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Direito Internacional Humanitário - da Tutela aos direitos a sua efetividade

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DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO: DA TUTELA AOS DIREITOS A SUA EFETIVIDADE

CARDOSO, Tatiana de Almeida. Direito Internacional Humanitário: da Tutela aos direitos a sua efetividade. In: SANTOS, André Leonardo Copetti; DEL’OLMO Florisbal S. (Orgs.). Diálogo e Entendimento. 1 ed. São Paulo: Forense, 2009, v. , p. 277-288.

DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO – DA TUTELA DOS DIREITOS A SUA EFETIVIDADE. Tatiana de Almeida Freitas Rodrigues Cardoso Resumo O presente trabalho se propõe a estudar o Direito Humanitário, haja vista a inúmera quantidade de conflitos armados existentes, tanto no plano interno quanto no plano internacional dos Estados. A essência deste artigo é a analise de como se dá a proteção do ser humano em meio a hostilidades através das normas humanitárias. Além de estabelecer uma acepção para este conjunto normativo, busca-se a análise de sua origem e evolução histórica a fim de estabelecer a justificativa para a sua existência. Ainda, o conteúdo do texto se inclina ao estudo da aplicabilidade e da efetividade do Direito Humanitário no contexto atual, buscando seus aspectos mais relevantes, que tem como intento regulamentar os meios e métodos do conflito e a proteção da pessoa humana. Palavras-chave: Direito Internacional Humanitário – Direito de Haia – Direito de Genebra – Conflitos Armados – Estatuto de Roma. Introdução O Direito Internacional Humanitário é um conjunto normativo cuja importância é extremamente grandiosa hodiernamente. Dado os inúmeros conflitos armados que ainda existem ao redor do globo, sejam eles internos ou internacionais, faz com que a proteção dos indivíduos que se encontram em uma situação hostil seja imprescindível, já que as leis internas do próprio Estado não consegue protegê-los, haja vista a situação de exceção em que se encontram. Desta forma, cumpre destacar primeiramente a sua finalidade através de uma definição, uma vez que necessária a sua caracterização, pois o Direito Humanitário decorre do que ele essencialmente protege. Posteriormente, busca-se fazer uma análise de sua origem histórica e o posterior desenvolvimento de seus institutos para, em seguida, buscar os elementos que caracterizam a sua aplicação nos conflitos armados atuais e, ainda, deve-se tecer algumas considerações quanto a sua efetividade, para a garantia deste direito.

1. Acepção do Direito Humanitário.

O Direito Internacional Humanitário é um ramo do direito internacional público, o qual visa a proteção da pessoa humana e a normatização dos métodos implementados durante os conflitos armados. No ensinamento de Christophe Swinarski, o dirieto internacional humanitário é entendido como:
[...] o conjunto de normas internacionais ou consuetudinárias, especificamente destinado a ser aplicado nos conflitos armados, internacionais ou não-internacionais, e que limita, por razões humanitárias o direito das partes em conflito escolherem livremente os métodos e os meios utilizados na guerra ou que protege as pessoas e os bens afetados. 1

Tal definição é considerada a mais completa atualmente2, pois engloba tanto o pensamento do Comitê Internacional da Cruz Vermelha3, considerada a organização responsável pela aplicação e desenvolvimento desde direito, quanto os preceitos trazidos a este conjunto normativo pelos tratados pactuados sob sua égide. A construção deste ordenamento jurídico nos termos que encontramos hodiernamente é fruto de uma série de acordos firmados ao longo dos anos entre as nações, as quais vislumbravam a “necessidade de impor limites legais à agressão militar” 4, tendo em vista que dia após dia a crueldade e o sofrimento, a morte e a destruição que os conflitos vinham causando, estavam extraordinariamente aumentando. 5 2. História e desenvolvimento. Desde os tempos primórdios, “a utilização da força era um meio legítimo de se restabelecer um direito” que fora “injustamente tomado”, como expõe Ana Flávia Velloso.
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Ainda hoje é possível recorrer às armas, apesar das inúmeras restrições impostas com o a criação

1 SWINARSKI, Christophe. Direito Internacional Humanitário como sistema de proteção internacional da pessoa humana: principais noções e institutos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p.31. 2 MEZZANOTTI, Gabriela. Direito, Guerra e Terror. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 63. SOUSA, Mônica Teresa Costa. SOUSA, Mônica Teresa Costa. Direito Internacional Humanitário. Curitiba: Juruá, 2007. p. 31. 3 O Comitê Internacional da Cruz Vermelha conceitua o DIH como parte importante do direito internacional público que engloba as normas utilizadas em tempos de conflitos armados, as quais têm por finalidade proteger as pessoas que não fazem mais parte das hostilidades e restringir os métodos e meios de fazer guerra. ICRC. International humanitarian Law: Answer to your Questions. Disponível em:<http://www.icrc.org/Web/Eng/siteeng0.nsf/ htmlall/p0703/$File/ICRC0020703.PDF!Open>. Acesso em: 19 mai., 2009. ., p.4. 4 BYERS, Michael. A lei da guerra. Traduzido por Clóvis Marques. Rio de Janeiro: Record, 2007. p. 73. 5 KALSHOVEN, Frits. ZEGVELD, Liesbeth. On the waging of war: An Introduction to International Humanitarian Law. Geneva: ICRC, 2001. p.11. 6 VELLOSO, Ana Flávia. O terrorismo internacional e a legítima defesa. In: BRANT, Leonardo Nemer Caldeira. Terrorismo e Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 183-207.

das Nações Unidas.7 Todavia, como mencionado por Louis Henkin, os Estados nunca estiveram “preparados para adquirir as várias onerosidades das guerras”. 8 Nesse contexto é que surge o grande questionamento quanto ao comportamento das partes em um conflito armado merecendo ou não restrições, cuja resposta encontra-se implícita na criação do Direito Internacional Humanitário, uma vez que sua função é regulamentar o direito de guerra – o jus in bello – fazendo com que os “efeitos devastadores” de um conflito sejam minimizados pela criação de normas jurídicas que restrinjam a liberdade das partes envolvidas “em utilizar quaisquer meios e métodos de combate”.9 O Direito Internacional Humanitário como meio de “delimitar quando é legítimo às partes em usar força letal, como tais devem ser usadas e contra quem tais podem ser aplicadas”10 começou a ser desenvolvido na metade do século XIX11, com um acordo bilateral chamado de Declaração de Paris de 1856, efetuado entre franceses e ingleses durante a Guerra da Criméia (1853-1856) harmonizando as suas regras de conduta no conflito12; mas principalmente com o surgimento do Código Lieber em 1863. Durante a Guerra Civil Americana (1861-1865), a pedidos do presidente NorteAmericano Abraham Lincoln, Francis Lieber criou um conjunto de normas de conduta das tropas do governo, tendo como principal objetivo minimizar o sofrimento e limitar o número de vítimas na batalha. Tal codificação foi publicada como General Order No. 100 nos Estados Unidos, contendo as primeiras regras modernas de conduta em conflitos armados.13 No magistério de Leonardo E. Borges, este documento apesar de ter sido de ordem interna, “serviu como fonte material para uma série de disposições relativas à condução das hostilidades que posteriormente se consagrariam por costumes ou se materializariam em diplomas normativos”.14 Como resultado desta influência e também das atrocidades cometidas na batalha de Solferino na Itália em 1859, temos a criação do Comitê Internacional da Cruz Vermelha, que
Cf. artigo segundo, parágrafo quarto e artigo 51 da Carta das Nações Unidas, de 26 de junho de 1945. HENKIN, Louis. International Law and the Behavior of Nations. Recueil des cours de l’académie de droit international. v. 114, n. 1, 1965. p. 171-279. 9 BORGES, Leonardo Estrela. O Direito Internacional Humanitário. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2006. p.3-5. 10 RAYMOND, Gregory A. Military Necessity and the War Against Global Terrorism. In: HENSEL, Howard M. The Law of Armed Conflict: Constraints on the Contemporary Use of Military Force. Burlington: Ashgate Publishing Co., 2007. p.1-20. 11 SCHABAS, William A. BEAULAC, Stéphane. International Human Rights and Canadian Law: legal commitment, implementation and the Charter. 3ed. Toronto: Carswell, 2007. p. 228. 12 ROUILLARD, Louis-Philippe Precise of the Laws of Armed Conflicts. Lincoln: iUniverse, Inc., 2004. p. 05. 13 Ibid. p.6. SCHABAS, William A. BEAULAC, Stéphane. Op. cit., p.228. 14 BORGES, Leonardo Estrela. Op. cit., p.8.
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desde a sua origem, tem como principal objetivo desenvolver e garantir a aplicação do Direito Internacional Humanitário.15 Nas palavras de Mônica Teresa C. Sousa, este foi o “fato gerador do moderno Direito Internacional Humanitário”, o qual “modifica a situação anterior” de normas bilaterais entre Estados, pois há o advento de tratados internacionais abertos à ratificação universal, pactuados sob a proteção deste órgão, que buscam conscientização da comunidade internacional às táticas de guerra que devem ou não ser utilizadas e a proteção dos indivíduos em tempos de guerra.16 Como princípio podemos citar duas conferências nesta mesma década que tinham como objetivo desenvolver tratados internacionais relacionados às leis da guerra. A primeira em 1864 em Geneva, cujo objetivo era proteger as atividades dos médicos durante os conflitos.17 A segunda em 1868 em São Petersburgo, acerca do emprego de projeteis explosivos e inflamáveis.18 Apesar deste começo modesto, como mencionam Frits Kalshoven e Liesbeth Zegveld, estes dois tratados são a origem de duas correntes dentro do DIH: as Leis de Genebra e as Leis de Haia.19 Deste modo, como corrobora Leonardo E. Borges, nunca antes na história os Estados “se haviam colocado de acordo para limitar [...] seu próprio poder em benefício do indivíduo”, seja ela relacionada à conduta e aos meios de guerra permitidos (Leis de Haia) ou das condições de prisioneiros, militares e civis durante as hostilidades (Leis de Genebra).20 Outras conferências tornaram a surgir, tendo em vista que cada vez mais os meios de guerra estavam sendo aprimorados, fazendo com que as normas também tivessem que evoluir para continuar em conformidade com os princípios recém gerados e formalizados nas convenções internacionais. Em outras palavras, buscava-se, a partir deste momento, sempre a conciliação das necessidades da guerra com os preceitos humanitários.21

Na época (1863), o comitê fora chamado de “Comitê Internacional de Ajuda aos Feridos”, ou o “Comitê dos Cinco”, em virtude do número de pessoas envolvidas com a causa inicialmente, cujos nomes são: Henry Dunant, Guillaume-Henri Dufour, Gustave Moynler, Louis Appla e Theodore Maunoir. Passou a chamar-se “Comitê Internacional da Cruz Vermelha” apenas em 1880. BORGES, Leonardo Estrela. Op. cit., p.10. ICRC. International humanitarian Law: Answer to your Questions. Op. cit., p. 02. FORSYTHE, David P. RIEFFER-FLANAGAN, Barbara Ann J. The international Committee of the Red Cross. London: Routledge, 2007. p. 06. 16 SOUSA, Mônica Teresa Costa. Op. cit., p.52-53 17 SCHABAS, William A. BEAULAC, Stéphane. Op. cit., p.228 18 BORGES, Leonardo Estrela. Op. cit., p.8 19 KALSHOVEN, Frits. ZEGVELD, Liesbeth. Op. cit., p.15. 20 BORGES, Leonardo Estrela. Op. cit., p.10. 21 KALSHOVEN, Frits. ZEGVELD, Liesbeth. Op. cit., p. 21.

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Neste contexto é que 29 países se reúnem em Haia no ano de 1899 para a primeira Conferência Internacional da Paz, cujas discussões levam a criação das Convenções de Haia22 sobre as leis e costumes de guerra terrestre, incluindo a distinção entre combatentes e civis, o tratamento de prisioneiros e as “restrições sobre os meios e métodos para a condução da guerra”.23 Também fora feita uma adaptação à guerra marítima dos princípios estipulados em 1864.24 Outros encontros diplomáticos tornaram a surgir com o propósito de discutir e aprimorar as leis de DIH então existentes. Além de uma reunião ocorrida em 1906, que revisou o tratado de 1864, em 1907 fora realizada a segunda Conferência Internacional da Paz em Haia. Apesar da inexistência de um consenso para a adoção de medidas concretas para a garantia da paz mundial, como ocorrera na primeira Conferência, esta reunião acabou apenas revisando as disposições das Convenções de 1899, acrescentando principalmente os alvos suscetíveis de bombardeios, a colocação de bombas submarinas e o respeito a navios mercantis.25 Após a Primeira Guerra Mundial (1914-1918), tendo em vista as atrocidades que ocorreram durante este conflito, outros tratados foram pactuados pela comunidade internacional com o intuito de tornar ilícito quaisquer meios capazes de causar mais sofrimentos à população.26 O primeiro foi o Protocolo de Genebra de 1925, o qual ampliou a proibição existente de usar armas venenosas existente na Convenção de Haia de 1899, para quaisquer gases asfixiantes, tóxicos ou similares, incluindo métodos bacteriológicos, uma vez que teoricamente possíveis. E o segundo foram as duas Convenções de Genebra de 1929 que aprimoraram os tratados sobre o tratamento de doentes e feridos (Convenção de Genebra de 1864, revisada em 1906); e separaram a parte que tratava dos prisioneiros de guerra das Convenções de Haia de 1899, agora sendo um acordo distinto e muito mais extenso e detalhado.27 Todos os esforços para dirimir as conseqüências dos conflitos armados pareceram terem sido tomados em vão após os eventos trágicos que foram a Guerra Civil Espanhola (1936-1939)
Ao todo, foram adotadas seis convenções e declarações que, em sua maioria, basearam-se em outro conjunto normativo que nunca entrou em vigor, criado em 1874 numa conferência internacional ocorrida em Bruxelas. DINSTEIN, Yoram. The conduct of Hostilities under the Law of International Armed Conflict. Cambridge: Cambridge University Press, 2004. p. 10. KALSHOVEN, Frits. ZEGVELD, Liesbeth. Op. cit., p.21. 23 . MEZZANOTTI, Gabriela. Op. cit., p. 71. 24 SOUSA, Mônica Teresa Costa. Op. cit., p. 53. 25 Ao todo foram adotadas 14 convenções e declarações nesta Conferência. DINSTEIN, Yoram. Op. cit. p.10. MEZZANOTTI, Gabriela. Op. cit., p.72. BORGES, Leonardo Estrela. Op. cit., p.25. 26 KALSHOVEN, Frits. ZEGVELD, Liesbeth. Op. cit., p.24. MEZZANOTTI, Gabriela. Op. cit., p.72. 27 SOUSA, Mônica Teresa Costa. Op. cit., p. 53. BORGES, Leonardo Estrela. Op. cit., p.26 e 28.
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e a Segunda Guerra Mundial (1939-1945). Por este motivo, houve uma vasta revisão das Convenções de Genebra que estavam em vigor28, o que resultou na sua substituição pelas quatro famosas Convenções de Genebra de 12 de agosto de 1949 – muito mais completas e abrangentes. A I Convenção de Genebra trata das condições dos feridos e enfermos; a II Convenção de Genebra promove melhorias nas condições dos náufragos, feridos e enfermos marítimos; a III Convenção de Genebra é relativa ao tratamento dos prisioneiros de guerra; e a IV Convenção de Genebra consagra a proteção dos civis em tempos de guerra.29 Como corroboram Frits Kalshoven e Liesbeth Zegveld, tal Conferência Diplomática ainda produziu outras duas grandes inovações.30 A primeira diz respeito à eficácia das normas ali estipuladas, cuja aplicação agora se dá em todo e qualquer conflito armado seja ele de caráter interno ou internacional.31 A segunda, refere-se à introdução de normas exigindo que as Altas Partes Contratantes tomem todas as medidas penais e disciplinares cabíveis quando uma grave violação das Convenções em tela ocorra.32 Tais Convenções de Genebra ainda foram complementadas por dois Protocolos Adicionais em 1977, os quais representam enorme importância para o desenvolvimento do DIH atual. Isto, pois como aborda Gabriela Mezzanotti, tais Protocolos fizeram “desaparecer as denominações Direito de Haia e Direito de Genebra”.33 As normas ali estabelecidas acabaram por fundir as duas correntes existentes, sendo a sua distinção feita atualmente meramente para fins históricos e didáticos.34 Idêntico é o pensamento da Corte Internacional de Justiça que, ao expor seu parecer consultivo acerca da Legalidade da Ameaça ou Uso de Armas Nucleares, afirmou que estes dois ramos do direito aplicáveis em conflitos armados formaram relações tão estreitas que acabaram se fundido gradualmente em um único sistema complexo conhecido como DIH. Ainda, que as

As Convenções em tela são as de 1864, revisada em 1906, e as duas de 1929. SOUSA, Mônica Teresa Costa. Op. cit., p. 53. KALSHOVEN, Frits. ZEGVELD, Liesbeth. Op. cit., p.28. 29 SOUSA, Mônica Teresa Costa. Op. cit., p. 53-54. DINSTEIN, Yoram. Op. cit. p. 10-11. 30 KALSHOVEN, Frits. ZEGVELD, Liesbeth. Op. cit., p.28. 31 Cf. Artigo terceiro, comum as quarto Convenções de Genebra, agora incluindo também os conflitos armados internos. Disponível em: <http://www.icrc.org/ihl.nsf/CONVPRES?Open View>. Acesso em: 19 mai., 2009. 32 Cf. ICRC. The Geneva Conventions: the core of international humanitarian law. Janeiro, 2009. Disponível em: <http://www.icrc.org/Web/Eng/siteeng0.nsf/html/genevaconven tions>. Acesso em: 19 mai., 2009. FLECK, Dieter. The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts. New York: Oxford University Press, 1995. p.10. 33 MEZZANOTTI, Gabriela. Op. cit., p.72-73. 34 ICRC. International humanitarian Law: Answer to your Questions. Op. cit., p.4.

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disposições dos Protocolos Adicionais de 1977 expressam e atestam a unidade e a complexidade deste direito.35 Além de unir essas duas correntes existentes em um único conjunto de normas e tendo em vista que o número de civis vítimas em conflitos armados vinha aumentando expressivamente, ambos os Protocolos foram criados com a finalidade de promover principalmente a proteção desses indivíduos, além de sanar as lacunas existentes nas Convenções e atualizar as normas às novas realidades dos conflitos atuais.36 Contudo, seus campos de aplicação são distintos. O Protocolo I é relativo aos “conflitos armados Internacionais e de ocupação, aí se incluindo as guerras de libertação nacional”, e o Protocolo II “têm como âmbito de aplicação os conflitos armados internos verificados dentro do território de um Estado”.37 Enquanto que as quatro Convenções de Geneva de 1949 ganharam aceitação universal, tendo como Altas Partes Contratantes 191 países, seus Protocolos Adicionais não tiveram a mesma sorte. O I Protocolo Adicional recebeu 161 ratificações, enquanto que o II Protocolo Adicional recebeu apenas 156 de todos aqueles que ratificaram até 2003 as quatro Convenções de Genebra.38 Oportuno salientar ainda que após as Convenções de Genebra de 1949 ainda foram elaboradas outras Convenções que igualmente são consideradas parte do DIH. Elas são a Convenção de Haia de 1954 para a proteção dos bens culturais, a Convenção de 1972 sobre a proibição ao desenvolvimento, produção e armazenamento de armas bacteriológicas e à base de toxinas, a Convenção e Protocolos I, II e III de 1980 acerca das proibições e restrições ao emprego de certas armas convencionais que podem ser consideradas excessivamente lesivas ou de efeitos indiscriminados, a Convenção de 1993 sobre a proibição do desenvolvimento, produção, armazenamento e emprego de armas químicas, o Protocolo IV de 1995 sobre as armas laser que causam cegueira, o Protocolo V de 1996 que promove a restrição e a proibição do emprego de minas e outros artefatos, a Convenção de 1997 sobre a proibição ao emprego,

CIJ. Advisory Opinion: Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons. 1996. p. 256. Parágrafo 75. Disponível em: <http://www.icj-cij.org/docket/files/95/7495.pdf?PHPSESSID=dab1d2a7f3111503417bb4ecafe 36e3>. Acesso em: 19 mai. 2009. 36 SAULNIER, Françoise Bouchet. The practical guide to Humanitarian Law. Boston: Rowman & Littlefield Publisher Inc., 2002. p.189. BORGES, Leonardo Estrela. Op. cit., p.28. 37 MEZZANOTTI, Gabriela. Op. cit., p.73 e 75. 38 ICRC. International humanitarian Law: Answer to your Questions. Op. cit., p.12. DINSTEIN, Yoram. Op. cit. p.11.

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armazenamento, produção e transferência de minas pessoais, e por fim, o Protocolo VI de 2003 sobre os restos explosivos de guerra.39 Com efeito, a codificação do Direito Humanitário então desenvolvida a partir destes inúmeros Protocolos e Convenções firmados até o momento, trouxe à ordem jurídica internacional a proteção do indivíduo durante hostilidades, minimizando os horrores trazidos e criados pelos conflitos à pessoa humana. Além disso, afirmou a necessidade de existência de normas reguladoras que tenham como fim inibir o uso desenfreado de violência nas atividades impetradas durante os conflitos buscando o mínimo de custo humanitário as partes envolvidas.40 Entretanto, apesar de existirem normas que protejam os envolvidos e que regulem as atividades das partes, a grande questão que está sendo enfrentada hodiernamente é a da aplicação e da efetividade das Leis dos Conflitos Armados, tendo em vista as incessantes situações belicosas existentes ao redor do globo. 3. A aplicabilidade das normas. A aplicabilidade do Direito Internacional Humanitário está diretamente relacionada à existência de um conflito armado. Uma vez existindo hostilidades em que haja o emprego de armas entre as forças armadas de duas ou mais Altas Partes Contratantes, tal conjunto normativo deve ser aplicado.41 O Direito Humanitário é considerado um regime de normas especiais, ou lex specialis, que devem ser empregadas em tempos de conflitos armados, sendo a sua aplicação precedente a qualquer outra regra, uma vez que criada especificamente para este tipo de circunstâncias.42 Isso não significa que ao empregarmos suas normas, deveríamos afastar outras, como as normas de Direitos Humanos. Apesar da semelhança existente em sua definição com os direitos humanos quanto à defesa do indivíduo, o direito internacional humanitário se distingue deste ordenamento jurídico uma vez que a sua finalidade é de salvaguardar os direitos dos seres humanos em situações que a

BORGES, Leonardo Estrela. Op. cit., p.26-27. SOUSA, Mônica Teresa Costa. Op. cit., p. 53-55. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direitos Humanos e conflitos armados. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 137. 41 CRYER, Robert et al. An introduction to international criminal law and procedure. Cambridge: Cambridge University Press, 2007. p. 233. 42 KRIEGER, Heike. A Conflict of Norms: The Relationship between Humanitarian Law and Human Rights Law in the ICRC Customary Law Study. Journal of Conflict & Security Law. v.11, n.2, 2006. p. 265-291.
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própria ordem jurídica interna do Estado não se encontra apta em aplicá-lo.43 Todavia, tendo em vista que ambos os sistemas normativos buscam a proteção da pessoa humana, afastar o emprego de um deles em função de seu ratione temporis não parece digno.44 A importância da contínua aplicação dos Direitos humanos, seja em tempos de paz ou de guerra, decorre da sua natureza inerente, fazendo parte da personalidade do ser humano aonde quer que estejam localizados, devendo ser respeitados acima de quaisquer situações ou locais, pois geram obrigações erga omnes aos Estados.45 A Corte Internacional de Justiça, ao expor seus pareceres consultivos nos casos da Legalidade da Ameaça ou Uso de Armas Nucleares e das Conseqüências Legais na Construção do Muro no Território Ocupado da Palestina, também considerou que a proteção oferecida pelas convenções que tratam de Direitos Humanos não cessa em caso de conflito armado, pois uma vez que garantido a todos os cidadãos, tais direitos são também concebidos àqueles que se encontram em meio a hostilidades. 46 Contudo, pelo fato de os Direitos humanos serem considerados um regime de normas gerais, ou lex generalis, a sua aplicação ocorre posteriormente à lei especial. 47 Desta forma, o emprego dos Direitos Humanos acontecerá apenas se suas normas forem convergentes ao Direito Internacional Humanitário, tendo em vista sua característica de lei especial.48 Um exemplo que merece destaque é o direito à vida, uma vez que este é considerado um direito humano inderrogável com fulcro no artigo sexto do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, e que nos casos de guerra pode ser afastado, com base no Direito Humanitário.49 Ainda, o direito internacional permite ao Estado que se encontra em uma situação de exceção, como aquela criada por um conflito armado, a suspender a aplicação de certos tratados internacionais50, contudo, ele não permite que o Direito Humanitário seja afastado. Os preceitos
MIRANDA, Jorge. Curso de Direito Internacional Público. 3ed. Parede: Ed. Principia, 2006. p. 286. BORGES, Leonardo Estrela. Op. cit., p. 37-39. SOUSA, Mônica Teresa Costa. Op. cit., p. 103-105. 45 ICRC. International Humanitarian Law and Human Rights. Disponível em: <http://www.icrc.org/Web/ Eng/siteeng0.nsf/html/section_ihl_and_human_rights>. Acesso em: 21 de mai. 2009. 46 CIJ. Advisory Opinion: Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons. Op. cit., p. 239. Parágrafo 25. CIJ. Advisory Opinion: Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory. 2004. p. 178. Parágrafo 106. Disponível em: <http://www.icj-cij.org/docket/files/131/ 1671.pdf>. Acesso em: 21 mai. 2009. 47 MERON, Theodor. On the Inadequate Reach of Humanitarian and Human Rights Law and the Need for a New Instrument. The American Journal of International Law. v.77, 1983. p.-589-606. 48 KRIEGER, Heike. Op. cit., 268. 49 CIJ. Advisory Opinion: Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons. Op. cit., p. 239. 50 Um exemplo é a suspensão dos Direitos Humans pelo Estado nos casos de guerra ou emergência pública, previstos tanto no âmbito internacional quanto no âmbito regional. MELLO, Celso de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 794-795.
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do Direito Internacional Humanitário devem sempre ser respeitados, independentemente da vontade das partes envolvidas nos conflitos armados em aplicá-los, não importando se são Estados ou uma mistura de Estado e entes não-estatais.51 Isto ocorre, pois grande parte das normas previstas nas Convenções de Genebra e de seus Protocolos Adicionais é considerada costume internacional52, não podendo ser objeto de não aplicação no caso da existência de conflitos armados, “na medida em que muitas das práticas dos Estados se desenvolveram como práticas gerais e passaram a obrigar, independentemente de positivação”, estes tratados.53 Até mesmo os Tribunais Militares Internacionais de Nuremberg e de Tokyo, em seus julgamentos de 1946 e 1948 respectivamente, já haviam considerado que as regras presentes nas Convenções de 1907 adquiririam caráter consuetudinário com o passar dos anos.54 Por ocasião, há também a consideração feita pela Corte Internacional de Justiça no caso já comentado Estados Unidos vs. Nicarágua, de que o Direito humanitário pertence ao direito internacional costumeiro.55 Assim, essas regras nunca devem ser consideradas inaplicáveis ou passíveis de denúncias. Ainda, é mister salientar que as normas humanitárias além de serem consuetudinárias, possuem “constantemente caráter imperativo” sendo também consideradas normas ius cogens56. As normas cogentes são aquelas que atingem uma concordância majoritária entre todos os Estados57 e que estão nas raízes da consciência internacional, sendo consideradas um valor intrínseco de uma determinada regra.58 Deste modo, as regras de Direito Internacional Humanitário também adquiriram uma característica peremptória, pois toda comunidade internacional as julgam essenciais para a
MEZZANOTTI, Gabriela. Op. cit., p.79. ICRC. International humanitarian Law: Answer to your Questions. Op. cit., p.12. RAYMOND, Gregory A. Op. cit., p.12. 52 JANIS, Mark W. An Introduction to International Law. 4. ed. New York: Aspen Publishers, 2003. p. 66. 53 MEZZANOTTI, Gabriela. Op. cit., p.79. 54 Cf. ASIL. International Military Tribunal (Nuremberg): Judgments and Sentences. The American Journal of International Law. v. 41, n.1, 1947. p. 248-249. LAUTERPACHT, Hersch. Hirota and others: International Military Tribunal for the Far East (Tokyo) – 1948. Annual Digest and Reports of Public International Law Cases. v.15, 1951. p. 356 e 366. 55 CIJ. Merits: Case Concerning Military and Paramilitary in and against Nicaragua. 1986. Disponível em: <http://www.icj-cij.org/docket/files/70/6503.pdf>. Acesso em: 3 out. 2007. p. 19, 63-64, 112-114. 56 Cf. Artigo 53 e 64 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969. BORGES, Leonardo Estrela. Op. cit., p.28; SOUSA, Mônica Teresa Costa. Op. cit., p. 36. 57 JANIS, Mark W. Op. cit., p. 66. 58 RAGAZZI, Maurizio. The concept of international obligations erga omnes. New York: Oxford Monographs in International Law, 1997. p. 54.
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proteção humanitária dos indivíduos, sendo consideradas um princípio geral de direito internacional o qual vincula indistintamente a todos da comunidade mundial, não podendo haver a dissociação de um Estado.59 Pelo fato destas normas terem tal característica, os Estados tampouco podem por meios unilaterais, como criar normas internas em seus países ou fazer reservas nas Convenções e Protocolos, afastar a aplicabilidade desses direitos.60 Uma vez que universais, as normas consuetudinárias e peremptórias são empregadas a todos da sociedade mundial e constituem o alicerce da ordem pública internacional, o qual a defesa do interesse geral sobrepõe-se a um interesse específico de um determinado país.61 Temos ainda que as Leis dos Conflitos Armados são aplicadas igualmente entre as partes, não distinguindo agressor de agredido62, isto, pois o Direito Humanitário é direcionado a proteger as vítimas das hostilidades e seus direitos fundamentais, independentemente de qual parte elas pertençam.63 Desta forma, as normas previstas nas Convenções de Genebra de 1949, e as de seus Protocolos Adicionais, devem ser observadas por ambas as partes do conflito, sob pena de ser responsabilizado criminalmente por seus atos aquele que violar as normas de Direito Internacional Humanitário.64 4. Efetividade do Direito Internacional Humanitário. Os crimes contra Direito Humanitário estão previstos no Estatuto de Roma, estipulado em uma conferencia diplomática em 17 de julho de 1998 pela comunidade internacional, que além de dar origem a uma corte penal internacional, definiu crimes internacionais como o genocídio, os crimes de guerra, os crimes contra a humanidade, entre “outros crimes odiosos contra a perservação e respeito aos mais elementares direitos do homem” que já tinham sido observados desde as grandes guerras até as hostilidades na Iugoslávia e em Ruanda, já na década de 90.65
59

DANILENKO, Gennady. Law-making in the International Community. Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 1993. p. 221-222. 60 RAGAZZI, Maurizio. Op. cit., p. 58-59. 61 ACCIOLY, Hildebrando et al. Manual de Direito Internacional Público. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 22-23. 62 FLECK, Dieter. Op. cit., p.8. 63 ICRC. International humanitarian Law: Answer to your Questions. Op. cit., p.14. 64 MEZZANOTTI, Gabriela. Op. cit., p.86-87. 65 MORE, Rodrigo Fernandes. A prevenção e solução de litígios internacionais no direito penal internacional: fundamentos, histórico e estabelecimento de uma corte penal internacional (Tratado de Roma, 1998). Revista BuscaLegis. Ed. Penal. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/ viewFile/11653/11218>. Acesso em: 13 jun. 2009.

A ligação existente entre o Tribunal Penal Internacional e o Direito Internacional Humanitário é íntima, já que este órgão jurisdicional internacional é a faceta mais atual dessa longa busca pela proteção do indivíduo nos casos de conflitos armados. Este tribunal tem como principal função conhecer, processar, julgar e punir os responsáveis pelas violações do Direito Humanitário, o que acaba por garantir a efetividade deste direito perante a sociedade internacional.66 Com efeito, devido ao fato de existirem normas no Estatuto de Roma que condenam a inaplicabilidade das regras de Direito Humanitário é que a efetividade do Direito Internacional Humanitário é demosntrada. Uma vez que a eficácia do direito está diretamente atrelada à conduta humana, se não houvesse regras que garantissem o propósito fundamental deste ordenamento jurídico, a sua efetividade não ocorreria, já que a norma seria meramente declaratória, não havendo qualquer relação desta com o indivíduo que transpõe seus limites.67 Em um primeiro momento, a constituição de um ordenamento jurídico que abrange a proteção dos indivíduos em um conflito armado na suas mais variadas facetas, é que constituiu o primeiro passo para a efetividade do Direito Internacional Humanitário, pois a partir deles é que a sociedade internacional passou a contar com instrumentos restritivos à atividade dos Estados nas hostilidades.68 Em um segundo momento, com “a criação da Justiça Penal Internacional com origem nos Tribunais de Nuremberg e Tóquio, recentemente manifestada nos Tribunais da Iugoslávia e de Ruanda” e na constituição do Tribunal Penal Internacional é que é possível tornar as normas existentes em eficazes, pois é a partir destes meios que as condenações são proferidas aos transgressores do Direito Humanitário.69
Portanto, visando contribuir para a efetividade do Direito dos Conflitos Armados, faz-se necessária a existência de normas aplicáveis não só àqueles que se encontram em uma situação belicosa, como também regras punitivas aos transgressores deste ordenamento jurídico, pois se trata de uma questão fundamental para a real implementação do Direito Humanitário, havendo garantias deste Direito como conjunto normativo protetor dos direitos do homem, na existência de hostilidades.

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CASSESE, Antonio. International Criminal Law. 2ed. New York: Oxford University Press, 2008. p. 06. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 23ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 1996. p.108-113. 68 ASSIS, Rafael Damaceno de. Do Direito Humanitário e o Princípio da Humaindade. Revista Jus Vigilantibus. 2007. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/24725> . Acesso em: 12 jun. 2009. 69 MIRANDA, Jorge. A incorporação ao Direito interno de instrumentos jurídicos de Direito Internacional Humanitário e Direito Internacional dos Direitos Humanos. Revista CEJ. v.4, n.11, mai./ago. 2000.

Conclusão Apesar da proibição legal da guerra, a conduta dos Estados não se alterou hodiernamente, haja vista que estes ainda recorrem ao uso da força em inúmeras situações, seja internamente em seus países ou frente a outras nações. Nesse contexto é que o Direito Internacional Humanitário é de grande importância e é sob perspectiva que ele deve ser analisado, pois o seu surgimento faz com que as inúmeras barbáries ocorridas com a existência de conflitos armados ao menos diminua, fazendo dessa situação hostil um lugar mais humano. É possível dizer que o Direito Internacional Humanitário como um ordenamento jurídico é fruto de um longo processo de acordos e tratados em direito internacional que busca incessantemente proteger e preservar a pessoa humana contra graves infrações que os conflitos armados podem gerar. O Direito Humanitário, apresentado como consuetudinário e peremptório, incorpora-se tão profundamente na sociedade internacional de modo que afeta a mesma na maneira de se conduzir, não podendo ser afastado quando na existência situações belicosas, podendo gerar árduas conseqüências aos seus transgressores, dada a sua mais nova faceta representada pelo Estatuto de Roma. Assim, destaca-se a importância de se respeitar o Direito Internacional Humanitário e que a sua implementação em situações de conflitos seja plena, uma vez que sempre irão surgir novas questões internas ou internacionais, em que as nações buscarão das forças armadas para dirimir suas diferenças, devendo sempre haver a plena consideração dos direitos do indivíduo que está em meio a estas hostilidades. Referências ACCIOLY, Hildebrando et al. Manual de Direito Internacional Público. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. ASIL. International Military Tribunal (Nuremberg): Judgments and Sentences. The American Journal of International Law. v. 41, n.1, 1947. ASSIS, Rafael Damaceno de. Do Direito Humanitário e o Princípio da Humaindade. Revista Jus Vigilantibus. 2007. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/24725> . Acesso em: 12 jun. 2009. BORGES, Leonardo Estrela. O Direito Internacional Humanitário. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2006. BYERS, Michael. A lei da guerra. Traduzido por Clóvis Marques. Rio de Janeiro: Record, 2007.

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