recurso especial - Cabimento - Incidente de declarao de inconstitucionalidade. EREsp n. 547.653 - RJ. RSTJ 222/36. Notificao ao devedor - Ausncia - Consequncias - Cesso de crdito. REsp n. 936.589 - SP. RSTJ 222/332.
PrCv
Cv
O
Cv Obrigao pecuniria ilquida - Acordo de separao consensual - Condio potestativa - No-caracterizao. REsp n. 970.143 - SC. RSTJ 222/411.
P
Adm Partilha - No efetivao - Desapropriao - Reforma agrria - Imvel Proprietrio - Falecimento - Invaso - Vistoria anterior - Lei n. 8.629/1993,
NDICE ANALTICO
art. 2, 6 - No incidncia - Princpio da saisine - Inaplicabilidade. REsp n. 1.161.535 - PA. RSTJ 222/199. Adm Pena de demisso - Apurao criminal - Inexistncia - Lei n. 8.112/1990, art. 142, I - Prescrio qinqenal - Ocorrncia - Processo administrativo disciplinar - Reintegrao - Servidor pblico. MS n. 15.462 - DF. RSTJ 222/121. Pena privativa de liberdade - Substituio - Crime de trfico de entorpecente - Prestao de servios comunidade. HC n. 157.812 - MG. RSTJ 222/710. Penhora eletrnica de dinheiro - Diligncia infrutfera - Reiterao Admissibilidade - Execuo fiscal - Sistema Bacen Jud. REsp n. 1.199.967 - MG. RSTJ 222/. Pesca predatria de camaro - Perodo defeso - Crime contra o meio ambiente - Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade. HC n. 192.696 SC. RSTJ 222/632. Plano de previdncia privada complementar - Administradores - Bens Indisponibilidade - Falncia posterior - Instituio financeira - Interveno - Liberao de recursos indisponveis - Inadmissibilidade. REsp n. 1.121.719 - SP. RSTJ 222/459. Plano de sade - Exame laboratorial - Autorizao - Ausncia - Extino do processo sem julgamento do mrito - Fato do produto - Caracterizao - Legitimidade passiva ad causam - Unimed da Federao contratada pelo segurado. REsp n. 1.140.107 - PR. RSTJ 222/343. Plano de sade - Cobertura - Negativa - Dano moral - Cabimento Procedimento de urgncia. REsp n. 1.167.525 - RS. RSTJ 222/485. Polo passivo - Magistrado - Incluso - Ao civil pblica - Improbidade administrativa - Lei n. 8.429/1992. REsp n. 1.174.603 - RN. RSTJ 222/211. Precatrio - Cesso de crditos alimentares - CPC, art. 567, II - Execuo Substituio processual. AgRg no REsp n. 1.090.598 - RS. RSTJ 222/231. Prescrio qinqenal - Crdito rural adquirido pela Unio - Decreto n. 20.910/1932, art. 1 - Execuo fiscal - Lei Uniforme de Genebra Inaplicabilidade. REsp n. 1.175.059 - SC. RSTJ 222/268. Prescrio qinqenal - Ocorrncia - Apurao criminal - Inexistncia - Lei n. 8.112/1990, art. 142, I - Pena de demisso - Processo administrativo disciplinar - Reintegrao - Servidor pblico. MS n. 15.462 - DF. RSTJ 222/121. Prestao de servios comunidade - Crime de trfico de entorpecente - Pena privativa de liberdade - Substituio. HC n. 157.812 - MG. RSTJ 222/710.
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Cv PrCv PrCv Adm
Adm
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NDICE ANALTICO
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Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade - Crime contra o meio ambiente - Pesca predatria de camaro - Perodo defeso. HC n. 192.696 SC. RSTJ 222/632. Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade - Crime de estelionato Tentativa - Reincidncia - Habitualidade delitiva. HC n. 143.304 - DF. RSTJ 222/576. Princpio da razoabilidade - Caso concreto - Peculiaridade - Crime de roubo - LEP, art. 117 - Inaplicabilidade - Priso domiciliar - Possibilidade. REsp n. 962.078 - RS. RSTJ 222/657. Princpio da saisine - Inaplicabilidade - Desapropriao - Reforma agrria - Imvel - Proprietrio - Falecimento - Invaso - Vistoria anterior - Lei n. 8.629/1993, art. 2, 6 - No incidncia - Partilha - No efetivao. REsp n. 1.161.535 - PA. RSTJ 222/199. Princpio ne reformatio in pejus - Crime licitatrio - Juiz absolutamente incompetente - Sentena absolutria - Trnsito em julgado. HC n. 146.208 - PB. RSTJ 222/679. Priso civil - Alimentante advogado - Execuo de alimentos Inadimplncia voluntria e inescusvel - Sala de Estado Maior - Casa de albergado - Priso domiciliar - Inadmissibilidade. HC n. 181.231 - RO. RSTJ 222/309. Priso domiciliar - Possibilidade - Caso concreto - Peculiaridade - Crime de roubo - LEP, art. 117 - Inaplicabilidade - Princpio da razoabilidade. REsp n. 962.078 - RS. RSTJ 222/657. Priso em flagrante - Constrangimento ilegal - No-ocorrncia - Crime de trfico de entorpecente - Gravidade concreta do delito - Liberdade provisria - Indeferimento. HC n. 176.204 - SC. RSTJ 222/613. Priso preventiva - Constrangimento ilegal - No-ocorrncia - Crime de estupro - Garantia da ordem pblica. HC n. 148.988 - SP. RSTJ 222/586. Priso preventiva - Manuteno - Ilegalidade - Apelao em liberdade Possibilidade - Crime contra a incolumidade pblica. HC n. 193.111 - RJ. RSTJ 222/637. Procedimento de urgncia - Dano moral - Cabimento - Plano de sade Cobertura - Negativa. REsp n. 1.167.525 - RS. RSTJ 222/485. Processo - Nulidade - No-cabimento - Ao penal - Crime de lavagem de dinheiro - Crime de naturalizao fraudulenta - Justa causa - Existncia. HC n. 128.590 - PR. RSTJ 222/561. Processo administrativo disciplinar - Apurao criminal - Inexistncia - Lei n. 8.112/1990, art. 142, I - Pena de demisso - Prescrio qinqenal RSTJ, a. 23, (222): 757-779, abril/junho 2011 775
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Ocorrncia - Reintegrao - Servidor pblico. MS n. 15.462 - DF. RSTJ 222/121. Adm Professor - Contratao temporria - Contrato - Prorrogaes consecutivas - Direito lquido e certo permanncia - Reintegrao - Ocorrncia. RMS n. 29.970 - PA. RSTJ 222/649. Programa de Integrao Social (PIS) - Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) - Incidncia monofsica - Creditamento Impossibilidade. REsp n. 1.140.723 - RS. RSTJ 222/259. Programa de televiso - Publicidade de palco - Ao indenizatria - Dano moral - Ilegitimidade passiva ad causam - Emissora de televiso. REsp n. 1.157.228 - RS. RSTJ 222/476. Propriedade industrial - Ao anulatria de marca comercial - Marca Exclusividade - Impossibilidade. REsp n. 1.166.498 - RJ. RSTJ 222/379.
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PrCv PrCv Reclamao - Procedncia - Superior Tribunal de Justia (STJ) - Usurpao de sua competncia. Rcl n. 4.089 - ES. RSTJ 222/60. Recurso especial - Divergncia jurisprudencial no-demonstrada Documento novo - Ausncia - Embargos de divergncia em recurso especial - Inadmissibilidade. AgRg nos EREsp n. 810.667 - RJ. RSTJ 222/29. Regime de economia familiar como rurcola - Aposentadoria por tempo de servio - Contribuio previdenciria - Recolhimento - Desnecessidade Trabalhador urbano. AR n. 3.451 - SC. RSTJ 222/541. Regime prisional semiaberto - Possibilidade - Crime de roubo - Duas causas de especial aumento de pena - Gravidade abstrata do delito Fundamentao inadequada. HC n. 173.741 - RJ. RSTJ 222/598. Reincidncia - Habitualidade delitiva - Crime de estelionato - Tentativa Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade. HC n. 143.304 - DF. RSTJ 222/576. Reintegrao - Apurao criminal - Inexistncia - Lei n. 8.112/1990, art. 142, I - Pena de demisso - Prescrio qinqenal - Ocorrncia - Processo administrativo disciplinar - Servidor pblico. MS n. 15.462 - DF. RSTJ 222/121. Reintegrao - Ocorrncia - Contrato - Prorrogaes consecutivas - Direito lquido e certo permanncia - Professor - Contratao temporria. RMS n. 29.970 - PA. RSTJ 222/649.
Pv
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NDICE ANALTICO
Trbt
Relao jurdico-tributria - Inexistncia - Contribuio Social sobre o Lucro - Cobrana - Impossibilidade - Declarao de inconstitucionalidade da lei - Lei n. 7.689/1988. REsp n. 1.118.893 - MG. RSTJ 222/135. Resciso imotivada do contrato - Ocorrncia - Clusula de exclusividade Contrato verbal de representao comercial. REsp n. 846.543 - RS. RSTJ 222/322. Resoluo n. 2/1979-CIEX - Validade - Alquota aplicvel - Crditoprmio de IPI. EREsp n. 800.578 - MG. RSTJ 222/94. Resoluo n. 11/2006-CNJ - Atividade jurdica - Comprovao de efetivo exerccio - Momento - Concurso pblico - Magistratura. REsp n. 1.198.848 - CE. RSTJ 222/287. Resoluo n. 149/2003-Contran - Execuo fiscal - Responsabilidade Arrendatrio - Veculo apreendido - Despesas de remoo e estadia. REsp n. 1.114.406 - SP. RSTJ 222/129. Responsabilidade - Arrendatrio - Execuo fiscal - Resoluo n. 149/2003-Contran - Veculo apreendido - Despesas de remoo e estadia. REsp n. 1.114.406 - SP. RSTJ 222/129. Responsabilidade civil - Imagem - Uso indevido - Indenizao - Vinculao tiragem do jornal - Impropriedade - Jornal de grande circulao. REsp n. 1.208.612 - RJ. RSTJ 222/511. Responsabilidade civil do Estado - Assalto em sinal de trnsito - Estado Omisso em segurana pblica - Nexo de causalidade - Ausncia. REsp n. 843.060 - RJ. RSTJ 222/181. Ru revel - Ao de divrcio - Citao vlida - Homologao - Deferimento - Sentena estrangeira contestada. SEC n. 4.464 - FR. RSTJ 222/83. Reviso judicial - Possibilidade - Auto de infrao - Vcio - Confisso de dvida - Erro de fato - Imposto sobre Servios (ISS) - Recolhimento a menor. REsp n. 1.133.027 - SP. RSTJ 222/157.
Cv
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PrCv
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PrCv Trbt
S
PrCv Sala de Estado Maior - Casa de albergado - Priso domiciliar Inadmissibilidade - Alimentante advogado - Execuo de alimentos Inadimplncia voluntria e inescusvel - Priso civil. HC n. 181.231 - RO. RSTJ 222/309. Sentena absolutria - Crime licitatrio - Juiz absolutamente incompetente - Princpio ne reformatio in pejus - Trnsito em julgado. HC n. 146.208 - PB. RSTJ 222/679.
PrPn
NDICE ANALTICO
Pn
Sentena absolutria - Restabelecimento - Acrdo condenatrio - Provas produzidas no inqurito policial - Crime de furto qualificado. HC n. 148.140 - RS. RSTJ 222/701. Sentena de improcedncia superveniente - Antecipao de tutela Execuo de obrigao de fazer - Multa - Inexigibilidade. REsp n. 1.016.375 - RS. RSTJ 222/338. Sentena estrangeira contestada - Ao de divrcio - Citao vlida - Homologao - Deferimento - Ru revel. SEC n. 4.464 - FR. RSTJ 222/83. Sentena estrangeira contestada - Citao vlida - Comprovao Dispensa - Contratos de compra, converso, adaptao e seguro da plataforma de petrleo P-36 - Homologao - Deferimento. SEC n. 3.932 - GB. RSTJ 222/70. Sentena homologatria sem assinatura - Ato inexistente - Acordo referendado pelo Ministrio Pblico em audincia - Execuo de alimentos - Separao consensual - Ttulo executivo extrajudicial - Eficcia - Ttulo executivo judicial - Ineficcia. REsp n. 858.270 - MS. RSTJ 222/328. Separao consensual - Acordo referendado pelo Ministrio Pblico em audincia - Execuo de alimentos - Sentena homologatria sem assinatura - Ato inexistente - Ttulo executivo extrajudicial - Eficcia Ttulo executivo judicial - Ineficcia. REsp n. 858.270 - MS. RSTJ 222/328. Servidor pblico - Apurao criminal - Inexistncia - Lei n. 8.112/1990, art. 142, I - Pena de demisso - Prescrio qinqenal - Ocorrncia Processo administrativo disciplinar - Reintegrao. MS n. 15.462 - DF. RSTJ 222/121. Sinal - Pagamento - Comisso de corretagem - Cabimento - Comprador - Arrependimento posterior - Contrato de cesso e transferncia de imvel Resciso. REsp n. 1.228.180 - RS. RSTJ 222/527. Sistema Bacen Jud - Diligncia infrutfera - Reiterao - Admissibilidade Execuo fiscal - Penhora eletrnica de dinheiro. REsp n. 1.199.967 - MG. RSTJ 222/. Substituio processual - Cesso de crditos alimentares - CPC, art. 567, II - Execuo - Precatrio. AgRg no REsp n. 1.090.598 - RS. RSTJ 222/231. Superior Tribunal de Justia (STJ) - Usurpao de sua competncia Reclamao - Procedncia. Rcl n. 4.089 - ES. RSTJ 222/60. Suspenso das obras por antecipao - No-cabimento - Ao de nunciao de obra nova - Embargo de obra - Suspenso de liminar e de sentena. AgRg na SLS n. 1.315 - DF. RSTJ 222/19.
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NDICE ANALTICO
PrCv
Suspenso de liminar e de sentena - Ao de nunciao de obra nova Embargo de obra - Suspenso das obras por antecipao - No-cabimento. AgRg na SLS n. 1.315 - DF. RSTJ 222/19.
T
PrCv Ttulo executivo extrajudicial - Eficcia - Acordo referendado pelo Ministrio Pblico em audincia - Execuo de alimentos - Sentena homologatria sem assinatura - Ato inexistente - Separao consensual Ttulo executivo judicial - Ineficcia. REsp n. 858.270 - MS. RSTJ 222/328. Ttulo executivo judicial - Ineficcia - Acordo referendado pelo Ministrio Pblico em audincia - Execuo de alimentos - Sentena homologatria sem assinatura - Ato inexistente - Separao consensual - Ttulo executivo extrajudicial - Eficcia. REsp n. 858.270 - MS. RSTJ 222/328. Trabalhador urbano - Aposentadoria por tempo de servio - Contribuio previdenciria - Recolhimento - Desnecessidade - Regime de economia familiar como rurcola. AR n. 3.451 - SC. RSTJ 222/541. Transferncia de aes - Ao declaratria de inexistncia de ato jurdico. REsp n. 1.046.497 - RJ. RSTJ 222/417. Trnsito em julgado - Crime licitatrio - Juiz absolutamente incompetente - Princpio ne reformatio in pejus - Sentena absolutria. HC n. 146.208 PB. RSTJ 222/679. Trespasse - Contrato de locao comercial - Fundo de comrcio Transferncia - Lei n. 8.245/1991, art. 13 - Aplicabilidade - Locador - Consentimento - Requisito essencial. REsp n. 1.202.077 - MS. RSTJ 222/396.
PrCv
Pv
PrCv PrPn
Cv
V
PrCv Veculo apreendido - Despesas de remoo e estadia - Execuo fiscal Resoluo n. 149/2003-Contran - Responsabilidade - Arrendatrio. REsp n. 1.114.406 - SP. RSTJ 222/129. Venda de rvores em p - Fato gerador - Impossibilidade - Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS). REsp n. 1.158.403 - ES. RSTJ 222/257.
Trbt
779
ndice Sistemtico
AO RESCISRIA - AR
3.451-SC ................. Rel. Min. Og Fernandes ........................................RSTJ 222/541.
AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO DE LIMINAR E DE SENTENA AgRg na SLS

1.315-DF................. Rel. Min. Presidente do STJ .................................RSTJ 222/19.
AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANA - AgRg no MS

14.672-DF............... Rel. Min. Adilson Vieira Macabu1 .......................RSTJ 222/552. 15.997-DF............... Rel. Min. Hamilton Carvalhido ............................RSTJ 222/89.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - AgRg no REsp

1.089.067-RS .......... Rel. Min. Maria Isabel Gallotti .............................RSTJ 222/407. 1.090.598-RS .......... Rel. Min. Cesar Asfor Rocha ................................RSTJ 222/231. 1.220.911-RS .......... Rel. Min. Castro Meira .........................................RSTJ 222/237.
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RESP AgRg nos EREsp

810.667-RJ .............. Rel. Min. Francisco Falco ....................................RSTJ 222/29.
EMBARGOS DE DECLARAO NOS EMBARGOS DE DECLARAO NO RECURSO ESPECIAL - EDcl nos EDcl no REsp
1.194.889-AM ........ Rel. Min. Humberto Martins................................RSTJ 222/246.
1 Desembargador
convocado do TJ-RJ
NDICE SISTEMTICO
EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RESP - EREsp

547.653-RJ .............. Rel. Min. Teori Albino Zavascki .............................RSTJ 222/36. 800.578-MG ........... Rel. Min. Castro Meira ...........................................RSTJ 222/94.
HABEAS CORPUS - HC
95.450-SP................ Rel. Min. Haroldo Rodrigues2 .............................RSTJ 222/667. 128.590-PR ............. Rel. Min. Gilson Dipp ..........................................RSTJ 222/561. 143.304-DF............. Rel. Min. Laurita Vaz ............................................RSTJ 222/576. 146.208-PB ............. Rel. Min. Haroldo Rodrigues3 .............................RSTJ 222/679. 147.541-RS ............. Rel. Min. Celso Limongi4 ....................................RSTJ 222/688. 148.140-RS ............. Rel. Min. Celso Limongi5 ....................................RSTJ 222/701. 148.988-SP.............. Rel. Min. Felix Fischer ..........................................RSTJ 222/586. 157.812-MG ........... Rel. Min. Og Fernandes ........................................RSTJ 222/710. 161.660-PR ............. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura..............RSTJ 222/717. 173.397-RS ............. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura..............RSTJ 222/744. 173.741-RJ .............. Rel. Min. Jorge Mussi ...........................................RSTJ 222/598. 176.204-SC ............. Rel. Min. Jorge Mussi ...........................................RSTJ 222/613. 181.231-RO ............ Rel. Min. Vasco Della Giustina6 ..........................RSTJ 222/309. 183.592-RJ .............. Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho .................RSTJ 222/623. 192.696-SC ............. Rel. Min. Gilson Dipp ..........................................RSTJ 222/632. 193.111-RJ .............. Rel. Min. Laurita Vaz ............................................RSTJ 222/637.
MANDADO DE SEGURANA - MS
15.462-DF............... Rel. Min. Humberto Martins................................RSTJ 222/121.
RECLAMAO - Rcl
4.089-ES ................. Rel. Min. Ari Pargendler .......................................RSTJ 222/60.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA - RMS

29.970-PA ............... Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho .................RSTJ 222/649.
RECURSO ESPECIAL - REsp

843.060-RJ .............. Rel. Min. Teori Albino Zavascki ...........................RSTJ 222/181. 846.543-RS ............. Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino ...................RSTJ 222/322. 858.270-MS ............ Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino ...................RSTJ 222/328.
2 Desembargador 3 4
convocado do TJ-CE
Desembargador convocado do TJ-CE Desembargador convocado do TJ-SP convocado do TJ-SP convocado do TJ-RS
5 Desembargador 6 Desembargador
784
NDICE SISTEMTICO
936.589-SP.............. Rel. Min. Sidnei Beneti .........................................RSTJ 222/332. 962.078-RS ............. Rel. Min. Adilson Vieira Macabu7 .......................RSTJ 222/657. 970.143-SC ............. Rel. Min. Maria Isabel Gallotti .............................RSTJ 222/411. 1.016.375-RS .......... Rel. Min. Sidnei Beneti .........................................RSTJ 222/338. 1.046.497-RJ ........... Rel. Min. Joo Otvio de Noronha .......................RSTJ 222/417. 1.106.515-MG ........ Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima ...........................RSTJ 222/189. 1.114.406-SP........... Rel. Min. Hamilton Carvalhido ............................RSTJ 222/129. 1.118.893-MG ........ Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima ...........................RSTJ 222/135. 1.121.719-SP........... Rel. Min. Raul Arajo Filho .................................RSTJ 222/459. 1.133.027-SP........... Rel. Min. Mauro Campbell Marques ....................RSTJ 222/157. 1.140.107-PR .......... Rel. Min. Massami Uyeda .....................................RSTJ 222/343. 1.140.723-RS .......... Rel. Min. Eliana Calmon ......................................RSTJ 222/259. 1.155.200-DF.......... Rel. Min. Nancy Andrighi ....................................RSTJ 222/362. 1.157.228-RS .......... Rel. Min. Aldir Passarinho Junior .........................RSTJ 222/476. 1.158.403-ES .......... Rel. Min. Eliana Calmon ......................................RSTJ 222/257. 1.161.535-PA .......... Rel. Min. Benedito Gonalves ..............................RSTJ 222/199. 1.166.498-RJ ........... Rel. Min. Nancy Andrighi ....................................RSTJ 222/379. 1.167.525-RS .......... Rel. Min. Aldir Passarinho Junior .........................RSTJ 222/485. 1.172.634-SP........... Rel. Min. Massami Uyeda .....................................RSTJ 222/390. 1.173.287-SP........... Rel. Min. Joo Otvio de Noronha .......................RSTJ 222/490. 1.174.603-RN ......... Rel. Min. Benedito Gonalves ..............................RSTJ 222/211. 1.175.059-SC .......... Rel. Min. Herman Benjamin ................................RSTJ 222/268. 1.189.273-SC .......... Rel. Min. Luis Felipe Salomo ..............................RSTJ 222/499. 1.198.848-CE.......... Rel. Min. Cesar Asfor Rocha ................................RSTJ 222/287. 1.199.967-MG ........ Rel. Min. Herman Benjamin ................................RSTJ 222/292. 1.202.077-MS ......... Rel. Min. Vasco Della Giustina8 ..........................RSTJ 222/396. 1.208.612-RJ ........... Rel. Min. Luis Felipe Salomo ..............................RSTJ 222/511. 1.219.061-GO ......... Rel. Min. Mauro Campbell Marques ....................RSTJ 222/299. 1.228.180-RS .......... Rel. Min. Raul Arajo Filho .................................RSTJ 222/527.
SENTENA ESTRANGEIRA CONTESTADA - SEC

3.932-GB ................ Rel. Min. Felix Fischer ............................................RSTJ 222/70. 4.464-FR ................. Rel. Min. Francisco Falco ......................................RSTJ 222/83.
7 Desembargador 8
convocado do TJ-RJ
Desembargador convocado do TJ-RS
785
Siglas e Abreviaturas
AC Adm Ag AgRg AI Ana Anatel Aneel APn AR CAt CC CC CCm Cm CNE Com CP CPC CDC
Apelao Cvel Administrativo Agravo de Instrumento Agravo Regimental Argio de Inconstitucionalidade Agncia Nacional de guas Agncia Nacional de Telecomunicaes Agncia Nacional de Energia Eltrica Ao Penal Ao Rescisria Conflito de Atribuies Cdigo Civil Conflito de Competncia Cdigo Comercial Comercial Conselho Nacional de Educao Comunicao Cdigo Penal Cdigo de Processo Civil Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor
CPP CR CRI Ct CTB CTN Cv D DL
Cdigo de Processo Penal Carta Rogatria Carta Rogatria Impugnada Constitucional Cdigo de Trnsito Brasileiro Cdigo Tributrio Nacional Civil Decreto Decreto-Lei
SIGLAS E ABREVIATURAS
DNAEE E EAC EAR EAg EC ECA EDcl EJSTJ El EREsp ERMS
Departamento Nacional de guas e Energia Eltrica Ementrio da Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia Embargos Infringentes em Apelao Cvel Embargos Infringentes em Ao Rescisria Embargos de Divergncia no Agravo Emenda Constitucional Estatuto da Criana e do Adolescente Embargos de Declarao Ementrio da Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia Eleitoral Embargos de Divergncia em Recurso Especial Embargos Infringentes no Recurso em Mandado de Segurana
ExImp ExSusp ExVerd ExecAR ExecMC ExecMS HC HD HSE IDC IExec IF IJ Inq IPVA IUJ LC
790
Exceo de Impedimento Exceo de Suspeio Exceo da Verdade Execuo em Ao Rescisria Execuo em Medida Cautelar Execuo em Mandado de Segurana Habeas Corpus Habeas Data Homologao de Sentena Estrangeira Incidente de Deslocamento de Competncia Incidente de Execuo Interveno Federal Interpelao Judicial Inqurito Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia Lei Complementar
LCP Loman LONMP MC MC MI MS NC PA Pet PExt Pn Prc PrCv PrPn Pv QO R Rcl RD RE REsp RHC RHD RMI RMS RO Rp RSTJ RvCr
Lei das Contravenes Penais Lei Orgnica da Magistratura Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico Medida Cautelar Ministrio das Comunicaes Mandado de Injuno Mandado de Segurana Notcia-Crime Processo Administrativo Petio Pedido de Extenso Penal Precatrio Processual Civil Processual Penal Previdencirio Questo de Ordem Revista do Superior Tribunal de Justia Reclamao Reconsiderao de Despacho Recurso Extraordinrio Recurso Especial Recurso em Habeas Corpus Recurso em Habeas Data Recurso em Mandado de Injuno Recurso em Mandado de Segurana Recurso Ordinrio Representao Revista do Superior Tribunal de Justia Reviso Criminal
S SAF Sd SEC SF SL SLS SS STA Tr Trbt
Smula Secretaria de Administrao Federal Sindicncia Sentena Estrangeira Contestada Senado Federal Suspenso de Liminar Suspenso de Liminar e de Sentena Suspenso de Segurana Suspenso de Tutela Antecipada Trabalho Tributrio
792
Repositrios Autorizados e Credenciados pelo Superior Tribunal de Justia
REPOSITRIOS AUTORIZADOS E CREDENCIADOS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

01. Lex Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia editada pela Lex Editora S.A. Portaria n. 1, de 19.08.1985 DJ 21.08.1985 Registro revalidado Edital de 20.10.1989 DJ 24.10.1989. 02. Revista de Direito Administrativo editada pela Editora Renovar Ltda. Portaria n. 2, de 19.08.1985 DJ 21.08.1985 Registro cancelado Portaria n. 1, de 05.09.2007 DJ 19.09.2007. 03. Revista LTr Legislao do Trabalho e Previdncia Social editada pela LTr Editora Ltda. Portaria n. 5, de 26.08.1985 DJ 28.08.1985 Registro revalidado Edital de 20.10.1989 DJ 24.10.1989. 04. Jurisprudncia Brasileira Cvel e Comrcio editada pela Juru Editora Ltda. Portaria n. 6, de 09.09.1985 DJ 12.09.1985 Registro cancelado Portaria n. 1, de 09.02.2006 DJ 15.02.2006. 05. Julgados dos Tribunais Superiores editada pela Editora Jurid Vellenich Ltda. Portaria n. 7, de 06.11.1987 DJ 10.11.1987 Registro cancelado Portaria n. 2, de 06.03.2001 DJ 09.03.2001. 06. Revista de Doutrina e Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios Portaria n. 1, de 29.11.1989 DJ 1.12.1989 - Registro alterado/ retificado Portaria n. 3, de 19.06.2002 DJ de 25.06.2002. 07. Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul Portaria n. 1, de 08.02.1990 DJ 12.02.1990 - Registro alterado - Portaria n. 3, de 19.03.2010 - DJe 22.03.2010. 08. Revista Jurdica Mineira Portaria n. 3, de 02.04.1990 DJ 04.04.1990 Registro cancelado Portaria n. 4, de 13.05.1999 DJ 04.06.1999. 09. Revista Jurdica editada por Notadez Informao Ltda. Portaria n. 4, de 02.04.1990 DJ 04.04.1990. 10. Julgados do Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul Portaria n. 5, de 02.05.1990 DJ 09.05.1990 Registro cancelado Portaria n. 8, de 16.11.2000 DJ 24.11.2000. 11. Revista de Processo editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. Portaria n. 6, de 31.05.1990 DJ 06.06.1990. 12. Revista de Direito Civil editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. Portaria n. 7, de 31.05.1990 DJ 06.06.1990 Registro cancelado Portaria n. 4, de 06.06.2000 DJ 09.06.2000. 13. Revista dos Tribunais editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. Portaria n. 8, de 31.05.1990 DJ 06.06.1990.
REPOSITRIOS AUTORIZADOS E CREDENCIADOS PELO STJ
14. Revista de Direito Pblico editada pela Editora Revista dos Tribunais Ltda. Portaria n. 9, de 31.05.1990 DJ 06.06.1990 Registro cancelado Portaria n. 5, de 11.06.2001 DJ 19.06.2001. 15. Revista Cincia Jurdica editada pela Editora Nova Alvorada Edies Ltda. Portaria n. 10, de 21.08.1990 DJ 24.08.1990 Registro cancelado Portaria n. 2, de 04.07.2003 DJ 14.07.2003. 16. Revista Jurisprudncia Mineira editada pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Portaria n. 12, de 10.09.1990 DJ 12.09.1990. 17. Revista de Julgados do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais Portaria n. 13, de 17.12.1990 DJ 19.12.1990 Registro cancelado Portaria n. 10, de 08.10.2007 DJ 18.10.2007. 18. Jurisprudncia Catarinense editada pelo Tribunal de Justia de Santa Catarina Portaria n. 1, de 22.05.1991 DJ 27.05.1991. 19. Revista SNTESE Trabalhista e Previdenciria editada pela IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. Portaria n. 3, de 16.09.1991 DJ 20.09.1991 Registro retificado Portaria n. 9, de 22.11.2006 DJ 11.12.2006 Registro retificado e ratificado Portaria n. 8, de 25.10.2010 DJe 28.10.2010 20. Lex Jurisprudncia dos Tribunais de Alada Civil de So Paulo editada pela Lex Editora S.A. Portaria n. 1, de 10.03.1992 DJ 13.03.1992 Registro cancelado Portaria n. 6, de 08.10.2007 DJ 18.10.2007. 21. Jurisprudncia do Tribunal de Justia editada pela Lex Editora S.A. Portaria n. 2, de 10.03.1992 DJ 13.03.1992 Registro retificado Portaria n. 9, de 16.11.2000 DJ 24.11.2000. 22. Lex Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal editada pela Lex Editora S.A. Portaria n. 2, de 10.03.1992 DJ 13.03.1992. 23. Revista de Previdncia Social editada pela LTr Editora Ltda. Portaria n. 4, de 20.04.1992 DJ 24.04.1992. 24. Revista Forense editada pela Editora Forense Portaria n. 5, de 22.06.1992 DJ 06.07.1992. 25. Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados editada pela Editora Jurid Vellenich Ltda. Portaria n. 6, de 06.11.1992 DJ 10.11.1992 Registro cancelado Portaria n. 3, de 04.07.2003 DJ 14.07.2003. 26. Srie Jurisprudncia ADCOAS editada pela Editora Esplanada Ltda. Portaria n. 1, de 18.02.1993 DJ 25.02.1993 Registro cancelado Portaria n. 2, de 23.08.2004 DJ 26.08.2004. 27. Revista Ata Arquivos dos Tribunais de Alada do Estado do Rio de Janeiro Portaria n. 2, de 11.02.1994 DJ 18.02.1994 Registro cancelado Portaria n. 3, de 04.05.1999 DJ 18.05.1999.
796
28. Revista do Tribunal Regional Federal da 4 Regio editada pela Livraria do Advogado Ltda. Portaria n. 3, de 02.03.1994 DJ 07.03.1994. 29. Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro Portaria n. 4, de 15.06.1994 DJ 17.06.1994. 30. Genesis Revista de Direito do Trabalho editada pela Genesis Editora Portaria n. 5, de 14.09.1994 DJ 16.09.1994 Registro cancelado Portaria n. 4, de 08.10.2007 DJ 18.10.2007. 31. Decisrio Trabalhista editada pela Editora Decisrio Trabalhista Ltda. Portaria n. 6, de 02.12.1994 DJ 06.12.1994. 32. Revista de Julgados e Doutrina do Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo Portaria n. 1, de 18.12.1995 DJ 20.12.1995 Registro cancelado Portaria n. 5, de 08.10.2007 DJ 18.10.2007. 33. Revista do Tribunal Regional Federal da 3 Regio editada pelo Tribunal Regional Federal da 3 Regio Portaria n. 1, de 11.04.1996 DJ 22.04.1996 Registro cancelado Portaria n. 18.06.2010 DJe 22.06.2010. 34. Lex Jurisprudncia do Tribunal Federal de Recursos editada pela Lex Editora S.A. Portaria n. 2, de 29.04.1996 DJ 02.05.1996 Registro cancelado Portaria n. 11, de 08.10.2007 DJ 18.10.2007. 35. Revista de Direito Renovar editada pela Editora Renovar Ltda. Portaria n. 3, de 12.08.1996 DJ 15.08.1996. 36. Revista Dialtica de Direito Tributrio editada pela Editora Oliveira Rocha Comrcio e Servios Ltda. Portaria n. 1, de 16.06.1997 DJ 23.06.1997. 37. Revista do Ministrio Pblico Portaria n. 1, de 26.10.1998 DJ 05.11.1998 Registro retificado Portaria n. 9, de 14.06.1999 DJ 22.06.1999. 38. Revista Jurdica Consulex editada pela Editora Consulex Ltda. Portaria n. 1, de 04.02.1999 DJ 23.02.1999 Republicada em 25.02.1999 Registro cancelado Portaria n. 1, de 06.03.2001 DJ 09.03.2001. 39. Genesis Revista de Direito Processual Civil editada pela Genesis Editora Portaria n. 2, de 12.04.1999 DJ 15.04.1999 Registro cancelado Portaria n. 3, de 08.10.2007 DJ 18.10.2007. 40. Jurisprudncia Brasileira Criminal editada pela Juru Editora Ltda. Portaria n. 6, de 14.06.1999 DJ 22.06.1999 Registro cancelado Portaria n. 2, de 09.02.2006 DJ 15.02.2006. 41. Jurisprudncia Brasileira Trabalhista editada pela Juru Editora Ltda. Portaria n. 7, de 14.06.1999 DJ 22.06.1999 Registro cancelado Portaria n. 3, de 09.02.2006 DJ 15.02.2006. 42. Revista de Estudos Tributrios editada pela marca SNTESE, de responsabilidade da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. Portaria n. 8, de 14.06.1999 DJ 22.06.1999.
43. Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia editada pela Editora Braslia Jurdica Ltda. Portaria n. 10, de 29.06.1999 DJ 05.07.1999 Registro cancelado Portaria n. 1, de 23.08.2004 DJ 26.08.2004. 44. Revista Interesse Pblico editada pela Editora Frum Ltda. Portaria n. 1, de 14.03.2000 DJ 21.03.2000. 45. Revista SNTESE Direito Civil e Processual Civil editada pela IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. Portaria n. 2, de 14.03.2000 DJ 21.03.2000 Registro retificado Portaria n. 9, de 22.11.2006 DJ 11.12.2006 Registro retificado e ratificado Portaria n. 8, de 25.10.2010 DJe 28.10.2010. 46. Revista SNTESE Direito de Famlia editada pela IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. Portaria n. 3, de 29.03.2000 DJ 03.04.2000 Registro retificado Portaria n. 2, de 14.09.2009 DJe 15.09.2009 Registro retificado e ratificado Portaria n. 8, de 25.10.2010, DJe 28.10.2010. 47. Revista ADCOAS Previdenciria editada pela Editora Esplanada Ltda. ADCOAS Portaria n. 5, de 21.06.2000 DJ 27.06.2000 Registro cancelado Portaria n. 8, de 08.10.2007 DJ 18.10.2007. 48. Revista ADCOAS Trabalhista editada pela Editora Esplanada Ltda. ADCOAS Portaria n. 6, de 21.06.2000 DJ 27.06.2000 Registro cancelado Portaria n. 7, de 08.10.2007 DJ 18.10.2007. 49. Revista de Jurisprudncia ADCOAS editada pela Editora Esplanada Ltda. ADCOAS Portaria n. 7, de 21.06.2000 DJ 27.06.2000 Registro cancelado Portaria n. 9, de 08.10.2007 DJ 18.10.2007. 50. Revista SNTESE Direito Penal e Processual Penal editada pela IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. Portaria n. 4, de 06.03.2001 DJ 09.03.2001 Registro retificado Portaria n. 9, de 22.11.2006 DJ 11.12.2006 Registro retificado e ratificado Portaria n. 8, de 25.10.2010 DJe 28.10.2010 51. Revista Tributria e de Finanas Pblicas editada pela Editora Revista dos Tribunais Portaria n. 6, de 11.06.2001 DJ 19.06.2001. 52. Revista Nacional de Direito e Jurisprudncia editada pela Nacional de Direito Livraria Editora Ltda. Portaria n. 1, de 08.04.2002 DJ 02.05.2002 Republicada em 19.04.2002 Registro cancelado Portaria n. 1, de 31.07.2009 - DJe 05.08.2009. 53. Revista do Tribunal Regional Federal da 5 Regio editada pelo Tribunal Regional Federal da 5 Regio Portaria n. 2, de 23.04.2002 DJ 02.05.2002 - Registro cancelado - Portaria n. 5, de 09.04.2010 - DJe 18.04.2010. 54. Revista Dialtica de Direito Processual editada pela Editora Oliveira Rocha Comrcio e Servios Ltda. Portaria n. 1, de 30.06.2003 DJ 07.07.2003. 55. Revista Juris Plenum editada pela Editora Plenum Ltda. Portaria n. 1, de 23.05.2005 DJ 30.05.2005.
798
56. Revista Bonijuris verso impressa co-editada pelo Instituto de Pesquisas Jurdicas Bonijuris, Associao dos Magistrados do Paran (Amapar), Associao dos Magistrados Catarinense (AMC) e Associao dos Magistrados do Trabalho IX e XII (Amatra) Portaria n. 2, de 18.10.2005 DJ 27.10.2005. 57. Revista Juris Plenum Trabalhista e Previdenciria editada pela Editora Plenum Ltda. Portaria n. 3, de 16.12.2005 DJ 08.02.2006. 58. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal editada pela Editora Magister Ltda. Portaria n. 4, de 02.08.2006 DJ 09.08.2006. 59. CD-ROM Jur Magister editado pela Editora Magister Ltda. Portaria n. 5, de 09.08.2006 DJ 15.08.2006. 60. DVD Magister editado pela Editora Magister Ltda. Portaria n. 6, de 09.08.2006 DJ 15.08.2006. 61. Revista Previdenciria e Trabalhista Gazetajuris editada pela Editora Portal Jurdico Ltda. Portaria n. 7, de 09.08.2006 DJ 15.08.2006 Registro cancelado Portaria n. 2, de 08.10.2007 DJ 18.10.2007. 62. CD-ROM Gazetajuris editado pela Editora Portal Jurdico Ltda. Portaria n. 8, de 02.10.2006 DJ 04.10.2006 Registro cancelado Portaria n. 6, de 12.11.2008 DJe 17.11.2008. 63. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil editada pela Editora Magister Ltda. Portaria n. 1, de 1.02.2008 DJ 11.02.2008. 64. Revista Brasileira de Direito Tributrio e Finanas Pblicas editada pela Editora Magister Ltda. Portaria n. 2, de 1.02.2008 DJ 11.02.2008. 65. Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses editada pela Editora Magister Ltda. Portaria n. 4, de 10.10.2008 DJe 15.10.2008. 66. Revista de Direito Tributrio da Associao Paulista de Estudos Tributrios editada pela MP Editora Ltda. Portaria n. 5, de 30.10.2008 DJe 07.11.2008. 67. Portal da Rede Mundial de Computadores editoramagister.com editado pela Editora Magister Ltda. Portaria n. 7, de 15.12.2008 DJe 17.12.2008. 68. Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul (verso eletrnica) - Portal da Rede Mundial de Computadores - endereo eletrnico: htpps://www.tjrs.jus.br/site/publicacoes/revista_da_jurisprudencia/ - editada pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Grande do Sul - Portaria n. 1, de 19.02.2010 DJe 24.02.2010 - Registro retificado e ratificado - Portaria n. 4, de 19.03.2010 - DJe 22.03.2010. 69. Portal da Rede Mundial de Computadores - jurisprudncia-online - editada pela Associao dos Advogados de So Paulo - Portaria n. 2, de 19.02.2010 - DJe 24.02.2010.
799
70. Revista do Tribunal Regional Federal da 5 Regio (verso eletrnica) - Portal da Rede Mundial de Computadores - endereo eletrnico: https://www.trf5.jus.br/revista_ jurisprudencia/- editado pelo Tribunal Federal Regional da 5 Regio - Portaria n. 5, de 09.04.2010 - DJe 13.04.2010. 71. DVD ROM Datadez - editado pela Notadez Informao Ltda. - Portaria n. 7, de 10.09.2010 - DJe 14.09.2010. 72. Portal da Rede Mundial de Computadores Plenum On-line endereo www. plenum.com.br editado pela Plenum Editora Ltda. Portaria n. 1, de 31.01.2011, DJe 02.02.2011. 73. DVD-ROM Jris Sntese DVD editado pela marca Sntese, de propriedade da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. Portaria n. 2, de 31.01.2011, DJe 02.02.2011. 74. Portal da Rede Mundial de Computadores JURIS SNTESE ONLINE endereo eletrnico: https://online.sintese.com/ - produto digital da marca Sntese, de propriedade da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda - Portaria n.3, de 29.04.2011 - DJe 03.05.2011. 75. Portal da Rede Mundial de Computadores SINTESENET endereo eletrnico: https://online.sintese.com/ - produto digital da marca Sntese, de propriedade da IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda Portaria n. 4, de 29.04.2011- DJe 03.05.2011.
800
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PRIMEIRA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

PRIMEIRA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

SEGUNDA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

SEGUNDA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

TERCEIRA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

QUARTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

TERCEIRA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

QUINTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

SEXTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)

MEMBROS DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL

CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL (Sesso 1 sexta-feira do ms)

REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

RSTJ, a. 23, (222): 17-86, abril/junho 2011

REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

RSTJ, a. 23, (222): 17-86, abril/junho 2011

REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

RSTJ, a. 23, (222): 17-86, abril/junho 2011

REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

A teor do recurso, in verbis:

Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

RSTJ, a. 23, (222): 17-86, abril/junho 2011

REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

RSTJ, a. 23, (222): 17-86, abril/junho 2011

REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

RSTJ, a. 23, (222): 17-86, abril/junho 2011

REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

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Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

RSTJ, a. 23, (222): 17-86, abril/junho 2011

REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

RSTJ, a. 23, (222): 17-86, abril/junho 2011

REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL

Sobre a questo da reserva de plenrio, a ementa do acrdo no deixa dvida:

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