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ADMINISTRATIVO - Master - Jungstedt - Completo

ADMINISTRATIVO - Master - Jungstedt - Completo

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Sections

- Vinculo Legal

- Vinculo Contratual

- Termo de Posse

- CTPS

- Estabilidade

- FGTS

Cargos e empregos públicos têm também várias igualdades (duas, na CF):

1) CF, 37, II: exigência de concurso público obrigatório para investidura em cargo ou
emprego público. Antes da CF88, emprego público não tinha concurso obrigatório. Hoje, isso
é obrigatório também para as estatais (o CF, 37, II brigaria com o CF, 173, mas hoje entende-
se que a exigência de concurso prevalece).

2) CF, 37, XVI e XVII: vedação de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções
na Administração Pública direta e indireta.

Há outras igualdades entre cargos e empregos públicos, mas criadas por corporativismos
excessivos de certas empresas. Ex: afastamento de empregado da CEF requer procedimento
administrativo, que é característico de estatutários. Na CEF, os servidores são celetistas, sem
estabilidade. Não deveria haver necessidade deste processo administrativo.

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Todo cargo e emprego público corresponde a uma função. Mas pode haver função
isoladamente, sem cargo ou emprego. São duas: a temporária (para a qual obviamente não há
concurso) e a função de confiança (que a nível federal deve ser preenchido pelo pessoal de
carreira, que já fez concurso). Dessa forma, a nível federal, só podem ser preenchidas sem
concurso funções temporárias.

A Função Pública é uma figura que, por muitas vezes é citada ao lado de Cargo e Emprego
Publico, como por exemplo, o art.37, I da CRFB. A principio toda função esta ligada ou a um
Cargo, ou a um Emprego.

No caso do Cargo Público, é para investir numa pessoa, através de concurso público, para que
preencha uma função, desta forma o Cargo é criado, para viabilizar, para materializar, para
executar uma função pública. O mesmo eu posso dizer sobre o Emprego Público, que também
foi criado, para o exercício de uma função pública, que vai se dar também através de concurso
público.

Sendo assim, todo Cargo Público tem uma função, todo Emprego Público tem uma função,
mas ai que vem o grande detalhe, nem toda função têm o Cargo ou o Emprego para ampara-
la, pois existem algumas funções públicas que, tem vida própria, ou seja, a função pública
vive isoladamente, sem a necessidade de Cargo e Emprego Público, para materializa-la, que
são os casos da:

•Função Temporária

•Função de Confiança

Função Temporária – que por ser exatamente temporária, é desnecessário o Cargo e o
Emprego para ampara-la. Sendo assim feita uma contratação temporária, entrega-se ao
contratado, apenas a função, aonde se termina o lapso temporal, se extinguirá o vinculo.
Vinculo este que dependerá de cada ente da Federação. Em âmbito Federal temos uma lei
específica que a lei nº 8745/93, que traz um regime todo peculiar para a contratação
temporária em âmbito federal.

No Estado do Rio e No Município do Rio, é utilizado a CLT, para a contratação temporária,
não fazendo como a União, que possui uma lei especifica.

Função de Confiança – é outra função que tem vida própria, não necessitando de Cargo ou de
Emprego Público, isso porque, quando a CRFB regulamenta a função de confiança, no seu
art.37, V, aonde fala que para esta função será exercida por servidores ocupantes de cargo
efetivo, logo, quem vai tomar posse da função de confiança já tem cargo, não sendo assim
necessária a criação de um novo cargo, lhe é atribuído apenas a nova função, geralmente mais
elevada. Isso se deu para evitar abusos, como ocorre nos Cargos Comissionados, que pode
nomear que quiser.

CARGO PÚBLICO: há, no direito brasileiro, três tipos de cargos públicos: os cargos efetivos, os
cargos em comissão e os cargos vitalícios. Os concursos geralmente questionam sobre dois
temas: a forma de investidura, e se geram ou não estabilidade (se há ou não o estágio
probatório para se chegar à estabilidade ou à vitaliciedade).

Para o cargo efetivo, a INVESTIDURA sempre se faz por concurso público. Para a investidura em
cargo em comissão, nunca há concurso público, e o que vale é a livre escolha e a livre

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exoneração (CF, 37, II). Para os cargos vitalícios, nem sempre há concurso público. Juízes e
membros do MP sempre fazem concurso; ministros do STF e do TCU e desembargadores
pelo quinto constitucional não fazem concurso público.

Só são cargos vitalícios no Brasil aqueles que a CF diz que são: magistrados e membros do
MP.

Quanto à ESTABILIDADE: o cargo efetivo sempre vai gerar estabilidade para o servidor, após dois
anos de estágio probatório (CF, 41, caput). Para o cargo em comissão, não há que se falar em
estágio probatório, pois o servidor jamais terá estabilidade, pois a regra é a da livre escolha e
livre exoneração. No cargo vitalício, só haverá estágio probatório para aqueles que tiverem
feito concurso (juízes de 1° grau e membros do MP). Aqueles que tiverem sido indicados
(ministros do STF e TCU, quinto constitucional) não terão estágio probatório, e adquirem
estabilidade com a assinatura do termo de posse.

A estabilidade no Regime Estatutário não acabou, a EC.nº 19 não pois fim a estabilidade do
servidor público, a emenda flexibilizou a estabilidade, tão verdade desta colocação, que o
art.41da CRFB, fala que a estabilidade é dada após 3 ano de efetivo exercício, ao servidores
nomeados para Cargo Público.

É muito importante frisar que, o caput do art.41 da CRFB, ele não fala 3 anos de estágio
probatório, não se utiliza desta expressão, expressão esta que é muito encontrada nos
estatutos, e é encontrado até na EC.nº 19, aonde aparece em relação ao § 4 d art.41, ande não
se utiliza da expressão, mas fala em Avaliação Inicial de Desempenho, para a requisição da
estabilidade, mas o fatso desta expressão não aparecer é interessante, porque, muitos
concursos começam a usar na ultima fase deste, o chamado Estágio Experimental, que não é
sinônimo de Estágio Probatório, sendo que o Estágio Experimental é fase do concurso, logo o
candidato ainda é concursando. Portanto no Estágio Experimental, nada impede que estando
em exercício da função, obviamente permissionado por alguém estável, para saber se leva
jeito ou não para esta tarefa.

Se por ventura o Estágio Experimental, jogar o concursado em exercício, mesmo que
supervisionado esse, lapso temporal, vai ser levado em consideração para atingir a
estabilidade, porque o caput do art.41 da CRFB é bem claro ao dizer que se atinge a
estabilidade após 3 anos de efetivo exercício, não interessando desta forma, aonde este se deu,
se foi no Estágio Experimental ou no Probatório

Imaginemos que, com o advento da EC.nº 19, que aumenta de 2 para 3 anos, o Estágio
Probatório, e um sujeito, já se encontra no Estágio Probatório, e esta na expectativa de
completar dois ano para conseguir a sua estabilidade, mais vem a EC.n º 19 e aumenta esta
para 3 anos. Pergunta-se: Terá este sujeito, direito de completar estes anos, ou teria a
necessidade de atingir este novos 3 anos definidos na CRFB?

Resp.: A EC.nº 19, resolveu a questão, mas antes de irmos a resposta da emenda, deve ser
feita uma observação.

Obs: Deve-se indagar, se existe direito adquirido em relação a Emenda Constitucional, a
posição do Professos Luis, que é minoritária, é no sentido de a EC. não precisa respeitar
direito adquirido, porque ele não considera a EC. uma Cláusula Pétria, já que esta é lei e não
prejudicará direito adquirido, ou seja, a EC. é muito diferente de lei, não estando ferindo
clausula pétria nenhuma. Portanto neste sentido, o sujeito que entrou, teria que atingir os 3
anos. (minoritário).

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Há o entendimento majoritário que a EC.nº19, tem que respeitar direito adquirido.

Porém, essa discusao não existe, porque a EC.nº 19 resolveu regular a matéria
especificamente, fala que este pode ser estável ao completar os dois anos, desde que cumpra
o § 4 do art.41, que é a redação dada pela EC.nº19.

O cargo vitalício não é tratado pelo regime jurídico único (que rege apenas o servidor que
estiver em cargo efetivo ou em cargo em comissão) (ver lei 8112, art. 9°). O titular de cargo
vitalício terá uma lei só para ele (e.g.: Lei Orgânica da Magistratura, Lei Orgânica do MP).

A grande maioria dos cargos públicos é de cargos efetivos, que se divide em dois: o isolado e
o de carreira. LOCJ diz que o cargo efetivo isolado sumiu no direito brasileiro, não tendo
mais amparo na CF. O CF, 39 prevê plano de carreira, além do regime jurídico único. O plano
de carreira é forma de incentivar o servidor em cargo efetivo. Os cargos isolados estão fora do
plano de carreira. São as funções que hoje são terceirizadas (ascensorista, faxineira, e.g.). É
por isso que não é interessante ter esses cargos efetivos isolados, excluídos de qualquer plano
de carreira.

A carreira de cada categoria de servidores divide-se em classes, que se subdividem em níveis.
Há promoção horizontal, dentro da mesma classe, e a promoção vertical, com mudança de
classe. Há o regime jurídico único em cada ente da federação, mas cada categoria terá seu
plano de carreira. O plano é uma forma de espantar o marasmo da estabilidade.

EMPREGO PÚBLICO: Quanto ao Emprego Público, temos o FGTS, mas o fato é, que tanto o
Cargo Público, quanto o Emprego Público, é obrigatório, para que se engrece, no cargo, o
concurso público, desta forma começou-se questionar, ao fazer um concurso para o Emprego
Público e não possuir estabilidade e possuir apenas FGTS, esse servidor poderá ser mandado
embora no dia seguinte, diante desse fato, foram feitas algumas considerações, quando em
âmbito Federal, se admitiu o regime do Emprego Público, para as pessoas de Direito Público,
isso foi para na lei 9962/00, lei este que disciplina o Regime do Emprego Público do pessoal
da Administração Direta Autárquica e Fundacional, sendo assim esta lei não tem nenhuma
aplicação ao Regime do Emprego Público na Empresas Estatais, lei esta também que quebrou
o Regime Único na União, pois agora na União eu tenho a lei 8112/90, para o Regime do
Cargo Público, e tenho a lei 9962/00, para o Emprego Público, na administração Direta
Autárquica e Fundacional. Agora, em relação as Empresas Estatais, o que eu tenho é CLT

O art.3 da lei 9962/00, fala dos motivos que poderiam levar o funcionário, que esta sujeito ao
Regime do Emprego Público, a ser demitido.

E de acordo com este artigo 3º, haverá um processo administrativo, para avaliar a
insuficiência de desempenho, aonde estará assegurada a ampla defesa e contraditório, mas
vale lembra que isso é só para quem Trabalha na Administração Direta Autárquica e
Fundacional, já para quem Trabalha na Estatal, não há nenhuma garantia constitucional, não
nenhuma lei especifica, portanto nada impede que a Empresa Estatal tenha um regimento
interno, que cria a mesma coisa, portanto feito no regimento interno, e publicado terá que
cumpri-lo, arrumando assim uma garantia para este funcionário. Na Administração Direta
Autárquica e Fundacional é, obrigatório, porque esta expresso no art.3, IV da lei 9962/00.

Somando a este, há crescente jurisprudência, dos Tribunais Trabalhista, mas ainda, posição
minoritária, que defende a tese que o Funcionário Público, seja ele onde for, seja na Empresa
Estatal, aonde este mais desprotegido, só poderá ser demitido, por Motivação, ou seja, vai se
quere o porque desta demissão.

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A posição majoritária vale lembra, que caso de CLT, de cabo a rabo, não dando nenhuma
garantia a ele, isso não caso da Empresa Estatal, aonde o regime é celetista. E que, diga-se de
passagem, que este constitucionalmente esta correto, pois, constitucionalmente não se
encontra absolutamente nada que garanta algum tratamento diferenciado para Emprego
Público. Haverá tratamento diferenciado para, a Administração Direta Autárquica e
Fundacional, porque foi feita uma lei, que é a 9962/00.

CARGOS PÚBLICOS:

Nos temos 3 tipos de Cargos públicos:

1.Cargo Público Efetivo – art.9 da lei 8112/90

2.Cargo Público em Comissão – art.9 da lei 8112/90

3.Cargo Público Vitalício

Obs: A lei 8112/90, não mexe com o Cargo Público Vitalício, pois há um tratamento todo
peculiar, este possui lei própria, o vitalício ou é a Magistratura, ou MP, que possuem lei
Orgânica individuais, sendo assim, para melhor entender este deve ser recorrer a estas duas
leis Orgânicas a da Magistratura e a do MP.

A vitaliciedade é algo, extraordinário, pois só atinge estas duas categorias, e por isso quando a
lei 8112/90 se refere aos Cargos, só fala do Efetivo e em Comissão, e não fala do Vitalício por
que não tem poder para isso, pois que este poder é legislação própria, específica.

O que nos interessa realmente, é Cargo Efetivo, pois o Cargo em Comissão de certa forma,
não chama tanta atenção, devido a confusão, que se faz entre Cargo de Comissão e Função de
Confiança. Confusão esta que é proposital, pois foi feita para ser confusa, para alguém se
beneficiar na hora das nomeações, a prova disso esta na própria CRFB, aonde esta tenta
mostrar uma certa moralidade, em relação ao Cargo de Confiança e Cargo em Comissão, mas
logo depois, acaba estragando tudo.

CARGO EM COMISSÃO : há confusão entre cargo em comissão e função de confiança. A própria
CF, 37, V fala deles, diferenciando-os. Eles serão exercidos preferencialmente por titulares de
cargos de carreira. A nível federal, surge o art. 9°, P. ún. da 8112/90, que radicaliza, dizendo
que as funções de confiança serão exercidas exclusivamente por servidores de carreira.
Temos, então, a nível federal, que para as funções de confiança vale esse art. 9°, P. ún. da
8112/90, enquanto para os cargos em comissão vale o CF, 37, V. Outras diferenças estão em
exemplos: um exemplo de função de confiança está no próprio art. 9°, P. ún. da 8112, que fala
de “direção, chefia e assessoramento”.

Para o cargo em comissão, temos alguns exemplos, a nível federal: no 1° escalão, temos os
ministros; no 2° escalão, temos os secretários (da Receita Federal, do Tesouro Nacional); no
3° escalão, temos os dirigentes de autarquias e empresas estatais.

Há outras diferenças: os atos do cargo em comissão tem uma conotação mais política que
administrativa (nem por isso deixa de poder fazer atos de conotação administrativa), enquanto
os atos da função de confiança têm caráter mais administrativa que política. Em decorrência,
os atos do cargo em comissão têm efeito mais externo que interno (quem faz o ato é agente

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político, seus efeitos são mais externos), enquanto os atos da função de confiança têm um
efeito mais interno que externo (estão perto dos atos ordinatórios, de organização da
Administração, de gestão da Administração Pública, de orientação do servidor. Seu efeito é
interno, e seu conteúdo é administrativo). A CF diferencia os dois, enquanto o estatuto
estadual fala em cargo de confiança, confundindo os dois.

Observe que o art.37, V da CRFB, demonstra que Cargo de Confiança é uma coisa e Cargo
em Comissão é outra, a única diferença que se pode afirma, diante da lei, e quem poderá
preencher o cargo, Sendo assim Função de Confiança, só poderá ser preenchida por servidor
ocupante de Cargo Efetivo, ou seja, pelo sujeito que já esta na carreira pública, aquele que já
prestou concurso, e os Cargos em Comissão, poderá ser exercidos por qualquer pessoa, quer
servidor de carreira, do qual haverá uma lei, que ainda não foi feita, que para ele vai reservar
determinado percentual, e mesmo que sai esta lei dando o percentual, haverá a opção de livre
escolha.

Função de Confiança seria, uma coisa interna, é uma coisa ligada a atos técnicos, é uma coisa
ligada à direção, a chefia e assessoramento, portanto, é o ato sem conotação política, é um ato
técnico.

Já o Cargo em Comissão seriam, atos externos, com uma conotação mais política da técnica,
sendo que este é encontrado, nos chamados, Escalões do Governo, desta forma vamos ter
Cargos em comissão no 1º Escalão, que são os Ministros, 2º Escalão, que são Secretários e 3º
Escalão, que são Dirigentes da Administração Indireta ou Dirigente Estatal.

Devemos observar que o art. 37, § 5º da CRFB, faz uma certa confusão, não diz quem é
quem, ou seja, não diz que a função de Chefia é cargo de Confiança, sendo assim, quem vai
dizer será o Dirigente maior do órgão, que vai fazer um regimento interno, definindo as
funções, e é evidente que este decidirá pelo Cargo em Comissão, porque quer botar seus
familiares e amigos. Desta forma toda a decência da parte inicial do § 5 do art.37 da CRFB,
fica comprometida com a sua parte final, pois não deixa com clareza, o que tem que ser cargo
em Comissão, e o que tem que ser Cargo de Confiança.

Então a função de chefia pode, ser tanto Cargo de Confiança, quanto Cargo em Comissão, e
quem vai decidir é uma organização interna, que vai depender da modalidade do
administrador público, cabendo esta a optar.

Deve-se lembrar, para fim de concurso público, o único parâmetro que se pode dar, em
relação à diferença entre Cargo de Confiança e Cargo em Comissão, é quem pode preencher.

CARGO EFETIVO: É aquele que realmente se encontra, na sua grande maioria, na estrutura
administrativa brasileira. Devemos estudar este voltando a fazer referencias a lei 8112/90,
principalmente em relação ao seu art.9, I que trabalha o caráter efetivo, falando que, o Cargo
Efetivo, é dividido em dois:

1)Cargo Efetivo Isolado

2)Cargo Efetivo de Carreira

1. CARGO EFETIVO ISOLADO hoje é, muito difícil de ser encontrado, mais difícil é encontrarmos
concurso publico para preencher Cargo Efetivo Isolado, pois na verdade o que esta
acontecendo com este cargo, é inegavelmente, é estar sendo substituído pela terceirização.

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Terceirização esta que é um abuso ao concurso publica, mas a justificativa para tal, é a
seguinte, como cargo Efetivo Isolado, não tem uma carreira, aquele que vai para o Cargo
Isolado não tem promoção, ou seja, não tem estimulo, e desta forma o funcionário ao ganhar a
estabilidade relaxava. Ex.: Faxineiro, Garçom, Assesorista. Sendo assim são certas funções
que ficam difícil criar um plano de carreira.

Portanto, devido a falta de estimulo, estas carreiras deixaram de produzir, ou seja, o individuo
ganhava a estabilidade e não tinha mas nenhuma espécie de incentivo, para com sal carreira.
Desta forma, não se fala mais em concurso para Cargo Efetivo Isolado, e sim, em Licitação
para contratar uma empresa privada, que vai oferecer seus serviços, para trabalhar no lugar
destes funcionários.

Num 1º momento a Licitação daria legalidade, pois haveria a impessoalidade, pois assim
como o concurso publico que tem impessoalidade, mas o problema esta no trafico de
influência que as contratações, via regime terceirizado, estão gerando, como por exemplo,
você pega um Diretor de uma estrutura administrativa, que acabou de celebra um contrato,
representando a administração, com uma empresa terceirizada, e este representante da
administração acabou de ter um sobrinho formado em direito, que não arruma emprego, e
desta forma vai ao Diretor da Empresa terceirizada, exigindo um emprego para este sobrinho,
através da ameaça de Rescindir este Contrato celebrado, Rescisão esta que se da sem culpa da
contratada, mas sim por razoes de “interesse publico”.

Isso vem acontecendo, não cara de todo mundo, e o pior é que a coisa esta se generalizando,
de tal forma que já até se dividiu a terceirização em duas partes, terceirização para a prestação
de serviço e terceirização de mão de obra.

Isso é tão absurdo que a Lei de Responsabilidade Fiscal ao falar que, o gasto com o servidor
público, deve ser levado em consideração, sendo assim reconhece esta indecência, que vem
acontecendo, que o terceirizado, esta sendo até considerado pessoal para a Lei RF.

Sendo assim conclui-se que o cargo Efetivo Isolado acabou, sendo substituído pela
terceirização.

2. CARGO EFETIVO DE CARREIRA exige a realização de concurso público, é este a regra. É de
carreira para evitar o marasmo da estabilidade, a carreira se da, da seguinte forma, se tem um
cargo escalonado em classes, formando a carreira, vale mencionar que cada categoria tem seu
plano de carreira, sendo assim, uma carreira poderá ter varias classes, mais não é muito
comum encontra mais de 4 classes, e a subida nestas classes, leva o nome de promoção.

Desta forma no cargo Efetivo de Carreira, ao ganhar a estabilidade, servidor não pode relaxar,
se não vai ser promovido, deve continuar a produzir, pois há todo uma carreira pela frente,
pois haverá promoção por merecimento e por atividade. Mas infelizmente as promoções não
vêm incentivando tanto a subida de carreira, ate porque as promoções por merecimentos vêm
sendo realizadas por sobrenome, desta forma o servidor continua desmotivado.

Obs.: Fundamento Constitucional para o fim da ascensão, ou seja, o famoso concurso interno,
esta no art.37, II da CRFB, artigo este que prega a feitura do concurso, ao qual sue redação é
dado pela EC. Nº 19

Vale lembrar que não existe mais a transferência desde de 1988, e só foi reconhecida pelo
STF, em 92. O que existe hoje em dia é a Remoção, que é muito confundido dom
transferência.

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Portanto se mudou de quadro, será obrigatório o concurso, pois mudou o quadro, muda o
cargo, e era isso que a transferência gerava, portanto a inconstitucionalidade desta, que se da
pela mudança de cargo, sem a feitura de concurso, o que não é permitido pela CRFB,
conforme salienta o seu art.37, II.

Já a Remoção se da dentro do quadro, não há mudança de cargo, não é uma nova invetidura, e
a lei 8112/90 em seu art.36, fala que esta é o deslocamento do servidor, a pedido de oficio, no
âmbito do mesmo quadro, ai esta a constitucionalidade, sendo assim valida e permitida pela
CRFB.

O concurso publico, esta regulamentado pelo art.37, III e IV da CRFB, sendo o concurso
obrigatório por força do inciso II, do mesmo artigo. Deve ser ter cuidado com a indagação do
inciso III, pois este fala que o concurso será valido ATÉ dois anos, ou prorrogáveis por igual
período, sendo assim não há inconstitucionalidade se o concurso tiver um prazo de validade
de 6 meses, sendo assim, o concurso público pode ter validade ate 4 anos, mas não
obrigatoriamente, pois não tem validade DE dois anos, mas sim de ATÉ dois anos,
prorrogável por igual período. Quem vai escolher a validade será edital que regulamentará.

Nada impede que se abra um concurso em cima do outro, tanto não que esta expresso art.37,
IV da CRFB, ao qual da ao entender que pode haver um concurso em cima do outro, mas só
que este fala que se deve dar prioridade aos habilitados no 1º concurso, porem esta prioridade
morre, quando acabar a validade do concurso. Também nada impede que os estatutos
impessam isso, pois a CRFB pois isso como uma faculdade e não imposição.

A lei 8112/90 que é em Relação a União, não quer esta alternativa, ela proíbe a abertura de
concurso, enquanto existirem habilitados no concurso anterior (art.12 da lei 8112/90).

Pode-se mudar a regra do concurso, enquanto ele estiver em andamento, um exemplo disso é
quando se muda a data da prova. Há jurisprudência farta no sentido de admitir a possibilidade
das regras do concurso, mesmo estando ele em andamento. E o argumento maior para isso é,
se nem direito a nomeação o candidato tem, imagine em relação as regras do concurso, o fato
é que se aprovado em concurso público, virá uma seqüência para que este venha a ingressar
no serviço, seqüência esta que lava o nome de investidura do servidor, e a investidura do
servidor público se divide em, Nomeação, Posse e Exercício.

E a Nomeação é uma faculdade, não há obrigação nenhuma para nomear, pode não nomear
ninguém, o 1º colocado de um concurso pode não ser nomeado, pois é uma liberalidade da
administração. Isso se da na maioria das vezes, porque em tal momento era necessária a
aprovação de pessoal, mas passado este não era mais necessária, daí porque da dispensa dos
aprovados no concurso, e assim que houver interesse novamente abre-se novo concurso,
sendo que os aprovados anteriormentes, de acordo com STF, não terão direitos a nomeação.

JUSTIÇA COMPETENTE PARA DIRIMIR OS CONFLITOS DE INTERESSE, ENTRE O EMPREGADO PÚBLICO E O
SERVIDOR PÚBLICO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:

a) EMPREGO PÚBLICO – CELETITA:

Em relação ao Regime de Emprego Público, ou seja, em matéria de Regime Celetista, a
competência será da Justiça do Trabalho, não interessando quem é o Empregador, pois é só
falar em Celetisata que será caso da Justiça do Trabalho, podemos citar neste caso o art.114
da CRFB.

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b) CARGO PÚBLICO - ESTATUTÁRIO:

No caso do Cargo Público, a matéria é um pouco mais complicada, apesar de já termos uma
resposta, aonde já há decisão do STF, em relação Cargo Público, nos sempre tivemos a Justiça
Comum, como responsável pela apreciação dos conflitos de interesse entre o Estatutário e a
Administração Pública. vale lembra que, a Justiça Comum, são vária, no âmbito Federal a
Justiça comum será a Federal, em oposição a Justiça Especial, que é a Justiça do Trabalho, no
âmbito Estadual, será competente a Vara de Fazenda Pública, aonde houver, pois se não
houver caberá a Vara Cível, que vale também para o Estatutário de nível Municipal.

O Estatutário não tem nada ver com Justiça do Trabalho. Mas este matéria se tornou
complicada com o advento da lei 8112/90, aonde este teve duas alinhas (“d” e “e”) do art.240
vetado pelo Presidente da República, que garantiu justiça do trabalho ao Estatutário, mas só
que o Congresso, cassou o veto do Presidente, e restabeleceu as alinhas, falando que a Justiça
do Trabalho, não é local para o Estatutário, ajuizar uma ação individualmente ou
coletivamente. Sendo que, o Presidente entrou com uma Ação de Inconstitucionalidade
(ADIN), contra a exigência de Justiça de Trabalho para o Estatutário, mas ai veio o STF, que
veio definir esta ADIN (6x3), aonde restabeleceu a competência da Justiça Comum. Mas ai,
quando tivemos uma reformulação, na lei 8112/90, veio a revogação da alinhas “d” e “e”.

Mas este fato hoje é tranqüilo, pois a Justiça Comum será responsável, para dirimir conflitos
entre Estatutário e Administração Pública.

PROVIMENTOS DO SERVIDOR PÚBLICO

As formas de provimento do servidor público estão na lei 8112/90, art. 8°. São 9 nove
situações de provimento previstas no art. 8°. O inciso I é a nomeação. Dentre todos os
provimentos, só a NOMEAÇÃO é considerada provimento originário, é o de entrada do servidor
nos quadros da Administração. Todos os demais, então, são provimentos derivados.

Só que, para que o servidor possa começar a exercer a função pública, há um procedimento
chamado de INVESTIDURA, composto de nomeação (provimento originário), posse e exercício. A
investidura é um procedimento administrativo que o habilitado em concurso público seguirá
para se tornar servidor. A nomeação, geralmente, vem precedida de concurso público. As
exceções a essa regra, em que não há concurso, devem vir previstas na CF (até porque é ela
que estabelece a regra geral da exigência de concurso). Isso normalmente se refere a cargos
que não geram estabilidade para o servidor (cargos em comissão, contratação temporária,
mandato eletivo), em que não há concurso. A nomeação de Ministro do STF é exceção em
que não há concurso, mas que tem estabilidade.

A feitura do concurso público merece uma observação em relação ao CF, 37, III, que
estabelece o prazo de até dois anos como o prazo de validade do concurso público. É o edital
que estabelece o prazo daquele concurso, dentro do limite máximo de dois anos. Se houver
prorrogação do prazo, o prazo dessa prorrogação também não terá o máximo de dois anos,
mas prazo igual ao fixado inicialmente no edital. Se o edital fixa prazo de seis meses, a
prorrogação só poderá ser por até seis meses.

O CF, 37, IV dá margem a duas interpretações. Ele permite que o habilitado em concurso
(mas não chamado por ter ficado além do número de vagas) fique esperando uma futura
nomeação, em razão do aparecimento de novas vagas. LOCJ é minoritário, achando que esses
outros não são abrangidos pelo inciso IV, que só se aplicaria aos habilitados dentro do número

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de vagas (que tem apenas expectativa do direito, em relação à nomeação). Mas essa posição
dele é minoritária. A maioria entende que o CF, 37, IV abrange todos os habilitados, mesmo
além do número de vagas.

O STF diz que o habilitado não tem direito à nomeação, só expectativa de direito. O único
direito do habilitado é o respeito à ordem de classificação no concurso. Se o Estado nomear
outro que está abaixo dele, ele terá direito de exigir que aquela nomeação seja anulada, e que
ele seja nomeado. No Estado do RJ, isso não é assim, por força do art. 77, VII da Constituição
Estadual, que diz que o habilitado em concurso público dentro do número de vagas oferecidas
tem DIREITO de ser nomeado, no prazo de 180 dias a partir da data de homologação do
concurso.

Questão muito freqüente: Quando o habilitado em concurso se tornar servidor público? Basta
a nomeação? A lei 8112/90, art. 2°, nos dá o conceito legal de servidor, dizendo que servidor
é pessoa legalmente investida em cargo público. Combinando esse art. 2° com o art. 7°, que
diz que “a investidura em cargo público ocorrerá com a posse”, descobrimos que o habilitado
só se torna servidor com a assinatura do termo de posse. Ou seja, a nomeação só faz com que
ele se torne habilitado nomeado, mas que ainda não é servidor.

Se o servidor, já estável, resolve fazer concurso para outro cargo mais elevado, ele não
precisará pedir exoneração. Se ele puder acumular os dois cargos (menos comum), ele poderá
ficar nos dois, e não precisará se exonerar. Se houver qualquer proibição que impeça a
acumulação dos dois cargos (é a regra), ele também não precisará se exonerar. Isso já se dá
automaticamente, com a assinatura do termo de posse no novo cargo. O art. 13 da lei 8112/90
diz que ele vai ter que declarar o exercício de outro cargo ou função pública. Para assumir
esse outro cargo (e entrar em novo período de estágio probatório), o servidor não precisa se
exonerar, perder o vínculo com a Administração em relação àquele cargo anterior, no qual ele
já tem estabilidade. Ele precisará apenas deixar de exercer aquilo (fazer cessar o exercício), e
para isso ele pedirá licença por motivos particulares sem vencimentos. Quando ele está em
licença, ele não perde o vínculo, deixa de ter o exercício, e não fere a CF, pois ele não
receberá vencimentos (a CF proíbe a acumulação remunerada de cargo público). A licença
sem vencimentos (que pode até ser negada pela Administração) tem o prazo de dois anos no
âmbito federal. É o mesmo prazo previsto para o estágio probatório.

Só se vira servidor público, então, com a assinatura do termo de posse.

Os direitos do servidor começam a ser contados do EXERCÍCIO. Isso porque o art. 15 da 8112
traz o conceito de exercício (“é o efetivo desempenho das atribuições do cargo”). O servidor
só terá direito a contar tempo de serviço, a receber seus vencimentos, a contar tempo para
férias, com o exercício. A contagem de tempo para aquisição de estabilidade do servidor
concursado (o estágio probatório) também só começa com o exercício.

No âmbito do Estado do Rio, não há o estágio probatório previsto para o nível federal. O que
há aqui, legalmente falando, é o estágio experimental, que é algo diferente. O Estatuto do
Servidor fluminense prevê esse estágio experimental como fase do concurso, anterior à
nomeação. Se o candidato for aprovado nas fases anteriores, ele faz esse estágio, recebendo
menos que os vencimentos integrais. Ocorre que a CF diz que a estabilidade se adquire com
dois anos de exercício. Não importa se isso foi em caráter experimental ou não. Ou seja, se o
candidato já fez seis meses de estágio experimental, ele será estável um ano e meio após o
início de seu exercício já como servidor nomeado e empossado (tempo total de dois anos).

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Não importa para a CF a denominação do que ele faz. Basta o efetivo desempenho das
atribuições do cargo (o que também ocorre no estágio experimental). Antes do final do prazo
do estágio probatório, o servidor não tem estabilidade. Ele pode ser exonerado, mesmo que
não tenha cometido qualquer infração. Basta que ele seja considerado inaproveitável para o
cargo. Já no estágio experimental, se o candidato não é aprovado, o que há não é exoneração,
e simples inabilitação no concurso.

Além da nomeação, há os provimentos derivados, previstos nos incisos II a IX do art. 8° da
8112. Ocorre que a ascensão (inciso III) e a transferência (inciso IV) foram declarados
inconstitucionais em ADIN pelo STF (efeitos erga omnes).

O servidor investido em um cargo público tem uma carreira pela frente, escalonada em
classes. As classes de cada categoria tem uma designação específica (ex: professor titular,
assistente, auxiliar, ou letras A, B, C, etc.). Através da promoção, ele vai subindo na carreira.
Para evitar que ele se acomodasse quando ele chegasse no topo, permitiu-se a ASCENSÃO, para
que ele passasse da última classe de uma carreira para a primeira classe de outra carreira
próxima, mas superior. É o chamado “concurso interno”. O art. 8°, III da 8112 permitia isso,
mas isso foi declarado inconstitucional. Ex: destinação de certas vagas do concurso de AFTN
para os TTN que já trabalhassem naquele órgão público e que atendessem aos requisitos de
AFTN (ex: curso superior). Isso tinha fundamento na CF69, mas não tem na CF88. O STF
declarou isso inconstitucional (RDA 191/100). A CF88 exige que qualquer investidura em
cargo público tem que ser precedida de concurso público (CF, 37, II).

Na mesma decisão, o STF declarou a TRANSFERÊNCIA inconstitucional. A transferência está no
art. 23 da 8112, que fala em “passagem do servidor estável para outro cargo, de mesma
denominação, pertencente a quadro de pessoal diverso”. O servidor só pode ser investido em
outro cargo se fizer concurso público. Ex: professor estável da Universidade do Acre não
pode ser transferido para a UFRJ (a UFRJ é outra autarquia, com quadro de pessoal
diferente). Haveria nova investidura aqui, o que não pode ser feito sem concurso. Em outro
caso, um servidor da Receita Federal, que trabalha em Brasília, resolve vir trabalhar no Rio.
Neste caso, o que há é REMOÇÃO (art. 36 da lei). O servidor continua no mesmo quadro de
pessoal (da Receita Federal) e também não muda de cargo, só muda a localidade onde vai
trabalhar.

O STF, então, em agosto de 1992, expressamente declarou inconstitucionais a transferência e
a ascensão.

Entre as outras figuras de provimento que estão em vigor, as que chamam mais atenção são a
REINTEGRAÇÃO e a RECONDUÇÃO. Elas estão previstas não só no regime jurídico único (no estatuto
dos servidores federais), mas também na própria CF, art. 41, §2° (que trata dos dois). A
reintegração se faz através de sentença judicial favorável ao servidor que havia sido demitido.
A sentença vai anular o ato de demissão.

Além desse 1° caminho (reintegração via processo judicial específico em que se visa anular
ato de demissão), há também o processo penal concomitante. Quando o servidor faz alguma
infração administrativa, e se isso também é considerado crime, correrão contra ele,
concomitantemente, processo administrativo e processo penal. Há repercussão da decisão
penal na decisão administrativa. Condenação penal condiciona as outras esferas. Absolvição
penal, em certos casos, condiciona as decisões de outras esferas. Em relação às decisões
administrativa, essa repercussão ocorre nos casos do art. 126 da 8112, ou seja, quando no
processo penal verifica-se a negativa da autoria ou da existência e materialidade do crime.
Esse é o segundo caminho da reintegração, que é conseqüência da decisão judicial em

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processo penal, que venha a absolver o servidor pela negativa expressa da autoria ou da
materialidade do crime. A doutrina do direito penal também aceita que em casos de legítima
defesa pode haver reintegração. No MP, sempre pergunta-se sobre a conseqüência da
absolvição do servidor em âmbito penal por falta de prova. Nesse caso, a decisão penal não
condiciona a decisão administrativa. O condicionamento só ocorre se houver a negativa
expressa da autoria ou da existência do crime, no processo penal.

O 3° caminho que leva à reintegração é o mais simples de todos, mas não tratado na CF. É a
chamada REVISÃO ADMINISTRATIVA. É o recurso administrativo que desfaz a demissão. Está na
8112, art. 28. É a reintegração administrativa. O recurso administrativo não tem efeito
suspensivo, salvo quando a lei assim dispuser. É por isso que precisa haver reintegração, se
houver a revisão. Se a demissão for invalidada, o servidor recebe todas as vantagens que teria
se não tivesse sido demitido (como o tempo será contado até o trânsito em julgado da decisão,
muitas vezes ele já poderá até se aposentar). A família do servidor já falecido e demitido
injustamente pode interpor recurso administrativo para desfazer aquele ato de demissão. Isso
porque eles terão interesse jurídico naquilo, pois vão querer receber a pensão daquele servidor
(além da indenização que eles podem receber). Se a decisão do recurso administrativo disser
que a demissão foi injustificada, sem causa (levando assim à reintegração), isso será
fundamento para a indenização que o servidor terá de receber por aquele tempo em que ficou
afastado. Isso porque ele vai ter ficado sem receber nada, sem ter dado causa para tal.

Em regra, o recurso administrativo só tem efeito devolutivo. O efeito suspensivo é exceção
(ocorre, e.g., no recurso relativo a licitações e contratos, que está no art. 109, §2° da 8666),
que só existe quando estiver expressamente na lei.

Feita a reintegração, haverá um outro provimento. Como a demissão terá sido injusta, o
servidor deverá voltar àquele mesmo posto. A CF, 41, §2° fala do RECONDUZIDO, que é o
servidor que estivesse ocupando o cargo do qual o reintegrado tivesse sido demitido
injustamente. A CF diz que o reconduzido voltará ao cargo de origem (sem direito a
indenização), será aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade. A CF prevê
direito de indenização para o reintegrado, mas não para o reconduzido.

A recondução geralmente é simples conseqüência da reintegração. Ocorre que o estatuto
federal (lei 8112) cria uma recondução com vida própria, no art. 29, inciso I. LOCJ acha que
esse inciso ou é inócuo ou é inconstitucional (Celso Antônio Bandeira de Mello). Ele significa
que, se o servidor estiver em estágio probatório em outro cargo e, no entanto, for exonerado
dele, ele volta ao seu cargo anterior por esta recondução. Ocorre que ninguém pede
exoneração do cargo anterior, só pede licença, o que faz esse 29, I ser inócuo. Por outro lado,
se alguém efetivamente pedir exoneração, quebrar o vínculo com a Administração, a volta ao
cargo antigo seria uma nova investidura sem concurso, o que é proibido pela CF.

Outro provimento derivado importante é o APROVEITAMENTO (art. 8°, VII), que também nos leva
ao estudo da DISPONIBILIDADE. A CF trata do tema, no art. 41, §3°. Se o cargo for extinto ou
declarado desnecessário, o servidor não é mandado embora. Ele é posto em disponibilidade
remunerada, até que seja aproveitado em outro cargo. O servidor disponível se torna inativo.
No Brasil, há duas espécies de servidores inativos: o aposentado e o disponível. O CF, 41, §3°
não fala do que mais interessa saber: ¿os proventos são integrais ou proporcionais? A CF69
falava em proventos proporcionais; a CF88 nada falou. O STF entende que eles devem ser
integrais. O disponível não tem cargo, nem emprego, nem função. É por isso que ele pode
fazer concurso público para outro cargo, pois não estará acumulando nada. O CF, 40, §3°
também fala da disponibilidade, dizendo que o tempo de serviço será contado integralmente,
também no período de disponibilidade. LOCJ acha que isso indicaria que os proventos devem

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ser proporcionais, já que a CF não iguala também os proventos (como faz com o tempo de
serviço) (não concordo).

Se um servidor tem cinco anos de Município; faz concurso para o Estado, fica cinco anos; faz
concurso para a União, fica mais cinco anos. Se o seu cargo for extinto e ele for posto em
disponibilidade, seu tempo de serviço será o total dos quinze anos, por força do CF, 40, §3°.
O servidor não leva sua estabilidade de um ente para o outro; ele só leva a estabilidade.

Hoje, depois da decisão do STF, entende-se quase pacificamente que os proventos do servidor
disponível são integrais. Todos os projetos de lei nesta área estabelecem proventos
proporcionais.

Veremos agora os cargos de DESPROVIMENTO ou VACÂNCIA de cargo público. Estão no art. 33 da
8112/90. Há nove situações de vacância. As mais importantes são a exoneração (I), a
demissão (II) e a posse em outro cargo inacumulável (VIII).

A EXONERAÇÃO vem logo no art. 34. É importante saber antes que a exoneração é sempre de
CARGO. Ela vai variar conforme o tipo de cargo. O 34, caput fala da exoneração de cargo
EFETIVO, que pode-se dar a pedido do servidor ou de ofício. A Administração pode até negar a
exoneração a pedido, se, e.g., tiver investido muito na formação do servidor (ex: a
Universidade pagou todo o mestrado do professor na França, e ele agora quer ir para a
iniciativa privada). Mas geralmente a exoneração a pedido é a mais fácil e sem problemas,
pois é o servidor que está querendo ir embora. A exoneração de ofício é de iniciativa da
própria Administração, e se dá nos dois casos do 34, P. ún.: quando o servidor não atende às
condições do estágio probatório, ou quando ele, tendo tomado posse, não entrar em exercício
no prazo estabelecido. O primeiro caso é o mais interessante. O servidor, mesmo não sendo
estável, tem direito a ampla defesa e contraditório (para evitar uma exoneração injustificada)
(Súmula 21 do STF), mas não tem direito a todo aquele processo administrativo como
previsto na 8112, em sua seqüência normal. Pode até haver todo o processo, mas geralmente
basta uma sindicância ou uma fase do inquérito.

Exoneração não é punição. O servidor exonerado não fez qualquer infração, ele não estará
sendo punido.

Na exoneração de cargo EM COMISSÃO (art. 35), não há ampla defesa ou contraditório. A
exoneração é ad nutum, não precisa nem de motivação. O art. 35 diz que ela pode se dar tanto
de ofício quanto a pedido, só que, na exoneração de ofício de cargo em comissão, não há
motivação, logo não há porque haver ampla defesa e contraditório (CF, 37, II).

Outra situação: exoneração de FUNÇÃO DE CONFIANÇA (direção, chefia e assessoramento). É tão
específica que nem é chamada de exoneração. O 35, P.ún. fala em afastamento, que é o termo
técnico correto. Também pode ser de ofício (35, P.ún., II) ou a pedido (35, P. ún., I).

Se um servidor em estágio probatório de cargo efetivo comete uma infração, ele tem que ser
demitido (e não exonerado). Ele deve, na verdade, ser punido; não pode sair sem ser
responsabilizado pelo que fez. Se a punição para aquele ato for a demissão, ele será demitido.
(OBS: mais tarde, mesmo que ele não tenha sido punido, ele poderá ser exonerado, mas isso já
será outra situação, independente da infração).

Um particular que esteja preenchendo cargo em comissão (ex: ministro de Estado) que cometa
infração não será demitido nem exonerado. Ele será DESTITUÍDO do cargo em comissão,

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conforme diz o art. 135 do regime jurídico único federal (lei 8112/90). A destituição, por ser
uma punição, uma forma análoga à demissão, garante a ampla defesa e o contraditório ao
servidor (particular que ocupa cargo na Administração) que será punido. Haverá um processo
administrativo disciplinar. Para evitar todo o processo que precisa ser anterior à destituição,
que toma tempo, pode haver uma exoneração mesmo antes da destituição, com base, e.g., no
fim da confiança naquele servidor. Há, então, a simples exoneração, mas o processo
administrativo disciplinar segue, com garantia da ampla defesa e do contraditório para o ex-
servidor, que já vai ter sido exonerado (ou não). Se for apurado que ele realmente cometeu a
infração, a exoneração se converte em destituição, e isso vai ficar na ficha daquele servidor. É
o que demonstra o 135, P. ún. da 8112.

Se o servidor, estável, estiver ocupando cargo em comissão ou função de confiança, e cometer
infração lá, ele sofrerá exoneração do cargo em comissão ou afastamento da função de
confiança, volta a seu cargo, e então é demitido.

Conclusão sobre infração: em estágio probatório (cargo efetivo), é demissão; em cargo em
comissão: se for particular, ele é destituído, e se for servidor de carreira, estável, ele é
afastado e demitido;

Concluindo:

- há demissão, se o ocupante de cargo efetivo pratica uma infração, sendo punido com essa
sanção;

- há exoneração, se o servidor sair dos quadros da Administração Pública por um dos motivos
dos arts. 34 e 35, nos quais não há qualquer infração;

- há destituição, se o particular que ocupa cargo em comissão na Administração Pública
comete uma infração punida com suspensão ou demissão;

-há afastamento, se o servidor está sendo retirado de função de confiança, por
infração ou não (se houver infração, ele pode ser demitido depois).

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