HABEAS CORPUS N 149.

250 - SP (2009/0192565-8) IMPETRANTE ADVOGADO IMPETRADO PACIENTE : : : : ANDREI ZENKNER SCHMIDT E OUTROS TIAGO CEDRAZ LEITE OLIVEIRA TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIO DANIEL VALENTE DANTAS RELATRIO O EXMO. SR. MINISTRO ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ) (Relator): ANDREI ZENKNER SCHMIDT E OUTROS impetram habeas

corpus em favor de DANIEL VALENTE DANTAS contra acrdo

proferido pela 5 Turma do Eg. Tribunal Regional Federal da 3 Regio, assim ementado, verbis:
"HABEAS CORPUS PENAL E PROCESSO PENAL PARTICIPAO DE SERVIDORES DA AGNCIA BRASILEIRA DE INFORMAO (ABIN) EM INQURITO CONDUZIDO PELA POLCIA FEDERAL LEI DE AUSNCIA 9.883/99 DADOS DE PROVA QUE ENTRE PRCONSTITUDA PERMITE RGOS

COMPARTILHAMENTO

INTEGRANTES DO SISTEMA BRASILEIRO DE INTELIGNCIA NULIDADES VERIFICADAS NA FASE PR-PROCESSUAL NO CONTAMINAM FUTURA AO PENAL ORDEM DENEGADA. 1. Os impetrantes no instruram o writ" com elementos de prova suficientes para que esta Corte, neste passo, emita juzo de valor sobre a participao, ou no, de servidores vinculados Agncia Brasileira de Informao (ABIN) nos procedimentos investigatrios, relacionados com a denominada Operao Satiagraha. E mesmo que, por hiptese, se prestassem a permitir uma concluso positiva, tais documentos no esclarecem em que medida se deu essa participao, a ponto de autorizar, j neste momento, um exame da sua legalidade. 2. A autoridade impetrada nega a participao de agentes da ABIN na persecuo penal n 2008.61.81.008291-3, amparando-se, inclusive, em declarao da prpria que autoridade policial que presidiu as

investigaes

culminaram na denncia formulada pelo Ministrio Pblico Federal. mingua de quaisquer outros elementos de

convico, robustos o suficiente para provar o contrrio, medida de rigor prestigiar as informaes apresentadas pela autoridade impetrada, pois aquela que se encontra em contato mais direto com os fatos. 3. No que diz respeito aos demais procedimentos investigatrios verifica-se que, em relao a eles, tambm no foram apresentados a esta Corte, elementos de convico suficientes o bastante para que seja avaliada a participao e eventual ilegalidade dessa atividade, por parte dos agentes da ABIN. A impetrao no indica um nico fato especfico, de concreto, da no qual As houve a participao agentes ABIN. informaes

prestadas pela autoridade impetrada indicam que, se houve participao de agentes da ABIN nos demais procedimentos investigatrios que integram a operao em apreo, esta deu-se de forma secundria, incapaz de justificar qualquer alegao de nulidade de prova, especialmente porque ausente demonstrao concreta de prejuzo, conforme se viu do trecho das informaes j transcritas nesta deciso. H que se ter em mente que premissa bsica do processo penal a regra segundo a qual no se declara nenhuma nulidade sem a demonstrao do prejuzo. O artigo 563 do Cdigo de Processo Penal firme nesse sentido. 4. No h prova acerca de um prejuzo concreto experimentado pelo paciente, pelo fato de servidores da Agncia Brasileira de Informao, hipoteticamente, terem conhecido do contedo funcional de conversas telefnicas que interceptadas. certo que esse fato pode at vir a gerar a responsabilizao daquela autoridade eventualmente violou o seu dever de sigilo, contudo, tal violao, no possui o condo de macular a prova como um todo. 5. A Lei 9.883/99 que instituiu o Sistema Brasileiro de Inteligncia componentes indica do a possibilidade sistema, de rgos aludido compartilharem

informaes e dados relativos a situaes nas quais haja interesse do estado brasileiro. Tanto a Polcia Federal como a ABIN, integram o Sistema Brasileiro de

Inteligncia, como se infere dos incisos III e IV do artigo 4 do Decreto n 4.376/02, que regulamenta a Lei 9.883/99. 6. O compartilhamento de dados e informaes sigilosos entre os rgos encarregados da persecuo penal e outros rgos integrantes do Estado, no novidade. Basta lembrar que, ordinariamente, IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis), Receita Federal, INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), BACEN (Banco Central do Brasil) e CVM (Comisso de Valores Mobilirios), os quais cita-se apenas a ttulo de exemplo, compartilham dados com a Polcia Federal e o Ministrio Pblico Federal, visando o aprofundamento das apuraes criminais, e isso nunca causou perplexidade ou surpresa. 7. de Eventuais Processo o nulidades Penal da fase a pr-processual dispensabilidade eventuais no do possuem o condo de contaminar a ao penal. O Cdigo consagra de Inqurito Policial (artigo 39, 5), o que, tambm, corrobora raciocnio que nulidades verificadas naquele mbito no contaminam a ao penal, que lhe posterior e ontologicamente distinta. 8.Ordem denegada." (fls. 2.703/2.705 - vol. 11)

Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela prtica do crime de corrupo ativa, como incurso no art. 333, caput, combinado com o art. 29, caput, ambos do Cdigo Penal. Em longo arrazoado, os impetrantes alegam, em sntese, que: a) a Operao Satiagraha resultado de uma investigao criminal oficiosa, realizada margem de inqurito policial, que foi, indevidamente, substitudo pela atuao clandestina da Agncia Brasileira de Inteligncia - ABIN particular, contratado pelo Delegado responsvel pela operao; a.1) aponta-se violao aos arts. 144, 1, IV, da Constituio Federal e 4, do Cdigo de Processo Penal, aduzindo que, embora a Agncia Brasileira de Inteligncia - ABIN tenha levado a e de investigador Queiroz Protgenes

efeito, por pessoas a seu servio, monitoramentos telefnico e telemtico em desfavor do ora paciente, no perodo compreendido entre fevereiro de 2007 e o incio de 2008, o Departamento de Polcia Federal s instaurou o inqurito em 25.06.08; b) clandestinidade e ilegalidade da investigao comprovadas mediante: b.1) a "informalidade" tanto na solicitao quanto na execuo das atividades realizadas pela ABIN; b.2) o custeio clandestino da operao realizado pela ABIN, mediante a utilizao, inclusive, das chamadas VS - "verbas secretas"; b.3) a manipulao, pela ABIN, de arquivos de udio e de e-mail acobertados pelo sigilo; b.4) a interceptao e anlise de e-mails trocados entre a rea jurdica do Banco Opportunity, indicando monitoramento, pela ABIN, das aes de seus advogados; b.5) o acesso ilegal, pela ABIN, aos dados dos HDs do Banco Opportunity, acobertados por sigilo; b.6) o acesso ilegal, pela ABIN, ao Sistema Guardio, mediante senhas disponibilizadas por policiais federais; b.7) a prtica, pela ABIN, de atos de vigilncia tpicos de Polcia Judiciria; b.8) a realizao de diligncias (fotografias e filmagens) camufladas em torno da vida privada dos investigados, inclusive mediante a utilizao de veculo tcnico da ABIN. c) a intromisso estatal abusiva e ilegal na esfera da vida privada, da intimidade, da honra e da imagem, proscrita submisso do paciente condio de 'objeto' das investigaes, violando, assim, o Princpio da Dignidade Humana, bem como a obteno de prova ilcita, em virtude de tal prova ter sido obtida em contrariedade previso legal.

Sustentam os impetrantes violao aos arts. 1, III, e 5, X, XII, LVI, ambos da Magna Carta e 157, do Cdigo de Processo Penal. Asseveram, tambm, que existe vedao ao compartilhamento de informaes, entre a ABIN e a Polcia Federal, salvo se os dados forem endereados, diretamente, sua Diretoria de Inteligncia Policial, nos termos do art. 6, da Lei n 9.883/99 e do art. 4, III e IV, do Decreto n 4376/02, o que no teria ocorrido, in casu; Por fim, requerem "a concesso da ordem de habeas

corpus, a culminar com a decretao da nulidade dos Procedimentos n 2007.61.81.010208-7 (ao (monitoramento controlada), sobre telefnico), e quais os 2007.61.81.011419-3 2008.61.81.008291-3 (monitoramento telemtico)

inequivocadamente se projetaram as comprovadas ilegalidades, a fim de que, ulteriormente, se possa avaliar a derivao da nulidade a investigaes e/ou aes penais decorrentes de tais procedimentos. "
(fls. 66 - vol. 01) Foram opostos embargos de declarao contra o acrdo ora impugnado, que restaram rejeitados, nos termos do acrdo s fls. 2.717/2.718 - vol. 11. Como no houve pedido de liminar, o Exmo. Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima, quando Relator do presente feito, solicitou informaes autoridade apontada como coatora e, posteriormente, deferiu vista ao Ministrio Pblico (fl. 2.679 - vol. 11). No seu parecer, s fls. 2.728/2.733 - vol. 11, o Ministrio Pblico Federal opinou pela concesso da ordem, " ex

officio, para que seja expedida ordem, com fora para anular, desde o incio, a ao penal declinada nesta manifestao. Se tida como incabvel a concesso da ordem de habeas corpus, nos moldes propostos, espero, como agente do Ministrio Pblico, o seu deferimento para que seja anulado o acrdo em que o Tribunal Federal Regional da Terceira Regio, atravs de sua Quinta Turma, indeferiu a splica originria, para que em seu lugar outro seja

proferido, com anlise e considerao, pelos seus integrantes, dos documentos que se recusaram a apreciar naquela oportunidade."
Vieram-me os autos concluso, por atribuio, aps ter sido convocado para integrar esta eg. 5 Turma, em 17.12.10. Em 24.02.11 foi juntada aos autos, petio requerendo preferncia no julgamento. , no essencial, o relatrio.

HABEAS CORPUS N 149.250 - SP (2009/0192565-8) RELATOR IMPETRANTE ADVOGADO IMPETRADO PACIENTE : MINISTRO ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ) : ANDREI ZENKNER SCHMIDT E OUTROS : TIAGO CEDRAZ LEITE OLIVEIRA : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIO : DANIEL VALENTE DANTAS EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. OPERAO SATIAGRAHA. PARTICIPAO IRREGULAR, INDUVIDOSAMENTE COMPROVADA, DE DEZENAS DE FUNCIONRIOS DA AGNCIA BRASILEIRA DE INFORMAO (ABIN) E DE EX-SERVIDOR DO SNI, EM INVESTIGAO CONDUZIDA PELA POLCIA FEDERAL. MANIFESTO ABUSO DE PODER. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAR-SE A ATUAO EFETIVADA COMO HIPTESE EXCEPCIONALSSIMA, CAPAZ DE PERMITIR COMPARTILHAMENTO DE DADOS ENTRE RGOS INTEGRANTES DO SISTEMA BRASILEIRO DE INTELIGNCIA. INEXISTNCIA DE PRECEITO LEGAL AUTORIZANDO-A. PATENTE A OCORRNCIA DE INTROMISSO ESTATAL, ABUSIVA E ILEGAL NA ESFERA DA VIDA PRIVADA, NO CASO CONCRETO. VIOLAES DA HONRA, DA IMAGEM E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. INDEVIDA OBTENO DE PROVA ILCITA, PORQUANTO COLHIDA EM DESCONFORMIDADE COM PRECEITO LEGAL. AUSNCIA DE RAZOABILIDADE. AS NULIDADES VERIFICADAS NA FASE PR-PROCESSUAL, E DEMONSTRADAS EXAUSTO, CONTAMINAM FUTURA AO PENAL. INFRINGNCIA A DIVERSOS DISPOSITIVOS DE LEI. CONTRARIEDADE AOS PRINCPIOS DA LEGALIDADE, DA IMPARCIALIDADE E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL INQUESTIONAVELMENTE CARACTERIZADA. A AUTORIDADE DO JUIZ EST DIRETAMENTE LIGADA SUA INDEPENDNCIA AO JULGAR E IMPARCIALIDADE. UMA DECISO JUDICIAL NO PODE SER DITADA POR CRITRIOS SUBJETIVOS, NORTEADA PELO ABUSO DE PODER OU DISTANCIADA DOS PARMETROS LEGAIS. ESSAS EXIGNCIAS DECORREM DOS

PRINCPIOS DEMOCRTICOS E DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS INSCRITOS NA CONSTITUIO. NULIDADE DOS PROCEDIMENTOS QUE SE IMPE, ANULANDOSE, DESDE O INCIO, A AO PENAL. 1.Uma anlise detida dos 11 (onze) volumes que compem o HC demonstra que existe uma grande quantidade de provas aptas a confirmar, cabalmente, a participao indevida, flagrantemente ilegal e abusiva, da ABIN e do investigador particular contratado pelo Delegado responsvel pela chefia da Operao Satiagraha. 2. No h se falar em compartilhamento de dados entre a ABIN e a Polcia Federal, haja vista que a hiptese dos autos no se enquadra nas excees previstas na Lei n 9.883/99. 3. Vivemos em um Estado Democrtico de Direito, no qual, como nos ensina a Prof. Ada Pellegrini Grinover, in Nulidades no Processo Penal, "o direito prova est limitado, na medida em que constitui as garantias do contraditrio e da ampla defesa, de sorte que o seu exerccio no pode ultrapassar os limites da lei e, sobretudo, da Constituio." 4. No caso em exame, inquestionvel o prejuzo acarretado pelas investigaes realizadas em desconformidade com as normas legais, e no convalescem, sob qualquer ngulo que seja analisada a questo, porquanto manifesta a nulidade das diligncias perpetradas pelos agentes da ABIN e um ex-agente do SNI, ao arrepio da lei. 5. Insta assinalar, por oportuno, que o juiz deve estrita fidelidade lei penal, dela no podendo se afastar a no ser que imprudentemente se arrisque a percorrer, de forma isolada, o caminho tortuoso da subjetividade que, no poucas vezes, desemboca na odiosa perda da imparcialidade. Ele no deve, jamais, perder de vista a importncia da democracia e do Estado Democrtico de Direito.

6. Portanto, inexistem dvidas de que tais provas esto irremediavelmente maculadas, devendo ser consideradas ilcitas e inadmissveis, circunstncias que as tornam destitudas de qualquer eficcia jurdica, consoante entendimento j cristalizado pela doutrina pacfica e lastreado na torrencial jurisprudncia dos nossos tribunais. 7. Por todo o exposto, concedo a ordem para anular, desde o incio, a ao penal.

VOTO O EXMO. SR. MINISTRO ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ) (Relator): Cuidam os autos de procedimentos adotados pela Polcia Federal durante a colheita de provas da conhecida Operao Satiagraha. fato pblico e notrio que se trata de uma operao que investigou possveis crimes de desvio de verbas pblicas, corrupo e lavagem de dinheiro, desencadeada em princpios de 2004 e que resultou na priso posteriormente revogada, determinada pela 6 Vara da Justia Federal em So Paulo, de vrios banqueiros, diretores de banco e investidores, em 8 de julho de 2008, dentre eles DANIEL VALENTE DANTAS, o ora paciente. Os impetrantes visam, basicamente, com este habeas

corpus, a nulidade dos procedimentos de monitoramento telefnico,

telemtico e ao controlada que resultaram em ao penal instaurada contra o paciente, ao argumento que eles decorreriam de provas ilcitas. Como dito alhures, sustentam, em apertada sntese, que, no caso concreto, resta cabalmente demonstrada a atuao clandestina e ilegal da ABIN - AGNCIA BRASILEIRA DE INTELIGNCIA e de um investigador particular - que teria sido contratado pelo ento Delegado responsvel pelas investigaes da Operao Satiagraha, realizando vrios atos tpicos de Polcia Judiciria, que resultaram num conjunto de provas ilcitas, em flagrante violao a diversos dispositivos legais. Asseveram que "a atuao da ABIN est a servio

exclusivo dos interesses da Presidncia da Repblica - e no de outro Poder, rgo ou funcionrio da administrao pblica. De modo algum, portanto, pode-se compreender que suas atribuies englobem a prtica de atos tpicos de Polcia Judiciria, seja porque (a) ausente previso legal nesse sentido, seja porque (b) o destinatrio de suas atividades (o Presidente da Repblica) absolutamente diverso do destinatrio de qualquer investigao criminal (Ministrio Pblico)" (STJ fls. 19 - vol. 01) (grifos no original)

Aduzem, ainda, que as consequncias processuais dessa alegada atuao clandestina e ilegal da ABIN e do investigador particular redundam na nulidade da investigao criminal que resultou em ao penal e inqurito policial, em trmite perante a 6 Vara Federal Criminal de So Paulo, vez que as provas carreadas aos j mencionados processos estariam contaminadas pela ilicitude, quando de sua colheita. Concluem que a eg. 5 Turma do Tribunal Federal Regional da 3 Regio, ao deixar de reconhecer a atuao da ABIN e de investigador particular na investigao criminal, contrariou os arts. 1, III, 5, X, XII, LVI, 144, 1, IV, todos da Constituio Federal, bem como os arts. 4 e 157, ambos do Cdigo de Processo Penal. Com razo os impetrantes. No caso concreto, o Tribunal a quo denegou a ordem pretendida, impetrantes afirmando, no em brevssima a sntese, que: da (i) os nas comprovaram participao ABIN

investigaes, (ii) que perfeitamente aceitvel o compartilhamento de dados entre rgos do Sistema Brasileiro de Inteligncia e (iii) que as nulidades porventura declaradas na fase pr-processual no tm o condo de contaminar a futura ao. Assim est ementada a deciso:
HABEAS CORPUS PENAL E PROCESSO PENAL PARTICIPAO DE SERVIDORES DA AGNCIA BRASILEIRA DE INFORMAO (ABIN) EM INQURITO CONDUZIDO PELA POLCIA FEDERAL LEI DE AUSNCIA 9.883/99 DADOS DE PROVA QUE ENTRE PRCONSTITUDA PERMITE RGOS

COMPARTILHAMENTO

INTEGRANTES DO SISTEMA BRASILEIRO DE INTELIGNCIA NULIDADES VERIFICADAS NA FASE PR-PROCESSUAL NO CONTAMINAM FUTURA AO PENAL ORDEM DENEGADA. 1. Os impetrantes no instruram o writ" com elementos de prova suficientes para que esta Corte, neste passo, emita juzo de valor sobre a participao, ou no, de servidores vinculados Agncia Brasileira de Informao (ABIN) nos procedimentos investigatrios, relacionados com a denominada Operao Satiagraha. E mesmo que, por hiptese, se prestassem a permitir uma concluso positiva, tais documentos no esclarecem em que medida

se deu essa participao, a ponto de autorizar, j neste momento, um exame da sua legalidade. 2. A autoridade impetrada nega a participao de agentes da ABIN na persecuo penal n 2008.61.81.008291-3, amparando-se, inclusive, em declarao da prpria autoridade policial que presidiu as investigaes que culminaram na denncia formulada pelo Ministrio Pblico Federal. mingua de quaisquer outros elementos de convico, robustos o suficiente para provar o contrrio, medida de rigor prestigiar as informaes apresentadas pela autoridade impetrada, pois aquela que se encontra em contato mais direto com os fatos. 3. No que diz respeito aos demais procedimentos investigatrios verifica-se que, em relao a eles, tambm no foram apresentados a esta Corte, elementos de convico suficientes o bastante para que seja avaliada a participao e eventual ilegalidade dessa atividade, por parte dos agentes da ABIN. A impetrao no indica um nico fato especfico, de concreto, da no qual As houve a participao agentes ABIN. informaes

prestadas pela autoridade impetrada indicam que, se houve participao de agentes da ABIN nos demais procedimentos investigatrios que integram a operao em apreo, esta deu-se de forma secundria, incapaz de justificar qualquer alegao de nulidade de prova, especialmente porque ausente demonstrao concreta de prejuzo, conforme se viu do trecho das informaes j transcritas nesta deciso. H que se ter em mente que premissa bsica do processo penal a regra segundo a qual no se declara nenhuma nulidade sem a demonstrao do prejuzo. O artigo 563 do Cdigo de Processo Penal firme nesse sentido. 4. No h prova acerca de um prejuzo concreto experimentado pelo paciente, pelo fato de servidores da Agncia Brasileira de Informao, hipoteticamente, terem conhecido do contedo funcional de conversas telefnicas que interceptadas. certo que esse fato pode at vir a gerar a responsabilizao daquela autoridade eventualmente violou o seu dever de sigilo, contudo, tal

violao, no possui o condo de macular a prova como um todo. 5. A Lei 9.883/99 que instituiu o Sistema Brasileiro de Inteligncia componentes indica do a possibilidade sistema, de rgos aludido compartilharem

informaes e dados relativos a situaes nas quais haja interesse do estado brasileiro. Tanto a Polcia Federal como a ABIN, integram o Sistema Brasileiro de Inteligncia, como se infere dos incisos III e IV do artigo 4 do Decreto n 4.376/02, que regulamenta a Lei 9.883/99. 6. O compartilhamento de dados e informaes sigilosos entre os rgos encarregados da persecuo penal e outros rgos integrantes do Estado, no novidade. Basta lembrar que, ordinariamente, IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis), Receita Federal, INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), BACEN (Banco Central do Brasil) e CVM (Comisso de Valores Mobilirios), os quais cita-se apenas a ttulo de exemplo, compartilham dados com a Polcia Federal e o Ministrio Pblico Federal, visando o aprofundamento das apuraes criminais, e isso nunca causou perplexidade ou surpresa. 7. de Eventuais Processo nulidades Penal da fase a pr-processual dispensabilidade no do possuem o condo de contaminar a ao penal. O Cdigo consagra Inqurito Policial (artigo 39, 5), o que, tambm, robora o raciocnio de que eventuais nulidades verificadas naquele mbito no contaminam a ao penal, que lhe posterior e ontologicamente distinta. 8.Ordem denegada." (fls. 2.703/2.705 - vol. 11) (publicada em 28/05/2009)

Contra essa deciso foram opostos embargos de declarao, que restaram rejeitados, ante os termos do acrdo acostado s fls. 2.712/2.715 - vol. 11. Peo vnia para transcrever trecho do acrdo dos declaratrios, que julgo de extrema importncia para o deslinde da controvrsia, verbis:

"...omissis... Irretocveis as razes expostas por Sua Excelncia. Cumpre ainda ressaltar o entendimento pacfico desta Egrgia Turma no sentido de que cabe aos impetrantes promover a correta e suficiente instruo do pedido de habeas Em corpus, o palavras, qual, o em virtude de do seu deve rito vir especialssimo e clere, no comporta dilao probatria. outras pedido writ" acompanhado de prova pr-constituda suficiente para o seu julgamento. No se justifica o adiamento do exame de um pedido de habeas corpus, - a prestao da tutela jurisdicional relativa a bem jurdico to precioso - em virtude de documentos apresentados na ltima hora, especialmente quando no h prova capaz de comprovar que os interessados somente os obtiveram naquela data. Alis, deve ficar registrado que o zeloso Juiz Federal Convocado, Dr. Hlio Egydio de Matos Nogueira, diligenciou no sentido de examinar o teor das informaes contidas na mdia (DVD) juntada aos autos. Mesmo aps tentativas frustradas de acesso ao contedo da mdia em questo, no seu prprio gabinete de trabalho, o Juiz Federal Convocado encaminhou o documento aos cuidados do Departamento de Informtica desta Corte, que, aps novas tentativas infrutferas, certificou a existncia de um defeito no disco juntado aos autos, o que impedia o conhecimento do seu contedo. Diante de um quadro como o acima desenhado, outra soluo no se apresentava, seno o indeferimento do pedido de adiamento do julgamento do writ. Ademais, nada impede que os impetrantes ajuzem um novo pedido de habeas corpus junto a esta Corte, cuidando agora de promover a correta instruo do writ", nus que indiscutivelmente lhes cabe. O que no se pode admitir que a prestao da tutela jurisdicional reste obstada por fora de documentos trazidos aos autos na ltima hora, especialmente nas circunstncias seu acesso. acima apontadas, em que a mdia apresentada pela defesa possua um defeito impeditivo do

Plena de acerto a postura adotada pelo Ilustre Juiz Federal Convocado, Hlio Egydio de Matos Nogueira, que, no voto que serviu de paradigma para o acrdo lavrado na ocasio, deixou expresso o quanto segue: (...) No que diz respeito volumosa documentao apresentada pelos impetrantes a este Relator na manh do dia de hoje disco de mdia com imagens dos autos do inqurito policial em curso na 7 Vara Federal Criminal de So Paulo observo no ser possvel que a prestao da tutela jurisdicional, que deve ser especialmente clere no caso do Habeas Corpus, seja protelada pela juntada de novos documentos, cabendo salientar que o suposto constrangimento ilegal que estaria sofrendo o paciente deveria ser demonstrado por prova pr-constituda no momento da impetrao. Nesta senda, confira-se o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justia: O habeas corpus, como writ constitucional que , no rende ensejo dilao probatria, razo pela qual exige, para seu conhecimento, prova pr-constituda do fundamento da impetrao (STJ 6T HC 7.277 Rel. Fernando Gonalves j. 21.05.1998 DJU de 08.06.1998, p. 180). No mesmo sentido: STJ 5T HC 25.700 Rel. Jos Arnaldo da Fonseca j. 17.06.2003 DJU de 25.08.2003, p. 336. Alis, ressalto que o disco de mdia apresentado pelos impetrantes sequer pde ser aberto para que este Relator pudesse examinar o seu contedo. Tanto os computadores departamento do de gabinete, informtica quanto desta aqueles Corte, do no

conseguiram acessar as imagens ali contidas. Pois bem. Os impetrantes deveriam ter trazido a esta Corte, em tempo hbil, a documentao em apreo, de modo a permitir, inclusive, a manifestao da Procuradoria Regional da Repblica. E no h elemento de convico apto a indicar que essa prova foi obtida pelos impetrantes somente agora, de modo a justificar a apresentao de ltima hora. Contudo, nada impede que os impetrantes aparelhem nova impetrao com os documentos acima mencionados, ocasio na qual esta Egrgia Turma examinar de forma adequada e detida a pretenso porventura

manifestada. A par disso, na augusta via do writ" no seria possvel o exame vertical da prova produzida em inqurito policial que apura supostos delitos perpetrados pela autoridade policial na conduo dos procedimentos criminais atinentes denominada Operao Satiagraha", at porque o referido inqurito sequer foi concludo. Neste sentido, incabvel, nesta sede, a anlise aprofundada da documentao nova colacionada pelos impetrantes, que demandaria pesquisa probatria ampla e cotejamento de elementos de convico para que comprovasse a existncia de manifesta nulidade do processo, tal como exigido pelo artigo 648, VI, CPP (...)" (fl. 623/ v). (publicado em 26/03/2009) Rejeito, portanto, a linha de argumentao apresentada pelo embargante a esse respeito. No procede a alegao de nulidade do acrdo por fora do no adiamento do julgamento do writ" .

Data maxima venia, feita uma anlise acurada dos

autos, diga-se de passagem, dos 11 volumes que compem o caso, possvel verificar que existe uma grande quantidade de provas aptas a confirmar, cabalmente - a meu ver, a participao indevida e flagrantemente ilegal da ABIN e do investigador particular contratado pelo Delegado Protgenes Queiroz. Dentre o farto material acostado aos autos, podemos destacar alguns documentos: - cpia do Ofcio enviado pelo Dr. Daniel Lorenz de Azevedo (ento Diretor de Inteligncia Policial da Polcia Federal) encaminhando ao Dr. Amaro Vieira Ferreira (tambm delegado da Polcia Federal e responsvel pelo Inqurito Policial n 2-4447/2008, que apurava possvel violao de sigilo profissional no decorrer da Operao Satiagraha) cpias de 3 (trs) recibos em nome de Francisco Ambrsio do Nascimento, localizados no bojo da prestao de contas do processo n 08200.001332/2008-22, o qual tem como suprido o DPF Protgenes Pinheiro de Queiroz, ex- coordenador da Operao Satiagraha - fls. 1.460 v/1.462, vol. 6 dos autos. - ofcio enviado pelo delegado Dr. Glorivan Bernardes de Oliveira ao Dr. Amaro Vieira Ferreira , confirmando que o Sr. Mrcio Seltz - servidor da ABIN, esteve no Complexo Administrativo

Sudoeste, local para onde foi transferido o efetivo da Operao Satiagraha - fls. 1.408-v/1.409, vol. 6 dos autos. - carta enviada pelo Dr. Paulo Fernando da Costa Lacerda ao Dep. Nelson Pellegrino - Relator da CPI das Escutas Telefnicas Clandestinas, comprovando a participao de agentes da ABIN na Operao Satiagraha - fls. 2.210/2.224 - vol. 9. - ofcio prestando informaes, enviado pelo Dr. Amaro Vieira Ferreira ao Procurador da Repblica Dr. Roberto Antnio Dassi Diana, em 12/03/09, no qual se l: "nessa linha investigativa

verificou-se que servidores da Agncia Brasileira de Inteligncia ABIN e um ex-servidor, por iniciativa do Delegado Protgenes Queiroz, sem autorizao judicial e sem qualquer formalizao, foram introduzidos ocultamente nos trabalhos da operao Satiagraha, tomaram conhecimento de dados que estavam sob sigilo, e, seguindo comando daquela autoridade e de outros servidores a ela subordinados, realizaram trabalhos de vigilncia, acompanhamento de alvos, registros fotogrficos, filmagens, gravaes ambientais, anlise de documentos igualmente sigilosos, geraram relatrios e produziram transcries a partir da audio de gravaes de conversaes telefnicas interceptadas pelo sistema guardio, em situao que ultrapassa qualquer limite de entendimento de que fosse simples atuao pontual com troca de dados de inteligncia entre rgos integrantes do Sistema Brasileiro de Inteligncia SISBIN, cuja razo de existir e finalidade de atuao, diferem diametralmente daquelas correspondentes Polcia Judiria da Unio." (fls. 2.274 - vol. 09)
- s fls. 2.342/2.385-v, vol.10 dos autos, encontra-se o relatrio oriundo do inqurito policial, instaurado em 24/07/08 e relatado em 07/04/09, no qual o Delegado Amaro Vieira Ferreira apresenta, detalhadamente, ao Ministrio Pblico Federal o resultado das investigaes que confirmam a participao indevida da ABIN e de investigador particular na Operao Satiagraha. Trata-se de um longo relatrio, mas peo vnia para transcrever 2 trechos que me parecem relevantissmos para o desfecho dessa deciso. No que tange participao de investigador particular, contratado pelo Dr. Protgenes Queiroz, o relatrio consigna, expressamente, que:
"...omissis...

A participao de terceiro confirmada pelo depoimento de FRANCISCO AMBRSIO DO NASCIMENTO (fls. 795/808), aposentado, ex-servidor da ABIN, que relata as circunstncias de seu chamamento para execuo de trabalhos de interesse da operao, confirmando que tivera acesso a informaes sigilosas do bojo da operao." (fls. 2.365 - vol 10)

Por sua vez, no verso da fl. 2.383, destaca-se, verbis:

"...omissis... Desse modo, conclui-se que, restou evidenciado desrespeito ao disposto no artigo 8 e conseqente

infrao ao disposto na segunda parte, do artigo 10, da Lei n9.296, de 24 de julho de 1996, uma vez que em relao a atuao dos servidores da ABIN, constatou-se completo desvio de finalidade, tendo ocorrido para aqueles servidores, que assim atuaram, repasse de dados que estavam sob segredo de justia em procedimento judicial de interceptao de comunicaes telefnicas, autorizada especificamente para fazer prova em investigao criminal e em instruo processual penal, conforme dispe o artigo 1 da Lei 9.296/96, que regulamentou o inciso XII, parte final, do artigo 5, da Constituio Federal, situao que determinou o indiciamento dos policiais WALTER GUERRA SILVA (fls. 2124/21270, ROBERTO CARLOS DA ROCHA (fls. 2215/2218) e EDUARDO GARCIA (fls. 2630/2634), alm do delegado PROTGENES QUEIROZ (fls. 2630/2634), por infrao ao disposto na segunda parte, do artigo 10, da Lei 9.296, de 24 de julho de 1996, sendo eles individualmente qualificados e interrogados, de modo geral se recusaram a responder aos questionamentos, optando pelo direito de faz-lo somente na justia" (grifos no original)

A meu sentir, bastante razovel que a defesa do paciente tenha apresentado documentos novos - praticamente na data do julgamento dos declaratrios, os quais no me parece ter sido possvel obter antes, haja vista que se encontrava em curso a investigao que culminou com o indiciamento do Delegado Protgenes Queiroz, como se depreende, por exemplo, da verificao

da data em que foi relatado o resultado da investigao, qual seja, 07/04/09, poucos dias aps o julgamento dos Eds. Ademais, como muito bem colocado pelo Parquet, em seu parecer fl. 273 dos autos, no se pode considerar protelatrio o requerimento do maior interessado no julgamento do writ, qual seja, o paciente:
"...omissis... 9. Pois bem: se o habeas corpus busca uma ordem proveitosa a um indiciado ou a um sujeito processual, que ao ver do impetrante sofre ou acha-se na iminncia de suportar os efeitos de um constrangimento ilegal , pareceme extreme de dvida que a presteza do julgamento respeita, primordialmente, a ele e ao paciente, aos quais, por isso, assiste o direito de buscar seu adiamento, para que o julgador ou os julgadores considerem documentos que se afiguram relevantes para a motivao da deciso, ainda que possam, no sopesamento das provas, proclamar a sua desvalia. 10. Logo, tenho que, se corretamente compreendida, a regra invocada pelo eminente relator, para denegar o pretendido adiamento, s autorizaria a concluso a que chegou o v. acrdo vergastado, se o alongamento do prazo (i) fosse prejudicial ao acusado, ou (ii) pudesse comprometer o exerccio da pretenso punitiva, pelo possvel pronunciamento, em detrimento do Ministrio Pblico,de prescrio prestes a consumar-se. 11. A ilegalidade, aqui identificada, agrava-se pela circunstncia de terem os impretantes esclarecido, origem, que pretendiam, com a documentao apresentada na data do julgamento, evidenciar a ativa participao da Agncia Brasileira de Inteligncia - ABIN - , nas investigaes que se projetaram sobre o paciente, como, alis, testifica o v. acrdo que rejeitou os embargos de declarao, manejados logo aps a denegao do habeas corpus originrio."

Feitas essas consideraes, passo anlise do mrito do presente writ.

O art. 144 da Constituio Federal enumera e fixa a atribuio dos rgos responsveis pelas atividades de segurana pblica:
" 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos: I - polcia federal; II - polcia rodoviria federal; III - polcia ferroviria federal; IV - polcias civis; V - polcias militares e corpos de bombeiros militares."

Em seu 1, inciso IV, o mesmo dispositivo legal consigna que as atribuies da Polcia Judiciria, no mbito da Unio, cabem exclusivamente Polcia Federal e, na esfera dos Estados, devem ser exercidas pela Polcia Civil, ressalvada a competncia da Polcia Militar ( 4), verbis:
" Art. 144 1 A polcia federal, instituda por lei como rgo permanente, ...omissis... IV - exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio. ...omissis... 4 - s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares." organizado e mantido pela Unio e estruturado em carreira, destina-se a:

Dentro desse contexto, delimitado pela Constituio Federal, entendo que a atividade investigatria deve ater-se aos ditames fixados. Apenas em casos excepcionalssimos e desde que preenchidos os requisitos legais do art. 4, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, permitir-se- que essa atividade seja exercida por rgo diverso da Polcia Judiciria.

Por outro lado, a Lei n 9.883/99 instituiu o Sistema Brasileiro de Inteligncia "que integra as aes de planejamento e

execuo das atividades de inteligncia do Pas, com a finalidade de fornecer subsdios ao Presidente da Repblica nos assuntos de interesse nacional" (art. 1) e criou a Agncia Brasileira de
Inteligncia - ABIN, como rgo central de tal sistema, fixando suas atribuies, claramente descritas em seu art. 4, a saber:
Art. 4o ABIN, alm do que lhe prescreve o artigo anterior, compete: I - planejar e executar aes, inclusive sigilosas, relativas obteno e anlise de dados para a produo de conhecimentos destinados a assessorar o Presidente da Repblica; II - planejar e executar a proteo de conhecimentos sensveis, relativos aos interesses e segurana do Estado e da sociedade; III - avaliar as ameaas, internas e externas, ordem constitucional; IV - promover o desenvolvimento de recursos humanos e da doutrina de inteligncia, e realizar estudos e pesquisas para o exerccio e aprimoramento da atividade de inteligncia." (grifei)

Da simples leitura dos acima mencionados dispositivos legais, pode-se concluir que a atuao da ABIN se limita s atividades de inteligncia que tenham como finalidade precpua e nica fornecer subsdios ao Presidente da Repblica nos assuntos de interesse nacional. E intuito de mais. No h qualquer de possibilidade informaes", de se caracterizar a participao da ABIN e de ex-servidor do SNI com o "mero compartilhamento como consignado no acrdo vergastado, especialmente, porque o prprio acrdo categrico ao afirmar que esse compartilhamento de informaes de dados admitido em casos excepcionais "a situaes

nas quais haja interesse do estado brasileiro.", conforme simples

leitura da ementa no item n 5.

Sendo pblico e notrio que o presente writ teve origem em processos investigatrios de possveis delitos de desvio de verbas pblicas, corrupo e branqueamento de capitais, como dizem os portugueses, indaga-se: onde reside o interesse nacional na apurao de tais crimes? Vivemos em um Estado Democrtico de Direito regido por um conjunto a de leis que pblica disciplinam e e estabelecem a os comportamentos permitidos ou proibidos, visando como finalidade principal tranquilidade garantindo convivncia harmnica dos mais variados grupos sociais. Dentro desse conjunto de normas, destaca-se o Princpio da Legalidade, consagrado em nossa Constituio no art. 5, inciso II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Alexandre Rezende da Silva, em artigo intitulado " Princpio da Legalidade", publicado em agosto de 2002, no stio eletrnico Jus Navigandi, nos ensina que: " o Princpio da Legalidade

a expresso maior do Estado Democrtico de Direito, a garantia vital de que a sociedade no est presa s vontades particulares, pessoais, daquele que governa. Seus efeitos e importncia so bastante visveis no ordenamento jurdico, bem como na vida social. O Devido Processo Legal e a Reserva Legal so os seus mais importantes desdobramentos. na Administrao Pblica que se percebe o quanto importante este princpio, posto que a que o Estado se faz sentir mais diretamente junto aos cidados. Trata-se do princpio maior do nosso sistema legal, que, como o sistema que , tem vrios princpios norteadores, os quais atingem tanto a aplicao do Direito como a sua elaborao."
Segundo o renomado jurista Luis Roberto Barroso, in Princpio da Legalidade, Repartio Delegaes Constitucional Legislativas, das Poder Regulamentar, Competncias

Legislativas, artigo extrado do site Infojus, - www.infojus.com.br: "O

Estado de Direito, desde suas origens histricas, envolve associado ao princpio da legalidade, ao primado da lei, idealmente concebida como expresso da vontade geral institucionalizada". "Neste sentido, na busca de uma efetiva vida em sociedade preciso que cada funo do Poder respeite o limite das outras funes, sob pena de uma quebra do equilbrio das funes

pblicas que essencial para a existncia do denominado Estado Democrtico de Direito. Por fora destas premissas, que no decorrer dos anos tm se mostrado verdadeiras, se uma pessoa comete um ilcito, civil, penal, administrativo, tributrio, ou qualquer outro, somente poder ser processada e julgada pelo Poder Judicirio, onde devero ser assegurados a ampla defesa e o contraditrio com todos os recursos a eles inerentes. A observncia dos princpios processuais no significa a busca da impunidade e nem mesmo um incentivo criminalidade. Se o Estado estiver devidamente aparelhado este conseguir por meio de procedimentos lcitos produzir as provas necessrias que possam demonstrar a culpabilidade de um acusado, ainda que o crime praticado pelo infrator possa causar repulsa aos seus semelhantes em razo de preceitos ticos ou morais. A partir do momento em que existe a quebra de todos as garantias estabelecidas na Constituio Federal pode-se afirmar que o Estado de Direito tambm est sendo fragilizado, uma vez que as Instituies perdem o seu sentido e a promoo da Justia transferida para terceiras pessoas, o que fere o princpio da imparcialidade e do devido processo legal. A liberdade de informao um direito do cidado, mas esta liberdade no pode e no deve ultrapassar os limites que tambm foram estabelecidos no texto constitucional, como o respeito a dignidade da pessoa humana, a integridade fsica, a preservao da vida, a preservao da imagem, entre outros direitos fundamentais que se encontram enumerados no artigo 5, da Constituio Federal, e tambm nos instrumentos internacionais que foram subscritos pelo Brasil, como a Conveno Americana de Direitos Humanos, Pacto de So Jos da Costa Rica. A busca ou mesmo a transmisso de uma informao no pode e no deve ser confundida com uma execrao pblica, ou mesmo como a realizao de julgamentos antecipados, com a imposio de penas que no so provenientes do Poder Judicirio, rgo competente para processar e julgar uma pessoa na Repblica Federativa do Brasil. ...omissis...

Todos crimes devem ser reprimidos pelo Estado na busca da manuteno e preservao da ordem pblica e da paz social, mais isto no significa que o Estado possa fazer justia com as prprias mos. Os acusados ainda que tenham praticado crimes considerados hediondos devem ser processados e julgados em conformidade com a Lei, que o instrumento escolhido pela sociedade para a resoluo dos conflitos sociais. ...omissis... Os postulados ora apresentados fazem parte daquilo que as pessoas muitas vezes at mesmo sem ter o pleno conhecimento ou o alcance do significado costumam chamar de Estado Democrtico de Direito. Nesta espcie de Estado, o principal mandamento a Lei, a qual deve ser cumprida e respeitada. O devido processo legal no se confunde com a impunidade, e todos os infratores devem ser condenados, mas as pessoas independentemente do crime praticado possuem o direito lquido e certo de se defenderem, o que no significa que ao final de um processo se provado a autoria e materialidade do ilcito, as pessoas ficaro livres do cumprimento de uma pena. Apesar de todas essas consideraes, se a sociedade chegar a concluso que os princpios estabelecidos na Constituio Federal no possuem eficcia, e que estes princpios no devem mais ser observados e respeitados preciso ento que a Justia, a Liberdade, a Democracia, sejam abandonadas e que se proceda a um retrocesso no tempo e no espao e se volte a promover a Justia na sociedade com o emprego das prprias mos, tendo como base o princpio do olho por olho, dente por dente. Uma anlise imparcial dos fatos leva concluso que na realidade o que precisa ser feito um aprimoramento do sistema, seja na funo executiva, legislativa, ou judiciria, uma vez que a sociedade somente pode conviver em paz e em harmonia, buscando a realizao dos objetivos coletivos e individuais, e at mesmo nacionais, quando tem como base a Lei e tambm um sistema jurdico. ...omissis... Assim funciona o Estado Democrtico de Direito que foi o sistema escolhido pelo legislador constituinte originrio quando da

promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, no dia 5 de outubro de 1988. Somente no Estado de Direito que permite esse tipo de discusso, pois fora do imprio da lei no existe democracia, e tambm no existe liberdade, e ainda no existe devido processo legal. Pode-se afirmar que a Justia pelas prprias mos causa muito mais mal e muito mais sofrimentos do que a observncia dos preceitos processuais que foram estabelecidos quando da promulgao da vigente Constituio Federal. (ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues, disponvel na internet www.ibccrim.org.br, 14.08.2006.)."
Ora, se uma lei determina, expressamente, frise-se bem, as funes e o modus operandi da ABIN, no aceitvel que tais limitaes sejam extrapoladas, ainda mais, porque o rol de funes disposto na Lei no permite uma interpretao elstica e em desconformidade com o esprito do legislador. No se pode admitir que em um Estado Democrtico de Direito, margem da lei e de vrios Princpios consagrados, como o da legalidade, do devido processo legal e da impessoalidade, se corrobore com o direcionamento e, por que no dizer, com o compl, de uma investigao criminal que ultrapassou todos os limites legais, tornando-se, ouso dizer, uma querela pessoal para incriminar determinada pessoa, valendo-se, para tanto, do uso efetivo de agentes da ABIN e at de um ex-servidor do finado SNI, por parte da autoridade administrativa, em induvidoso e inaceitvel desvio de poder, maculando todo e qualquer ato administrativo ou investigativo praticado. E mais. O Delegado Protgenes Queiroz, encarregado de chefiar as investigaes da Operao Satiagraha, at por dever de ofcio, deveria atuar nos estritos limites da legislao vigente e dentro dos Princpios j mencionados, especialmente, o da Impessoalidade. Alis e a propsito, valiosa a lio de Jos dos Santos Carvalho Filho,

in Processo Administrativo Federal, 3 Edio, Ed. Lumen Juris:

" ... omissis... Em relao ao processo administrativo, certo que, embora nem sempre haja litgio a ser solvido, h interesses e direitos dos administrados a serem resguardados, de modo que no e de menor relevncia a situao de equidistncia exigida do administrador em

relao

aos

interessados.

Em

outras

palavras,

administrador deve situar-se em condio jurdica de nvel tal que possa transmitir confiana aos administrados para enfrentar as questes e os pedidos a seu cargo, sem que sua atuao desperte suspeitas e desconfianas por parte daqueles que precisam socorrer-se do processo administrativo. Se o administrador no tem imparcialidade para conduzir e decidir processos administrativos porque favorece ou prejudica o interessado, conduta totalmente antagnica ao objetivo que lhe deve nortear a atividade , ou seja, o interesse pblico. Vcio dessa ordem revela claro desvio de poder, conduta ilegal que deve ser corrigida na via administrativa ou judicial." (grifei)

Sobre o mesmo tema trago, ainda, transcrio da obra "O controle dos Atos Administrativos", de Juarez Freitas, 4 Edio, 2009, Editora Malheiros, p. 82, perfeitamente adequada situao em anlise:
"...omissis... Segundo o princpio em tela, a Administrao Pblica precisa dispensar tratamento isonmico a todos, sem privilgios esprios, tampouco manobras persecutrias, sequer as movidas por supostas boas intenes. Intenta-se a instaurao,a cima de sinuosos personalismos, do governo dos princpios e dos objetivos fundamentais, em lugar do idiossincrtico imprio 'emotivista' dos projetos de cunho faccioso, antagnicos, por definio, filosofia da boa administrao."

No foi por motivo diverso que o douto Procurador da Repblica, que opinou nos autos, asseverou de forma categrica:
" ... omissis... 13. Sim, porque como rgo central do Sistema Brasileiro de Inteligncia (Lei n 9883, de 1999, atr. 3, caput), a Agncia Brasileira de Inteligncia - ABIN - no deve, sob nenhum pretexto, atuar alm de sua competncia

institucional, que se encerra: (i) no conhecimento e na execuo de aes, sigilosas ou no, destinadas colheita e anlise de informes, que vierem a ser considerados necessrios ou teis ao assessoramento da Presidncia da Repblica; (ii) no planejamento, na execuo e na proteo de conhecimentos sensveis, relativos segurana do Estado e da sociedade; (iii) na avaliao de ameaas, internas e externas, ordem constitucional; e (iv) na formao e desenvolvimento de recursos humanos, na elaborao de uma doutrina de inteligncia e na realizao de estudos em ordem a aprimor-la ( Lei n 9883, de 1999), art. 4, caput, I a IV) 14. natureza exauriente desse elenco de atribuies, cabe agregar o bice ao compartilhamento dos dados, coligidos em razo do seu exerccio, que s pode ser removido pelo Chefe do Gabinete Institucional da Presidncia da Repblica, em benefcio das autoridades dotadas de poderes para solicit-los, que, mesmo assim, comprometem-se com a guarda do sigilo legalmente imposto, pena da trplice responsabilidade administrativa, civil e criminal ( Lei n 9893, de 1999, art. 9, caput, e 1 e 2). ...omissis... 16. Remarque-se: uma coisa a Agncia Brasileira de Inteligncia - ABIN - representar ao Departamento de Polcia Federal, sugerindo que as autoridades, nele lotadas, cuidem de desvendar um fato de que os seus agentes vieram a tomar conhecimento; outra, bem diferente, ocultar pessoas a seu servio em investigaes em curso, com o fito de propiciar a prtica, por elas, de atos reservados a agentes policiais, a exemplo da manipulao e da anlise de dilogos captados por eficincia de interceptaes telefnicas, como ocorreu no caso vertente" (fls. 2.731/2.733 - vol. 11) (grifos nos original)

Por todas essas consideraes, parece-me que est claramente demonstrado que: (i) no funo da ABIN investigar possveis crimes que no tenham qualquer conexo com assuntos de

interesse nacional, como no caso concreto e (ii) inadmissvel a participao de um investigador particular contratado diretamente pelo Delegado encarregado de chefiar a operao e pago com dinheiro pblico, o que nos leva a uma nica e possvel concluso: a ABIN extrapolou suas funes ao participar das investigaes da Operao Satiagraha. Apenas a ttulo informativo, a investigao instaurada para averiguar os excessos cometidos pelo Delegado responsvel pela operao, resultou, pelo Juzo da eg. 7 Vara Criminal de So Paulo, nos autos n 0011893-69.2008.4.03.61681, na sua condenao pela prtica dos crimes de violao de sigilo funcional e fraude processual, arts. 325, 2, e 347, c/c arts. 69 e 71, todos do Cdigo Penal, pena privativa de liberdade de 3 (trs) anos e 11 (onze) meses, sendo 2 (dois) anos de deteno, a ser cumprida em regime prisional aberto, ficando substituda pelas restritivas de direitos de prestao de servios comunidade e proibio de exerccio de mandato eletivo, cargo, funo ou atividade pblica, conforme assinalado acima, e pena pecuniria de 52 (cinquenta e dois) diasmulta, no valor unitrio de um salrio mnimo, corrigida monetariamente a partir do trnsito em julgado da sentena. Alm do j exposto, a perda do cargo pblico ocupado pelo acusado no Departamento de Polcia Federal, nos termos do art. 92, I, do Cdigo Penal, bem como o pagamento de R$ 100.000,00 (cem mil reais) a ttulo de reparao dos danos morais causados coletividade. Ressalto que o processo acima se encontra em grau de recurso no e. STF, tendo sido distribudo em. Ministra Ellen Gracie, em fevereiro do corrente ano. Por estas razes, tenho que todas as provas colhidas por agentes da ABIN e pelo investigador particular contratado indevidamente, no curso da operao, so ilcitas. Podemos definir prova ilcita como sendo aquela obtida com violao de regra ou princpio constitucional. Em relao s provas ilcitas, nosso ordenamento jurdico adotou o sistema da inadmissibilidade das obtidas por meios ilcitos, ou seja, toda e qualquer prova nessa situao no poderia, em tese, sequer, ingressar nos autos, conforme o disposto nos arts. 5, LVI, da Constituio Federal e 157, do Cdigo de Processo Penal.

E, na hiptese de vir a acontecer, ela deve ser excluda (exclusionary rules). Consoante LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO, a prova ilcita, em sentido estrito, pode ser definida como a prova

colhida infringindo-se normas ou princpios colocados pela CF e pelas leis, freqentemente para a proteo das liberdades pblicas e dos direitos da personalidade e daquela sua manifestao que o direito intimidade. (AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas interceptaes telefnicas e gravaes clandestinas. 2. ed. So Paulo: RT, 1999, p. 43.) Uma vez reconhecida a ilicitude das provas colhidas, necessrio verificar os desdobramentos da advindos. A Teoria dos Frutos da rvore Envenenada ( The fruit of

the poisonus tree) teve origem na Suprema Corte Americana, que adotou o entendimento de que os vcios da "rvore so transmitidos aos seus frutos", ou seja, havendo uma origem ilcita, como in casu,
uma investigao eivada de inconstitucionalidade, toda a prova dela decorrente, mesmo que no ilcita em si, no poder ser admitida, pois j estaria contaminada. Alis, o 1, do art. 157, do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela Lei n 11.690/08, admite a adoo da Teoria dos Frutos da rvore Envenenada, ressalvando a hiptese de no se comprovar o nexo de causalidade entre as provas derivadas e as ilcitas ou caso as derivadas possam ser obtidas por intermdio de uma fonte diversa das ilcitas. Discute-se muito acerca da aplicabilidade da teoria ao Direito Ptrio. No entanto, o excelso Supremo Tribunal Federal j se manifestou sobre o tema, em brilhante voto da lavra do em. Ministro Seplveda Pertence, cuja ementa transcrevo a seguir:
"PROVA ILCITA: ESCUTA TELEFNICA MEDIANTE

AUTORIZAO JUDICIAL: AFIRMAO PELA MAIORIA DA EXIGNCIA DE LEI, AT AGORA NO EDITADA, PARA QUE, "NAS HIPTESES E NA FORMA" POR ELA ESTABELECIDAS, POSSA O JUIZ, NOS TERMOS DO ART. 5., XII, DA CONSTITUIO, AUTORIZAR A INTERCEPTAO DE COMUNICAO TELEFNICA PARA FINS DE INVESTIGAO

CRIMINAL; NO OBSTANTE, INDEFERIMENTO INICIAL DO HABEAS CORPUS PELA SOMA DOS VOTOS, NO TOTAL DE SEIS, QUE, OU RECUSARAM A TESE DA CONTAMINAO DAS PROVAS DECORRENTES DA ESCUTA TELEFNICA, INDEVIDAMENTE AUTORIZADA, OU ENTENDERAM SER IMPOSSVEL, NA VIA PROCESSUAL DO HABEAS CORPUS, VERIFICAR A EXISTNCIA E A DE PROVAS A LIVRES DA A NO CONTAMINAO DECISO, DADA DE SUFICIENTES SUSTENTAR DECISIVA, (MS

CONDENAO QUESTIONADA; NULIDADE DA PRIMEIRA PARTICIPAO JULGAMENTO, MINISTRO IMPEDIDO 21.750,

24.11.93, VELLOSO); CONSEQUENTE RENOVAO DO JULGAMENTO, NO QUAL SE DEFERIU A ORDEM PELA PREVALNCIA ANTERIOR, NO DOS CINCO DE VOTOS QUE A VENCIDOS ILICITUDE NO DA SENTIDO

INTERCEPTAO TELEFNICA - A FALTA DE LEI QUE, NOS TERMOS CONSTITUCIONAIS, VENHA A DISCIPLIN-LA E VIABILIZ-LA - CONTAMINOU, NO CASO, AS DEMAIS PROVAS, TODAS ORIUNDAS, DIRETA OU INDIRETAMENTE, DAS INFORMAES OBTIDAS NA ESCUTA (FRUITS OF THE POISONOUS Relator Min. TREE), NAS QUAIS SE FUNDOU A CONDENAO DO PACIENTE." SEPLVEDA

(HC 69912 segundo / RS,

PERTENCE, Julgamento:

16/12/1993 rgo Julgador: Tribunal Pleno, Publicao DJ 25-03-1994 PP-06012, EMENT RTJ VOL-00155-02 PP-00508) VOL-01738-01 PP-00112

Nesse mesmo sentido, cita-se brilhante precedente da lavra da i. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, verbis:
"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. AO PENAL INSTAURAO. BASE EM DOCUMENTAO APREENDIDA EM DILIGNCIA CONSIDERADA ILEGAL PELO STF E STJ. AES PENAIS DISTINTAS. IRRELEVNCIA. PRINCPIOS DA ISONOMIA E SEGURANA JURDICA. 2. ILICITUDE DA PROVA DERIVADA. TEORIA DA RVORE DOS FRUTOS ENVENENADOS. DENNCIA OFERECIDA COM BASE EM PROVA DERIVADA DA PROVA ILCITA. IMPOSSIBILIDADE. TRANCAMENTO. 3.ORDEM CONCEDIDA.

1.Tendo o STF declarado a ilicitude de diligncia de busca e apreenso que deu origem a diversas aes penais, impe-se a extenso desta deciso a todas as aes dela derivadas, em atendimento aos princpios da isonomia e da segurana jurdica. 2. Se todas as provas que embasaram a denncia derivaram da documentao apreendida em diligncia considerada ilegal, de se reconhecer a imprestabilidade tambm destas, de acordo com a teoria dos frutos da rvore envenenada, trancando-se a ao penal assim instaurada. 3. Ordem concedida para trancar a ao penal em questo, estendendo, assim, os efeitos da presente ordem tambm ao co-ru na mesma ao LUIZ FELIPE DA CONCEIO RODRIGUES." (HC 100.879/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/08/2008, DJe 08/09/2008) (grifei)

Na mesma linha de entendimento, merecem destaque, ainda, os seguintes precedentes desta Corte Superior: "HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DELITO DE
FALSIDADE IDEOLGICA. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AO PENAL. "PRIVILGIO CONSTITUCIONAL CONTRA A AUTO-INCRIMINAO: GARANTIA BSICA QUE ASSISTE GENERALIDADE NO SE DAS PESSOAS. DOS A PESSOA E SOB INVESTIGAO (PARLAMENTAR, POLICIAL OU JUDICIAL) DESPOJA DIREITOS GARANTIAS ASSEGURADOS" (STF, HC 94.082-MC/RS, REL. MIN. CELSO DE MELLO, DJ DE 25/03/2008). PRINCPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE. POSITIVAO NO ROL PETRIFICADO DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS (ART. 5., INCISO LXIII, DA CONSTITUIO DA REPBLICA): OPO DO CONSTITUINTE ORIGINRIO BRASILEIRO DE CONSAGRAR, NA CARTA DA REPBLICA DE 1988, "DIRETRIZ FUNDAMENTAL PROCLAMADA, DESDE 1791, PELA QUINTA EMENDA [ CONSTITUIO DOS ESTADOS UNIDOS DA AMRICA], QUE COMPE O BILL OF RIGHTS" NORTEAMERICANO (STF, HC 94.082-MC/RS, REL. MIN. CELSO DE MELLO, DJ DE 25/03/2008). PRECEDENTES CITADOS DA

SUPREMA CORTE DOS ESTADOS UNIDOS: ESCOBEDO V. ILLINOIS (378 U.S. 478, 1964); MIRANDA V. ARIZONA (384 U.S. 436, 1966), DICKERSON V. UNITED STATES (530 U.S. 428, 2000). CASO MIRANDA V. ARIZONA: FIXAO DAS DIRETRIZES CONHECIDAS POR "MIRANDA WARNINGS", "MIRANDA RULES" OU "MIRANDA RIGHTS". DIREITO DE QUALQUER INVESTIGADO OU ACUSADO A SER ADVERTIDO DE QUE NO OBRIGADO A PRODUZIR QUAISQUER PROVAS CONTRA SI MESMO, E DE QUE PODE PERMANECER EM SILNCIO PERANTE A AUTORIDADE ADMINISTRATIVA, POLICIAL OU JUDICIRIA. INVESTIGADA NO COMUNICADA, NA HIPTESE, DE DE TAIS GARANTIAS FUNDAMENTAIS. PELA FORNECIMENTO MATERIAL GRAFOTCNICO

PACIENTE, SEM O CONHECIMENTO DE QUE TAL FATO PODERIA, EVENTUALMENTE, VIR A SER USADO PARA FUNDAMENTAR FUTURA CONDENAO. LAUDO PERICIAL QUE EMBASOU A DENNCIA. PROVA ILCITA. TEORIA DOS FRUTOS DA RVORE ENVENENADA (FRUITS OF THE POISONOUS TREE). ORDEM CONCEDIDA. ...omissis... 6. Evidenciado nos autos que a Paciente j ostentava a condio de investigada e que, em nenhum momento, foi advertida sobre seus direitos constitucionalmente garantidos, em especial, o direito de ficar em silncio e de no produzir provas contra si mesma, resta evidenciada a ilicitude da nica prova que embasou a condenao. Contaminao do processo, derivada da produo do laudo ilcito. Teoria dos frutos da rvore envenenada. 7. Apenas advirta-se que a observncia de direitos fundamentais no se confunde com fomento impunidade. mister essencial do Judicirio garantir que o jus puniendi estatal no seja levado a efeito com mculas ao devido processo legal, para que a observncia das garantias individuais tenha eficcia irradiante no seio de toda a sociedade, seja nas relaes entre o Estado e cidados ou entre particulares (STF, RE 201.819/RS, 2. Turma, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Rel. p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES, DJ de 27/10/2006). 8. Ordem concedida para determinar o trancamento da ao penal, sem prejuzo do oferecimento de nova

denncia com base em outras provas." (HC 107.285/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe 07/02/2011) (grifei)

Assim,

no

outro

caminho

no

ser

descontaminao da investigao, expurgando dos autos todos os elementos colhidos em desconformidade com a lei. Em decorrncia dos desmandos e abusos praticados, as provas obtidas por meios ilcitos, circunstncia plenamente evidenciada, no podem mais figurar nos autos do processo, sendo certo que a Constituio de 88 as repudiou, na dico contida em seu art. 5, LVI, ao estatuir como clusula ptrea o princpio de que so

inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.

Portanto, estamos diante de garantia que integra o postulado do devido processo legal, que exige, na apurao da prtica de uma infrao penal e de sua autoria, a observncia da forma legalmente prescrita na norma jurdica. A propsito, cabe transcrever o entendimento do Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello, ao assinalar, no RHC 90376-3-RJ, Segunda Turma, Julgado em 03/04/07:
A ao persecutria do Estado, qualquer que seja a instncia de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, no pode apoiar-se em elementos probatrios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa garantia constitucional do due process of law, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilcitas, uma de suas mais expressivas projees concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo.

No mesmo diapaso j posicionou-se Ada Pellegrini Grinover, in Nulidades no Processo Penal. 9 Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2006, p. 145-146, ao enfatizar que o direito prova est limitado, na medida em que constitui as garantias do contraditrio e da ampla defesa, de sorte que o seu exerccio no pode ultrapassar os limites da lei e, sobretudo, da Constituio.

Seguindo idntico prisma o magistrio da insigne professora ao discorrer em sua obra Liberdades Pblicas e Processo Penal As interceptaes telefnicas. Saraiva. 1976, pg.189, quando assinala a inadmissibilidade processual da prova ilcita torna-se

absoluta, sempre que a ilicitude consista na violao de uma norma constitucional, em prejuzo das partes ou de terceiros. Nesses casos, irrelevante indagar se o ilcito foi cometido por agente pblico ou por particulares, porque, em ambos os casos, a prova ter sido obtida com infringncia aos princpios constitucionais que garantem o direito da personalidade. Ser tambm irrelevante indagar-se a respeito do momento em que a ilicitude se caracterizou (antes ou fora do processo ou no curso do mesmo); ser irrelevante indagar-se se o ilcito foi cumprido contra a parte ou contra terceiro, desde que tenha importado em violao a direitos fundamentais; e ser, por fim, irrelevante indagar-se se o processo no qual se utilizaria prova ilcita deste jaez de natureza penal ou civil.
Acompanhando a linha do pensamento de ADA PELLEGRINI GRINOVER, o Supremo Tribunal Federal, julgando o

habeas corpus 90.376-2, em brilhante voto da lavra do e. Ministro

Celso de Mello, assim decidiu:
Prova penal. BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILCITAS (CF, ART. 5o. LVI) ILICITUDE (ORIGINRIA E POR DERIVAO) INADMISSIBILIDADE BUSCA E APREENSO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDATO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA

OCUPADO IMPOSSIBILIDADE (...) GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE PERSECUO PENAL, MESMO EM SUA FASE PRPROCESSUAL (...) PROVA ILCITA INIDONEIDADE JURDICA (...) PORQUE IMPREGNADA DE ILICITUDE ORIGINRIA. Doutrina. Precedentes (STF). ILICITUDE DA PROVA INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUO EM JUZO (OU PERANTE QUALQUER INSTNCIA DE PODER) INIDONEIDADE JURDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. A ao persecutria do Estado, qualquer que seja a instncia de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, no pode apoiar-se em elementos

probatrios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa garantia constitucional do due process of law, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilcitas, uma de suas mais expressivas projees concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A Constituio da Repblica, em norma revestida de contedo vedatrio (CF, art. 59, LVI), desautoriza, por incompatvel com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democrticas (CF, art.1o.), qualquer prova cuja obteno, pelo Poder Pblico, derive de transgresso a clusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatrios que resultem de violao do direito material (ou, at mesmo, do direito processual), no prevalecendo, em consequncia, no ordenamento normativo brasileiro, em matria de atividade probatria, a frmula autoritria do male captum, bene retentum. Doutrina. Precedentes. A QUESTO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA RVORE ENVENENADA (FRUITS OF THE POISONOUS TREE): A QUESTO DA ILICITUDE POR DERIVAO. Ningum pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilcitas, quer se trate de ilicitude originria, quer se cuide de ilicitude por derivao. Qualquer novo dado probatrio, ainda que produzido, de modo vlido, em momento subsequente, no pode apoiar-se, no pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mcula da ilicitude originria. A excluso da prova originariamente ilcita ou daquela afetada pelo vcio da ilicitude por derivao representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade garantia do due process of Law e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. A doutrina da ilicitude por derivao (teoria dos frutos da rvore envenenada) repudia, por inconstitucionalmente inadmissveis, os meios probatrios, que, no obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vcio (gravssimo) da ilicitude originria, que a eles se

transmite, contaminando-os, por efeito da repercusso causal. Hiptese em que os novos dados probatrios somente foram conhecidos pelo Poder Pblico, em razo de anterior transgresso praticada, originariamente, pelos agentes da persecuo penal, que desrespeitaram a garantia constitucional. (...) Revelam-se inadmissveis, desse modo, em decorrncia da ilicitude por derivao, os elementos probatrio a que os rgo da persecuo penal somente tiveram acesso em razo como da prova da originariamente ilcita, obtida resultado

transgresso, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficcia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitao de ordem jurdica ao poder do Estado em face dos cidados.

No foi outro o sentido dado pela Lei 11.690/08, que traduziu, de forma expressa, o mandamento constitucional que ordena o desentranhamento das provas obtidas por meios ilcitos, estabelecendo no art. 157, do Cdigo de Processo Penal, a seguinte redao:
So inadmissveis, devendo ser

desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais.

Gostaria de registrar, antes de finalizar o voto, que no se trata de mais um caso rumoroso que ficou impune. No! Na realidade, os eventuais delitos cometidos pelo ora paciente podem e devem ser investigados e, se comprovados, julgados, desde que observados SEMPRE E EM QUALQUER CASO, a legalidade dos mtodos empregados na busca da verdade real, respeitando-se o Estado Democrtico de Direito e os Princpios da Legalidade, da Impessoalidade e do Devido Processo Legal. No caso em exame, inquestionvel o prejuzo acarretado pelas investigaes realizadas em desconformidade com as normas legais, e no convalescem, sob qualquer ngulo que seja analisada a questo, porquanto manifesta a nulidade das diligncias

perpetradas pelos agentes da ABIN e um ex-agente do SNI, ao arrepio da lei. Insta assinalar, por oportuno, que o juiz deve estrita fidelidade lei penal, dela no podendo se afastar a no ser que imprudentemente se arrisque a percorrer, de forma isolada, o caminho tortuoso Num da subjetividade de direito que, no e poucas vezes, o desemboca na odiosa perda da imparcialidade. estado efetivo verdadeiro, magistrado deve julgar sem paixes e em absoluta sintonia com a estrutura normativa existente, mesmo porque no lhe cabe legislar, mas apenas aplicar as regras elaboradas por outro poder, o legislativo, que na sistemtica adotada pela nossa Constituio Federal, no seu art. 2, tambm goza de independncia, consoante a lio advinda do princpio da separao de poderes. Ora, se todos so iguais perante a lei, em consonncia com o princpio da isonomia insculpido no art. 5 da Lei Maior, no se pode aceitar que uma investigao manipulada, realizada a lattere, discriminatria em sua essncia e inspirada em interesses ilegtimos, tais como motivaes polticas e eleitoreiras, possa gerar consequncias desastrosas, atingindo a liberdade das pessoas e as garantias processuais, independentemente de quem esteja sendo processado e da natureza da infrao penal atribuda ao paciente. Assim, no caso em exame, induvidoso que as investigaes efetivadas pela ABIN, fora de suas atribuies legais elencadas e limitadas, expressamente, no art. 4, da Lei 9.883/99, em verdadeira usurpao de suas funes e com indisfarvel desvio de poder, na medida em que foi contratado um ex-agente do SNI para realizar atos prprios da polcia judiciria e, o que mais grave, pago com verbas secretas, ou seja, dinheiro pblico, sem previso legal para tanto, constituem uma das mais graves violaes ao Estado Democrtico de Direito. Portanto, inexistem dvidas de que as referidas provas esto irremediavelmente maculadas, devendo ser consideradas ilcitas e inadmissveis, circunstncias que as tornam destitudas de qualquer eficcia jurdica, consoante j demonstrado acima pela doutrina pacfica e lastreada na torrencial jurisprudncia dos nossos tribunais.

 evidncia, no h como embasar uma denncia ou a formao do convencimento do juiz para uma prestao jurisdicional revestida da indispensvel imparcialidade inerente a todos que exercem, com grandeza e dignidade, a nobre misso de julgar, sem subjetivismos ou tendncias ideolgicas que no condizem com o verdadeiro sentimento de justia. Jamais presenciei, eminentes Ministros, ao defrontar-me com um processo, tamanho descalabro e desrespeito a normas constitucionais intransponveis e a preceitos legais. Por todo o exposto, concedo a ordem para anular, desde o incio, a ao penal, na mesma esteira do bem elaborado parecer exarado pela douta Procuradoria da Repblica. como voto.