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LEITURAS CONSTITUCIONAIS NOS SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORÂNEOS - SALO DE CARVALHO

LEITURAS CONSTITUCIONAIS NOS SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORÂNEOS - SALO DE CARVALHO

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LEITURAS CONSTITUCIONAIS DO SISTEMA PENAL CONTEMPORÂNEO

SALO DE CARVALHO
Organizador

www.lumenjuris.com.br EDITORES
João de Almeida João Luiz da Silva Almeida
CONSELHO EDITORIAL Alexandre Freitas Câmara Amilton Bueno de Carvalho Augusto Zimmermann Eugênio Rosa Fauzi Hassan Choukr Firly Nascimento Filho Flávia Lages de Castro Flávio Alves Martins Francisco de Assis M. Tavares Geraldo L. M. Prado Gustavo Sénéchal de Goffredo J. M. Leoni Lopes de Oliveira Letácio Jansen Manoel Messias Peixinho Marcos Juruena Villela Souto Paulo de Bessa Antunes Salo de Carvalho CONSELHO CONSULTIVO Álvaro Mayrink da Costa Aurélio Wander Bastos Cinthia Robert Elida Séguin Gisele Cittadino Humberto Dalla Bernardina de Pinho José dos Santos Carvalho Filho José Fernando de Castro Farias José Ribas Vieira Marcello Ciotola Marcellus Polastri Lima Omar Gama Ben Kauss Sergio Demoro Hamilton

LEITURAS CONSTITUCIONAIS DO SISTEMA PENAL CONTEMPORÂNEO

Rio de Janeiro
Rua da Assembléia, 36 Salas 201 a 204 Rio de Janeiro, RJ – CEP 20011-000 Telefone: (21) 2232-1859 / 2232-1886

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EDITORA LUMEN JURIS Rio de Janeiro 2004

Copyright © 2004 by Salo de Carvalho

Sumário

Produção Editorial Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

Apresentação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Salo de Carvalho

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PARTE I: DIREITO PENAL
A LIVRARIA E EDITORA LUMEN JURIS LTDA. não se responsabiliza pela originalidade desta obra e pelas opiniões nela manifestadas por seu Autores.

A Liberdade de Consciência na Constituição de 1988 . . . . . . . . . Bruno Heringer Júnior A problemática das Leis Penais em Branco Face ao Direito Penal do Risco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pablo Rodrigo Alflen da Silva A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lenôra Azevedo de Oliveira Delitos Informáticos – Resposta Penal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Felipe Cardoso Moreira de Oliveira A Incompatibilidade entre a Criminalização do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Marcelo Machado Bertoluci

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47 95

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art. 184 e §§, e Lei no 6.895, de 17/12/1980), sujeitando-se a busca e apreensão e indenizações diversas (Lei no 9.610/98).

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PARTE II: DIREITO PROCESSUAL PENAL
O mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais . . . . . . . . . . . Gilberto Thuns
Todos os direitos desta edição reservados à Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

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Tutelas de Urgência, Emergência e Evidência – A Questão da Sumarização frente ao Processo Penal Garantista . . . . . . . . . . . . . Cláudia Marlise Alberton Reflexões Crítico-Fragmentárias sobre a Sentença Penal . . . . . . . Aramis Nassif

177 209 221

Impresso no Brasil

Printed in Brazil

Breves Considerações sobre o Flagrante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Daniel Gerber

. . . . . . . . . 365 Daniel Gerber – Advogado. . . . . . Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS. . Marcelo Machado Bertoluci – Advogado. . . . . . . . . Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS e Professor da Universidade Federal de Santa Catarina. . . Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS e Professor da PUCRS. . . . . . . Francis Rafael Beck Participam desta obra: 261 Alexandre Wunderlich – Advogado. Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS e Professor da Unisinos. . . . . . . . . Salo de Carvalho e Alexandre Wunderlich 343 383 . . . . Gilberto Thums – Procurador de Justiça do Rio Grande do Sul. . . . . . . . . . . . . Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS e Professor da PUCRS. . Ronya Soares de Brito e Souto HIV/AIDS e Cárcere: Uma Leitura de sua Complexidade no Contexto das Ciências Criminais . . . . . . . . . Mestre em Direito pela Unisinos e Professor da Escola Superior do Ministério Público/RS. . . Lenôra Azevedo de Oliveira – Advogada e Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS. . Paula Gil Larruscahim A (I)Legitimidade do Processo de Imposição das Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro: Diagnóstico Garantista . . . . . . PARTE III: EXECUÇÃO PENAL O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana . . . . . Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS e Professor da Ulbra (Campus Canoas e São Jerônimo). . Cláudia Marlise da Silva Alberton Ebling – Mestre em Direito pela Unisinos e Professora da Unisinos. . . . Bruno Heringer Júnior – Promotor de Justiça do Rio Grande do Sul. . . . . . . .Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contemporânea: Da Crise do Modelo Liberal às Tendências de Antecipação da Punibilidade e Flexibilização das Garantias do Acusado . . Mestre em Direito pela Unisinos e Professor da Escola da Magistratura/RS. . . . . . Thaís Prestes Veras O Suplício de Tântalo: a Lei 10. .792/03 e a Consolidação da Política Criminal do Terror . . Natalia Gimenes Pinzon O Processo de Execução Penal e a Violência Estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 325 Aramis Nassif – Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. . Francis Rafael Beck – Advogado. . . . . . . . . . . Pablo Rodrigo Alflen da Silva – Advogado. Doutorando em ‘Derechos Humanos y Desarrollo’ pela Universidade Pablo de Olavide (Sevilha/ES). . . . . . . . . Natalia Gimenes Pinzon – Advogada e Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS. Professor da PUC/RS e Escola da Magistratura/RS. . . . . . Felipe Cardoso Moreira de Oliveira – Advogado. . . . . . . Mestre em Direito pela Unisinos e Professor da Fevale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

pois. Apresentação A presente publicação é o resultado do processo de orientação que realizei nos últimos anos (entre 2000 e 2003) nos mestrados em Ciências Criminais do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS e no mestrado em Direito da UNISINOS/RS.) – Advogado. me ensinaram e continuam me ensinando muito. que a cisão orientador-orientando é apenas formal. cabe prosseguir no auxílio de novos mestrandos. ix . Este livro. Seu conteúdo é a síntese de inúmeras dissertações que tive a oportunidade de orientar. após o intenso convívio durante o período de elaboração da dissertação. Assim. Todas. Mestre em Direito Público pela UFSC. porém. tendo em vista que o conhecimento não é algo estático e a “dissertação nunca termina”. passamos a compreender as (inúmeras) limitações e as (escassas) virtudes do Direito Penal. Thaís Prestes Veras – Advogada. Mestre em Direito pela Unisinos e Professora da Ulbra (Campus Canoas). No entanto. Salo de Carvalho (Org. Descobri. a tendência natural é “separação” de orientando e orientador. representa a tentativa de experimentar novamente o saboroso gosto das relações acadêmicas e afetivas que nutri ao longo das orientações. professor e aluno estão engalfinhados num constante vir a ser. no doloroso processo de formação. Ao orientador. Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS e Professora da UFSM e Ulbra/Cachoeira do Sul. se concretizam. é chegado o momento de direcionar seu saber à atividade profissional (acadêmica e forense).Paula Gil Larruscahim – Advogada e Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS. A falta e o vazio. Ao recém-mestre. Doutor em Direito das Relações Sociais pela UFPR. Penso que aprendemos juntos a desconfiar do “messianismo” da ciência penal e a desnudar o narcisismo dos juristas a partir da quebra da “rudeza cartesiana” que a todos é imposta nas Faculdades. Ronya Soares de Brito e Souto – Advogada. Mestrando em Filosofia pela PUCRS. em sua singularidade. no qual a separação dos amantes revela a estranheza do fato de se deixar de conviver com alguém que se imaginava ter ao lado para sempre. Mais. findo o rito de passagem com a banca de avaliação. Meu eventual auxílio em sua formação não se compara com retorno afetivo e acadêmico. Professor da PUCRS. ao menos para mim. ao longo deste período. sobretudo as de Direito. de alguma forma. de forma muito similar ao fim da relação amorosa. estão estruturadas na base teórica do garantismo. a organização deste livro é a revelação pública do carinho que tenho por todas estas pessoas que.

pela tolerância com minhas intolerâncias.Salo de Carvalho Aos (co)autores. sendo este mais um tijolo na tentativa de edificação do discurso crítico. espero demonstrar que o trabalho de deslegitimação do sistema de (in)justiça penal deve ser constante. dezembro de 2003 PARTE I DIREITO PENAL x . sobretudo. Salo de Carvalho Porto Alegre. portanto. Aos leitores. meu agradecimento pela experiência proporcionada: sou absolutamente grato pelo carinho e.

sem colocar em xeque a validade da ordem jurídica.1 estabelecidas nas declarações de direitos das revoluções liberais do século XVIII. mas a todas as hipóteses em que a imposição de deveres jurídicos colida com convicções existenciais pessoais. por isso mesmo. é tarefa das mais delicadas. pp. A Constituição brasileira dali resultante previu uma gama significativa de direitos fundamentais. essencial para o livre desenvolvimento da personalidade e para a ampliação do espaço democrático. na esteira de modelos mais avançados. não apenas se ampliaram os direitos protegidos como previram-se diversas garantias para assegurar sua inviolabilidade. Estabelecer os fundamentos desse direito fundamental. 3 . 32-33. Apesar de já reconhecido em alguns pactos da Idade 1 BOBBIO. 1. nesse contexto. Especial relevância assume. para atender a novas demandas de proteção de indivíduos e coletividades. não apenas vocacionada à esfera do serviço militar. No âmbito das liberdades. 1992. a objeção de consciência. das mais prementes. destaca-se o direito à liberdade de consciência. Norberto. Rio de Janeiro: Campus. principalmente de países europeus e de pactos internacionais. A Era dos Direitos. limites e novos direitos As liberdades integram a primeira geração de direitos fundamentais. Como especificação daquelas.A Liberdade de Consciência na Constituição de 1988 Bruno Heringer Júnior Introdução A necessidade de progressiva atualização dos direitos humanos. por favorecer a tolerância à divergência. mas. que há de ser tida como um direito geral. não foi desatendida pelo constituinte de 1988. Direito geral de liberdade: dimensões.

restrição das restrições. São Paulo: Ática. pp. 1967. “o direito à liberdade de palavra possui pouca substância se. 99). 2000. Gisele. é com a defesa da liberdade religiosa. ibidem. 1994. a intenção normativa fundamental do título dos direitos fundamentais é o recurso ao princípio de liberdade do Estado de Direito Liberal.9 Tradicionalmente. Francisco. vale dizer. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.Bruno Heringer Júnior A Liberdade de Consciência na Constituição de 1988 Média (como a Magna Charta Libertatum de 1215) e em Constituições da Antigüidade (como a da República romana). um amplo leque de imunidades pessoais frente às intervenções do poder político: liberdade de culto. verificou-se que as liberdades não apresentavam uma dimensão apenas negativa. 108-120. entendia-se que o espaço de liberdade individual vinha delimitado pela lei. Uma Teoria da Justiça.13 Modifica-se. as Constituições modernas estabeleceram. assim. ed. A Teoria da Democracia Revisitada: 2. as Constituições costumam consagrar um dispositivo para o direito geral de liberdade. 446-448. Cuidava-se de direitos contra o Estado. Idem. H. Pluralismo. de reunião. “Todos têm o direito ao livre desenvolvimento da sua personalidade. reconheceu a dupla dimensão (liberdade e prestação) do direito à educação (RUBIO LLORENTE. e nenhum meio de se fazer ouvir se há algo a dizer”. pp. mas o que não deva ser proibido.) (BÖCKENFÖRDE. 1993.11 Demais disso. ZIPPELIUS. 5o. 6. 80. a partir de então. Com esse perfil. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. Valores superiores e interpretación constitucional. devido à falta de educação. dispõe o art. impeditiva da ação do Estado. mesmo nas restrições amparadas constitucionalmente. reivindicando legitimidade absoluta. 32 (36 e segs. pp. 334-380. Francisco Javier. 266-275. Estado de Derecho y Constitución. SARTORI. classe social e “status”. Também o caput desse mesmo artigo garante a inviolabilidade do direito à liberdade. As questões clássicas. pp. cit. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft. Robert. de religião. Antonio Enrique. 1993. a compreensão do princípio geral de liberdade:14 não apenas se é livre para fazer o que a lei não proibir. 69. Paulatinamente. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Teoria Geral do Estado. MARSHALL. Derechos fundamentales y principios constitucionales: Doctrina jurisprudencial. ou seja.12 do qual decorreria. 219-234. a ser entendido de uma maneira reforçada: somente restrições derivadas das restantes determinações constitucionais poderiam limitálo. que se dá a afirmação do direito de liberdade.2 No processo de positivação jurídica de direitos de liberdade. 1997. CITTADINO. p. Giovanni. progressivamente. ALEXY. um Estado não-liberal. agindo em nome do povo e. Barcelona: Ariel. cit. de associação. 1999. III. cuja Lei Fundamental indiscutivelmente contribuiu para a conformação da 2 3 4 PEREZ LUÑO. na época moderna. o Tribunal Constitucional espanhol.7 Na própria Alemanha. 178.8 Nesse sentido. Aliás. John. desde que não violem os direitos de outros e não atentem contra a ordem constitucional ou a lei moral. assim. ed. p. 2-110 da Lei Fundamental de Bonn. 513. Madrid: Centro de Estudios Políticos e Constitucionales. haveria de ser observado o princípio de proporcionalidade. Teoría de los Derechos Fundamentales. p. pp. a garantia do conteúdo essencial do direito fundamental. Derechos Humanos..3 consistente de prestações fáticas e jurídicas. p. Sobre o direito geral de liberdade: ALEXY. ainda. 2. o direito geral de liberdade não constituía garantia cidadã suficiente.” STCF 6. a partir de decisão do Tribunal Constitucional Federal alemão. ilustra SARTORI que “democracia totalitária” somente se apresenta como uma contradictio in terminis porque “tomamos a democracia liberal como ponto de referência”.4 Como graficamente adverte MARSHALL. Madrid: Tecnos. São Paulo: Martins Fontes. Robert. Reinhold. Op. que dispõe que todos têm direito ao livre desenvolvimento de sua personalidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. 5 4 . não se tem nada a dizer que vale a pena ser dito. 102. porém. Ernst-Wolfgang. 1997. por exemplo.5 Além de liberdades específicas. a prioridade conferida à liberdade é princípio inafastável em uma concepção liberal de Estado. já que se atribuía ao legislador o poder discricionário de regular os âmbitos de liberdade da maneira que lhe aprouvesse. 8 9 10 11 12 13 14 15 5 6 7 BÖCKENFÖRDE. mas também outra. em interpretação ao art. Nesse sentido. Escritos sobre Derechos Fundamentales. pp. da Constituição que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. No entanto. como resposta às ofensas à liberdade da época nazista. de profissão etc.6 a qual não se mostra incompatível com as teses comunitaristas que parecem ter exercido influência mais decisiva no processo constituinte pátrio. p. que objetivavam assegurar aos indivíduos espaços livres da ingerência arbitrária do governo.. DÍAZ REVORIO. 1997. Direito e Justiça Distributiva: Elementos da Filosofia Constitucional Contemporânea. “não poderia ser democrático em qualquer sentido significativo”. No Brasil. p. 286-291. op. podia-se fazer tudo o que a lei não proibisse ou mandasse. 432). os mandados ou as proibições legais. Ernst-Wolfgang. Constituição nacional de 1988. T. RAWLS. Cidadania. p. de pensamento.15 Em outras palavras. 1995. o direito geral de liberdade passou. positiva.

sob pena de serem deslegitimadas inclusive mediante juízo de inconstitucionalidade. de imprensa e de religião são consideradas em “preferred position” (NOWAK. autoriza. “Las Funciones del Derecho”. com base até mesmo em princípios. PEREZ LUÑO. p. um mandado definitivo. pp. já que “incluso bienes o valores no individuales (por ejemplo.062-1. significa que eles oferecem razões que podem ser afastadas por outras razões opostas. Apesar disso.063).Bruno Heringer Júnior A Liberdade de Consciência na Constituição de 1988 em sendo restrições à liberdade.17 Aliás. 2000. A atividade legislativa que interfira no âmbito do direito geral de liberdade. GUASTINI. Não contêm. ampararão direitos definitivos somente através de uma relação de preferência. St. assim. bem como no das liberdades específicas. Constitutional Law. Essa hierarquia. que determine cuál prevalece en el caso concreto”. un mecanismo de defensa y contestación política”. 1. sino que valora el posible impacto de su aplicación al caso concreto”. em que as liberdades de expressão. conseqüentemente. cit. tem-se a possibilidade de uma restrição legal à liberdade deixar de ser aplicada em dada situação. Op. John.23 Confronta-se o peso dos princípios em tensão para chegar-se à regra aplicável. 146-147. Distinguiendo.19 a esfera de imunidade individual amplia-se ainda mais. E. o seu caráter prima facie pode ser reforçado com a introdução de uma carga de argumentação em favor de determinados princípios. Carlos Maria. variando de caso a caso. 90-95. além de permitir a deslegitimação in abstracto de leis restritivas desligadas das coordenadas axiológicas da Constituição ou ofensivas ao princípio de proporcionalidade. escancarando sua dimensão política originária: o que é o Direito é algo sempre em construção e em constante disputa. mais propriamente. 514. vale dizer. em determinada situação concreta. Barcelona: Gedisa. nulos. se estabeleça uma relação de precedência condicionada. eventualmente. afirma CARCOVA. Carecem de conteúdo de determinação relativamente às suas possibilidades fáticas e jurídicas. a 20 21 22 23 24 16 17 18 19 6 Idem. pp. constituye un mecanismo de preservación y de recondución de sus intereses y finalidades. devem decorrer dos valores albergados na Constituição. a tese de que somente o que resultar transcendente para a liberdade alheia pode ser legalmente restringido. el orden público) pueden justificar la limitación de derechos fundamentales concretos”. ibidem. en manos de los grupos dominados.. ROTUNDA. Idem. exacerba a maleabilidade da ordem jurídica. apesar de existirem limitações importantes para a significação das normas jurídicas. portanto. daí seu caráter definitivo. no caso específico. Robert. no 85. 518. desde que a tensão das regras e dos princípios em jogo se incline favorável e decisivamente. considerados como princípios. de justificação constitucional suficiente. Idem. Em sendo as liberdades um direito prima facie. In: Revista de Direito Público. 7 . resultado da ponderação. desde que válidas. conseqüentemente. E. porém. “En manos de los grupos dominantes. que a natureza prima facie dos direitos fundamentais. a Constituição não fornece uma hierarquia predeterminada de princípios. p.16 Mais ainda: mesmo diante de uma restrição legal à liberdade abstratamente autorizada a partir da Constituição. ALEXY. “para establecer la jerarquia axiológica. sob pena de serem tidos por ilegítimos e. GUASTINI assinala que uma característica destacada da ponderação consiste em que.20 Diferentemente. pp. as restrições jurídicas devem gozar de apoio constitucional razoável. Idem. por isso. 170. consideradas as circunstâncias do caso concreto. ibidem. de modo a atenuar seu caráter definitivo. Riccardo. prevaleça o direito de liberdade sobre a proibição ou o mandado da lei. a atual feição estrutural do Direito torna-o campo privilegiado dos embates ideológicos. pp. CARCOVA. Paul: West Group. Como nos Estados Unidos. normas individuais concretas. devendo ser realizados na maior medida possível. ibidem. Por isso. a solução da colisão de princípios consiste em que. as regras exigem que se faça exatamente o que elas ordenam. pp. como razões prima facie. 98-101. Isso não impede que se formulem exceções a regras. ed. p. Op. pode ocorrer que. Não se pode sufragar. 101-103. Ronald. 315-316. Antonio Enrique.18 Com isso. “El discurso del derecho es el discurso del poder”. necessita.24 O reconhecimento de um direito geral de liberdade. inclusive o de liberdade. Vê-se.. ou seja. el juez no valora los dos principios en abstracto. O caráter prima facie dos princípios. ibidem. 1999. um princípio que prepondere numa situação poderá ter um peso relativamente menor em outra. cit. à liberdade. 6. é móvel. pp.21 Também os princípios podem oferecer razões para ação. E isso porque “entre el principio general de libertad y sus limitaciones ha de producirse una ponderación. se se admitir o sobreprincípio in dubio pro libertate.22 Segundo lei formulada por ALEXY. Ocorre que.

Derecho y razón: Teoría del garantismo penal. 35 GOZÁLEZ DEL VALLE. mas ela compreende também a liberdade da ‘atuação’ da consciência e protege. ibidem. Idem. pp. uma liberdade religiosa reduzida. 299-300. à objeção de consciência. Idem. pp. p. a liberdade de consciência corresponde a uma das heranças mais significativas do liberalismo moderno. 1994. 529.33 O direito fundamental à liberdade de consciência não se limita a proteger o livre desenvolvimento da consciência. Curso de Derecho Constitucional. no 15-16. In: Doxa. Nessa perspectiva. o ‘forum internum’. dispõe que “é inviolável a liberdade de consciência e de crença” (art. permite contornar a via alternativa traçada pela doutrina espanhola. expressamente. con jurisprudencia”. abril/1991. bienes o valores dignos de protección constitucional”. Cuadernos de Filosofía del Derecho. 9 8 . sem a presença de sacerdote. Apesar de ser questionável a autonomia dos novos direitos. ibidem. ao menos em sua dimensão negativa. A delimitação de um direito constitucional geral de liberdade permite. a qual. geralmente conseqüência da evolução social e da especial relevância de determinadas manifestações desse direito. John R. cit. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. especificou a liberdade de consciência – desvinculando-a de sua origem estritamente religiosa – como um direito absoluto. por outro lado. “não está restringida à liberdade de ‘formação’ da consciência. “Objeción de conciencia y libertad religiosa e ideológica en las constituciones española. Madrid: Trotta. Javier. por vezes. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas. 535. 481-483.25 DÍAZ REVORIO. mas de consciência moral. a liberdade de consciência era também designada devotio domestica simplex. linguagem e sociedade: Filosofia no mundo real. No I Reich alemão. p.35 29 30 31 32 33 34 25 26 27 28 DÍAZ REVORIO.Bruno Heringer Júnior A Liberdade de Consciência na Constituição de 1988 desconsideração in concreto de proibições ou mandados jurídicos. com isso. tidas como sinônimas. p. quando o resultado da ponderação dos princípios e regras em conflito se inclinar significativamente em direção à liberdade. a positivação do princípio de secularização.31 Segundo STEIN. Com isso. consistiu em um plus. pp.26 Entre esses novos direitos. ed. PÉREZ ROYO. a voluntária autocolocação em perigo. alemana. sua especificação dogmática confere maior segurança jurídica às situações que procuram amparar. 2000. Mente. Luigi. a decisão de consciência destacada para fora”. 2002. arrola a liberdade de disposição sobre o próprio corpo e sobre a própria vida. Derecho Político. Madrid: Marcial Pons. ed. José M. Idem. então. qual seja. Não se trata.. evidentemente.34 mas também as manifestações nela amparadas. Madrid: Aguilar. 536-545. Op. sendo ambas. 8. o direito à procriação e à reprodução. portanto. declaraciones de la ONU y Convenio Europeo. p. 1973. Liberdade de consciência: fundamento constitucional e extensão A Constituição brasileira de 1988. 535-536). 210. que tratam de ambas sob o mesmo nome (MUGUERZA. 210. VI). religiosas. HESSE. Javier. diferentemente do português e do espanhol. pp. autorizando apenas que se professasse uma confissão em forma privada. 344-352. pp. a liberdade de crença expressava-se sob a denominação de liberdade de consciência. que garante a reserva das atitudes internas. FERRAJOLI.32 Tais convicções podem decorrer de concepções filosóficas. não tendo como amparar-se em dispositivo similar. analisando essas novas expressões concretas da liberdade constitucionalmente assegurada.29 A liberdade de culto. Lo que debe ser moralmente querido depende de la relación del hombre con los poderes supremos y con las capas más profundas de su ser”. Conforme HESSE. o reconhecimento de novos direitos. porém. 1998. 4. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. p. Konrad. In: Revista de Derecho Privado.27 2. Ekkehart. buscando evitar que se repetissem os abusos do nacional-socialismo. permitindo o culto público ou o culto privado com ministro. impedindo a confusão entre Direito e Moral. “la libertad de conciencia se refiere a las convicciones de cada individuo sobre la conducta moralmente devida. no exentos de límites y cuya prevalencia en el caso concreto depende de la ponderación con otros derechos. impedindo qualquer tipo de limitação. americana. Rio de Janeiro: Rocco. ibidem. STEIN. A língua alemã dispõe de palavras diversas para designar a simples consciência (“bewusstsein”) e a consciência moral (“gewissen”). 275.30 A Lei Fundamental de Bonn.28 Até o século XIX. refere que se trata de “derechos prima facie. 2000. Idem. parte da liberdade ideológica para alcançar resultados semelhantes aos fundamentados na liberdade de consciência. “El tribunal de la conciencia y la conciencia del tribunal”. 5o. Universidad de Alicante. ibidem. de consciência como vigília ou estado de conhecimento e percepção (SEARLE. 45). 291. políticas etc. p. Francisco Javier. p. já que derivados de outros já consagrados.

ed. já que até mesmo as regras – que descrevem imediatamente a conduta devida – são apenas preliminarmente decisivas. o projeto constitucional é marcadamente aberto. assim. da Constituição brasileira. Com efeito. assim. Petrópolis: Vozes. Propicia também. procurando aumentar sua própria diversidade. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. o que revela a paradoxal tensão entre democracia e pluralismo (DAHL. a liberdade de consciência relaciona-se com a dignidade da pessoa humana. p. ibidem. MORIN.. tanto de indivíduos. STEIN. 6.45 Conseqüentemente. mesmo que tenham suas condições de aplicabilidade preenchidas. 11 10 . Brasília: UNESCO.42 E conclui afirmando que a democracia “deve conservar a pluralidade para conservar-se a si própria”. 2002. “reconhece o trabalho do sujeito. “La democracia como resultado contingente de conflictos”. e não como meio. ao cabo. pode implicar limitação à coatividade do Direito. MORESO. Princípios Políticos do Direito Penal. no 8. Mauricio Antonio. ser condição desfavorável às instituições democráticas a existência de fortes conflitos culturais. pp. tanto quanto de consenso. o Estado Democrático de Direito busca proteger não apenas a sua vida corpórea. que a liberdade de consciência não se restringe a essa perspectiva subjetiva de garantia individual.41 o que impede que as concepções morais e políticas das maiorias momentâneas obstaculizem. p. V. Robert. TOURAINE. MORIN. São Paulo: Revista dos Tribunais. 170-171). e “nadie puede estar seguro de que sus intereses acaben por triunfar”. ed. 194. Revela-se. pp. depende de sua compatibilidade “com os princípios éticos de uma conduta de vida auto-responsável. 1996. p. Todas as forças sociais devem submeter-se à concorrência.43 Não é outro o entendimento de TOURAINE. La democracia: Una guia para los ciudadanos. PRZEWORSKI. 1o. Humberto. 2003. como sendo um dos fundamentos do Estado. a democracia necessita de conflitos: a “democracia supõe e nutre a diversidade dos interesses. Adam. 108. através da ordem jurídica. notadamente aqueles relativos à democracia e ao pluralismo político.44 Outrossim. assim como a diversidade de idéias. p. 1997. como pressuposto de um Estado que se pretende instrumental do livre desenvolvimento da personalidade. “pela consideração a razões excepcionais que superem a própria razão que sustenta a aplicação normal da regra”. 1999. Existem inúmeros “mundos constitucionalmente posibles”. São Paulo: Malheiros. vale dizer. exatamente por seu caráter heterônomo. distinguindo-a como direito fundamental. ed. porém. 2. É importante ressaltar. ainda assim podem não ser aplicadas. para quem a democracia. O que é a Democracia? 2. a ordem jurídica não pode ter sua validade condicionada à adesão interna dos destinatários das normas. 69. É o que se chama “aptidão para cancelamento” das regras (defeasibility). e deve permitir a expressão das idéias heréticas e desviantes”. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. 1999. 139-159. III. Os Sete Saberes Necessários à Educação do Futuro. e não como objeto. Madrid: Taurus. 211. A comunidade admite que não se cumpram determinadas normas jurídicas por certos indivíduos. Alain. permitindo que as forças sociais disputem a significação do Direito dentro dos marcos do compromisso político originário. 242-257. excepcionalmente. 109. In: Constitucionalismo y Democracia. “Mundos Constitucionalmente Posibles”. México: Fondo de Cultura Económica.38 A legitimidade mesma do Direito. vale dizer. valor expressamente elencado no art. não podem ser impostas às pessoas que as rechaçam por suas convicções morais. mas também favorecer a procura pela própria felicidade. é vinculante para todos. entretanto. 1. o reconhecimento constitucional da liberdade de consciência. 1998. In: Isonomia. que a compatibilidade da ordem jurídica com as concepções morais dominantes constitui condição de sua eficácia social. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro.39 36 37 38 39 ÁVILA. até mesmo nos aspectos em que os outros vêem apenas transgressão de normas”.Bruno Heringer Júnior A Liberdade de Consciência na Constituição de 1988 Apesar de a Constituição oferecer proteção reforçada à liberdade de consciência. Idem. mas. 1999. RIBEIRO LOPES. Jürgen. Ekkehart. os resultados do processo político devem ser indeterminados. José Juan. 133. Organizadores Jon Elster e Rune Slagstad. projetada conscientemente. para evitar conflitos de consciência. a realização de inúmeros outros valores e princípios constitucionais. é traço caracaterístico da democracia sua incerteza referencial. Sem embargo. O respeito à diversidade significa que a democracia não pode ser identificada com a ditadura da maioria sobre as minorias. Op. no plano objetivo. porém. É certo.37 A partir desse viés. deve comportar o direito das minorias e dos contestadores à existência e à expressão. pp.36 As normas jurídicas. p. São Paulo: Cortez. cit. impõe-se o reconhecimento da 40 41 42 43 44 45 Sustenta-se. como sujeito.40 Com efeito. 91. Ao tratar a pessoa humana como fim. como direito geral. as manifestações de visões alternativas. como de coletividades”. p. independentemente do eventual convencimento pessoal de que determinada lei seja imoral. continuam válidas e vinculantes para todos. o Direito. Edgar. com percuciência. observa que. HABERMAS. p.

1993. no 1. necessárias ao exercício da liberdade de consciência. em que a liberdade de espírito conduziu à negação da dignidade A importância política da liberdade de consciência. p. se entendido inclusive como impossibilidade de fundamentarem-se quaisquer tratamentos diferenciados a minorias. Jean. porquanto. 2003. São Paulo: Landy.51 No marco axiológico da Constituição brasileira. “Democracia e Contestabilidade”. quanto mais numerosas forem as pessoas a serem representadas e as questões a serem tratadas. p. 5o. a formação de uma “República responsiva”. “El mal a tolerar. In: Doxa. In: Direito e Legitimidade. 1997. Peter. portanto. 1997. o princípio de igualdade. integra as regras do jogo. Idem. p. pp. 1992..Bruno Heringer Júnior A Liberdade de Consciência na Constituição de 1988 contestabilidade como condição de legitimidade das decisões majoritárias: “Um governo será democrático. Por isso. PRIETO SANCHÍS. BANDEIRA DE MELLO. inevitável que se proceda a diferenciações. cit. individual e coletivamente. ed. 20-23. p. o direito fundamental à liberdade de consciência. Op.. 103). STEIN. “Princípio da isonomia: Desequiparações proibidas e desequiparações permitidas”.49 com a ampliação dos participantes do processo de interpretação da Constituição. autorizarem-se isenções de deveres jurídicos por motivos de consciência não pode importar privilégios injustificados. Philip. Idem. p. Conforme BANDEIRA DE MELLO. ibidem. “Minorias. como o fascismo. possa usufruir permanentemente o direito de contestação perante as decisões do governo”. Ekkehart.56 do homem e dos valores fundamentais da sociedade (RIVERO. In: Revista Trimestral de Direito Público. isto é. favorece o debate político e permite a alternância das idéias sobre a organização da sociedade. através de procedimentos fixados de antemão e respeitados os limites materiais impostos pela Constituição. 13 53 54 55 56 12 . 1994. previsto no art. 378-384. É. Luis. pp. Além do mal a tolerar e do bem de tolerar. respeto a la disidencia e igualdad substancial”. a leve em consideração. em incisiva recusa à “idéia do one best way”. HÄBERLE. Giovanni. Les libertés publiques. tanto menos a vontade real de pessoas reais será considerada. 38. Organizadores Jean-Christophe Merle e Luiz Moreira. é “sempre possível desigualar entre categorias de pessoas desde que haja uma razão prestante. consiste em que esse direito fundamental “prohíbe que la mayoría oprima la conciencia de cada individuo. portanto.55 O princípio da igualdade. que não brigue com os valores consagrados no Texto Constitucional. Letizia. caput. p. SARTORI. Para tanto.46 Exige-se. Rivero critica o otimismo liberal.. ibidem. 372. é insuficiente reduzir a participação popular à eleição de representantes. na medida em que este povo. 82. TOURAINE. manifestações radicalmente contrárias aos valores e direitos constitucionalmente acolhidos configuram limites infranqueáveis ao exercício da liberdade de consciência em sua dimensão externa. O entendimento de que não se permitem isenções às normas impostas pelo regime comum em matéria penal. 8. 211.53 Em outras palavras.50 permitindo até mesmo manifestações individuais sobre a significação da ordem jurídica.47 que assegure canais para a manifestação da divergência da forma mais ampla possível e que. ou seja. Op. principalmente quanto à extensão dos espaços de liberdade. Alain. necesario para que la tolerancia no se autodestruya”. Celso Antônio.54 Entretanto. 87-89. In: Doxa. lo intolerable”. não seriam admissíveis expressões de racismo. Entende-se que a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. conduz a excessos uniformizadores.. De fato. É evidente que a própria Constituição oferece os balizamentos necessários para que as disputas e as divergências não degenerem em anarquia. pois. 64. fatalmente levaria à eliminação das minorias por assimilação. pp. por exemplo. “la intolerancia es intolerable”. cit. 372. da Constituição brasileira. 1. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. no 11. Op.48 Mais construtivo é conceber a democracia a partir dos direitos fundamentais. Cuadernos de Filosofía del Derecho. lembrando experiências trágicas recentes. no 15-16. 189. Pero también impide que la minoria imponga a la mayoría sus convicciones sobre lo que debe ser querido moralmente”. aceitável. el bien de tolerar. Les droits de l’homme. pela “lei das conseqüências decrescentes”. T. p. Hermenêutica Constitucional: A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: Contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. civil. tributária etc. Cuadernos de Filosofia del Derecho. que não implique exaltar desvalores”. Paris: Presses Universitaires de France. cit. mesmo que isso importasse desrespeito a convicções de grupos minoritários. pois “la intolerancia es el limite fundamental de principio. em atenção a peculiaridades culturais ou outras dos indivíduos. GIANFORMAGGIO. p. Universidad de Alicante. Nesse sentido. Universidad de Alicante. representará uma forma de mando controlada pelo povo.52 46 47 48 49 50 51 52 PETTIT. Daí a necessidade de ter-se extrema cautela no momento de proceder ao estudo dogmático desse direito fundamental. na medida de suas desigualdades. Para GIANFORMAGGIO. com a supressão das particularidades que definem o próprio grupo. há o intolerável. efetivamente.

60 Daí a importância do reconhecimento do direito fundamental à liberdade de consciência. através de juramento. sem prejuízo do controle judicial da eventual omissão ou da regulamentação irrazoável. inexistindo regra legal específica. recurrir a una solución intermedia. Luigi. tratando da objeção de consciência ao serviço militar. Nos demais casos. 5o. VIII. VIII. VIII). Sem embargo.57 A Constituição brasileira parece ter fornecido um importante norte. da Constituição pode levar até à perda ou à suspensão de direitos políticos (art. pp. impondo ao legislador ordinário a obrigação de garantir. que inclusive moralmente se comprometem. para oferecer solução razoável principalmente àqueles casos em que inexiste previsão legal de outro comportamento substitutivo ou em que o previsto se mostre colidente com o princípio de proporcionalidade. ser evitado. segundo PRIETO SANCHÍS. em que se insere esse artigo. fundamentá-lo. IV. considerar possíveis manifestações individuais divergentes fundadas em convicções morais. produzindo inúmeras situações de conflito de consciência decorrentes de deveres legais sem a correspondente via neutra de cumprimento.Bruno Heringer Júnior A Liberdade de Consciência na Constituição de 1988 Para enfrentar esse dilema. geralmente. VIII. Não parece ser essa. en fin. que estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. ibidem. Aliás. se ponderam os bens. cuida “dos direitos e deveres individuais e coletivos”. 15. Em segundo lugar. da Constituição poderia dar a falsa idéia de que os imperativos de consciência não permitiriam o descumprimento de obrigações legais a todos impostas. valores e direitos em jogo e se garante a possibilidade de sujeição à prestação substitutiva. a própria conjunção aditiva (“e”). em casos concretos. ou seja. ao dispor. Esse entendimento é reforçado pelo disposto no art. em que. É de observar que não são todos os casos de escusa de consciência que apresentam ofensa ao princípio da igualdade. é mais célere que a jurídica. existem somente três respostas jurídicas possíveis: “Olvidarse de la tolerancia y aplicar la sanción o consecuencia jurídica que corresponda. Ocorre que a dinâmica social. interesses e bens jurídico-constitucionais contrapostos à liberdade de consciência são. 5o. da Constituição). sempre que possível. autorizando a isenção. 5o. via moralmente neutra ao objetor. E. lo que equivale a olvidarse del deber jurídico. ao criarem-se deveres jurídicos. que “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política. Diferentemente. compete ao Poder Judiciário sopesar os princípios em tensão e decidir. § 1o. antecipadamente. §§ 1o e 2o. a obedecer às leis do Estado. A diversidade e a magnitude dos valores. imprescrutáveis. p. Não bastasse o conteúdo do dispositivo antes referido (art. evidencia que se trata de requisitos cumulativos. o próprio art.. 5o. porém. ofereceu a solução. pode ocorrer. anteposta à oração que trata da recusa de atendimento à prestação alternativa.239/91 regulamenta o disposto no art. da Constituição. como já analisado. possibilitando isenções sem privilegiamentos. Por isso. não moral. Em terceiro lugar. 5o. em que a complexidade e a conflituosidade sociais impedem que todas as soluções estejam exaustivamente fixadas de antemão. Em primeiro lugar. A inobservância do disposto no art. O conteúdo do art. porém. a contrario sensu. primacialmente. é de observar que o Capítulo I do Título II da Constituição. considerar lícita la conducta. é imperioso que se tracem o perfil e a extensão da liberdade de consciência. parece clara a opção do Constituinte pelo oferecimento de alternativas legais ao objetor de consciência. II. cit. 15 . cumpre ao legislador. 920-931. regrar a matéria. A Lei no 8. o dever dos cidadãos é meramente jurídico. pois autoriza a admissão eventual de isenções ao cumprimento de deveres legais com base em convicções morais divergentes. praticamente.59 Mantém-se a justa distribuição dos sacrifícios públicos com a previsão de atividade neutra ao objetor. dos agentes públicos. Op. em seu art. salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa. foi imposta ao legislador ordinário a obrigação de. ao criar mandados ou proibições jurídicas. 373. a interpretação mais adequada. E não apenas o caso do serviço militar obrigatório exige respeito à consciência dissidente. a exigir a imposição de prestação substitutiva. permite. 143. la llamada objeción de conciencia”. o. da Constituição. da Constituição. fixada em lei”. 57 58 59 14 Idem. 143. que o peso das regras e dos princípios em disputa se incline decisivamente em favor da liberdade.58 Do dispositivo mencionado. A flexibilidade da ordem jurídica é um traço distintivo da contemporaneidade. RAZ parece oferecer uma di- 60 61 FERRAJOLI. legislar sobre matérias sensíveis a convicções morais deve.61 Essa é somente a hipótese em que o próprio Constituinte sopesou os princípios em tensão e. em um Estado liberal e secularizado. A existência do dever jurídico de obediência às leis pelos indivíduos é inegável.

2003. o reconhecimento de eventual isenção pessoal por motivos de consciência. 216. no 1. José Carlos. para inviabilizar sozinho o objetivo da lei. A Era dos Direitos. e não somente ao serviço militar obrigatório”. CARCOVA. Humberto. p.64 A alegação de motivos de consciência não constitui. Robert. político –. Joaquim Carlos. uma escusa genérica de consciência: BUZANELLO. Organizadores Jean-Christophe Merle e Luiz Moreira. Mais complexa é a construção de seus limites dogmáticos. permitiriam.63 Aliás. Teoría de los Derechos Fundamentales. 1993. bem como as regras de interesse público (public-interest laws). o princípio democrático. Também admitindo.62 De qualquer forma. Direitos Humanos Fundamentais. In: Revista de Direito Público. Carlos Maria. é incontestável que existe um direito geral à objeção de consciência – não absoluto. 1994. Alexandre de. 2. Pluralismo. apresenta pressupostos rígidos e contornos bem definidos. Celso Antônio. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft. “Princípio da isonomia: Desequiparações proibidas e desequiparações permitidas”. Nos confins do direito. As regras paternalistas (paternalistic laws). a Constituição. juridicamente. BANDEIRA DE MELLO. p. 2003. no 85. p. aquelas em que a contribuição individual de cada pessoa é insignificante. Rio de Janeiro: Campus. Norbert. 2003. 5o. Até que ponto a ordem jurídica pode tolerar atos contrários a seus comandos normativos? A tensão é manifesta: por um lado. Norberto.65 mais atenção há que ser dispensada. Joseph. 4. 1993. cultural. fazendo aflorar a discussão acerca da justificação dos 62 63 RAZ. entretanto. 140-147. que torna vinculantes as deliberações dos representantes do povo. 64 16 . exigência do caráter heterônomo do Direito. In: Direito e Legitimidade. porém. iniciado o “século das minorias”. Direito de Resistência Constitucional.Bruno Heringer Júnior A Liberdade de Consciência na Constituição de 1988 retriz capaz de facilitar – não. à luz de outros valores. já antes apontados. ÁVILA. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. p. da Constituição. BUZANELLO. 124. por outro. São Paulo: Malheiros. é princípio de hermenêutica dos direitos fundamentais o da maior extensibilidade. BOBBIO. Rio de Janeiro: América Jurídica. panacéia para convicções pessoais quaisquer. em princípio. 296. 1992. decorrência do reconhecimento mesmo do direito fundamental à liberdade de consciência e dos demais dispositivos constitucionais sobre o assunto. 2002. 1993. que impõe ao intérprete perquirirlhes todo o alcance não apenas lógico. 276-289. em que os dogmas da completude e da certeza da ordem jurídica já não mais podem ser entendidos à maneira tradicional. Ernst-Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Oxford: Clarendon Press. The Authority of Law: Essays on Law and Morality. Ao contrário. pp. José Carlos. caracterizadas pelo pluralismo – religioso. bens e interesses também relevantes constitucionalmente. In: Revista Trimestral de Direito Público. aos dissidentes. evidentemente –. mas cuja postergação pode comprometer a plenitude da fruição do direito declarado”. BÖCKENFÖRDE. portanto. VIII. Fundamentar o direito geral à objeção de consciência. CITTADINO. 208. Encontrar o ponto de equilíbrio entre ambos parece ser um dos principais desafios impostos pelo paradigma do Estado Constitucional de Direito. a partir do art. Direito e Justiça Distributiva: Elementos da Filosofia Constitucional Contemporânea. afigurando-se o desatendimento da norma jurídica insuficiente. Gisele. resolver definitivamente – o juízo de ponderação. Direito de Resistência Constitucional. “a escusa de consciência se aplica às obrigações de forma genérica. São Paulo: Atlas. “de forma a considerar protegidos outros que expressamente não se declaram como direitos. 65 ROULAND. pp. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Rio de Janeiro: América Jurídica. 2002. aquelas que impõem um dever em favor do próprio destinatário. 79-83. São Paulo: Landy. 17 Considerações finais A problemática da liberdade de consciência avulta nas sociedades contemporâneas. “Princípios Hermenêuticos dos Direitos Fundamentais”. MORAES. São Paulo: Martins Fontes. ed. evidentemente. com o objetivo de reconhecimento de imunidade relativamente à observância da lei. Referências Bibliográficas ALEXY. 2002. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. pp. “Las Funciones del Derecho”. Por isso. ed. que traça o primado da liberdade e define os limites da inovação normativa pelo Poder Legislativo. comportamentos divergentes. mas também axiológico. 2000. é apenas o primeiro passo da tarefa. De qualquer forma. SALGADO.

José Juan. Antonio Enrique. Constitutional Law. A Teoria da Democracia Revisitada: 2. no 8. Universidad de Alicante.).). Robert. 1992. Cidadania. As questões clássicas. 2000. PEREZ LUÑO. el bien de tolerar. Alain. The Authority of Law: Essays on Law and Morality. Konrad. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. ed. 1997. 6. Giovanni. Cuadernos de Filosofía del Derecho. São Paulo: Ática. nos 15-16. 1994. 2003. HESSE. RAZ. ed. ed. SLAGSTAD. SEARLE. 1999. St. DÍAZ REVORIO. São Paulo: Martins Fontes. São Paulo: Revista dos Tribunais. Barcelona: Ariel. 6. ELSTER. Brasília: UNESCO. MORIN. José M. Curso de Derecho Constitucional. 1998. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. In: Revista de Derecho Privado. 1999. 43-70. Teoria Geral do Estado. 367-387. ed. 275-295. GUASTINI. Direitos Humanos Fundamentais. Derecho Político. “Mundos Constitucionalmente Posibles”. MERLE. Edgar. Universidad de Alicante. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. ed. Madrid: Taurus. São Paulo: Cortez. Rune (Orgs. 2000. “El mal a tolerar. MOREIRA. 139-159. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. nos 15-16. Luis. MORESO. V. 1994. Jean-Christophe. Cuadernos de Filosofía del Derecho. “Objeción de conciencia y libertad religiosa e ideológica en las constituciones española. 535-559. Derechos Humanos. ed. GOZÁLEZ DEL VALLE. Derecho y razón: Teoría del garantismo penal. 1997. alemana. John. “Minorias. pp. 19 . 2003. Cuadernos de Filosofía del Derecho. Reinhold. 1. declaraciones de la ONU y Convenio Europeo. ed. México: Fondo de Cultura Económica. In: Doxa. Madrid: Aguilar. Constitucionalismo y Democracia. Peter. Estado de Derecho y Constitución. Jean. Princípios Políticos do Direito Penal. con jurisprudencia”. São Paulo: Landy. 1997. ed. Les libertés publiques. no 11. Javier. 1997. RAWLS. La democracia: Una guia para los ciudadanos. Francisco. ROTUNDA. 2. 6. pp. Les droits de l’homme. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas. MORAES. Paul: West Group. FERRAJOLI.Bruno Heringer Júnior A Liberdade de Consciência na Constituição de 1988 DAHL. RIVERO. Norbert. Francisco Javier. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Joseph. Direito e Legitimidade. MARSHALL. HABERMAS. 1999. 1994. O que é a Democracia? 2. T. “El tribunal de la conciencia y la conciencia del tribunal”. Madrid: Tecnos. 8. HÄBERLE. pp. 1997. John. Jon. TOURAINE. T. STEIN. 1999. 1998. 1996. PRIETO SANCHÍS. 2002. Paris: Presses Universitaires de France. pp. RIBEIRO LOPES. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. Derechos fundamentales y principios constitucionales: Doctrina jurisprudencial. H. In: Doxa. John R. Luiz (Orgs. Mauricio Antonio. RUBIO LLORENTE. Hermenêutica Constitucional: A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: Contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. ROULAND. Valores superiores e interpretación constitucional. Universidad de Alicante. Mente. Letizia. 4. Barcelona: Gedisa. Luigi. 1999. São Paulo: Martins Fontes. In: Isonomia. 1994. In: Doxa. ZIPPELIUS. Riccardo. 1995. Alexandre de. Petrópolis: Vozes. 2002. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. PÉREZ ROYO. 1. pp. Jürgen. Madrid: Trotta. lo intolerable”. ed. Uma Teoria da Justiça. Oxford: Clarendon Press. São Paulo: Atlas. Distinguiendo. respeto a la disidencia e igualdad substancial”. Nos confins do direito. 1973. 8. linguagem e sociedade: Filosofia no mundo real. americana. Javier. 1997. 2002. SARTORI. Os Sete Saberes Necessários à Educação do Futuro. 4. classe social e “status”. Rio de Janeiro: Rocco. Ronald. MUGUERZA. Ekkehart. Madrid: Marcial Pons. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. 1967. GIANFORMAGGIO. 18 NOWAK. 2000. abril/1991.

teve sua primeira edição publicada no ano de 1872. Naturalmente. passados quase dois séculos após a primeira edição da obra de Binding. e mesmo na literatura jurídico-penal do “mundo europeu” somente na última década se tem voltado os olhos para a mesma. onde preceitos como o da secularização. da ultima ratio ou do caráter subsidiário.A Problemática das Leis Penais em Branco em Face do Direito Penal do Risco Pablo Rodrigo Alflen da Silva I – Excursus esclarecedor A questão das chamadas leis penais em branco desde há muito tem permanecido à margem das investigações e pesquisas desenvolvidas no âmbito do Direito Penal brasileiro. que foi um dos primeiros juristas a desenvolvê-los em uma estrutura sistematizada. orientado pela idéia de certeza e clareza das leis penais. intitulada “Die Normen und ihre Übertretung. e de maneira latente. do princípio da legalidade. percebe-se que a problemática acerca destas não só subsiste. à época a hipótese desta técnica legislativa não apresentava maiores problemas. como se acentua ainda mais. os quais formaram a base do pensamento liberal do jurista alemão Karl Binding. Eine Untersuchung über die rechtsmässig Handlung und die Arten des Delikts”. uma vez que este proporcionou o desenvolvimento das garantias ainda hoje asseguradas pelo Direito Penal. exsurge o chamado Direito Penal do Risco 1 A obra de Karl Binding. Contudo. na medida em que a Constituição do Império alemão possibilitava às instâncias de categoria inferior legislar em matéria penal. No entanto. passaram a constituir o alicerce do que se convencionou chamar de Direito Penal clássico. intitulada Die Normen und ihre Übertretung. com os problemas resultantes da inspiração dos desenvolvimentos sociais.1 na qual o jurista alemão elaborou a designação e delineou os aspectos básicos das chamadas leis penais em branco. 21 . mais precisamente da moderna sociologia do risco. Tal questão exsurge à medida em que se parte de um Direito Penal que tem a sua própria raiz no pensamento ilustrado.

Esta. Edmund. Leipzig: Verlag Wilhelm Engelmann. de modo que.3 Todavia. ele infringe sim a norma.. não apenas pela sua necessidade de complementação valorativa) remetem a complementações encontradas desde fora”. Op. As leis penais seriam disposições que contêm ou regras gerais sobre a responsabilidade criminal ou que declaram quais são as ações puníveis e as respectivas penas. A Constituição do Império (datada de 16 de abril de 1871) sinalizou a mudança para uma Federação com competência geral e não pela reunião das meras competências dos estados singulares. estava em completa unissonância com a estrutura constitucional do Império alemão. a orientação pela limitação do poder punitivo estatal.8 4 5 6 7 8 3 Comparar BINDING. 105). 1. Bd. pp. insere nestes as leis penais em branco. Para uma análise aprofundada. nota de rodapé 9. 1951. ou seja. p. gênese e classificação Ao desenvolver sua teoria das normas. 318-319). Comparar BINDING. mas o maior engano neste último consiste em falar de “leis penais de mandato em branco”. Berlin: Beck’sche Verlagsbuchhandlung. cit. 161. como afirma Binding. 84 e s. 1. 158. Mezger.. cit. p. Op. jul. porém as tinha designado “blinde Strafdrohungen” (ameaças penais cegas). comparar BINDING. tomo I.. constatou a existência de algumas lex imperfectas. e em segundo. que a matéria de proibição deveria ser preenchida por uma autoridade policial local ou dos Estados ou por legislação particular. 6a ed. p. pp. Karl. Edmund.2 orientado pelos influxos ideológicos do período (como o racionalismo historicista – que apresentou reflexos diretos na chamada Jurisprudência dos Conceitos – e pelo positivismo jurídico). isso demonstra uma confusão conceptual inadmissível e uma deturpação da teoria bindingniana. Die Normen und ihre Übertretung. E. 23 22 . Bd. sendo que em alguns casos a competência era tanto do Império como dos Estados da Federação (Bundesstaaten). cit. cit.6 sendo que. assumindo com isso uma posição contrária a um Direito Penal orientado pelas modernas teorias sociológicas e estabelecendo assim diretrizes para a admissibilidade das leis penais em branco em unissonância com os postulados do Estado Democrático de Direito. cit. naturalmente. Karl. quando Binding é claro ao afirmar que a lei penal não encerra um mandato. 85. 162: “Dieses Verbot dem Erlass des Strafgesetzes erst nachfolgen kann. Strafrecht.. Estas apresentavam como características principais./1999. Binding. Com isso.. Edmund. ao elaborar a distinção entre tipos fechados e tipos que necessitam de complementação. um imperativo que determina que se deve fazer ou deixar de fazer algo. Segundo Mezger. Engana-se Álvaro Mayrink da Costa (cf. estas se constituem de duas partes: o Tatbestand (tipo) e a Rechtsfolge (conseqüência jurídica). Op. p. Cometendo engano semelhante Vladimir Giacomuzzi (cf. daí a clássica afirmação de que “esta proibição pode perseguir a promulgação da lei penal. II – Leis penais em branco a) Conceito. AT. e que é derivado da primeira parte da lei penal. de acordo com estas. vol. Norma penal em branco. o fato de que o tipo era descrito de modo impreciso. Op.Pablo Rodrigo Alflen da Silva A Problemática das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco que. que reconheça os direitos fundamentais como direitos de defesa (Abwehrrechte) contra o Estado. relevância ainda a constatação de Binding sobre a flexibilidade destas leis. onde então a lei penal temporariamente como um corpo errante procura sua alma”. tem suscitado um panorama propício para o emprego arbitrário e indiscriminado de leis penais em branco. I. Comparar MEZGER. ao ressaltar que a expressão “Blankettstrafgesetz” empregada por Binding significa “norma penal do mandato em branco”. antes ele age em unissonância com a primeira parte desta lei. 84. as quais designou Blankettstrafgesetzen (leis penais em branco). isto é. tipos fechados são aqueles que “em si mesmos trazem todos os elementos do respectivo fato punível”7 e como tipos penais em branco designa “aqueles tipos que já na forma exterior (portanto. Op. é de extrema 2 Binding distinguia em sua teoria a lei e a norma penal. ademais.. esta seria um mandato. uma proposição do Direito não legislado.5 Esta concepção originária foi levada adiante e ampliada por E. Ein Studienbuch. o qual insere a questão das leis penais em branco no âmbito da teoria tipo. sendo que esta característica diz respeito exclusivamente à norma. Direito Penal. Karl. com a debilitação das garantias político-criminais. em primeiro lugar. BINDING. 1890. Zweite Auflage. assegurador das garantias político-criminais. pois neste aspecto o autor prescinde da própria distinção de Binding entre lei e norma. Comparar MEZGER. embora Binding tenha observado o fato de que a designação leis penais em branco na época tenha sido completamente aceita pelo Tribunal do Reich. Binding chegou à conclusão de que o criminoso infringe não a lei penal de acordo com a qual ele é julgado. ressalta que Heinze já havia constatado a existência desta técnica legislativa. p. RJ: Forense.4 atribuía ao Império alemão a legislação comum sobre Direito Penal. Tal concepção. wo denn das Strafgesetz einstweilen wie ein irrender Körper seine Seele sucht”. Comparar MEZGER. Karl. p. a expressão utilizada seria “Blankettmandatsstrafnorm”. a matéria de proibição modifica-se facilmente segundo as vicissitudes que sofrem os acontecimentos a que se referem. Disso se segue a adesão a um modelo minimalista. in: Revista da AJURIS.

Stefan.13 Em razão disso as leis penais em branco passaram a se constituir em uma solução muito cômoda. Nesse sentido ARNOLD. Heft 8. ou ainda “prescrições em branco” (Blankettvorschriften). Entretanto. Gustav. p. Aufl. 7.9 Assim.1998 in Beijing. 291. Klaus. Vol. Comparar TIEDEMANN. 1999. ressalta que “o seu objeto é vago e os bens jurídicos tutelados demasiadamente imprecisos ou heterogêneos”. 15 16 24 . possibilitando a modificação da matéria de proibição mais facilmente. todo conceito adquire novos matizes quando se submete a novos contrastes. naturalmente. 11. particularmente diante das particularidades deste setor. Introdução à ciência Direito. 5. Bericht über das Drittes Chinesisch-Deutsches Kolloquium vom 31. Heidelberg: C. 93 e s. 32. Vera Barkow. utiliza a classificação leis penais em branco “im weiteren Sinne” [em sentido amplo] e “im engeren Sinne” [em sentido estrito]. implica tão-só em um problema de pura técnica legislativa.: Max Planck. Klaus. nas leis penais em branco em sentido amplo o tipo e a sanção encontramse separados externamente. pois este (com a distinção entre leis penais em branco em sentido amplo e leis penais em branco em sentido estrito) inclui a idéia de que o complemento da lei penal em branco pode estar contido na mesma lei ou em outra lei que emana da mesma instância legislativa. São Paulo: RT. derechos y garantias constitucionales del Régimen sancionador Tributario. Comparar RADBRUCH. p.068. na medida em que se tem utilizado expressões como “normas em branco” (Blankettnormen). Steuerstrafrecht. 1995. Edmund.. Tomo I. Mas. cit. o qual. Assim.14 “tipos em branco” (Blanketttatbestände). Freiburg i. 1. A multiformidade e a complexidade da vida em face dos problemas resultantes para os diversos campos de atividade (como economia. Gunter.16 Do mesmo modo 12 Nesse sentido comparar ANDREUCCI. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado. exigindo assim a adoção de decisões temporárias adequa- das a cada uma delas.Pablo Rodrigo Alflen da Silva A Problemática das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco trata-se portanto de uma “técnica legislativa”. Br. resultou ainda uma verdadeira confusão conceptual.15 o que coaduna com a perspectiva desenvolvida por Mezger. Müller Verlag. sendo que a sanção vincula-se apenas a um tipo que necessita ser complementado. In Wistra. Freiburg i. Heidelberg: C. a sua importância se limita ao âmbito da técnica legislativa externa. a qual ofereceu o quadro de uma economia inteiramente organizada.] devam ser punidas por decreto”. p. com isso. o que. p. in Staatslexikon. No entanto. pp.. onde então as leis penais em branco passaram a ser reconhecidas como um “mal necessário”. Müller Verlag. No mesmo sentido WESSELS. MEZGER.12 pois já a partir da Primeira Guerra Mundial desenvolveram-se novas formas jurídicas pela chamada “economia de guerra”. Tratado de Derecho Penal. em particular aos postulados de lex scripta e lex certa. além dos problemas de ordem constitucional. Jörg. 18.11 cuja regulamentação é de difícil determinação. Comparar ainda TRIPMAKER. Tanto em seu Studienbuch como no Tratado. p. o qual afirma que “a complicada técnica de remissão do legislador leva à que as manipulações cambiárias e de preços do mercado [. 150.8 bis 4. Mezger dá a entender uma maior preocupação com o princípio da legalidade. Op.. ao referir-se ao Direito Penal econômico. Strafrecht. apresentaram reflexos inclusive na legislação com o recurso a instâncias mais ágeis. Nesse sentido comparar TIPKE. Bd. Ricardo Antunes. Der sujektive Tatbestand des Kursbetrugs. Como exemplo deste desenvolvimento exasperador. vem à tona o próprio Direito Penal econômico. Trad.: Herder. AT. Rodriguez Muñoz. que impuseram o recurso a disposições jurídico-penais mais flexíveis e variáveis.10 b) Desenvolvimento e problemática O que se verifica com clareza é que já na primeira metade do século XX o emprego de leis penais em branco nas legislações se tornou cada vez maior. Em consideração a esta distinção. Die grundsätze und die verfassungsrechtlich gewährleisteten Garantien und Rechte des deutschen Steuerstrafrechts.9. 25 13 14 9 10 11 MEZGER. Wirtschaftsstrafrecht. sendo que a própria designação per se confirma esta problemática. sendo que alguns Tribunais da República Federal da Alemanha também empregam esta expressão. in Staatslexikon. Br. 85 e s. Nesse sentido comparar KOHLMANN. August 2002. F. observa que o complemento necessário sempre integra o tipo. I. e ?) o complemento está contido em outra lei. pp. em qualquer hipótese. o conceito de lei penal em branco sofre uma notável ampliação com Mezger. 3. Já nas leis penais em branco em sentido estrito a complementação necessária está incluída em uma lei de outra instância legislativa. Madrid: Instituto de Estudios Fiscales no 19/01. 34. BEULKE. Johannes. extrapolando o âmbito das relações privadas. Br. 397-398. p. Trad.. p. Bd. p. conforme Mezger. in Princípios. 318. Edmund. e neste sentido o próprio conceito de lei penal em branco adquiriu novos matizes em consideração à complexidade dos âmbitos que passaram a reclamar proteção penal. 2001. São Paulo: Martins Fontes. Werner. embora da mesma instância legislativa. bem como que. embora considere irrelevante esta forma especial de legislação penal em branco. de maneira que o tipo já complementado cumpre as mesmas funções que os casos normais. podendo distinguir-se duas hipóteses: ?) a complementação necessária está contida na mesma lei..: Herder. 1955.. Freiburg i. relações de consumo. Aufl. uma vez que dependem de conjunturas ocasionais. F. Estudos e pareceres de Direito Penal. tributação).

com outros elementos. excepcionalmente. pois equipara as leis penais em branco aos chamados “tipos penais abertos”. Reinhart. ao abordar a análise das leis penais em branco e o princípio da legalidade. p... as leis penais em branco não são tipos incompletos no sentido de tipos abertos. 312. obrigatoriamente. cuja ação e/ou matéria de proibição estão descritas de maneira incompleta e por isso necessitam complemen17 18 MAURACH. ed. cedendo a formulação dos tipos – o preenchimento do branco – a outros organismos. 27 19 26 . 190. autoridades administrativas federais. José Henrique. Eugenio Raul. torna-se insustentável o fato de que desde a sua noção e sua legitimidade até suas conseqüências permaneçam incertas. Francisco. V. que podem ser tanto órgãos legislativos. nos tipos abertos os elementos constitutivos não são descritos concretamente pela lei. nesta hipótese. 2. § 13. Kommentar. 20. para concretizar a norma o intérprete precisa recorrer a estas. Derecho Penal. Trad. Nesse sentido SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER. 1990. Argentina: Ediar. Comparar HASSEMER. quanto de lex certa). pois primeiramente afirmam que as leis penais em branco cuja matéria de proibição se consigna em outra lei de caráter penal (lei penal em branco em sentido amplo) são meros procedimentos de técnica legislativa. p. Lehrbuch des Strafrechts. Derecho Penal y control social. 98. Mai. autoridades administrativas estaduais e. mas deixa o conteúdo totalmente sem especificação. afirmam que o Tribunal Constitucional espanhol tem se pronunciado sobre a utilização desta técnica legislativa. GARCÍA ARÁN. München: Beck. ao passo que as leis penais em branco que se determinam por autoridade de categoria inferior (lei penal em branco em sentido estrito) não se tratam de técnica legislativa. p. mas neste caso referem-se às hipóteses complementadas por disposições administrativas (isto é. Aufl. Tal rechaço é manifestado de modo expresso por MUÑOZ CONDE.. se consideram leis penais em branco “aquelas em que o legislador se limita a fixar a cominação penal.18 Nesta hipótese. pois estas disposições limitam as margens de espaço de decisão. RJ: RT. ou seja. Assim. In Revista dos Tribunais. Sob outra ótica entende-se que “normas penais em branco são aquelas cuja hipótese de fato se configura por remissão a uma norma de caráter não penal”. pp. Nesse sentido ZAFFARONI. o ato legislativo estabelece a sanção de modo preciso. por Pablo Rodrigo Alflen da Silva sob o título Introdução aos Fundamentos do Direito Penal. de modo que a complementação dos tipos abertos o juiz produz. Br. 197. Tal idéia de lei penal em branco infringe o princípio da legalidade (tanto quanto a exigência de lex praevia. ao passo que nas leis penais em branco se exige o preenchimento do tipo a partir de outros dispositivos. dentro das quais ele deve se movimentar sem a instrução da lei”. Cordoba Roda. autoridades estrangeiras”. Berlin: Duncker & Humblot. Eugenio Raúl. Freiburg i. 1984. 189. 1980. De fato. comparar ainda JESCHECK. 1996. Hans-Heinrich. 1990. Nesse sentido MUÑOZ CONDE. (Há tradução desta segunda edição da obra. Winfried.. cit. de modo que para a sua realização remete-se a outras disposições jurídicas (remissão interna e externa) ou atos administrativos em face da imprecisão do conteúdo do tipo. uma vez que 20 21 22 23 Comparar TIEDEMANN. Einführung in die Grundlagen des Strafrechts. p. sem as quais não se torna possível. Valencia: Tirant lo Blanch. Mas diante deste panorama conflitante e em razão do emprego excessivo de leis penais em branco na maior parte das legislações. 1. margens de espaço de decisão. Enquanto os tipos completos contêm o conteúdo do injusto de uma espécie de delito dispondo todos os elementos. pelo juízo de valor comum ou pelas circunstâncias. München: Beck. D. no mesmo sentido PIERANGELLI. Contudo. Blankettstrafgesetz. Teoria del Delito. 1962. AT. além de rechaçar a distinção bindingniana entre lei e norma. ao mesmo tempo em que apresenta típica hipótese de delegação de atribuição legislativa proibida em matéria penal. 36. 9. in Handwörterbuch des wirtschaftsund Steuerstrafrechts. A norma penal em branco e a sua validade temporal. Assim ressalta o jurista tudesco: “Como leis penais em branco em sentido lato designam-se todos os tipos penais abertos. ao elaborar um mixtum compositum de institutos que não podem ser misturados. a concepção mais grave tem sido apresentada por Tiedemann.21 de modo que ambos os institutos não devem ser equiparados.. Klaus. Tratado de Derecho Penal. Aufl. tação”. p. Entretanto.22 Este juízo de valor substitui a descrição das circunstâncias do tipo (ao contrário das leis penais em branco). o grau de formação da matéria de proibição acerca das disposições individuais é distinto. p. no 584. Mercedes. safE. leis penais em branco em sentido estrito). Aufl. pode-se dizer que nos tipos abertos há uma ampla “margem de liberdade semântica e com isso abrem ao juiz.17 Porém.20 Contudo. Francisco. 194 e s. Strafgesetzbuch. p. por exemplo. pois estes não são hipóteses de técnica legislativa.Pablo Rodrigo Alflen da Silva A Problemática das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco pode-se falar em relação a própria idéia de lei penal em branco de que se parte: assim. p. as leis penais em branco não se tratam de tipos abertos. 2003). Tais autores são totalmente contraditórios em suas afirmações. são disposições cujo “complemento” (valoração!) é produzido pelo juiz por meio de um juízo de valor. se prescinde da idéia de lei penal em branco em sentido amplo. senão de um problema de competência. pois cede a formulação do tipo. Barcelona: Ediciones Ariel.. No mesmo sentido o conceito apresentado por ZAFFARONI.19 ao limitar a remissão tão-só a normas de caráter não-penal (extrapenal). de modo que estes tipos estão apenas “abertos” à concretização por meio da interpretação. 3. Colombia: Temis.23 Portanto. Op. 1978. 2.

Müller Verlag. sob outro ponto de vista MUÑOZ CONDE. há normas superiores e normas inferiores e uma norma fundamental na qual repousa a unidade do ordenamento. Dulce María Santana. e que se justificam pela variabilidade das situações das quais depende a lesão do bem jurídico protegido pelo tipo em branco. apesar dos inconvenientes. – – são consideradas leis penais em branco aquelas que confiam a outro dispositivo tão-só a especificação (individualização) da matéria de proibição. B. Steuerstrafrecht. 1-5. 348. Luis. e isso devido à exigência do postulado de lex certa. p. Comparar HAFT.31 Justamente por isso se considera que as leis penais em branco são um “mal necessário”. Tal aspecto é referido por Bacigalupo. Buenos Aires: Ad Hoc. 38. Blankettstrafgesetz. 6.. mas que descrevem o conteúdo da matéria de proibição de modo impreciso (o branco). 1.. ou dos tipos que empregam elementos normativos ou de conteúdo indeterminado. mas o faz de modo impreciso.. cit. 1997. Heidelberg: C. 1988. Klaus.25 para precisá-los. sendo que remete a outro dispositivo para precisá-lo. Tratado de Direito Penal. Assim. de modo que. Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart. 48-49. Buenos Aires: Losada. c) Justificação e inconvenientes quanto ao emprego de leis penais em branco É inegável que as leis penais em branco (em sentido amplo ou estrito) tratam-se de uma questão de técnica legislativa. 48 e ss. pode-se considerar as leis penais em branco como aquelas leis penais que fixam a cominação penal. § 16.. p. como não bastasse o problema constitucional suscitado (que segue uma dupla via: uma referente à idéia de certeza da lei penal e a outra referente à competência legislativa em matéria penal). 21. Tratado de Derecho Penal. Madrid: Akal. Recht und Sprache. há dois aspectos de ordem pragmática que são considerados inconvenientes no uso de leis penais em branco: o primeiro está relacionado com a dificuldade para o conhecimento das leis penais por parte dos cidadãos. Ed. Klaus. 272. portanto.Pablo Rodrigo Alflen da Silva A Problemática das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco os problemas resultantes da moderna sociedade do risco tendem a fazer com que se amplie cada vez mais o emprego desta técnica. comparar BOBBIO. 3. p. Bd. 2000.24 tem-se que a lei penal dispõe o preceito. pp. afirmam que esta técnica dificulta o trabalho do penalista não só porque remete a âmbitos jurídicos que lhe são desconhecidos ou que não conhece tão bem como o penal. 29 30 26 27 31 Nesse sentido RUDOLPHI/HORN/SAMSON/SCHREIBER. Comparar VEGA. Princípios de Derecho Penal.27 ficando. ao mesmo tempo em que objetivam a redução das garantias jurídicopenais. Derecho Penal.. 2.28 só são leis penais em branco aquelas que fazem uso de técnica de remissão (expressa ou tácita). pp. p. 1977. II. 101. p. Op. a questão a esclarecer não é tanto a de se devem existir ou não. Portanto. remetendo expressa ou tacitamente a outros dispositivos de lei (remissão interna ou externa) ou emanados de “órgãos de categoria inferior”. comparar BACIGALUPO. 174 e ss. Wirtschaftstrafrecht..M. p. como observa Vega. 319. Francisco. Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch. Maria Celeste Santos.29 o segundo é apontado por Haft. Brasília: Unb. p. do mesmo. Trad.26 sendo que apresentam como características principais os seguintes aspectos: – só podem ser designadas como leis penais em branco aquelas que tipificam delitos. comparar ainda MARQUES. José Frederico. Enrique. São Paulo Bookseler. TIPKE. 1995. 6. o qual pode conduzir a erros quanto à aplicação da lei. que é outro aspecto que as distingue dos tipos abertos. 1997. Dulce María Santana. Aufl. Nesse sentido VEGA. Mercedes. F. pois há 28 24 25 Comparar supra nota de rodapé no 3. Colombia: Temis. Teoria do ordenamento jurídico. que tem como núcleo a idéia de que as normas do ordenamento não estão todas no mesmo plano. La ley penal en blanco. Fritjof. p. 4.. in KAUFMANN/HASSEMER. ou seja. ed. pp. Madrid. cit.30 Mutatis mutandis. Op. pp. IV. GARCÍA-PABLOS. El concepto de ley penal en blanco. 190. 1. Norberto. p. 29 28 . Frankfurt a. 1964. se se toma como horizonte de projeção a própria afirmação de Binding de que “a lei penal temporariamente como um corpo errante procura sua alma”. TIEDEMANN. GARCÍA ARÁN. não é possível prescindir desta técnica. ed. Enrique.. senão também porque o alcance e o conteúdo distinto da norma penal em relação às demais normas jurídicas produzem uma discordância entre as próprias normas penais que não auxiliam à certeza e à segurança jurídica. senão como e em que medida se deve permitir a utilização de leis penais em branco no Direito Penal. ao observar como uma peculiaridade da atualidade a nova formulação de leis por meio de um sistema de remissão (Verweisungssystem). Antonio. 16. T. Aufl. compara ainda JIMÉNEZ DE ASÚA. Nesse sentido CURY. na medida em que ultrapassa a curta capacidade de recordação do homem. Observando-se a partir de uma estrutura escalonada do ordenamento jurídico. fora de consideração os dispositivos da parte geral do Código Penal e as disposições da parte especial que têm por objeto regular de maneira particularizada questões pertencentes à parte geral.: Metzner Verlag. 1995.071. Entretanto.

1986. mas sim contra um Direito Penal inspirado pelas modernas teorias sociológicas. Ulrich. sob o 34 35 36 32 33 Nesse sentido comparar CURY. in Rechtliches Risikomangement. a sociedade se caracteriza pelo aumento dos perigos de grande dimensão – em parte novos. que encontra seu desenvolvimento mais elaborado. Risikogesellschaft. massificada e global. 195. Comparar particularmente BECK. 51. por um lado. cit. se produziria uma grave deterioração legislativa se fossem incluídas na leis penais as hipóteses que se quer proibir de modo pormenorizado. comparar ainda. pp. para se evitar esta deterioração. Auf dem Weg in eine andere Moderne. O Direito Penal entre a “sociedade industrial” e a “sociedade do risco”. orientadas segundo um modelo globalizante.. em parte recentemente reconhecidos – como uma conseqüência conjunta do progresso tecnológico. Nesse sentido DIAS. v.39 Este é complementado por um segundo modelo. a) Direito Penal do Risco e debilitação das garantias jurídico-penais Os desenvolvimentos e os problemas resultantes dessa “sociedade do risco” para o Direito Penal foram amplamente analisados e criticados pela Escola de Frankfurt. cit.37 o qual. cit.33 Tal desenvolvimento se deve particularmente às questões que se formulam perante o topos que se tornou conhecido como a Sociedade do risco. 18-21. 31 30 . 43-44. Frankfurt: Suhrkamp.32 Sua ratio essendi se encontra não só em um princípio de economia legislativa. 1999. Jorge de Figueiredo. em vez disso. pp. p. anuncia o fim desta sociedade e sua substituição por uma sociedade tecnologizada. Op. Frankfurt: Suhrkamp. 2001. que é um dos primeiros trabalhos no qual o autor procura desenvolver a problemática do risco. Strafrecht und Risiko. p. em razão dos novos riscos ou dos novos riscos percebidos. De modo que o problema atual não é mais a luta contra um Direito Penal moralizador. o que se levou adiante com as armas da filosofia política do Iluminismo. Portanto. Comparar particularmente LUHMANN. Contribución al estudio de las leyes penales en blanco. senão na impossibilidade de que as leis abarquem a infinita variedade dos fatos da vida. Op. Isso porque o Direito Penal tanto na práxis como na teoria. Auf dem Weg in eine andere Moderne. onde a ação humana se mostra como suscetível de produzir riscos. pp. em outro pode lesioná-la gravemente. in Die politische Meinung. Bonn: Verlag A. p. I. Cornelius. no 229.. Comparar PRITTWITZ. no 33. para contenção das quais era suficiente a tutela penal dispensada aos clássicos bens jurídicos individuais. Comparar acerca disso PRITTWITZ. Berlin: Duncker & Humblot. no 4. O terceiro modelo renuncia à resposta à questão sobre se a vida que se tornou perigosa e. e como a atividade legiferante nestes setores é incessante. Fromm. anuncia o fim de uma sociedade industrial em que os riscos ou provinham de acontecimentos naturais (para a tutela dos quais o Direito Penal é absolutamente incompetente) ou de ações humanas próximas e definidas. Tal idéia. ponto de vista sociológico. In Revista brasileira de Ciências Criminais. Cornelius. está passando da formalização e da vinculação aos princípios valorativos a uma tecnologia social e paulatinamente vai se convertendo em um instrumento político de manobra social. também eles globais. 9. A partir dessa “sociedade do perigo” (Gefahrgesellschaft)38 Ulrich Beck cunhou o conceito de sociedade do risco. que no Direito Penal tem se refletido naquilo que se convencionou chamar Direito Penal do Risco (Risikostrafrecht). Risikogesellschaft.Pablo Rodrigo Alflen da Silva A Problemática das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco certos bens jurídicos cuja integridade depende de circunstâncias conjunturais. freqüentemente modificáveis no tempo. 1986. isso decorre do fato de que determinadas matérias estreitamente vinculadas a setores mais dinâmicos do ordenamento jurídico são fortemente condicionadas por circunstâncias histórico-sociais concretas. do mesmo. Ulrich. Op. 1986. sem procurar reconstruir jurídico-sociologicamente o discurso do risco. assim. analisa três modelos na sociedade do risco: no primeiro.. 194. particularmente por Prittwitz. Cornelius. de maneira que uma conduta que em certo momento não a afeta. Enrique. 195 e ss.36 Por outro lado. III – Direito Penal do Risco Uma análise dos problemas resultantes do panorama social atual para o Direito Penal é suficiente para observar que as leis penais em branco passam a se caracterizar como um risco para o mesmo. nos trabalhos de Ulrich Beck34 e de Niklas Luhmann. recorre-se às leis penais em branco estabelecendo um “marco” e remetendo a outras disposições para individualização do conteúdo. In Revista del Insituto de Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad de Esternado de Colombia. 37 38 39 Comparar BECK. PRITTWITZ.35 pois a idéia de risco suscita ao Direito Penal problemas novos e incontornáveis. no qual a sociedade do risco se apresenta como uma sociedade subjetivamente insegura. p. Die Welt als Wille ohne Vorstellung. Niklas.

drogas. em um Direito Penal expansivo. que a sociedade transformou os perigos imprevisíveis e incontroláveis em riscos. p. Hassemer toma como ponto referencial a idéia de segurança como um “contraconceito” de risco. unicamente ao tomar a idéia de segurança como um Gegenbegriff de risco. sistema monetário. cit.Pablo Rodrigo Alflen da Silva A Problemática das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco observa que se estabeleceram nos âmbitos sociais importantes orientações pelo risco. tornando-se um eminente instrumento de prevenção. o que se expressa na mudança de paradigma que vai da hostilidade para o bem jurídico e da perigosidade para o mesmo. ainda que não manifeste expressamente. o redirecionamento dos bens jurídicos protegidos sob dois aspectos. Jesus-Maria. como pelo aumento de crimes de perigo. Jesús María. medo e orientação pela insegurança. como observa Kaiafa-Gbandi. Einführung. encontram-se sempre novos tipos penais e agravamentos de pena. Op.. p. como a criminalidade organizada. p. 196 e s. Winfried. Op. Críticas e análise apontado os limites da teoria da legitimação pelo processo desenvolvida por Luhmann no Direito Penal em HASSEMER. cit.44 E estes riscos modernos atingem justamente aqueles campos nos quais se executa a modernização da nossa vida. 2000. p. HASSEMER. pp. Winfried. Trad. meio ambiente. 237.48 Pois. orientando-se aqui no mesmo sentido de Luhmann. Op. mais precisamente. e a redução das exigências para a reprovação. 33 32 . Com isso Hassemer ressalta que em face deste tipo de ameaça não se pode esperar uma reação racional. cit.43 ressaltando que o risco é categoria própria da “sociedade do risco” com a qual se pode compreender este desenvolvimento aqui 40 41 42 43 Comparar PRITTWITZ. De modo que a vida na sociedade do risco se tornou ao mesmo tempo objetivamente segura e insegura através de um certo convívio com os perigos e inseguranças. Cornelius. in Frankfurter Rundschau. 237. o Direito Penal assume funções. tranqüila. 236. com isso.. que para responder a esta sociedade insegura assume uma função simbólica. com a impenetrabilidade total dos conceitos clássicos aos novos tempos. Este último aspecto representa o ponto crucial na análise da problemática. o adiantamento das barreiras entre o comportamento impune e o punível.. Winfried. tem se convertido em sola ratio. longe de aspirar a conservar o seu caráter fragmentário. 195.41 No mesmo sentido Hassemer tem ressaltado o fato de que este moderno Direito Penal se apresenta na forma de crimes de perigo abstrato que exigem somente a prova de uma conduta perigosa. 75. cit. também reduzem as respectivas possibilidades de defesa e no campo da moderna política criminal. Op. Op. o que se espera é muito mais uma insegurança geral. HASSEMER. se 44 45 46 47 48 HASSEMER. Op. brevemente caracterizado pelo “paradigma da segurança”. a violência por parte dos jovens. São Paulo: RT. e. o meio ambiente.45 Em todos estes campos pode ocorrer um colapso de sistemas que leva a conseqüências imprevisíveis e que possivelmente não pode ser evitado. cit. p.. PRITTWITZ. naturalmente. processamento de dados. Winfried.42 Ademais. HASSEMER. aspectos e alterações que o convertem em um Direito Penal racional e funcional. Comparar HASSEMER. Die neue Lust auf Strafe. p. p. Tal perspectiva conduz ao surgimento de um Direito Penal do risco que. Comparar SILVA SÁNCHEZ. o tráfico de drogas ou a criminalidade econômica..40 sendo que este caráter expansivo tem assumido um significado tridimensional: a acolhida de novos candidatos no âmbito dos bens jurídicos (tais como meio ambiente. Cornelius. pp. 237. refletida por parte daqueles que são atingidos.. renunciam a todos os pressupostos clássicos de punição. 2002. Staat. assim como o do constituído pelas garantias formais e materiais do Direito Penal”. A expansão do Direito Penal.47 apresentando como característica principal o fato de que o comportamento que vai ser tipificado não se considera previamente como socialmente inadequado. 2002. in Freundesgabe für Alfred Büllesbach. se criminaliza para que seja considerado como socialmente desvalorado. saúde pública. Winfried. cit. tributos). Sobre a idéia de expansão do Direito Penal comparar a obra de SILVA SÁNCHEZ. migração e integração. tanto pela orientação por bens jurídicos universais (de maior amplitude e complexidade). Winfried. ao analisar a idéia de risco. a corrupção.. as tendências que surgem em razão do desenvolvimento desta orientação social do risco global seguem no sentido de uma “demolição do edifício conceitual da teoria do delito. 98-100. campos que expandem e em uma boa parte ainda são desconhecidos: globalização da economia e da cultura. 18. e a menor determinação legal do injusto. como ultima ratio. cit. Sicherheit und Information. processamento de dados. mercado de capital. em razão do que aumentou principalmente a insegurança subjetiva. Op. Tal Direito Penal do risco apresenta ainda como características: um número cada vez maior de bens jurídicos protegidos. a qual decorre do fato de que. ao contrário. orientado por uma dogmática do risco. Cornelius.46 Adaptando-se à ótica da sociedade do risco. Luiz Otavio Rocha. p. Comparar PRITTWITZ. 4.

por exemplo. Op. ao passo que se verifica de um lado a existência deste moderno Direito Penal do risco. 1996. p. pp. de difícil determinação.51 E. passarão a configurar o Direito Penal da criminalidade transnacional”. Luigi. de maneira que só se constitui de precisa referência empírica e factual a definição legal das hipóteses de desvio que possuem de fato um grau de determinação tendencialmente exclusivo e exaustivo no seu campo de aplicação.. no 18. (A9) Nulla accusatio sine probatione. Baden: Nomos. 381. cit. que atingem o espectro dogmático integral do delito. in ZRP. seguindo esta diretriz. que este desenvolvimento é particularmente alarmante para a função de garantia do Direito Penal e pode levar à punibilidade descontrolada da vida social. se preconiza a supressão de princípios que dificultam ou impedem a tipificação de certos bens jurídicos complexos. o ideal de clareza. o primeiro configura a reserva (relativa) da lei dirigida ao juiz. Winfried.. (A3) Nulla lex (poenalis) sine necessitate. Nesse sentido DIAS. o Direito utiliza 49 Comparar KAIAFA-GBANDI. Ulrich. Pena e garantias. de outro lado se verifica a existência de matrizes que sustentam o caráter fundamental das garantias político-criminais. Wissenschaft. com razão. simplicidade e coerência das leis –. (A10) Nulla accusatio sine defensione. Politik. tendo em vista que. dada a natureza dos interesses objetos de proteção. ed. Jesús-María. Baden. 2001. De forma que o Direito Penal não estará preparado para a tutela dos grandes riscos se teimar em ancorar a sua legitimação substancial no modelo contratual. HASSEMER. cláusulas gerais e remissões dinâmicas (dynamische Verweisungen)”. Op. como. são registrados pontos de intersecção com o Direito Penal material. p. segundo o qual só é crime o que está formalmente nominado na lei como pressuposto de uma pena e o princípio da legalidade estrita. por exemplo. Maria.49 Tal situação reflete a tendência à restrição ou eliminação de aspectos fundamentais do Direito Penal como. p. 1992. Jorge de Figueiredo. a idéia de legalidade. com os princípios que asseguram principalmente a função de garantia do Direito Penal. se faz evidente a primazia dos elementos de expansão em face das regras e princípios do Direito Penal clássico. 35 34 . (A2) Nullum crimen sine lege. 45.52 não há dúvida de que isso o leva a fazer um uso cada vez maior da técnica de remissão. pelo menos na maior parte destes âmbitos.. Recht. Comparar CARVALHO. “em razão da maior complexidade e da dinâmica. Ferrajoli divide o princípio da legalidade – pressuposto básico do programa garantista – em duas regras correspondentes à sua legitimação formal ou substancial:54 o princípio da mera legalidade (ou legalidade ampla).55 Assim. cujo programa é calcado em um modelo teórico minimalista. comparar FERRAJOLI. daí ressaltar a jurista da Universidade Tessalônica. segundo seus defensores. 94. Comparar FERRAJOLI. como o “legislador penal formula estes bens jurídicos universais de modo muito vago e trivial”. Op.. a qual se debilita em razão das exigências sociais de proteção penal de bens jurídicos complexos. (A4) Nulla necessitas sine iniuria. dita tutela seria praticamente impossível mediante as regras e os princípios clássicos. do ato ou comando legislativo) e o segundo configura a reserva 53 54 50 51 52 55 Comparar SIEBER. Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts. Na primeira. 44. ao qual prescreve que considere crime qualquer fenômeno livremente qualificado como tal pela lei (no sentido formal. e que estão relacionados com o princípio do Estado de Direito. 1998. Heft 10. (A8) Nullum iudicium sine accusatione. Rio de Janeiro: Lumen Juris. dessa forma. sendo que tal aspecto já foi ressaltado por Sieber ao afirmar que.Pablo Rodrigo Alflen da Silva A Problemática das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco não em todos. 69. Diritto e ragione. Isso porque. 2003. cit. com o emprego de tipos penais em branco. 91. 6-7. de forma que se considera mais relevante. in Herausforderungen und Perspektiven für Wirtschaft. Salo de. p. “o manifesto abandono do mandato de determinação nos tipos que.53 b) A matriz garantista de Ferrajoli e a Escola de Frankfurt Mutatis mutandis. pp. embora não seja contestada – na medida em que tais garantias asseguradas pelo princípio da legalidade seguem em conformidade com o estabelecido pelo garantismo penal contratualista clássico. (A6) Nulla actio sine culpa. 1999. o princípio da legalidade. Mißbrauch der Informationstechnik und Informationsstrafrecht. que comporta o caráter absoluto da reserva da lei penal. Das Strafrecht an der Schwelle zum neuen Jahrtausend.50 Assim. a relativização dos princípios político-criminais de garantia. p. Luigi Ferrajoli desenvolve o sistema garantista a partir de uma cadeia principiológica constituída por dez axiomas: (A1) Nulla poena sine crimine. Conforme SILVA SÀNCHEZ. 144-157) cada vez mais conceitos jurídicos indeterminados. (Há tradução de Pablo Rodrigo Alflen da Silva sob o título “Características e crises do moderno Direito Penal” in Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal. sofre uma revisão teórica com o desenvolvimento do chamado garantismo de Ferrajoli. cit. (A7) Nulla culpa sine iudicio. isto é. o princípio da culpabilidade até o da dignidade do homem. p. Luigi. in Strafrechtsprobleme an der Jahrtausendwende. 646. por exemplo. (A5) Nulla iniuria sine actione. Roma-Bari: Laterza. particularmente da idéia de certeza da lei penal. p. 5. com toda probabilidade.

sine defensione. Der hölzerne Handschuh des Anstands. cit. indica que a idéia de uma criminalização determinada ao máximo possível está no retículo do Direito Penal do risco. é. como também a um ideal de racionalidade e certeza. Ferrajoli considera que de todos os princípios garantistas o que caracteriza especificamente o seu sistema é o princípio de legalidade estrita. como pelo minimalismo da Escola Frankfurt. ao passo que o chamado Direito Penal máximo configura o sistema de controle penal próprio de um Estado absoluto ou totalitário. FERRAJOLI. cit. M. com a lei no sentido substancial da norma ou conteúdo legislativo e prescreve ainda que este conteúdo seja formado pelo fato dotado de significado unívoco e preciso. Sob este aspecto pode-se dizer ainda que um Direito Penal mínimo está identificado com o Direito Penal de um Estado de Direito. ao passo em que convergem ao tomarem a Constituição como a base para a construção de um Direito Penal assegurador das garantias fundamentais dos cidadãos em um Estado de Direito.56 de forma que a estrita legalidade. Winfried. expressando com isso os ordenamentos nos quais os poderes públicos não são disciplinados pela lei e portanto privados de limites e condições. e especificamente o penal. p. Luigi. cit. sine culpa. sine iniuria. Kennzeichen.. Entende o jurista alemão que o Direito Penal do século XIX já se baseava na idéia de precisão dos conceitos e pressupostos que autorizam a punição. Todavia. à proteção aos bens jurídicos universais. p. no entanto. analisa o Direito Penal como um meio de controle social formalizado. Op. clareza.. sine accusatione.: Alexander Horn Verlag. dirigida ao legislador. é rigorosamente limitado e vinculado à lei. que. um direito penal mínimo. ao qual prescreve a taxatividade e a determinação empírica da formulação legal. particularmente com a orientação de Hassemer. ou taxatividade do conteúdo. Op. com Hassemer e Prittwitz. Op. Assim. Op. sine probatione. cit.58 Com isso a idéia da máxima determinação (certeza) da lei penal corresponderia a um Direito Penal mínimo. na medida em que a racionalidade deste está necessariamente ligada à idéia de que as intervenções jurídico-penais são previsíveis de tal modo que nenhum inocente seja punido. a partir da qual se desenvolve todo o sistema sob a ótica de um “direito penal mínimo” em oposição a um “direito penal máximo”. sine iudicio. por hipótese de nível constitucional. ao contrário. o qual tem estabelecido a exigência de renúncia aos princípios que estão atravessados nessa modernidade. reconhecendo os direitos fundamentais como direitos de defesa contra o Estado. Frankfurt A. FERRAJOLI. maximamente condicionado e limitado. 77.. Esta se identifica com a idéia de reserva absoluta da lei. ao qual pertençam todas as lesões aos bens jurídicos individuais clássicos. 37 . Luigi. partindo das garantias jurídico-penais da tradição iluminista. bastando para isso que sejam formulados do modo mais preciso possível e funcionalizados pelos bens jurídicos individuais. o que se observa claramente no sistema ferrajoliano é que a certeza constitui a idéia nuclear.. p. O jurista italiano refere-se aqui aos axiomas nulla lex poenalis sine necessitate. os quais se distinguem de acordo com a maior ou menor quantidade ou qualidade de vínculos garantistas que compõe a estrutura do sistema. corresponde não só ao máximo grau de tutela da liberdade dos cidadãos contra o arbítrio punitivo. condição de validade ou legitimidade da lei vigente.61 c) Debilitação da idéia de certeza e o emprego de leis penais em branco A breve reflexão elaborada até aqui sobre o panorama crítico atual. Luigi. são indicadas como orientações racionais. In Novo. sine actione. com a elaboração de leis penais extremamente vagas e abrangentes pelo legislador. no 50/51. o modelo frankfurtiano apresenta-se mais coeso.60 Nesse sentido. 378. 71. expressando com isso um tipo de ordenamento no qual o poder público. isto é. e principalmente diante do panorama orientado pelo risco global. p. “o qual configura uma ameaça à segurança. 2001.59 56 57 58 59 36 FERRAJOLI. p. na medida em que preconiza a redução do Direito Penal a um “Direito Penal nuclear”. Comparar FERRAJOLI.57 Porém. Luigi. Winfried. implica abuso. p. Em relação a estes aspectos a matriz garantista converge com o minimalismo da Escola de Frankfurt. sendo que a intervenção arbitrária.Pablo Rodrigo Alflen da Silva A Problemática das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco absoluta da lei. 72. 83. mas que só mais recentemente foram intensificados e complementados os esforços da antiga tradição jurídico-penal pelos limites às intervenções penais. previsibilidade e controlabilidade. garantindo a sujeição do juiz exclusivamente à lei. que consiste na limitação da intervenção punitiva. 81. pois a legalidade estrita “exige todas as outras garantias como condição necessária da legalidade penal”. tanto a perspectiva apresentada pelo garantismo de Ferrajoli. Comparar quanto a isso HASSEMER. na medida em que se exige que o Direito Penal 60 61 Comparar HASSEMER. isto é: à legalidade do nosso ordenamento jurídico”. Apesar disso. sem renunciar.

869.Pablo Rodrigo Alflen da Silva A Problemática das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco se torne mais “flexível e abrangente para poder responder de maneira adequada às crescentes perturbações”. Op. O que se verifica já no âmbito da União Européia. Representativo neste sentido é o emprego abusivo. in Staatslexikon. Einführung. 2.B. in Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. Bd.. com isso. se refere ao fato 62 Comparar acerca disso HASSEMER. Nesse sentido HASSEMER. e quanto mais o legislador penal toma em consideração as conseqüências. cit. o Direito Penal torna-se um soft law. lavagem de dinheiro. isto é. Milano: Giuffrè. Introdução ao Direito Penal. Paradigmático DREIER. o problema em relação a este aspecto (violação ao princípio nullum crimen nulla poena sine lege certa) segue duas orientações: o primeiro. preocupando-se com os efeitos empíricos da sua atuação (e justifica a sua atuação pela produção e pela falta de tais efeitos) tanto mais ameaça a lex certa68 e à medida que se formulam preceitos pouco claros. o moderno legislador segue uma tendência à experimentação..62 Desta forma. O mandato de certeza é conseqüência obrigatória do fato de que um sistema jurídico se organiza sobre codificações. p. 1. 255. ao retirar as garantias do Direito Penal em geral. 80. 257. p. Winfried. pois a jurisprudência pode desenvolver uma norma formulada de modo flexível. Winfried. onde expressões como Blankettstrafgesetzgebung (legislação penal em branco) e Blankettstrafrecht (Direito Penal em branco) são de uso 66 67 68 69 SGUBBI. DANNECKER. aliás. sobre leis escritas. Freiburg i. Tal problemática já foi verificada por Filippo Sgubbi. p. um meio de manobra social. no 04.67 tal idéia se desvanece. com uma análise abrangente da questão. Comparar SGUBBI. Gerhard. apesar dos seus instrumentos rigorosos. sendo que isto já tem sido observado amplamente na União Européia.: Verlag Herder. 1995. Einführung.193. tendo em vista que o panorama atual comporta um número incalculável de situações extremamente complexas. principalmente ao observar que com o desaparecimento (scomparsa) da divisão de poderes. Ralf. as questões que não são resolvidas pelo legislador ficam entregues ao desenvolvimento judicial. no Direito Econômico – isto pode ser considerado um indício de modernidade. 63 64 65 de que a lei não possibilita aos cidadãos conhecimento suficiente daquilo que lhe é proibido e o segundo diz respeito ao fato de que. drogas ou ainda. Winfried. em uma direção completamente oposta àquela que o legislador queria lhe dar. Esta orientação leva à que o Direito Penal se desenvolva unicamente como um instrumento de solução dos conflitos sociais. a autoridade administrativa independente torna-se legislador. as quais se apresentam como instrumentos oportunos para regular as situações complexas que caracterizam a criminalidade moderna (a exemplo da legislação ambiental brasileira). sem dúvida. A nova forma de manifestação da criminalidade tem levado a um uso cada vez mais freqüente de leis penais em branco. Forense. de um efeito simbólico.69 Por outro lado. in JZ. p. comparar. Filippo. 863. fazendo uso. e aqui reside o risco maior. principalmente nos âmbitos da criminalidade econômica.66 Contudo. arbitrário e desvinculado de preceitos constitucionais justamente de leis penais em branco.193. Kennzeichen. em um Direito Penal moderno orientado pelo risco não se exige que o legislador seja cauteloso ao introduzir conceitos jurídicos indeterminados. pelo menos sob o ponto de vista da intimidação e da exigência de previsibilidade do uso do poder coercitivo estatal”. 382. Winfried. como pela sua gravidade. sendo que. basta apenas (e isto tem sido freqüente) que ele escolha conceitos que possam ser aplicados do modo mais flexível e superficial possível. Filippo. p. orientando-se pelas conseqüências. que precisam de uma característica de mobilidade – como. 2003. de maneira que. 1. típico de um Estado absoluto ou autoritário. em outros – é o caso do Direito Penal – a falta de clareza na formulação da lei significa uma afronta aos cidadãos.65 principalmente aquelas que fazem uso de remissões dinâmicas. o que justamente era utilizado como fundamento para o uso desta técnica já em épocas nas quais as situações complexas que reclamavam tutela jurídico-penal eram em número reduzido e cuja complexidade possuía extensão muito menor. especialmente as pp. cit. 870 e 874 e ss. ressalta. Strafrecht in der Europäischen Gemeinschaft. que “se em alguns ramos do Direito. Comparar HASSEMER. Op. Generalklausel. p. entretanto. ademais. München: Mohr Siebeck. p. não se distingue mais. Cláudio.63 Isso conduz. como o chamado “mandato de certeza” é considerado o inimigo da flexibilização – dos crescentes e futuros problemas colocados a um Direito aberto –. cada vez mais ao emprego – além de tipos penais excessivamente vagos e ambíguos – de cláusulas gerais64 como a da técnica legislativa das leis penais em branco. normativos e cláusulas gerais. por exemplo. p. 380. ao observar em relação à lei penal que há uma tendência do legislador moderno em se expressar com signos pouco claros e até mesmo ambíguos. imprecisos. será eliminada a sua potência jurídica protetora e se terão instrumentos que não servirão para nada ou tão-só ao arbítrio punitivo. Comparar ainda BRANDÃO. p. que ficam sujeitos à instabilidade e à insegurança”. tanto quanto à sua utilidade. no 18. 2001. 39 38 . ambiental. Comparar HASSEMER. o qual. Il Diritto penale incerto ed efficace. extremamente flexíveis. dos outros instrumentos de solução destes conflitos. como “a certeza da norma penal é a base da idéia de prevenção geral.

A globalização e o Direito Penal. e em face disso já se analisam diretrizes de caráter comunitário para o uso de tal técnica. no 23. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política. derno Direito Penal. o qual ressalta que a Globalização tem enfraquecido de modo particularmente acentuado o Estado (nacional). 4.71 principalmente porque disso se deduz que as leis penais em branco não possuem per se um conteúdo arbitrário. 27. como mais recentemente tem referido Beck. In O novo em Direito e Política. Comparar JUNIOR. München: Mohr Siebeck. 721. 1. Comparar FERRAJOLI. do modo como tem sido proposta pelos defensores de um Direito Penal do risco de caráter expansionista.Pablo Rodrigo Alflen da Silva A Problemática das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco corrente. in Die politische Meinung.70 Diante deste panorama. no 1. I. porém. Luigi. ao ressaltar o fato de que uma norma em branco é comparável “a uma espécie de caixa vazia preenchível de volta a volta com conteúdos muito arbitrários”. com assento constitucional. comparar ainda FILHO. 2001. Bonn. Comparar BECK. José de Faria. e isso se reflete claramente na idéia de superação do caráter ilimitado da soberania estatal.75 demonstra que ainda prevalece a noção de um Estado constitucional que assenta na idéia tradicional de soberania76 (conforme o princípio insculpido no art. 1. 1o. 2001.73 Contudo. partindo assim de uma noção de Estado que só pode atuar nos limites das competências que lhe são referidas pela Constituição. p. de maneira que já a partir daí se observa que esta exerce um papel fundamental na legitimação das leis penais.. tem como uma de suas orientações que o poder estatal seja considerado como vinculado sobretudo a determinados princípios ou valores jurídicos superiores que são reconhecidos como elementos essenciais do IV – Aspectos Constitucionais e diretrizes: à guisa de conclusão A chamada “Weltrisikogesellschaft” (Sociedade Mundial do Risco). conforme já referido (no sentido de flexibilização ou debilitação do postulado). v. pp. I. Porém. Diritto e ragione. a afirmação de que o Estado titular do poder-dever de punir impõe a lei penal por ele editada ao seu território.72 tem manifestado aspectos sociológicos determinantes para o desenvolvimento do mo70 71 72 Comparar acerca disso EISELE. tem projetado na Constituição prescrições concretas que afetam o conteúdo mesmo do Direito Penal estabelecendo limites. típicas de um “estado de polícia que consente intervenções punitivas livres de qualquer vínculo”.77 Um Estado Democrático de Direito. já que a conversão das leis penais em dispositivos extremamente abrangentes e flexíveis representam um risco às garantias fundamentais dos cidadãos. 84. p. configuram um meio arbitrário de punição. Einflussnahme auf nationales Strafrecht durch Richtliniengebung der EG. desempenhada sobretudo pelo princípio da legalidade –. Celso Ribeiro. Moskau: Duma Rede. para a elaboração desta técnica legislativa. 41 40 . p. 73 74 75 76 77 Comparar FERRAJOLI. O Direito como sistema de garantias. Thomas de. 2001. O Estado do futuro e o futuro do Estado in Direito e Democracia. 94. não resta dúvida de que o conflito existente no Direito Penal entre modernismo e conservadorismo é inevitável e muito difícil de ser solucionado. Nesse sentido COSTA.164. Globalisierung und Nationalstaat. ou seja. p.74 ou ainda de que o seu âmbito de eficácia se deve cingir positiva e negativamente ao chamado território nacional pertencente a um Estado. Ulrich. Soberania entende-se aqui como um atributo do Estado que se traduz pela circunstância de não reconhecer nenhum outro poder superior nem igual ao seu na ordem interna. 79. Miguel Reale. 107. da Constituição da República Federativa do Brasil). tem gerado ainda problemas de ordem jurídico-estatal. penas e juízos ‘quando’ e ‘como’ quiser. Isso porque a lei penal. é preciso ter em vista que a “reformulação” do postulado da certeza da lei penal. Canoas. Jörg. mas só na presença das condições estabelecidas como necessárias aos princípios garantistas enunciados pela Constituição”. in JZ. sem a observância tanto das garantias fundamentais dos cidadãos como das garantias jurídico-penais que as asseguram – as quais realizam a função de garantia da lei penal. Op. Luigi. assim como o Brasil. p. p. 107. Manoel Gonçalves Ferreira. FERRAJOLI. como expressão de uma concepção de Estado de Direito. no 06. 2003. comparar ainda MAIZIÈRE. p. cit. 2000. à medida que o seu emprego por parte do legislador se faz livre de qualquer vínculo e sem a observância dos limites quanto ao uso desta técnica. Das Schweigen der Wörter und die politische Dynamik in der Weltrisikogesellschaft. na medida em que esta se faz indispensável para o desenvolvimento de um constitucionalismo mundial. é mister ter em vista as palavras de Ferrajoli. p. sobre isso comparar BASTOS. no 382. Instituições de Direito Penal. Luigi. 2002. p. Forense. A este entendimento segue a afirmação de Ferrajoli de que o “legislador penal não tem o poder de dispor ou predispor proibições. mas. In Revista de Estudos Criminais. por outro lado. Com isso. 19-24. De forma que já por isso é necessário estabelecer diretrizes. configura “violação” aos preceitos constitucionais do Estado de Direito.

pp. ao legislador é facultado recorrer à técnica de remissão das leis penais em branco na construção dos tipos penais. bem como as exigências decorrentes do princípio da legalidade. 5o os direitos e garantias fundamentais. bem como a sua compatibilidade com os demais dispositivos constitucionais. pp. Nesse sentido CURY. pronunciando a pena sem dubiedades e junto a isso descrever o conteúdo. apesar de remeterem em algumas hipóteses ao conteúdo de dispositivos ainda desconhecidos emanados de outra instância. Ernest. 58.Pablo Rodrigo Alflen da Silva A Problemática das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco postulado do Estado de Direito. p. Dito de outro modo. La ley penal en blanco. caso contrário. Com isso se observa que para se decidir acerca do rechaço ou da aceitação das chamadas leis penais em branco é preciso passar necessariamente pela validação constitucional das mesmas. No entanto. Dessa forma. Nesse sentido JESCHECK. como em determinadas matérias. quando apresentar-se como imprescindível para a incriminação de determinados fatos. 825 e ss. 2001. comparar CURY. ao remeterem o preenchimento do 82 83 84 Nesse sentido CURY. Op. Bd. ainda que se destaquem os riscos apresentados pela técnica de remissão destas leis. Disso resulta que as leis penais em branco não são inadmissíveis.79 sendo importante ressaltar que o problema da admissibilidade constitucional das leis penais em branco refere-se a ambas as classificações (leis penais em branco em sentido amplo e estrito). de modo que o cidadão possa concluir acerca dos pressupostos da punibilidade e a espécie de pena cominada já a partir da lei. 86. cit. verificar-se-á a inconstitucionalidade destas leis. Comparar VEGA. Op. Manual de Derecho Constitucional. cit. Klaus. particularmente em face da nova orientação social pelo risco e da tendência do legislador em fazer uso de um Direito Penal simbólico.83 contudo o legislador deve estabelecer a lei em branco em consonância com o princípio da legalidade. sendo que aqui este incorpora a posição de garantia fundamental e. devido a sua variabilidade e complexidade. mas sim a partir dos seus preceitos é possível traçar diretrizes quanto ao seu emprego. cit. Enrique.. 86. Assim circunscrevendo-o ao plano jurídico-penal. por conseqüência. p. à primeira vista. se verifica que ele assume duplo caráter na orientação da legitimação da lei penal. desde que cumpram as exigências que garantem de modo suficiente a efetividade das funções políticas atribuídas a este. tanto os referentes aos direitos fundamentais. não há como prescindir da sua utilização. o fim e a extensão da proibição (especificando pelo menos a conduta ou o resultado proibidos. München: Beck.. de qualquer modo. 490 e 493. p. implica a quebra de tal postulado. 57. o que se deve ressaltar é o aspecto de que a Constituição não proíbe ao legislador o emprego de leis penais em branco. p. Hans-Heinrich. Hans-Heinrich. p. elencou no inciso XXXIX o princípio da legalidade. cit. Nesse sentido. pois a suposição de legalidade também vige nesse sentido. o qual implica o fato de que a lei que responde aos pressupostos deste postulado deve também dizer ao indivíduo o que se ajusta ao direito e o que não. somente pode se realizar sua proteção penal. Portanto. Comparar STERN. caso contrário não estará cumprido o princípio da certeza legal dos crimes e das penas. se se observa ainda que um Estado de Direito começa a existir materialmente a partir da garantia dos direitos fundamentais. Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. a proscrição destas. já na lei formal). esta orientação é analisada sob outro prisma na medida em que a Constituição Federal.78 Se poderia dizer. 2. de garantidor dos demais direitos e garantias fundamentais.84 Um primeiro aspecto que exsurge aqui. 22.. ao mesmo tempo. embora deva sempre ter em vista os limites constitucionais que lhe são estabelecidos. aliás. comparar ainda JESCHECK. como expressão do Estado de Direito. como o emprego pelo legislador de leis completamente indeterminadas ou tipos abertos.82 No entanto. por meio de leis penais em branco. ao estabelecer no art. é o de que as leis penais em branco em sentido estrito. 1. 43 42 . poderia produzir situações muitos mais perigosas. dentre os quais se destaca o da segurança jurídica. No entanto. Dulce Maria Santana. Madri: Marcial Pons. como os referentes à competência legislativa. eficaz e corretamente. Op. que por sua vez implica a constitucionalidade das leis penais em branco. a solução.. violação de outros preceitos constitucionais. p.. sua admissibilidade incontestada e incontrolada afetaria a vigência absoluta do princípio da legalidade (enquanto expressão típica do “Rechtsstaatsprinzip”)81 e. 1984. Op. enquanto postulado representativo de um Estado Democrático de Direito. Aufl.80 Ademais. portanto. que unicamente a este postulado de caráter formal corresponde o princípio da legalidade. Enrique. cit. 59. tanto no plano formal como material. está em admitir a compatibilidade destas com o princípio da legalidade. de forma que a preconizada debilitação ou flexibilização deste princípio.. levaria à 78 79 80 81 Comparar BENDA. Op. Enrique. sendo que estas só serão inconstitucionais quando não observarem os aspectos constitucionais referentes à sua admissibilidade.

cit. de forma que configurariam hipótese de inconstitucionalidade. 45 85 86 87 Analisado sob uma perspectiva escalonada do ordenamento jurídico. p. Op. pois isto escapa até mesmo às possibilidades da linguagem. Contribución al estudio de las leyes penales en blanco. ao remeter a definição do núcleo do fato punível a um regulamento. as doenças que impliquem medidas de isolamento ou quarentena de acordo com o Regulamento Sanitário Internacional (ou seja. primeiramente. E. 292.259/75 (art. na medida em que esta exige uma relação com a realidade. p. 22. tanto o disposto no art. no entanto. 178.Pablo Rodrigo Alflen da Silva A Problemática das Leis Penais em Branco em face do Direito Penal do Risco branco a dispositivos emanados de instâncias de categoria inferior. cit. por conseguinte. uma vez que no Brasil é competência privativa da União legislar em matéria penal. 73. dificultando.. Ao passo em que nas chamadas remissões estáticas ocorre a hipótese em que a lei penal em branco se limita a referir-se (remeter) ao conteúdo de outra lei que. Enrique. a dispositivo emanado de outro órgão de “categoria inferior”. 15. A segunda diretriz diz respeito à descrição suficiente da conduta punível. de modo que cumpra com o objetivo de “complementação” da lei penal em branco e não implique uma segunda remissão (remissão sucessiva). para que seja admitida constitucionalmente a técnica de remissão. do que resulta ainda que a lei penal em branco não precisa se referir aos aspectos que não integram a conduta punível.88 os quais todavia permanecem fora do conteúdo da conduta. se perpetrada juntamente com alguns pressupostos que estão individualizados em dispositivo jurídico distinto. ao cidadão o conhecimento da lei. que remete o preenchimento do branco (que consiste na elaboração do rol de doenças cuja “notificação é compulsória”) à Lei 6. as remissões dinâmicas remetem ao estado atual de uma norma exterior e às modificações futuras desta. e. a qual decorre do fundamento básico do princípio da legalidade. trata-se de segunda remissão ou remissão sucessiva. como o princípio da legalidade. Nesse sentido comparar CURY. as circunstâncias exteriores da ação e a pessoa do autor”.87 Assim. podendo remeter a sua especificação ao dispositivo de complementação. Winfried. infringindo-se. se estaria habilitando à Administração “legislar” em matéria penal. possa prever que conduta está proibida penalmente e qual pena será aplicada no caso de eventual violação. remetem. ou seja. da CF/88. Op. ademais. as doenças constantes de relação elaborada pelo Ministério da Saúde. para que. com auxílio no respectivo texto e a partir da interpretação do mesmo. no qual órgão de hierarquia inferior tem a capacidade de estabelecer o espaço de risco permitido em matéria penal). Hans-Heinrich.90 Outro aspecto diz respeito ao dispositivo ao qual se remete para o “preenchimento do branco”. e não o estabelecimento da matéria de proibição. desde que a sua estrutura venha imposta pela divisão de poderes. 92 44 . Nesse sentido comparar TRIPMAKER. Comparar CURY. o torna fixo. é exigido que na lei fiquem suficientemente determinados os elementos essenciais da conduta (objetivos e subjetivos). 220. Stefan. senão elaboram-se precisões que as especificam. p. p. p. Quanto a isso se pode ressaltar que as leis penais em branco em sentido estrito não configuram tal hipótese. Tal problemática ocorre com o art.91 pois neste caso a idéia de segurança jurídica é colocada em perigo quando a precisão deve ser obtida a partir da remissão a diversos dispositivos de complementação. Comparar HASSEMER. E para isso é suficiente a indicação da conduta que será punida. 272.85 e 86 Pois. implicariam delegação de poderes. Trata-se da primeira diretriz a ser observada pelo legislador na elaboração da lei penal. conseqüentemente. por sua vez. por conseqüência. Por outro lado é necessário observar que não se exige que a descrição da matéria de proibição cumpra-se empregando de precisão lógica. a este último). o objeto da conduta. a qual preenche parcialmente o branco do tipo ao especificar que são de notificação compulsória. sendo que a tendência em relação a estas 88 89 90 91 JESCHECK. desta forma. I. ou seja. eventualmente o resultado. La ley penal en blanco. Op. às suas respectivas versões. qual seja. 7o. nos tipos penais não se descrevem condutas “puras”. na medida em que “ultrapassa a curta capacidade de recordação do homem”. exige que faça referência a um aspecto peculiar das chamadas remissões dinâmicas. que deve ser necessariamente determinado. 269 do Código Penal brasileiro.89 a lei penal em branco não requer referência às circunstâncias. Enrique. Jescheck ressalta que os tipos “descrevem a conduta. para cada Unidade da Federação.92 Tal questão.. a ser atualizada periodicamente (neste caso. Einführung. cit. p. a partir do princípio do Rechtsstaat (Estado de Direito). o de que o destinatário da norma. HAFT.. de modo que só a sua execução em determinadas circunstâncias se ajusta ao esquema traçado por cada um deles. como adverte Cury. o que ocorre quando a lei em branco (formal) descreve suficientemente a matéria de proibição remetendo tão-só a individualização. Fritjof. I e II). se possa justificar a intervenção do Estado na esfera dos direitos do cidadão. A lei formal a que se refere o princípio da legalidade pode cumprir sua função sem oferecer uma descrição pormenorizada (casuística) de todas as circunstâncias necessárias para que uma conduta seja passível de punição com uma pena.

pois consistem na remissão a regras emanadas de organismos profissionais privados (p. Milaré.93 é a de remissão a “regras de técnicas em geral reconhecidas”. Lutzenberger. Comparar VEGA. p. Pode-se dizer que a tecnologia empregada na transformação de matérias-primas em objetos de consumo faz com que “nos empolguemos com nosso fabuloso poderio tecnológico e nos orgulhemos do ‘domínio da natureza’. quando ignorada. cit. ex. 14. que têm sido referidas por Tiedemann. são fruto da dicotomia homem-natureza/sujeito-objeto.2 cuja freqüência e conseqüência têm colocado em risco a própria vida no planeta.. regras de projeção. Op. violando. tem sido uma das principais causas da degradação ambiental. A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo Lenôra Azevedo de Oliveira 1. cujo intuito visa à satisfação e bemestar do indivíduo. o uso de tecnologias e a apropriação do meio ambiente como produtor de recursos inesgotáveis e assimilador de rejeitos contempla uma complexidade. Considerações Introdutórias As relações do homem ocidental com a natureza e as mudanças ecológicas advindas dessa relação. observa que estas se fazem “extramuros” ao ordenamento jurídico. Direito do Ambiente. A visão moderna de que a natureza é um objeto que deve satisfazer as necessidades do homem tem como resultado a degradação ambiental. pode resultar medidas ineficazes de proteção e manutenção do meio ambiente. o que destruímos”. orientação ou execução de construções). com razão. nosso entusiasmo pueril nos torna cegos diante dos verdadeiros custos das modernas tecnologias e não nos permite ver nossa total incapacidade de repor. Blankettstrafgesetz. Klaus.. Impacto Ambiental: qualquer alteração significativa do meio ambiente – em um ou mais de seus componetes – provocados por uma ação humana. Dulce Maria Santana. o princípio da legalidade. José. cuja conseqüência pode ser observada pela deterioração da qualidade de vida no planeta. uma vez que 1 2 93 94 46 Comparar TIEDEMANN. a qual recentemente foi alvo da crítica de Vega94 que. 47 . que. O Fim do Futuro?: Manifesto Ecológico Brasileiro. assim. bem com o próprio princípio do Estado de Direito. Neste aspecto. 671. de maneira que devem ser rechaçadas. com a mesma facilidade. p.Pablo Rodrigo Alflen da Silva últimas. Esta degradação tem causado impactos ambientais. advinda do paradigma moderno característico da sociedade ocidental. 1.1 Este poderio tecnológico desenvolvido ao longo dos séculos XIX e XX. p. 46. p. por vezes violenta. Edis.

com o propósito de incrementar a eficácia do saber da cadeia tecnológica de produção. Assim. A Natureza à Margem da Lei. Leff6 comenta que 3 4 5 6 48 Fernandes. 67 Ost.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo o extraordinário desenvolvimento da técnica ao longo dos anos da chamada era industrial. é percebida como resultado da pressão exercida pelo crescimento da população sobre os limitados recursos do 7 8 9 Ost. e a necessidade urgente de preservação ambiental.. p. 49 2. esse prisma passou a influenciar o desenvolvimento não somente das ciências naturais.5 Para regulamentar as relações do homem com a natureza. a matéria preenche-a por completo e ela deixa-se. incluindo-se as questões ligadas ao meio ambiente. não obstante ter sido responsável por um incremento inegável das condições de vida e pela satisfação de inúmeras necessidades da sociedade em que se assentou (. em contradição com a complexidade das questões ambientais. A Natureza à Margem da Lei. sendo locais “os efeitos produzidos e sentidos pelas populações ou agentes econômicos locais. Souza. 13. a partir de agora. desde o século XV. tendo. responsáveis pela degradação do meio ambiente. Por um lado.. inspirada no paradigma moderno. e globais quando “as causas estão disseminadas pelo mundo. através do qual a matéria é vista como plena e homogênea. p. tais como a propriedade privada e a liberdade individual. p. p. Paradigma Moderno e Complexidade As idéias Humanistas. p.7 O Direito também segue as orientações cartesianas. como é o caso do efeito estufa. pois destaca o paradoxo entre produção capitalista e tecnologia dominante.) foi ainda responsável. caracterizadas pela exaltação do indivíduo e valorização da razão. nem sempre perceptíveis. como é o caso das poluições do ar e da água”. estabelecida de forma gradativa até o ápice determinado pelo artigo 225 da Constituição Federal. que pode ser explicada a partir de uma diversidade de perspectivas ideológicas. Epistemologia Ambiental. segundo Leff. . Esse conflito. O paradigma antropocêntrico se conflitua com a complexidade das questões ambientais. marcam o paradigma da modernidade que até hoje orienta a sociedade ocidental. Pelizzoli. Leff. e os efeitos podem se dar em nível planetário (embora muitas vezes não sejam sentidos localmente). considerando que a “natureza cartesiana tem horror ao vazio. Entendendo a Questão Ambiental: temas de economia.3 Os efeitos e riscos da degradação ambiental. p. ‘Sociedade de Risco’ e o Futuro do Direito Penal. dividir em tantas partes quantas se deseje”. ao fracionamento do conhecimento e à compartimentação da realidade em campos disciplinares confinados. têm atuação local e global. mas também das ciências sociais. Renato Santos de. da destruição da camada de ozônio e a perda de grandes áreas florestais”. visando evitar a crescente degradação do meio ambiente. 59. uma das principais causas da problemática ambiental foi atribuída ao processo histórico do qual emergem a ciência moderna e a Revolução Industrial. questiona-se a eficácia da proteção ambiental através do Direito Penal. 43. estes não descansarão enquanto não o revestirem por completo com o manto concretizador da propriedade: também aqui se reencontram as duas características da integralidade (nada escapa à apropriação) e da divisibilidade ilimitada”. compartimentando a unidade das relações entre os homens e entre os homens e a natureza. A Emergência do Paradigma Ecológico: Reflexões Ético-filosóficas para o Século XXI. 60. que não pode ser protegida e administrada através de categorias modernas. Esse conflito evidencia uma crise de valores. Marcelo. Há algum tempo soa o alarme. qual reverso da medalha. ‘ocupado’ o espaço natural.9 caracteriza-se como uma crise de civilização. por outro lado. fato que tem causado inúmeras discussões entre os doutrinadores penais. uma das ferramentas de proteção ambiental introduzidas no ordenamento jurídico foi a tutela penal. O questionamento dos valores modernos tem sido o motivo para que as tradicionais construções jurídicas não se adaptem a muitas exigências deste novo tempo. Leff. considerando sua matriz racional-antropocêntrica. conforme afirma Ost8 quando refere que “o mesmo se passa com o direito dos modernos. O processo de conhecimento foi dividido em disciplinas pela “aplicação rigorosa e sistemática do cartesianismo”. 67. A partir disso. pela gênese e multiplicação de novos riscos. Epistemologia Ambiental.4 Este panorama permite afirmar que “nunca foi-se tão longe tecnologicamente e nunca as contradições foram tão evidentes e reclamantes. política e gestão do meio ambiente. Paulo. Globalização. Esse processo deu lugar à distinção das ciências.

Conforme Toynbee. por outro também contribuiu para a miséria e pobreza de outros. por sua vez. de forma que a “transnacionalização do empobrecimento. que originou. O avanço tecnológico e a velocidade das mudanças. p. que deixou de ser nômade para tornar-se sedentário.19 O advento do processo industrial. Cultura e Subjetividade. La Sociedade del Riesgo. somente 150 anos. 274. Há problemas ambientais decorrentes tanto da modernidade expansiva quanto do atraso e da pobreza”. desde aqueles tempos.000 anos. a atividade humana tem sido o maior agente de transformações no planeta.) grande parte da tecnologia tem sido dirigida para mudar o meio ambiente natural. p. da fome e da má nutrição tiveram entre muitas conseqüências adversas a da degradação ambiental”.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo planeta. 12. é interpretada como o efeito da acumulação de capital e da maximização da taxa de lucro a curto prazo. mais complexas as tecnologias empregadas nos processos de produção. instrumento ainda rudimentar. O processo evolutivo da humanidade é marcado por revoluções nos meios 10 11 12 13 14 15 50 Maquieira. precisamente. População e Economia. o uso do ferro marcou importantes mudanças na sociedade. pois os efeitos da ação do homem sobre o meio ambiente produz o emaranhado descrito por Morin. espumas e refrigeradores. que vêm esgotando as reservas de recursos naturais. Globalização. Na Idade dos Metais. de retroações”.16 caracterizadas pelo uso de diferentes tecnologias: quanto mais o homem evolui. proporcionou a produção em larga escala. Biodiversidade. juntamente com os sistemas naturais. a ênfase no desenvolvimento tecnológico tem sido a maior responsável pelos impactos ambientais.000 anos. 31-32. degradando a fertilidade dos solos e afetando as condições de regeneração dos ecossistemas naturais. de produção. Beck.13 conferem a complexidade descrita por Morin:14 “Pode-se dizer que há complexidade onde quer que se produza um emaranhamento de ações. 46.000 anos. dos animais ou da energia eólica. 296. A destruição e os desastres observados na natureza demonstram que o uso irresponsável da tecnologia18 tem causado graves conseqüências ao meio ambiente. com a falácia conseqüente do seu sistema de cálculo de riscos.12 Estas características. Paula. as quais fazem mesmo perigar a própria continuação (pelo menos tal qual a conhecemos) da vida no nosso planeta”. A Humanidade e a Mãe Terra. através do uso de máquinas cujo funcionamento não dependia mais da força humana. foi com a Revolução Industrial do século XIX que se iniciou a mais severa e radical mudança. p.. Porém. Morin. Do período Neolítico à Idade dos Metais passaram-se somente 50. no homem. intensificou a violência causada pelo homem contra o meio ambiente. 206. Pela Mão de Alice. cujo objetivo é satisfazer as novas necessidades do mundo contemporâneo. sendo da Revolução Industrial à atualidade.15 As mudanças globais ocasionadas pela ação da natureza têm acontecido e continuam a acontecer no planeta desde sua origem. por exemplo. desde o aparecimento do homem na Terra.11 cuja característica “chama a atenção. cuja conseqüência. Globalização. é o aumento do número de casos de câncer de pele Santos. 51 17 18 19 . p. Como por exemplo. pp. p. que têm nos impulsionado para uma verdadeira ‘sociedade do risco’. 63 e seguintes. “Sociedade de Risco” e o Futuro do Direito Penal. O emprego do vapor. o advento da agricultura proporcionou uma grande transformação na forma de viver do homem.17 quanto mais o homem evolui. da Revolução Industrial do século XIX até nossos dias. bem como formas de consumo. têm feito com que “o homem de hoje viva em um só ano o que o homem do século XIX teria de viver em cem”. Fernandes. Toynbee. o Ciclo da Água. Da Idade dos Metais até nossos dias. que induzem a padrões tecnológicos de usos e ritmos de exploração da natureza. de interações. porém mais aperfeiçoado que a pedra lascada. A questão ambiental está inserida na complexidade da sociedade contemporânea. No período Neolítico. menores são os espaços de tempo que marcam as transformações tecnológicas: do período Paleolítico ao período Neolítico pode-se dizer que se passaram mais de 450. “Sociedade de Risco” e o Futuro do Direito Penal. uma vez que “os problemas ambientais não estão circunscritos nem geograficamente nem socialmente. origina e virá certamente a originar conseqüências negativas.10 As necessidades andam paralelas a novos perigos. apud Fernandes. uma vez que (. técnica extremamente rudimentar de transformar a pedra em instrumento útil. O homem remodela a 16 O período Paleolítico utilizava a pedra lascada. Porém. quando a modificação na forma de produção de bens de consumo transformou a própria estrutura da sociedade. além do uso da pedra polida. Novos Paradigmas. substância usada na fabricação de ares condicionados. tem provocado a destruição da camada de ozônio. para o lado obscuro do desenfreado desenvolvimento da técnica. 1998. diversificando o número de objetos tanto para uso doméstico como para uso bélico. No entanto. O uso de CFH. Por outro. Se por um lado a tecnologia aumentou a qualidade de vida de alguns povos..

nacional. Morin & Kern. Por isso. p. portanto. p.) se quisermos um conhecimento pertinente. Sendo uma perspectiva antropocêntrica. p. A pretensão de que podemos melhorar a natureza sempre entra em choque com seus vários processos.22 uma vez que não se poderia destacar um problema número um. apesar de consumados. Terra-Pátria.25 2. consagrando um projeto de domínio. 28. a partir da década 25 26 27 28 29 Tavolaro. A falha de governo é entendida como inépcia administrativa dos governantes pela produção ou agravamento dos problemas ambientais. contextualizar. Entendendo a Questão Ambiental. O Método 2. a contaminação dos lençóis freáticos pelo uso de agrotóxicos. de forma que “valores como a construção do pensamento. crises.24 20 21 22 23 24 52 Villwock. mas vários problemas vitais. A Religação dos Saberes.21 uma vez que estamos na era planetária e tudo o que ocorre em um ponto do globo pode repercutir em todos os outros pontos do globo”. ainda não demonstraram todos seus possíveis resultados. sua dinâmica engendra inúmeras formas de mediação nas relações sociais e com a natureza”. as diferentes ameaças”. através da urbanização descontrolada. Gauer. a análise da complexidade nas questões ambientais precisa considerar que “a problemática ecológica não é somente local. resultado da aplicação da ciência à indústria como uma supremacia da teoria sobre a técnica.23 Situações complexas como o acidente de Chernobyl. Morin. 99. no Brasil o desastre com o Césio na cidade de Goiânia. buscar. poluição dos rios. “vale lembrar que as sociedades modernas são das mais complexas.27 em que o meio ambiente é destacado como objeto de intervenção para uso em favor dos interesses do homem.28 a natureza passa a ser “natureza apropriada”. processo descontrolado. crise geral do planeta. considerar a existência “de inter-retro-ações entre os diferentes problemas. Movimento Ambientalista e Modernidade. 81. a primeira é mais da ordem do poder. Conforme Ost. p. muda o curso dos rios e altera a fauna e a flora vivas. Formula-se em termos de biosfera e de humanidade. p. Neste sentido. o derramamento de óleo na Baía da Guanabara. uso e disposição. que constitui o problema vital número um”. À medida que estamos alterando as condições do meio ambiente é paralela à do crescimento da população humana. p. precisamos reunir. Através do vínculo homem e natureza-objeto. demonstrou seus resultados. Morin & Kern.20 Por isso. 53 . Estamos. que subordinaria todos os demais. a contaminação com mercúrio dos rios da Região Norte pelos garimpeiros. pois. como à escala local. 202. que depende mais da tecnologia do que da ciência: esta última é mais da ordem do saber. a chamada doença da “vaca louca”. p. a precisão das máquinas. As Mudanças Globais. produzindo mais tipos diferentes de mudanças em mais lugares do que jamais foi feito antes. e é essa intersolidariedade complexa dos problemas.1. a proteção da natureza é justificada com base no seu valor para os interesses do homem. como um objeto passível de apropriação. Paula. continental. comprovando que a complexidade dos riscos e perigos atuais ultrapassam as tradicionais formas de abordagem. 9. Devemos. aliada à intensificação da produção industrial. Terra-Pátria. no momento. cujos danos ao meio ambiente podem ser verificados tanto à escala global. 95.26 Este processo se apresenta como “racionalidade manipulatória da natureza”. a esfera econômica explica os problemas ambientais basicamente como falhas de governo e falhas de mercado. mudaram a relação entre homem e a natureza”. p. Souza. 566. p. Morin. não podendo ser alocados eficientemente. as diferentes crises.29 A fórmula natureza-objeto. globalizar nossas informações e nossos saberes. O problema do homem-natureza no seu conjunto e na sua extensão converte a ciência ecológica em uma ciência/consciência planetária. p. População e Economia. A Natureza a Margem da Lei. de maneira que devemos enfrentar os desafios da complexidade (. como efeito estufa e redução da camada de ozônio. antagonismos. 99. não há um único problema vital. 116. tanto para o homem como para os ecossistemas. Relações do Homem com a Natureza A relação estabelecida entre o homem ocidental e a natureza faz parte do processo cultural iniciado com o Iluminismo... Biodiversidade. A Modernidade Portuguesa e a Reforma Pombalina de 1772. um conhecimento complexo. etc. Ost. 24. regional.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo superfície da Terra. a explosão da plataforma de petróleo P36. as falhas de mercado têm entendimento no fato de os recursos ambientais não serem apropriáveis privativamente nem possuírem preços condizentes com o seu real valor.

Isso significa dizer que nenhuma intervenção sobre o mundo é neutra.. 1990. A sociedade comercial. empresas. com sujeitos indeterminados e cuja lesão tem natureza extensiva ou disseminada. Paula32 comenta que É central na perspectiva crítica a idéia de que a crise ambiental é um produto histórico das formas concretas de produção. 225 C. a tutela constitucional do bem ambiental prevê proteção a interesses difusos ou coletivos. reduzindo-se o vínculo entre as pessoas e fatores conjunturais ou extremamente genéricos a dados de fato freqüentemente acidentais e mutáveis: habitar a mesma região. Fundamentos Históricos e Metodológicos da Questão Ambiental. que a partir de agora precisa ajustar-se ao paradigma ecológico.. As Três Ecologias. Grinover. segundo Batista.” e interesses coletivos aqueles que compreendem os “interesses comuns a uma coletividade de pessoas e apenas a elas. etc. Paula. A Natureza a Margem da Lei. caracterizado pela complexidade e pela inevitável incerteza. a valoração constitucional do bem meio ambiente como bem jurídico não apresenta o enfoque no interesse ou direito individual. ou valores. Devido à complexidade inerente às questões ambientais. das formas concretas de apropriação da natureza. conforme Artigo 4o da Lei de Introdução ao Código Civil: quando a lei for omissa. 114. dos modos. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. Em que pese a necessidade de um meio ambiente equilibrado para a saúde do homem. pp. desprovida de conseqüências. o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia.33 Para tanto. 204. Sem observar esses comentários e introduzir no pensamento jurídico a questão cultural. Ação Civil Pública. formação dos territórios. O meio ambiente passa a fazer parte do mundo jurídico. F. o condomínio. 29. 55 37 38 39 40 . protegendo (bens. mas ainda repousando sobre um vínculo jurídico definido que as congrega. p. mentalidades e culturas. A Problemática dos Interesses Difusos. e que as formas concretas de apropriação da natureza e seus desdobramentos ambientais decorrem do interesse e das estratégias das classes de grupos sociais. Ost. mecanosfera e Universos de referência sociais e individuais”. Guatari34 diz que “mais do que nunca a natureza não pode ser separada da cultura e precisamos aprender a pensar transversalmente as interações entre ecossistemas. do exercício do poder e organização social. Prado. fundamental na análise das relações do homem com a natureza. dificilmente a certeza social de Ost poderá ser atingida. o desafio está lançado ao Direito.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo de 70. bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida. (.37 Neste aspecto. A contrario sensu dos tradicionais mecanismos de proteção baseados na ótica individualpatrimonialista.31 Neste contexto. p. Batista. garantindo (a segurança jurídica. consumir o mesmo produto. p. Observe-se que a certeza social apontada por Ost tem sido uma das funções destinadas ao Direito Penal. São Paulo.)admitindo como titulares toda 36 Caput do art. apresentando-se de modo informal em certos setores sociais. declarando-o como “bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida”. 29-45. Brandão.F/88: todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Brandão38 afirma que a “doutrina tradicional sempre estabeleceu uma diferença clara entre interesse e direito”. Meio Ambiente como Bem Jurídico-Penal No universo constitucional. Ocorre que essa função do Direito Penal deixa a desejar quando da consideração do meio ambiente como bem jurídico.39 Prado40 define os interesses difusos como aqueles que “se direcionam ao coletivos ou social. impondose ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo para as presentes e futuras gerações. Ost. que. etc. ou interesses). pp. sujeitar-se a determinados empreendimentos. reprodução material. p. Direito Penal Ambiental. viver sob determinadas condições socioeconômicas. 8. 111. 25. comunidades. Guatari. que pode ser descrita como a “crise da nossa relação com a natureza”. p. A Natureza à Margem do Direito. Papirus. ou a confiabilidade nela) ou confirmando (a validade das normas). 2. p.35 tem como missão defender a sociedade. sendo interesse a vontade do homem dirigida a uma finalidade e direito o interesse protegido pela norma. sendo interesses difusos aqueles que “não encontram apoio em uma relação-base bem definida. Estados. cabendo-lhe transformar esta “incerteza ecológica em certeza social”.. Isto não significa que um interesse não incluído na ordem jurídica não possa ser pleiteado em juízo. a família dão margem ao surgimento de interesses comuns”. 99-100. a preocupação com a crise ambiental30 tornou-se temática mundial e um dos paradoxos enfrentados pela humanidade é crise ecológica. 30 31 32 33 34 35 54 Problemas e agentes causadores descritos no Anexo A. 2. os costumes e os princípios gerais de direito. o preceito descrito no caput36 do artigo 225 da Constituição Federal de 1988 esclarece o valor atribuído ao meio ambiente.

“para obter um conceito mais amplo de meio ambiente. Assim. leis. Há um reconhecimento geral no sentido de que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é considerado um bem de uso comum do povo. ainda. Introdução ao Direito do Ambiente. para obter um conceito mais amplo de meio ambiente. influências e interações de ordem física. b) ou a de optar por um conceito estrito de ambiente.44 Canotilho 45 aponta que não são poucas nem pequenas as dificuldade de conceituar o meio ambiente. Leite.43 A necessidade de proteção jurídica ao meio ambiente passa a ser analisada pela valoração positiva que lhe é conferida. 57 . Leite. 41. É de todos. p. 3o: Para os fins previstos nesta Lei. incluindo-se o Direito Penal. o disposto no artigo 225 da Constituição Federal não deixa dúvidas quanto a isso. uma vez que os titulares do bem ambiental são pessoas indeterminadas e ligadas por situações de fato. que permite. A dificuldade referida por Canotilho pode ser demonstrada. Todos os elementos naturais estão interligados e por isso não existe um objeto específico a ser conceituado. Aliás. 43 44 45 46 Leite. sendo que. 51-52.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo categoria de indivíduos unificados por possuírem um denominador fático qualquer em comum”. (. que inclua não só os componentes ambientais naturais. de natureza indivisível. Bem Ambiental. sendo também responsabilidade de todos os titulares do direito ao bem ambiental ecologicamente equilibrado. a natureza jurídica do bem ambiental descrita por Piva41 considera-o um bem difuso. podendo-se seguir duas alternativas: “a) a de optar por um conceito amplo de ambiente. mas também os componentes ambientais humanos (isto é. incluída na categoria de interesse não individual. Os interesses transindividuais são “aqueles que não se personalizam. apartou o meio ambiente de uma visão de bem público stricto sensu.. 114. pp. que se centre nos primeiros componentes referidos”. pois bem ambiental é um valor difuso. o uso não é individual. 41. isto é. determinando: Art. abriga e rege a vida em todas as suas formas. a legitimidade para tutela do bem ambiental não é de exclusividade do Poder Público. pois.) Trata-se de um bem difuso. Se é de uso comum. Piva. Bem Ambiental. mas sim dizem respeito a toda uma coletividade ou sociedade. 38-39. 21. pelo caráter de interdependência entre diversas matérias que se identificam com o meio ambiente. não há titularidade plena. A dificuldade de conceituar meio ambiente juridicamente provém da necessária visão holística e não fragmentária do bem ambiental. considerando que “a noção genérica de meio ambiente pode ser construída a partir de diversas perspectivas teóricas”. Canotilho. vale dizer. como interesse difuso. Assim o fazendo.938.. não legitimou exclusivamente o Poder Público para sua tutela jurisdicional civil.. de 1981. que serve de objeto mediato a relações jurídicas de natureza ambiental. imaterial ou material.46 Objetivando superar esta dificuldade. uma vez que. um bem protegido por um direito que visa assegurar um interesse transindividual. que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. como o próprio nome está a dizer. pp.)”. Direito Ambiental na Sociedade de Risco. há necessidade da integração e interação de várias áreas do saber”. não somente o ambiente natural. mas ao que tudo indica elencou o bem ambiental como disciplina autônoma e a título jurídico autônomo”. ao inserir o meio ambiente como res communes omnium. 41 42 56 Piva. Direito Ambiental na Sociedade de Risco. Direito Ambiental na Sociedade de Risco. p. tendo como centro a qualidade de vida. há necessidade da integração e interação de várias áreas do saber. à saúde pública. p. entende-se por: I – meio ambiente: o conjunto de condições. o legislador infraconstitucional definiu normativamente de meio ambiente no artigo 3o da Lei no 6. de natureza indivisível. os bens de quem são titulares entes difusos são considerados bens supraindividuais ou transindividuais.42 Por isso. p. química e biológica. mas também o construído). O meio ambiente como bem supraindividual tem natureza indivisível e titularidade indefinida. Nesta esteira. uma vez que o “legislador constitucional. que não têm um titular determinado. como é tradição na área jurídica. ao meio ambiente (. “seriam difusos o direito à informação. bens cujos titulares estão para além do indivíduo isoladamente considerado. tarefa penosa às áreas tradicionais do Direito.. Assim. que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente.

43. permitindo uma visão para além do antropocentrismo característico da cultura ocidental e do direito.49 a eleição do meio ambiente como bem jurídico-penal 47 48 49 58 Antunes. autônomo só foi introduzida no ordenamento nacional no parágrafo terceiro do artigo 225 da Constituição Federal de 1988: § 3o As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores. desconsiderarem outras formas de tutela para situações referentes ao meio ambiente. deparando aí. Por isso. A visão holística do meio ambiente só foi introduzida no ordenamento jurídico pelo referido artigo 3o da Lei 6. Lei no 6.902. que institui o Código Florestal. pois determina a titularidade ao meio ambiente. o Decreto-lei no 1. de 1981. p. Introdução ao Direito do Ambiente.938. com enormes dificuldades: em parte provenientes da sua compreensível falta de preparação nos domínios da técnica e das ciências exactas e da inadequação dos instrumentos jurídicos tradicionais para resolver as questões ambientais na sua globalidade”. que dispõe sobre criação de estações ecológicas e áreas de proteção ambiental. así como la obligación de reparar el daño causado. p. 45.50 Dessa forma. se establecerán sanciones penales o. compartilhada 50 51 52 53 A regulamentação desse parágrafo foi realizada pela Lei 9. outros artigos referentes ao meio ambiente dispostos no Código Penal ou mesmo em legislação esparsa foram recepcionados pela Constituição Federal. Desta forma. somente para citar algumas. e mesmo do legislador. Entretanto. Lei no 5. 20. § 3o: para quienes violar lo disposto en el apartado anterior.48 quando a perspectiva autônoma foi finalmente destacada. uma vez que esta inclusão também ocorreu nas Constituições de países como Portugal. a introdução do meio ambiente como bem penal autônomo não foi novidade.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo Este conceito é criticado por Antunes. entendendo-se a expressão “abriga e rege a vida em todas as suas formas” estando incluída a vida humana. exatamente. de 1975. Neste período a legislação preocupavase somente com áreas pontuais. Neste aspecto. Código Penal. delegando ao bem ambiental o caráter de bem jurídico-penal.938. de 1967. de 1981.413.47 por considerar que “seu conteúdo não está voltado para um aspecto fundamental do problema ambiental que é. que dispõe sobre a proteção à fauna. haja vista ser este um tema complexo e sem precedentes na história da humanidade. que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente Prado. sendo bem de uso comum de todos e das futuras gerações. p. de 1998. en los términos que fije la ley. 59 . de 1965.605. O status de bem jurídico conferido ao meio ambiente foi introduzido tanto na legislação Constitucional como na infraconstitucional. o aspecto humano”. Mesmo que algumas categorias do meio ambiente já estivessem tuteladas penalmente pela legislação ordinária antes da Constituição Federal de 1988. A definição constitucional complementa a descrição do artigo 3o da Lei 6. de 1981. Ocorre que a complexidade que envolve os problemas ambientais atinge “também os juristas que se debruçam hoje sobre o ambiente. en su caso. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente. que dispõe sobre o controle da poluição do meio ambiente provocada por atividades industriais. Direito Penal Ambiental. pessoas físicas ou jurídicas. 32. Ocorre que o conceito deve ser interpretado de forma abrangente. em que pese a natureza difusa do bem ambiental e a titularidade do direito ser de todos e não somente do indivíduo ou da coletividade. administrativas. a sanções penais e administrativas.53 A escolha do Direito Penal como uma das ferramentas para a defesa do meio ambiente pode ser explicada pelo fato de os juristas. independentemente da obrigação de reparar os danos causados. Espanha e Alemanha. que a origem imediata do parágrafo terceiro do artigo 225 da Constituição Federal Brasileira “se encontra no parágrafo terceiro do artigo 4552 da Constituição Espanhola. quando inclui as atuais e as futuras gerações. Canotilho. Art. referindo que todos têm o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.771. tais como a água e a saúde pública. no entanto. inclusive. apesar de Hassemer afirmar que “é minha opinião.197. artigo 267 e seguintes. que foi a primeira a fazer constar em seu texto a possibilidade do emprego de sanções penais”. sem com isto eliminar outros aspectos de vida que não humanos. o meio ambiente como bem jurídico foi introduzindo no ordenamento jurídico por legislação infraconstitucional anterior à Constituição Federal de 1988. o artigo 225 da Constituição Federal determinou a tutela jurídico-penal do bem ambiental. A Constituição Federal de 1988 soluciona a questão antropocêntrica levantada pelo autor. Direito Ambiental. Prado51 refere. tais como a Lei no 4.

Lenôra Azevedo de Oliveira

A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo

com alguns outros autores, entre eles Muñoz Conde, que o Direito Penal não é instrumento adequado para lidar com este tipo de problema”,54 o Direito Penal positivo admite a criminalização das condutas consideradas lesivas ao bem ambiental, provavelmente por ser considerado o último recurso jurídico existente, ou ultima ratio.

2.3. Bens Jurídico-Penais e sua Legitimidade
A controvérsia acerca do conceito de bem jurídico tem sido uma das temáticas da doutrina penal. Seus primeiros questionamentos datam do século XIX, “dentro de um prisma liberal e com nítido objetivo de limitar o legislador penal”.55 Prado afirma ter sido Birnbaum o primeiro a introduzir a noção de bem jurídico no contexto jurídico-penal, em 1843. Figueiredo Dias56 refere que a intenção de Birnbaum era abranger um conjunto de substratos de conteúdo eminentemente liberal, que oferecessem base suficiente à punibilidade dos comportamentos que os ofendessem. Porém, foram Binding e Von Liszt os autores que buscaram uma definição para bem jurídico-penal; aquele enfatizando o aspecto legal e este o aspecto sociológico. Pelarin57 destaca que Binding, “adepto do positivismo jurídico, concebia o bem jurídico como tudo o que, aos olhos do legislador, tem valor como condição para uma vida saudável aos cidadãos, de tal maneira que o bem jurídico se identifica com tudo o que como tal for considerado pelo legislador. Para Binding não há direitos inatos, são sempre criados pela lei, atribuídos e não simplesmente reconhecidos”. Quanto a Von Liszt, a visão sociológica do bem jurídico enfatiza que seu “conteúdo axiológico não depende do juízo do legislador (...) isto porque o fim do direito não é outro que o de proteger os interesses do homem, e estes preexistem à intervenção normativa”.58 Desde então, à exceção do Funcionalismo Sistêmico de Güinter Jackobs, os doutrinadores afirmam que a função primordial do Direito Penal é a tutela de bens jurídicos. Por isso, ainda hoje a doutrina penal não determinou com precisão a definição de bem jurídico-penal.
54 55 56 57 58 60 Hassemer, A Preservação do Ambiente através do Direito Penal, p. 30. Prado, Bem Jurídico-penal e Constituição, pp. 24-25. Figueiredo Dias, Questões Fundamentais do Direito Penal Revisitadas, p. 63. Pelarin, Bem Jurídico-penal, pp. 64-65. Prado, Bem Jurídico-Penal e Constituição, p. 27.

Coria59 adverte que não existe um conceito material preciso para o que seja bem jurídico-penal, devendo-se extrair do texto constitucional os valores relevantes e, a partir deles, eleger-se os bens sujeitos à tutela penal. Segundo Zaffaroni,60 a outra forma de determinar a tutela penal de bens jurídicos ocorre quando o legislador pune a violação da norma com uma pena, de forma que os bens jurídicos passam a ser bens jurídicos penalmente tutelados. Importante ressaltar que a necessidade de tutela penal para proteção de bens é definida através de valores baseados em interesses individuais, considerando que a gestação do Direito Penal moderno está ligada às idéias liberais defensoras dos interesses burgueses de caráter privado e antropocêntrico. O paradigma penal tem por escopo a tutela de bens que dizem respeito ao indivíduo, priorizando principalmente a vida humana, a integridade física do homem e seu patrimônio, intitulados bens jurídicos clássicos. Este padrão penal antropocêntrico considera que a tutela penal deve preocupar-se somente com bens jurídicos individuais ou dotados de referente individual. Dessa forma, para que determinado objeto ou situação social eleve-se à categoria de bem jurídico, é necessária sua inclusão no ordenamento jurídico, fato que ocorre na medida em que “há certos bens pelos quais o legislador se interessa, expressando este interesse em uma norma jurídica, o que faz com que sejam considerados juridicamente como bens (bens jurídicos)”.61 Palazzo62 refere ser premissa indispensável para penetração no sistema penal a concretização de bens, situações e valores através de sua introdução, primeiramente, na Constituição. Nesse aspecto, destaca a diferença entre Princípios de Direito Penal Constitucional e Princípios (ou valores) Constitucionais pertinentes à matéria penal. Os primeiros dizem respeito ao conteúdo penalístico típico (legalidade do crime e da pena, individualização da responsabilidade, etc.) e delineiam a “feição constitucional” do sistema penal, fazendo parte diretamente do sistema penal, em razão do próprio conteúdo, e circunscrevem os limites do poder punitivo e as relações entre o indivíduo e o Estado. Os Princípios (ou valores) Constitucionais em matéria penal traçam os “grandes
59 60 61 62 Coria, Presupuestos para Delimitación del Bien Jurídico-penal en los Delitos contra el Ambiente, p. 267. Zaffaroni & Pirangeli, Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 462. Zaffaroni & Pirangeli, Manual de Direito Penal Brasileiro, pp. 461-462. Palazzo, Valores Constitucionais e Direito Penal, pp. 22-23 61

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rumos disciplinadores”, referindo-se à matéria ou valores relevantes para tutela penal e que por isso delineiam a Política Criminal. A determinação da inclusão de bens no rol dos protegidos penalmente devem seguir o segundo critério destacado por Palazzo, analisando-se as diretrizes ditadas pelos Princípios Constitucionais em matéria penal. Assim, será um bem jurídico penal o ente, material ou imaterial, cujo valor para o indivíduo seja relevante para conferir sua inclusão no rol dos bens protegidos pela tutela jurídica, uma vez que os bens jurídicos têm como fundamento valores culturais que se baseiam em necessidades individuais. (...) E os valores culturais transformam-se em bens jurídicos quando a confiança em sua existência surge necessitada de proteção jurídica. A noção de bem jurídico implica a realização de um juízo positivo de valor acerca de determinado objeto ou situação social e de sua relevância para o desenvolvimento do ser humano.63 Importante ressaltar que, em relação aos bens jurídico-penais, “não se estabeleceu com segurança o seu sentido operacional, ou seja, a capacidade do bem jurídico em evidenciar de maneira concreta as fronteiras do legitimamente criminável”.64 Não existe uma técnica jurídica capaz de auxiliar o legislador originário na tarefa de especificar os Princípios Constitucionais para matéria penal que determinarão as diretrizes da Política Criminal, pois esta decisão depende menos de aspectos jurídicos do que de aspectos sociais ou culturais. Para o legislador infraconstitucional, os bens a serem penalmente tutelados seguirão as determinações constitucionais que se formalizam nos Princípios Constitucionais para matéria penal, conforme referido anteriormente. Contudo, Baratta65 afirma que um “discurso crítico sobre bens jurídicos (...) decididamente deve posicionar-se externamente ao sistema penal e à lógica de sua legitimação instrumental”. Para uma análise genuína da legitimidade dos bens penais, esse autor considera necessária a observação da dupla função atribuída ao conceito de bem

jurídico, a intra-sistemática e a extra-sistemática, ou a visão interna do sistema penal e a visão externa. A função intra-sistemática analisa o bem penal a partir do direito penal positivo, obedecendo à “interpretação teleológica das normas penais e a sua construção sistemática”, cuja conseqüência principal é a “duplicação da antijuridicidade: a antijuridicidade formal é a violação da norma social ou jurídica correspondente ao tipo delitivo (Binding); a antijuridicidade material é a lesão ou ameaça ao interesse protegido pela norma”. A construção extra-sistemática, ou visão externa do sistema penal, analisa o nível ideológico e político da produção de normas penais, sendo o conceito de bem jurídico utilizado “como critério de apreciação do sistema positivo e da política criminal”. Ocorre que existe uma distinção aparente entre as duas formas de análise, pois tanto a análise interna como a externa ao sistema classificam os discursos acerca do bem jurídico segundo a intenção dos autores, ou pela análise do direito positivo, ou pela análise valorativa-axiológica. Esta distinção não pode ser considerada apropriada para classificar os bens jurídico-penais, pois não deve haver diferença entre a definição de bem jurídico a partir do sistema penal e a definição analisada de forma externa ao sistema penal, uma vez que na realidade, as definições extra-sistemáticas dos bens dignos de tutela têm sido obtidas utilizando-se amplamente, num ponto de vista heurístico, o sistema de bens protegidos pelas normas penais existentes. Inversalmente, observa-se que nas definições intra-sistemáticas os modelos ideais e as valorações político-criminais dos autores em particular sobrepõem-se amplamente às operações analíticas sobre as normas penais existentes.66 A introjeção de um sistema de análise no outro impede a consideração de que “a negatividade social e o sistema de controle são objetos de uma construção social e institucional que reflete a dinâmica dos conflitos e seu deslocamento; a transformação do poder de definir dos atores envolvidos e das relações de poder entre eles”.67 Com esta limitação, tem-se a ilusão de que a função penal descrita por Batista anterior-

63 64 65 62

Prado, Bem Jurídico-penal e Constituição, pp. 41 e 63-64. Pelarin, Bem Jurídico-Penal, p. 24. Baratta, Funções Instrumentais e Simbólicas do Direito Penal, p. 17.

66 67

Baratta, Funções Instrumentais e Simbólicas do Direito Penal, p. 7. Baratta, Funcões Instrumentais e Simbólicas do Direito Penal, p. 9. 63

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mente é legítima, ignorando-se a relação de poder que se estabelece entre as pessoas envolvidas nos conflitos acerca dos bens penais e sua inclusão ou exclusão no sistema penal. Ferrajoli68 aponta algumas questões importantes na análise do bem jurídico, relativas ao conceito de bem jurídico e ao caráter axiológico quando da decisão acerca de sua inclusão ou não na tutela penal, salientando quatro critérios a serem avaliados pela Política Criminal adotada por cada Estado quando visa ao controle e proteção de bens. A primeira é uma questão ético-política; a segunda, uma questão jurídico-constitucional; a terceira, uma questão jurídico-penal e a quarta; sociológico-empírica. O autor destaca que muitos dos problemas enfrentados nas discussões sobre bem jurídico-penal estão ligados a essas quatro questões, que admitem respostas diferentes, conforme o questionamento aborde uma ou outra situação. No que se refere à questão axiológica “o que proibir?”, há que se fornecer um critério positivo de identificação dos bens que requerem tutela penal, e, “portanto, un parámentro ontológico de legitimación aprioristica de las prohibiciones y de las sanciones penales”. Este aspecto revela a origem da inadequação da maior parte das definições de bem jurídico formuladas até hoje: “O son demasiado amplias, como las eticistas que, al apelar al valor intrínseco del derecho o incluso a lo que se estima merecedor de tutela por el legislador, caem em vácuas peticiones de principio; o son demasiado estrechas, como las ilustradas o neoilustradas que identifican los bienes com ‘derechos’ o ‘interesses individuales’, com lo que se hacen inidôneas para justificar la prohibición de conductas como cohecho, la malversación o el fraude fiscal, lesivos todos ellos de bienes públicos e colectivos”. A questão ético-política reflete um ponto de vista externo ao ordenamento jurídico, tem caráter axiológico, sendo genérica e indeterminada, considerando que “ningún bien justifica uma proteción penal – em lugar de uma civil o administrativa – si su valor no es mayor que el de los bienes de que priva a pena”. Questiona quais são as situações que devem ser tuteladas penalmente para que o sistema penal não perca sua legitimidade moral e política, sendo o “más elemental critério es el de justificar las prohibiciones solo cuando se dirigen a impedir ataques concretos a bienes fundamentales”, sendo os ataques tanto o dano causado como o perigo, por ser esta categoria

inerente à finalidade preventiva do Direito Penal. Ainda neste critério, Ferrajoli salienta um perfil utilitarista distinto quanto ao caráter axiológico da análise, uma vez que “las prohibiciones no solo deben estar ‘dirigidas’ a tutela de bienes jurídicos, deben ser idôneas”, referindo-se ao Princípio da Secularização, por indispensável à escolha de bens a serem tutelados penalmente. A segunda questão analisa a perspectiva interna do ordenamento jurídico, especificamente os pressupostos e ditames constitucionais, sendo questões estritamente jurídicas, já que “admiten como respuesta no ya juicios u opciones axiológicas, sino aserciones basadas em analisis jurídico-positiva, e que, por ende, son diferentes em los distintos ordenamientos”. A terceira questão avalia a perspectiva interna do ordenamento jurídico-penal, com referência ao Princípio da Legalidade e os tipos penais em si, pois “el análisis de los bienes, valores o privilégios legalmente tutelados reviste, por lo demás, uma relevância no solo cientifica, sino también política, pues brinda el presupuesto de toda valoración crítica y toda consideración de reforma del derecho vigente”. A quarta e última questão referente ao conceito de bem jurídico é totalmente independentes das outras três, pois parte da análise da efetividade do Direito Penal na proteção dos bens jurídicos penalmente tutelados. É uma questão empírica e sociológica, que “se ha resolver sobre la base no que lo dicen lãs normas sino de lo que, de hecho, ocurre”, privilegiando o estudo de aspectos extrapenais tais como psicológicos, sociológicos e de direito comparado, pois “aunque aproximativos e hipotéticos, sus resultados constituyen la base de todo acercamiento crítico a la cuestión de los bienes penales y de cualquier política criminal dirigida a su tutela”. Os diferentes níveis desses discursos, tanto os que abordam questões jurídico-normativas quanto os que abordam questões éticopolíticas e práticas, têm como resultado múltiplas falácias ideológicas, “mistificando la primera como descriptiva de la segunda, o a registrar descriptivamente los bienes tutelados o no por las leyes vigentes y la práctica, obliterando su dimensión axiológica violada y, com ello, los perfiles de ilegitimidad política e jurídica”. Algumas destas áreas são descritas por Ferrajoli69 como psicológica, sociológica e de direito comparado. Porém, outras áreas do conhecimento são imprescindíveis

68 64

Ferrajoli, Derecho y Razón, pp. 470-479.

69

Ferrajoli, Derecho y Razón, p. 467. 65

cuja toxidade disposta no meio ambiente é quantitativamente maior do que as produzidas na sociedade industrial. As duas interpenetram-se e contribuem para a complexidade da sociedade contemporânea. estranho ao mundo jurídico.71 A análise feita por Beck demonstra as divergências entre a sociedade industrial clássica e a sociedade atual. a pergunta é: como evitar/minimizar os processos avançados de modernização em relação aos seus efeitos secundários. ocorre a chamada segunda etapa do risco. incapacidade de individualizar condutas. La Sociedade del Riesgo. só agora percebidos como realmente perigosos. los muebles) todas las zonas protegidas pela modernidad. el alimento. uma vez que provenientes de processos naturais como tempestades. segundo Mendes. sendo “o aspecto mais marcante do novo estágio civilizacional (.72 Os riscos são definidos pela possibilidade de desastres ecológicos.) a vulnerabilidade da natureza em função da intervenção técnica dos homens”. a produção significava produção social de riquezas e o grande conflito verificavase pela distribuição da riqueza. No final do século XIX até meados do século XX. ano em que ocorreu o acidente nuclear em Chernobil. neve. Viajan com el viento y com el agua. a produção social já não é mais a produção de riquezas. que pode ser traduzida pela pergunta: como dividir uma riqueza produzida socialmente de forma desigual. que deve redistribuir as riquezas. Com este acidente. destacando-se sua existência na sociedade de risco e de consumo. Esses critérios são fundamentais para a compreensão do bem e seus efeitos na esfera jurídica. onde há superação da luta de classes.. 66 . 52 e 77. responsabilidade difusa ou irresponsabilidade organizada. p. mas ao mesmo tempo legítima? O estado é o Estado de Segurança com instituições e leis a garanti-lo. 1998. Vale a pena o direito penal do ambiente?. As características da “sociedade de risco” demonstram que há pouca visibilidade dos danos. 14 anos depois. sendo caracterizada pela necessidade de controlar e domesticar os riscos. divide a história do risco em três fases. seis mil quilômetros quadrados de solos cultiváveis foram atingidos. pouca visibilidade dos danos. que están controladas tan estrictamente. La Sociedad del Riesgo. batizada “de risco”.4. Essas decisões são decorrentes das atividades de produção contemporânea. e os riscos atingiam somente as classes menos privilegiadas. a crise do estado é a crise do Estado de Segurança. distanciamento tempo-espaço.73 põem em xeque a própria sobrevivência da Humanidade. pois atinge a todos indiscriminadamente e a dinâmica da sociedade de risco é o desrespeito às fronteiras. sendo marcadas por dois aspectos fundamentais. não há vítimas individuais. de maneira que los peligros se convierten em polizones del consumo normal. existia uma sociedade de classes definidas. Para tanto. Dados da ONU estimam que 7 milhões de pessoas foram afetadas. A sociedade de risco. ainda foram registrados casos de anemia e retardo mental em filhos de mulheres expostas à radiação. pelo 72 73 Beck. Em 2000. Na primeira. o risco não é mais seletivo. vagos. portanto. passíveis de ocorrer pelas decisões humanas. Sociedade de Consumo O termo “sociedade de risco” foi cunhado pelo sociólogo alemão Ulrich Beck70 em 1986.. etc. genéricos. A terceira fase seria a sociedade de risco atual. As características apresentadas por Beck. ecologia. distanciamento entre ação resultado. as engenharias e demais áreas que se relacionam com o meio ambiente. de forma que não obstaculizem o processo nem ultrapassem os limites do suportável para a ecologia? No estado ocorre a crise do Estado de Segurança. pois começam a ser decorrentes da ação humana e seus processos produtivos. la ropa.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo quando se trata da complexa questão do bem ambiental. 13. bens jurídicos ameaçados pelo risco são universais. pp. cuja análise só pode ser alcançada através de trabalho transdisciplinar e. os riscos não são locais. Mendes. Aliadas aos problemas da sociedade de risco. Sociedade de Risco. cuja contradição apresentava-se entre o capital e o trabalho. tais como economia. O impacto dessas toxinas é irreversível e as conseqüências sobrevivem aos causadores. 67 2. mas a produção social de riscos produzidos pelo desenvolvimento técnico-econômico. tendo a radioatividade atingido um nível 100 vezes maior que Hiroshima e Nagasaki. están presentes en todo y atraviesan con lo más necesario para la vida (el aire. 70 71 Beck. Ocorre que os critérios ético-políticos e sociológico-empírico comumente não são abordados pela área jurídico-penal. estão as questões suscitadas pela sociedade de consumo. bens atingidos não são atuais.

importante o papel do crédito. Essa sedução do mercado é. Toda a fabricação industrial. então foi retirada a tampa dos desejos humanos: nenhuma quantidade de aquisições e sensações emocionantes tem qualquer probabilidade de trazer satisfação da maneira como o “manter-se ao nível dos padrões’ outrora prometeu: não há padrões a cujo nível se manter – a linha de chegada avança junto com o corredor. Buckner. O crédito encurtou o intervalo de tempo entre o desejo e a satisfação. o consumo se torna histérico.):75 Estimulado pela mídia. 37-38. 78 79 80 Bauman. para Além da criação de necessidades fictícias. a autenticidade. Essa contradição segrega aqueles que não conseguem acompanhar o ritmo de consumo. 33. 69 . ou.76 Bruckner77 chama de “processo de infantilismo” o lançar-se ao consumismo. p. Bauman. consideradas o refugo perigoso. (. a obsessão dietética e a obsessão com a forma física multiplicam os temores narcisísticos e os caprichos alimentares. conforme Wacquant. por intermédio de todos os meio de comunicação. as agruras e tormentos dos que dele são excluídos. significando que. porque se pretende sempre vender mais. a grande igualadora e a grande divisora”. só podem ser redefinidos como um crime individual. Uma visão crítica da função penal demonstra seu caráter de controle social dessas classes excluídas e estigmatizadas.). outros. 55. Wacquant. estabelecendo o que Lutzenberger74 chama de “bacanal do esbanjamento”.. de maneira que Dada a natureza do jogo agora disputado. maníaco pelo prestígio. Terra-Pátria.) entre os ricos. A criança que existe dentro de cada um é estimulada ao consumo através da publicidade. cuja tecnologia empregada na transformação tem sido o agente causador da degradação ambiental atual. “simultaneamente. mereço”. os consumidores. 55. O Mal-estar da Pós-modernidade. p. tornando-os excluídos do sistema. o refugo.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo processo de industrialização transformador da matéria-prima em produtos e bens de consumo. inclusive a fabricação de muita máquina de ferramenta. ou envelhecimento planejado de produtos. conhecem as regras e tem acesso à moeda legal. e. reforçando a característica básica da infância que não reconhece a renúncia. o “consumo desregrado torna-se superconsumo insaciável que alterna com curas a privação. p. 57.78 pois os impulsos sedutores serão eficazes se transmitidos em todas as direções e indiscriminadamente. Morin. as necessidades reais são atendidas de maneira a maximizar os custos em recursos e em poluição. sempre inventa uma nova forma de desejo.. As coisas são feitas para não durar. De todos os lugares. A evolução da técnica e da ciência cada vez mais responde aos nossos desejos. incutindo na humanidade a idéia “tenho direito a tudo. marcada pela necessidade de mercados para os produtos. por outro não divide a riqueza capaz de consumir estes mesmos produtos. os pretensos jogadores. As classes perigosas são assim redefinidas como classes de criminosos. da tecnologia e do divertimento. p.. Neste aspecto. Com isso. enquanto se tenta alcançá-las. O Mal-estar da Pós-modernidade. a saúde”. Fim do Futuro?. E a sociedade de consumo. Afirmando ser uma conseqüência do capitalismo. Punir os Pobres..). da felicidade e mesmo da decência humana. 56. são considerados incapazes para o jogo. onde o consumo é considerado a medida de uma vida bem-sucedida. Não se contentando em dar respostas às necessidades. a mensagem é clara: não existem modelos. 89. Ocorre que a desigualdade entre os membros sociais se torna evidente na medida em que apenas uma minoria é capaz de acompanhar as ofertas do mercado. Assim. que representa a “ressurreição do conto de fadas aplicado à mercadoria”. degrada o ambiente de duas formas: pelo processo de produção e pelo descarte dos resíduos.79 o refugo do mercado. p. mesmo quando não há meios para adquirir tudo que é oferecido. portanto. 74 75 76 77 68 Lutzemberguer. pp. (.. exceto apoderar-se de mais (. e as metas permanecem continuamente distantes. p. Bauman. (. Filhos e Vítimas. outrora encarados como um malogro coletivamente causado e que precisava ser tratado com meios coletivos. a beleza.. Como conseqüência. a tez pura. Bauman80 descreve estas relações usando como metáfora um jogo de cartas. segue hoje a filosofia da “obsolecência planejada”. a carga social do sistema capitalista de produção apresenta um paradoxo: se por um lado estimula o consumo. vivemos em uma sociedade sem limites. O Mal-estar da Pós-modernidade. representando a vitória sobre a escassez.. onde alguns poucos jogadores..

mas sim produto de uma teia que envolve aspectos econômicos. 24. A Ilegitimidade do Direito Penal como Ferramenta de Proteção Ambiental 3. O resultado dessa poluição. Importante ressaltar que a violência contra o meio ambiente e a degradação ambiental não é resultado somente da pobreza e da desigualdade. tornando-o a medida da necessidade ou não da intervenção penal. nem sempre são atingidos por elas.81 esses criminosos ambientais cometem crimes no intuito de participar do jogo: tráfico de animais da Mata Atlântica ou da Região Norte. Minas Gerais e Rio de Janeiro. A Construção do Estado-Nação no Brasil. Figueiredo Dias. cuja degradação e violação não é fruto de indivíduos isolados. 71 70 . Wacquant.84 Em outras situações. sociais. Como exemplo poder-se citar o caso da empresa Shell. retirada de palmito em extinção. impele ao crime e normatiza a economia informal de predação que alimenta a violência”. p. cuja unidade em São Paulo. também fora do jogo e por isso excluídos da sociedade de consumo. é lutar em todas as direções não contra os criminosos. O resultado da inexistência de gerenciamento desses resíduos pode ser verificado pelas doenças da população local. p. como na maioria dos países do planeta. pela poluição de rios. 12. Mais recentemente. que tipifica condutas realizadas por pequenos violadores em detrimento da poluição gradativa e invisível efetuada por grandes indústrias. com vistas à sobrevivência nesta sociedade de consumo. Essa assertiva pode ser observada em textos como os de Figueiredo Dias e Prado. contra a insegurança social que. no Brasil. até então com causas desconhecidas. Hassemer.83 Este é o caso da legislação penal para proteção do meio ambiente. o da empresa Cataguases de Papel e Celulose. lenta. As Prisões da Miséria.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo Às classes de criminosos somam-se agora os criminosos ambientais. p. como “ninguém é alienígena da própria cultura”. que. mas contra a pobreza e a desigualdade. mas ocorre principalmente pela ação e omissão dos detentores do poder econômico e político. que dele só permite falar quando estão em causa interesses reais.86 85 86 Exemplos podem ser dados pelos desastres ocasionados pela Petrobrás. poluem o meio ambiente gradativamente. Wacquant82 comenta que. Mas. dificilmente são penalizados por suas agressões ao meio ambiente. Essas indústrias muitas vezes não possuem um programa de gestão ambiental para os rejeitos provenientes do processo de produção. isto é. que poluiu vários rios em dois estados. políticos e culturais. indústrias podem ocasionar grandes desastres ambientais de uma única vez. impossibilitando que se cumpra o mandamento constitucional de manutenção do ambiente ecologicamente equilibrado em respeito às gerações futuras. quando defendem o caráter antropocêntrico como critério legitimador da incriminação penal. a urgência. tangíveis e portanto também actuais do indivíduo. A Preservação do Ambiente através do Direito Penal. mas apenas os pequenos”. essas mesmas 81 82 83 84 Gauer. se torna indispensável guardar um seu caráter extremamente antropocêntrico. Incriminação da Violência contra o Meio Ambiente O Direito Penal elege o indivíduo e seus interesses como fundamentos para tutela penal. “a despeito dos zeladores do Novo Éden neoliberal. Trata-se do custo pelo desequilíbrio ecológico de ecossistemas. o custo de um desastre ambiental não pode ser saldado com o pagamento de multa administrativa ou através de um processo penal. 30. de forma que “nunca são castigados os grandes poluidores. 175. 3. outro desastre de proporções incalculáveis. que por força lhe tem que ser assinalada dentro do paradigma penal actual. com a Plataforma P36 e o derramamento de óleo na Baía da Guanabara. em todo lugar.1. cujas raízes profundas não podem ser solucionadas com a simplicidade da tipificação de condutas. Temas Básicos da Doutrina Penal. só será conhecida anos mais tarde. Criminalizar estas condutas não resolve o complexo problema ambiental. Estes. de forma rápida e bem visível. p. Este custo possui um índice diferente do utilizado na sociedade de consumo: não pode ser quantificado monetariamente nem poderá voltar ao status quo ante com a aplicação da pena de prisão. devido à invisibilidade. desativada há alguns anos.85 Entretanto. mesmo quando há condenação. porém. eliminava resíduos tóxicos no lençol freático. contínua e invisível. pela morte de milhares de vidas e pelas conseqüências futuras e desconhecidas. Por fazerem parte do jogo descrito por Bauman e estabelecerem as regras. afirmando respectivamente: Para que o bem jurídico cumpra a função de critério legitimador e de padrão crítico da incriminação.

pp. 54. são tomados em consideração pelo direito penal”. Zaffaroni. “em outras palavras. 10. não se pode definir. p. Conforme Zaffaroni.). não legitimam a tutela do bem ambiental. não manifesto.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo (. mas só de bens jurídicopenais.93 Porém. definem-se como vitais e fundamentais os interesses que. Cunha94 refere. Na função de prevenção penal em matéria ambiental. o bem ambiental já terá sido agredido e apenas a aplicação da pena prevista na norma penal será insuficiente para restituir o status quo ante à agressão. Caso essa medida não seja tomada. afirmando. mas. atuando onde outras intervenções jurídicas são consideradas ineficientes. quem são os atingidos pelos resultados ou mesmo quais são estes resultados. Silva Sanchés e Figueiredo Dias consideram que todos os bens fundamentais são passíveis de tutela penal. mas não protegem o bem jurídico meio ambiente. entendendo como tais os bens jurídicos fundamentais”. p. 89-90. Manual de Direito Penal Brasileiro.) uma política criminal restritiva de intervenção penal impõe subordinar esta última a valorações tipicamente jurídico-penais. em que pese a existência de lei penal vigente. La Expansión del Derecho Penal.91 el derecho penal es um instrumento cualificado de protección de bienes jurídicos especialmente importantes. Baratta. ab initio. que o faz através de ameaça da sanção penal. Silva Sanchés. Com a concretização da conduta ilícita. aguardando o efeito preventivo subentendido na lei. com propriedade. 157. Cunha. 301. Funções Instrumentais e Simbólicas do Direito Penal.. A complexidade desta análise depende de diversas avaliações e pela atuação de diversas disciplinas. p. 91. Tudo isto serve para delimitar a matéria do juridicamente tutelável e o Direito Penal deve oferecer a substância básica do que for por ele protegível. Explicando: o interesse social relevante para o indivíduo deve ser elevado à categoria de bem digno de tutela jurídico-penal. define-se o direito penal como sendo um instrumento que tutela os interesses vitais e fundamentais das pessoas e da sociedade. isto é. autores como Prado. O Paradoxo da Demarcação Emancipatória. Direito Penal Ambiental. caracteriza a intervenção penal como a mais eficaz forma de tutela de bens jurídicos. que uma concepção geral do Direito Penal pode ser entendida como “as ações mais graves dirigidas contra bens fundamentais podem ser criminalizadas”. referindo que.. As conseqüências da degradação do ambiente dificilmente são constatadas rapidamente. Temas Básicos da Doutrina Penal.92 e que a função do Direito Penal “não trata da tutela de quaisquer bens jurídicos. a invisibilidade não pode ser constatada com pequenas percepções.90 Ocorre que a visão moderadamente antropocêntrica nas relações entre o homem e o bem ambiental e a positivação de tipos penal am87 88 89 90 72 Prado. p. mas que tem efeitos. mas com vistas ao indivíduo. ao mesmo tempo. bientais não impedem o uso da natureza como objeto de satisfação de necessidades. pois como “bem difuso ou supra-individual é detentor de uma complexidade extremamente maior que os bens de cunho simplesmente individual”. Silveira. que só uma maior atenção às pequenas percepções permitirá “libertar o campo específico do invisível” – um invisível radical.. respectivamente. Uma das dificuldades observadas na ineficiência da função prevenção penal é o aspecto de invisibilidade das agressões ambientais. As Duas Faces de Janus. É imperiosa a distinção entre valores jurídicos e metajurídicos e a localização de bens dignos de tutela penal no terreno social. Bem Jurídico-penal e Constituição. As funções tradicionais do Direito Penal. entendendo esta como a tautologia que ocorre entre os discursos penais e extrapenais. questiona-se o objetivo da norma penal ambiental. 25. tradicionalmente. ao utilizar as expressões “elevado à” e “digno”. prevenção e repressão. pois o Direito Penal não é preventivo. Mesmo assim. antijurídica e culpável podem preencher o caráter castigo e retribuição conferidos às penas. não inscrito.89 a legislação penal tem um caráter programático e pretender que pelo simples fato de sua formalização positiva ter ocorrido não significa que o objetivo legal foi alcançado. 73 . considerando que os rejeitos industriais e/ou 91 92 93 94 Prado. não é instrumento legítimo para prevenir condutas lesivas. Baratta88 refere que a “pretensão de que os interesses protegidos penalmente possuem uma qualidade privilegiada em relação aos outros interesses” é exemplo do que o autor chama de “argumentação circular”. No caso das agressões ao meio ambiente. p. os beneficiários da norma são meros espectadores.. 52. não poderá evitar a lesão ao bem ambiental. a incriminação das agressões ao meio ambiente. Importante destacar que penas impostas quando da conduta típica. p. Devido à “argumentação circular”. Figueiredo Dias. p.87 Interessante observar que Prado. que permitem selecionar com critérios próprios os objetos dignos de amparo penal (.

Neste sentido. a dogmática jurídica como “ciência prática e. podem ocorrer de forma contínua e imperceptível. 61. legitimando o modo de produção do direito descrito por Streck como liberal-individualista. Processual Penal e Processual Civil. Kerckhove. dominante nas práticas jurídicas de nossos Tribunais. 100 Streck. Este controle dever ser realizado através de uma gestão ambiental. a partir do século XV. 111. sem dúvida. 103 Violação do pacto por atividade externamente perceptível e danosa. p. fóruns e na doutrina. fato que ocorre muito depois do início da degradação.. Por isso. por si sós. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. A poluição de um rio. Esta é a crise de modelo (ou modo de produção) de Direito. bem nítidos em nossos códigos (Civil. 5.) e ser preciso julgamento crítico em tempos críticos para perceber que o que interessa é o que vem aí”. atuação a serem empregadas nas técnicas jurídicas. segundo Streck100 (. Streck. com vistas à imunidade do ‘ser”’. presunção de inocência. Sociedade de Consumo e Globalização.) se instala justamente porque a dogmática jurídica.95 Sendo assim. não só pela possibilidade de “escapamentos” nucleares como também pelo lixo tóxico produzido. Dogmática Jurídica. A Pele da Cultura. p. p. marcada. Estes fundamentos estão enraizados no antropocentrismo e racionalismo da cultura ocidental. enfatizando a invisibilidade e a dificuldade de percepção. Comercial. p. como tal. “os fenômenos sociais não podem mais ser estudados sob o ângulo cerrado da dogmática jurídica”.2. a ser efetuada tanto pelas industrias como pelo Poder Público. 3 . Outro exemplo pode ser dado pela utilização de energia nuclear. de produtos não biodegradáveis. Aplicação da Pena e Garantismo. p. Carvalho. As Duas Faces de Janus. 300. tem início um direito fundamentado nas idéias Iluministas. etc. processo contraditório e público. produziu uma cisão entre a cultura eclesiástica e as doutrinas filosóficas (laicização). continua trabalhando com a perspectiva de um direito cunhado para enfrentar conflitos interindividuais.. a produção avolumada de lixo. Importante destacar que nas sociedades pós-industriais.102 Com isso. A utilização de veículos automotores.96 a dogmática jurídica segue com a fórmula more of the same.101 que proporcionou uma minimização na intervenção do Direito Penal. 75 . Penal. defensoras da liberdade do homem e responsáveis pela secularização.. p. situações ambientais como as que se apresentam na atualidade devem ser vistas como momento de mudança e aprendizado. entre tantas atitudes cotidianas do homem. por uma dimensão técnica”.). são. por exemplo. Direito Penal como Instrumento de Proteção Ambiental Uma visão a partir do Iluminismo permite verificar que antes das idéias que transcenderam o paradigma teológico o controle social era realizado pelo poder do rei ou do clero. Andrade. em plena sociedade transmoderna e repleta de conflitos transindividuais. Aplicação da Pena e Garantismo. tem início o Direito Penal clássico e suas principais diretrizes. direito penal do fato103 e imparcialidade do julgador. degradantes à natureza. como é o caso do bem ambiental. 101 O termo secularização é utilizado para definir os processos pelos quais a sociedade. à flora. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. p. Com a ruptura do ancien régime.99 cujo modo de produção de Direito. começa a ser percebida pelo homem com a morte dos peixes. os efluentes devem ser controlados e tratados antes de chegarem ao rio. 36. 9. de resíduos tóxicos e nucleares.. p. repetindo o modelo liberal-individualista de Direito97 mesmo em situações onde os interesses e direitos envolvidos não têm cunho individual. Para serem constatados a tempo de evitar um desastre ambiental. 112. tais como o princípio da legalidade. tornando passíveis de criminalização somente atos que empreendiam efetiva “lesão de bens jurídicos de terceiros. mais especificamente entre a moral do clero e o modo de produção da(s) ciência(s). Pena e Garantias.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo domésticos. cuja finalidade ainda é uma incógnita para a ciência. Os poluentes lançados no rio começam seus efeitos degradantes antes da mortandade dos peixes. p.98 dependente de fundamentos filosóficos e éticos que lhe determine as diretrizes de 95 96 97 98 74 Silveira. mas sim transindividual. 102 Carvalho. Carvalho. traduzidos como “legado da modernidade 99 Wunderlich. A despeito de ser a “crise uma oportunidade de julgamento (. quando não recebem tratamento adequado. à fauna. 43. não parecendo ser esta posição do universo penal em relação à problemática ambiental. a simples vida social do indivíduo implica atentados freqüentes ao ambiente. 55.

20 e 33. Conforme a escolha por uma ou outra perspectiva. p. 106 Hassemer. ou à proteção de bens jurídicos. no caso em debate. e. a política criminal pode variar entre o aumento/expansão ou diminuição/minimização do Direito Penal. em razão de sua 104 Figueiredo Dias: Temas Básicos da Doutrina Penal. 76 ineficácia. fazendo com que uma reelaboração da missão histórica do encarceramento sirva “bem antes à regulação da miséria. México: Siglo Veintiuno.109 nada mais significa do que uma substituição de medidas políticas. todas indicadas na bibliografia. enfatizando. Com isso. com o tempo a população percebe que se trata de uma política desonesta. Entretanto. preocupado. É a isso que eu chamo de “reação simbólica” que. mesmo mantendo-se o caráter de proteção ao indivíduo. como no Direito Penal con- 108 Na perspectiva da criminologia crítica ou criminologia da reação social. Elena. A expansão do Direito Penal ocorre com a tipificação cada vez maior de condutas e aumento de penas. 43. consideradas corretas e principalmente necessárias. Punir os Pobres e As Prisões da Miséria. pp. sem aptidão para combater a realidade criminal. Criminologia Crítica e Crítica ao Direito Penal. Estas atitudes. 105 Conferir as obras: Baratta. p. ocorre uma “tendência progressiva de instituir o Direito Penal não mais como ultima. À sociedade. Baratta. como no caso da política criminal adotada pelos Estados Totalitários na Alemanha e Itália e. diluídas no esquecimento e crença em uma justiça aplicada corretamente com a condenação do criminoso. projetando no imaginário coletivo a existência de segurança social garantida pela severidade da lei. Ferrajoli. e reage imediatamente ao grande problema da criminalidade. não liberta o ex-apenado. como nos primórdios do Direito Penal moderno e no contemporâneo garantismo de Ferrajoli. de Políticas Ambientais. 162. p. de maneira que uma Política Criminal dura é implementada em detrimento do EstadoProvidência e de Políticas Sociais. Características e Crises do Moderno Direito Penal. o processo histórico do Direito Penal moderno demonstra mudanças nos enfoques e perspectivas. que. mas como sola ou prima ratio para a solução dos problemas sociais”. a razão crítica”. não transcenderão este posicionamento pela simples introdução de lei penal no ordenamento jurídico. conforme Wacquant. Hassemer107 afirma que o legislador – que sabe que a política criminal adotada é ineficaz – faz de conta que está inquieto. Criminologia Crítica e Crítica ao Direito Penal. Simbólica ou não. segue com o processo penal. ora maior proteção à sociedade em detrimento de garantias deste mesmo indivíduo. e ainda Larrauri. 77 . e ao armazenamento dos refugos de mercado”. tanto para o indivíduo que pratica ação contrária à lei como para a sociedade. No Estado Penal “a criminalização da marginalidade e a ‘contenção punitiva’ das categorias deserdadas faz as vezes de política social”. 109 Wacquant. etiquetamento significa a seleção de indivíduos estigmatizados entre todos os indivíduos que realizam infrações à norma penalmente sancionadas. Para o indivíduo submetido à aplicação da lei pelo etiquetamento108 resultante do processo que se inicia com o inquérito policial – e toda atuação de uma polícia despreparada para respeitar o princípio in dubio pro reu –. p. pelos Estado Unidos com a doutrina da “tolerância zero”. esta reação ineficaz do legislador penal acarreta conseqüências muitas vezes irreversíveis. fundamentadas no antropocentrismo e na dicotomia sujeito-objeto ou homem/natureza. Punir os Pobres. 161. Essas perspectivas105 certamente dependem de aspectos culturais e condições históricas. ou. quiçá sua perpetuação. as conseqüências são menos visíveis. La Herencia da Criminologia.106 Esta política criminal nada mais significa a adoção de um Direito Penal Simbólico. 58. mesmo com o cumprimento da pena. a secularização. 1992. conforme as idéias precursoras do Direito Penal moderno. no caso de condenação. do que corresponda à proteção do indivíduo contra o poder arbitrário do Estado. Perspectivas de uma Moderna Política Criminal. ora uma maior proteção para o indivíduo que comete delitos. mais recentemente. O Estado Penal. 107 Hassemer. Importante ressaltar que as condutas que agridem a natureza fazem parte de atitudes enraizadas culturalmente.104 Assim sendo. de uma reação puramente simbólica. servindo a uma Política Criminal de estímulo à implementação de um Estado Penal.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo e suas conquistas irrenunciáveis: os direitos humanos. desde seu nascedouro o Direito Penal moderno tem como função a proteção social partindo da perspectiva do indivíduo que pratica uma conduta danosa (por ação ou omissão) em relação ao poder arbitrário e ao ius puniendi do Estado. Derecho y Razón. que não proporciona a manutenção do equilíbrio e a recuperação quando da agressão. Wacquant. perpetua-se com o processo de execução.

tais como administrar a violência contra o meio ambiente através do Direito Penal. Sob este viés. utilizando-se apenas de meios tradicionais do Direito Penal Clássico”. Lutzenberger113 afirma: A causa profunda da crise não é tecnológica nem científica. lutar contra ela para não seremos por ela dominados. é cultural. enquanto “ciências conjuntas do direito penal”. mas também se concretiza no Poder Político. 13. de um momento dialético do mover-se da grande realidade. reforçando a dicotomia homem-natureza. Achamos que devemos “dominar a natureza”. sociais e de política ambiental. que. a dogmática jurídicocriminal e a criminologia. cujo modelo de produção explora a natureza como fonte inesgotável de matérias-primas e assimiladora incontestável de rejeitos. dar resposta. éticas e culturais. Fim do Futuro?. apud in Figueiredo Dias. de caráter supra-individual. 79 . Nossa visão incompleta do Mundo nos faz querer agredir o que devíamos querer proteger. de forma que “toda pretensa alternativa cosmológica ou ecológica plantada sobre convicções mais profundas da cultura ocidental não passa. O Poder Econômico e a procura por novos mercados são valores que direcionam investimentos em técnicas e pesquisas muitas vezes financiadas por grandes empresas. assim.112 pois repetir antigas fórmulas. p. Pode-se afirmar que a crise no Direito Penal contemporâneo é proveniente da pergunta: quais as situações. que deve avaliar aspectos econômicos. podem trazer soluções eficazes aos cuidados com o meio ambiente. p. 99. e à natureza jurídica dos bens tradicionalmente abarcados pelas categorias do Direito Penal. Este “poder atrás do trono” não somente direciona a produção intelectual conforme seus interesses. Questões Fundamentais do Direito Penal Revisitadas.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo temporâneo. Educação Ambiental. 78 112 Souza. tem causado uma crise doutrinária. entes ou valores relevantes na eleição de um bem à categoria jurídico-penal? 110 Von Liszt. Silva Sanchés114 refere que a alusão de uma crise somente 3. a análise da inclusão ou não do meio ambiente como bem jurídico-penal deve contemplar critérios comumente ignorados pela doutrina penal.110 têm a função de determinar quais são os bens jurídicos necessitados de tutela penal. Neste sentido. Acontece que a alternativa senhor ou escravo não corresponde à realidade das coisas. ampliando sua atuação para abranger bens de caráter transindividual como forma de adaptar-se às necessidades e exigências sociais. a política criminal. de maneira que o “direito parece estar sendo chamado a resolver questões advindas de novas necessidades. 116. p. legitimado a introduzir metas e leis direcionadas à defesa desse poder. 13. Um direito penal do risco para uma sociedade de risco?. 49. p. pois esse questionamento contempla perguntas e respostas ligadas a questões econômicas. Neste aspecto tem ocorrido um paradoxo. a insistência na manutenção das antigas formas de produção jurídica. destaque deve ser dado a natureza jurídica do bem ambiental. Natureza Jurídica de Bens como Critério de Legitimidade da Tutela Penal A escolha de bens que devem ficar sujeitos à tutela penal e à justificativa para sua inclusão no ordenamento penal tem sido uma das temáticas enfrentadas pela doutrina penal. a problemática ambiental não pode ser tratada juridicamente sem relevância à cultura e tradição ocidental. A gênese do Direito Penal está ligada ao paradigma antropocêntrico e à defesa de bens com referência ao indivíduo. p. Somente o fato de estar previsto na Constituição e ser importante para o indivíduo não legitima a escolha.3. Moraes111 sustenta que os problemas atuais têm diluído as fronteiras do Direito Penal. Não se pode olvidar da esfera econômica em que envolve as questões ambientais. A resposta depende menos de aspectos jurídicos do que da análise contextual extra-sistemática. caracterizado por uma atuação invisível. Aproximación al Derecho Penal Contemporâneo. aliadas aos pressupostos jurídicos. políticas. para as quais ele não pode. Atualmente depara-se com a complexidade que transcende a compreensão através do caráter racional e individualista do paradigma moderno. 114 Silva Sanches. Nesse sentido. Não é no passado que se encontra a possibilidade do futuro”. 111 Moraes. Neste sentido. 113 Lutzenberger. de caráter individual ou com referência ao indivíduo. em tese. não poderá transcender a crise ecológica. filosófica. Por isso. Diante desta realidade.

Devendo-se sublinhar que não se trata de quaisquer bens jurídicos. 157. que pressupõe sua fragmantariedade. Pela análise externa far-se-á a avaliação ética e axiológica do bem ambiental.. pela importância do meio ambiente para os interesses do indivíduo. Ocorre que a análise de Silva Sanchés aborda questões somente do ponto de vista interno e que podem ser observadas através da historicidade do Direito Penal. inmanente al Derecho penal moderno”. Figueiredo Dias sustenta a subsidiariedade da intervenção penal bem como o caráter antropocêntrico dos bens sujeitos à tutela penal. mesmo que Constitucional. resulta. somente a inclusão na legislação. A característica do meio ambiente como bem supra-individual ultrapassa as fronteiras da discussão da doutrina penal. 157. conferindo caráter subsidiário à proteção penal. estabelecendo a “argumentação circular” observada por Baratta. 119 Batista. mas só bens jurídico-penais. Este Princípio determina que a intervenção penal só deve ser requisitada quando os outros ramos do Direito não podem. 81 115 Figueiredo Dias. Entretanto.119 No mesmo sentido. 118 Carvalho. 31. 116 Conferir item 2. 55. 121 Hassemer. entendendo por tais os bens jurídicos fundamentais à vida comunitária e ao livre desenvolvimento da pessoa (. entre os brasileiros. Salomão Shecaria. Seriam estes bens escolhidos de acordo com uma “refracção no texto e na intencionalidade da Constituição”. conforme afirma Figueiredo Dias?115 Ou. que deve portanto ser ministrado apenas quando qualquer outro se revele ineficiente. ou liberdade e Política Criminal. 120 Figueiredo Dias. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro.3. por estar determinado na Constituição. es algo connatural al Derecho penal como conjunto normativo o. e a maioria dos autores de livros de direito ambiental. Diante deste panorama. e Paulo Afonso Leme Machado.. evitando-se uma expansão do sistema penal e a agressão ao Princípio da Intervenção Mínima. cuja abordagem não questiona a legitimidade ou não de um direito penal ambiental. questiona-se o método de escolha dos bens passíveis de tutela penal e qual a categoria de análise aplicada. de forma eficaz. como o caso da legitimidade da tutela penal do meio ambiente. a própria doutrina penal não é unânime ao conceituar a categoria bem jurídico-penal. que no âmbito penal diz respeito à prevenção e garantias. uma vez que a subsidiariedade do Direito Penal. pp. limitadose a interpretar a intenção do legislador. para determinar a inclusão ou não do bem ambiental como bem penal. mas inexata. tais como Paulo de Bessa Antunes. Temas Básicos da Doutrina Penal. muitos penalistas117 concordam com a inclusão do meio ambiente como bem jurídico-penal baseando-se em dois argumentos: o primeiro. seriam os bens destacados na norma jurídica penal. Através da análise interna poder-se-á conhecer o potencial de eficácia de proteção penal para o meio ambiente. en lo mínimo. tutelar o bem jurídico.121 pela “proteção de interesses humanos elementares 117 Entre os estrangeiros: Figueiredo Dias. a premissa “a intervenção é legítima somente quando a conduta (ativa ou omissiva) causar perceptível dano externo”118 precisa ser respeitada. dedicada a alcançar o equilíbrio entre formas de prevenir e de processar condutas ilícitas e as garantias do indivíduo que comete estes delitos. em realidad. referindo-se à tensão entre liberdade e segurança. p.116 No caso do bem ambiental. existe uma crise no paradigma penal que não pode ser olvidada. Silva Sanches. segundo. Temas Básicos da Doutrina Penal. Referentemente às questões atuais. cuja escolha fica a critério unicamente do legislador penal? Conforme dissertado anteriormente. p. deriva de sua consideração como remédio sancionador extremo. Paulo Silva Fernandes. não deve ser considerado fato absoluto na determinação de bens penais. a partir da visão intra-sistemática do Sistema Penal.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo no Direito Penal contemporâneo não é incorreta. Ou seja. Luiz Regis Prado.120 A função do Direito Penal atual pode ser traduzida. legitimando ou não sua inclusão como bem jurídico-penal.)”. 86-87. p. mas limita-se a aprová-la. conforme Hassemer. 80 . p. Neste sentido. desde luego. sua intervenção se dá unicamente quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurídico predispostas por outros ramos do Direito. a proteção subsidiária de bens jurídicos. Entretanto. Pena e Garantias. que faz parte de uma “tensión interna que permanece en nuestros dias”. a discussão entre pena e garantias. há que se realizar uma análise acurada tanto da categoria interna como da categoria externa do Sistema Penal. quando refere que “a função do Direito Penal é. conforme Zaffaroni. sem questionamento acerca de aspectos extra-sistemáticos às Ciências Penais. exclusivamente. afirmando que “la crisi. Três Temas de Direito Penal.

p. do CONAMA127 (Conselho Nacional do Meio Ambiente) e que deve ser analisada pelo juiz em conjunto com o laudo pericial da água. 83 . 123 Hulsman. de natureza difusa e titularidade indefinida. pensa-se até que pode devorar-nos todos”. como é óbvio. Com isso. seguro ou nocível”. 168. enquanto ordenamento repressivo especialmente gravoso. A primeira razão assenta-se no fato de o juiz criminal necessitar do Direito Administrativo para aplicar a lei penal. característica de bens transindividuais ou supra-individuais. não corresponde ao caráter individual conferido aos bens comumente abarcados pela tutela penal. pp. Três Temas de Direito Penal. Poucos autores dedicam-se a denunciar este esforço adaptativo. Esta resolução. quando elege quatro razões na inadequação do Direito Penal para proteger o meio ambiente. Possibilidades Jurídicas Extrapenais para Proteção do Meio Ambiente Uma alternativa eficaz para o conflito evidenciado entre o Direito Penal e a complexidade das questões ambientais deve levar em consideração que a proteção do ambiente caracteriza-se. integridade física e patrimônio. bem ou valor a ser incluído ou não à tutela penal. 124 Mukai.123 a “legislação penal não é um padrão confiável para distinguir entre o que é bom e mau. E isso porque ele diz respeito à proteção de interesses pluriindividuais que superam as noções tradicionais de interesse individual ou coletivo. p. bem-estar humano e equilíbrio ecológico aquático. determinado pela Resolução no 20. p. determinando parâmetros e indicadores específicos para a saúde. a segunda diz respeito à responsabilidade criminal. precisa ser considerada pelo juiz no julgamento da ocorrência ou não de contaminação e em que medidas esta contaminação ocorre/ocorreu. p. e busca adequar as novas necessidades contemporâneas às categorias penais clássicas e modernas. A Preservação do Ambiente através do Direito Penal. Estas são as tarefas e promessas do Sistema Penal. 32.122 a “intervenção do Direito Penal. a proteção do bem ambiental não pode ser realizada através do Direito Penal. esforça-se na adaptação aos novos riscos e desafios apresentados pela “sociedade de risco” e de consumo através de uma releitura inepta do Direito Penal e do desafio ao Princípio da Intervenção Mínima. pois. intimidação das pessoas propensas ao crime e recuperação do delinqüente com o menor custo para ele”.126 podendo-se citar como exemplo os “crimes ecológicos”. Penas Perdidas. 150. Partindo-se desta análise. cuja complexidade aufere uma criminalidade diferente da criminalidade de massa. conclui-se que o bem ambiental. não deveria estar incluído na categoria de bem jurídico-penal. Neste sentido. Entretanto.125 contemplando uma criminalidade organizada. 61-68. em conformidade com a abordagem supracitada. só se justifica quando for absolutamente indispensável à proteção do bem jurídico”. 5-6. de caráter administrativo. conforme são denominadas as agressões ao meio ambiente. ou bens penais clássicos. por uma idéia fundamental: ele não pode ser visualizado pelo jurista com o mesmo enfoque das matérias tradicionais do Direito. 3. sabe-se somente que é explosivo. Conforme afirma Canotilho. Impossível julgar esta situação somente com base na lei penal. A primeira razão refere-se à dependência do Direito Penal ao Direito Administrativo. 126 Hassemer. 82 125 Ilícitos penais referentes a bens como vida. 122 Canotilho. e. A criminalidade organizada enfatiza um “fenômeno ao mesmo tempo encoberto e ameaçador: fala-se nele sem que se saiba ao certo o que é e quem o produz. 127 Resolução que regulamenta a qualidade das águas no território brasileiro. e assim devem ser mantidas.124 A doutrina penal desconhece o comentário de Mukai.4. 128 Hassemer. Três Temas de Direito Penal. Direito Ambiental Sistematizado. Neste aspecto deve ser destacado que a definição da necessidade de tutela penal e os pressupostos para proteção ambiental estão em contradição. pp.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo ameaçados. de 1986. conforme Hulsman. Com isso. pois os limites e fronteiras da definição do fato lesivo ao meio ambiente encontram-se em Resoluções ou Portarias. Este é o caso do limite de emissões possíveis em águas nacionais. portanto. sendo Winfried Hassemer o jurista de maior destaque nesta área. 62. Hassemer. a onipotência penal não se restringiu às categorias para as quais foi forjada. seguida do fato de que os fins das penas não são atingidos e por último a questão do simbolismo característico da lei penal ambiental. Uma das formas de solucionar a questão refere-se à análise da natureza jurídica da situação. Introdução ao Direito Ambiental. Hassemer128 chama atenção para o fato de a acessoriedade administrativa legitimar a invisibilidade do ilícito penal e na “prática a matéria da ilicitude penal passa a ser objeto de negociação direta entre a Administração e o potencial infrator.

. a qual chama de “Direito de Intervenção”. este novo ramo do Direito deverá dispor de um catálogo de sanções rigorosas. Segundo Hassemer. mas a empresa. em nome da eficácia da persecução penal.131 os fins das penas não são aqui atingíveis: Por um lado. As penas privativas de liberdade são aplicadas em razão de uma para mil casos possíveis. e não apenas estar destinado a resolver casos isolados (. 4. cujo verdadeiro préstimo redunda em desobrigar os poderes públicos de perseguirem uma política de proteção do ambiente efetiva”. contudo. sem.. entre outras medidas. p. sem olvidar o já referido “poder atrás do trono”.132 afirmando ainda que “tudo isso denuncia o caráter simbólico do direito penal do ambiente. 32. contanto que as penas privativas de liberdade não venham a integrar o rol das sanções aplicáveis. Isto significa que a imputação de responsabilidades coletivas deverá ser admitida. A Lei de Crimes Ambientais é aplicada em conjunto com a Lei no 9. Op.130 A terceira razão para inadequação do Direito Penal para tratar questões ambientais refere-se aos fins objetivados pelas penas. encerrar as empresas poluidoras. cit. não serve para proteção efetiva de bens jurídicos. possibilitado pelas seguintes características. Hassemer atribui um caráter simbólico ao Direito Penal Ambiental como quarta razão para a ineficiência deste ramo do Direito por dois motivos: “Por um lado. Assim. suspender as respectivas atividades. Por outro. 32. deverá ser pensado como um direito de caráter preventivo.099/95 onde a transação penal é permitida e comumente aplicada. Ou seja.. é a própria dignidade do Direito Penal que é sacrificada”. Mesmo referindo-se à realidade da Alemanha. Importante destacar que o limite de contaminação aceitável depende das diretrizes de Política Ambiental de cada Estado. destacadas por Hassemer:133 1. observa-se que no Brasil a situação não é diferente. 130 Hassemer. tais como os riscos produzidos pelas técnicas industriais e as aplicações de sanções para caso de descumprimento de leis e determinações administrativas determinadas pela política ambiental. atingir os verdadeiros responsáveis. O Direito de Intervenção “deve reunir todas as franjas dos outros ramos do Direito que tem relação direta com o chamado Direito Ambiental”. que é de caráter repressivo. 33. 34.) atuar previamente à consumação de riscos. p. p. deverá poder dispensar os mecanismos de imputação individual de responsabilidades. p. Hassemer propõe a criação de um novo ramo do Direito. possibilitando sua eficácia e credibilidade. Com a denúncia da ineficácia do Direito Penal para tutelar o meio ambiente. A Preservação do Ambiente através do Direito Penal. o direito de intervenção deverá atuar globalmente. 2. por outro lado. Quanto às penas de multa. Este ramo do Direito ficaria responsável por categorias típicas da contemporaneidade. mantendo-se sua tradição e a tutela de perigos graves e visíveis. (. 131 Hassemer. a prevenção geral positiva (ou prevenção geral de integração) não funciona devido às colossais cifras negras. Preservação do Ambiente através do Direito Penal. em que “pouquíssimos são os responsáveis dentro de um vasto grupo de pessoas com responsabilidades difusas”. Características e Crises do Moderno Direito Penal. No caso de pessoas jurídicas. a ressocialização do infrator não é necessária. conferindo a esta última um caráter de ineficiência. A responsabilidade em matéria penal ambiental é a segunda razão apontada pelo autor pela dificuldade para sua determinação. Designadamente deverá poder decretar a dissolução de entes coletivos. agrava-se o fato de a multa administrativa ser superior à pena de multa.) 132 Hassemer. 84 . 133 Hassemer.. obedece a propósitos de pura jactância da classe política”.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo o Direito Penal perde credibilidade”. 3. cit. 62. Sendo aplicadas as penas de multa. ao contrário do Direito Penal. quem acaba por pagar a multa nunca é o infrator. “no afã de tudo querer simplificar. Op.129 pois a inaplicabilidade do pressuposto tradicional da imputação individual da responsabilidade “pode ser inteiramente impeditivo de uma política criminal eficiente”.. 85 129 Hassemer.. Ao Direito Penal seria mantida a tarefa de proteção aos bens clássicos e garantias ao indivíduo. a tendência é delimitar a responsabilidade a alguns indivíduos. p.

96. notadamente a questão ecológica. Nesse sentido. as máquinas eletrodomésticas que liberam os lares das tarefas mais escravizadoras. As Duas Faces de Janus. considerando as maravilhas que nossa civilização pode usufruir. de caráter flanqueador. Por isso. Terra-Pátria. tais como a domesticação da energia física. Esse “problema de conhecimento” pode ser compreendido pela limitação dos processos racionais característicos da matriz moderna. cujos “adeptos têm sido inclusive acusados de serem defensores da indústria e não cientistas propriamente ditos”. Perspectivas de uma Moderna Política Criminal.135 Certamente este posicionamento tem relação com a costumeira visão intra-sistemática do Direito Penal. Considerações Finais Diante da argumentação exposta.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo 5. destinada a dar cobertura a determinadas medidas de proteção ambiental. É necessário que nos concentremos (. pode-se concluir que a tutela penal do meio ambiente necessita de reavaliação constante. Porém..) do mundo”. 135 Silveira. aos novos riscos impõe-se um repensar sobre os valores clássicos. as máquinas industriais cada vez mais automatizadas e informatizadas. p. introduzir no ordenamento jurídico mecanismos eficientes para atuar com os problemas atuais. Epistemologia Ambiental. As questões ambientais não podem continuar com a abordagem jurídica tradicional. proveniente do desenvolvimento técnico-científico. valorizadora da cisão entre os saberes e voltada à adaptação de seus consagrados institutos às exigências da contemporaneidade. na criação de sistemas de proteção.) na criação e divisão de hierarquias. mesmo quando pendente de adaptações extrapenais para legitimá-lo. O mesmo padrão que produziu melhorias na qualidade de vida. 305.. 137 Morin& Kern. Neste sentido. As idéias de Hassemer podem e devem ser criticadas. mas também ao papel do Direito diante das exigências sociais advindas destas necessidades.) para o Direito Penal ainda deverá ficar reservada apenas uma função ancilar. Leff136 afirma que a crise ambiental “é acima de tudo um problema de conhecimento. considerando que os problemas atuais “são ramos inteiros de organizações sociais. Precisamos tratar de forma diferente o diferente. significa desvincular o Direto Penal desta tarefa. pois representam a gênese para a transcendência das tradicionais formas de atuação do Direito e a possibilidade de implementar uma efetiva proteção ao meio ambiente. não há neutralidade na ciência quando da atuação sobre o mundo.. p. Morin137 afirma que “a ciência não é apenas elucidadora. uma perspectiva crítica da crise ambiental deve considerar a sociedade contemporânea tanto pela interface da “sociedade de risco” como pela da “sociedade de consumo”. empresas ou Estados. uma vez que ambas são produtos do desenvolvimento histórico relativo às formas de produção e de apropriação da natureza. A preservação e proteção de bens jurídicos clássicos podem e devem permanecer da forma como hoje se apresentam. os produtos extrema- 134 Hassemer. demonstrando a necessidade de abrir novas pistas para o saber no sentido da reconstrução (. São também grupos dentro do Estado. cuja atuação reflete uma ética inspiradora do homem como princípio e fim de todas as coisas. destacando-se que nenhuma intervenção sobre o mundo é desprovida de interesses de grupos sociais específicos.. reconhecendo a ineficácia de alguns institutos jurídicos. p. 49. ampliando nossas perspectivas jurídicas da visão interna dos problemas para uma visão externa. o conforto. O papel exercido na apropriação da natureza e nas formas de relação com o outro não é neutro. mas segue o padrão ético característico da cultura ocidental.134 Este posicionamento tem causado um profundo impacto no mundo jurídico. 4.. 191. ao mesmo tempo o bem e o mal”. o bem-estar. como a árvore bíblica do conhecimento. sob pena de negligência não somente às novas necessidades. p. que contemple de forma holística as incertezas típicas da atualidade. É exatamente isso que o Direito Penal que temos não pode fazê-lo. é também cega sobre o seu devir e contém em seus frutos. provocou perturbações imensuráveis. 87 . pois estão adequados ao paradigma moderno ao qual estão fundamentados. (. condicionada a considerar este ramo do Direito o mais adequado para solucionar os problemas sociais. 86 136 Leff..

deve preocupar-se com a complexidade das questões ambientais priorizando a análise extrapenal dos problemas ambientais através da interface entre aspectos culturais. 230. mas também produziu e produz efeitos em nossas vidas mentais e afetivas. janela aberta para o mundo real e os mundos imaginários. sob pena de continuarmos destruindo a natureza e nossas relações interpessoais. pois o mesmo desenvolvimento que proporcionou uma vida com maior conforto criou não apenas processos multiformes de degradação da natureza. Verdade e Tempo). Importante ressaltar ainda que a violência contra o meio ambiente. 95-96. Estas atividades são realizadas diariamente por milhões de pessoas que vivem nos grandes centros urbanos. Natureza e Sociedade como espaço de Cidadania. Porém. Evitar a “verdade absoluta” de que o Direito Penal protege bens jurídicos. Terra-Pátria. o Direito. 88. Conhecimento e Aceleração (Mito. 89 . 139 Ost. que prioriza o crescimento econômico e o consumo em detrimento da própria vida saudável e equilibrada. mas sim uma imposição pelos próprios resultados catastróficos gerados pelo tipo de cultura em que vivemos. notadamente o meio ambiente. talvez esta transcendência não seja uma questão de desenvolvimento ético. Baumer.140 Mudar nossas relações com a natureza é possível. políticos. p. O Pensamento Europeu Moderno. sendo esta última fundamental para explicar as atitudes que tomamos com relação aos elementos naturais”. Bauman. em que deve “haver vigilância para mudar. pois fundamental para desmistificar o Direito Penal como ramo do Direito hierarquicamente superior aos outros e capaz de atuar onde os outros. As possibilidades são infinitas e por isso um grande desafio à criatividade humana. pp. O sentido da nossa relação com a natureza fundamenta-se no aspecto cultural e por isso o questionamento de Ost deve considerar que o “meio ambiente natural e a visão de mundo estão estreitamente ligados. Gauer.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo mente variados de consumo. Por isso. pois são desenvolvidas por poucos e para poucos.144 A 138 Morin & Kern. Gauer142 comenta que precisamos “reinventar uma reordenação intelectual que permita reescrever a complexidade e não eliminá-la em favor de uma verdade absoluta”. utilizar energia elétrica. e nem por isso suas condutas são consideradas crimes. p. p. priorizando todas as espécies de vida e todos os processos da natureza. A afirmação “Direito/texto/norma/fato não estão separados”143 precisa ser considerada. considerado a ultima ratio em matéria de intervenção jurídica. cuja análise histórica demonstra que não são privilégios da atualidade. mas decorrentes do padrão de vida ocidental progressivamente agressivo e que somente há poucas décadas tornou-se temática mundial. consumir produtos industrializados. como esfera do conhecimento que regulamenta situações sociais. que nos faz devorar o espaço. A Natureza a Margem da Lei. inerentes às agressões ao meio ambiente. O paradoxo entre a invisibilidade e a visibilidade da degradação ambiental freqüentemente mascara os problemas socialmente produzidos. O Mal-estar da Pós-modernidade. econômicos e sociais. Ost139 pergunta se teremos nós perdido a natureza e o sentido da nossa relação com ela. proporciona autonomia na mobilidade). 9. é suficiente para degradar imensuravelmente o meio ambiente. a televisão. devendo-se “evitar a tendência cada vez acentuada a incriminar os problemas socialmente produzidos”. provavelmente o único valor moral capaz de frear as contradições da nossa sociedade. p. sempre. o avião.. 88 140 141 142 143 144 Waldman. locomover-se com veículos movidos a combustíveis fósseis. 88. o Direito Penal. respostas essencialmente racionais-antropocêntricas precisam ser fiscalizadas.. não são eficientes. essas maravilhas não estão disponíveis para todos. para possíveis novas interpretações do mundo. Esses efeitos priorizam o eu e suas vontades egoístas em detrimento do outro e da solidariedade. Streck. Apenas o fato de viver nas grandes cidades. é um dos caminhos a serem trilhados. p. não pode ser ferramenta eleita para resolver os complexos problemas ambientais. o automóvel (que. 25. em tese.141 Devemos questionar. para novas idéias. produzir lixo doméstico. como indica o nome. Hermenêutica Jurídica em Crise. 547. é uma prática social arraigada em toda sociedade ocidental.. Afinal. entre tantas outras atividades diárias. 292.138 Infelizmente. para evitar que uma civilização caia na rotina bizantina”. Talvez faça parte da história do homem ocidental transcender o paradigma antropocêntrico. mais do que conduta contrária ao senso comum. Infelizmente. seguindo a lógica da segregação típica da cultura ocidental. p.

Barcelona: Paidós Ibérica. 91 . Cesare. todas merecedoras do afastamento da miséria e de um meio ambiente equilibrado e saudável. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Jorge Zahar.Lenôra Azevedo de Oliveira A Proteção do Bem Jurídico Ambiental e os Limites do Direito Penal Contemporâneo permanência no ordenamento jurídico pátrio das diretrizes ditadas pela Constituição Federal de 1988 e pela Lei 9. ________ & CARVALHO. 2003. 2001.149 As idéias de Guatari parecem utópicas diante do enraizamento dos valores ocidentais. População e Economia. a abordagem do meio ambiente necessita de Política Ambiental. 90 transformação da forma de viver daqui em diante. Por isso. Jackson Inc. BECK. MORIN. mas se apresentam como um caminho para a 145 146 147 148 Hassemer. mas também aos domínios moleculares de sensibilidade.M. pois.. BAUMAN. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 1998. número 5. p. p. O Mal-estar da Pós-modernidade. Edgar (org). considerando nosso padrão técnico-científico e a existência de 6 bilhões de pessoas no planeta. 1999. BARATTA. ________. devemos investir nos meios”. Salo de. 2002. mais do que de Política Criminal. op. BUCKNER.148 Ocorre que o investimento destacado por Coutinho. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 1950. p. forma de abordar todas as esferas do conhecimento sem negligenciar nenhuma. no que se refere ao meio ambiente. Clássicos Jackson. Biodiversidade. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 9. Introdução ao Direito do Ambiente. 1998. devemos insistir que a questão ambiental é necessariamente “uma questão ético-política. “já que não podemos prever os resultados. As Três Ecologias. reorientando os objetivos da produção de bens materiais e imateriais. Uma atuação juridicamente pró-ativa nas questões ambientais não pode olvidar da importância da transdiciplinaridade. 1994. atuando no plano da eficácia como mecanismo meramente simbólico. em que neutralidade e isenção científica são ilusão-ideologia”. Aula ministrada na Faculdade de Direito da PUCRS. CANOTILHO. Lisboa: Universidade Aberta. Lisboa: Gadiva Publicações. BECCARIA. em setembro de 2001.. Lisboa: Instituto Piaget. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal. Essa revolução deverá concernir. Zygmunt. La Sociedad del Riesgo: hacia una nueva modernidad. pressupostos imprescindíveis para que a dignidade da vida possa ser respeitada e mantida. São Paulo.146 Nessa seara o Estado Democrático de Direito Ambiental tem papel fundamental. 5-24. inteligência e de desejo. Referências Bibliográficas ANDRADE. Dogmática Jurídica: esforço de sua configuração e identidade. Vera Regina Pereira de. 149 Guatari. 39. Jacinto (org). cit. Rio de Janeiro: Revan. Alessandro. Joaquim José Gomes. Dessa forma. social e cultural. 1999. Dos Delitos e Das Penas. Pena e Garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. ________. Coutinho. Canotilho e a Constituição Dirigente. Ulrich. ________.605/98. 206. não só às relações de forças visíveis em grande escala. jan. será o mesmo que arrebentarmos com o Direito Penal”. Pascal. Coutinho. ANTUNES. Rio de Janeiro: Revan. CARVALHO. necessita considerar também que não haverá verdadeira resposta à crise ecológica a não ser em escala planetária e com a condição que se opere uma autêntica revolução política. Canotilho.mar. 1996. Estado de Direito. lembrando a afirmação de Canotilho. que priorize ações de gestão e educação ambiental e favoreça a subordinação do poder econômico ao poder político. Rio de Janeiro: Lumen Juris. p. portanto. Nilo. Rio de Janeiro: Renovar. Jacinto. em detrimento de medidas de Política Ambiental.145 destacando-se que o Direito Penal Ambiental não é instrumento apto à proteção e defesa do meio ambiente. In A Sociedade em Busca de Valores: para fugir à alternativa entre o ceptismo e o dogmatismo. Funções Instrumentais e Simbólicas do Direito Penal: Lineamentos de uma Teoria do Bem Jurídico. 1998. 2001. 49.147 quando refere que um “estado só será democrático se mantiver firme o princípio de subordinação do poder econômico ao poder político”. Paula. Filhos e Vítimas: O Tempo da Inocência. propiciando o reconhecimento de que os limites do saber de um pode ser o início do saber do outro. Paulo Bessa de. 1997. Volume XXVI. Amilton Bueno de. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 1996. pp. BATISTA. São Paulo: W. Aplicação da Pena e Garantias. Estado de Direito.

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100. meio ou fim e que.mx/Delitos_Informaticos2. WALDMAN. é condição e elemento fundamental para o desenvolvimento de qualquer tema. 2001. Jaime & Pinsky. No.htm. José Henrique. EneroJunio 1984. Tal definição. Sérgio Barreira de Faria. Alexandre. São Paulo: Revista dos Tribunais. VILLWOCK. Ed. Reflexões Fundamentais e Estruturas em Andamento de um Programa de Mestrado. 93-99. faz uso da tecnologia eletrônica.02. 41-61. Pinsky. Movimento Ambientalista e Modernidade: sociabilidade. WUNDERLICH. em sua realização. Rio de Janeiro: Zahar. o delito informático é qualquer ato ilícito penal no qual os computadores. México. Ricardo Timm de. Academia Mexicana de Ciencias Penales. Porto Alegre: PUCRS. SOUZA. como ciência cultural que é. “Delitos Electrónicos” en Criminalia. o que afetan al funcionamento de los sistemas informáticos”. Acesso em 17. é deixado em segundo plano. Antonio-Enrique. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Anuário Ibero-americano de Direitos Humanos.stj-sin. pp. Eugênio Raúl & PIERANGELI. Antonio-Enrique PÉREZ LUÑO em sua excelente obra Manual de informática y derecho.1 conceitua os delitos informáticos como “aquel conjunto de conductas criminales que se realizan a través del ordenador electrónico. 1979. ZAFFARONI. 2002. 95 94 . (Re) Afirmação dos Direito Humanos. Año L. PÉREZ LUÑO considera. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. Maurício. Entendendo a Questão Ambiental: temas de economia. Manual de informática y derecho. María. nos delitos informáticos. Barcelona: Editorial Ariel. seja como método. Loïc. Até o presente momento a doutrina não se preocupou devidamente com a questão. Salo de. 69. As Prisões da Miséria. Santa Cruz do Sul: EDUNISC. Carla Bassanezi (orgs).gob. ________. em sentido estrito. 2003. “Delito eletrônico. na verdade.Lenôra Azevedo de Oliveira SOUZA. Apud http://www. obrigatoriamente. Lênio Luiz. Revista de Educação Ambiental. 2001. p. O Direito. As Mudanças Globais. WACQUANT. 1999. Rio Grande: FURG. 2001. Porto Alegre: Livraria do Advogado. (org). suas técnicas e funções desempenham um determinado papel. Polígrafo do Curso de Gestão para Qualidade do Meio Ambiente. 1-6. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. verifica-se dissonante frente às classificações criminosas da dogmática penal que sempre tiveram por 1 2 PÉREZ LUÑO. meio ou fim. Dificuldades conceituais A primeira grande discussão científica acerca da criminalidade eletrônica se constitui na conceituação dos delitos informáticos. Delitos Informáticos – Conceituação e Delimitação Necessárias de uma Espécie 1. 1999. Carvalho. é qualquer conduta criminógena ou criminal que. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. Delitos Informáticos – Resposta Penal? Felipe Cardoso Moreira de Oliveira I. TOYNBEE. In História da Cidadania. seja como método. Educação Ambiental: Situação Atual. p. 2001. no entanto. Punir os Pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos.” LIMA DE LA LUZ. Natureza e Sociedade como Espaço de Cidadania. assim como a mexicana Maria de la LUZ LIMA. Arnold. sejam eles ferramentas ou alvos. possui rigor terminológico. Manual de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Contexto. TAVOLARO.2 delito informático toda a conduta criminal que tenha alguma relação com componentes informáticos. 2000. Porrúa. pp. Renato de Santos de. Sociedade de Consumo e Globalização: Abordando a Teoria Garantista na Barbárie.2002. risco e moral. sendo inadmissível a confusão de expressões originadas da ausência de uma linguagem científica rígida. Jorge Alberto. em um sentido amplo. A Humanidade e a Mãe Terra: uma história narrativa do mundo. STRECK. política e gestão do meio ambiental. São Paulo: Annablume/Fapesp. 1996. 1996. O que.

de qualquer forma. define essa nova forma delitiva como “a realização de uma ação que. A falta de uma definição baseada no bem jurídico tutelado traz insegurança e fragilidade científica que pode acarretar na confusão de valores e funções do objeto de estudo. Traducción por Juan Bustos Ramirez y Sérgio Yañes Pérez. Caso não existissem computadores no mundo.4 por sua vez. Santiago de Chile: Editorial Juridica de Chile.149-1. Estudos sobre Direito da Internet e da Sociedade da Informação. FERNANDEZ CALVO. copiar. afetando o funcionamento de um sistema.. Ettore. 97 96 .02. ignorando o processo de secularização do Direito Penal. não se constitui em sugestão de criação típica assim estabelecida. 261. pp. ou diminuindo. José de Oliveira ASCENSÃO. Rafael. São condutas a serem praticadas especificamente contra os dados e. de uma rede. Seconda edizione. op. em maio de 1983. inserindo com os criminosos condutas contrárias à ética. pelo menos. Somente poderiam ser entendidas como delitos ou crimes informáticos condutas 6 7 WELZEL. por conseqüência. José de Oliveira. define como criminalidade informática aquela especificamente gerada pelo computador. ASCENSÃO. A Organização para Cooperação Econômica e Desenvolvimento (OECD). envolvendo sob esse valor a inviolabilidade de dados. Derecho penal alemán: parte general. Como se percebe.mx/Delitos_Informaticos2. em reunião realizada em Paris. sua realização somente se dá envolvendo. Apud http://www. contra a capacidade funcional do sistema que os abriga. genericamente constituir-se-ia Delito Informático toda a conduta realizada com o intuito (necessidade do aspecto volitivo) de alterar. em seu Estudos sobre Direito da Internet e da Sociedade da Informação. El Tratamiento del llamado “delito informático” en el proyecto de ley orgánica de código penal: reflexiones y propuestas de la CLI (Comisión de Libertades e Informáticas) in Informática y Derecho. Luís JIMENEZ DE ASÚA7 ensina que os bens jurídicos são de fundamental importância para indicar o fim de um determinado preceito e de todo o ordenamento jurídico. são ações realizadas com o intuito de destruir. um computador. 20. 13. em caso de resguardo de tal bem jurídico por norma penal. não raro alguns equívocos. Importante trazermos que já WELZEL6 traçava a necessidade de diferenciação entre bem jurídico e objeto material.3 O conceito proposto pela OECD é de uma amplitude desconfortável. catedrático da Faculdade de Direito de Lisboa. 11a ed.163.2002. 13. p. de Marat. tais delitos jamais seriam cogitados e. representado nos postulados iluministas e concretizado no “Plan de législation criminelle”. Rafael Fernández CALVO. 14 e 15. anti-ética. definiu os delitos informáticos – computer crimes – como “any ilegal. obter. A partir dessa preocupação com a tutela da capacidade funcional do sistema. Este é aquilo contra o qual a conduta se volta. Acesso em 17.gob. cit. p. inserir ou obter dados. a partir da preocupação com a objetividade jurídica. Tal miscelânea de definições traz a necessidade de estabelecermos um critério para a 3 4 5 Qualquer conduta ilegal.stj-sin. por meio de um elemento informático ou telemático. Trata como delito informático a realização de atos violadores aos direitos e liberdades constitucionais dos cidadãos. cit. no 12. praticados por meio informático ou telemático.. JIMENEZ DE ASÚA. 1997. sendo estes (os dados) o objeto material do delito. Tal conceito. Hans. A identificação do bem jurídico a ser tutelado. Percebe-se incerteza e certo conflito conceitual. o bem jurídico tutelado. op. perpetrados em nossa sociedade. Coimbra: Almedina. viola os direitos e liberdades dos cidadãos garantidos no título 1 da Constituição Espanhola”. CEDAM: Padova. Mérida: UNED. GIANNANTONIO. 1996. posterior formulação do conceito de delito informático. O conceito tem por finalidade balizar condutas praticadas contra os sistemas informáticos. ainda. 441. importante salientar. causando-lhe paralisação. indisponibilidade de acesso ou de dados. Manuale di diritto dell’informatica. 2001. p. Os delitos informáticos. O bem jurídico a ser tutelado é a capacidade funcional dos sistemas informáticos. o seu desempenho frente ao fim que se destina. p. 1. unethical ou unauthorized behaviour involving automatic data processing and/or transmission of data”. temporária ou permanente.htm. muito menos. copiar ou alterar dados (objeto material) de uma unidade de computador ou. destruir.5 Sustenta o professor que as condutas criminosas praticadas por meios informáticos não ultrapassam os limites dos tipos penais comuns. aquele é o interesse protegido pela norma. 1970. não alterando sua classificação. É flagrante nas referidas conceituações uma certa promiscuidade entre bem (objeto) jurídico e objeto material. ou não autorizada que envolva o processamento automatizado de dados e/ou a transmissão de dados. reunindo as características que delimitam o conceito de delito.Felipe Cardoso Moreira de Oliveira Delitos Informáticos – Resposta Penal? base.

desde que tipificadas. No entanto. funcionamento sem travamentos ou interrupções dos programas armazenados. constantes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. Prosseguia o autor afirmando que “o mais desconcertante não é observar que a tecnologia acoberta. demonstra-se irrelevante no presente estudo. Curitiba: Juruá.. o devassamento da vida privada. tornou-se mais agudo e inquietante com o advento da era tecnológica. ou a realizá-la de maneira incompleta a partir da supressão de alguns dados. A supressão dos dados do sistema levará o programa a não realizar sua função pela falta de elementos sobre os quais agiria. J. É a ambivalência da revolução tecnológica”. Curso de Direito Constitucional Positivo. da intromissão na intimidade alheia. p. 2001. capaz de resistir a um ataque nuclear. multiplicando e disseminando 8 COSTA JR. Em 1970. decidindo a quem.) Parece estranho que o conforto moderno possa ocasionar rupturas na cidadela individual.. quiçá. José Afonso. Paulo José da. e.. ampliando-lhe a capacidade de domínio sobre a natureza. o que chamava a atenção do autor era “tomar conhecimento de que as pessoas. as investigações desenvolvidas a respeito desse problema evidenciam que o aumento da espionagem privada. No momento em que cabe ao indivíduo decidir sobre o sigilo. Paulo José da Costa Jr. Tal conceituação não afasta. Matos. A capacidade funcional do sistema estende-se desde o correto desenvolvimento das atividades programadas. também. 1980.Felipe Cardoso Moreira de Oliveira Delitos Informáticos – Resposta Penal? que. A alteração destes acarreta na modificação da capacidade funcional do sistema. sem o estabelecimento de limites ou regras de controle. o bem jurídico protegido pela norma penal deveria ser a capacidade funcional dos sistemas de informática. pelo e-mail. Um programa somente poderá ser executado a partir da inserção de dados sobre os quais ele realizará as atividades preestabelecidas. Acerca da distinção entre privacidade e intimidade embora existente por parte da doutrina. revelando e promovendo novos rumos de acesso ao conforto.10 Com o passar dos anos passou a ser utilizada como meio de comunicação. apud SILVA. sem a isso poder ser legalmente sujeito” (Pereira. Tal renúncia é mais evidente a partir da utilização da Internet. cabe a ele extraí-los do sistema pelo qual acesse à Internet. Todos que 9 10 11 Ibid. portanto. Lisboa: associação Portuguesa de Informática. A alteração ou supressão dos dados afeta a capacidade funcional do sistema.. LUNA FILHO. Por privacidade se entende “o conjunto de informação acerca do indivíduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle. Direito de Informação. têm sido facilitada e mesmo acicatadas pelos recursos tecnológicos. 1991.. a inicialmente denominada ARPANET era uma rede de acesso exclusivo aos integrantes do Departamento de Defesa norte-americano. ou comunicar. As conquistas desta era destinar-se-iam em tese a enriquecer a personalidade. Por que não a intimidade como bem jurídico tutelado? Uma das controvérsias que. pp. os argumentos trazidos em relação à intimidade.(. Michele Keiko. 14-15. uma vez que a intimidade é que é o bem constitucionalmente tutelado. Criada nos Estados Unidos no final dos anos 60.) sentemse compelidas a renunciar à própria intimidade”. abriu-se a possibilidade de uma rede internacional aberta. 7a ed. Por que não a intimidade como bem jurídico tutelado? Como muito bem trazido por Paulo José da Costa Jr. aprofundando o conhecimento. 62. uma vez que faz parte do funcionamento ideal a manutenção dos dados armazenados. posteriormente. O que não significa admitir a necessidade de uma tipificação penal. p. 99 98 . ou seja. Como sustentado anteriormente. O Direito de estar só: tutela penal da intimidade. fruto de um projeto militar que buscava a possibilidade de uma forma de comunicação descentralizada e simultânea de cientistas e engenheiros militares. Eury Pereira. Por capacidade funcional entende-se a realização de todas as atividades para as quais o computador objeto da prática danosa esteja programado a realizar. quando. apresentassem as características delimitadas no conceito sugerido. 15. 1970. onde e em que condições. poderia gerar o presente estudo reside na discussão acerca da intimidade como bem jurídico a ser tutelado contra a conduta informática invasiva.:8 “O processo de corrosão das fronteiras da intimidade. até a integralidade e correção dos dados inseridos. condicionadas pelos meios de divulgação da era tecnológica (.. Explico. apud MORI.9 quando sequer havia massificação do fenômeno Internet. possui como preço para a conexão a ameaça permanente à intimidade/privacidade11 dos usuários. p. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. Direito à Intimidade versus Informática. p. a riqueza. Internet no Brasil e o direito no ciberespaço. percebia o efeito que o desenvolvimento tecnológico trazia sobre a intimidade. A Internet. no hardware. 16. 183). estimula e facilita o devassamento da vida privada”.

mas a capacidade funcional do sistema informático. por isso o bem jurídico tutelado não é a intimidade. o que levaria a uma desarmonia do sistema. A capacidade funcional corresponderia. assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Da mesma forma.Felipe Cardoso Moreira de Oliveira Delitos Informáticos – Resposta Penal? “navegam” pela rede mundial de computadores têm a consciência de que deixam espalhados pelas home pages visitadas inúmeras informações de caráter privado. de certo modo. que o direito à intimidade. fechada na sua intimidade. artigo 5o. sair do ambiente controlado pelo poder Estatal. Proteção da Vida Privada e Liberdade de Informação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 69. X. volume I. criando uma diferenciação ilógica de particulares. de fire walls e outros programas que dificultem o acesso às suas informações. p. O internauta jamais poderia abrir mão da higidez funcional do sistema. nas características da sua vida em que ele exerce o seu direito de solidão ou de sigilo de suas informações. Rio de Janeiro: Forense Universitária. íntimo. ele abre mão do sigilo absoluto e inatacável das informações contidas em seu computador. Não significa que ele entregue parte ou a integralidade dos dados. É conclusível. 1980. não se poderia punir atividades de supressão de dados de sistemas informáticos praticados contra pessoas jurídicas. sob pena de não poder se utilizar dos benefícios da comunidade virtual. X. portanto. CRETELLA JR. contudo. 257. querendo. alcançar virtualmente os pontos mais distantes do planeta e comunicar-se com qualquer outro integrante desta tribo. portanto. Os sujeitos passivos seriam somente indivíduos. ambos lesados em suas atividades. onde o instrumento para o acesso à Internet teria a sua capacidade diminuída ou afetada. não se confunde com a diminuição da capacidade funcional de um sistema. A intimidade está vinculada à dignidade humana. 14 DOTTI. aceita o risco de ter violadas as informações contidas no seu computador. automaticamente. ele. Não haveria como conectar-se sem o funcionamento correto do sistema. contìnuamente comprometidos pelo ritmo da vida moderna. quando o homem abre mão de parcela de sua liberdade para a formação de um Estado que o acolha e promova o bem comum. sem tal capacidade. René Ariel. a honra e a imagem das pessoas.13 Analogicamente à formulação do contrato social. Afastada. estando limitado “à noção relativa e subjetiva de espaço e tempo”. Outro elemento que afeta a concepção do direito à intimidade como bem jurídico a ser tutelado por eventual norma ou catalogação de crimes é o fato de não ser verificável em pessoas jurídicas. da lei maior de nossa pátria.12 vincula-se àquilo que o próprio titular do direito estabelece como de esfera íntima. a vida privada. Em não sendo atribuído tal direito às pessoas jurídicas.. Flagrante. à vida do “ciber-cidadão” na comunidade virtual. Como ensina COSTA JR. garantia constitucional insculpida no artigo 5o. subtraída ao alarde e à publicidade. a intimidade como bem jurídico a ser tutelado. 1988. Cabe ao titular das informações utilizar-se. a intimidade é “a necessidade de encontrar na solidão aquela paz e aquêle equilíbrio. José. ninguém que realiza compras ou operações bancárias no mundo “virtual” desconhece o risco de que as informações enviadas sejam interceptadas por outros usuários. É o “preço” da conexão. que o direito à intimidade está vinculado àquilo que o titular do direito considera privado. “– são invioláveis a intimidade. As pessoas jurídicas restariam à margem da proteção legal. 101 100 . de manter-se a pessoa. DOTTI14 conceitua intimidade como “a esfera secreta da vida do indivíduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais”. pois. isolada. pela perturbação de seus sistemas. não haveria a vida virtual. A disponibilidade de informações de que o internauta corre o risco de propiciar. p. se assim entender necessário. no momento em que o sujeitocibernético resolve ingressar na sociedade virtual. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. não podendo ser estendida às pessoas jurídicas. O indivíduo aceita o risco de dispor das informações privadas contidas em seu computador e por ele informadas para que tenha acesso ao mundo das facilidades e maravilhas virtualizadas. 12 13 Constituição Federal. No momento em que o usuário conecta-se à Internet.. resguardada da curiosidade dos olhares e dos ouvidos”. Percebem-se contornos contratualistas no ingresso do mundo desregulamentado da Internet. mas ele abre a possibilidade de disponibilizá-los a outros. O direito à intimidade persiste conforme as limitações que o seu próprio titular impõe.

da intervenção mínima. Várias são as peculiaridades da criminalidade digital que trariam dificuldades para a aplicação de uma solução penal. nos casos em que o agente não fosse pego em flagrante. quem seria responsabilizado? Faríamos como a apresentada legislação portuguesa (Lei no 109/91) que pune as “pessoas coletivas”. onde ele se localiza. indisponibilidade de acesso ou de dados. afetando o funcionamento ideal do sistema. Há uma verdadeira indeterminação de ofendidos. temporária ou permanente. Ao ser espalhado um “worm” na Internet. afetando o funcionamento de um sistema. concurso de crimes. copiando. No que tange à prática dos crimes em questão. Igual inquietação sentimos quando pensamos em condutas praticadas a partir de hardwares de propriedade de pessoas jurídicas. temporária ou permanente. inserir ou obter dados. a visualização do ataque a um determinado sistema. do in dubio pro reo. destruir. Delitos de Informática e Direito Penal – Incompatibilidade Orgânica Ao falarmos sobre crimes de computador. Cada computador que trafega pela Internet apresenta um número de identificação que é registrado em cada uma 102 das páginas pelas quais ele “visita”. pelo artigo 4o. não nos dá a capacidade de saber quem. Outro ponto de dificuldade é a questão do tempo do crime. destruindo. O que se concretiza é a prática de condutas não dirigidas especificamente contra uma pessoa ou sistema. ou seja. a do proprietário da máquina. possuem características que o Direito Penal tradicional teria dificuldades em responder. não há.Felipe Cardoso Moreira de Oliveira Delitos Informáticos – Resposta Penal? II. qualquer proprietário de sistema informático. As condutas praticadas com o intuito de alterar. tenha partido a prática desautorizada. ocorrendo uma espécie de difusão das lesões causadas pela conduta. O sistema penal brasileiro. seria necessário descartar o princípio processual do in dubio pro reo. a vontade de violar o sistema. portanto. A iniciar pela identificação do agente. copiar. passando pela incerteza da vítima. reincidindo na absurda responsabilidade penal da pessoa jurídica? Não há. Há uma dissolução da figura da vítima. A falta de certeza na identificação do autor do crime acarretaria a fragilização do princípio da culpabilidade. chegando a prováveis lesões aos princípios da culpabilidade. indisponibilidade de acesso ou de dados ou alterando de qualquer forma o seu desempenho frente ao fim que se destina. Ao se utilizar tal expressão. causando-lhe paralisação. ainda que outro seja o momento do 103 . porém. A “incerteza da vítima” é outro elemento a prejudicar a previsão penal de condutas informáticas lesivas. surge vigorosa a idéia da impossibilidade de resposta do Direito Penal a tal categoria de conduta. podermos afirmar quem se encontrava utilizando o aparelho tecnológico. não se afirma que é impossível desconhecer o sujeito passivo. iria se chegar às condenações a partir de uma responsabilidade objetiva inadmitida em Direito Penal. Sabemos qual o computador. A única identidade existente diz respeito a alguém que utiliza sistemas informáticos e navega pela Internet. Constituem objeto material da conduta. O elemento subjetivo da conduta. é possível se chegar ao computador de onde. inserindo ou obtendo dados. e em outras incompatibilidades ainda sequer imaginadas. Pelo número. certamente. A identificação do agente é o primeiro obstáculo para a criminalização. da lesividade. ou diminuindo de qualquer forma o seu desempenho frente ao fim que se destina. assim como em algumas modalidades de crimes ecológicos as vítimas são seres que respiram. concedido pelo provedor de acesso quando da conexão. elemento essencial para a manutenção dos valores do Direito Penal. Tal número. tempo do crime. alterando. temos como principal característica a singularidade do bem jurídico a ser tutelado – a capacidade funcional dos sistemas de informática. por parte de seu criador. está por trás de sua tela. Em não havendo senhas para identificar cada uma das pessoas que acessam os computadores (embora as senhas também não assegurem a titularidade do acesso). a titularidade da ação injusta em muitos casos não seria de fácil demonstração diante do princípio da responsabilidade subjetiva. Sujeito passivo. Em nossa construção. como chegarmos seguramente a uma responsabilidade penal subjetiva. os delitos informáticos teriam como bem jurídico a ser tutelado (objetividade jurídica) a capacidade funcional do sistema computacional. Além das dificuldades de investigação e habilidade dos violadores de sistemas. efetivamente. O sujeito ativo seria o invasor desautorizado do computador ou rede. considera “praticado o crime no momento da ação ou omissão. afetando seu funcionamento. da tipicidade. verificação do dolo. contudo. o conjunto de dados informáticos – eles é que são atacados. causando-lhe paralisação. sem. Para a efetiva resposta penal. temos que ter sempre presente a amplitude de ações e relações que o ambiente digital nos oferece. eventualmente. mas em prejuízo de toda a sociedade digital. digitando e estabelecendo seus comandos. uma vez que.

Rio de Janeiro: Luam. no 11. op. verificaríamos a ocorrência de um concurso formal em que os resultados da ação surgiriam ao longo do tempo. São Paulo. praticamente seria necessária a difusão de tipos penais abertos para responder à criminalidade informática. a tentativa de punição de tais condutas levaria à criação de tipos penais de perigo abstrato. encontra-se desajustado a partir das regras gerais de funcionamento do Direito Penal. pp. René Ariel. É possível. é a da utilização de tipos penais abertos para coibir condutas. A questão da responsabilização das pessoas jurídicas já foi apreciada quando da dificuldade de identificação do agente. esteja prescrita a ação penal a partir do tempo transcorrido entre a emissão e o resultado produzido pelo vírus. o que se constituiria em mais um modelo de fragmentação do Direito Penal. mas muito praticada.Felipe Cardoso Moreira de Oliveira Delitos Informáticos – Resposta Penal? resultado”. causando dificuldades quanto à certeza e delimitação da prática imputada quando a regra para estabelecer o tempo do crime é a sufragada pela teoria da atividade. 3a ed. derivado do princípio da legalidade. portanto.16 Como traça ZAFFARONI. Tradução de Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceição. Os “vermes” espalham-se de maneira constante. a possibilidade. destruição. que cheguemos até mesmo à surrealista situação de.. Com certeza. em virtude da forma com que se apresenta. p. 82. Salo de. um a um. ZAFFARONI. a partir da visão de bem jurídico apresentada./set. 184-206. “a irracionalidade da ação repressiva do sistema penal não pode chegar ao ponto de pretender imputar uma pena sem a pressuposição de um conflito no qual resulte afetado um bem jurídico”. Em busca das penas perdidas: A perda de legitimidade do sistema penal. bastaria a programação para que elas causassem seus estragos a partir de uma determinada data. p. p. portanto. Quanto ao princípio da intervenção mínima. Rio de Janeiro: Revan. cit. cópia. os sistemas que encontram pela frente. inserção ou obtenção de dados. ferindo o princípio da ofensividade. O Direito Penal. Everardo da Cunha LUNA adverte que “o maior perigo atual para o princípio da legalidade. Podem transitar durante anos pelos computadores do mundo até atingirem um alvo sem o antivírus. jul. A partir da análise até aqui realizada. que vamos conhecer o ‘coração’ do Direito Penal que é a culpabilidade”.17 Outra técnica legislativa inaceitável. violando. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. percebemos que esse bem jurídico não possui sustentação nos princípios constitucionais. A utilização de tipos penais abertos viola o princípio da taxatividade. são os chamados tipos penais abertos ou amplos”. violando o princípio da taxatividade. HERZOG fala de uma “colocação em perigo do Direito penal mediante o Direito penal da colocação em perigo”. carecendo de legitimidade para ser incorporado ao Direito Penal. ou seja. a ação seria no momento de sua colocação na Internet. O conceito de tempo de crime seria facilmente driblado. CARVALHO. 1998. Frente ao princípio da lesividade. 1995. qual o momento da ação? Quando se cria o worm? Quando se introduz ele na Rede ou quando ele ingressa no computador? Pela teoria adotada pelo código. Eugenio Raúl. os preceitos 16 17 18 19 Apud ROXIN. quando já estivesse extinta a punibilidade do agente. estaria configurada a lesividade da conduta? 15 DOTTI. entendendo-se que cada computador teria sido contaminado a partir de uma única ação. percebe-se que o primeiro elemento da necessária forma triangular proposta.18 deve determinar com precisão a conduta punível. em sua obrigação de manufaturar leis escritas. Por outro lado. Apud BATISTA. cit. como restaria culpável a conduta do hacker que ingressa em um sistema apenas para mostrar sua capacidade de driblar as ferramentas de segurança? Infiltrando-se no sistema sem a alteração. Incapacidade criminal da pessoa jurídica (Uma perspectiva do direito brasileiro). porém cumpre trazer passagem de DOTTI:15 “É. positivo e negativo de justificação. 85. ao reconhecermos a capacidade funcional do sistema como bem jurídico. p.19 Frente ao avanço tecnológico contínuo e a provável mutabilidade das condutas que hoje entendemos como desviadas. 60. possui como limites. No caso de “bombas-lógicas”. no labirinto das emoções e paixões. pouco importando o momento do resultado lesivo. ao causar o dano esperado pela conduta criminosa. indefinidamente. quando o agente “dispara-o” contra os diversos sistemas espalhados pela comunidade virtual. uma vez que o legislador. p. como formas de expressão da consciência e da vontade humanas. 105 104 . 240.. modalidade típica que vem se difundindo na esfera penal. op. Mais uma vez nos casos dos “vermes”. 206. 1996. A Política Criminal de Drogas no Brasil: (do discurso oficial às razões de descriminalização).

da conferência realizada no Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. atender à demanda e dar as respostas esperadas. no 9/10. Fenece o terceiro elemento proposto. Percebe-se. Tendo sido afastado o direito à intimidade da esfera dos denominados delitos de informática e reconhecida a capacidade funcional dos sistemas como elemento a ser protegido pela legislação. No Direito Penal é notável o aumento de penas. 1973. Agora já se permite o início da investigação mesmo antes de existir qualquer suspeita”. o vértice ausente é o da legitimidade. out. O autor alemão percebe que “o processo penal está se antecipando cada vez mais.22 HASSEMER23 demonstra sua preocupação analisando a alteração de certas características de direito material e adjetivo na Alemanha. A Criminalidade Contemporânea Não há como falar em crimes de computador ou criminalidade informática sem que se trabalhe com os conceitos de criminalidade contemporânea desenvolvidos a partir dos estudos de HASSEMER e SILVA SÁNCHEZ. percebe-se a possibilidade de negociação prévia antes do oferecimento da denúncia. p. um “movimento de sobrepenalização” e uma mudança de paradigma interno. op. p.11. 41-51./jun.. Aqui. 45-48. p. sendo discutível a possibilidade de tutela penal. apaga-se a luz constitucional do bem jurídico protegido. Descriminalização. uma maior valoração de bens anteriormente existentes. das condutas mais alarmantes. inclusive. em toda parte. como a questão do meio ambiente. denominando-a de expansão. sem revisão do autor. na utilização exagerada de crimes de perigo abstrato. 107 106 . um aumento da capacidade dos sistemas de investigação. HASSEMER./dez. jan..93. que denotam a crescente dependência do ser humano frente ao externo. SILVA SÁNCHEZ identifica. Quanto ao Direito Processual Penal.24 Atribui-se como causas da expansão do Direito Penal o surgimento de novas realidades. 07-26. e o patrimônio histórico e cultural. envolvendo. Fazendo uma alusão aos ensinamentos de HULSMAN. o cruzamento de dados informatizados. São Paulo. a qualquer preço. no 8. São Paulo: Revista dos Tribunais. Chama-se também atenção para a “criação de novos bens jurídico-penais. aviltando-se o princípio da intervenção mínima. cit. Wilfried. pp. pp. sem que se possa. 377. OST. 24 SILVA SÁNCHEZ. “uma tendência claramente dominante na legislação de todos os países. p. 23. flexibilização das regras de imputação e relativização dos princípios político-criminais de garantia”.Felipe Cardoso Moreira de Oliveira Delitos Informáticos – Resposta Penal? constitucionais. ampliação dos espaços de riscos penalmente relevantes. a partir de seus princípios. Resumo elaborado por Cezar Roberto Bitencourt. ferindo o princípio da culpabilidade. pp. H. interesses difusos. C. 20. A criminalidade contemporânea trouxe consigo uma nova política criminal caracterizada pela tentativa de dar respostas aos clamores de segurança. hipertrofiando-o ainda mais. enfim. a hipertrofia do sistema penal. pelo menos. assim como um agravamento dos já existentes”. temos a 21 22 23 20 HULSMAN. dia 17. La expansión. um manifesto descompasso entre os princípios e preceitos penais frente às características dos crimes informáticos. negando o princípio da lesividade. informações de pessoas que não são objeto de investigação. ignorando-se a característica de ultima ratio atribuída Direito Penal. Somado a isso. a partir da análise apresentada. a utilização cada vez maior de tipos penais abertos e o esquecimento do princípio da taxatividade. aumentando-se penas e a quantidade de tipos penais.21 OST percebe. a responsabilidade penal de pessoas jurídicas ou coletivas e a descaracterização da necessidade da identificação subjetiva do autor. L. In: Revista de Direito Penal. 47. Sempre foi necessária a existência de uma suspeita. 1994. transferindo-se dos objetivos de “tratamento e de recuperação do condenado” para uma “política de gestão do risco criminal com base na segurança”.20 “não deve haver nunca criminalização quando isto acarretar sobrecarga para o sistema” e “a criminalização não deve servir para encobrir aparente solução para o problema”. para se poder investigar. a eficácia. o aumento do emprego de tipos de perigo abstrato e a criação de bens jurídicos universais. não podemos aceitar a pura e simples tipificação dos delitos informáticos. a infiltração de investigadores. havendo a possibilidade de utilização de aparelhos de filmagens e de escuta por longos períodos. São componentes desta política criminal a constante busca de celeridade no combate. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ibid. no sentido da introdução de novos tipos penais. frutos da globalização e da disseminação do risco. inserindo-os no âmbito do Direito Penal. Perspectivas de uma moderna política criminal.

Felipe Cardoso Moreira de Oliveira Delitos Informáticos – Resposta Penal? tentativa legal de afastar os riscos característicos da sociedade pósindustrial. (. pp. OST. ferindo o princípio da ofensividade ou lesividade. cit. Do ponto de vista processual há um incremento no sistema de investigação. surgem algumas alternativas à estrutura existente. transferindo-se da reivindicação (política) para a “queixa” (em justiça) o instrumento de reparação ou justiça social. levando-o a uma funcionalização e a uma desformalização. a internacionalidade das condutas e a inocorrência de violência perceptível. 29 O abarcamento da criminalidade contemporânea. infiltração de policiais. cit.. trazer as principais propostas em discussão. para a solução da segurança na “sociedade do risco”. o autor sustenta que “aos olhos dos indivíduos que se tornaram medrosos. op. 48. pp. 25-28.) onde a queixa social pode finalmente exprimir-se. voltado para as novas características delitivas. em regra. ROXIN.. bastando a proibição 25 26 27 28 29 30 108 SILVA SÁNCHEZ. O “Direito de Intervenção” O “Direito de Intervenção” possui origem na “Escola de Frankfurt”. PRITTWITZ e HERZOG. Cumpre. legal na realização do ato para a perfectibilização do crime. 45. modificando-se especialmente na fase de investigação. cit. as vítimas serem pessoas jurídicas. propondo sua restrição de aplicabilidade às condutas praticadas contra a vida.. traz como principais efeitos o aumento das penas. Representada na expressão de Hassemer “não corre sangue”. a partir de sua estrutura liberal e conforme o Estado de Direito..33 Postula o Instituto de Ciências Criminais de Frankfurt a defesa de um modelo ultraliberal do Direito Penal.26 na “sociedade do risco” há um afastamento dos indivíduos da gestão política (o aumento contínuo da quantidade de abstenções nos sistemas democráticos de voto facultativo ratificam a afirmação). a liberdade e a propriedade. 340-342. da imputação da responsabilidade e o processo. violando basicamente a privacidade de pessoas que sequer estão sendo investigadas. op.. cit. Ibid.. FERNANDES.. op. cit.. 44-45. cit... característica da Sociedade do Risco. Especialmente representada por HASSEMER. onde os ‘pequenos’ postos em pé de igualdade com os ‘grandes’ podem enfim reclamar justiça”. p.30 na busca desesperada pela efetividade. op. O aumento contínuo e desproporcional de demandas frente ao crescimento populacional denota a busca. aos riscos atuais. invasão de privacidade de terceiros. HASSEMER. Ibid. NAUCKE. em uma nova criminalização e um aguçamento de medidas. 109 . os tribunais correcionais são transformados em lugar (.28. bem como em uma transformação do direito adjetivo.31 Alternativas Propostas Frente à dificuldade de adequação dos princípios e garantias penais na resposta à criminalidade contemporânea. p.32 causando sua ruptura. abusando-se da utilização de escutas telefônicas. Para HASSEMER. encargos que não pode suportar”. filmagens. onde não há a necessidade da produção do dano. acarretaria sua expansão desmedida. pp. sem a fiscalização e. onde aborda os limites do Direito Penal.27 HASSEMER exemplifica como características da criminalidade contemporânea o fato de.). entende que a tentativa de utilização do Direito Penal. Quanto à questão penal. pp. acarreta. PRITTWITZ foi o primeiro a abordar a questão da “sociedade do risco” em sua obra “Derecho penal y riesgo” (Strafrecht und Risiko). do poder judiciário como instrumento de satisfação das aspirações individuais. havendo ausência de vítimas individuais. 19. o interdito reafirmado e sancionado parece poder estreitar os elos sociais e garantir um pouco da segurança perdida.25 Para OST. p. ambientais. 61. 71-75. pois. a saúde. 379.34 31 32 33 34 Ibid. op. Este aguçamento da atividade processual-investigatória.. mais importante.. limitação por parte do Poder Judiciário. garantindo-se a tutela das máximas garantias legais. o abuso da utilização de tipos penais de perigo abstrato. investigações prévias – anteriores até mesmo de suspeitas fundadas. ALBRECHT. o Direito Penal Contemporâneo. p.. “provém do fato de o direito material ter recebido demasiados encargos da nova criminalidade... cada vez maior. SILVA SÁNCHEZ. a pouca visibilidade dos danos causados. op. p.

frente à exigência social. Se tentarmos solucionar esses problemas. p... ao contrário. Além disso. O “Direito de Intervenção” permitiria uma maior maleabilidade em relação ao Direito Penal.38 Conclui HASSEMER:39 “Temos grandes problemas de uma sociedade moderna de risco. 73-74. o “Direito de Intervenção” disporia de garantias e procedimentos reguladores menos exigentes que o Direito Penal. 61. 111 . HASSEMER propõe o que denomina de “Direito de Intervenção”. op. Insiste na conformidade do Direito Penal ao Estado de Direito. op. p. sem que houvesse a necessidade da fundamentação penal da culpa. cit. da periclitação. Postula HASSEMER o enxugamento do Direito Penal a um “Direito Penal Nuclear”. não teremos êxito e o máximo que conseguiremos será destruir o Direito Penal ao eliminarmos seus princípios fundamentais.. na restrição da responsabilidade penal às pessoas singulares e em critérios de imputação rigorosamente individuais”. p. Ibid. na visão da “Escola de Frankfurt”.37 Certamente. cit. poderia sacrificar as garantias essenciais do Estado de Direito. Ibid. Ibid. defendendo a retirada total do Direito Penal do controle preventivo. assente na protecção de bens jurídicos individuais tangíveis. portanto. 61-62. Não quero que fechemos os olhos diante desses problemas.35 A fim de não se causar verdadeira implosão do Direito Penal. voltado para o indivíduo) e para o enfrentamento do perigo. conforme o Estado de Direito. loc. A extensão do Direito Penal.41 NAUCKE percebe um deslocamento do centro de gravidade do Direito Penal. enquanto que aquele teria como função intervir. Ibid. devendo. pp. p. o Direito Administrativo. cit. Entende o autor germânico ser necessária a utilização de instrumentos voltados contra pessoas jurídicas (contrários ao princípio da culpabilidade. mesmo a custo da prevenção. 51. cit. ROXIN. Teria apenas uma função simbólica. ser utilizadas as formas adequadas de controle e disponíveis no Direito Civil. esquecendo-se sua tradição normativa e protetividade jurídica.36 Percebe-se pelo fundamentado que o “Direito de Intervenção” apresenta lógica diversa do Direito Penal. e não para o dano. um campo do direito que se localizaria entre o Direito Penal. prevenindo o ato lesivo. autorizando atividades preventivas por parte do Ministério Público e acordos a fim de evitar a ocorrência de danos a bens difusos. porque estarão mal localizados e por isso sugiro que se reflita sobre outras reações de direito”. porque o Direito Penal não pode ser utilizado como uma arma no combate à criminalidade. Conforme Augusto Silva DIAS. para isso.42 ALBRECHT percebe a ocorrência de “erosões” no Direito Penal ajustado ao Estado de Direito. A criminalidade contemporânea não é um caso de danos. pp..40 os penalistas de Frankfurt: “rejeitam todas estas manifestações consideradas típicas do Direito Penal do risco e admitem a intervenção penal no âmbito dos grandes riscos apenas nos confins do modelo liberal. problemas que foram esboçados em muitos de seus 35 36 37 38 39 110 HASSEMER. Público e no Social. op. que tem por característica agir após a concretização de um ato danoso. resolvendo os problemas contemporâneos pelo “Direito de Intervenção”. poder-se-ia estabelecer controles e obrigações com sanções para eventuais descumprimentos.. é um caso de riscos.. Ibid. desejo que sejam observados minuciosamente. os ilícitos civis e o Direito Fiscal. eliminaremos a sua potência protetora jurídica e teremos instrumentos que não servirão para nada.. aspectos. O “Direito de Intervenção” teria condições de reagir ao perigo. cit. 61. uma vez que os instrumentos utilizados não seriam aptos a lutar efetiva e eficientemente contra a criminalidade real. ao mesmo tempo em que apresentaria sanções menos rigorosas. 49. devendo organizar-se preventivamente. pp. Retirando as garantias do Direito Penal. ao risco.Felipe Cardoso Moreira de Oliveira Delitos Informáticos – Resposta Penal? HASSEMER entende ser impossível utilizar-se o Direito Penal como instrumento de resposta à criminalidade contemporânea. 50. op.43 40 41 42 43 Apud FERNANDES.. p. 41-43. ROXIN.

Afirma que a inserção da previsão legal de tais condutas no ordenamento jurídico-penal traz como vantagens a dimensão sancionatória e a força dos mecanismos públicos de persecução das infrações do Direito Penal. mas real – “se cuenta de antemano con la realización actual o inminente de hechos similares por una múltiple pluralidad de sujetos”. o “Direito Penal de Duas Velocidades” não retira da esfera penal a prática das condutas concebidas como criminalidade contemporânea.. causa lesão ao bem jurídico resguardado. limitado aos sujeitos ativo e passivo. (. sim. é reprimida penalmente.. SILVA SÁNCHEZ coloca em paralelo a diminuição de garantias e de “rigor dogmático” aplicadas no Direito Penal Contemporâneo e a aplicação restrita de sanções pecuniárias ou privativas de direitos em lugar da tradicional pena privativa de liberdade. a partir da força gravitacional da nova criminalidade. não busca limitar a expansão do Direito Penal em geral. culpabilidade e proporcionalidade. ignorando os princípios da lesividade. onde a conduta. renunciando uma teoria geral penal. converteu-se em um Direito punitivo de riscos genéricos. op. temos a proteção de contextos cada vez mais genéricos. nem mesmo abstrato. mas. ou. 49 50 Ibid. portanto.44 Hoje. 121.. uma vez que a sua prática por uma pluralidade de agentes. “En este contexto policial-preventivo.. p. la barrera de intervención del estado en las esferas jurídicas de los ciudadanos se adelanta de modo sustancial”. e outro de uma segunda velocidade. p. ao bem jurídico protegido. Ao contrário do “Direito de Intervenção”. Ibid. punidos com pena privativa de liberdade. Ibid. “não é necessário que haja as mesmas garantias em todo o sistema jurídico. p. globais ou sistêmicas”. entende necessária a tipificação de certas condutas que per se não constituam perigo.48 SILVA SÁNCHEZ percebe a encruzilhada em que o Direito Penal se encontra e propõe duas alternativas: setorizar as regras da Parte Geral do Direito Penal entre criminalidade clássica e contemporânea. p. Ibid. mas que a acumulação destas ações tenham a capacidade de produzir danos.46 Tal concepção é desenvolvida por Lothar KUHLEN que. para os crimes punidos com penas pecuniárias ou restritivas de direito em que haveria uma flexibilização dos princípios. Advoga a criação de um “Direito Penal de Duas Velocidades”. regras e garantias tradicionais. cumulativamente. a acumulação não é um elemento hipotético. uma dimensão comunicativa maior das sanções penais. 113 . além de uma maior neutralidade política frente ao Direito Administrativo. Na concepção de KUHLEN. Para ele. As conseqüências jurídicas são substancialmente diversas”. Na verdade. por si só não lesiva.. 155.49 Na colocação de sua maior inquietação. ao “Estado da prevenção”. 151. “de dimensões estruturais.45 É o que se chama de delitos de acumulação.50 Conclui SILVA SÁNCHEZ que 44 45 46 47 48 112 SILVA SÁNCHEZ. 132.. 123. p. 131. Ibid. contempladas isoladamente. 138.47 A “sociedade do risco” conduz.) nem sequer em todo o sistema sancionatório penal há justificativa para se exigir as mesmas garantias. p.. Ibid.. necessariamente. o Direito Penal que agia posteriormente ao fato lesivo. Assim. p. nos quais as ações individuais.. a expansão específica do “Direito Penal da pena privativa de liberdade”. modificar as regras gerais de todo o Direito Penal para moldá-lo à nova realidade. apresentam pouca intensidade. assim como o incremento e ampliação das sanções penais. Dessa forma. refere a preocupação de limitação da reprimenda penal. Haveria um Direito Penal de uma primeira velocidade em que se manteriam intactos os princípios político-criminais clássicos. Analisando o que chama de “expansão” do Direito Penal – a flexibilização dos princípios político-criminais e de regras de imputação. a introdução de novos bens jurídicos e a fragilização das fronteiras da proteção penal – percebe ter ocorrido uma rápida transição do modelo político-criminal “delito de lesão a bens individuais” para o modelo “delito de perigo (presumido) de bens supra-individuais”.Felipe Cardoso Moreira de Oliveira Delitos Informáticos – Resposta Penal? O Direito Penal de Duas Velocidades JESÚS-MARIA SILVA SÁNCHEZ propõe a criação de um Direito Penal de Duas Velocidades. cit.

de limitar tais ações.53 STRATENWERTH.51 dolo e consciência do injusto. Um ramo do conhecimento humano baseado nos ideais iluministas. a inocorrência de violência perceptível. ecologia. se rompa a distância entre o agente e o bem jurídico a ser lesado. trazemos uma terceira forma de abordagem sobre o tema. no parece que la sociedad actual está dispuesta a admitir un Derecho penal orientado al paradigma del ‘Derecho penal mínimo’. .52 Propõe a proteção jurídica “normas de conducta referidas al futuro” sem referência a direitos individuais. A prática da modalidade delitiva em estudo prescinde do deslocamento espacial físico. cit. esse tipo de criminalidade constitui-se em conduta delitiva à qual são inaplicáveis os caracteres punitivos e 54 55 Ibid.Felipe Cardoso Moreira de Oliveira Delitos Informáticos – Resposta Penal? “el conflicto entre un Derecho penal amplio y flexible (convertido en un indeseáble soft law) y un Derecho penal mínimo y rígido – seguramente imposible – debe allar así una solución en el ‘punto medio’ de la configuración dualista. Como se percebe.. En efecto. STRATENWERTH. Estabeleceu posicionamento contrário frente a um Direito Penal meramente funcionalista que. p. p..54 Finalizando. ROXIN. Pero ello no significa que la situación nos aboque a un modelo de Derecho penal máximo. com o manuseio de equipamentos eletrônicos. Somada a isso. propõe um deslocamento da imputação orientada pelo bem jurídico para o novo campo de problemas – os delitos relativos ao futuro – nas questões de causalidade e resultado. nos princípios estruturantes da modernidade. op. portanto. 51 52 53 114 Ibid. por conseqüência. adquirindo a característica da comunicação. independentemente da distância física entre agente e vítima. genética) sem que se vincule tal resguardo a interesses concretos de qualquer integrante da sociedade. se trata de salvaguardar el modelo clássico de imputación y de princípios para el núcleo duro de los delitos que tienen asignada una pena de prisión”. a mais eficaz possível. alheias aos limites espaciais. por un lado funcional y. uma vez que há uma pluralidade múltipla de sujeitos – tanto ativos quanto passivos – uma pouca visibilidade dos danos causados – uma vez que muitos dos atacados pelas condutas sequer noticiam às autoridades policiais a ação de que foram vítimas – a amplitude territorial da conduta. mas da humanidade como um todo. Ibid. por otro lado. caracterizada pela dificuldade de identificação real do autor do delito e incorpórea. em 1993. buscando a tutela de contextos da vida (v. sanção mais violenta existente no Direito. propôs uma “terceira via” no intuito de “assegurar o futuro com os instrumentos penais”. temos a incapacidade do Estado sobre o controle da técnica e. portanto. STRATENWERTH julga equivocado o posicionamento da “Escola de Frankfurt”. bastando que. legítima e eficaz para delitos informáticos. passa a ser quase instantânea. autoria e participação e de responsabilidade penal das pessoas jurídicas. além das já demonstradas dificuldades de adequação às regras penais gerais existentes. La función racionalizadora del Estado sobre la demanda social de punición puede dar lugar a un producto que resulte. Sendo a proteção dos bens jurídicos fruto do pensamento antropocêntrico. propõe que não se limite a extensão penal a ela. frente aos riscos que ameaçam o futuro. justamente nos delitos em que estão em jogo interesses vitais não só do indivíduo. suficientemente garantista. Entende inadmissível que se renuncie à pena. Así.g.55 Crimes de Informática e Resposta Para que se possa buscar uma resposta possível. procurando dar resposta para uma atuação com características instantâneas. 62. 115 Uma Terceira Via Além das propostas da “Escola de Frankfurt” e de SILVA SÁNCHEZ. desrespeitando as tradicionais garantias do Estado de Direito. a dificuldade do Direito Penal no enfrentamento do problema. Ibid. A reprimenda penal é voltada para o futuro. 160.. é fundamental que tenhamos presente que as condutas praticadas que violam a incolumidade dos dados e a capacidade funcional dos sistemas de informática possuem características da denominada criminalidade contemporânea. Percebemos. A criminalidade informática. apenas cuidaria da finalidade de alcançar uma defesa.

pois coloca-o em um patamar de vulnerabilidade. Há. Disponível em www. ou seja. Segundo HASSEMER. Entendemos que a posição do Professor espanhol afeta a estrutura da Ciência Penal. seja em nome de que princíque trafegam pelas redes de telecomunicações mundiais. p. o que transcende os direitos individuais universais. crackers e os serviços de inteligência estatais praticam. de maneira mais grave. op. estando sua eficácia limitada pelos próprios riscos futuros. pós-industriais. cit..59 A criação de um Direito Penal de Dupla Velocidade poderia causar uma crise estrutural do sistema que. É.br/amanha/160/capa_print. não podemos adequar e compatibilizar condutas ontologicamente diversas. a fim de combater a rapidez do injusto tecnológico. da Inglaterra. mas impede de viver. Respeitamos a posição do autor. Como afastar do legislador penal a possibilidade de tipificar com penas privativas de liberdade tipos penais que necessitam de agilidade e rapidez para serem punidos? Tais tipos se demonstrariam ineficazes.. da culpabilidade e da tipicidade a partir de tal previsão. estabelece a possibilidade de monitoramento de cada ligação telefônica. uma vez que a divide ao meio. etc. Ousamos discordar dos fundamentos de SILVA SÁNCHEZ e STRATENWERTH acerca da necessidade de manutenção do Direito Penal. juntamente com os princípios. não em virtude da sanção.. mas não visualisamo-la como possível e legítima. obtendo informações de caráter pessoal. fatos vinculados dentro de um ordenamento jurídico e perfeitamente harmonizadas com os princípios do Direito Penal. Não é com a flexibilização desrespeitosa dos princípios que se verá a socialmente desejada efetiva repressão de determinadas condutas. como não parece possível inserirmos uma forma quadrangular em outra de forma circular de mesma área. A atualidade traz essa crise paradigmática da Ciência Penal moderna.terra. “dimensão comunicativa”. op.56 a criminalidade massificada é a do roubo de veículos. fax ou pacote de transmissão de dados 59 116 . também.57 quando diz que o medo é o mais cruel dos assassinos. cumpre analisar o chamado “Direito de Intervenção”.. A questão é: Como fazê-lo? O primeiro passo acreditamos ser afastar o Direito Penal do plano de ação. O projeto Echelon. justamente. O bem jurídico tutelado. Antes de mais nada. 51. op. não dariam a resposta esperada a partir de sua dimensão comunicativa. a partir das sanções estabelecidas. 42. utiliza-se com o único intuito de crítica. do Canadá. que entende “que não valerá a pena (. Parafraseando VIRILIO. às vezes por simples prazer. controlado pelas Agências de Segurança dos Estados Unidos. voltado aos delitos não puníveis com pena privativa de liberdade.com. cit. Assim. essa forma de violência que hackers. uma categoria de condutas sendo “perseguida” por um modelo sancionador de lógica e funcionamento totalmente diverso. Tal argumento. SILVA SÁNCHEZ defende a manutenção do Direito Penal.) o cultivo de um direito penal que. resguardando a pena privativa de liberdade aos delitos tradicionais. Por fim. é necessário esclarecer que não nos posicionamos como Jorge de Figueiredo DIAS. capacidade funcional do sistema. A violência é praticada não apenas na forma tradicional. pp. insegurança e impotência (medo). mas.12. p. uma vez que o próprio autor estabelece a necessidade da reprimenda penal a partir. a partir da própria força gravitacional dos tipos contemporâneos. 117 56 57 58 HASSEMER. inserida no mundo da velocidade da técnica – uma característica do final do século XX tenta dar resposta a condutas de natureza pós-moderna. portanto. vago e genérico. p. certamente viria romper com os valores penais clássicos. cit. desta característica (Op. ou sob a justificativa da “segurança nacional”. na elaboração de novas leis. poder-se-ia dizer que em uma sociedade dependente da informática a incerteza do funcionamento correto de seu sistema computacional é uma das maiores ameaças ao indivíduo. reconhecendo tutelas diversas. física. cit. e-mail.2001 e SILVA NETO.. e diminuir o caráter dogmático de um “segundo” Direito Penal. Percebe-se. íntimo. o simples esquecimento de princípios norteadores do Direito Penal. pois não mata jamais. 53-58. da Austrália e da Nova Zelândia.htm.58 Perceptível a necessidade de uma ação do Estado no sentido de buscar minimizar ou prevenir tais condutas violentas.Felipe Cardoso Moreira de Oliveira Delitos Informáticos – Resposta Penal? processuais do Direito Penal de massa.. de característica psicológica. Imiscuem-se nos computadores de outras pessoas. de arrombamentos de casas. devendo ser aplicada pena privativa de liberdade aos delitos “futuros”. acesso em 10. entende que se deve fazer uma abordagem penal alheia ao bem jurídico. STRATENWERTH. mas pelas limitações legais que a escolha da espécie de sanção implicaria. de agressões físicas contra estrangeiros. é supraindividual. VIRILIO. 155). Não se percebe como deixar de violar os princípios da ofensividade. de assaltos de rua.. também.

sem ter um passado de princípios estruturantes do Estado Democrático de Direito a limitar sua atividade. infelizmente marcadas pelo utilitarismo penal. tal como preconizado pela Escola de Frankfurt. Ele foi criado na defesa dos indivíduos contra o arbítrio estatal e. o Direito Penal permanece estável e se fortalece frente aos crimes tradicionais. sejam atuais ou futuros. Não é admissível que se queira utilizar o Direito Penal para a resolução dos problemas da humanidade. assumimos o compromisso de discutir o tema tendo como norte os modernos critérios político-criminais. caracterizando marca indelével da violência institucional. não possuindo qualquer vinculação com o Direito Penal. 119 60 61 DIAS. O “Direito de Intervenção”. por coerência.137/90. pois. é fundamental lançarmos um olhar retrospectivo sobre a legislação penal brasileira – para nos darmos conta do quanto o Estado-legislador tem incrementado o seu poder de ação por meio de leis interventivas da liberdade individual. 75. deverá permanecer. por se tratar de ramo do Direito com características próprias. p. segundo parâmetros e princípios próprios. como tal. Ademais. Tal crítica privilegia-se por uma concepção interdisciplinar de saberes – abarcando pontos relevantes desde a pouca valoração do patrimônio público por nossa sociedade até a perquirição sobre o conceito vago e impreciso de “coisa pública” e sua baixa representatividade. pleiteando uma revisão da criminalização do inadimplemento de tributos e contribuições. p. A eficácia está atrelada aos instrumentos de resposta e às possibilidades proporcionadas pela teoria a ser elaborada. 118 .61 A legitimidade apresenta-se justificada no momento em que se percebe a quantidade e as conseqüências dos ilícitos informáticos. o que ocorre. a criminalidade contemporânea poderia ser enfrentada de maneira eficaz..60 Entendemos que não cumpre ao Direito Penal garantir as vidas futuras na superfície terrestre. pode preocupar-se com a questão do futuro. naturalmente. procurando aplacar os sentimentos de medo e insegurança típicos da “sociedade do risco”. se examina a possibilidade de lançar mão do denominado “direito de intervenção”. A princípio. no momento em que se propõe retirar do Direito Penal a possibilidade de reprimir tais comportamentos. e representa um estudo sobre a problemática advinda do art. Apud FERNANDES. A Incompatibilidade entre a Criminalização do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista* Marcelo Machado Bertoluci Introdução Como primeiro passo. legitimidade e eficácia. O direito penal entre a “sociedade industrial” e a “sociedade do risco”. Diante dessa problemática. texto a publicar in Estudos em Homenagem ao Doutor Rogério Soares. A criação de um ramo novo abre a possibilidade de se elaborar uma teoria nova. com seus fundamentos e princípios próprios para estabelecer regras aplicáveis a condutas ilícitas contemporâneas. princípios e conseqüências. da Lei no 8. mediante um (re)pensar do atual sistema. II. deve-se retirar o caráter criminoso dessas práticas. Utilizamos a expressão “condutas ilícitas contemporâneas” em lugar de “criminalidade contemporânea”. embasados nos iluminadores princípios da proporcionalidade e isonomia aplicáveis no Estado Democrático de Direito. cit. enfocando a necessidade da descriminalização da conduta com vistas ao seu * Este texto compreende a síntese enxuta da Dissertação de Mestrado do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais – PUCRS. Mudar seu caráter traria o risco de desvirtuamento completo de suas finalidades. 2o. op.Felipe Cardoso Moreira de Oliveira pios for. o “Direito de Intervenção” preenche melhor o triângulo formado pelos vértices possibilidade. Somente se afasta a expressão “criminalidade contemporânea” a partir do momento em que. suas origens. Com isso. Jorge de Figueiredo. O enfoque procura relacionar a baixa valoração social que a sociedade brasileira dá ao bem jurídico tutelado (o patrimônio público) e o deletério vício da inconstitucionalidade dessa criminalização em especial. por sua vez. no presente estudo. no prelo. 13. que abarca a criminalização do inadimplemento de tributos e contribuições. considerando que a criminalização em pauta decorre de duas marcantes crises (do Estado Interventivo e do Estado Fiscal). apresentada à Banca Examinadora em 2001. se desinteresse da sorte das gerações futuras e nada tenha para lhes oferecer perante o risco existencial que sobre elas pesa”. impedindo a desvalorização das normas e fragilização do sistema em decorrência da indesejável inflação penal. Respeitaremos os princípios do Direito Penal garantista. É nossa intenção produzir uma crítica amparada na análise principiológica.

a fonte de recursos para a sustentação de suas obrigações passa a ter preponderância nas pautas de discussão. sendo raros os que não eram assim considerados” (STRECK. Muitos são os fatores que colaboraram para a ocorrência dessas mudanças. o esforço de agilização da conduta do Estado justificou a sucessiva criação das autarquias e das sociedades mistas. na época do Governo Constitucional. 11). bem como de atuar contra os processos de concentração. Para compreender esta mutação. urbanas. No decorrer da História. MORAIS. p. no que respeita à disponibilidade financeira. Em função dessa própria ampliação das atribuições do Estado contemporâneo. para a afirmação do Estado Interventivo. educacionais. cuidar da Justiça Social ou assumir tarefas culturais. o advento da 1a Guerra Mundial. o conjunto de concepções teóricas formuladas pela Igreja Católica. o Estado e a propriedade se separaram. passim). já que a burguesia conseguiu criar um Estado dependente. 1. preservar o meio ambiente natural ou adotar medidas de proteção contra riscos da própria existência. habitacionais. dado que está unilateralmente orientado para promover a oferta dos bens mais rentáveis. 404) leciona com precisão: R. a busca do bem-estar público. aumentam os desafios do Estado-providência. como também a Constituição de Weimer e a crise de 1929. por exemplo. ocorreram no Brasil. notadamente as Encíclicas Papais conhecidas como “doutrina social da Igreja”. “aceitava-se como exceção a interferência do Estado nos assuntos em que fosse predominante o interesse individual. proteção ao trabalho. com a intervenção do Estado no domínio econômico. Dessa forma. dentre outras tarefas de fundamental relevância. regulação e fornecimento de prestações públicas.1. hoje em dia. Ele não promove. segundo a qual o Estado deveria atuar restritivamente. em linhas gerais. Esta separação originou a dependência – a dependência fiscal – do Estado à sociedade. quando a ação do Estado-Providência aumentou sobremaneira: assistência social. políticas sanitárias. que produziram reflexos internacionais. A transição operada entre o Estado-Liberal e o Estado-Social pode ser estruturalmente comparada com a transição deste para o denominado Estado Fiscal. que rompeu a tradição do liberalismo econômico. por conseguinte. O nascimento do Estado Interventivo ocorreu num momento marcado pela necessidade de ele zelar pelo equilíbrio adequado dos poderes sociais. às suas concessões. a fim de implementar e fazer frente às suas múltiplas funções. tanto assim que o Estado Intervencionista necessita um incremento cada vez maior das receitas públicas. cuja construção teórica (economia e política sempre ligadas) é atribuída a John Maynard Keynes (apud VENÂNCIO FILHO. garantindo. p. ou fá-lo de modo apenas insuficiente. caracterizado por novas funções. A concepção desenvolvida no século XIX. não tem capacidade para resolver satisfatoriamente certos problemas de política econômica e social. culturais. em suas características fundamentais. com suas conseqüências de proletarização. O Estado Intervencionista Brasileiro Efetivamente. Sabe-se. dilatando as exigências de armamento e evidenciando a necessidade do controle da atividade econômica. bem como a relação dos administradores públicos com os governados. houve flagrante alteração nos papéis do Estado – a qual abarcou desde um aparente absenteísmo até a tarefa de intervenção. 10p. como. 121 . como inegável conseqüência. a harmonização adequada dos interesses conflitantes. citamos alguns fatores que colaboraram sobremaneira para o desenvolvimento da tarefa interventiva: a Revolução Industrial. Se na época do Estado Absoluto os que detinham o poder representavam igualmente o Estado. como também a procura pela Justiça Social. outras tarefas da 120 comunidade política. Também contribuiu. 2000. por princípio. A mutação ocorrida resultou num Estado Intervencionista. 1. NORBERTO BOBBIO (1995. As transformações das funções do Estado. Goldscheid pôs em relevo a tendência histórica a um progressivo empobrecimento do Estado. que o mercado livre. Naquele século. 1998.Marcelo Machado Bertoluci A Incompatibilidade entre a Criminalização do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista disciplinamento por intermédio do Direito de Intervenção ou do Direito de Mera Ordenação social. As Características do Estado Intervencionista As transformações ocorridas no século XX modificaram profundamente o papel do Estado. A transição ocorrida entre o sistema liberal e o sistema intervencionista trouxe. logicamente. a tarefa destinada à obtenção dos recursos públicos torna-se de fundamental importância para a satisfação das múltiplas prestações por ele devidas. Isto porque as exigências da sociedade são cada vez maiores e. igualmente. ao contrário. enfrentou severos questionamentos. e a riqueza do Estado era a sua riqueza.

a legislação brasileira adotou posição mais flexível. Lei da Economia Popular. a Lei no 1.. com a criação das Comissões Legislativas. nos anos sessenta. mesmo fora da ação monopolista. mas que. afastam-se claramente das simples disposições privatistas. nas quais se tinha como objetivo principal o interesse público. contrariando o rumo à hipercriminalização por meio de uma política normativa implantada no período do Estado Novo. o da Educação e Saúde. destacaram-se. à medida que esses se desenvolviam. Por muito tempo. os novos códigos. ditada por Getúlio Vargas em 1943: igualmente o Decreto-Lei no 7. A segunda disciplinou o mercado de capitais. no governo do Presidente Getúlio Vargas. 10) e implantando o Júri da Economia Popular (art. retirando-lhes a necessária autonomia e flexibilidade. mistas e privadas.137/62. já em 1954. Numa verdadeira hemorragia de novos crimes. punindo atos contrários à ordem moral-econômica. Posteriormente.492. E em dois setores principais o Governo Provisório vai estabelecer regime inteiramente novo. A criação de novos Ministérios. prenunciadores do Direito público econômico nascente. com o intuito de intervir no domínio econômico. Após a frustração da solução autárquica. originando a Lei de Falências. valorização do trabalho como condição da dignidade humana. assim. desde então. Ademais. que oficializou o período do Estado Novo e estabeleceu a intervenção estatal no domínio econômico. 12 usque 30). regulando a matéria. prevendo medidas para o seu desenvolvimento. fazendo com que lhes fosse aplicado o mesmo regime legal imperante em relação à administração direta na maior parte de suas atividades e na sua relação com os seus funcionários. e o Decreto-Lei no 7. Ocorreu. com uma camisa-de-força em matéria de licitações que falseava a adequada competição que deve existir entre atividades comerciais públicas. conhecida como a Lei dos Crimes do Colarinho Branco. Com a nova Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional no 1. obedecia de fato a um regime semipúblico. Além do aumento crescente da tarefa interventiva. aparece a Lei no 4. a chamada “desautarquização das autarquias”. A Constituição de 1934 já se enquadra neste novo espírito das Constituições européias do pós-guerra. indica uma tentativa de modernização e adaptação da estrutura administrativa a novas contingências da vida brasileira. não se admitiu nem a presença do Estado como simples acionista minoritário. o Estado (legislador) segue com mais ênfase em sua política de intervenção na ordem econômica. para dar ao Estado poderes os mais amplos. tutelando o Sistema Financeiro Nacional. desenvolveu-se a economia mista. cujo declínio. 122 Pode-se perceber que o legislador brasileiro sempre deu atenção especial à propriedade privada e aos detentores do patrimônio. como o do Trabalho. revolucionou a legislação à época. e o regime das minas. adotando uma forma sumária para o seu processamento (art. verificamos no cenário nacional um incremento da ação normativa estatal na seara do Direito Penal: a Carta da República de 1937. Nesse período. Em 1946. nem a gestão realmente privada das empresas mistas. refletindo o desenvolvimento de uma ordem econômica e social mais consentânea com as aspirações das classes trabalhadoras e com as novas atividades do Estado. definiu de forma mais explícita que o Estado promulgaria leis mais severas em defesa da economia. desenvolvimento econômico e da repressão do abuso do poder econômico. função social da propriedade. foi previsto pelo Professor BILAC PINTO (1957). as Leis no 4.Marcelo Machado Bertoluci A Incompatibilidade entre a Criminalização do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista mas. bancárias e creditícias. o Estado foi. com atividades mais de prestação de serviços do que simples registros burocráticos.) a ordem econômica tem por fim a realização da justiça social com base nos princípios da liberdade de iniciativa. o regime das águas e energia elétrica. transformando as relações contratuais de Direito privado em relações de Direito público. Inicia-se um amplo esforço de elaboração legislativa.728. continuaram a se multiplicar. aos poucos. harmonia e solidariedade entre os fatores da produção. esta lei criou mais de vinte tipos penais. A primeira criou o Conselho Monetário Nacional.. ambas de 1965.666/45. com o advento da Constituição liberal. A política intervencionista é evidenciada na Consolidação das Leis do Trabalho.395 e no 4. ainda. dispondo sobre a política e as instituições monetárias. 123 .521/51. é estabelecido que (.661/45. promulgando a Lei no 7. cuja personalidade de Direito privado escondia uma atuação que. O próprio Código Penal de 1941 evidencia a existência de um descompasso entre a eleição de bens jurídicos e a gravidade das sanções penais. Em ambos os casos. de 1969. Em 1986.

chegando. 233-234) – o qual chega. configurando. da igualdade jurídica ou isonomia em matéria tributária. os tributos serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte. pp. 67) representam padrões mínimos de atuação estatal e devem significar manifestação da Justiça tributária. Tanto assim que ARNOLD WALD considera ser o Brasil um dos países em que o estado mais intervém na economia (1998. constitui-se em relação jurídica cuja origem remonta à imposição do vencedor sobre o vencido. sobretudo porque a carga tributária brasileira se apresenta como elevadíssima. ameaça a princípios sagrados. pp. pp. O Estado Fiscal brasileiro desenvolveu-se rapidamente e a intervenção no domínio econômico ganhou contornos exagerados. segundo o qual todos são iguais perante a 125 . iluminado por ADAM SMITH: Consiste este princípio. ao patrimônio 124 c) Princípio da Igualdade Jurídica ou Isonomia em Matéria Tributária O princípio da igualdade para o Direito Tributário é a projeção geral de isonomia jurídica. 1990). sendo muitos os fatores indicativos dessa constante transgressão. O poder de tributar representa um aspecto da própria soberania estatal e. 35-36). b) Princípio de Economia do Tributo Por considerá-lo exato para este estudo. além de relação de poder. como pondera NABAIS (1998. outra dimensão é a denominada de caráter normológico (ver DE JUANO. por outro lado. 1998. a) Princípio da Capacidade Contributiva A Constituição Federal de 1988 restabeleceu a norma que expressamente consagrava na Constituição de 1946 o princípio da capacidade contributiva. no caso de virem a ser violados. apud ATALIBA. transcrevemos o conceito do princípio da economia do tributo de autoria de DINO JARACH (1990.2. Os Princípios Estruturais da Tributação A defesa do sistema tributário e do próprio regime jurídico da tributação opera-se por um conjunto de limitações estatais do poder de tributar. expressos ou implícitos. Os princípios básicos do sistema tributário (ver BELSUNCE. Além da dimensão sociológica e histórica do tributo. assistimos à violação do estrutural princípio da capacidade contributiva (MARTINS. Dentre os princípios basilares do fenômeno da tributação destacam-se os que mais se relacionam ao presente trabalho: princípio da capacidade contributiva. como função distributiva de riquezas aquela finalidade estatal de reciclar seus ingressos tributários. a falar no “domínio da fiscalidade”. 60-61). 1. marcada pelo excesso de soberania do Estado na área da tributação. torna-se imperioso que o instrumento da receita e o aprimoramento das técnicas de instrumentalização das finanças públicas sejam eficazes para viabilizar o custo financeiro da atividade Estatal. os quais.3. p.Marcelo Machado Bertoluci A Incompatibilidade entre a Criminalização do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista 1. O Tributo como Instrumento de Arrecadação Para que o Estado-Providência implemente suas variadas prestações. os princípios constitucionais tributários. 145. Entende-se. § 1o. recursos que não afetem sua própria possibilidade de gerá-los. definidores de sua lógica e racionalidade (MELO. permitindo que outras pessoas atinjam capacidade contributiva. muitas vezes. 1984. são os mandamentos nucleares do sistema. Smith. causam uma área de atrito de graves proporções entre o fisco e o contribuinte. O princípio da capacidade contributiva representa a potencialidade do sujeito passivo da relação tributária de agregar. 304). en lograr que los impuestos impongnan al contribuyente la menor carga posible por encima del monto que efectivamente ingrese en las arcas del fisco. Esta excessiva carga tributária praticada em nosso país impressiona pela profunda ingerência no patrimônio dos governados. Este princípio tem sido reiteradamente violado no Brasil. p. a qual causa uma área de atrito de graves proporções entre o fisco e o contribuinte. No sistema tributário brasileiro. De acordo como o art. 20). Por sua vez. até. inclusive. da economia do tributo. a apresentar natureza confiscatória. según la acepción de A. p. 1982. seu alicerce e fundamento. e necessidades do Erário.

a distribuição de recursos que satisfaçam às aspirações de uma área cada vez mais vasta de indivíduos. Em virtude das disposições do princípio agora estudado. uma vez que nelas já estão feitas as valorações criadoras dos bens jurídicos. em função da relevância social destes bens.. portanto. O fenômeno do patrimonialismo e a valoração social da conduta incriminada Questão merecedora de investigação diz com a baixa valoração social emprestada pela sociedade brasileira ao bem jurídico tutelado pelo art. É nas Constituições que o Direito Penal deve encontrar os bens que lhe cabe proteger com suas sanções. 2000. A necessidade de conter os excessos criminalizadores dá origem ao entendimento de que o Direito Penal tem por objeto não a tutela de direitos subjetivos. essa ação tutelar. Além disso. como incapacidade da autoridade pública em enfrentar a situação contraditória dos interesses do grande capital e da força de trabalho marginal. Apresenta-se como garantia de tratamento uniforme.1. da Lei no 8. 126 . p. A crise fiscal. devido à diferença crescente entre as saídas desnecessárias e as entradas insuficientes. no entanto. Crise do Estado Fiscal Quando a procura existencial do Estado atinge um determinado grau de intensidade. junto com a crise de legitimação. 104). limitando. o conceito de bem jurídico recuperou o caráter garantista. tê-los obrigatoriamente presentes. pelo sujeito ativo da relação tributária. bem como igualdade da tributação. Esse autor aduz que. 2. não sendo possível. 1. a baixa valoração que a sociedade brasileira dá ao bem jurídico tutelado pelo art. ou seja. inclusive a eles se limitando.4. cujas condutas nele tipificadas protegem a ordem tributária (em sentido macro) com o próprio bem tutelado (LOVATTO. o fenômeno da tributação deve operar-se tendo em vista a igualdade entre pessoas físicas e jurídicas nas mesmas situações. com o renascimento da cultura penal liberal e democrática. “. 2). p.137/90.137/90. da Lei no 8. como ocorre com os outros princípios. o qual discorre sobre o princípio da necessidade ou da economia das proibições penais. os bens imateriais. HUGO DE BRITO MACHADO (1997. economia de tributo. passim). a ela. II. 2o.. no caso. mas antes por um certo desagrado sentido por largas partes da população. Com o objetivo de buscar o embasamento que permita uma determinação dos bens jurídicos merecedores de tutela penal. p. também. II. expressado pelo axioma (nulla lex poenallis sine necessitate) e também sobre a idéia de máxima economia na configuração dos delitos. cuja reprodução social só pode ser esperada da expansão das despesas sociais por parte do Estado. 1997. cabendo a ele. existentes dentro do corpo social.137/90 Revelada a crise social. revela-se.Marcelo Machado Bertoluci A Incompatibilidade entre a Criminalização do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista lei. como uma crise social. sobretudo para 127 2. juntamente com a inegável violação dos princípios da capacidade contributiva. E o penalista assim deve se orientar. inclusive. sustentava-se que a proteção do Direito Penal devia se estender além dos bens de natureza corpórea. as despesas públicas não conseguem prover. acarretam uma verdadeira crise do Estado Fiscal (ver MARTINS. Entretanto. a continuação do alargamento das prestações públicas de assistência e abastecimento parece já não ser acompanhado por uma aceitação crescente em face do Estado. na proporcionalidade da incidência à capacidade contributiva em função da utilidade marginal da riqueza”. A importância da análise e compreensão sobre o conceito de bem jurídico mereceu atenção por parte de LUIGI FERRAJOLI. surgiu. expressada pelo princípio nullum crimen sine necessitate (1997. incluindo-se na sua área. A origem do Estado patrimonial brasileiro representa a expressão de processos sociais e políticos específicos. o que se pode definir como um processo de constitucionalização dos bens jurídicos penais. Todavia. da Lei no 8. A crise de legitimação apresenta-se como crise fiscal do Estado. 37) considera que a igualdade consiste. mas a de bens jurídicos. p. II. A análise da problemática do patrimonialismo no Brasil é de vital importância. acrescenta-se. o da isonomia também tem sido violado constantemente no sistema tributário brasileiro. O Bem Jurídico Tutelado pelo Artigo 2o. no decorrer do século XIX. 467p. 467). nesses últimos decênios. proibindo-se qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função. o alcance de uma definição exclusiva e exaustiva da noção de bem jurídico (FERRAJOLI. As disfunções do sistema tributário. 2000. 2o.

a denominada “coisa pública”. extrema atualidade. historicamente. Em verdade. a história brasileira resume-se na continuidade. por conseguinte. era imperioso que os novos titulares do poder auferissem receita suficiente para a implementação das reformas pretendidas. o panorama se apresentava inseguro em termos econômicos. É inequívoco que as pautas tributárias são discutidas e levadas a cabo mediante projetos de lei idealizados pelos administradores públicos. A Carta Magna. Para a justificação da tomada de poder repentina e por meios não-convencionais. é promulgada a Lei no 8. sobremaneira. como seu desenvolvimento e estruturação ainda guardam. sobretudo porque verdadeira fúria arrecadadora marca a atuação tributária no Brasil. o Estado atua objetivando. pelas constantes violações dos princípios basilares do Direito Tributário. Outro fator acessório. Na medida em que. pp. com o desiderato de aumentar exageradamente a receita pública para fazer frente às intermináveis despesas. não é difícil imaginar que a riqueza econômica dos administrados sempre representou parcela imprescindível para o atingimento dos fins estatais.137/90. Somadas a estas circunstâncias. numa circunstância que merece a análise de MICHEL MAFFESOLI (1987. eivada de institutos sociais. Para SCHWARTZMAN (1982). destacando a idéia de dicotomia entre Estadosociedade. neste ponto. em nossos dias. 62-63). Tanto a origem do Estado Patrimonial brasileiro. 68-69). Todavia. que contribuía. nosso país viu-se num contexto político e econômico. Daí a criminalização de fatos de natureza econômica. o distanciamento destes e os administrados. responsável por uma gama significativa de prestações crescentes e irrenunciáveis. Atingido por uma turbulência constitucional que desaguou em 1964. Somada a esta característica. com a agravante que Ordens impostas pela força não se convertem em ordem jurídica (Ibid. pp. firmados durante o período do Regime Militar. A crise de legitimidade enfrentada pelo Poder Executivo no Brasil não é um fenômeno exclusivamente nosso. quando o Poder Militar assumiu o controle dos Poderes Constitucional e Executivo. oriundas de um 128 Estado pretensamente social. da qual até hoje não conseguiu erguer-se”. efetivamente. verificava-se a inflação elevada e a necessidade imediata de cumprir os compromissos com a ordem internacional. Muitos são os indicativos que apontam a falta de interação entre o universo político – leia-se aí Estado e os administrados –. Reforça-se. no qual o Estado detinha meios precários de arrecadação. Essa difícil visibilidade do conceito abstrato e impessoal de “coisa pública” e.). Outro fator que colabora para uma baixa valoração social ao bem jurídico tutelado (patrimônio público-ordem tributária) diz com o conceito vago e impreciso sobre o que seja. do que efetivamente represente a expressão “patrimônio público” na sociedade brasileira constitui-se elemento colaborador para a baixa valoração social ao bem jurídico tutelado. 239). diz com a crise de poder e legitimidade enfrentada pelo Poder Executivo em nosso país. nessa realidade. constitui elemento que colabora sobremaneira para a rasa representatividade dos administradores públicos e. considera que o político reduz-se aos interesses econômicos. no entrave constante da pequena massa de contribuintes e da renda nacional em declínio. conforme DOTTI (1998. na hipótese criminalizadora em exame. o qual é vislumbrado (desde o período colonial) como um instrumento de obtenção de receitas privadas. bem como pelo diminuto retorno das parcelas pecuniárias adimplidas pelos contribuintes em termos de serviços e prestações públicas em geral. este autor. dentre outras ações. por conseguinte. Essa problemática agrava-se com o advento da Constituição Federal de 1988. está transparente a forte influência do Poder Executivo. As especulações financeiras eram constantes e o Fisco se mostrava com fraco poder de arrecadação – agravado pela própria característica cultural do país. implementar sua dominação na esfera econômica. tenha internalizado a real função instrumental dos tributos para a 129 . a má elaboração das leis penais. mas que guarda relação com essa baixa valoração. sintoma de uma “doença medular. p. em outra obra (1997. o que provoca indisfarçável distanciamento e desconhecimento mútuo.Marcelo Machado Bertoluci A Incompatibilidade entre a Criminalização do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista compreendermos a dinâmica das relações de poder no contexto da formação de nossas instituições políticas. A leitura da legislação criminalizadora do inadimplemento de tributos faz com que imaginemos uma sociedade que. todavia. Fácil supor. efetivamente. verificamos uma ação fiscal marcada pelo excesso de tributação. que. os quais labutam (em termos de tributação) por meio de critérios exclusivamente matemáticos. verificamos que o distanciamento entre o Poder Legislativo brasileiro e o complexo social é flagrante e extremamente atual. esbarrava. na profunda falta de comprometimento com a “coisa pública”. A característica patrimonial do Estado brasileiro. É flagrante a percepção da nossa sociedade sobre o poder patrimonial do Estado. Nesse contexto atípico e temerário.

90-147). sobretudo para aferirmos se a hipótese criminalizadora atende eficazmente ao fim arrecadatório idealizado pelo Estado-Legislador brasileiro. infelizmente. Há que se destacar o caráter instrumental do art. Não pairam dúvidas acerca do objetivo que norteou os produtores da Lei no 8. p. a qual acompanhou o projeto que deu origem à Lei no 8. como condição inclusive à extinção da punibilidade. à difícil visualização de autor e vítima. deixa claro que o legislador brasileiro pretendeu implementar estratégias para reforçar o sistema de arrecadação tributária coibindo a sonegação e a evasão. quem não paga sofre a sua imposição. acelerar o ingresso de recursos.03. É flagrante que a tipificação não tutela um bem jurídico facilmente perceptível e valorado pela sociedade brasileira. anteriormente do recebimento da peça incoativa. A Exposição de Motivos (EM) 88. 34).12. 2o. deparamo-nos com a edição de uma norma penal destinada a instrumentalizar o cumprimento de normas extrapenais. II.2. persiste uma escassa inter-relação em termos de desvalor entre o objeto da tutela do crime fiscal e a realidade. quer em nível de atuação legislativa. Negligenciou. ainda. 2.90. Quem paga livra-se da pena. quer em práticas administrativas (ver OLIVEIRA. Parecenos pouco moralizante essa causa de extinção da punibilidade. afinal. 2000. de 28. À medida que o Estado criminaliza o inadimplemento de tributos e contribuições. 59). neste particular. Em verdade. de 27. mas também à efetivação de maior justiça distributiva dos rendimentos entre os cidadãos.137/90. É notório que o legislador não pretendeu tutelar abstratamente o valor “honestidade do contribuinte” ou. A séria questão da utilização das normas penais para instrumentalizar o cumprimento de outras normas extrapenais é enfrentada por SERGIO MOCCIA (1999. administração pública). da Lei no 8. A utilização da pena criminal com fins meramente utilitaristas é sinal tangível de anomalia do sistema legislativo criminalizante e indicativo de que o Direito Penal Econômico. sobremaneira. Isto significa que são acentuadas. deixando emergir a ineficácia das estruturas institucionais oficiais. p. a afirmar que. ainda. salta aos olhos o fortalecimento do instituto da extinção da punibilidade pelo pagamento espontâneo do tributo ou contribuição. 131 . nosso legislador priorizou interesse mediatamente tutelado (crédito tributário). que destaca que a crise de legalidade e de legitimidade atingiu vários setores do sistema punitivo. mas. É evidente que a fúria legislativa criminalizadora de fatos nitidamente distantes do Direito Penal clássico representa um racionalismo exagerado. dada a ineficácia da atuação estatal na seara tributária. É ainda distante de nossa realidade o fenômeno denominado “eticização” do Direito Penal Fiscal. sim. proteger o complexo de realização da “política financeira do Estado” informada pelo bem comum. o legislador brasileiro. no dizer de MAFESSOLI. exemplo de planificação mal concebida. mostrase inoperante para implementar o aumento da receita tributária. os “sentimentos” (por não serem racionais) de qualquer coletividade particular. a cultura permissiva e a ausência do caráter ofensivo que representa a conduta. Eis por que. lança mão da última técnica de controle social como demonstração de fracasso no que concerne à utilização das outras formas de atuação. 1997. A criminalização do inadimplemento de tributos representa uma das tantas “reações simbólicas” do sistema legislativo sinalizadoras da inoperância do Estado-Administração em atender minimamente às suas pautas de obrigações. ANDRADE. o qual exprime uma consciência coletiva no sentido de que o sistema fiscal não visa apenas à sustentação financeira do Estado. só o remisso incorrerá na sanção. haja 130 vista que. Elementos Característicos da Criminalidade Fiscal Contemporânea Importa verificar quais são as características fundamentais da criminalidade fiscal contemporânea. tendo em conta as necessidades de financiamento das atividades sociais do Estado (ver DIAS. bem como à própria impunidade nesta seara. também.Marcelo Machado Bertoluci A Incompatibilidade entre a Criminalização do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista consecução dos fins do Estado. no meio social. por meio da utilização de sanções penais mais severas. somada à baixa valoração social emprestada ao bem jurídico tutelado. Tal constatação.137/90. Além deste objetivo. para a ineficácia da atual forma de responsabilização. Resulta inequívoco que a criminalização do inadimplemento de tributos e contribuições não integra nem mesmo o corpo das infrações penais consideradas pertencentes ao Direito Penal Econômico tradicional. Lamentavelmente. dissemos que o Direito Penal foi transformado em mero cobrador de tributos.90. Atrevemo-nos. colabora. pp.137/90. minimizando o imediatamente protegido (fé pública.

bem como realizar fiscalização ou auditoria para adequada apuração dos fatos”. 13). Em seu art 1o. consistentes no conjunto de estratégias que desencadeiam os formadores de opinião pública. a persecução penal da “criminalidade não-convencional” encontra várias dificuldades. A palavra violência significa constrangimento físico ou moral. portanto. Somam-se outros fatores tendentes a legitimar a ineficácia do atual sistema penal. É comum. entre instituições financeiras. Demonstrado está. De outra parte. p. CHITTÓ GAUER (1993. dar-se a ética –. O Direito. etc. fazem com que a tipificação penal não seja evidente. muitas vezes de técnica deplorável. ou que o infrator seja apresentado como um criador de riqueza e de empregos. as “técnicas de neutralização e justificação”. que instituiu as hipóteses da quebra do sigilo financeiro. o § 4o dispõe: “Recebidas as informações de que trata este artigo. posto que. coação. na medida em que suas deficiências são por demais conhecidas: a seletividade e a corrupção institucional. Muitos são os fatores que podem ensejar a falta de responsabilização penal: a aparência de licitude das ações empreendidas no âmbito da tributação. principalmente o Penal. a Lei Complementar no 105. abastecendo os cofres impessoais e invisíveis e alimentando. Entendemos que o legislador brasileiro. com a moral do êxito de nossa sociedade.. passando a ser mais um diploma legal tendente a conter os “sonegadores” por meio de expediente dissimulado e eivado do vício da inconstitucionalidade. Verificamos. desprestigiado. elencando. que a infração seja apresentada como “uma prática normal e generalizada”. incorreções ou omissões. caput. para fins cadastrais. Ignora-se a advertência de que mais leis. ou de cometimento de ilícito fiscal. Desta forma. 1999. fica ao 133 . indelevelmente. de 10. de outro lado. Verificamos que a intervenção do sistema penal. receita tributária. estabelecer o contrário do direito à Justiça – que se baseia faticamente no dado. O tributo visto apenas pelo lado do resultado para o administrador público representa. mais prisões. o instrumento de coação necessário para que os súditos recolham devidamente as exações fiscais. torcer o sentido do que foi dito.. algumas exceções: no § 3o é dito que “as trocas de informações. a imagem favorável do autor. principalmente se considerarmos o termo violência na conceituação de RUTH M. um perigoso traço da violência institucional. por conseguinte. Todavia. ao submeter o comportamento em apreço à normatização penal. Assim. nas sanções de natureza criminal. o projeto político. pratica flagrante 132 ato de violência ao buscar. uma falsa impressão de segurança jurídica. busca difundir. as inúmeras deficiências da legislação tributária. o notório distanciamento físico entre autor e vítima. ainda. como complexo. é. p. desde que observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil”. está definido que o sigilo das operações financeiras é a regra. Tanto assim que ZAFFARONI (1999) conclui que o atual discurso penal “. porque lhe faltam ‘coerência interna’ e ‘o valor de verdade enquanto à operatividade social’”. encontra-se em descrédito. inclusive por intermédio de centrais de risco.01. irracional. no sentido de buscar a execração pública do “sonegador”. independentemente do crivo jurisdicional. preocupando-se seletivamente com alguns indivíduos.01. se detectados indícios ou falhas. nesta seara. o Direito Penal reage com rigor fora de proporção. A criminalização do inadimplemento de tributos é sintoma inequívoco do Direito Penal Simbólico. uso da força. ou que está de acordo com a “moral de fronteira” ou com os níveis éticos do mundo dos negócios ou. como a sua própria incapacidade operacional.Marcelo Machado Bertoluci A Incompatibilidade entre a Criminalização do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista Outro ponto que deslegitima a criminalização do inadimplemento de tributos refere-se à própria impunidade. mas não necessariamente menos condutas indesejáveis. mais juízes. apenas. fazendo com que haja confusão. uma vez que o legislador. significam mais presos. o fato não pode ser visto unicamente sob a ótica do administrador público. afirmando cada vez mais o traço do patrimonialismo. Outro ponto conflituoso relaciona-se à própria linha divisória entre a figura do sonegador e do inadimplente de tributos. resulta em intervenção sobre os problemas e anomalias do sistema tributário e não uma resposta sobre suas raízes. O alto índice de “cifra negra” existente representa a disparidade entre o exercício de poder programado e a capacidade dos órgãos oficiais. a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar. Igualmente. como nítido exemplo. a baixa visibilidade social da conduta. além de pretender o aumento da receita pública. em seus parágrafos 3o e 4o. 181). econômico e jurídico). ávido por recursos. desprezando o ordenamento jurídico (ver MESQUITA. Não há dúvidas de que o ilícito tributário merece severa sanção. negar a livre manifestação que o outro expressa de si a partir de suas convicções. na sociedade brasileira. É notória a complexidade e são muitas as dificuldades de compreender o fato tributo (fato social. ou do jurista. Como visto. ou do economista.

representar um sistema ideal de Direito Penal com vistas à proteção dos direitos individuais. não somente das formas de produção das leis e outros atos normativos. b) crime somente com lei anterior que o defina como tal.. 851-852) explicita as três acepções de garantismo. da Constituição Federal. e) lesão externa somente com ação. e os de g a j. as processuais. no nível da teoria política. el modelo de ‘estricta legalidad’ SG proprio del estado de derecho. j) comprovação somente com defesa. Nulla culpa sine iudicio. (. na ausência de qualquer uma das condições. “garantismo” designa un modelo normativo de derecho: precisamente. este sistema apresenta-se como uma construção teórica tendente à análise. que en plano epistemológico se caracteriza como un sistema cognoscitivo o de poder mínimo. O modelo teórico construído por esse autor. es “garantista” todo sistema penal que se ajusta normativamente a tal modelo y lo satisface de manera efectiva. Tal investigação é instrumentalizada através de técnicas de garantia em três níveis: no nível da teoria do Direito. “garantismo” designa uma teoria jurídica de validade e efetividade. Segundo esta construção. mas. Nulla actio sine culpa.Marcelo Machado Bertoluci A Incompatibilidade entre a Criminalização do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista arbítrio do Fisco investigar um cidadão ou uma empresa ao seu belprazer. apresenta um conjunto de condições sine qua non para afirmar a responsabilidade penal e aplicar a pena. bem como aos valores albergados pelas Constituições. Idealizado por LUIGI FERRAJOLI (1997). la palabra garantismo expressa una aproximación teórica que mantiene separados el “ser” y el “deber ser” en el derecho. por primeiro.. por lo que respecta al derecho penal. interpretándola mediante la antinomia – dentro de ciertos límites fisiológica y 135 . A garantia Constitucional da intimidade da vida privada cai por terra segundo este perigoso dispositivo legal. en el plano político como una técnica de tutela capaz de minimizar la violencia y de maximizar la libertad y en el plano jurídico como un sistema de vínculos impuestos a la potestad punitiva del estado en garantia de los derechos de los ciudadanos. visando à investigação acerca dos conteúdos substanciais das leis. Nulla lex (poenalis) sine necessitate. como cuestión teórica central. por meio da revisão da concepção puramente processual da democracia. Nulla accusatio sine probatione. analisar a atuação legislativa estatal consistente na criminalização do inadimplemento de tributos à luz do sistema garantista. y prácticas operativas (tendencialmente anti-garantistas). h) julgamento somente com acusação separada de quem decide. neste momento. LUIGI FERRAJOLI (1997. é proibido castigar. e incluso propone. vinculando-os normativamente aos princípios gerais do sistema jurídico. da seguinte forma: a) pena somente com crime. Nullum crimen sine lege. Nullum iudicium sine acusatione. cláusula pétrea de primeira geração e somente vulnerável por decisão fundamentada da Autoridade Judiciária competente. Nulla probatio sine defensione. o legislador. 134 Na esteira desses axiomas propostos por FERRAJOLI. c) lei definindo o que seja crime somente com necessidade.) como categorías distintas no sólo entre sí. X e XII. Neste caso. Desconheceu. citando. Teoria do Garantismo Penal Cumpre. e. mas sim pelas instituições financeiras que controlam sua movimentação. Nulla necesitas sine iniuria. En este sentido. estando preservado no art. no caso de “falhas ou incorreções” em informações que nem mesmo são prestadas pelo contribuinte. pode-se. pp. la divergencia existente en los ordenamientos complejos entre modelos normativos (tendencialmente garantistas). por último. também. En consecuencia. por meio de uma revisão da teoria da validade. são os seguintes os seus axiomas: Nulla poena sine crimine. no nível da teoria da interpretação e da aplicação da lei. os postulados de a a f representam as garantias penais. d) necessidade de definição como crime somente com lesão externa. Em uma segunda acepção. f) ação somente com culpa. 5o. sino también respecto de la “existencia” o “vigencia” de las normas. ainda. que o sigilo bancário é espécie do sigilo de dados e aspecto da personalidade do cidadão. i) acusação somente mediante comprovação. Nulla iniuria sine actione. 3. a relativa ao Estado de Direito e seus níveis de normas e de deslegitimação: Según una primera acepción. g) culpa somente com julgamento. denominado modelo garantista de Direito Penal.

segundo o referido autor.) delinean. (. desde el punto de vista del derecho válido. no plano epistemológico. os direitos do homem representam o fundamento 137 . O Direito Penal. Os discursos sobre a justificação dirigem-se. Neste sentido. na medida em que. o autor trabalha com as idéias sobre os discursos normativos (doutrinas de justificação ou fins justificadores) e as justificações (ou nãojustificações) como discursos assertivos acerca da correspondência entre os fins normativamente assumidos e as funções explicadas e reconhecidas. serve de instrumento de proteção do mais débil contra o mais forte. o princípio normativo da separação entre Direito e Moral exige que o juízo não verse acerca da moralidade ou caráter ou outros aspectos da personalidade do réu. Segundo o autor. cria ou fornece condições para um sistema cognoscitivo ou de poder mínimo. mas sim à legalidade estrita que. a defesa dos débeis mediante regras iguais para todos.. por exprimir o processo pelo qual a sociedade. com efeito.. Por representarem um topos caracterizador da modernidade e do constitucionalismo. que são imputados. cuja satisfação. Dessa forma. notadamente para delimitar os traços distintivos entre o modelo de Direito Penal máximo autoritário. a argumentar os critérios de aceitação dos meios penais em relação às finalidades buscadas. O processo de secularização é adotado por FERRAJOLI como o marco referencial. segundo FERRAJOLI. segundo o princípio da estrita legalidade. a partir do século XV. Daí a imperiosa necessidade de o juiz investigar com caráter cognitivo. ou seja. a separação entre Direito e Moral está expressa em três princípios axiológicos distintos. dirigem-se a argumentar a aceitação dos meios penais. relativos. mediante o respeito de sua verdade. o juiz não deve indagar a alma do imputado.) Esta perspectiva crítica no es externa. somente sobre os fatos penalmente proibidos. efectivamente. por sua vez. sino también en los sectores del ordenamiento. dizem respeito aos fins assumidos como justificadores. 136 Por outro lado. Portanto. representa a tutela dos valores ou direitos fundamentais.. la divergencia entre validez y vigencia producida por los desniveles de normas y un cierto grado irredutible de ilegimidad jurídica de las actividades normativas de nível inferior. mas somente investigar os comportamentos proibidos. a garantia de sua liberdade. ao processo e à pena..Marcelo Machado Bertoluci A Incompatibilidade entre a Criminalização do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista fuera de ellos patológica – que subsiste entre validez (e inefectividad) de los primeros y efectividad (e invalidez) de las segundas. mas deva recair. científica y jurídica. Outro ponto de fundamental relevância da teoria do garantismo penal está relacionado com o principal pressuposto metodológico. la autonomia la precedencia del primero y un cierto grado irreductible de ilegitimidad política de las instituciones vigentes com respecto a él. sem comprovação de que são funcionais. a legalidade concebida em sentido lato não atende aos ditames da separação entre Direito e Moral. E o cidadão poderá ser julgado somente pelos fatos praticados e não por aquilo que possa representar. por sua vez. sino interna. respectivamente. não bastando que os delitos estejam previstos por leis anteriores em atendimento à legalidade em sentido lato. mesmo contra os interesses da maioria. É fundamental que os delitos consistam em fatos taxativamente elencados na lei. à concepção de delito. Relativamente às doutrinas de justificação e justificações. la distinción de punto de vista externo (o jurídico) y la correspondiente divergencia entre justicia y validez. as acepções de garantismo (. los perfiles antiliberales y los momentos de arbítrio del derecho efectivo. evidenciando sus antinomias en vez de ocultarlas y deslegetimando así. empiricamente provados pela acusação e refutados pela defesa. O princípio da secularização é desenvolvido insistentemente na obra de FERRAJOLI. nem tampouco emitir juízos morais acerca de sua pessoa. A doutrina garantista. por conseguinte. los elementos de una teoría general del garantismo: el caráter vinculado del poder público en el estado de derecho. cuja raiz é justamente a falta de dicotomia entre Direito e Moral. a dignidade da pessoa do imputado e. Estos elementos no valen sólo en el derecho penal. a investigação judicial. Os discursos de justificação (ou justificações). produziu uma laicização e um rompimento entre a cultura eclesiástica e as doutrinas filosóficas das demais instituições jurídico-políticas. política o metajurídica. en el sentido de que asume como universo del discurso jurídico la totalidad del derecho positivo vigente. a separação entre Direito e Moral. é o seu fim justificador: imunidade dos cidadãos contra a arbitrariedade das punições e dos castigos.

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do Estado Constitucional. Está no âmago do constitucionalismo moderno que os direitos fundamentais do homem constituem a raiz antropológica essencial da legitimidade da Constituição e do poder político. LUIGI FERRAJOLI (1997) considera que a expressão “Estado de Direito”, concebida como legalidade em sentido estrito ou substancial, é sinônimo de garantismo, denotando não simplesmente um estado legal ou regulado pela lei, senão um modelo de estado nascido com as modernas constituições e caracterizado, dentre outros aspectos, (...) b) no plano substancial, pela orientação de todos os poderes do Estado a serviço das garantias dos direitos fundamentais dos cidadãos, mediante a incorporação limitativa em sua Constituição dos deveres públicos correspondentes, quer dizer, das proibições de lesar os direitos de liberdade, e das obrigações de dar satisfação aos direitos sociais, assim como os correlatos poderes dos cidadãos de acionarem a tutela judicial. De há muito tempo, o legislador brasileiro tem procurado atender ao interesse arrecadatório do Fisco por meio da criminalização de condutas consistentes na presunção de retenção de tributos e contribuições a serem pagas em nome de terceiro por sub-rogação legal.

3.1. Inconstitucionalidade da Criminalização Operada pela Lei no 8.137/90 (art. 2o, II)
Parte dos doutrinadores afirma que o tipo penal previsto no art. 2o, II, da Lei no 8.137/90 apresenta estrutura omissiva, não se exigindo, para sua consumação, o animus rem sibi habendi, ou seja, a intenção de inverter o título da posse, passando a possuir a coisa como se fosse sua, com a deliberada intenção de não restituir, correspondendo ao próprio significado do vocábulo “apropriar-se”. Todavia, à luz da teoria geral do delito, é sabido que a simples omissão não é suficiente para configurar, por si só, a conduta delituosa. Questão central é saber se o legislador pode criminalizar o inadimplemento de uma dívida tributária. De acordo com a construção garantista, a qual, dentre vários postulados, sustenta a necessidade da eliminação das antinomias do sistema jurídico, isto seria incompatível. A Constituição Federal, ao estabelecer que “não haverá prisão civil por
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dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável da obrigação alimentícia e a do depositário infiel”, estabelece limitações ao legislador ordinário. A norma constitucional que proíbe a prisão por dívida alberga o direito à liberdade, colocando-o em patamar superior ao direito de receber um crédito. Releva notar que alguns entendimentos estão estruturados e advogam a tese de que o dispositivo constitucional do art. 5o, LXVII, da Constituição Federal veda tão-somente a prisão de natureza civil, restando possível a previsão da prisão penal, em virtude da tipificação autônoma do art. 2o, II, da Lei no 8.137/90. Verificamos, todavia, que o cerne da questão está na incorreta criminalização pelo não-pagamento de uma dívida, conflitando com o garantismo penal, notadamente porque viola o axioma “Nulla lex (poenalis) sine necessitate”. Ora, o fato de a Constituição Federal proibir a prisão por dívida não autoriza supor que a referida conduta omissiva possa ser tipificada, estando autorizada a prisão de natureza penal por dívida. As condutas são, de fato, absolutamente distintas, sendo impraticável qualquer equiparação entre elas. Primeiramente, porque o dado essencial no crime de apropriação indébita é o caráter alheio da coisa. E, como salienta MIGUEL REALE JÚNIOR (1998), “a apropriação não pode, por conseguinte, ser cometida pelo proprietário do dinheiro ou da coisa”. Ora, se o conceito de posse não decorre do Direito Civil, no entanto, o limite da possibilidade de apropriação deflui da noção civilística de propriedade. Verificadas as diferenças estruturais entre o delito de apropriação indébita e a figura típica do art. 2o, II, da Lei no 8.137/90, resta cristalino que a criminalização do inadimplemento de tributos agride a Constituição Federal, isto porque, na medida em que ela proíbe a prisão civil, implicitamente está proibindo a prisão criminal, sobretudo porque medida mais gravosa ao indivíduo. Por meio de um processo de interpretação enunciativa depreendese que, se a prisão civil é vedada em nosso ordenamento jurídico, com muito mais razão é, também, a prisão penal. A criminalização operada pelo art. 2o, II, da Lei no 8.137/90 ofende o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, da Constituição Federal) – a qual deve ser garantida pela proibição de qualquer tipo de prisão por dívida, seja de natureza civil ou penal.
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Merece destaque a análise sobre a estrutura da norma penal prevista no art. 168-A, § 1o, I, do Código Penal, o qual descreve a conduta de não-recolhimento de contribuição previdenciária. Dessa forma, por meio da Lei no 9.983, de 14 de julho de 2000, o legislador brasileiro criou a “apropriação indébita previdenciária”, prevista no art. 168-A do Código Penal. Entendemos que as críticas quanto à criminalização devam ser mantidas. É bem verdade que o legislador atendeu ao indispensável processo de recodificação das leis que regulam o sistema repressivo. Como sabido, a reserva de código constitui-se em metagarantia, destinada a imunizar as garantias penais e processuais das legislações de emergência, colocando um freio à inflação penal que causou a regressão inquisitorial do Direito Penal contemporâneo. Segundo o modelo ideal de reserva de código, todas as normas penais e processuais devem ser introduzidas no corpo dos Códigos, não podendo nenhum dispositivo desta natureza ser criado, senão com a modificação do estatuto principal. Desta forma, o legislador trabalharia pela unidade e coerência do Direito Penal, restituindo a sua credibilidade e sua natureza genealógica de ultima ratio. Tal providência torna-se indispensável, considerando as características do atual Estado Intervencionista, o qual desenvolve uma política legislativa ampliativa das suas formas de intervenção, deformando as estruturas do Estado Liberal e praticando um processo de administrativização e privatização dos ilícitos e, por conseguinte, diminuindo sobremaneira os níveis de garantias do sistema jurídico. Todavia, entendemos que o art. 168-A do Código Penal não se caracteriza como um novo tipo penal de “apropriação indébita”, mas sim simples “omissão de recolhimento”, restando evidenciada a inconstitucionalidade da norma por incriminar conduta que não passa de inadimplemento de dívida civil-previdenciária, cuja prisão é expressamente vedada pela Constituição Federal. Ora, em que pese o legislador ordinário, através da recente Lei no 9.983/2000, ter criado um novo tipo de “apropriação indébita previdenciária”, não houve alteração na conduta descrita no inciso I, do § 1o, do art. 168-A do Código Penal. Torna-se primordial examinar o conteúdo da proibição constitucional da prisão por dívida, que se consubstancia num direito fundamental, o qual deve garantir o indivíduo frente à atuação repressiva estatal. Note-se que tal disposição constitucional está inserta no capítulo dedicado aos direitos e deveres individuais e coletivos,
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integrando o Título II, que trata dos direitos e garantias fundamentais. Em sendo direito fundamental do indivíduo, cumpre afirmar que o mesmo submete-se a todo um regramento, a saber: aplicabilidade direta das normas que o reconhecem (art. 5o, § 1o, da CF), princípio da proporcionalidade como princípio informador da produção da atividade legislativa, inclusive das leis restritivas a direitos e garantias (art. 5o, LIV, da CF), limitação da possibilidade de suspensão nos casos de estado de sítio e estado de defesa (arts. 136, § 1o, e 139 da CF), garantia contra o poder de emenda à Constituição (limite material ao poder de reforma constitucional) restritiva ao conteúdo dos direitos fundamentais (art. 60, § 4o, IV, da CF). De acordo com a construção de ALEXY (1993), uma teoria sobre direitos fundamentais está baseada em uma tripla divisão das posições que têm sido designadas como direitos, ou seja: as ações negativas do poder público (direitos de defesa) são divididas em três grupos: primeiramente, os direitos a que o Estado não impeça ou obstaculize determinadas ações de seus titulares; em segundo lugar, os direitos a que o Estado não afete determinadas propriedades ou situações do titular do direito; e, em terceiro lugar, os direitos a que o Estado não elimine determinadas posições jurídicas dos titulares. Em nosso Estado Democrático de Direito, tais vínculos substanciais revelam-se não só nos direitos de liberdade, mas, também, nos direitos sociais, ou seja, em todos os direitos fundamentais legitimadores do ordenamento jurídico. Assim, um tipo incriminador, apesar de vigente (formalmente válido), pode apresentar-se nulo (inconstitucional), posto que atentatório aos direitos fundamentais. Na medida em que o tipo penal previsto no art. 2o, II, da Lei no 8.137/90 viola uma situação de não-sujeição garantida ao cidadão, e criminaliza o inadimplemento de tributos, ocorre verdadeira fraude constitucional.

3.2. A Violação ao Princípio da Proporcionalidade
É justamente na seara tributária que se verificou a primeira referência de algum significado ao princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal brasileiro. No RE no 18.331, de relatoria do Ministro Orosimbo Nonato, deixou-se assente que “o poder de taxar não pode chegar à desmedida do poder de destruir, uma vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos limites que o
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A Incompatibilidade entre a Criminalização do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista

tornem compatível com a liberdade de trabalho, comércio e da indústria e com o direito de propriedade” (RF 145 (1953), pp. 164 e ss). O princípio da proporcionalidade guarda fundamental importância na aferição da constitucionalidade de leis interventivas à esfera da liberdade humana, porque o legislador, mesmo perseguindo os fins previstos na Constituição Federal, editará leis inconstitucionais, no caso de intervir no âmbito dos direitos fundamentais, utilizando cargas coativas maiores do que as exigíveis à sua efetividade. Ante estas várias hipóteses, CANOTILHO (1993, pp. 646-647) sublinha a importância de “as regras do direito constitucional de conflitos deverem-se construir com base na harmonização de direitos, e, no caso de isso ser necessário, na prevalência de um direito ou bem em relação ao outro”. Assim, a valoração de prevalência pode ser efetuada logo em nível legislativo, e não somente quando o Juiz elabora a norma de decisão do caso concreto. É tranqüila a constatação de que a Constituição Federal brasileira de 1988 agasalhou a estrutura do novo arquétipo do Estado Constitucional. Frise-se que a dignidade da pessoa humana foi erigida à condição de princípio fundamental do Estado Brasileiro (art. 1o), sendo que aos direitos e garantias fundamentais foi conferida aplicabilidade imediata (art. 5o, § 1o), tendo sido assegurada a expectativa de expansão: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.1 Verificamos que a criminalização do inadimplemento de tributos não atende minimamente ao conteúdo do princípio da proporcionalidade. Tampouco vislumbramos o cumprimento do subprincípio da adequação ou da idoneidade da imposição da pena privativa de liberdade ao inadimplente de tributos. Segundo este princípio, questiona-se se o controle intrínseco da legiferação no que respeita à congruência na relação meio-fim restringe-se à seguinte indagação: o meio escolhido contribui para a obtenção do resultado pretendido?

3.3. A Violação ao Princípio da Isonomia
Nesta mesma linha, verificamos flagrante violação ao princípio da isonomia, sobretudo quando o legislador prevê a hipótese de extinção da punibilidade. Muito além de falta de técnica, verificamos uma profunda antinomia entre o poder punitivo e a possibilidade de afastálo mediante a reparação do dano, concreto ou projetivo, por meio do pagamento do tributo ou contribuição social. O poder punitivo não é bem comerciável e assim compreendê-lo significa mercantilizar a atividade estatal. Assim como a proporcionalidade exige a conversão do princípio da reserva legal em reserva legal proporcional, ela permite, com critério de aferição da relação, a busca de uma igualdade proporcional, para o fim de garantir a proteção do bem jurídico e da própria democracia.

4. Descriminalização do Artigo 2o, II, da Lei no 8.137/90
MIGUEL REALE JÚNIOR (1983, p. 213) asseverou que “um pensamento crítico do Direito Penal remete, obrigatoriamente, à questão da criminalização e descriminalização”. Verificamos que a conduta de não recolher, no prazo legal, tributos e contribuições devidas deverá ser descriminalizada, porquanto na medida em que o Direito Penal deve ocupar-se da proteção de bens jurídicos (consistentes nos valores fundamentais para o agrupamento social) vislumbramos uma flagrante incompatibilidade entre a aludida criminalização e a valoração social emprestada ao patrimônio público, bem como à ordem tributária. Resta transparente que a conduta de não recolher, no prazo legal, as exações fiscais não merecem a valoração necessária na sociedade brasileira a tal ponto de se utilizar a última técnica de reação social – o Direito Penal. Em verdade, verificamos que a fúria legiferante no campo penal representa fuga de responsabilidades e funciona como uma cortina de fumaça lançada sobre os olhos da população que se ilude com o legislador brasileiro. Daí que qualquer análise crítica acerca do Direito Penal passa, necessariamente, pela análise da descriminalização. HULSMAN (1973) volta a sua atenção aos princípios que regem a decisão de (des)criminalizar no caso de ser abordada, racionalmente, a questão de saber se um comportamento determinado deve ser punível (ou se um comportamento que é punível deve continuar a sê-lo): há que se distinguir três questões que passaremos a examinar separadamente.
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Constituição Brasileira de 1988, art. 5o, § 2o.

Muitos desses “princípios limitadores” passaram a integrar os Códigos Penais dos países democráticos e. o direito de intervenção (. Designadamente. como entende Winfried HASSEMER (1984. 86). Todos esses princípios. segundo EDUARDO CORREIA (1976). ou até mesmo. em razão – dentre vários fatores – da absoluta incongruência em aplicar sanção. receberam assento Constitucional. presente também na então Alemanha Federal e na República Democrática Alemã. É possível constatar que o Direito Penal.) deverá poder dispensar os mecanismos de imputação individual de responsabilidades (. com a qual concordamos. um Direito Penal Mínimo e Garantista. têm a função de orientar o legislador ordinário para a adoção de um sistema de controle penal voltado para os direitos humanos. é necessário estabelecer qual comportamento nos parece desejável ou não desejável e quais as competências de apreciação que queremos reconhecer ao Estado. examinar em que medida os objetivos visados pela outorga de um mandato ao sistema penal podem. p... em 1963. devemos comparar os resultados dessa avaliação sobre as vantagens e os custos com que proporciona o sistema penal. deverá poder decretar a dissolução dos entes coletivos (. A alternativa de política criminal. Em segundo lugar. em um campo específico. ser atingidos por outros sistemas jurídicos e não-jurídicos e quais seriam as vantagens e os custos disto. embasado em um Direito Penal da culpabilidade. quando o próprio sistema criminal deixa de agir. ou quando o Estado. 27). explícita ou implicitamente. fracassou. p.. e não apenas estar destinado a resolver os casos isolados. 145 4. em nossa Constituição (art. O princípio da intervenção mínima (também conhecido como “ultima ratio”) orienta e limita o poder incriminador do Estado. “de iure”. também.. 118) pontifica sobre a garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos. p. inscritos. sem que tenha perdido a competência para isto. como garantia máxima de respeito aos direitos fundamentais do cidadão. Com referência a esta questão. deram ao Direito Penal um caráter formal menos cruel do que aquele que predominou durante o Estado Absolutista.. 359) salienta que a descriminalização pode ser “de fato”. Com inegável sabedoria. impondo limites à intervenção estatal nas liberdades individuais.. por meio dos princípios limitadores: As idéias de igualdade e liberdade. Em seguida. hoje. pela descriminalização. ou ainda (e na maioria das vezes) quando se propõe que o Estado intervenha apenas de modo não-punitivo. preconizando que a criminalização de uma conduta somente é legitimada quando constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico.. tomado como instrumento de realização do crédito tributário. ou seja. ZAFFARONI (1999. devese. Direito de Intervenção ou Direito de Mera Ordenação Social como Instrumento Compatível para a Disciplina Jurídica da Conduta Entendemos que o controle Estatal e conseqüente disciplina legal da conduta de deixar de recolher no prazo legal os tributos e contribuições devidas devem operar-se por meio do Direito “extrapenal”. a sua criminalização é inadequada e não recomendável.. abstenha-se de intervir. Segundo esse autor (1984. CEZAR ROBERTO BITENCOURT (1996.) deverá ser concebido de molde a poder atuar previamente a consumação dos riscos. igualmente.) deverá estar preparado para 144 . 5o).Marcelo Machado Bertoluci A Incompatibilidade entre a Criminalização do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista Em primeiro lugar. Outra alternativa razoável para a disciplina jurídica da conduta de não recolher tributos e contribuições devidas seria o denominado “direito de mera ordenação social”. deverá ser pensado como um direito de caráter preventivo (. já existente em Portugal e.) deverá dispor de um catálogo de sanções rigorosas. por um novo direito: um “Direito Interventivo” ou “Direito de Intervenção” (“Interventionsrecht”). é conveniente examinar quais são as vantagens e os custos (sociais) de uma ação penal em relação a um tipo determinado de comportamento. apanágios do Iluminismo. atuar globalmente. No caso de outras formas de sanção ou meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem.1. afinal. já havia sido externada por esse autor. que em nada colabora para estimular o comportamento desejado pelo Estado-Administração. p.

dada a sua instrumentalidade. à sua longa pauta de deveres – aí se abrindo uma larga e profunda lacuna de prestações públicas não adimplidas. uma perigosa atuação legiferante tributária em nosso país – identificada pela voracidade fiscal que se volta à incrementação. a criminalização é incorreta.. da própria origem patrimonial do Estado brasileiro e sua constante implementação de estratégias de caráter de dominação econômica. sem dúvidas. a função tributária passa a ser sentida muito mais como instrumento de dominação e fonte de atritos (entre Estado e indivíduos) do que como percepção no sentido de ver um eficaz 147 . e põe. LUIZ LUISI (1991). ainda que. transfigurando-se a solução simplista para a resolução de todos os males. do inciso III. pudemos perceber. de economia do tributo e da igualdade jurídica em matéria de tributação. discorre sobre o princípio da intervenção mínima. p. o tributo e suas repercussões assumem relevantíssima função.. à igualdade. CLAUS ROXIN (1997). Como a denominada “eticização” do Direito Penal Fiscal está distante de nossa sociedade. e mesmo de bens instrumentais indispensáveis a sua realização social. à vida. nos diversos estágios da nossa pesquisa. especialmente na sociedade brasileira. para o atingimento de tal desiderato. desses princípios constitucionais. como fundamento de nosso Estado democrático de direito. à segurança e à propriedade (art. até. sequer minimamente. a fim de que o Estado possa realizar os seus objetivos sociais de modo mais eficaz. claramente. como enfatizado pela doutrina italiana e alemã. evitando-se. efetivamente. 2o. segundo o qual “. após mencionar GIAN DOMENICO ROMAGNOSI. esse autor (1991. deparamo-nos com o desrespeito ao princípio da subsidiariedade ou a “ultima ratio” do Direito Penal. Como consectário daí decorrente. É a partir daí que se verifica. a todo custo. O Estado-legislador brasileiro lança os olhos sobre o tributo – o qual. Em reação reflexa. é implementada por meio daquela que deveria ser a última técnica de controle social a ser adotada: o Direito Penal. que – inobstante a crise do sistema tributário brasileiro – toda e qualquer pretendida “solução”. da receita pública. Não nos é agradável perceber que o Estado Social brasileiro não atende. a utilização do doloroso maquinário criminal. 146 Considerações Finais A imperiosa necessidade de serem – a liberdade individual e as atividades humanas – disciplinadas por regras legislativas. ‘caput’). Por isso se denomina a pena como a “ultima ratio da política social”. por conseguinte. É de vital importância valorizar as soluções alternativas à penal em matéria de inadimplemento de tributos e contribuições. no artigo 1o. conclui que o Direito Penal deve ser considerado como a última entre todas as medidas protetoras que se há se utilizar. 5o. a inquietante “desafeição” sentida pelos administrados. da Lei no 8137/90 – o patrimônio público – possui baixa representatividade e tem um conceito vago e impreciso para a sociedade brasileira em função. Verificamos que o bem tutelado pelo art. acrescida a circunstância das inumeráveis incumbências do Estado InterventivoSocial. infelizmente. sejam flagrantemente vilipendiados os princípios estruturais da tributação: capacidade contributiva. Somente se a sanção penal for instrumento indispensável de proteção jurídica é que a mesma se legitima”. levou-nos a realizar a presente investigação. só se legitima a criminalização de um fato se a mesma constitui meio necessário para a proteção de um determinado bem jurídico”. porquanto a resposta penal surge como a primeira alternativa de atuação estatal para as pessoas incumbidas de resolver os problemas estruturais no campo da tributação. Decorrem. para dar lugar a um Direito Penal visto pelo legislador brasileiro como “sola ratio” ou “prima ratio”. que a restrição ou privação desses direitos invioláveis somente se legitima se estritamente necessária a sanção penal para a tutela de bens fundamentais do homem. 25) considera que: A Constituição vigente no Brasil diz serem invioláveis os direitos à liberdade. representa o meio mais eficaz para a pesada sustentação do custo financeiro da atividade estatal. porquanto as conseqüências que o mesmo provoca são de difícil superação. nessa seara. Analisando o caso brasileiro. ao longo da qual pudemos confirmar a nossa constatação: que.Marcelo Machado Bertoluci A Incompatibilidade entre a Criminalização do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista Lamentavelmente. a dignidade da pessoa humana. Somos favoráveis ao fim subsidiário do Direito Penal. E segue o mestre: “Se outras formas de sanção se revelam suficientes para a tutela desse bem. lecionando sobre a proteção dos bens jurídicos. II.

Gomes. diante da ineficácia desta criminalização e da desmedida agressão legislativa produzida pelo art. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. 6. ATALIBA. 50-60. Teoria de los derechos fundamentales. MACHADO. Porto Alegre: Livraria do Advogado. crítica e revisão – representando a nossa séria tentativa de colaborar na busca do aprimoramento do pensar e do fazer operar o Direito Penal. a violência institucionalizada. Manuel. numa sociedade que aplaude sem saber o motivo e nem a quem. Luigi. Tradução de Perfecto Andrés Ybáñez. apanágio valiosíssimo de FERRAJOLI – autor cuja doutrina acerca do bem jurídico representa exemplo irretocável de antagonismo em relação à criminalização do inadimplemento de tributos. 1991. violando a liberdade individual e marcando. da Lei no 8. preocupado em incutir uma falsa imagem de eficiência. Dino. também. 1997. Além desta constatação.137/90 – por insultar justamente a garantia constitucional que proíbe a prisão por dívida. pp. pesa-nos a verificação de que a criminalização em pauta. Buenos Aires: Abeledo Perrot. v.J. é imperioso repensar a atual estrutura legislativa. Juan Terradillos Basoco e Rocio Cantanero Pandrés. DE JUANO. Princípios garantistas e a delinqüência do colarinho branco. que a aludida criminalização fere os princípios do garantismo penal. Curso de Direito Tributário. Revista dos Tribunais. Winfried. como também a Convenção Americana de Direitos Humanos (no mesmo particular) e. Alfonso Ruiz Miguel. Buenos Aires: Cangallo. 1976. 1984. HULSMAN. Luiz. LOVATTO. II. 2o. Surgem. 1995. Coimbra: Almedina. Direito Constitucional. Barcelona: Bosch. São Paulo. 9/10. de maneira indelével. Revista Brasileira de Ciências Criminais. 1973. além de atropelar os princípios estruturais do Estado Democrático de Direito (tais como a proporcionalidade e a isonomia). Dicionário de política. Horacio Garcia. Em nosso cuidadoso caminhar. Hugo de Brito. Direito Penal e Direito de mera ordenação social. Finanzas publicas. O crime de fraude fiscal no novo Direito Tributário português. 149 . II. Louk. Publicado em MP do Paraná 5. 2000. 1998. I. 1982. Motiva-nos. da Lei no 8. Lamentavelmente. no 13. Comunicação lida na Real Academia de Jurisprudência y Legislación de Madrid. JARACH. afronta as restrições qualitativas da criminalização e o princípio geral da economia das proibições penais. Não fechamos a questão. 1990. LUISI. 1993. Alecio Adão. não surtindo os efeitos arrecadadores desejáveis. DOTTI. Manoel da Costa. Temas de Direito Tributário. a própria descriminalização e a transferência da disciplina legislativa da conduta para outras áreas do Direito. Bases e alternativas para o sistema de penas. rigorismo e competência. deparamo-nos com a perfeita visão da inconstitucionalidade do art. como nova via. J. pp. isto sim. São Paulo: Malheiros. Derecho y razón. Robert. V. Brasília: UnB.137/90. Jorge de Figueiredo. Crimes tributários. Descriminalização. por fim. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. CORREIA. CANOTILHO. os princípios da proporcionalidade e da isonomia. Geraldo. São Paulo. Revista Brasileira de Ciências Criminais. pp. 1997. nem é nossa pretensão esgotar a discussão. São Paulo: Revista dos Tribunais. BITENCOURT. BOBBIO. ANDRADE. São Paulo: Revista dos Tribunais. no 11. Cezar Roberto. 1997. 148 Referências Bibliográficas ALEXY. 1990. Tradução de Yolanda Catão. flagramos que a criminalização do inadimplemento de tributos e contribuições é mais uma das tantas medidas legislativas simbólicas – identificadoras de um legislador apressado. HASSEMER. 1996. Dedicamo-nos intensamente ao presente estudo – daí ser tranqüilo o nosso entendimento de que. lançar a presente proposta para estudo. flagramos. Norberto. Os princípios constitucionais penais. ed. 2000. Juan Carlos Bayón Mohino. Madrid: Trotta. São Paulo. Eduardo. como um inovador critério de orientação político-criminal. Buenos Aires: Depalma. 2o. 140-150. René Ariel. 80-100. Teoria del garantismo penal. mostra-se inteiramente inoperante. Instituições de Direito Público e república.Marcelo Machado Bertoluci A Incompatibilidade entre a Criminalização do Inadimplemento de Tributos e o Direito Penal Garantista instrumento de redistribuição de riquezas e minimização das notórias desigualdades sociais. DIAS. numa perspectiva moderna de Direito Penal subsidiário e de intervenção mínima. Revista de Direito Penal. Fundamentos del Derecho Penal. BELSUNCE. 2000. FERRAJOLI. Origen. história y evolución de los tributos. Além desses esbarros.

1997. Miguel. Marco Aurelio Costa Moreira de. 1998. 212-230. MESQUITA. São Paulo. Rio de Janeiro: Forense. O Direito Penal e a intervenção mínima. São Paulo: Pioneira. São Paulo. Simon.Marcelo Machado Bertoluci MAFFESOLI. A intervenção do estado no domínio econômico no Brasil./mar. STRECK. 1957. O papel do estado no limiar do século XXI. MORAIS. 1999. a. 1997. SCHWARTZMAN. jan. REALE JÚNIOR. 170-185. Porto Alegre: Sulina. MARTINS. PINTO. São Paulo: Pioneira. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ciência política e teoria geral do estado. __________. Porto Alegre: Livraria do Advogado. O dever fundamental de pagar impostos. Revista dos Tribunais Superiores. Brasília: UnB. V. Tratado de Derecho Penal. Coimbra: Almedina. 1999. Michel. Bases do autoritarismo brasileiro. Madrid: Civitas. no 5. 1998. 1999. São Paulo. 1998. I. Miguel Diaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. pp. Lênio Luiz. O princípio da moralidade no Direito Tributário. Bilac. Declíneo das sociedades de economia mista e o advento das modernas empresas públicas. no 25. Emergência e defesa dos direitos fundamentais. O tempo das tribos. 1983. MOCCIA. 40-60. José Casalta. São Paulo. no 16. Eugenio Raul. 9-17. ROXIN. Arnold. 1998. A transfiguração do político – a tribalização do mundo. 7. jan. Da natureza dos crimes contra a ordem tributária./abr. PARTE II DIREITO PROCESSUAL PENAL 150 . parte general. Buenos Aires: Ediar. Rio de Janeiro: Renovar. 1982. Novos rumos do sistema criminal. 1987. Rio de Janeiro: Forense Universitária. OLIVEIRA. VENÂNCIO FILHO. O declínio do individualismo nas sociedades de massa. São Paulo: Revista dos Tribunais. NABAIS. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Tradução de Diego-Manuel Luzón Peña. Tradução de Vânia Romano Pedrosa. José Luis Bolzan de. Deslegitimación y dogmática jurídico-penal. no 146. ZAFFARONI. Revista dos Tribunais. Desafios do século XXI. pp. pp. 1997. Em busca das penas perdidas. ed. pp. Ives Gandra da Silva. 1998. Revista Forense. WALD. mar. Carlos José Wanderley de. Tradução de Juremir Machado da Silva. 2000. 2. Claus. Sergio. Alberto./mar. __________.

considerando a dignidade da pessoa humana. Friedrich Nietzsche Gaia Ciência. tratamento dispensado ao réu durante a instrução. Pode-se aliar a esta dificuldade a ausência de uma teoria geral do processo penal. todavia não é isto o que ocorre na maioria dos países ditos democráticos. puro. Sob este aspecto.O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais Gilberto Thuns “Em algum ponto perdido deste universo. Em nenhum Estado de Direito pode-se admitir que o mesmo órgão que julga possa promover a acusação. Vários elementos devem ser levados em conta para configurar-se um sistema processual penal: delimitação do campo acusatório. o sistema inquisitório estaria extinto na atualidade. poderes instrutórios conferidos ao juiz na 153 . direito de defesa ampla. a carência de desenvolvimento científico. até à idéia de que não existe sistema processual penal genuíno. Foi o instante da maior mentira e da suprema arrogância da história universal”. direito de refutação da imputação. que ainda se utilizam do modelo inquisitório. O antigo e secular traço fundamental que delimita os sistemas – acusatório e inquisitório – através da separação da figura do órgão acusador e julgador está completamente superado. direito à última palavra (ser interrogado ao final da instrução). 1873 A distinção atual entre sistemas processuais penais tem despertado muita discussão. bem como o surgimento da concepção moderna de Estado Democrático de Direito que consolidou um sistema de garantias penais e processuais. na medida em que não é possível aplicar-se os conceitos luhmanianos de sistema. autodefesa. contraditório. cujo clarão se estende a inúmeros sistemas solares. o utilitarismo e funcionalismo do processo penal como instrumentos do poder político para o controle social. A dificuldade conceitual origina-se do próprio princípio ontológico de sistema na área do processo. um astro sobre o qual animais inteligentes inventaram o conhecimento. houve. uma vez. direito de refutação da imputação. juiz natural. desde os elementos conformadores de um sistema.

Atualmente afirma-se que uma verdade científica somente existe até que outra venha a ser descoberta para contradizer a anterior. BAUDRILLARD. Foi a partir dele. a teoria de Darwin. muito menos é possível definir o que é real e o que é a realidade. entre outros. Einstein derrubou dois paradigmas de verdade da ciência do século XIX: o do repouso absoluto e do tempo absoluto ou universal.4 No mesmo sentido. como valor do conhecimento humano. Lisboa: Publicações Dom Quixote. p. restringindo-se à referência surrada de verdade real e verdade formal. pois. da posição do corpo do observador e em relação a que objeto é medido. Neste sentido já dizia Einstein que a verdade tem um tempo de validade. Observa-se que a maioria dos críticos da tecnociência comete o equívoco de imaginar que ela é infalível e que a técnica é sempre eficaz. mais pelo lado materialista do que teológico. Jean-François. 1993. pela relatividade geral. Op. de outro. Pode-se iniciar a abordagem sobre a verdade. As infindáveis discussões filosóficas sobre o tema inquietaram filósofos por vários séculos. denominando-o de “narcisismo humano”. No presente estudo será levado em conta apenas um componente que auxilia na caracterização dos sistemas processuais penais. VIRILIO. Jean-François. 54. que acaba nas certezas através da leitura dos instrumentos eletrônicos da microfísica. Paul. Aliás. 1990. 1993. de que o homem não é o dono do significado. sistema probatório. A Inércia Polar. que todo o conhecimento tem um prazo de validade. de que o homem não é o primeiro dos seres vivos. absolutamente nenhuma. Albert.6 Deve-se a Einstein a desmitificação do conceito sobre verdade. fundamentação da decisão judicial. p. com a teoria quântica. Lisboa: Publicações Dom Quixote. Tratase do mito que envolve o princípio da verdade processual. que afirma que a força de atração entre dois corpos é proporcional ao produto de suas massas e inversamente proporcional à sua separação. 69. pode representar alegria. Jean. Tradução de Ana Luísa Faria. Haveria. Se não há uma verdade. cit. um materialismo imaterialista. a tal ponto que Baudrillard adverte sobre a incerteza das coisas. se considerarmos a matéria como energia e o espírito como a vibração retida. na medida em que os dispositivos de observação microscópica provocam alteração do objeto. a partir do século XIX. 1989.1 Esta afirmação de cunho científico põe fim ao mito também no mundo jurídico. Heidegger acreditava na ciência como as pessoas da Idade Média acreditavam no direito divino dos reis. LYOTARD. depende da velocidade (movimento). Freud já havia detectado três impactos para a humanidade: a descoberta de Copérnico. destacando que a microfísica e a cosmologia inspiraram os filósofos. até que pensadores e cientistas questionaram seus paradigmas epistemológicos. pode levar o homem ao desespero. O “paradoxo dos gêmeos” demonstra que o tempo não flui de forma universal. com enfoque filosófico. 54.Gilberto Thuns O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais busca da malfadada verdade real. não haveria motivo de a ciência buscar outras fronteiras e a vida na terra se resumiria em reproduzir o conhecimento científico dos antepassados. questão da matéria e do tempo. com a afirmação de que “não existe nenhuma verdade”. p. de que o homem não está no centro do universo. p. o tempo flui mais rápido do que para quem está em movimento próximo à velocidade da luz. de um lado. A teoria da relatividade de Einstein mostrou a impossibilidade deste conceito. Lisboa: Editora Estampa. afirmando que um dos principais erros cometidos pelo filósofo alemão foi a sua crença da infalibilidade da ciência. O homem está aprendendo que a ciência é apenas uma complexificação da matéria e que a tecnologia auxilia na transformação dos meios de vida que. p. Pierre Lèvy faz uma crítica ácida a Heidegger. à semelhança do que Virílio trata o egotismo em “Inércia Polar”. Através da teoria da relatividade. que a humanidade iniciou o progresso tecnológico.2 Constata-se. Pode-se observar que. a ciência natural destrói a concepção de uma realidade convencional e objetividade científica. ao analisar a 1 2 3 4 154 EINSTEIN. 20.3 Não fosse assim. o paradoxo dos “gêmeos de Langevin” teve sua versão testada experimentalmente fazendo-se dois relógios precisos voarem em direções opostas ao redor 5 6 LYOTARD. Neste sentido. Para quem está parado. Neste aspecto. Lisboa: Editorial Estampa. Segundo Lyotard. assim. pode-se encontrar a preocupação de Lyotard. Tradução Ana Cristina Seabra e Elisabete Alexandre. tema que os processualistas tradicionais não enfrentam nos seus manuais. O mesmo ocorreu com a idéia de tempo absoluto. A teoria da gravitação universal de Newton.. na medida em que critérios científicos passaram a integrar a razão humana na busca do conhecimento. 61. no sentido de que poderia haver um relógio universal.5 Lyotard refere a existência de um novo impacto decorrente da tecnologia. foi suplantada por Enstein. Considerações sobre o tempo. 155 . mas. A Inércia Polar. O Inumano. Apud VIRILIO Paul. e a constatação do próprio Freud. As Estratégias Fatais. O não-reconhecimento de uma verdade acabada é o estímulo à abertura de campo de trabalho para os cientistas.

9 especialmente na segunda metade.Gilberto Thuns O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais do mundo. Considerando a delimitação da abordagem do tema. Assim. quanto como doutrina moral. na medida em que há uma valoração completamente diferente neste campo do conhecimento. Stephen. mudando completamente as teorias sobre sua origem. nem mesmo a luz. Não se pode fugir da referência à verdade para as ciências naturais. 157 7 8 156 HAWKING. e estas por bilhões e bilhões de estrelas. São Paulo: Publifolha. Para o pensador alemão.. A teoria dos gêmeos de Langevin também é comentada por Comte-Sponville. como se fossem corpos quentes. p. André. Os buracos negros do universos. embora comprovadas.. consistente na observação de partículas através de ondas eletromagnéticas. Uma das maiores revoluções intelectuais do século XX foi a descoberta de Edwin Hubble em 1929 de que o universo está em constante e acelerada expansão. petulante. 10 . mas a própria verdade substancial. 42). Busca-se comprovações sobre a existência dos buracos negros. NIETZSCHE (Folha explica). p. Ora não sendo conhecidos os limites do universo. Não há nenhum embaraço para as ciências naturais em destruir uma verdade afirmada. após transcorridos 14 anos de tempo terrestre. cit. a confirmação da “teoria-M” e das “supercordas”. O desafio para as ciências naturais e para a tecnologia é cada vez maior. o homem é arrogante. visto que o Cristianismo. eis que confirmada no nível de partículas elementares. Assim. quanto maior o comprimento da onda. embora biologicamente no mesmo ritmo o viajante tenha envelhecido por menos tempo. Tradução Ivo Korytowski. GIACOIA JÚNIOR. com o anúncio da morte de Deus. Certamente os juristas construíram (inventaram) o mito sobre a verdade. O autor destina a maior parte do livro à teoria quântica da gravidade. que tem como objeto a investigação acerca da verdade de um fato. Quando se reencontraram. p. emitem partículas e radiação de todos os tipos. eis que formado por bilhões de galáxias. Já nas ciências sociais. 9. A radiação seria decorrente de flutuação quântica de partículas (Hawkin Stephen.. o Cristianismo representa a medula ética do mundo ocidental. eis que direcionado à ampliação do conhecimento humano. Isto porque esta área do conhecimento já se ressente de uma teoria geral do processo e mesmo assim tem a pretensão de alcançar o graal. notadamente nas jurídicas. Paralelamente a esse campo do conhecimento situam-se as ciências jurídicas. Exige-se a expansão do conhecimento para viabilizar as descobertas. p. adaptada às necessidades e anseios de amplas massas populares. retornando o gêmeo viajante. Tradução: Eduardo Brandão. procura comprová-la e anuncia a descoberta. Op. p. 77). ao afirmar que busca a verdade absoluta no processo penal. Stephen. 9 As primeiras descobertas sobre a teoria quântica de Max Planck em 1900 foram aperfeiçoadas pelo físico alemão Werner Heisenberg ao formular o famoso princípio da incerteza. mas não sob a forma de uma verdade e sim como conceito teórico. em razão da enorme força da gravidade. ou um juízo de probabilidade sobre o fato. Seu campo de pesquisa é infinito. utilizada por Nietzsche. isto porque o tempo varia em função da velocidade. p. op. O Universo numa casca de noz. as descobertas das ciências naturais não têm limites e os desafios são constantes e cada vez maiores. consegue escapar. não a verdade do processo. da supergravidade com 11 dimensões. cit. Op. maior é a incerteza de sua posição. significa a possibilidade de colocar em confronto a crença na origem divina e no valor absoluto da verdade. Oswaldo. Buraco negro é uma região do espaço-tempo da qual nada. representa uma versão vulgarizada do platonismo. audacioso e ao mesmo tempo temerário. Enquanto isso. 60). Stephen. 2002. A cada dia o homem das ciências naturais constata que nada sabe sobre o universo e que as próprias verdades científicas têm efetivamente um prazo de validade. as ciências sociais estão preocupadas em conservar mitos. das “p-branas”. 24. O SerTempo: algumas reflexões sobre o tempo da consciência. onde se sustenta a possibilidade de alcançar a verdade real. o fim do mundo tipicamente metafísico de pensar. 192). ao contrário do que se pensava.7 Certamente encontramos em Nietzsche. 2a ed. bem como a validade das regras da mecânica quântica e da relatividade geral para a pesquisa do universo. o relógio que voou para leste havia registrado ligeiramente menos tempo. Através do efeito “Doppler” conseguiu-se provar que as galáxias estão se afastando cada vez mais da Terra (HAWKING. A afirmação dos manualistas e teóricos do Direito Processual Penal no campo da verdade é uma posição ingênua ou mal-intencionada.8 A expressão “morte de Deus”. se um gêmeo viaja no espaço à velocidade da luz e o outro fica na terra. dispensa-se as discussões filosóficas sobre a verdade para limitar o enfoque sob o viés do processo. (COMTE-SPONVILLE. (HAWKING. fruto de conhecimento fabricado. Novas descobertas destruirão verdades tidas como absolutas. idolatrar pessoas e reproduzir um conhecimento fabricado. 2000. Também emitem ondas gravitacionais. tanto como religião. O cientista constrói ou explora uma teoria. 2000. Hoje a preocupação dos físicos consiste na investigação das dimensões da matéria. teria envelhecido apenas 2 anos. porque sabe-se que todas as teorias. São Paulo: Mandarim.10 das membranas com 10 dimensões. As ciências naturais apresentaram fantástico desenvolvimento a partir do século XX. possuem uma validade limitada. cit. São Paulo: Martins Fontes.

FOUCAULT. A verdade. Nietzsche afirma que o conhecimento é o resultado de nossos instintos. 16-17. os domínios de saber e as relações com a verdade. observa-se que ser humano como sujeito do conhecimento tem uma história e a relação deste sujeito com o objeto evidencia que a verdade também tem sua história. segundo Foucault. op. cit. A radicalização.. Michel. de certos tipos de saber. a partir de condições políticas. que encara a verdade apenas como uma referência. não está inscrito na natureza humana. 15. Segundo Foucault. 159 . notadamente do Ocidente. a religião constitui-se no melhor modelo de verdade. p. cit. É neste sentido que a verdade processual será enfocada e sua justificativa centra-se na distinção dos sistemas processuais. Rio de Janeiro: Nau Editora. Friedrich.12 O termo verdade sempre foi objeto de instrumentalização do saber e dominação pelo poder. cit. Desde a Grécia arcaica se observam formas rudimentares de estabelecer a verdade. FOUCAULT. De um lado. provoca tamanha alienação que o homem aceita a morte (homem-bomba) em nome da fé. ao afirmar que o “homem inventou o conhecimento e dele se utiliza como forma de poder”. na cultura ocidental. Michel. O Inquérito é utilizado como forma de construção da verdade. Um exemplo são as práticas judiciárias. inclusive com poderes investigatórios conferidos ao julgador. porém de modo mais acentuado. Para Foucault. a existência de certos tipos de sujeitos de conhecimento. que exige abandono de todas as formas de preconceito e espécies de influências teológica. composta por formas de subjetividade. tipos de subjetividade e relações entre o homem e a verdade.. um juízo de probabilidade sobre o fato. A verdade não pode ser analisada como oposição à cegueira. o que significa dizer que não teve origem.. FOUCAULT. o que se utiliza da verdade como instrumento de dominação e legitimação a justificar qualquer procedimento. de exercício do poder que. Até mesmo porque ali a Idade Média ainda não acabou.. op. cit. manipulando a verdade com saber político.15 No Oriente. 27. o processo penal é nutrido por um discurso sobre a verdade que fundamenta a outorga legal de poderes ao magistrado para a busca desta verdade. op. Michel. que são o solo em que se forma o sujeito. e a outra é uma história externa. certas ordens de verdade. Trad. NIETZSCHE. o sistema acusatório (garantista). 14 15 16 17 FOUCAULT. está ligada ao poder político e todas as formas de poder. Friedrich. por exemplo. 11. principalmente do conhecimento. não há um germe do conhecimento. p. Michel. por meio da instituição judiciária. 78. da mesma forma como foi inventada a poesia. notadamente na área jurídica. Isso porque a filosofia ocidental garantia a existência de uma relação entre as coisas a conhecer e o conhecimento. 16.. Apud.13 Por isso a verdade sempre foi ideologizada a serviço do poder. Apud. A sociedade estabeleceu formas de saber. Roberto Cabral de Melo Machado e Eduardo Jardim Morais. como ocorre com os fundamentalistas islâmicos. 13. há duas histórias sobre a verdade: uma interna. certamente representada por Deus.. a partir da concepção de uma forma para julgar pessoas por erros cometidos. A verdade e as formas jurídicas. mas não é um instinto. Em 1873 Nietzsche começa a destronar dogmas e mitos construídos pelo homem. p.17 11 12 13 158 FOUCAULT Michel.16 Somente a partir de Nietzsche ocorre uma ruptura da teoria do conhecimento com a teologia.11 “O inquérito é precisamente uma forma política. Ibid. Neste breve estudo interessa sobremaneira a dialética acerca da verdade das formas jurídicas. de outro lado. Só é possível. op. na medida em que o processo penal é construído dogmaticamente sobre o mito da verdade. p. NIETZSCHE. Op. as “invenções” – mitos – criadas pelo conhecimento devem-se a obscuras relações de poder.14 No campo da teologia. Apud FOUCAULT. a religião também domina igualmente os povos. Assim. filosófica. veio a ser uma maneira. p. social ou científica sobre a manipulação do conhecimento humano. p. diversamente do processo civil.Gilberto Thuns O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais Enfocar o tema sobre a verdade a partir da uma categoria dos sistemas processuais penais representa sem dúvida um desafio. Id. O catolicismo. Daí por que se afirma que o conhecimento foi inventado. Para Nietzsche a religião foi fabricada. como controle social. 1999. mas no verificar sua valia para o fim proposto como objeto do conhecimento. entendida como aquela que se faz a partir da história das ciências. NIETZSCHE. portanto. pp. uma forma de gestão. de adquirir coisas que vão ser consideradas como verdadeiras e de as transmitir”. Michel. condicionando-o à forma de produzir-se a prova e aos instrumentos de sua valoração. de auferir a verdade. cit. Neste contexto. dominou o mundo ocidental por mais de um milênio. Este discurso sobre a verdade e os poderes conferidos ao juiz é o divisor de águas entre os sistemas processuais.

COUTINHO. Fritjof. afirma que: “Em nível subatômico. 75). Nesse sentido. Os juristas Cintra. pulverizaram todos os principais conceitos da visão do mundo cartesiano e da mecânica newtoniana”. suficiência e segurança de resposta.21 O homem é incapaz de reconstruir um fato histórico. In: Separata do ITEC. no processo penal e civil”. deve estar alicerçada num princípio de verdade..-mar.20 Portanto. como se a verdade de um sistema fosse diferente da do outro. faz com que desmoronem as vetustas formas de conhecer o mundo. cit. em razão de problemas jurídicos. Eugenio Raúl. a forma de pensar e a linguagem da ciência mostram-se incompatíveis para a análise dos fenômenos atômicos. estabelecendo que o processo civil contenta-se em julgamentos baseados na verdade formal. 81. culminando na teoria da relatividade e na teoria quântica. 141.19 Diante deste quadro o juiz realmente acredita que tem o poder de encontrar a verdade. Op. São Paulo: Cultrix. 1999. Em busca das penas perdidas – a perda da legitimidade do sistema penal. sobriedade em tudo. Neste apertado espaço não é possível examinar a relação entre saber e poder. denominadas de “exame” e não mais inquérito. No século XIX.18 A história sobre a verdade é a própria história do poder. Op. “duas descobertas no campo da física. visto que passou por uma assepsia ideológica. 69. criminologia. Michel. psicologia. Qualquer estudo sobre a verdade concluirá que ela não pode ser alcançada. segundo Zaffaroni. os objetos ou o próprio processo. p. “ao transcender a divisão cartesiana. ao abordar o princípio da verdade material. baseado na evolução do princípio da incerteza de Heisenberg. Nesse contexto. a dogmática convencionou atribuir conceitos distintos à verdade processual. mostra tendências para existir. possui neutralidade valorativa. fruto da razão. olhando a diferença que se insistia – e alguns ainda insistem – em fazer entre elas. Nos dias atuais.22 É clássica a distinção na doutrina processual sobre verdade formal e material. O processo de seleção e treinamento a que é submetido o magistrado e a manipulação de sua imagem pública provocam sua despersonalização. 12. porque sua decisão está vinculada a ela. Vania Romano Pedrosa. diante da superação das 18 19 FOUCAULT.. Rio de Janeiro: Revan. capaz de modelar o juiz ao sistema penal e fazê-lo produzir verdades. 12. apresenta-se como um ‘executivo ‘senior’ com discurso moralizante e paternalista. 161 160 . p. jan. penais. como formas ou técnicas para chegar à verdade. verdades absolutas pela teoria da relatividade e da física quântica. Salta aos olhos. psicanálise./2000. e os eventos atômicos não ocorrem com certeza em tempos definidos e de maneiras definidas. em vez disso. Trad. porque o tempo encarregou-se de extingui-lo no exato instante em que tornouse passado. etc. a burocratização é o único caminho. Amir Lopes da Conceição. os conceitos. Estas formas deram origem à sociologia. O ponto de mutação a ciência. cit. Acabou o desafio da verdade absoluta. refere-se a Carnelutti. Portanto. 20 21 22 CAPRA. Antes de existir o Estado organizado e mesmo no atual Estado Democrático de Direito. a matéria não existe com certeza em lugares definidos. p. p. conforme o objeto em julgamento. por excelência.-fev. é apenas um mito e que a discussão acerca de verdade substancial ou formal é estéril. por mais que a doutrina dominante insista em denominar a solução judicial sobre um caso de “reconstrução da verdade”. o instante que não é mais presente. é imprescindível que se examine a decisão judicial na atualidade. Jacinto Nelson Miranda. entre o conhecimento e o poder político. mas antes mostram tendências para ocorrer. o que faz com que o seu agir seja desenvolvido na crença de que é um super-homem da justiça. diante das limitações do homem. A sentença. aplicada ao Direito Processual Civil e Penal. no 4. respectivamente. Fritjof. como resultante de um ato de inteligência. a física moderna não só invalidou o ideal clássico de uma descrição objetiva da natureza. sem se dar conta de que é vítima de uma máquina burocratizante do sistema penal. anotando que “já em 1925 mostrou ser estéril a discussão a respeito de viger a verdade material ou a verdade formal. Quanto à questão da verdade. Introdução aos Princípios Gerais do Direito Processual Penal Brasileiro. a complexidade dos fenômenos físicos e sociais. O autor. O autor afirma que o juiz é manipulado através da introjeção falsa de sinais de poder. 1991. Jacinto Coutinho. não pode existir uma verdade sobre um fato que está no passado. surgiram novas formas de análise. ou seja. que a verdade histórica. O julgador é desafiado a buscar a verdade. CAPRA. Na visão de Capra. Dinamarco e Grinover admitiram tal convenção. etc. enfocando o aspecto diacrônico sobre a evolução das provas. o inquérito apareceu como forma de pesquisa da verdade no interior da ordem jurídica.. o jogo da verdade é intrigante e desafia os limites do conhecimento. A própria verdade científica está à espera de uma nova verdade que a destrua. ou seja.” (p. a sociedade e a cultura emergente. O cientista abandona a certeza para adotar a teoria da probabilidade.Gilberto Thuns O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais Sobre este aspecto é interessante destacar a análise de Foucault no sentido de que o inquérito é uma forma bem característica da verdade em nossa sociedade. Inventado no meio da Idade Média. recognoscível. mas também desafiou o mito da ciência isenta de valores”. ZAFFARONI. p. porém.

etc. quando não disponha de meios para assegurar a verdade real (CPP art.24 O renomeado professor lembra que a verdade no processo envolve duas perquirições: a primeira. O argumento de que essa situação conduz à “segurança jurídica” talvez represente uma das maiores falácias do Direito. o Direito ainda continua a ter o privilégio de contar com a tradição dos mitos. sustentando-se que o juiz condena a partir da formação de seu convencimento de ter chegado à verdade substancial. a fim de manter-se a crença na justiça. destacando-se estes no desespero de justificar a possibilidade de o juiz chegar à verdade. “há várias projeções sobre o tema ‘verdade’. p. a priori.. adverte: “Aqui. que não é. porém. é falso”. São Paulo: Saraiva. tinha sua legitimação na crença em Deus. 1993. 1996. Apud COSTA.23 . a verdade relativa ao Direito. 28. como salta à vista. LOPES. bem como em ‘verdade dos autos’”. Newton C. COELHO. e daquilo que é. por primário. cit. Excluídas as concepções metafísicas. Antônio Carlos Araújo. 2a ed. é possível falar em verdade transcendental. 79. a fim de viabilizar as reformas dos axiomas processuais. e a segunda. Tratado da prova em matéria criminal. p. Jacinto Nelson Miranda. a fim de que o julgador tenha uma idéia da ocorrência do evento.) José Eduardo Faria. 9a ed. A doutrina formada a partir de manuais necessita superar sua visão ontológica sobre a verdade.26 23 24 25 26 162 CINTRA. que não é. 163 . então. José Reinaldo Lopes chama a atenção para a inadequação do Poder Judiciário brasileiro de solucionar a crescente demanda de conflitos sociais. C. sabe-se não ser verdadeiro. a possibilidade – quiçá pela primeira vez! – de questionar a malfadada segurança jurídica. Ada Pellegrini. que num jogo de palavras traduz a noção do óbvio: “Dizer daquilo que é. em seu octogésimo aniversário Coord. desde sempre tão-só retórica e que transformou heróis em vilões e vice-versa”. Encontra-se em Mittermaier o registro de que a verdade é a concordância entre um fato ocorrido na realidade sensível e a idéia que fazemos dele. Daí por que Miguel Reale.. conforme a área do conhecimento a explorar. ou mesmo física. dizer daquilo que não é. Celso Lafer e Tércio Sampaio Ferraz Jr. enquanto vinculado aos poderes divinos. Dá-nos. Walter. e GRINOVER. que causam prejuízos à efetividade do processo.28 Esta concepção metafísica sobre a verdade está superada. São Paulo: Malheiros. Assim. Teoria Geral do Processo. referente à veracidade dos fatos e suas circunstâncias. A discussão sobre a verdade na ordem jurídica traz profundas inquietações. torna-se difícil a dialética dos parâmetros para a definição da verdade sobre um objeto do conhecimento diante das limitações humanas. 1992.25 O apego à verdade material e a obsessão por sua busca representam fator de eternização do procedimento judicial em homenagem à suposta segurança jurídica. Jacinto Coutinho. os juízes e os reis diziam o Direito e a verdade por inspiração divina. A verdade apresenta inúmeros enfoques pelos pesquisadores. construídos pela burocratização do sistema penal. racional. porque não importa mais a essência do objeto do conhecimento. (org.. há uma grande responsabilidade ética: Carnelutti funda as bases para que se sustente que os julgamentos são lançados sobre aquilo que. pp. após analisar as afirmações de Carnelutti sobre a verdade formal. conforme se verá a seguir. Em nosso departamento jurídico fala-se em verdade formal e substancial.Gilberto Thuns O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais já “no processo penal. o fenômeno é inverso: só excepcionalmente o juiz penal se curva à verdade formal. Digladiam-se pensadores e juristas de muitas tendências. p. que é. 78. ou verdade lógica. histórica. p. pp. O Direito antigo. que se refletem em diversas denominações. 12-13. Assim. tanto que foi objeto de muitas pesquisas e com as mais variadas observações. DINAMARCO. metafísica. 68-93. única alcançável pelo homem. e daquilo que não é.27 Pode-se observar que se trata de uma visão filosófica atrelada ao paradigma do “ser” de Aristóteles. VI)”. ao abordar o tema sobre as dificul- 27 28 MITTERMAIER. São Paulo: Malheiros.A. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor. 386. empírica. e são mantidos no sistema como forma de dominação política. José Reinaldo de Lima. Essa constatação torna-se evidente quando se afirma a busca da verdade material no processo penal. Com a morte de Deus e o predomínio da razão humana. Na lição de Walter Coelho. “Crise da norma jurídica e a reforma do judiciário”. 1994. 61. Cândido. In: Direitos humanos. A. A prova indiciária em matéria criminal.. Os pronunciamentos judiciais e a dialética utilizada para seu convencimento ao povo baseia-se em mitos. Da “Conjectura e quase-verdade” In: Direito Política Filosofia Poesia: estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale. 1979. COUTINHO. que é. que o homem das ciências sociais não alcança. Rio de Janeiro: Eduardo & Henrique Laemmert. determinando inúmeros posicionamentos. no sentido de encontrar-se um preceito jurídico capaz de harmonizar-se ao caso sub judice. direitos sociais e justiça. O que importa agora é o procedimento utilizado para se atingir o conceito e nesse passo a visão habermasiana supera a aristotélica. é verdadeiro. inc.J. Op.

18. uma lógica naturalista e operacional”.32 A discussão sobre a verdade material no processo marca toda a trajetória do Direito. assim. a um como se (als ob) que o nosso espírito admite para compreender e dominar uma série de situações problemáticas. Isso porque a cognição probatória do processo tem por objeto principal a descoberta da verdade. Apud CALAMANDREI. Na ótica de Taruffo e Michelli. o que corresponde a uma forte probabilidade. na medida em que o legislador crê no mito e o institui pela lei. In: Rivista di diritto processuale. porquanto o Estado é o devedor da prestação jurisdicional. não é a verdade. por maior que seja o número de testemunhas ou provas sobre um evento.31 O juízo será sempre de probabilidade e não de certeza. Verdade e conjectura. conferindo poderes ao julgador de buscar subsídios para sua decisão. “Verità e verossimiglianza nel processo civile”. mostra-se extremamente difícil a evolução legislativa brasileira no campo do sistema acusatório. ao mesmo tempo. desde que declarasse sob juramento. constata que “o pensamento. utiliza-se o conceito de verossimilhança das provas. “A prova”. que deve ser aceita como um dogma. 225. 1990. Piero. Esta fundamentação retórica da doutrina processual não pode mais sobreviver. mesmo havendo doze mil testemunhas. em verdade. afirmando que toda verdade se reduz a uma ‘ficção’. em função dos esquemas ideais com que o homem encapsula o real e o ordena segundo os seus próprios fins vitais. impõe-se mediante argumentação de convencimento a idéia de que se chegou à verdade. 165 164 . refere que numa hipótese concreta. p. Todavia. Em vez de verdade. O maior problema que a dogmática enfrenta é o paradoxo existente entre a exigência de um juiz que seja justo e apto a desvendar a verdade de um fato ocorrido no passado e o reconhecimento de que as limitações humanas não permitem alcançá-la. e. Em Roma o juiz poderia abster-se de declinar sua decisão diante do caso concreto que lhe cabia examinar. sibi non liquere. ver em SURGIK.Gilberto Thuns O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais dades de chegar-se à verdade. MICHELLI. capaz de descobrir a verdade sobre as coisas e. Curitiba: Livro é Cultura. e que não traduz necessariamente um juízo de certeza.. mas seria o retrato da verdade. ou seja. 1995. porque ninguém chegará à verdade mediante simples processo dedutivo de cognição. constituindo. afinal ele está do lado da verdade. que tanto pode ser condenatória quanto absolutória. a verdade é a fonte de legitimação da atividade jurisdicional. quer através dos ritos judiciários. ou seja. não são nada mais do que doze mil probabilidades.33 Isto é.29 A par das dificuldades que envolvem a discussão sobre a verdade. Miguel. que implicitamente foi adotado pela CF/88. 1983. cit. 168. atendendo. Nesse sentido afirmou Wach: “Aller Beweis ist richtig verstanden nur Wahrscheinlichkeitsbeweis”. que é indeclinável. A história luso-ibérica está impregnada de valores inquisitivos como forma de busca da verdade. portanto. porque é a única forma de fazer o povo acreditar e respeitar as decisões judiciais. ainda assim a dogmática tradicional constrói toda a argumentação na busca desse elemento conceitual a partir de prova. p. São Paulo: Revista dos Tribunais. Isto é. Lineamentos do processo civil romano. 29 30 REALE. Voltaire. como um ser sobrenatural. por isso mesmo. O juiz necessita convencer o jurisdicionado de que o Estado é capaz de dar uma resposta baseada na verdade. p. de verdade absoluta. A respeito do tema. Aloísio. desmascarar a figura mítica do juiz. o sistema jurídico assim o caracteriza. A teoria da verdade reduzir-se-ia. p. out/dez 1979. originando o mito (à semelhança das funções sacerdotais). VAIHINGER. no 16. ao não-explicado ou não-compreendido. conferindo poderes ao juiz para diligenciar na sua descoberta. mais amplamente. as provas não podem conferir ao julgador um grau de segurança quanto à verdade. a exigências biológicas. Michele. p. Há um apego exagerado ao tema da verdade e seu tratamento legal. Situação absolutamente inaceitável no processo atual. a uma teoria das ficções conscientes e úteis. Apud CALAMANDREI. juízo de probabilidade. Passa-se a impressão de que o juiz não erra. citado por Calamandrei. não são mais que provas de verossimilhança” (tradução livre). Padova: CEDAM. o juiz deve procurar chegar mais perto da verdade através de cognição razoável. tanto como a natureza.30 Em outras palavras. Aquela situação 31 32 33 “Todas as provas. É neste sentido que se trabalha a idéia de mito para afirmar que o fato reconstruído no processo é o mesmo ocorrido no passado. Piero. In: Revista de Processo. apto a fazer justiça. Gian Antonio e TARUFFO. o juiz deve buscá-la como condição de qualidade da justiça que o Estado oferece ao cidadão. op. advindas principalmente do direito canônico. Rio de Janeiro: Nova Fronteira. Sob este prisma. havendo necessidade de modificar-se o discurso. 71. desse modo. É uma forte probabilidade. Mister. existenciais. Embora o juiz não seja um ser divino. tem horror ao vácuo. 164. quer através das agências de formação do conhecimento. o juiz negava a prestação jurisdicional sob o argumento de que os fatos não foram suficientemente esclarecidos e não foi descoberta a verdade.

acrescentando. Miguel. 165. No fundo é esta a distinção kantiana essencial entre ‘conhecer segundo conceitos’ e ‘pensar segundo idéias’. A dogmática acredita no mito e o povo não questiona a manipulação dos conceitos. de pensamentos racionalizados a partir da crença sobre determinado instituto. estresse. enquanto a sentença cível seria meramente um juízo formal sobre a verdade. p. ‘pensar segundo conjecturas’. A hipótese é metafísica e não científica. e os conceitos que se digladiam não são mais do que conjecturas. é a probabilidade. isto é.34 Daí por que a tendência da doutrina mais comprometida com a razão humana é discutir o problema sob o enfoque da verossimilhança. preferindo utilizar o conceito de “quase-verdade”. 16. Toda a prova é meramente circunstancial e sustentada na versão da vítima.Gilberto Thuns O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais autorizava o juiz romano a ficar em “cima do muro”. Para a dogmática. A dogmática. mas não é a verdade.36 Qualquer análise das formas jurídicas evidencia ser impossível atingir a verdade sobre certo evento histórico. o que já foi observado por Rui Portanova. valores. ainda. Piero. o juiz. A título de exemplo. formada por em exército de conservadores. ao proferir a sentença. Constrói-se então o mito sobre a verdade. não é senão a expressão rigorosa do real. isto é. 17-18. sentimento de justiça. Primeiro. Se houver injustiça. que pode conter certa arbitrariedade na própria norma jurídica fundante. porque a verdade formal é uma espécie de reflexo no espelho. acrescento eu com certa elasticidade. mas jamais será uma certeza. intelectualização”. In: Rivista di diritto processuale. motivações pessoais. eis que atrelada aos velhos dogmas de formas probatórias. deixa-nos claros ou vazios que o homem não pode deixar de pensar. forçoso é reconhecer que a adequação entre o mundo dos conceitos e o da realidade. Verdade e conjectura. fica restrita à visão do injustiçado. Motivações Ideológicas da Sentença.35 Não bastasse todo o drama sobre a verdade. deve-se optar entre uma posição dogmática ou uma posição crítica. Rio de Janeiro: Nova Fronteira. ao afirmar que “les vérités historiques ne sont que des probabilités”. uma verdade. é um juízo precário e superficial de probabilidade. p. Seria absurdo qualificar uma sentença penal condenatória como retrato da verdade (qualificada pela verdade). culturais) personalidade. tais como: “Interferências (psicológicas. por esta razão. numa síntese talvez insuficiente. que percebeu a impossibilidade de se atingir a verdade real no processo. por mais que nossa vaidade de ‘homo sapiens’ pretenda sustentar o contrário”. Afirma o jusfilósofo: “Se a verdade. sociais. Segundo. Voltaire também conclui que a verdade é intangível. 2a ed. mesmo nos domínios das ciências consideradas exatas. percepção da função. Portanto. hipótese que se traduz hoje na absolvição por falta de provas. poder-se-ia ilustrar o tema a partir de um crime de estupro. Neste diapasão encontra-se Miguel Reale. ideologia. reconstruída por um sistema de provas. encarrega-se de manter o direito impregnado de mitos. remorsos. Padova: CEDAM. preparação jurídica. 1995. salvo raras exceções – como é o caso de exame de DNA na investigatória de paternidade – as masmorras conservadoras e o atraso do procedimento processual penal. Pode-se ter uma elevada probabilidade sobre a forma de sua ocorrência. 1983. a distinção entre verdade formal e material ainda persiste. e esta talvez seja a única verdade. As ciências naturais e sua tecnologia ainda não conseguiram perpassar. sofre forte incidência de subjetividade na valoração da prova. o processo penal necessita encontrar uma razão suficiente para justificar o pronunciamento judicial. O drama está na epistemologia da dogmática jurídica. 1994. o que demonstra que a conjectura habita no âmago da verdade. e não apenas como ‘realidade fatual’. “Verità e verossimiglianza nel processo civile”. mesmo não tendo nenhuma repercussão sobre a atividade cognoscitiva. O mesmo fenômeno de arbitrariedade encontra-se também nos dogmas religiosos. discutem até hoje os filósofos e cientistas no que tange à definição de verdade. ocorrido na clandestinidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Assim. 36 PORTANOVA. De mais a mais. Estudando o tema. que não é construída a partir de fundamentos científicos. Para a sociedade o fato está esclarecido e a “justiça” está feita. Pode-se afirmar que a dogmática jurídica baseia-se fundamentalmente no formalismo e muito menos na cientificidade. por outras palavras. antes de se indagar acerca de determinada norma jurídica. A opção certamente é 34 35 166 Apud CALAMANDREI. Rui. REALE. tomando este segundo termo em seu mais amplo significado. p. uma vez que a verdade não passa de uma utopia. mas nunca a certeza absoluta. em substituição ao da verdade. que fundamenta o juízo de afirmação sobre um evento criminoso. ou. algo de logicamente redutível a uma correlação precisa entre ‘pensamento e realidade’. porque ao homem não é dado conhecer a verdade absoluta de uma fato que está no passado. 167 .

bem como os aspectos subjetivos do julgador. a verdade choca-se com o livre convencimento na apreciação das provas. “A Interdisciplinariedade” In: Ciências Humanas. como operação de busca da verdade. mas verossimilhança. Colocam-se lado a lado a “verdade real” e o princípio do livre convencimento sobre as provas. se o juiz encontrou a verdade. 6a ed. estrutura-se a legitimação de todas as regras do sistema criminal. 2001. substancial. na medida em que as provas sofrem toda a espécie de influência das limitações e fraquezas do homem. Esta verdade é uma verdade subjetiva e não material. Processo Penal. Rio de Janeiro: jul. segundo regras hermenêuticas. Francisco das Neves Baptista indaga sobre as expressões utilizadas. em GUSDORF.38 A partir do dogma da determinação da verdade pela justiça. quando se diz que um fato é verdadeiro. político. admitir-se a indistinção entre verdade e realidade e o conseqüente cunho pleonástico da expressão verdade real”. Op. As limitações humanas na reconstrução de um fato histórico tornam o processo impotente e estéril na busca da verdade. São Paulo: Saraiva. muitas vezes difícil. a exata visão sobre a verdade processual. Curso Completo de Processo Penal.o 1. se é possível coexistirem. histórico ou econômico. p. que evidenciam flagrante antinomia. que aglutina verdade e realidade. porque pode ter sido induzido a fazê-lo ou sofrer de distúrbio psíquico decorrente de trauma da tortura policial. Francisco das Neves. Paulo Lúcio. 29-30. os litigantes apresentam suas versões baseadas em provas. Em sendo a verdade retratada pelas provas. Esta opção. que deve apreciar as versões e optar pela que mais lhe convence. O Mito da Verdade Real na Dogmática do Direito Processual Penal. ou se examina o problema do ponto de vista externo. que separa o culpado do inocente. pp. por exemplo. Vol. 347 e 434. como fenômeno social. apesar da dificuldade conceitual do próprio termo.. pode ser manobra para acobertar o verdadeiro criminoso. 9. De qualquer forma. demonstra a fragilidade da cognição. São Paulo: Saraiva. apenas se diz que a consciência de quem emite o juízo atingiu o grau máximo de verossimilhança que. N. 36. Calamandrei já advertia que aquilo que se vê é apenas aquilo que parece ser visto. ainda. 37 38 Ver mais detalhadamente sobre a atividade do cientista que busca o conhecimento. o elemento de prova que for decisivo para o veredito pode conter um grave equívoco. 272: NOGUEIRA. Não importa. é considerada pela dogmática tradicional e pela jurisprudência da Corte Suprema um “postulado”. 169 168 . BAPTISTA. Rio de Janeiro: Ed. adjetiva ou objetiva. Eduardo. I. até. 1982. Fernando da Costa.. pp.39 A verdade processual não equivale à verdade material. op. Ao introduzir o tema sobre o mito da verdade real no processo penal.Gilberto Thuns O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais metodológica. não podendo ser formal. na genialidade deste processualista. É forçoso reconhecer. isto é. Ou. segundo os meios limitados de cognição de que dispõe o sujeito. Rio de Janeiro: Renovar. material.. em razão da forma de produção da prova para reconstruir o fato passado. de outro lado. Vol. ao afirmar que. Geoges. 1985. A mesma situação pode apresentar-se quanto às testemunhas. Rio. aparência (que pode ser ilusão) de verdade. ESPÍNDOLA FILHO. relativamente ao intelecto. p. generalizando a incerteza e o relativismo. isto é: ou se encara a questão jurídica como objeto de interpretação. Não é verdade. Sobre esta precariedade que forma a convicção do juiz. 164-166. observando que “é mister estabelecer-se se verdade e realidade se podem confundir e. o que acaba por reduzir a verdade à mera verossimilhança. 1982. De um lado. já mencionada e condicionante de qualquer raciocínio ulterior – ao problema da acessibilidade dessa confusão ou coexistência. 6a ed. Curso de Processo Penal. o juiz tem o dever de decidir e dizer a verdade. pp. pp. que o réu tenha confessado. Não há nunca um juízo de certeza material na sentença. basta a dar-lhe certeza subjetiva de que tal fato ocorreu. porque somente poderá optar pela prova verdadeira. Vol. seu convencimento está vinculado a ela e não é mais livre e esta verdade não pode ser modificada pelo tribunal. ou.41 A preocupação com a verdade é um fenômeno típico do século XX. Hélio Bastos. p. II. Francisco das Neves.37 A verdade real. porque a verdade é somente a verdade. por mais astuto e escrupuloso que seja o magistrado. o juiz não possui livre convencimento. conforme já foi dito. Piero. e que sempre são antagônicas. cit. Curso de Processo Penal Brasileiro Anotado. que terão os mais variados motivos para não revelar exatamente o que viram. BAPTISTA. Todavia. Concorrem para isso o subjetivismo das testemunhas e da precariedade das demais provas.-set. cit. porque ela é única. distinguindo o sujeito e o objeto. a uma mera probabilidade. o que leva a investigação aos domínios da teoria do conhecimento e – para além da adesão liminar à fé na viabilidade do conhecer. 90. 1980. mas já 39 40 41 Apud CALAMANDREI. porque. Assim./1997. São Paulo: Saraiva. real. TOURINHO FILHO. TORNAGHI.40 As evidências ou verdades científicas também são provisórias. em face da velocidade de evolução da tecnologia e da pesquisa. o juiz. p. I. 13-22. inversamente. isto é.

representa uma pobreza científica atroz. advertindo sobre os riscos que correm 42 43 170 Apud BAPTISTA. 14. Vol. ou melhor. Habermas. Contudo. estas. 30. p. Francisco das Neves. Jacinto Nelson Miranda. como sujeito mau. será sempre um juízo de verossimilhança. O julgador busca nas suas decisões um convencimento pautado nos princípios e regras essenciais ao Estado Democrático de Direito. O princípio da verdade sustenta o sistema processual inquisitorial. p. Confere ênfase aos aspectos subjetivos do criminosos e não se limita aos aspectos objetivos que 44 45 46 HABERMAS. Rio de Janeiro: Renovar. legitimando os poderes instrutórios do julgador. a partir de elementos de verossimilhança. e não uma conduta de transgressão a um cânone enquanto formalmente previsto pela lei. diante dos contornos imprecisos do conceito. porque representa um mito jurídico que não serve mais ao Direito contemporâneo. demonstrando que o juízo de probabilidade é fruto de um processo lógico regido pela razão. segundo os ditames definidos na legislação. cuja observação é lapidar: “.42 A evolução das ciências físicas e a constante quebra de verdades científicas também atingiram as ciências jurídicas. que constróem a verdade e não a descobrem. Francisco das Neves. O meio pelo qual se alcança a verdade.a grande maioria da doutrina brasileira insiste em dizer que o processo penal é regido pelo princípio da verdade material. 171 . não poucas vezes completamente diferente daquela que ali estar-se-ia a buscar”.46 A epistemologia inquisitiva é típica dos sistemas autoritários. uma proposição do intelecto – um juízo. Há muito tempo a ciência jurídica deveria ter superado a discussão acerca da verdade. Direito e Democracia – entre facticidade e validade. portanto. cit. Pode-se concluir com a lição de Jacinto Coutinho. 246. A argumentação que fundamenta a verdade do juiz deve resultar de um critério de valoração delineado pelo sistema processual. mas não se trata de descoberta da verdade. nem nunca se está totalmente alheio a ela”. pp. Para Francisco Baptista. Jacinto Nelson Miranda. que acaba sendo assimilado como mito ou dogma. Op. que não pode ser confundido com a essência da verdade.. de concepção ontológica do desvio penal.44 O juiz deve construir a verdade judicial a partir das provas. justifica-se qualquer diligência na busca da verdade. COUTINHO. cit. BAPTISTA. por mais que se tenha empenhado na busca da verdade. Isto é. COUTINHO. Isso porque. não há nem mesmo verdade científica. I. a verdade é o que o consenso do grupo afirma ser. Para o sistema inquisitório. na esteira de Jürgen Habermas. 14. após analisar as variáveis que envolvem o conceito sobre verdade material. As demais ciências já se deram conta de que não há nenhuma verdade sobre um fato específico ocorrido no passado. que se dá o rótulo de real.. pois autoriza o juiz a pesquisar provas de ofício. O magistrado justifica na sentença o procedimento utilizado para construir o conceito que representa a verdade formal. a moderna filosofia compreende a verdade de um fato a partir de um conceito dialético.45 O resultado a que chega o juiz. Há. A hipervalorização do interrogatório e a dialética estabelecida entre a versão do réu com as demais provas vão formar uma “verdade”. os princípios normativistas de perder contato com a realidade. Portanto. deverá haver um consenso sobre a arquitetura da prova. Trata-se de empirismo processual penal marcado pelas limitações do ser humano na forma de produzir a prova. O Mito da Verdade Real na Dogmática do Direito Processual Penal. estabelecido a partir da argumentação dos sujeitos cognoscentes. nem de reconstrução do fato passado. Rio de Janeiro: Templo Brasileiro. 2001. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. um erro conceitual inominável. que considera a pessoa em si.. estão menos sensíveis em razão dos mitos e dogmas que as sustentam. o discurso sobre a verdade material ou real é típico de sistemas autoritários.43 Adotar-se a verdade real como princípio processual revela um aspecto preocupante de índole tendenciosa do legislador. 33-34. Sob esta concepção. Op. na medida em que tem o processo como meio capaz da dar conta ‘da verdade’. e não de ‘uma verdade’. enfim – que reflita exatamente algo que preexiste e subsiste ao próprio conhecimento de sua entidade ou existência”. a probabilidade sobre o fato passado.. porque o processo moderno passa a ser um placo de argumentação e não de reconstrução de eventos pretéritos atrelado à descoberta da verdade. independentemente da vontade das partes. p. a única concepção possível de “verdade real” seria “a de uma formulação cognoscitiva. isto é.. Op. todavia. ou seja. não se dá conta de que esta idéia vem legitimar o sistema inquisitório e toda a barbárie que o acompanha. como se fosse um reflexo no espelho do fato ocorrido. 1997. p. cit.Gilberto Thuns O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais inquietou Aristóteles ao reconhecer que “nunca se alcança a verdade do todo. Jürgen. afirma que as decisões judiciais necessitam de critérios de racionalidade para que possam ser aceitas pelos membros do Direito.

5) a ação. abordo aqui com enfoque do modelo garantista. 173 47 48 49 50 FERRAJOLI. sugerem como deve ser. abordando a cultura processualista penal e o Código de Processo Italiano de 1988. 33. Enio. O sistema acusatório. eis que se pretendia um juiz menos ativo.Gilberto Thuns O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais envolvem o fato. Ferrajoli afirma que a subtração de um ou mais axiomas pode traduzir três modelos distintos: um modelo de processo penal autoritário. é uma verdade formal. Luigi. certamente permitirá o surgimento da arbitrariedade. realizado em Florença. cit. O modelo teórico garantista de direito processual decorre das idéias iluministas.. da ampla defesa. pp. aponta o jurista que o princípio da não-dispersão da prova é utilizado para legitimar o poder inquisitório do juiz. da ampla defesa. p. que aceita a verdade formal. sendo seis penais e quatro processuais. como norma emanada do legislador. Luigi. 94-97). representado pelo juízo de reprovabilidade da conduta. As garantias processuais. Referindo manobras da Corte Constitucional. Luigi. O sistema de garantias de Ferrajoli é composto por dez axiomas. cit. ou do direito de refutação. identificada como a função de tutela dos bens fundamentais que justificam as proibições e as penas. cit. aliado ao nexo de causalidade com o resultado. que sustenta a busca da verdade absoluta. da contra-prova). cit. 16-22. impede a mudança para um sistema acusatório pleno ou garantista. do contraditório. Jan-mar/99. podem ser traduzidas em quatro axiomas: “nulla culpa sine iuditio” (princípio da jurisdicionalidade). Op.54 segundo Ferrajoli.48 que tão profundas seqüelas deixaram no mundo ocidental. decorrente da interpretação do complexo de normas que qualificam o fato como delito). e vice-versa. p. (Op..50 Tudo gira em torno da busca da verdade. cit..56 51 52 53 54 FERRAJOLI. procurando impor limites ao poder punitivo. da presunção de inocência e da responsabilidade pessoal do indivíduo tido como desviante. trata a verdade processual como resultado da correspondência entre a verdade fática (por via indutiva. 44. 50. e nulla culpa sine iudicio”. FERRAJOLI. tanto por omissão quanto por comissão. e “nulla probatio sine defensione” (princípio do contraditório. tanto menor será o saber.. baseada em pressupostos e garantias de defesa. 3) a necessidade. e que pode ser obtida por qualquer meio. São Paulo: Ed. Luigi. tendo como objetivo assegurar o máximo grau de racionalidade e confiabilidade do juízo. baseado em princípios constitucionais de direitos e garantias fundamentais da pessoa contra o poder estatal. Ferrajoli identifica dois modelos quanto à busca da verdade processual: de um lado situa-se o formalista. p. Conferência proferida no “Encontro de Estudos”. o substancialista. Discorrendo acerca das vitórias e derrotas da cultura dos juristas na elaboração do novo Código de Processo Penal italiano.. identificada como um comportamento humano exteriorizado. p. Para Ferrajoli. Luigi. 2) a lei. como fenômeno legalmente previsto como pressuposto para impor a pena. porquanto o juízo penal trabalha uma relação de saber-poder (conhecimento e decisão). Todos os princípios estão interligados e um dá suporte ao outro. e de outro lado.51 Para o modelo garantista a legitimidade das decisões penais deve condicionar-se à verdade empírica de suas motivações. FERRAJOLI. material ou empiricamente manifestado. cit.. resultando um juízo arbitrário. Revista dos Tribunais. “nulla accusatio sine probatione” (princípio da carga probatória ou da verificação). sem limites para o julgador. mais imparcial. Luigi. Op. p. Op. AMODIO. Itália. Diante de um quadro de tipologia dos sistemas punitivos. Op. baseada na pessoa investigada. na medida em que a ideologia conservadora de raízes históricas e sociais. “nullum iudicium sine accusatione” (princípio acusatório ou da separação entre acusador e julgador). Observa que não se consegue romper com a cultura que faz do juiz penal o dominus da prova. FERRAJOLI. Esses axiomas. pp. caracterizada pela lesão efetiva a um ou vários bens tutelados legalmente. tendo o juiz o “poder supremo” de encontrá-la. 69.49 Enio Amodio revela as tramas realizadas pelo Executivo para influenciar a derrota do ideal acusatório. segundo o sistema legislativo. em 25-26 de setembro de 1996.47 Assume especial revelo o problema da verdade processual. 55 56 172 . Os dez axiomas do sistema de garantias dão origem a 45 teoremas. Destacam-se os princípios da estrita legalidade. que podem ser desdobrados em vários teoremas.55 Ferrajoli denomina de irracionais os modelos punitivos que suprimem os seguintes axiomas: “nulla poena sine crimine. Op. p. material. cit.. FERRAJOLI. quanto maior o poder. a verdade processual será sempre uma verdade aproximativa em relação ao ideal. Op. 102. Vitórias e derrotas da cultura dos juristas na elaboração do novo Código de Processo Penal. p. As garantias penais envolvem: 1) o delito. O poder. Luigi. nullum crimen sine lege. 4) a ofensa. evitando arbitrariedades. FERRAJOLI. diante da impossibilidade de alcançar a verdade material. um modelo de direito penal autoritário ou um modelo punitivo irracional. 46. resultante da prova dos fatos) e a verdade jurídica (por via dedutiva. traduzem apenas proposições prescritivas e não afirmativas. cit. Op.52 A epistemologia garantista de Ferrajoli53 baseia-se na identificação do desvio penal.. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. 6) a culpabilidade. Segundo Ferrajoli. 92-93. sem poderes inquisitórios. fundado em verdades substanciais incontroláveis.

O filósofo italiano sustenta que a “reserva de código” dá certeza ao Direito. Segundo Ferrajoli. sobre a Teoria do Garantismo e seus Reflexos no direito processual penal.58 Sobre a eficiência do direito penal e do processo penal num modelo garantista. pior. ao contrário. como ocorre no Brasil. numa guerra de todos contra todos. 60 Id. formam a maior parte do acervo de normas penais”. movida por interesses político-econômicos escusos. que é nitidamente uma aspiração autoritária. que. Ferrajoli tem a resposta.1997. há uma submissão da lei penal à lei fundamental. volta-se à situação anterior ao Estado. 4. Luigi. Não é pela punição a um maior número de pessoas. e de outro as garantias instrumentais. p.. a verdade e o controle.. Luigi. lamentavelmente. essa política de inflação legislativa penal leva à justiça privada. Ferrajoli arremata: “Para o direito penal. p.57 Nesse passo resta evidente que o modelo garantista busca a condenação daqueles cuja culpa tenha sido plenamente comprovada. o direito de ampla defesa e carga probatória para formar o convencimento. propagandísticas que.. A certeza perseguida pelo direito penal mínimo. e à fuga da jurisdição. Op. 4.12.. completam o sistema de garantias com recíproca efetividade. abril-1999. Esta concepção está fundamentada no axioma in dubio pro reo. O exagero de normas penais esparsas.. cit. muitas vezes por infrações ridículas. que se pode dizer que a justiça é eficiente. e o sistema processual será eficiente se realizar a tutela dos direitos fundamentais. à custa da incerteza de que também algum culpado possa resultar impune”. 175 174 . p. 57 58 59 FERRAJOLI. Por isso Ferrajoli deixa claro que “A certeza perseguida pelo modelo de direito penal máximo está em que nenhum culpado fique impune. diversamente da concepção de direito penal máximo. na medida em que devem traduzir a menor intervenção penal possível e a máxima realização da proteção dos direitos fundamentais.Gilberto Thuns O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais O garantismo processual-penal corresponde a um modelo de direito penal mínimo. FERRAJOLI. ao apregoar que as expressões “garantias” e “eficiência” tendem a se confundir. p. cit. diante de sua incapacidade de aplicar a lei a todos os crimes. FERRAJOLI. Na advertência oportuna de Ferrajoli. em Roma. Luigi. Entrevista concedida a Fauzi Hassan Choukr. está em que nenhum inocente seja condenado ou castigado. a separação entre acusação e juízo.”59 A crítica que é feita ao garantismo no campo da efetividade da prestação jurisdicional reside em conciliar eficiência e o respeito ao sistema de garantias.60 A correta aplicação da lei não significa atender aos reclamos da opinião pública. à custa da incerteza de que também algum inocente possa ser punido. é manipulada pela mídia interesseira ou. em 14. porque o legislador se vê “limitado sobretudo na produção de legislações excepcionais. Op. publicada no Boletim do IBCCrim no 77. direito ao contraditório. assegurando ao máximo a imparcialidade. muitas vezes. De um lado. leva o Estado ao descrédito no campo penal. Ibid. como a presunção de inocência. relativas ao delito. Ou seja. 537. Surge a política do etiquetamento e a polícia escolhe os crimes que serão objeto de investigação. o conjunto de garantias penais restaria incompleto não fossem as correspondentes garantias processuais. baseado em um ideal de racionalidade jurídica e de certeza processual. as garantias substanciais. 106.

efetiva e em tempo hábil. como é o caso dos Juizados Especiais (de âmbito estadual e federal). através da simplificação dos procedimentos e da criação de novas legislações. À vista da tensão entre celeridade e processo penal garantista. os litígios ou lides que ocorrem no seio da sociedade. punindo como crime fazer justiça pelas próprias mãos. As relações sociais estão à mercê da velocidade (aceleração temporal). O processo. pilares do processo penal garantista. deve ensejar resultado semelhante ao que se verificaria se a ação privada não estivesse proibida. ao mesmo tempo em que soluciona. vem se considerando possível a sumarização no processo penal. Entendemos que no momento em que o Estado proibiu a autotutela. automaticamente. que. assumiu o compromisso de solucionar. a sumarização processual pode ser encarada como avanço ou retrocesso? Exsurge desta ânsia social uma verdadeira aporia: instrução e cognição. 1. mediante o qual atua a sua função jurisdicional. indo um pouco além. também gera uma complexidade de conflitos. Mas até que ponto está correta esta adaptação ao processo penal de “rapidez” na respota à sociedade? Ou. os quais não se harmonizam com velocidade. Emergência e Evidência – A Questão da Sumarização frente ao Processo Penal Garantista Cláudia Marlise Alberton Introdução Vivemos sob a égide da imediatização da comunicação e da aceleração das relações. As Tutelas de Urgência no Processo Penal A dicotomia tempo x efetividade no processo nos leva.Tutelas de Urgência. levando-se em conta a necessidade de ampla cognição no processo penal. a uma análise mais profunda acerca da verdadeira 177 . de forma adequada.

Chama a atenção para algo que. mas. pela resposta imediata aos anseios da sociedade. Fauzi Hassan Chouckr. In COULON. pp. deve durar enquanto o estado emergencial perdura. de uma verdadeira pacificação dos “nervos” sociais.1 Notadamente vemos que a resposta judiciária. mais surpreendentemente. em si. qu’une réponse tardive em matière pénale équivaut à une abasence de réponse. Processo penal de emergência. é endereçada não somente à vítima. nos traz importante abordagem: Que a idéia de emergência está atrelada à de urgência – e. assim como o vocábulo crise. L’appareil policier et judiciaire réagit avec lourdeur et lenteur aux petits désordres sociaux qui sont pourtant la source essentielle de ce sentiment d’insécurité. Ferrajoli. Y equivale a un 2 1 CHOUCKR. em se tratando de processo penal. Le temps dans la procedure. La situation spécifique de la matière pénale. porém muitas vezes perde-se a noção do verdadeiro sentido de tais conceitos. em trabalho específico sobre o tema. 2002. à vista da velocidade do tempo e do crescimento das inter-relações sociais. eis que por ser cautelar. constata que La alteración de las fuentes de legitimación ha consistido precisamente en la asunción de la “excepción” o de la “emergencia” (antiterrorista. Fauzi Hassan. 179 178 . num certo sentido. Mais que isso. Jean-Maire e FRISON-ROCHE. urgência e evidência são termos que ultimamente têm sido utilizados. onde são desconhecidas as garantias constitucionais de contraditório e ampla defesa. BURGELIN. e. Mas. a ela se atrela a necessidade de uma resposta pronta.Cláudia Marlise Alberton Tutelas de Urgência. sobre a temática. 1-2. 1996. emergência assume o significado de algo que se apresenta como uma excrescência do organismo e não possui forma definida. qualquer decisão pré-processual. Na esfera penal. surge de modo a desestabilizar o status quo ante. substancialmente. não definitiva. no encarceramento. Rio de Janeiro. aunque sea en situaciones excepcionales como la creada por el terrorismo político o por otras formas de delincuencia organizada. Jean-François. Nesse sentido. ao de crise –. Emergência. este melhor compreendido no âmbito das ciências naturais. Or le sentiment d’insécurité progresse ainsi que le sentiment d’impunité des auteurs de petits délits auquel il n’est pas répondu du tout ou pas assez rapidement. del cambio de las reglas del juego que en el estado de derecho disciplinam la funcion penal. tornam-se extremamente perigosas ao indivíduo e afrontam o princípio de presunção de inocência antes de decisão definitiva transitada em julgado.2 ao tratar sobre o tempo no procedimento em matéria penal. Paris. tanto na seara processual civil quanto penal para demonstrar situações em que não se pode aguardar uma decisão final do magistrado. mas também à sociedade. pode-se afirmar que o Direito apenas camufla um de seus mais importantes significados. A necessidade de tutelas jurídicas diferenciadas. que vê na proliferação de novas penas e. especialmente na biologia geral. a forma mais eficiente de controle social no combate à criminalidade. ou seja. isso é inegável. Lá. embora passível de reforma. em effet. 31-42. si se prefiere. de forma repentina. Esta concepção de la emergencia no es otra que la idea de la primacía de la “razón de estado” sobre la “razón jurídica” como criterio informador del derecho y del proceso penal. emergência não possui apenas aplicação no mundo do Direito. Autant dire. colocando em xeque os padrões normais de comportamento e a conseqüente possibilidade de manutenção das estruturas. como se demonstra à hipótese da antecipação dos efeitos da tutela no processo civil. Lumen Juris. Marie-Anne. bem como durante a instrução criminal. no dizer de JeanFrançois Burgelin. Il faut veiller à rétablir la paix publique après la commission de l’infraction. Emergência e Evidência problemática existente quando se fala da tutela de urgência no processo penal. antimafia o anticamorra) como justificación política de la ruptura o. tem por escopo não apenas buscar a efetividade do processo. pp. em fase inquisitorial. imediata e que. Dalloz. as famosas medidas acautelatórias se tornam efetiva antecipação da pena.

visto como a situação de perigo para o normal desenvolvimento do processo causado pela situação de liberdade do autor do delito. Lumen Juris. e não a existência de um sinal. não o são. Emergência e Evidência principio normativo de legitimación de la intervención punitiva no ya jurídico sino inmediatamente político.4 assegurando a eficácia da sentença condenatória. 2001. um problema a menos se o mesmo já o estiver por ocasião da sentença condenatória transitada em julgado. no mesmo sentido.1. sim. de utilizar os mesmos requisitos das liminares do processo civil para as medidas cautelares no processo penal. isto também. 2o. não consegue “cuidar” de seus investigados sem que os mesmos estejam presos. para a mantença da tranqüilidade social e a confiança da sociedade no funcionamento da justiça (e. Rio de Janeiro. que visa acalmar os ânimos sociais através da criação de novas leis penais. sendo. O fundamento principal da prisão cautelar é o periculum libertatis. Op. na verdade. maquiadas como medidas acautelatórias. Muito embora se tenha o costume. ao falar desse anseio de penalização e urgência nas medidas de constrição penal. Também incompossível aplicar ao processo penal o segundo pressuposto que necessário se faz presente nas medidas cautelares civis: o periculum in mora.. como ocorre na tutela civil. Luigi. la ley suprema a la que han de plegarse todas las demais. suprema lex”: la salvación o incluso el bien del estado es la “Grundnorm” del “derecho de emergencia”. 807-808. uma vez que o fator imprescindível encontrado nas cautelares penais não é o tempo que corre contra um direito que supostamente existe e o conseqüente perigo da demora que tornaria ineficaz a medida ao final. 45-46. os fundamentos da prisão cautelar configurada na prisão preventiva para garantia da ordem pública ou econômica (art. que têm por escopo garantir o pagamento das custas do processo. do Estado). Aury. pp. Ou seja. No que tange às medidas cautelares de caráter pessoal.Cláudia Marlise Alberton Tutelas de Urgência. tendo em vista as futuras responsabilizações na seara cível. 503. por um problema de segurança pública precária. 1. As medidas cautelares no processo penal têm em seu bojo. portanto. A Questão do Fumus Boni Iuris e do Periculum in Mora e sua adequação ao processo penal A aceleração dos procedimentos no processo penal pode ser verificada em vários níveis. ou seja. são tratadas como efetivas cautelares. desde a produção antecipada de provas até as medidas cautelares patrimoniais. o caráter satisfativo dos anseios sociais e do próprio Estado que. trata esse estado como de “delírio penal”. tendo o processo penal já exercido sua função penalizadora muito antes de finda a instrução criminal. cit. conforme dissemos acima. é a provável ocorrência de um delito e os indícios da autoria que se fundem no pressuposto fumus comissi delicti. resta mais do que evidente a impossibilidade de aplicar os mesmos pressupostos necessários à cautelar civil à jurisdição penal. quando. mas. Não se pode afirmar que o delito cometido é uma “fumaça do bom direito”. de los cuales legitima el cambio. tendo em vista que a indiscricionariedade de sua aplicação serve apenas como instrumento de injustiça social. Lopes Júnior. o fumus comissi delicti. Temos. Sistemas de Investigação preliminar no processo penal. o art. vemos que estas exteriorizam com mais clareza a proteção da sociedade e o restabelecimento da paz social afetada pelo delito. no ya subordinado a la ley como sistema de vínculos y de garantías sino supraordenado a ella. por tabela. 312 do CPP e. Desta forma. definida por ele como uma situação na qual a sociedade se agita de tal forma que não enxerga outra saída para uma situação de crise que não recorra diretamente ao Direito Penal – é o movimento político de penalização. incluidos los principios generales. o fumus boni iuris. para assegurar a instrução criminal e a aplicação da lei penal. “Salus rei publicae. 181 . pp. Basicamente. fumaça de um bom direito que deverá ser tutelado pelo Estado.. da LECCrim espanhola). claramente. bem como o ressarcimento dos prejuízos causados pelo delito. aí. Burgelin. quando na verdade o que se espera é a probabilidade da ocorrência de um delito.3 Aliás. mas a probabilidade de fuga ou a perigosidade da liberdade do réu é que conta. conforme ensina Aury 3 180 FERRAJOLI. 4 LOPES JR. contribuindo. exige-se a existência de fumus boni iuris e periculum in mora não para assegurar direitos. em matéria de processo e procedimento. note-se que as antecipações “de pena”.

mostra um quadro típico do Estado em crise. cumpre-nos relembrar que o primeiro requisito (fumus boni iuris) enseja análise judicial a partir de critérios de mera probabilidade. levando a um real esvaziamento da prestação jurisdicional. Para tanto. No processo civil. mesmo que reflexamente. como poder do Estado. a toda evidência. facultada a aplicação da pena. 183 . impõe ao magistrado decidir sobre a prisão do suspeito desde o início do processo. ou seja. outro obstáculo encontramos nas cautelares previstas no ordenamento processual pátrio. e à vista da crescente demanda por respostas ao aumento da criminalidade. deixando. avaliando-se a plausibilidade do direito pleiteado pelo autor a partir dos elementos disponíveis no momento. 1. que não basta uma garantia de acesso ao Judiciário pela possibilidade de utilização do processo de conhecimento (cognição exauriente). sendo esta a única resposta plausível à coletividade atingida. provavelmente. Visualizado o problema de sua assistemática. A prisão cautelar. uma vez que solto. são necessários dados reais que provem o dano que a demora do acertamento do direito das partes poderá acarretar à utilidade da sentença futura. portanto. através de regramentos que se comprometam em reprimir a criminalidade. tênue. no perigo que oferece à sociedade o acusado de um crime. mais. vemos que o segundo pressuposto da cautelar penal está no periculum libertatis. principalmente pela falta de atualização (interpretação constitucional). que trata justamente dos riscos que se corre pela demora da prestação jurisdicional. 5o. A concessão de toda e qualquer providência cautelar. e os seus correspondentes fumus delicti e o periculum libertatis no processo penal. através do entendimento de que. que se comprometa em afastar do meio social o que lhe é pernicioso. O Poder Judiciário. exigindo-se a demonstração de que. ao menos do ponto de vista prático. de criminalidade diversa. para o desprestígio do chamado “sistema de justiça”. tendo em vista que o tempo age implacavelmente sobre o processo penal. uma vez que foi concebida a partir de uma realidade social totalmente diferente da atual. nestes termos. portanto. tem por missão proporcionar a pacificação social. não lhe sendo. João Gualberto Garcez Ramos5 identifica cinco diferentes grupos nas medidas de urgência do processo penal: medidas patrimoniais de urgência. cuja utilidade se busca preservar. sendo que no campo da liberdade de locomoção do imputado as medidas podem ainda ser privativas e/ou protetivas dessa liberdade. exige-se do Magistrado uma postura igualmente rígida. Assim. se a pretensão veiculada. da própria garantia da inafastabilidade da jurisdição. tornando-a irremediavelmente imprestável. contrariando justamente os princípios que regem a Constituição nacional. de contemplar diversas situações que hoje vêm demandando dos operadores do Direito uma postura diferente. assim. obstruir a instrução do processo ou ainda macular a manutenção da ordem pública e econômica. Tal situação. Doutrina e jurisprudência. poderá o réu se eximir da aplicação da sanção penal. típica ou atípica. levando o operador do Direito a uma postura menos democrática e garantista. XXXV. de diferentes práticas democráticas. e. Quanto ao periculum in mora. não dispõe o juiz de discricionariedade capaz de levá-lo a indeferir a providência cautelar. a garantia de efetividade da jurisdição penal contraditoriamente se manifesta nas medidas acautelatórias no conflito entre pretensão punitiva estatal e pretensão de liberdade. época de costumes diversos. Del Rey. o fumus boni iuris e o periculum in mora. quais sejam. a um resultado favorável. a utilização de novas técnicas capazes de garantir. a satisfação do bem da vida. abdicando de seu relevante papel de tutela dos bens jurídicos postos sob seus cuidados. diante dos elementos apresentados pelo legitimado. sem que seja possibilitado. Belo Horizonte. uma vez presentes os requisitos legais acima referidos. pode ser medida tanto instrutória quanto patrimonial). consagrado pelo art. a alteração do status quo. assim. em cognição não exauriente. segundo a concepção do autor. A busca de uma efetividade do processo penal. depende da presença de dois requisitos fundamentais. Emergência e Evidência Assim. As Medidas Acautelatórias Bem entendido que a chamada tutela de urgência vai buscar seu fundamento no princípio da inafastabilidade da jurisdição. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. antes. Não basta o perigo genérico. no processo civil. medidas instrutórias de urgência e a busca e apreensão (que. esvaziará a atuação jurisdicional. razoavelmente demonstrada. Deve o juiz indagar.Cláudia Marlise Alberton Tutelas de Urgência. provavelmente. contribuindo. o 182 conduzirão.2. seria medida 5 RAMOS. da Constituição Federal. sob pena de esvaziamento. João Gualberto Garcez.

pp. 1. na idéia de que é mais seguro deixar o réu encarcerado do que solto. sendo sinônimo de periculosidade.7 não nos 6 7 BARROS. 504/436.3. RT 575/455. RTs 477/401. Forense. nem sempre acertada. a adoção de medidas cautelares atípicas sempre restou marcada no processo penal. Como referência a tais conceitos. o Juiz criminal. à vista de ser o interesse de agir condição inafastável ao legítimo exercício do direito de ação. cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”. 185 8 184 . 534/366. É Romeu Pires de Campos Barros6 quem. ou seja.Cláudia Marlise Alberton Tutelas de Urgência.8 O deferimento das cautelas inominadas no campo do processo penal. ordem pública inclusive em favor do acusado. tendo em vista o clamor público. igualmente. RT 593/399. dada a gravidade de efeitos que decorrem do encarceramento durante o processo. se vê diante da dicotomia do “prender” ou “não prender”. Sucintamente. Romeu Pires de Campos. entretanto. 538/458 e 489/344. não há possibilidade jurídica para o pedido do autor.. Emergência e Evidência garantidora da eficácia da prestação jurisdicional. Art. Rio de Janeiro. Apud CHOUKR. identificando concretamente um dano à ordem jurídica não prevista pelo legislador. diante da impossibilidade prática de a lei prever todas as hipóteses de risco. 798 do CPC. Entretanto. não só da utilidade da medida por ele pleiteada. 3o do CPP). Processo penal cautelar. 549/398. consiste na demonstração. ao discorrer sobre o tema. Muito embora se entenda que as normas que tratam das providências cautelares têm natureza exclusivamente processual. entre tantas outras. ou seja. em voto proferido pelo Min. devendo as providências cautelares ser somente cabíveis às hipóteses expressamente previstas em lei a partir do argumento da “tipicidade de direito substancial”. RT 531/296. a instrução criminal ou mesmo a ordem pública. Existe uma tipicidade processual não diferente da tipicidade de direito substancial. o esvaziamento do processo. ou o leva a decretar prisões cautelares desarrazoadas ou. embora entendamos o quadas. bem assim em razão dos requisitos estabelecidos pelo Código de Processo Penal para a sua decretação. e. ver HC no 60. coloca que A possibilidade jurídica na ação cautelar consiste em se verificar “prima facie”. sendo incorporada de forma desordenada. Processo penal à luz da Constituição (. 115-118. ou gravidade do delito. como método de apaziguação social. 798 CPC: “Além dos procedimentos cautelares específicos. quando houver fundado receio de que uma parte. em muitas hipóteses. Portanto. RTJ 106/573. somente sendo efetivada com a aplicação da lei penal. importa verificar se o pedido do autor pode subsumir-se num dos modelos descritos nos preceitos normativos do direito vigorante. demandará a demonstração do binômio utilidadeadequação. Fauzi Hassan. igualando a garantia da ordem social com a garantia da ordem pública. RT 593/339. medida essa. a imprescindibilidade da intervenção jurisdicional para garantir o pleno gozo de seu direito. As Medidas Instrutórias de Urgência O estudo em apartado das medidas instrutórias de urgência mostra-se adequado no momento em que. Francisco Rezek..973 – PR.). poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar ade- parece possível tal entendimento. Diante dos exíguos mecanismos disponibilizados pela lei. a fim de garantir sua incolumidade. nem sempre cabível por falta de razoabilidade e proporcionalidade. comportando a incidência dos princípios gerais do direito em busca da efetividade da ação jurisdicional. Inexistindo no ordenamento jurídico a medida cautelar pleiteada. se visse impossibilitado de adotar outras soluções de garantia. ao contrário. portanto. passivamente. vemos que ao longo dos tempos já houve aproximação do conceito de ordem pública com a preservação da credibilidade do Estado na Justiça. aplicando-se o disposto da norma contida no art. 1982. pelo autor. não obstante estar diante de real necessidade de garantir a aplicação da lei penal. podendo ela se dar também na esfera cível e/ou administrativa. utilizando-se da interpretação dos princípios gerais de direito (previsto no art. o que. não faria sentido que o juiz. O cuidado a se verificar dos requisitos inerentes à decretação de uma medida de tal relevância está atrelado ao mesmo cuidado que se deve ter em adequar tais possibilidades à realidade temporal e social do delito. se a medida cautelar pleiteada é admissível no estatuto processual ou em qualquer lei dessa natureza. sendo pertinente que. que este Código regula no Capítulo II deste Livro. antes do julgamento da lide. como também da adequação da via eleita para o alcance de tal desiderato. a assistir. a revolta da população pela prática da infração. como conseqüência.

como veremos a seguir. a ele não são aplicadas as garantias previstas constitucionalmente. tendo em vista a necessidade de uma proteção de provas. 1993. e ainda assumindo nosso compromisso com o processo penal-garantista. já é admitido na ampla doutrina como sendo uma medida tipicamente cautelar. Op. 9 186 RAMOS. Saber a quem está disposta a gestão da prova é marco que vai definir se estamos diante de um sistema inquisitivo ou acusatório. mesmo tratando-se de um juiz imparcial. referendado pela Constituição Federal em seu artigo 1o. há ainda a questão da relação de referibilidade do inquérito policial com o direito material subjacente ao processo penal que virá a ser instaurado. uma vez que 10 11 RAMOS. pois. pois. Tendo em vista que a prova em matéria criminal assume papel tão relevante.11 à vista que o despacho que determina o arquivamento é efetivamente uma decisão jurisdicional. uma vez convicto do que está ali escrito. por sua vez. apesar da defesa que fizemos anteriormente.. Qualificado pela sumariedade tanto do ponto de vista formal (pois é um procedimento de poucas e abertas regras). tendo em vista que não é concebido como um “processo” em si. que merece aqui breve reflexão. mostrando-se.” Revista de processo. sendo ferido tanto contraditório como direito à defesa e produção e provas nesta fase e. não se trata de um processo administrativo. Assim. tendo por escopo simplesmente servir de base para a propositura ou não da ação penal. COUTINHO. que. no 70. Eis por que a importância dada à formação do inquérito policial. Emergência e Evidência processo como um conjunto de todas as atividades exercidas pelos seus atores. Op.Cláudia Marlise Alberton Tutelas de Urgência. João Gualberto Garcez. é da natureza humana relutar em mudar tal posicionamento. é por ela que o processo se guia e se desenvolve. A proteção da instrução criminal da ação do tempo e de outros fatores de dissolução se dá através desses três instrumentos. podendo. eis que as providências realizadas são genéricas. de acordo com Garcez Ramos.9 Muito embora seja concebida esta função como a mais importante do inquérito policial. e por ela vai se formar o juízo decisório. segundo. 262. pois efetivamente prepara os caminhos para acusação e para a formulação decisória. Assim. evidências e de um contato imediato após o cometimento do fato delituoso. de forma cuidadosa o suficiente para que possibilite o exame por parte dos futuros participantes do processo penal e uma conclusão mais próxima da verdade real. sendo o mesmo um ato complexo. ser determinadas diversas providências cautelares. garante que o acusador poderá valer-se da versão ali retratada”. João Gualberto Garcez. temos um importante dilema. a mais importante não poderia deixar de ser a atividade instrutória. “A natureza cautelar da decisão de arquivamento do inquérito policial. Também. também tem natureza cautelar.10 O arquivamento do processo. É decisão caracterizada pela urgência. no momento em que o caso é levado a juízo. do auto de prisão em flagrante e da antecipação de provas. e procuram abordar todas as possibilidades e colher todos os elementos de convicção. por sua vez. procura “cristalizar versões do fato para futuro uso em juízo. cit. 56. e mais perigoso. quanto material. pela autoridade policial. p. p. Revista dos Tribunais. justamente por este princípio de imparcialidade é que se espera que a convicção judicial não seja viciada pelo conteúdo do inquérito policial. São Paulo. a partir dele. e que se dá em dois pontos: primeiro. inclusive no decurso do mesmo. Entretanto. Assim. pouco importando se a solução do caso penal dar-se-á pelo pedido de arquivamento. O inquérito policial procura localizar e proteger todos os elementos de convicção que cerquem o fato criminoso. já que não é encarado como tal. não tendo o mesmo se transformado em prova. Entendemos o inquérito policial como efetivo processo administrativo. o inquérito policial assume a caracterização de urgência. sendo inclusive prejudicial ao réu a presença do mesmo. não poderia o Magistrado tomar o inquérito policial como parte do processo. é com sérias ressalvas que vemos como adequada essa função exercida através do inquérito policial. Assim. a preocupação da lei processual penal em garantir a higidez da atividade instrutória. 260. no qual. O auto de prisão em flagrante. Jacinto no de Miranda. p. tendo em vista que a existência de um inquérito policial fere diretamente o princípio da dignidade da pessoa humana. dependendo da natureza do fato delituoso. A tomada dos testemunhos por escrito. podemos muito bem colocá-lo como uma medida cautelar. portanto. uma vez não comprovada a suspeita sobre determinado fato delituoso. pode apresentar divergências no depoimento de testemunhas e da própria vítima. cit. eis que obsta o seguimento do processo. e não apenas preparatório para a instrução criminal. Afinal. 187 .. há a previsão de medida privativa de liberdade do acusado por conveniência da instrução criminal. é dever estatal o arquivamento do inquérito policial.

temos a produção antecipada de provas. mas. 274. de tal forma propagados que não há a possibilidade de se duvidar de sua existência. este. 305-306. 225 CPP: “Se qualquer testemunha houver de ausentar-se. como vimos anteriormente. Em não se buscando a certeza processual. p. Entretanto. medida cautelar protetiva da atividade instrutória do imputado.14 O direito de evidência pode ser comparado. assim como ocorre no auto de prisão em flagrante. juízo próprio da função cautelar”. op. evidente”. para que possamos analisar a tutela de evidência à luz do processo penal. como medida de proteção à prova contra ação prejudicial do tempo e como medida de proteção de uma versão sobre o fato a ser objeto de processo penal condenatório. e mesmo de ofício pelo magistrado. a “influência do ‘balanceamento dos interesses em jogo’. da mesma forma. da perenização de feitos. aliada à injustificada demora que o processo ordinário carreará até a satisfação do demandante. também medida instrutória. sofrendo. p. A mais comum é a produção antecipada de prova testemunhal. propiciada pela atual processualística. Tendo em vista a necessidade de uma justiça urgente. sendo determinada a pedido da parte. Tutela de segurança e tutela de evidência. doença ou iminente ausência. pretensões em que se opera mais do que o fumus boni iuris. conforme já vimos. são os fatos notórios a primeira espécie de fato gerador do direito evidente. Assim. a evidência da urgência de um provimento cautelar na seara penal se dá pela visualização nítida de um fumus delicti comissi e de um efetivo periculum libertatis.. à vista da crescente e excessiva litigiosidade do aparelho estatal como “desvio ético”. Op. também chamada. inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista. e dispondo de pouco tempo para sua perfectibilização. a tutela de evidência é modalidade que vem assumindo importante reflexão no processo moderno. 1996. 189 188 . sendo urgente. portanto. 316. cuja maior aplicação. presente está a evidência que justifique a aplicação da medida cautelar.12 Por fim. o juiz poderá. cit. que pudesse colocar a perigo a dilação da oitiva da testemunha para momento posterior. Conforme leciona Luix Fux. de ofício ou a requerimento de qualquer das partes. o auto de prisão em flagrante se reveste apenas pela verossimilhança dos fatos. mas a probabilidade de certeza do direito alegado. tendo em vista sua característica de urgência. FUX. Art. 225 do Código de Processo Penal. pelas circunstâncias que cercam a pessoa do acusado. desta vez. constituídos de verdades de reconhecimento geral. ao direito líquido e certo existente no mandado de segurança e no processo de execução. e mais a busca da protelação processual. pp. os termos fumus boni iuris e periculum in mora não são compatíveis com o sistema processual penal. Também os fatos incontroversos são entendidos como favoráveis para a demonstração da evidência do direito.. cit. com grave desprestígio para o Poder Judiciário. Como no caso da prisão provisória. uma vez que. com grave desprestígio para o Poder Judiciário. 2. a legitimação do provimento urgente em favor do direito evidente situa-se entre o limite da certeza e da verossimilhança preponderante. nalguns casos acrescendo-se da credibilidade pessoal dos litigantes e do caráter de normalidade circunstancial do evento que ampara o pedido de tutela do direito evidente. vemos também sua relação com a atividade instrutória. Luiz. A Tutela de Evidência no Processo Penal Tratada de forma diferenciada mesmo na esfera processual civil. diante de situação de velhice. no que tange às medidas cautelares de natureza instrutória. hoje. sem que se confunda evidência com aparência. necessário que se faça uma reflexão sobre os 14 15 FUX. por enfermidade ou por velhice. assim. tal “evidência do direito” assume outra forma.Cláudia Marlise Alberton Tutelas de Urgência. patente a necessidade de uma medida urgente que vise proteger a produção de provas até o julgamento. ou seja. ou.15 No processo penal. Emergência e Evidência serve de diversas formas em sua função cautelar: como título de prisão. sendo. o próprio Judiciário se vê forçado a um novo entendimento sobre o “direito 12 13 RAMOS. posto que injusta a espera determinada. de depoimento ad perpetuam rei memoriam.13 ocorrendo. nos casos em que mais do que um juízo de probabilidade. Relacionando-se nitidamente com a proteção da liberdade do preso em flagrante. posto que injusta a demora que o processo ordinário carreará até a satisfação do interesse do demandante. Saraiva. Assim. São Paulo. tomar-lhe antecipadamente o depoimento. Luiz. geralmente. tem sido menos o desenrolar processual em busca da prestação jurisdicional. prevista no art.

72 § 22): “Dar-se-á o habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência. a prova na tutela de segurança está atrelada ao poder-dever estatal de conjurar os perigos de dano ao direito material da parte. Emergência e Evidência demais tipos de tutela.Cláudia Marlise Alberton Tutelas de Urgência. sendo necessário o cumprimento de requisitos da fumaça do bom direito e do perigo da demora para sua concessão. no mesmo 190 compasso. sendo. que acarreta para o juiz responsabilidade judicial quanto ao objeto e provas do processo. que distingamos os dois tipos de ações. sempre que verificada a existência do “direito evidente”. portanto. à necessidade de proteção judicial do direito lesado ou ameaçado de lesão. 2. caracterizada por ser voltada para o futuro. devido às suas particularidades. Tutela de Segurança e as Antecipações de Tutela A tutela de evidência mostra-se plenamente justificada no processo civil. entretanto. Já a tutela de segurança é decorrente da garantia de “acesso à justiça”. que ajusta o processo. tem cunho meramente satisfativo. Após a inserção do remédio constitucional do mandado de 191 . normal que alguns questionamentos fossem alentados sobre a norma que assim prescrevia (art. não cabendo sua aplicação em outros casos em que houvesse recurso específico ou próprio. dispensando o prolongamento desnecessário dos ritos processuais. levando-se em conta que na época nem se pensava no mandado de segurança como remédio constitucional. Entretanto. bem como a figura do habeas corpus e do mandado de segurança em matéria criminal como formas de inibir esta urgência apresentada sob o manto da evidência 2. O Habeas Corpus e o Mandado de Segurança No momento em que tratamos do habeas corpus e do mandado de segurança em matéria criminal como formas de contracautela. No sistema processual penal. conforme destacado anteriormente. de 1891. não sendo possível.2. e. utilizar-se de seus institutos. gerado tanto por um fato da natureza quanto a uma postura da parte adversa. portanto. Divergiam. o de que o habeas corpus somente serviria para a proteção do direito de ir e vir (locomoção). tutela consectária da aplicação do “devido processo legal”. visando-se sempre à efetividade. a partir de sua instauração. defendendo a aplicação do habeas corpus a todos os casos de constrangimento arbitrário aos direitos individuais. seja sob a justificativa de fuga ou pela possível obstrução da instrução criminal. necessário. bem como o procedimento. Foi. Nos parece adequado este último entendimento. tendo em vista a necessidade do magistrado em prestar uma rápida solução aos litígios. não sendo possível ao Juiz a concessão de ofício de tal medida.1. a tutela de evidência no processo penal. podemos utilizar desse instituto para justificar a possibilidade do habeas corpus preventivo como forma de inibir a instauração da ação penal. na vigência da primeira Constituição republicana. por ilegalidade ou abuso de poder”. visualizar métodos de remediação de tais medidas. de segurança e as antecipatórias. ainda. portanto. a não ser que se vislumbre o risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Ora. instituído no regramento constitucional brasileiro de 1824 (Constituição do Império). tendo como ensejador um estado de “periclitação do direito” material. aí inserido todos os riscos imanentes ao processo. embora de forma implícita. vindo então a figurar em todas as posteriores Constituições promulgadas. A tutela antecipatória. Há de se falar. A partir dessa simples distinção entre os diversos tipos de tutela. que podem ser perfectibilizadas através do habeas corpus e do mandado de segurança de natureza penal. foi definitivamente adotado a partir do Código de Processo Criminal de 1832. tendo em vista que naquele texto de 1891 estão abarcados diversos direitos individuais. ou coação. temos que. não devendo ser entendido de forma restritiva ao direito de locomoção. segundo. dois entendimentos: primeiramente. utilizando-se das regras do procedimento cautelar. Ou seja. por sua vez. visando evitar o uso indevido do processo cautelar para a proteção de direitos substanciais. em um primeiro momento. O habeas corpus. Distinção entre Tutela de Evidência. sendo prestada através de processo com natureza sumária. e decorre do poder jurisdicional. bem como a desnecessidade do ferimento a garantias fundamentais como o da dignidade à pessoa humana. à vista da certeza de um perigo em se deixar livre o acusado. na tutela inibitória. podemos entender a grande distância que separa o Direito Processual Civil do Penal. judicial ou extrajudicialmente. em admitindo-se. que houve uma cisão entre o entendimento dos direitos que visava remediar o habeas corpus.

instaurar uma nova relação jurídica. vedada a dilação probatória. recurso. em concedida a ordem. o mandado de segurança tem por escopo a proteção de todo e qualquer direito individual não amparado por habeas corpus ou habeas data. conforme preleciona Paulo Rangel. p. que é direito líquido e certo. ou seja. diversos são os exemplos em que pode ser utilizado tal remédio criminal. o direito de ser conduzido a salvo sem ser admoestado. Já o liberatório é concedido quando já atacada a liberdade de locomoção. ainda vemos o habeas corpus estudado nos manuais entre os recursos cabíveis. 2001. tratando-se de ação autônoma. inclusive. neste instituto. LVIII. 16 192 RANGEL. o ato recai sobre este direito. em qualquer outra seara. não é. como ação autônoma. § 1o. portanto. visivelmente de urgência. podemos resumidamente colocar que o habeas corpus preventivo tem lugar no momento em que surge uma ameaça de violência ou coação à liberdade de locomoção do indivíduo. O mesmo é remédio constitucional. ou seja. é o habeas corpus. não cabendo. Lumen Juris. é a liberdade de locomoção. no momento em que violado ou ameaçado de lesão por ilegalidade ou abusividade do poder. que não há vários tipos de mandado de segurança. que visa proteger o indivíduo em seu direito de locomoção dos abusos do Estado exercido através de suas autoridades administrativas e policiais. previsto constitucionalmente. Rio de Janeiro. como vimos acima. 267. além da própria Lei do Mandado de Segurança (Lei 1. 268. da CF/88 determina que “o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal. 474. tendo em vista que. Direito processual penal. líquido e certo. 5o. sendo. independentemente daquela que deu origem à sua instauração.Cláudia Marlise Alberton Tutelas de Urgência. do Código de Processo Penal. líquido e certo. Capítulo X. ao contrário do habeas corpus. Surge a dúvida então em que casos seria cabível a impetração do mandado de segurança em matéria criminal. conforme dispõe o art. Além disso. Aliás. sendo ação cível autônoma de impugnação. partes. possível de ser efetivado em qualquer fase do processo. caso em que o remédio apropriado. que trata dos recursos em geral. Paulo. Qualquer outro direito líquido e certo que não a liberdade de locomoção. a interposição de recurso só é possível mediante prévia relação jurídico-processual. O objeto do habeas corpus está vinculado ao direito à liberdade corpórea do indivíduo e sobre o seu direito de locomoção. sendo este civilmente identificado. contudo. Emergência e Evidência segurança. constando. dependendo da natureza do habeas impetrado. entretanto. e concernente ao presente trabalho. mas que para nós. O art. será tutelado por mandado de segurança. vemos que. entretanto. também as Súmulas no 266. que necessita de uma decisão judicial. 5. que significa. Até aí não temos maiores confusões. pode ocorrer independentemente de uma relação jurídica previamente instaurada. 620.533/51). Importante salientar. diferentemente do recurso. a discussão sobre provas no processo. VIII. 660. 169 e 217 do STJ. com o habeas corpus. tratase de ação autônoma. uma vez obrigado o indivíduo a se submeter à identificação criminal. do CPP . sobre o qual recai a prestação jurisdicional. O que se visa tutelar. sendo a prova pré-constituída. Podendo ser ele de cunho liberatório ou preventivo (que estudaremos mais detidamente a seguir). além de. sendo especialmente aqui estudada a parte criminal. Como medida que serve a qualquer tipo de abuso. o pedido é o de salvo-conduto ou de liberdade. é outro o entendimento. Em concedida a ordem. expedido alvará de soltura ao paciente-impetrante.. ed. de rito sumário especial. 6o. que permite tal impetração. necessário ao habeas corpus a existência dos elementos da ação. o que se vê realmente ameaçado é o direito à liberdade e à locomoção. a prova pré-constituída de tal constrangimento ilegal (ou iminência de). nesse caso. é expedido o salvo-conduto. que. sendo a causa de pedir o fato originário da ilegalidade. Sobre ele disciplinam. deixando aqui de lado a hipótese do art. inclusive. Título . que não seja tal ato referente à liberdade de locomoção. podendo ser impetrado. em tal seara. A natureza do habeas corpus é objeto de grande discussão na doutrina. contra ato de particular. portanto. comprovado de plano. em termos literais. pedido e causa de pedir. tendo em vista que o mandado de segurança tem por objeto um ato revestido de ilegalidade a ser impugnado. Assim. tendo em vista que as partes correspondem ao paciente e à autoridade coatora. conforme ainda adotado nos dias de hoje.16 Também importante lembrar que. sendo exigível. diferentemente do habeas corpus. pois o habeas corpus é instrumento que pode ser utilizado a qualquer momento do processo. Entretanto. não cabendo. per se. De outra banda. 430. salvo nas hipóteses previstas em lei”. praticado por autoridade no exercício de atribuições do poder público. no Livro III. 510 e 597 do STF e Súmulas no 41. Pois bem. e deverá recorrer ao Mandado de 193 .

Delineadas essas primeiras idéias da tutela inibitória. eis que tutelam os direitos do indivíduo em face dos abusos de poder de autoridade. mas que estejam envolvidos em ações praticadas por organizações criminosas. que “visa a prevenir o ilícito. antes que ocorram 17 18 19 O pacto de São José da Costa Rica. 174. justamente. e não como uma tutela voltada para o passado”. respaldada pela Carta Magna. a identificação criminal daqueles que já possuem identificação civil. Vinculados os dois institutos como se mostram. dispõe que toda pessoa tem o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma. O preso provisório tem. 679. portanto. (. direito líquido e certo de exercer sua capacidade eleitoral ativa. sendo expressão de tal qualidade os direitos políticos.. cit. que em matéria penal incumbe ao Ministério Público. Isto porque estamos confrontando um dispositivo legal contra um princípio próprio do processo penal. direito líquido e certo. cit. Entretanto.034/95 (Lei do Crime Organizado). Nesta temática. 15 da CF/88: “É vedada a cassação de direitos políticos.)” – (grifamos) 20 21 RANGEL. 680. a ser amparado em sede de mandado de segurança.. levando-se em conta que não há um recurso específico para tais situações. art. 1519 da CF/88. Emergência e Evidência Segurança. p. ou seja. p. além de estarmos ferindo o direito que toda pessoa tem de não ser obrigada a depor contra si mesma. como uma tutela anterior à sua prática. o mandado de segurança teria eficiência garantida como remédio constitucional. e aqui citamos posição de Paulo Rangel18 sobre o tema. assim. Deferido o pedido pela autoridade judiciária. como o de São José da Costa Rica. culminando por apresentar-se. nos casos em que não é cabível o habeas corpus. cit. desconstruindo a idéia de que a única tutela contra o ilícito seria a tutela ressarcitória. uma vez que se trata de direito líquido e certo. Op. p. bem como não nos deparamos com a possibilidade de habeas corpus. quanto para atacar o despacho que não admite o assistente de acusação. entende-se que a probabilidade do ilícito é. podendo propor ação mandamental. ou seja.. Ou seja. e. Paulo. RANGEL. g. que é do ônus da prova. O Habeas Corpus Preventivo como Tutela Inibitória Uma vez entendido a tutela inibitória como tutela preventiva. do CPP). eis que. 5o. que autoriza. pela perda ou suspensão dos direitos políticos. § 2o.20 Embora esteja claro no texto legal que somente é possível a impetração de mandado de segurança contra ato do qual não caiba outro recurso. claro nos parece que permanecem seus direitos como cidadão. portanto. temos visto freqüentemente nos tribunais a impetração do writ tanto para obter efeito suspensivo de recurso interposto. nem a declarar-se culpada. sendo. Toma lugar. IV. Outro exemplo que temos é o caso da possibilidade de impetração de mandado de segurança contra ato da autoridade policial que obrigue o indiciado a fornecer escritos do próprio punho para exame grafotécnico (art. 195 194 . Estando o indivíduo preso provisoriamente.) III – condenação criminal transitada em julgado. é prevista e necessária ao fortalecimento do Estado Democrático de Direito. e tal capacidade eleitoral (de votar e ser votado) somente poderá ser privada na forma estabelecida em nossa Lei Maior. em seu art. 26. a idéia de ilícito e dano. aquela de reparação do dano. com evidência.. temos o exemplo da Lei 9.Cláudia Marlise Alberton Tutelas de Urgência.17 Resta-nos evidente. Op. não amparado por habeas corpus ou habeas data. assim.. Paulo.. Art. 8o. é a possibilidade de medida que proteja o direito a voto do preso provisório (seja em virtude de flagrante ou de prisão preventiva). que a observação dos pactos. sendo admitida a tutela inibitória para coibir o ilícito de que seja praticado. Explica o autor que os direitos políticos são inerentes à qualidade de cidadão. cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (. a diferenciação se nos parece tênue. Por derradeiro. a autoridade policial adotará as medidas necessárias quanto à segurança do transporte do preso até a zona eleitoral competente para exercer seu direito ao voto. enquanto durarem seus efeitos. no processo civil. Op. MARINONI. freqüentemente. a possibilidade de dano.21 estamos. 2. se necessário for. vemos que esta tutela preventiva encontra lugar no processo penal no momento em que pensarmos justamente sobre sua natureza preventiva. Luiz Guilherme. obtém-se a tutela inibitória independentemente da demonstração de um dano futuro. conforme reza o art.3.. portanto. embora utilizada somente no processo civil.

é o instituto do habeas corpus preventivo instrumento hábil a deter tal violação. pela Constituição). São Paulo. e garantia inerente ao Estado Democrático de Direito. nesta linha. a tutela mesmo em situações em que a prisão constitua evento apenas possível a longo prazo. mesmo que dirigida por uma autoridade judiciária dotada de poder jurisdicional. inclusive. renovando nossas considerações sobre os princípios e garantias fundamentais do indivíduo. Revista dos Tribunais. bem como sua natureza. portanto. Ada Pellegrini. entretanto. Admite-se assim o remédio constitucional para o trancamento de ação penal. de tutela que vise coibir o ato atentório. Recursos no processo penal.. portanto. portanto. vedada a abreviação dos procedimentos. o risco de uma futura restrição à liberdade. 3. Apesar de ter sido retirada tal limitação a partir da Constituição de 1946. 347. evidentemente. 2001. esta instrução preliminar. Antonio Scarance. 3. potencialmente. Juntamente com a vida e a liberdade. GOMES FILHO. bem como a impossibilidade da decretação das medidas cautelares não respaldadas pela Lei processual penal (recepcionadas.23 que classifica o inquérito policial como um procedimento administrativo pré-processual. a preservação da dignidade da pessoa humana. a “iminência” de violência ou coação somente poderá ser verificada no momento em que estiver prestes a ocorrer. 33. antes que ocorra a violação à liberdade de locomoção. Também o estudo do princípio da presunção de inocência nos leva à mesma intenção de que ninguém poderá ser condenado (e. tarefas de natureza administrativa. o dano. Emergência e Evidência a lesão. Encontramos. ed. mesmo que não demonstrável o possível dano. tratamos então de defender a cognição plena enquanto técnica a ser utilizada para a solução do caso penal. uma vez que carece de características essenciais da atividade puramente processual. desenvolvendo. Assim. Aury. uma brecha para incluirmos o habeas corpus preventivo como remédio a ser utilizado como tutela inibitória contra as medidas cautelares aplicáveis ao processo penal. 23 LOPES Jr. A Sumarização do Processo Penal e a Cognição enquanto Técnica O tempo e a sumarização no/do processo penal vem nos oferecendo diversas possibilidades de estudo. admitindo-se. Antonio e FERNANDES. ou até de inquérito policial. caso a caso.1. não pode ser considerada como processo em sentido próprio. Nesta linha. Procedimento Administrativo Pré-Processual e Procedimento Judicial Pré-Processual Utilizamo-nos dos termos escolhidos por Lopes Jr. pois a investigação é dirigida justamente com base no poder a ele dotado. utilizando-se da idéia já estabelecida de uma tutela inibitória. exatamente por pertencer ao Poder Judiciário. A simples verificação da “iminência” de violência ou coação não nos parece um critério totalmente adequado para o exame da questão. É direito de todos. Entretanto.. Op. mesmo que o acusado ou investigado não esteja preso ou com ordem de prisão expedida. p. é tal princípio base fundamental das garantias e princípios que regem o processo.Cláudia Marlise Alberton Tutelas de Urgência. 197 22 GRINOVER. que não poderão ser reparados. sendo interessante. analisar o que pode ser entendido pela “preventividade” atribuída a este instituto. p. pois a simples tramitação do procedimento penal já encerra. a não ser que seja favorável ao réu/indiciado. privado de sua liberdade) até que finda a instrução criminal com decisão transitada em julgado. consideramos este procedimento como judicial pré-processual. Em crítica direta ao processo de sumarização. 196 .. entendemos que no momento em que a instrução preliminar está a cargo de um órgão que pertence ao Judiciário. por isso. 3. cit. devendo ser analisada. uma vez que é levado a cabo pela Polícia Judiciária. é nosso dever irmos mais além.22 Desta forma. Já vimos o cabimento do habeas corpus. órgão vinculado à administração. não nos servindo. imperativo uma tutela de urgência que vise à conservação da integridade de direitos. tanto no que diz respeito à crítica a uma teoria geral do processo quanto à inadequação da utilização dos institutos do processo cível na seara penal.

para que não ocorra absurdos como o esculpido no art. ao se entender a justa causa como condição primeira para o exercício da ação penal. No artigo 8o. devem ser dispensadas do sistema investigatório. e a velocidade imprimida aos conflitos na área penal. na instrução preliminar não falamos em partes.Cláudia Marlise Alberton Tutelas de Urgência. à vista da sua superação enquanto delito pela própria sociedade. durante o processo. que se protege de forma acintosa sob o manto da legalidade. A fim de se evitar a insuportabilidade de inquéritos. Assim. sem dúvida alguma. 3. Muito embora não criem uma relação processual autônoma. assim. inclusive nesta fase “pré”-processual. predominantemente. do “jogo” processual. que adquiriram índole e nível constitucional. é uma garantia mínima. busca-se uma maior efetividade das garantias do processo penal. e que. pelo qual determinadas condutas. Podendo iniciar de ofício ou mediante a notitia criminis. ora atacando. O contraditório. O “segredo” que permeia a instrução preliminar nos remete ao sistema inquisitivo. a própria aceleração das relações sociais traz consigo (“no vácuo”) a necessidade de uma maior velocidade nas respostas do Estado às demandas sociais. estamos. haja vista o incontável número de delitos que são cometidos diuturnamente. A garantia do tempo e meios adequados para se defender adquire relevância processual. 386. somente após. em tese. de seqüestro. ora reagindo. sobre a possibilidade de absolvição do réu nos casos em que não houver prova da existência do fato. assim como se embasam as medidas cautelares? Em procedimentos desta linha. resta mitigado. O Tempo Pré-Processual e suas Conseqüências no Processo É de suma importância ressaltar que. de que a prisão provisória em nosso Direito tem natureza não somente acauteladora. necessário se faz estabelecer. sendo sua finalidade apenas preparatória do processo ou do não-processo. portanto. impôs uma série de garantias processuais. volta-se a afirmar a necessidade de prova induvidosa de uma conduta. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). muito embora ainda se tenha enraizado no pensamento moderno a idéia sobre a certeza e a segurança jurídica das decisões judiciais. fundamentada na carência de ação.2. diante da arbitrariedade. existência de partes potencialmente contrapostas. mas sim em sujeitos. Embora seja plenamente aceitável no âmbito do Direito Civil. ousamos dizer que para ocupar tal função destacamos a necessidade da justa causa. entendemos pela existência de pretensão cautelar nos casos de requerimentos de prisão provisória. Entendemos ser a justa causa uma das condições da ação. Para tanto. sendo que a falta desta justa causa seria motivo primeiro não de absolvição. a forma escrita e secreta. integrada no ordenamento brasileiro. colher-se a prova da materialidade e da autoria. fortes indícios. do CPP que dispõe . nesta fase pré-processual. Assim. Desta forma. uma vez inexistente prova da existência do fato. destinada a assegurar a eficácia da decisão penal. devem ser observados com muita atenção. a esfera penal é cercada por particularidades que impedem tal raciocínio. inclusive no que antecede ao processo. Emergência e Evidência potencialmente contrapostas. muito embora passíveis de enquadramento criminal. não há dúvida. como existir processo? Em juízos de verossimilhança. assim como possibilitar a regular instrução probatória. Em sendo tênue a linha entre a legalidade e a arbitrariedade. chocando-se com a idéia de procedimentos abreviados na esfera penal. Ora. c. traz consigo riscos que fogem ao controle do próprio Estado. II. item 2. quase inabaláveis de sua autoria. necessário para a perfectibilização do direito material. como o exercício de uma pretensão. cristalizamos seu caráter de imprescindibilidade e damos a este instituto a função de legitimar a função penal. delitiva e. em que pri198 meiramente se instaura a ação penal para. de um efetivo comprometimento do poder jurisdicional. vemos justamente a contraposição entre garantias e velocidade. mas de rejeição da denúncia ou queixa. no nosso entendimento. uma vez que há uma antecipação dos efeitos da sentença 199 . mas de efetiva antecipação de pena. embora previsto constitucionalmente. carecendo. temos que. fixando-se a justa causa como filtro da fase pré-processual. e são revestidos. sendo que as decisões ali existentes têm caráter apenas interlocutório. por conseqüência. com a produção de coisa julgada. assegurada a toda pessoa a “concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa”. no mínimo. Não há a formação. um filtro. de antecipação de provas previstas no código vigente. perquerir-se da culpa. da garantia de um contraditório e a existência de uma sentença. de aplicação de interdições de direitos e medidas de segurança. onde ambos os sujeitos interagem.

25 assume no processo penal pátrio a natureza de medidas de contra a cautela. vez que tem como finalidade diminuir a probabilidade de prejuízo ao acusado provisoriamente preso. em sintonia ao que estabelece nossa Carta Magna em seu art. Expressão usada pela primeira vez pelo grande Calamandrei em seu célebre livro Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. já que a regra passou ser a defesa em liberdade. responden al compromiso entre hacer las cosas pronto y hacerlas bien. sob este espectro. debe encontrarse una solución que garantice que el objeto litigioso permanecerá inalterado durante toda la pendencia del mismo.” Apud JARDIM. Emergência e Evidência condenatória.416/77 não deve ser interpretada pelo juiz como mera faculdade. a redação dos artigos que regulam a prisão em flagrante. Dentre as medidas cautelares previstas no ordenamento processual penal pátrio temos a prisão temporária. como bem coloca Afrânio Silva Jardim. para que os meios de que se deve servir ou a situação sobre a qual irá incidir não se modifiquem ou se tornem inúteis. sob pena de revogação da medida. LXVI: “Ninguém será levado à prisão ou nela mantido. estando inclusive previsto no sistema instituto da detração penal (art. JARDIM. tendo em vista a nossa sincera crítica às teorias de unificação dos processos. que seria a atuação da vontade da lei material. Podemos dispor tais características na seguinte ordem: a) acessoriedade: em razão de o processo ou medida cautelar encontrarse sempre vinculado ao resultado do processo principal. Por fim. O primeiro dos requisitos está atrelado à existência material da infração. no processo. 25 26 Tratando-se de medida cautelar. por completo. 310/CPP pela Lei 6. en definitiva. um dever do magistrado. tida como a mais importante das cautelares de restrição à liberdade é a prisão preventiva. como se constata pelo inciso LXI. Direito processual penal. Op. Afranio. mediante una anticipación limitada de los efectos normalmente derivados de su ejecución. Já o perigo da demora encontra-se exigido pelo legislador pátrio quando se refere à decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública ou para a assegurar a aplicação da lei penal. ao final do processo principal. Busca-se garantir. consubstanciado pelo parágrafo único do art. pois. p. 250. Caso contrário. da mesma forma encarrega-se parte da doutrina da exigibilidade dos pressupostos fumus boni iuris e periculum in mora. bem como a um indício mínimo de autoria. antes ou durante o desenrolar do procedimento. 24 É o entendimento de Domingues e Ramos Méndez: “Las medidas cautelares constituyen un remedio jurídico al problema de la forzosa lentitud del proceso. mas por achar estar presentes os autorizativos da prisão preventiva. com ou sem fiança”. em caso de procedência da pretensão punitiva do Estado. uma vez homologada a prisão e não concedendo o juiz à liberdade provisória ao acusado. Padova. cit. Muito embora não seja do nosso agrado comparar os institutos das medidas cautelares do processo civil com o processo penal. A terminologia “pode” inserida no parágrafo único do art. Las medidas cautelares tienden esencialmente a garantizar la eficacia de la sentencia. 310/CPP . 246. 5o de nossa Carta Política. mas ação cogente. conveniência da instrução 201 200 . la sentencia que se ha dicho será una sentencia eficaz. é interessante uma visualização das mesmas à luz do processo civil. necessária a satisfação. y que. entretanto. já não o faz porque mantém a prisão em flagrante. p. É interessante. 1936. por proyectarse sobre la misma realidad económica existente a la iniciación del proceso. Cedam.Cláudia Marlise Alberton Tutelas de Urgência. deverá lhe conceder liberdade provisória. dos pressupostos cautelares fumus delicti (prova de existência do crime e indício suficiente de sua autoria) e do periculum libertatis (garantia da ordem pública. submetendo-o ao comparecimento a todos os atos do processo. do art.24 A liberdade provisória. Para sua adoção. pois são requisitos estes também que justificam a justa causa para a proposição da ação penal. c) instrumentalidade hipotética:26 a tutela cautelar pode incidir em sem que seu beneficiário. Itens que se encontram ainda na fase de inquérito policial. Como se ha dicho acertadamente. b) preventividade: vez que se destina a prevenir a ocorrência de danos enquanto o processo principal não chega ao fim. através das providências cautelares. criada pela Lei 7. eis que bem mais trabalhado por nossos juristas pátrios. difundidos amplamente nas medidas cautelares da esfera civil para obtenção da tutela antecipada. ouvido o Ministério Público. que surge apenas como viável ou provável. tenha efetivamente reconhecido o direito alegado. cabe ao juiz verificar do seu cabimento à luz dos princípios que cercam a teoria do delito. 42 do Código Penal).960/89 com a finalidade de banir a prisão para averiguações e a prisão em flagrante. optando em manter a prisão.. que representa verdadeira exceção à regra de que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente. 5o. 89. p. quando a lei admitir a liberdade provisória. Afrânio. d) provisoriedade: sua manutenção depende da persistência dos motivos que evidenciar uma urgência da medida necessária à tutela do processo. uma finalidade hipotética da jurisdição penal. Siendo la dimensión temporal inmanente al propio concepto de proceso.

segundo seu entendimento. de uma verdadeira situação de perigo na falta de critérios mais eficientes para a implantação da medida. a forma como está previsto o art. Luigi. onde o convencimento quanto à necessidade e conveniência. analisadas individualmente as medidas cautelares no processo penal. que não nos parece de todo lógica. de possibilidade e probabilidade. Como primeiro elemento deste pressuposto. De extrema relevância. portanto. o caráter de estrutura de expectativas. estamos diante de evidente ilegalidade. nos parece evidente que se trata. todas as hipóteses excludentes de ilicitude (art. não apenas no poder do indivíduo ser detido pela ordem de um juiz. Emergência e Evidência criminal ou assegurar a aplicação da lei penal) presentes no caput do art. estamos diante de dois conceitos lógico-aritméticos.27 O pressuposto do fumus delicti está claro no próprio artigo 312. que tem como remédio unicamente a interposição da ação de habeas corpus. Inexistindo tais pressupostos. Por fim. porém sê-lo apenas com base em um juízo. 3. Ainda. Entretanto. a mera existência de uma conduta típica. e já de forma sucinta abordada. Para Luhmann. Ensinou-nos ainda que o cárcere. como ultima ratio. à vista do seu caráter de punição antecipada. devendo ser evitada a todo custo. 23 do CPB). para quem a discussão em torno da idéia de tempo está implícita na própria noção de sistema jurídico.Cláudia Marlise Alberton Tutelas de Urgência. que consiste. Bem coloca Ferrajoli que a hipótese ventilada de uma prisão ante iudicium. 594 do CPP atenta não só contra a presunção de inocência como ao duplo grau de jurisdição. 312/CPPB. pode ser a prisão preventiva decretada em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal (art. quais sejam: estado de necessidade.. uma vez que a simples pronúncia não se trata de um juízo de condenação. 203 . e que não poderiam ser preteridos à vista do texto normativo de inferior escala. para apelar. não restando dúvidas. cautelar. e perigosa. esta medida cautelar nas hipóteses de crime culposo. efetivamente. Deve. pensar na condição em que transpomos o conceito de tempo ao próprio direito. consigo. cabe às autoridades judiciais questionar da efetiva necessidade de uma medida tão extremada. fim este exclusivo da sanção penal. contravenção penal. em primeiro grau. legítima defesa. Op. uma vez que uma medida cautelar jamais pode ter como finalidade a punição do acusado. para se eximir da aplicação da sanção penal que. que determina a necessidade de prova de existência do crime e indício suficiente da autoria. tratamos da prisão decorrente de pronúncia. prevista no ordenamento do júri. adotando-a de forma subsidiária. pp. ambos princípios previstos na Constituição pátria. independente de fiança. tendo sido tal entendimento inacreditavelmente sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça em ementa de no 9: “A exigência da prisão provisória. não basta para configurar-se o crime. primeiramente. entretanto. Tendo em vista que o direito leva. e crimes em que o réu se livre solto. espera-se a materialidade do crime. Assim. onde o único amparo que temos para sua legitimação é o dever constitucional de motivação. Não cabendo. a prisão em virtude de decisão condenatória recorrível também possui natureza 27 202 FERRAJOLI. além dos requisitos legais. é interessante neste tópico lembrar alguns conceitos luhmannianos.3. cit. enfim. Entretanto. não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”. e objetiva resguardar o resultado em definitivo do processo. de decisão discricionária. mas mera admissibilidade da acusação. O princípio da presunção de inocência termina com a sentença condenatória. 555-556. pouco importando o fim para o qual foi associada. a conduta típica. 311/CPP). por sua natureza penosa. As lições do Marquês de Beccaria no custo de sua liberdade nos ensinam sobre a proporcionalidade das penas e das medidas de coercibilidade ante os diversos fatos típicos de nosso diploma legal. estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de um direito. Os indícios suficientes de autoria estão ligados necessariamente ao mínimo necessário para o convencimento do magistrado. em face do provável perigo de fuga. excluindo-se. como bem sabemos. sendo necessária também a existência da antijuridicidade. da mesma forma. devem ser claramente demonstrados. O Tempo no Processo Penal e a Função Garantista Pensar o tempo no processo penal exige de nós. ser proporcional. choca-se frontalmente com o princípio da jurisdicionalidade. No nosso entendimento. dever durar o menor tempo possível. Os mesmos requisitos que demandam contra um suposto criminoso podem não demandar contra outro. já lhe fora imposta.

enquanto aspecto não mais evitável do futuro. “um efeito de ordenamento que – dentro de limites variáveis – continua imprescindível. e aí reside o ponto onde as mudanças nas necessidades sociais invadem o direito. Tradução de Gustavo Bayer. a qual propicia poderes efetivos ao juiz. após analisar o caso concreto. busca essa indiferença tentando assim desvendar o futuro. a possibilidade de “descolar” o futuro dos acontecimentos passados e dos acervos que sempre acompanham o presente em permanente progressão. Entendendo o tempo sempre como possuidor de uma história já coletada. temos que o mesmo diz respeito à restrição de direitos e/ou liberdades individuais pela prática de condutas preestabelecidas. Idem. o presente evidencia-se ao mesmo tempo como seleção entre outras possibilidades que o futuro tinha indicado”. produzindo. muito antes de ser descartado. o sistema jurídico precisa operar mediante conceitos como “dogmática” e critérios como a casuística oriunda das interpretações sucessivas emitidas pelas cortes de justiça. ou seja. p. não se faz apenas com a imposição normativa. residindo nele. seguindo as idéias por ele postulados. tem em suas mãos a discricionariedade. impossibilita o rigorismo típológico a que se propõe. por sua natureza. 166. na verdade. e até mesmo já no caráter do direito enquanto estrutura de expectativas – mas apenas se insinua. vigente e aplicável. A normatividade reforça essa indiferença contra eventos futuros imprevisíveis. adquire outro significado no sistema jurídico. não estabelecendo a necessidade de sua permanência. Modernidade. 30 PINTO. por definição de crime temos a conduta típica. Fácil seria tomar a decisão em matéria penal se tal atividade fosse simplesmente resumida à atividade judiciária de.Cláudia Marlise Alberton Tutelas de Urgência. do qual tem que partir qualquer mudança significante. que longe da arbitrariedade. mesmo assim ele não tem o condão de fixar. frente a um sistema que envolve contingências e complexidades. ensejando larga margem de apreciação judicial. e aumentando. então. 205 28 29 204 LUHMANN. O que acontecerá no futuro torna-se a preocupação central do direito. ou seja. isso constitui uma variável essencialmente evolutiva. o Direito Penal. O passado surge.28 E. devendo a verificação dos fatos não se ater à subsunção lógica dos fatos ao tipo penal. mas inclusive com a adotação de procedimentos que possam dar eficácia às normas. permanecendo inicialmente impenetrável. E. como status quo dos sistemas. o direito se faz conjuntamente com o tempo e as mudanças que ele agrega à sociedade e à transmutação de valores antes inexistentes. portanto. tempo e direito. 2002. somente é possível compreender a positividade. porém. Belo Horizonte. Entretanto. .29 E o passado. Niklas. por si só. pp. Rio de Janeiro. Toda inovação tem que se acoplar ao já existente. o tempo pode ser imaginado como um esquema infinito da complexidade do mundo. Tempo Brasileiro. o número de possibilidades que nunca puderam se tornar presentes e. deixando-o em aberto. p. como decisão. uma vez que se apaga a idéia conservadora de que o antigo normalmente é melhor do que o novo. não modificado. Del Rey. o poder de decidir de acordo com um caso que se apresente. A expectativa contém um horizonte futuro da vida consciente. ao mesmo tempo. pois ninguém pode mudar tudo ao mesmo tempo”. passadas. ver se este se subsume à norma codificada. com sanções pré-cominadas em uma legislação aprovada. 168-169. Como bem observa Cristiano Paixão Araujo Pinto. significa antecipar-se ao futuro e transcender-se além daquilo que poderia ocorrer inesperadamente. quando visualizamos o presente como conseqüência do futuro. em uma sociedade em permanente evolução. antijurídica e culpável. já conhecido. o princípio da variabilidade estrutural do direito.30 como o mero recurso à legislação não é suficiente para resolver problemas jurídicos – e isso foi observado no estudo da inclusão da idéia de produção de legislação como rotina dos Estados modernos –. 1985. Assim. Ainda de acordo com Luhmann. 266. Quanto futuro será necessário para que se possa viver sensatamente no presente. senão a uma apreciação decorrente da realidade. Emergência e Evidência A estreita relação entre o direito e o tempo já se insinua na normatividade enquanto transposição temporal. A positivação. agora no presente. “Tendo em vista um futuro em aberto. Assim. Cristiano Paixão Araújo. e aplicar a sanção nela existente. com isso. o futuro. Sociologia do Direito II. em se tratando de Direito Penal.

alerta que o juiz terá que encontrar as regras gerais para suas decisões. é um ato de inteligência. adaptável ao caso em questão. ao decidir. o Direito Penal é forma de controle político e moral 31 Idem. em suas origens. para auxiliar o magistrado a crer que a sua decisão não foi somente a “melhor” decisão. onde se verificará se houve tal processo de cognição de forma global no processo. que o termo cognição é utilizado tanto para designar a atividade do juiz quanto o próprio processo. sob o ponto de vista do Estado. essa instrumentalidade somente se dá no momento em que se efetiva o poder fiscalizador do processo de que sejam oferecidos aos sujeitos todos os meios necessários e posssíveis ao amparo do indivíduo (seus direitos e interesses) contra qualquer forma de manifestação arbitrária por parte do Estado. mas sim “specialmente il fatto che il giudice abbia preso adeguatamente in considerazione le istanze e le allegazioni in cui l’esercizio del diritto di difesa si è in concreto manifestato”. no tópico. efetiva garantia 206 de seu controle. A motivação. na linguagem por nós adotada. 207 . num plano geral. torna-se ineficaz a criação de novas fórmulas que visem apenas acelerar o procedimento ou evitá-lo. mas a “única” possível e mais justa naquela situação. como vimos. ou. deixa-se de escolher todas as demais e é certo e comprovado que o magistrado. o motivo pelo qual defendemos a manutenção da técnica de cognição plena em contraposição à sumária como necessária na esfera processual penal. é claro. pois assim como a sociedade. na verdade. de uma problemática em torno da decisão. lógico. após um processo de plena cognição. além. denegação de justiça. nos oferece de forma esclarecedora a compreensão histórica da cognição que se apresenta importante para o desenvolvimento do tema em análise. A cognição. em não havendo essa “ligação direta”. como preferem os processualistas civis. Luhmann. análise e valoração de alegações e provas produzidas pelas partes. componente necessário do “devido processo legal”. ou mesmo. como observa Taruffo. modernamente. O que vemos estampado em nosso meio social é que. como instrumento de realização do direito material ou instrumento de composição de litígios. E do processo.Cláudia Marlise Alberton Tutelas de Urgência. e a abreviação desta aumenta. ou não. vemos a relevância de se utilizar uma técnica de cognição plenária ao tratar de garantias como o direito de defesa. sendo a obrigatoriedade da motivação. não no sentido de que as partes de fato tiveram. entendido. que deve ser feita diariamente. Vemos. podemos resumidamente colocar. o Judiciário também não acompanha o tempo e suas (r)evoluções. A “lógica” aqui defendida se extravasa através da motivação inerente à decisão. admitindose o princípio da igualdade como uma busca da paridade de armas de acusação e defesa. Assim. um instrumento de garantias. de também indicar a natureza da atividade do órgão judiciário. lançando tal sentimento através de uma adequação normativa também preexistente. Quando é feita uma tomada de decisão. então. apenas afirma uma convicção inicial do que ele “sentiu” no processo. A função do juiz seria. ao falar sobre o processo de decisão judiciária. a ligação existente entre tempo. previstos constitucionalmente como são as garantias ao devido processo legal. Toda decisão é um risco. seja em forma de violação ou ameaça de ofensa. não apenas de interpretar a lei genérica e a possibilidade de sua aplicação ao caso particular.31 Entendendo o processo como um efetivo instrumento de tutela dos direitos. portanto. a impossibilidade de uma teoria única do processo é tarefa árdua. Repensar o processo de sumarização no/do processo penal e. o mesmo. sendo impossível dar-lhes validade no momento em que estão afrontando a Constituição. direito e processo penal nos exige também um estudo mais aprofundado de como se dá a cognição processual. uma vez que nem toda situação já está regrada pelo ordenamento jurídico. Kazuo Watanabe. mas como verdadeiro critério de dissonância cognitiva. serve não somente como garantia das partes. através de “barganhas” judiciais e extrajudiciais. mas. Conclusão Deparamo-nos com um número cada vez maior de demandas e uma hiperinflação de leis para novos direitos. e isso se torna cada vez mais evidente na medida em que existe uma clara distinção entre legislação e jurisprudência. a possibilidade de valer-se de todos os instrumentos postos às sua disposição pelo sistema processual para o idôneo exercício de suas razões. pp. 67-68. com o seu devido tempo e toda a forma de defesa possível e razoável. criar novas possibilidades de solução. Emergência e Evidência Estamos diante. e a questão que deve ser respondida para tal reflexão é a quem serve o Direito Processual Penal. cobra-se efetividade com a mesma velocidade dos conflitos. sendo esta última. No processo penal. proporcionalmente. enfim. buscando. Ante a não-observação de princípios basilares. uma adequação da primeira ao fato concreto. que consiste na consideração. efetivamente.

determinando sanções legais. mediante a incorporação limitativa em sua Constituição dos deveres públicos correspondentes. ainda que aplicadas corretamente normas de direito positivo. sem que. Todavia. o viés conceitual supra impõe algumas reflexões. das proibições de lesar os direitos de liberdade e das obrigações de dar satisfação aos direitos sociais. mais do que tudo. longe de assegurarem a preservação social ou uma tutela da futura instrução penal (instrumento do instrumento). serve mais como efeito estimulante a que os juízes reflitam sobre a sentença. A partir de tal resultado de uma observação constante do local de atuação junto à magistratura nacional. atinge os planos das relações contemporâneas. porém nunca pela restrição dos mesmos. temos explícita a vingança. não há qualquer processo prático que assegure que ele será atingido. temos no processo a única garantia de que serão respeitados os princípios acusados na Constituição e nos diplomas infraconstitucionais. através do respeito das normas jurídicas à Constituição e aos postulados dos direitos fundamentais. que a jurisdição não se resume à observância da igualdade dos interesses conflitantes no processo penal. àquelas. Sob a ótica da vítima. Vemos isso claramente no papel cada vez mais destacado das prisões cautelares no processo penal. Quando John Rawls1 afirmou que a característica da justiça processual imperfeita é que. que disciplinam suas formas de exercício e cuja observância se dá pelo controle de legitimidade por parte de juízes separados do mesmo e independentes. Este tipo de pensamento não se ajusta com a teoria garantista. não sendo apenas este Estado regulado por leis. quais 1 RAWLS. assim como daqueles correlativos poderes dos cidadãos de ativar a tutela judicial. Uma teoria da justiça. 209 . ou preservando o estado de inocência do cidadãoacusado. a preservação de um efetivo “Estado de Direito”. 1. embora haja um critério independente para o resultado correto. necessariamente. a velocidade. que busca. impossível de ser exercida pela autotutela. haja defluxo lógico entre eles. oficial.Cláudia Marlise Alberton da sociedade. a busca para determinação da verdade não garantem. para julgá-lo. servem fundamentalmente como antecipação sancionatória. as quais. é possível admitir. para o efeito de confirmar ou desconstituir. mas compõem o todo observado nas decisões judiciais penais. John. mais do que isso. praticado por juiz competente. ocorrentes em um fato praticado com necessária intervenção humana. que representa o Estado. 1993. São pontas que podem ser ligadas ou não. está subordinado às leis gerais e abstratas. tutelados constitucionalmente (inclusive). pelo princípio da legalidade. do que como resultado desanimador do trabalho de um cientista. contrariando temerária e parcialmente o pensamento de Rawls. sendo cada acusação um “suspiro de alívio” à sociedade que se desencanta com o fruto de seus próprios males. Se a redução de tempo. pela funcionalização de todos os poderes do estado ao serviço da garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos. E. judicial e executivo. Já em relação ao réu/acusado. A busca da celeridade do processo penal somente poderá ser admitida sob o prisma garantista no momento em que observar respeito a todos os direitos individuais. no plano formal. porém levada à plena eficácia no momento em que se coloca o criminoso em frente a um Juiz. em virtude do qual todo poder público. por óbvio o processo penal também é atingido por idêntica demanda de aceleração. se é imperfeita. que usa o processo como instrumento de perfectibilização do mesmo. com abreviação de procedimentos que limitam a defesa e decisões judiciais inaudita altera pars. seja ele legislativo. isto é. eliminando o contraditório. toda a gama de circunstâncias e emoções visíveis e descritíveis informadas com as garantias constitucionais do processo. mas sim um Estado que nasceu com as modernas Constituições. 208 Reflexões Crítico-Fragmentárias sobre a Sentença Penal Aramis Nassif Tenho defendido que a sentença penal é o ato de reduzir a um espaço documentado. e se caracteriza. A advertência pessimista permite a conclusão de que. dispostas em fragmentos que seguem. uma legitimação para o julgamento do caso penal. que a lei traduz como crime. estrito. é porque. Lisboa: Editorial Presença. Já no plano substancial. a justiça da decisão: sempre existe a possibilidade de um inocente ser condenado.

2000. à sensibilidade social. os quais os devem ser considerados em sua formação endógena e que cercam o ato de julgar. inafastáveis da sentença na sua necessária construção transdisciplinar e conseqüência abrangente. etc. se não com rigorosa observância da principiologia processual-constitucional. Motivações Ideológicas da Sentença. ampla defesa. se necessário. Estado e Direito. pena de ser consumada violência contra a própria Carta. inércia jurisdicional. a solução absolutória que seria a única possível na contingência do momento em que devem ser adotadas. citado por Rui Portanova. para consecução de decisão mais justa.. A filtragem estatutária necessária de se fazer do texto legal que versa sobre a sentença em nosso Código de Processo Penal leva. 2.2 “todo o elemento do ato (humano em geral e jurídico em especial) se reporta sempre a ‘valor’. como o que levou Antonio Carlos Wolkmer (2000. mas não afasta o registro e aplicação de todos os demais que se impõe no processo penal. desde que adequada. 383 e 384. manifestar-se-á no emprego dos princípios constitucionais inerentes à jurisdição. mais não é 2 3 PORTANOVA. que substituem. inevitavelmente. como na liberação de sua carga ideológica. mas entranhada no espírito do julgador como elemento estimulante para a inspiração de justiça. pela força normativa. nem significam seu desprestígio. etc. transcendendo os lindes jurídicos. alheio à fenomenologia histórico-social. em reação. O discurso judicial. O desequilíbrio. Antonio Carlos. pois. contraditório. mormente quando seu exercício eclode na prolação da sentença. com retórica persuasiva. o magistrado só sentenciará – pena de nulidade – se realizadas todas as garantias do devido processo legal. A releitura da positividade processual-penal deve ser feita sob a ótica da Constituição. Todavia.. o que encaminha à irremissível proscrição dos referidos institutos processuais do sistema jurídico brasileiro. alimentando-se nas ciências que circunvagam o pensamento humano. Se desrespeitado qualquer deles. imparcialidade do juiz. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. sempre possível de existir. a preservação de seu estado constitucional de inocência. a do Estado buscando a punição e do indivíduo. esta. pois. Rui. sem ver desprotegido o indivíduo. é causa (origem) e fim (meta) da vontade humana”. especialmente as que se referem à emendatio e mutatio libelli (arts. 1994. 187) a proclamar que se trata “de uma postura equivocada daqueles que acreditam que os magistrados. o que é precisamente o que põe em movimento. Porto Alegre: Livraria do Advogado. aqui assumida como uma obrigação derivada do princípio do contraditório. o magistrado precisa ser independente no tanto que se refira ao efetivo exercício jurisdicional. pretendendo que a sentença seja a demonstração de sua inexistente – mas sempre afirmada – neutralidade. diz respeito à incidência direta sobre a sentença. “a pretendida ‘neutralidade’ ou ‘pureza’ radicam numa ideologia bem clara: precisamente a da aceitação e a da conservação”. A ênfase pretendida. que tem as suas especificidades. partidárias. das desregrações múltiplas. O momento constitucional não se afeiçoa à sentença prolatada por juiz sem a dimensão cultural-coletiva. a imagem do magistrado apolítico. Ideologia. 211 . como ensina Cappelletti. É axiomática a necessidade de uma magistratura responsável. consolidam uma das mais graves agressões a preceitos superiores assegurados no sistema acusatório. p. com o sistema. Os princípios que são aplicáveis à sentença. dos interesses e dos conflitos de classes”.Aramis Nassif Reflexões Crítico-Fragmentárias sobre a Sentença Penal sejam. CPP). são inteiramente orientados por diretrizes neutras e princípios inatacáveis que pairam acima das demandas abusivas. ensimesmada. seja com vinculação à corrente mais progressista. mesmo pretendendo agir com inteira isenção e projetando a imagem da excelsa eqüidistância. na missão que lhes compete. da coragem de romper. cogente afirmar que a imparcialidade. na construção da sentença. Para consecução da finalidade processual óbvia – instrumentalizar a proteção do acusado – deve ser repelida. Não há como alcançar um resultado seguramente mais justo. a exigência da independência e imparcialidade não se confunde com imposição de neutralidade. preservando a individualidade como direito e garantia fundamental do cidadão.3 Desta forma. p. à conclusão de que muitas normas. encasulada. a sentença não terá existência legítima. Assim. que faz o direito se ajustar às novas exigências e necessidades da sociedade. marcada não por tendências facciosas. etc. Seja mesmo para decidir com a vocação mais conservadora e positivista. transporta a afirmação ideológica do magistrado. 63. WOLKMER. com 210 vocação burocrática.

deve considerar que. 34/95. de outro. Mas.992. mesmo que possa ser instrumentalizada para arrostar o poder estatal. isto é. Para Amilton Bueno de Carvalho. somente a qualidade ética e armadura ideológica do magistrado poderão levar ao discernimento entre o interesse do Estado com tal conteúdo teleológico (e que nele se esgote). que lhe permite exercer o poder sobre toda a sociedade. E substitui a realidade do Direito pela idéia do Direito – ou seja. ao acolher a pretensão punitiva. como´Estado de direito´. Ora. Revista AJURIS. iniludivelmente. a dominação de uma classe por meio da lei é substituída pela representação ou idéias dessas leis como legítimas. boas e válidas para todos”. desde que ela se projete injusta se aplicada. evidentemente ambos não seriam respeitados e os dominados se revoltariam”. ela deve ser aplicada. fazendo submeter-se às regras políticas.4 mesmo pensar que levou à insurgência de Wolkmer quando afirmou que “a função jurisdicional transcende a modesta função de servir aos caprichos e à vontade do legislador”. meio à realização dos interesses da dominação. deve ser observado pelo magistrado ao sentenciar: “Através do Estado. contém uma vontade e – indaga-se – qual a preponderante: a da lei (legislador)? do juiz? ou a do Estado? A lei não se manifesta em vontade. Poderá decorrer um verdadeiro dilema na percepção do magistrado. o estabelecimento de leis que regulam as relações sociais em proveito dos dominantes. Marilena. apenas. que “a ideologia substitui a realidade do Estado pela idéia do Estado – ou seja. O grande instrumento do Estado é o Direito. e por ser legal e não violenta deve ser aceita.5 Ainda a respeito da ação volitiva exercida sobre a sentença. pp. De ver. e. que esteja inadequada ou proscrita ao/do sistema pela vontade popular. Se assim é. pela correção que o qualifica. A sentença penal. São Paulo: Acadêmica. importa colacionar texto de Marilene Chauí6 (1990. justas. se for o caso. 19. como resposta justa ao conflito. inclusive e especialmente aquelas com vigor constitucional. pode ser. WOLKMER. A sentença. assim. Através do Direito. ou seja. acaba provocando per se. No ramo do pensamento jurídico quem se afirma neutro exerce uma opção que. 1990. mais das vezes. ou de. São Paulo: Editora Brasiliense. qual a razão de ser do Judiciário? Simples seria deixar ao próprio legislador a tarefa da aplicação da lei”. ainda que implicitamente. certo que a sentença apenas retira-lhe a abstração. a dominação de uma classe é substituída pela idéia de interesse geral encarnado pelo Estado. Luiz Carlos. em impedir a provável revolta. 1. ser possível extrair da lição da socióloga que a sentença. O que é Ideologia. a intensidade volitiva da lei e do Estado e que. O legal seria. ainda que a expressão legal adotada resulte em injustiça. ensinando. da necessidade de aplicar a lei como resposta justa pela ocorrência do fato incriminado. “a função da ideologia do Estado dirige-se. O papel do Direito ou das leis é o de que fazer com que a dominação não seja tida como uma violência. de um lado. Magistratura e direito alternativo. A lei é direito para o dominante e dever para o dominado. 3. aquele que diz respeito sobre o cuidado que deverá ter em não se tornar. ou. elegendo manter o status quo. como instrumentos para o exercício consentido da violência. ainda. p. Para ela. com moderação e buscando equanimidade. se a solução justa encontra-se na lei. isto é. Sua incumbência (do julgador) é identificar na sentença (e aplicar através dela) os princípios imutáveis de justiça que se lhe induzem a adoção de critérios que tais. Amilton Bueno. uma quebra dessa alegada neutralidade para não incorrer na exposição do compromisso de proteção dos direitos e garantias fundamentais dos criminalmente acusados. mas como legal. num exame único. a classe dominante monta um aparelho de coerção e de repressão social. “se a função do juiz é buscar a vontade do legislador. se não.Aramis Nassif Reflexões Crítico-Fragmentárias sobre a Sentença Penal do que uma regra técnica de observância de algumas garantias processuais. obviamente. ainda que em detrimento do direito positivo. Mas nem sempre é assim. justo e bom”. nessa imagem oficial. o Estado aparece 4 5 6 212 CARVALHO. de através do próprio direito. concretizando-a. repete-se. até 213 . manter o poder e a efetiva busca do justo. por fim. que aprecia. dando aparência de legitimidade à legalidade aos cidadãos. o meio de realização ou manutenção do poder do segmento social e político dominante. devem ser perseguidos critérios implementares da atividade jurisdicional. 90-91). CHAUÍ. ou seja. pois a sentença pode representar exatamente sua contrariedade. se o Estado e o Direito fossem percebidos nessa realidade real. como legal.

a partir da satisfação de uma perspectiva criada pelo próprio meio social.8 quando sustenta que “chegamos. 5. que vê na norma apenas um indicativo. non auctoritas facit iudicium”).. para que a decisão não se torne um ato de injustiça na composição individual. com o garantismo penal. Juan Terradillos Basoco. mesmerizado. teleologicamente considerada. O Justo e o Injusto. não podemos admitir a mentira e as várias formas que ela toma no discurso das pessoas e na vida em sociedade. obriga a considerar que ele. No entanto. Todavia. 214 . como já referido. salvo revogação pela res judicata. com ou sem razão de ser. percebido da assunção de nova postura de operadores do Direito. 4a ed. Trad. se a ruptura com a rigidez da norma penal tornese impositiva. optam sistematicamente pelo positivismo. seja pela indigência criativa. Por isto que. Ele tem a seu favor o in dubio pro inocentiae veritatis e não simplesmente in dubio pro reo. ou anti-racionalista. 4. mesmo antes do processo. Introdução Geral ao Direito. ao exame da vontade do juiz. marcado pelo discurso da segurança jurídica e racionalização do legislador no exercício do poder legisferante. Acresce-se: a própria dúvida pode perpetuar a mentira para condenar o réu. Se o processo é o instrumental jurídico das garantias do acusado. ainda que contrariando o axioma in claris cessat interpretatio. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor. nele. à conclusão de que o problema da verdade antecede o da justiça. conforme ensina Ferrajoli7 (“veritas. o de manter (tentar manter) a regularidade das relações intersubjetivas. é imperativo que os juízes mantenham ou tentem manter a dignidade do cidadão réu. Alfonso Ruiz Miguel. Uma decisão não pode ser justa se não for verdadeira. propende a ser excessivamente positivista. mais atualmente. Os únicos sinais de revolução surgiram com o movimento do direito alternativo e. a que se submetem incondicionalmente. Esta teoria formal/racional mantém antinomia com a teoria realista. 2001. qual seja. por sua percepção de que. Estado). seu objeto. a partir do exame do fato. a própria justificativa de seu papel jurisdicional. É certo que a imposição de respeito ao sistema normativo e a aplicação da lei abstratamente disponível seja. epistemologia jurídica e modernidade. que decorreria da previsibilidade e uniformização dos julgados. é certo que. durante ele e até mesmo depois. está o determinismo do controle social. 215 7 8 FERRAJOLI. ou então alegarem que todos mentem (perante as instituições que tratam dos impostos.Aramis Nassif Reflexões Crítico-Fragmentárias sobre a Sentença Penal alcançar a veredicto correto para solucionar o dilema processual. Espanhola: Perfecto Andrés Ibáñez. Juan Carlos Bayón Mohino.. que. existe e está identificada uma verdade incontestável: o acusado é inocente. o dogmatismo jurídico. provocar a ruptura com o comportamento meramente sistêmico. devendo o julgador buscar seu melhor sentido. para ser justo. Luis Alberto. assumiram a responsabilidade de refazer a leitura (ou fazer a releitura) do direito 9 WARAT... o que poderá ser alcançado apenas mediante prova irrefutável da responsabilidade penal do agente. 1995. É a mesma lição de António Pedro Barbas Homem.. pois é a verdade e não a autoridade que faz a jurisdição. Se o elemento interno da vontade não indica preponderância entre aquelas aparentemente concorrentes (lei. propulsionando o direito em direção ao seu real destino. da saúde. é titular do estado constitucional de inocência. Mas. pois o direito é instrumento para descoberta da solução adequada diante do injusto rompimento das relações interindividuais.Os juízes não podem mentir. inclusive os brasileiros. Por esta razão. ainda é encarado como via única para alcançar segurança jurídica. o que obriga o magistrado a alcançar irremissivelmente estado de certeza para alterar a verdade jurídica do acusado. HOMEM. juiz. comprometidos com nova ética e clara estatura política. Derecho y razón – Teoría del garantismo penal. ao magistrado. A sentença deve ser expressão do ceticismo legal do magistrado a partir da observação da fenomenologia social. Madrid: Trotta. Por outro lado. descobre-se que os magistrados latino-americanos. In: O que é o Direito? Lisboa: AAFDL. ainda com os anunciados progressos. assim. porque o seu funcionamento é deficiente. y Rocío Cantarero Bandrés. da educação. António Pedro Barbas. existem momentos em que deve vencer sua sempre estimulada vocação ao conforto da dogmática jurídica e. seja pela sua identificação ideológica com a classe inspiradora da montagem legal e mantenedora do status quo. a sentença é. Acentuado por Warat9 em seus estudos. da justiça .”. 2000. por ela. é muito vulgar as pessoas acharem que podem mentir perante as instituições públicas. Luigi. com acentuada simpatia pela cômoda interpretação logocentrista da norma. da prova e da interpretação de direito.

que delimitam e mediatizam materialmente o tradicional princípio da igualdade formal. por conseguinte. o faz para alguém que. elege opções. ainda que a decisão possa vir ao seu encontro. também a imposição da escolha feita. que um ato político. ante o pretexto do aumento da criminalidade e discursos. assim. 1993. en particular. O Juiz não decide para a maioria enquistada no sistema orgânico que compõe.).2 Const. ainda que positivista e conservador. Ao enfatizarem a importância das funções políticas do direito. Em verdade. José Eduardo. na prática. 11 BERGALLI. adverte que “se há um mérito no movimento dos magistrados gaúchos em favor do ‘Direito Alternativo’. ao ditar o veredicto. do qual não está ausente seu maior protagonista – o juiz –. y amplios sectores del ordenamiento jurídico vigente. 1994. em nome da certeza jurídica. São Paulo: Malheiros Editores. pelo Judiciário. a responsabilidade pela impunidade. como ha venido sucediendo en Italia entre aquellos democráticos principios constitucionales (Art. à postura extremamente severa. Neste mister. orientando suas decisões em favor dos mais fracos na estratificação social. por mais que seu discurso institucional muitas vezes enfatize o contrário. espaços comunitários. via decisões fundamentadas.Aramis Nassif Reflexões Crítico-Fragmentárias sobre a Sentença Penal positivo.. exerce sobre a sociedade e os outros poderes do Estado. expressa seu convencimento e aproxima-se da satisfação de interesses comuns da sociedade. el reconocimiento de un ineliminable momento político en el ejercicio de la función jurisdiccional supone una actitud constantemente crítica no só1o respecto de esas mismas prácticas de la jurisdicción ancladas en el supuesto apoliticismo de los jueces sino. Um dos graves problemas que o magistrado encontra é o absoluto desconhecimento do direito pelo cidadão. não pode ser. toda interpretação. apregoando. a teorização da práxis revolucionária. Se lhes passa imperceptível. 217 216 . 3. na medida em que. em que pese o fato de não efetuarem com clareza essa distinção entre direitos civis e políticos. valorizando tanto as leis e os códigos em vigor quanto as teorias jurídicas em circulação como instrumentos de ação coletiva. acompanhando. um poder exclusivamente técnico. esses magistrados chamaram a atenção para um fato em si óbvio (mas cujo reconhecimento público. In: Direitos Humanos. a demonstração da função política dos magistrados suscita reação de corrente conservadora no sentido de qualificar a apoliticidade dos mesmos como corolário do exercício jurisdicional. tornando presente em suas decisões a principiologia constitucional e geral do direito. é o de terem questionado as concepções exegéticas comuns ao Estado liberal clássico. también como el reflejo de una precisa posición política. del contradictorio derecho vigente. implicaria a ruptura de seu discurso institucional tradicional): se a solução judicial de um conflito é em sua essência um atributo de poder. a sentença é o mais claro demonstrativo de que o magistrado. en las que la ideología del derecho igual y abstracto es hegemónica se presentes. México: Workshop.. junto a la adversión intelectual de asumir otra adquisición teórica. por outro. Usos y riesgos de categorías conceptuales: conviene seguir empleando la expresión uso alternativo Del derecho? In: Anais: Sociología Jurídica y Política en América Latina.10 analisando as transformações do Judiciário. toda aplicação e todo julgamento de casos concretos sempre têm uma dimensão política. de maneira submissa e passiva daí . porque buscará a preponderância axiológica no concurso de interesses e necessidades em embate no processo. não necessariamente majoritários ou de apenas alguns particulares. por sua vez. mesmo sabendo pela intuição ética qual o comportamento ou conduta adequados socialmente. A expressão superegóica da atividade jurisdicional estabelece como diretriz básica o reconhecimento político do controle que o juiz. por um lado.11 6. Por el contrario. que essa conduta apolítica mais não produz. valorizam a igualdade formal sem permitir aos intérpretes que levem em conta a desigualdade real de sujeitos de direito localizados em espaços sociais fragmentários. Direitos Sociais e Justiça. na medida em que pressupõe não apenas critérios fundantes e opções entre alternativas. vez que reflete a adesão axio-ideológica dominante.la razón de la obstinada resistencia manifestada en general por la mayoría de los jueces en las sociedades post-industriales. Sua independência corrige as próprias distorções provocadas por essa (duvidosa) maioria. Por isto mesmo que José Eduardo Faria. como possível demonstrar nos julgados dos últimos anos. Roberto. As Transformações do Judiciário em face de suas responsabilidades sociais. porém. a Justiça. levando. naqueles. implicando 10 FARIA. e direitos sociais e econômicos. concepções que. profissional e neutro A decisão será sempre um instrumento de crítica da lei. associativos e corporativos diferenciados.

Lumen Juris. que ao longo do tempo a própria sociedade seja. Aury Celso Lima. em qualquer das alternativas. o fará – repete-se necessária e exaustivamente – em concordância e obediência à hierarquia de princípios do processo explícitos ou implícitos no Direito Constitucional pátrio. inspirando a criação de normas. o da adequação às necessidades e exigências da sociedade em determinado momento histórico. Ele se vale.) a grave degeneração do processo permite que se fale em verdadeiras penas processuais.. inclusive. 12 LOPES JUNIOR. inclusive com um degenerado fim de prevenção geral”.. sem que o tivesse feito diretamente. o acusado ficará marcado por seqüelas em sua dignidade. seja para manifestar sua inconformidade com a sentença.. etc. identificando direitos subjacentes à expressão da norma inferior (v. Decorre deste sentido da adaptação uma extraordinária produção cultural. e. pois a sentença vai influenciar diretamente as relações intersubjetivas. que será.g. Rio de Janeiro: Ed. XLVI. intimidação policial. não mais sendo possível submetê-la a normas de falecida teleologia.Aramis Nassif Reflexões Crítico-Fragmentárias sobre a Sentença Penal desconhece as conseqüências jurídicas da decisão. estudada e.g.. ainda assim. descriminalização de condutas socialmente aceitas). de outro princípio. Por isto que Aury Celso de Lima Lopes Junior afirmou “(. cujos direitos e garantias lhe incumbe assegurar e proteger. então. exercendo a opção recursal. com os excluídos ignorantes e marginalizados. Por isto que a sentença transforma o direito e produz cultura. seja através do interrogatório. pelo que resulta mantida a independência dos poderes. In: Crítica à execução penal. seja orientando seu advogado. em particular. o que será identificado (se lhe fará justiça) no momento histórico da observação antropológica futura. seja-lhe permitido assumir a postura que entenda mais correta diante do julgamento. tão-somente nas conseqüências da decisão ou estreitadas no entendimento que o juiz teve do fato. abastecida juridicamente pelo seu defensor. Assim a sentença surge como uma leitura de direitos (ou de sua perda) para o réu. é a ignorância decorrente da sentença absolutória. como interposição de recurso. instrumento de perseguição política. da abstração da norma quando injusta ou inadequada. obviamente na hipótese condenatória. Importante. especialmente àquele condenado. 5o. que a linguagem da decisão judicial seja acessível ao seu destinatário fundamental e que. pena de majorar o conflito social de que resultará perda da legitimação democrática perante a comunidade em geral. mas o prejuízo existe em que está assentado que ele pode defender-se pessoalmente. que vai entendêla. 219 218 . sejam identificadas as causas evolucionárias e transformadoras do ambiente comunitário. mas não menos importante. autorizando. e. patrocina a ruptura com o status quo jurídico positivista.). pois confrontam violentamente com o caráter e a função instrumental do processo. A instrumentalidade garantista do processo de execução penal. que será tomado. na necessidade imperativa de fazer da sentença um objetivo de justiça. inclusive. Quando o magistrado. no segmento da regulamentação das relações interindividuais. 7. se for o caso. gerador de estigmatização social. qual seja. assim. conformando-se com o convencimento do magistrado ou. Menos grave pelas conseqüências. necessariamente. pois indiscutível a estigmatização que se lhe acarreta o processo criminal. na qual o processo penal é utilizado como uma punição antecipada. mas jamais pelas razões jurídicas que levaram ao resultado. contrariar a norma abstratamente positivada.12 Certo que o preceito constitucional da ampla defesa (art. então. pois. configurando uma verdadeira patologia judicial. especialmente na ruptura com o sistema normativo-positivo. ao menos até o momento em que lhe sejam cassados seu status libertatis e direitos políticos. vez que. vez que. a função social da propriedade nos tipos penais de esbulho. de sua leitura. 2002. CF) assegura-lhe a leitura e a reação recursal através de um defensor técnico. afluindo para a construção de lege ferenda. de seu conjunto (jurisprudência). todavia. legitimando práticas vedadas no texto legal (v.

Breves Considerações sobre o Flagrante Daniel Gerber 1.. políticos e econômicos. encontrados em permanente tensão. O princípio da presunção de inocência do argüido na fase do julgamento no actual processo penal português (alguns problemas e esboço para uma reforma do processo penal português).)”.. onde tais fatores. liberdades e garantias do arguido) e uma missão social (ordenada à manutenção da pacífica convivência social) (. PATRÍCIO. enquanto informadores da criação e incidência das normas. fora de toda a dúvida. Nesta seara. Introdução ao Tema Antes de adentrar-se o tema do presente artigo. 221 .) o direito processual penal é. jamais poderá ser dissociado de fatores sociais. um dos ramos mais fortemente ‘ideologizados’. 22. de uma opção ideológica por parte do Estado. O princípio da presunção de inocência do argüido na fase do julgamento no actual processo penal português (alguns problemas e esboço para uma reforma do processo penal português)... dada a directa conexão da sua temática com os pressupostos políticos fundamentais de uma comunidade e com a ‘concepção do homem’ que lhe subjaz”. a diferenciação entre legalidade e legitimidade desta 1 2 DIAS. a de que “(.1 Tal assertiva nada mais faz do que ressaltar que o “dever ser”. qual seja. presentes em um determinado momento histórico de uma específica sociedade.. dependerá. p. creio ser válido ressaltar que o estudo de qualquer instituto processual penal deve partir da premissa já sinalada por Figueiredo Dias. ao entendermos que “(. traz consigo uma primeira conseqüência. Lisboa: Associação Acadêmica da Faculdade de Direito de Lisboa. Rui. assim como a incidência das normas frente aos casos em concreto.2 perceberemos que a produção legislativa de direito material e processual. Jorge de Figueiredo apud PATRÍCIO. imposto pela norma (lato sensu). 2000. uma missão política (ordenada à salvaguarda dos direitos. p. Rui.) existem no processo penal três missões – uma missão jurídica (ordenada à realização do direito substantivo).. A busca de valores (ideologia lata). 20. irão se realizar com maior ou menor intensidade. qual seja. sempre.

O processo penal. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. Trad. tal documento. a par das críticas processuais propriamente ditas. à satisfação de tais clamores. através de uma omissividade aguda. 245.. 3a ed.) o sistema penal é apresentado como igualitário...4 ou seja. de um pretenso “interesse social”. nesta esteira. Madrid: Trotta. Nilo. sanciona projetos e estabelece medidas de “segurança pública” similares às encontradas em qualquer espécie de regime ditatorial. transforma-se neste próprio. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro.) o sistema penal é também apresentado como justo. FERRAJOLI. O Executivo. 223 222 . A sociedade. e considerando-se que nosso país escolheu. Jorge de Figueiredo.. “(. Gomes. exclusivamente. integrantes de determinados grupos sociais. 4a ed. simplesmente corrobora tal situação.) a conformação teleológica fundamental do direito penal substantivo exercerá uma influência decisiva na concepção do direito processual penal respectivo (... “extra-oficialmente”.) trata-se de uma verdadeira ordenação normativa fundamental dotada de supremacia (. J. CANOTILHO. Direito Processual Penal. parte-se. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. Neste sentido. p... CANOTILHO. ultrapassando a fronteira de mera “carta de intenções”. quando de fato seu desempenho é repressivo.3 Indo além. então. seja pela frustração de suas linhas preventivas. 26. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. p. Nilo. p.. 2000. Perfecto Ibánez et. e ainda não racionalizada.5 Tais postulados – político e normativo – traduzem-se. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. a de que basta uma “lei boa” (ou uma estrutura adequada) para que os resultados também os sejam. da seguinte forma: “A norma constitucional que traga em si a proteção a direitos fundamentais do indivíduo é que irá nortear a produção legislativa infra-constitucional e vincular a interpretação e aplicação destas leis frente ao caso em concreto”. por sua vez. promovendo uma degradação na figura social de sua clientela”. 941. ao entendermos que nos encontramos sob a égide de um Estado Constitucional de Direito.. fornecem a “resposta esperada”. 26). Direito Constitucional e Teoria da Constituição. qual seja. O Judiciário. Nilo Batista adverte: “(.J. na qual os interesses de uma classe são estrutural e logicamente antagônicos aos da outra?” (BATISTA.)”. Gomes.. De medida limitadora do ius puniendi. sendo que um dos principais reflexos de tal situação encontra-se junto aos sistemas de prisão provisória que.. BATISTA. Rio de Janeiro: Revan. assim como pela constatação empírica. Al. 26. induzida a um estado de emergência por força de uma mídia amplificadora de desgraças. por fim. 3 4 5 6 O próprio conceito de “interesse social” traz consigo um problema ontológico e irresolúvel. resguardem o indivíduo como valor máximo a ser preservado. BATISTA. através de sua operacionalização. Os poderes da república.. Luigi. fazendo “sua parte”.. a pretexto de suas condutas”. do princípio de que a produção legislativa deverá estar vinculada a valores que. como postulado político. voltados à atuação simbólica de suas atividades. por vezes. 1996. No seio do Legislativo criam-se leis direcionadas. p. atingindo apenas determinadas pessoas.. Coimbra: Almedina. clama por uma intervenção máxima do Estado nas liberdades do indivíduo. notadamente a manutenção da paz social..) o sistema penal se apresenta comprometido com a proteção da dignidade humana. 6. quando na verdade seu funcionamento é seletivo. Para tanto. de que o Direito Penal não cumpre para com os objetivos que lhe emprestam. passo este facilmente observado junto aos insistentes debates acerca da legitimidade da pena de morte. Nilo. aplicando normas de cunho eminentemente inconstitucional. p. seja pela incapacidade de regular a intensidade das respostas penais.) que significarão ‘interesses do corpo social’ numa sociedade dividida em classes.Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante mesma norma. a consagração de uma democracia de direito. ainda que em detrimento.. J. primeiramente.9 O cotidiano forense permite observar situações que desprezam a estrutura lógico-formal de um Estado Constitucional de Direito. Derecho y Razón: Teoria del Garantismo Penal.10 passa a atender a ditos “simbolismos”. não se pode incorrer.)”. acabam por incorporar. sendo legítima a norma que. uma 7 8 9 10 BATISTA. representando a relação direta entre Estado e indivíduo. basta o destaque da crítica tecida por Nilo Batista ao sistema e à disfunção entre o “legal” e o “real”: “(. atingindo igualmente as pessoas em função de suas condutas. quando na verdade é estigmatizante.. p. como adverte Ferrajoli. Ainda que tal assertiva nos pareça óbvia quando observada pelo prisma lógico-formal de sua estrutura.. 245. corroborando a lição de que “(.. partimos da premissa de que a Constituição Federal serve de “(. Nilo.6 em uma falácia garantista. J. DIAS..7 Continuando. p.) ordem jurídico-normativa fundamental vinculativa de todos os poderes públicos”. 26. conclui: “(. “(.8 Por fim. legais e ilegais”. em tese. resguarde valores compatíveis para com a espécie de sociedade em que se encontra.. adquirindo um caráter substantivo que não deveria lhe pertencer. p. Desta maneira. 2000.

Cezar. “(. 2. Eugênio Raúl. criminoso. como recurso heurístico de legitimação e/ou deslegitimação das normas e práticas do controle social formal”. além de relativizarem a inocência. Trad. configuram-se em atentado contra os postulados de um Estado Constitucional Democrático de Direito que. Neste sentido. reflexos processuais. e este.. Em busca das penas perdidas. ao cabo. a modalidade do flagrante adquire singular importância. também. BITENCOURT. das quatro variantes da prisão ali descritas. incontestavelmente. Através desta modalidade prisional. é que suas modalidades legais e aplicação prática se tornam o objeto do presente artigo. a instituição policial. p.. verdadeiramente. J. “(. São Paulo: Saraiva. Rio de Janeiro: Revan. 225 . 259. é justamente em nome desta “eficiência” que se molda o quadro até agora exposto. deveriam nortear a produção e aplicabilidade de nosso sistema jurídico. Ao analisar-se o artigo 302 de nosso Código de Processo Penal. e. Vania Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceição. parte geral. sendo que as demais incorporam uma presunção de realização do ato por parte do agente. por exemplo.) do que se duvida – e era.) os limites jurídicos das leis e de outras normas jurídicas têm de ser aferidos segundo os parâmetros das normas constitucionais (.. Desta maneira. frutos de um modelo totalitário e inquisitivo. traz consigo.Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante das funções da pena privativa de liberdade – prevenção geral positiva –. p. no caso. 1. (3) a única maneira de se relativizar dito princípio se encontra na aplicação de princípio de igual envergadura. associada. principalmente.. compatível com o princípio da presunção de inocência em toda sua extensão (. se prende provisoriamente por uma necessidade social de punição. como cita Patrício. ou seja. somente uma trabalha. a nosso ver – é que a aplicação de medidas de coacção seja. 12 13 14 11 224 CANOTILHO. e entendendo-se o mesmo como um “(. o Estado e. trabalhar-se-á com a hipótese de que. Manual de Direito Penal. em coercitividade. assim como qualquer outra espécie de prisão provisória. com o conceito de “certeza visual do ato”. trabalham.. de violência”.. ou seja.14 Zaffaroni. sobretudo.13 desde sua institucionalização que o tema é alvo de debates voltados à legitimidade de seus fins. consoante hipóteses descritas em lei. consigo.. representada pela “imediata resposta do Estado ao delinqüente”. 4a ed. de alguma forma. não carregar.)”. passam uma imagem de eficiência que não pode e nem é desprezada por este primeiro. sendo assim. respostas que fundamentem a pena como um instituto jurídico que sirva para a persecução de um fim legítimo frente à sociedade e ao indivíduo sobre o qual recai a sanção. que a punição é imanente ao convívio social. 1999. com presunção de autoria e concretização de ato. se objetivará demonstrar que: (1) a Constituição Federal detém caráter vinculante e. eis que. ditas variantes. o da proporcionalidade. Rui. traz consigo um simbolismo de extrema força política. principalmente no que tange ao tratamento a ser fornecido ao acusado enquanto alvo de persecutio criminis. também.) falar de Direito Penal é falar. Dentre as prisões denominadas provisórias. Gomes. jamais podendo se relativizar. tanto em caráter legislativo quanto frente ao Judiciário. fala-se. também e inexoravelmente.. isso que se ofereceria à investigação e à reflexão. entendido em sua amplitude. Bitencourt alerta que “(. é a de inocência. na busca de tal legitimidade. em tese. é um direito de punição extremada. O princípio da presunção de inocência do argüido na fase do julgamento no actual processo penal português (alguns problemas e esboço para uma reforma do processo penal português). à “certeza de cometimento de um crime por determinada pessoa” . afeta a presunção de inocência. Pelo contrário. a certeza visual do ato.. bem se sabe.)”. desde seu início. Os argumentos utilizados para a contestação das formas de flagrante que se estruturam com fulcro na presunção de realização do ato surgem de um posicionamento garantista frente ao Direito Penal e Processual Penal. A utilização do sistema garantista. (6) as hipóteses de flagrante que.. em caráter precário. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Por força desta importância simbólica que adquire o flagrante. 16. Ao falar-se em agrupamento social. ZAFFARONI. Ius Puniendi e Processo Penal O Direito Penal. pelo senso comum. 2000. Deve-se atentar.. busca-se. a certeza de autoria e realização de um ato. pois. voltado à preservação das garantias e direitos fundamentais do indivíduo. (4) a prisão em flagrante.. Ao adotar-se o garantismo como premissa. não foram recepcionadas por nossa Constituição. permitirá que se constate a inconstitucionalidade da prisão em flagrante quando a mesma.12 (5) a única relativização possível frente a prisão em flagrante. em tese.) modelo interpretativo do sistema penal. neste momento. p.11 (2) nossa Constituição consagra o princípio da presunção de inocência. constata-se que. PATRÍCIO. ainda assim. J.

muito embora a coercitividade social seja algo que se insere na própria essência do grupo. É. 1999. que a constatação da culpa e a incidência da punição decorram de elementos caracteristicamente autoritários. mediante la creación del poder penal del Estado (. em primeiro passo.21 afirma-se ser. consoante Ferrajoli. São Paulo: RT. sua institucionalização não o é. observa: “La superación de la venganza de sangre del ofendido o sus parientes se logró. Salo de.) quedaría incompleto si no fuese acompañado por el conjunto correlativo o. fonte limitadora do exercício do 15 16 17 18 ZAFFARONI. transforma-se em mais um dos variados instrumentos que existem para a concretização de tal atividade. 74. isto porque.. em análise ao tema. J. ultrapassa dito ensinamento. O processo. objeto do presente artigo. em Pena e Garantias: Uma Leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. 1997. traduzse em garantia instrumental fornecida ao indivíduo. Sistema Acusatório. a punição era (é) exercida pelo grupo que.. Luigi. O sistema acusatório. através de mecanismo próprio. o primeiro. Em suma.) em se tratando de este227 21 226 . em seu livro “Hermenêutica Jurídica e(m) Crise”.18 Ao se versar sobre a negação de uma vingança privada. substituindo-o pela filosofia da linguagem. O monopólio do direito de punir significa. como conseqüência. marcado por um caráter decisionista. o próprio conceito do que venha a ser “verdade” (verdade real no sistema inquisitório e juízo de verossimilhança20 no sistema acusatório) e. Buenos Aires: Editores del Puerto. tendiam à concretização de seu direito”.Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante observa a existência de uma “estrutura de poder”.) é possível iniciarmos pela afirmação de que os primeiros grupos humanos. o reflexo dos paradigmas utilizados em tais sistemas altera. tanto em sociedades antigas quanto em algumas sociedades orientais (conceito lato). Consoante CARVALHO. p. pois. v. Ultrapassa-se. sentia-se ofendido ou. tanto las garantías penales como las procesales valen no sólo por sí mismas. encontram-se. pelo contrário.) la correlación biunívoca entre garantías penales y procesales es el reflejo del nexo específico entre ley y juicio en matéria penal”. José Henrique.. Trata-se de um sistema biunívoco de garantias. neste mesmo diapasão.. o papel do segregamento provisório do acusado. eis que. o exercício de poder e a imposição de regras sobre os grupos nada mais são do que uma decorrência de sua própria configuração. Porto Alegre: Livraria do Advogado. utilizado. rudes e incipientes. Rio de Janeiro: Lumen Juris. nos mesmos. garantia do indivíduo frente ao mesmo. A “verdade”. neste diapasão. I.. tradicional19 20 FERRAJOLI.16 Percebendo-se a punição como fenômeno natural. Rio de Janeiro: Lumen Juris. notadamente (1) sistema inquisitório e (2) sistema acusatório. porventura. pois evita.)”. e o Direito Penal. afirmação esta corroborada por Maier que. mejor dicho... ver Lênio Streck. no surgimento do processo penal. “(. como sociedades simples. Por fim. conseqüentemente. 1999. pp. 2001: “(. Consoante Prado... Eugênio Raúl. o conceito de fenômeno político. 2001. para quem “el conjunto de las garantias penales (. desconheciam métodos mais sistematizados de solução de conflitos e interesses penais. p. sino también unas y otras como garantía recíproca de su efectividad”. 3. Sistemas Processuais: Acusatório e Inquisitório A importância do sistema processual vigente em uma determinada sociedade é singular. Derecho y Razón: teoria del garantismo penal.17 pode-se afirmar que a distinção que caracteriza um Estado Moderno frente às sociedades ditas “primitivas” reside na concentração do ius puniendi nas mãos deste primeiro. Julio B. Nesta seara. pode-se falar.. A existência do devido processo legal como único instrumento hábil à consecução dos fins punitivos.) com grupos que dominam e grupos que são dominados.. conseqüentemente. é o caminho pelo qual o Estado deverá passar para declarar a existência de um delito e impor a pena correspondente ao mesmo. “(.15 sendo que através destas disposições sociais decorre. tras una evolución secular. é de se marcar a existência de distintos sistemas processuais. inobstante a “busca da verdade” ser o objetivo dos dois casos a serem abordados neste item – sistema inquisitório e sistema acusatório –. Indo-se além. com setores mais próximos ou mais afastados dos centros da decisão”. Manual de Direito Penal. por sua vez. p. em pólos diametralmente opostos.19 Inobstante o avanço representado pelo monopólio do ius puniendi e de sua conseqüência natural – o processo –. as formas utilizadas em sua perseguição. 81. consoante o salientado. MAIER. aqui. as primeiras tribos. subsidiario de las garantias procesales (. entendida como fruto de uma filosofia da consciência. direito de punir e. um controle dos grupos dominados por parte dos dominantes (controle social). 537-538. Derecho procesal penal I. O autor continua: “Es decir. substancialmente. não existe.. na busca de um juízo de verossimilhança. Geraldo. é de se destacar que. Divididos os sistemas em inquisitório e acusatório. PIERANGELI. de imediato. a negação da vingança privada como fonte legitimadora da punição. 89. PRADO. pela vítima em si.

contraposta à idéia de defesa. Indo além. por conseqüência.1. contra a atividade do Estado. naturalmente. seu defensor e juiz. de forma genérica. Sistemas. ou seja. p. visto. o acusado é mero objeto de investigação e tido como o detentor da verdade de um crime. “(. no exercício das mencionadas funções. “(. por exemplo. ao aludirmos ao princípio acusatório. fundamentalmente.. qual seja. a tortura do acusado. sendo que este último é quem informa ao primeiro quais as diretrizes a serem adotadas. tem como principal característica a extrema concentração de poder nas mãos do órgão julgador.23 Para Coutinho. passa não apenas a deter obrigações frente ao processo. 22 23 reótipos tendenciais e irrealizáveis em sua plenitude. por isso. fulcrado em uma base cognoscitiva. neste sentido. de imediato. o indivíduo detém um valor a ser preservado.22 O sistema inquisitório. aqui. Surgem. criando-se. Geraldo. direitos e garantias a serem impostos. PRADO.. o que a doutrina denominou de “direitos de primeira geração”. dotando seus “enviados” de um conhecimento apriorístico e não contraditável. eis que a idéia de acusação só tem sentido. limitado ou ilimitado do poder punitivo”. de um processo de partes – e. p. Geraldo. um sistema inquisitório enquadrar-se junto a uma sociedade democrática. regido pelo princípio inquisitivo. pela observação do modo como relacionam-se juridicamente autor..26 Inobstante as demais diferenciações que poderíamos estabelecer frente aos sistemas. o valor do homem frente ao todo. 115. como. identificáveis não somente pela dicotomia saber/poder. o indivíduo. 2001. marco do medievo. esta valoração que se dá ao indivíduo. ou seja. temse que o princípio acusatório reflete a principal característica desta nova sociedade. seja inquisitório. em sistemas sociais totalitários. caracterizando e diferenciando textos legais e estruturas normativas. Verdade e Prisão Provisória Como visto anteriormente. pois. fato/valor ou cognição/decisão. seja acusatório. inflexível e autoritária. 3. Entretanto. deve se encontrar refletida no critério de gestão da prova. instrumentos adequados e eficazes no sentido de refutar a acusação que lhe é imposta.. com o ambiente sociocultural e político mais propício à sua adoção. PRADO. mas. os sistemas serão erguidos sobre pilares fundamentais que lhes traçarão características genéricas. em contraposição ao juízo de verossimilhança trazido pelo sistema acusatório. traz em sua configuração a crença na existência de uma verdade absoluta. 28. o qual detém a ‘gestão da prova’. ou seja.) falamos. ora para o cognoscivismo. Com os novos pensamentos oriundos do movimento Iluminista. Direitos e Garantias. o sistema inquisitório trabalha com o conceito de verdade real. Introdução aos Princípios Gerais do Direito Processual Penal Brasileiro. sim. com base exclusivamente nessas provas. enquanto sujeito processual. um processo onde a gestão das provas não se encontra nas mãos do julgador mas. enquanto devidamente valorado como ente máximo. eis que o 24 25 26 COUTINHO.24 Sendo assim. para o objetivo do presente artigo deve-se ressaltar que a existência do contraditório traduz efeitos marcantes junto – como já afirmado – ao conceito do que venha a ser “verdade” e. é de se destacar que inexiste um sistema puro. dito sistema acaba por ceder espaço ao modelo acusatório. utilizado em sociedades democráticas de direito. quer do ponto de vista estático. relacionando tais sistemas. réu. depreende-se que o indivíduo deve ter. repete-se. Sistema Acusatório. Aqui. da qual deverá dar contas ao inquisidor – sendo que. várias outras. ou seja. o processo continua sendo um instrumento de descoberta de uma verdade histórica.) o sistema inquisitório. de uma sociedade estamentada. Prado. ora pendentes para o decisionismo. realiza a distinção entre “sistema acusatório” e “princípio acusatório”. Percebe-se que a manutenção de um sistema com tal característica somente se justifica frente a uma sociedade onde a figura Divina aparece como “real”. Com tal afirmação não se está a excluir a possibilidade de um sistema acusatório se prestar aos interesses de um regime totalitário ou. quais sejam. Porto Alegre: Nota Dez.. quer do ponto de vista dinâmico. ao versar-se sobre um processo de partes e ao limitar-se a gestão da prova à ação desenvolvida pelas mesmas.. em análise ao tema.Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante mente. pois. em verdade.26 Esta diferenciação é de suma importância na (des)legitimação das prisões provisórias. isto sim. o direito a ser aplicado ao caso em concreto”. o princípio do contraditório. considerando que a ‘gestão da prova’ está nas mãos das partes. em Revista de Estudos Criminais. ou seja. Sistema Acusatório. e o segundo. mas também pelo caráter condicionado ou incondicionado. pelo indivíduo. em um sistema acusatório onde. Está-se. o juiz dirá. destas mesmas partes –. p. os dois modelos coexistem diafonicamente nos ordenamentos jurídicos dos Estados contemporâneos.25 Desta transformação decorrem. São sistemas de direito e de responsabilidade penal que ‘oscilam entre dois extremos opostos. 229 228 . Para referido autor. passa-se. no 01. ao estudo da mesma. Jacinto Nelson de Miranda. cuja revelação acaba justificando toda sorte de meios para encontro da mesma. e sob uma perspectiva processual. por meio da análise das funções significativamente designadas aos três principais sujeitos. quem sabe. à sua disposição. 114. deixa de ser um mero objeto de investigação e adquire o status de sujeito processual.

Consoante Ferrajoli. FERRAJOLI. o que se busca é uma aproximação histórica formal. 35. já detém em si a verdade absoluta.27 Tal sistema abdica de critérios objetivos no embasamento da decisão.) en la jurisdicción penal. 30. Desta maneira. p. 2a ed. voltando-se a Carvalho. Pena e Garantias: Uma Leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil.. Continuando. Luigi. ou seja. à análise subjetiva do julgador sobre seu “objeto de investigação”. voltado sobretudo à objetiva e imparcial avaliação dos fatos (. inciso LXI. I.. recorrendo. autorizar um juiz a infligir uma pena a um cidadão quando ainda se duvida se ele é inocente ou culpado”. precisamente. eis que esta. qual seja.) su defensa y asistencia técnica fueron negadas. eis que o julgador deverá ter sua imparcialidade garantida e somente exercerá seu julgamento sobre os fatos que lhe forem dado conhecimento – “(. obriga-se a respeitar as garantias do indivíduo mesmo que dito respeito torne inalcançavel uma fiel reprodução dos fatos ocorridos. tão-somente. Cesare. e tal constatação já era sinalada por Beccaria. pois o divino encarnado pelo Santo Ofício não se contradiz e não admite questionamento. Salo de.Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante julgador inquisitivo. Julio B. Salo de.. J. que o aprisionamento do indivíduo sem a formação de sua culpa é possível e encontrase. A sentença é potestativa e plena. Só o direito da força pode. la verdad garantizada por estricta legalidad es directamente un valor de libertad. “(. se transformó de la excepción en la regla (. desde já. “(. FERRAJOLI. Trad. Muito embora referida discussão abarque. onde se busca um conhecimento passível de ser verificado empiricamente. sino obtenida mediante pruebas y refutaciones – frente al abuso y el error”. pois o resultado é determinado previamente pelo próprio juiz-acusador.28 Ao revés. concentra papéis de acusação e defesa na mão de uma mesma pessoa. máxima. em um sistema acusatório. 1999.. v. dirigindo-o antes da comprovação de fatos objetivos à análise da interioridade da pessoa julgada. sin embargo.)”. por sua vez.)”. 27. necessidade e presunção de inocência.) o processo inquisitivo é infalível. Dos Delitos e Das Penas. substancial. 315: “(. na maioria das vezes. é perfeito e não suscetível ao erro”. pode-se afirmar.. e busca junto ao acusado a existência de elementos que não são empiricamente verificáveis. Salo de. Luigi apud CARVALHO. ao tratar da prisão em flagrante em seu artigo 5o. Contessa. a discussão que atualmente se ergue junto à doutrina e jurisprudência diz respeito à possibilidade de privar-se a liberdade de alguém antes de sua formação de culpa. CARVALHO.. p. Sobre todo porque los derechos de libertad están protegidos frente al abuso gracias. despreza as garantias do indivíduo e. justifica-se a prisão provisória como instrumento apto a buscar. o juiz. p.30 Para o sistema acusatório. não admite recurso.. pois. para quem “(. a prisão provisória já não mais se prestará para os fins acima delimitados. Conseqüentemente. BECCARIA.32 Marcada a diferença entre os sistemas no que tange ao aprisionamento provisório do indivíduo.) a subjetivação perverte o processo. para a busca de tal verdade ocorrer de forma adequada. p.. 30 31 32 CARVALHO.. assim dispõe: “Ninguém será preso senão em 27 28 29 230 Consoante MAIER. uma análise mais aprofundada dos princípios da proporcionalidade. comumente.31 Inserida em tal ótica. empiricamente comprovável.) el objetivo justificador del proceso penal se identifica com la garantía de las ‘libertades’ de los ciudadanos.. Pena e Garantias: Uma Leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Pena e Garantias: Uma Leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil.) um homem não pode ser considerado culpado antes da sentença do juiz. a confirmação do acusado frente às imputações que lhe são feitas.. expõe que tal regramento “condujo a la pérdida de la mayoría de las facultades que distinguen a un sujeto de derechos y. p.. eis que referentes ao “estado de alma” da pessoa. de maneira “eficaz”. incluso como consecuencia del secreto procedimiento19”. como se denota. 231 . p. inclusive.. e. No sistema inquisitório o que se ressalta é a busca de uma verdade lato senso. e Alessandro B.. É um processo cognoscitivo. obrigatoriamente. volta-se a afirmar que a prisão antecipada do acusado torna-se medida excepcional. por otro lado... Derecho procesal penal.29 Desta maneira. antes da verdade processual sustentada empiricamente à convencimentos subjetivados e incontroláveis do julgador”. Derecho y Razón: teoria del garantismo penal. legitimado (pelo menos sob o aspecto da forma) em nossa Constituição Federal. Lúcia G. as diferenças fundamentais entre os sistemas podem ser entendidas junto à gestão da prova e valoração do indivíduo enquanto sujeito processual. e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública depois que seja decidido ter ele violado as condições com as quais tal proteção lhe foi concedida. al carácter cognoscitivo y no potestativo del juicio (. a través de la garantia de la ‘verdad’ – una verdad no caída del cielo. 546.. as conseqüências de tal proceder são destacadas por Ferrajoli. São Paulo: Martins Fontes.) juiz espectador. tornando-se uma exceção dentro do ordenamento jurídico. La pérdida de su libertad ambulatória. que em sua obra afirmava: “(. 30.. a la incomunicación del detenido. su sometimiento a la prisión durante el procedimiento.

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Breves Considerações sobre o Flagrante

flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.33 Restando satisfeita a possibilidade formal-constitucional de prender-se antes da formação de culpa, o questionamento, então, versa sobre quais os motivos que autorizam tal medida, ou seja, quais os fins a serem alcançados e que legitimam a excepcionalidade frente ao princípio geral do processo; busca-se, desta maneira, a legitimidade material do instituto. Frise-se: muito embora seja tormentosa a afirmação, o constatado é que o aprisionamento sem culpa encontra-se legitimado em nosso sistema jurídico. Entretanto, para que o mesmo ocorra sem, com isso, ferir os princípios de nosso Estado de Direito, deverá obedecer a todos os critérios insculpidos em nossa Constituição, sob pena de transformar-se em simples arbitrariedade. Por tais motivos, mister uma brevíssima e superficial análise dos principais dispositivos Constitucionais que, diretamente, influenciam a discussão.

4. A Presunção de Inocência
Referido princípio reflete-se como corolário lógico de um sistema de preservação individual. Se, à luz da inquisição, o acusado era preconcebido como culpado e deveria, neste diapasão, tentar provar sua inocência no curso do processo, tem-se que, sob a égide do Estado de Direito, a acusação é que deverá provar, de forma conclusiva, a culpa que atribui ao imputado. Ferrajoli, neste sentido, enuncia que “(...) la culpa y no la inocencia debe ser demostrada(...) este principio fundamental de civilidad es el fruto de una opción garantista a favor de la tutela de la inmunidad de los inocentes, incluso al precio de la impunidad de algún culpable”.34 Indo além, dito princípio traduz seus efeitos não apenas sobre a aplicação do direito material (na dúvida não se pune) mas, também, sobre a aplicação do Direito Processual Penal, estando com razão Patrício, ao afirmar que “(...) se é indiscutível que o princípio da
33 Constituição da República Federativa do Brasil, art. 5o, inc. LXI; interessante ressaltar que a única prisão não decorrente de culpa que nossa Constituição Federal permite de forma expressa é a prisão em flagrante. Muito embora a constitucionalidade das demais “prisões provisórias” não seja objeto do presente trabalho, fica o ponto para discussão futura. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: teoria del garantismo penal, p. 549.

presunção de inocência do argüido opera decisivamente sobre a questão da prova, não é menos verdade, a nosso ver, que esse princípio tem outra significativa incidência no processo penal: impõe que o argüido seja titular de um estatuto e receba um tratamento e uma consideração próprios de alguém que é considerado inocente e que, portanto, está no uso do seu ‘jus libertatis’ (...)”.35 A incidência do referido princípio em matéria processual traduz-se em conseqüências junto à (1) regra probatória do feito, passando à acusação o ônus de provar o que alega, à (2) valoração da prova, manifestado, aqui, o brocardo in dubio pro reo, e, principalmente, (3) junto à forma pela qual o acusado deverá ser tratado no transcurso do feito, ou seja, como um verdadeiro inocente.36 Esta última conseqüência, bem se percebe, reflete-se justamente no ponto que versa sobre a possibilidade de prender-se o mesmo antes de findo o processo e declarada sua culpa. Consoante Ibañez, “(...) la prisión provisional...es también un problema. Yo diría que el problema por antonomasia del processo penal. Sobre todo del processo penal de los paises que se han dotado de una disciplina constitucional del mismo que gira formalmente en torno al principio de presunción de inocencia”.37 Parte da doutrina entende, neste diapasão, que o aprisionamento que se efetua mediante a obediência aos fins “processuais” não mitiga a incidência da presunção, eis que não se relaciona com a culpa do sujeito.38 Desde já se ressalta que não concordamos com tal posicionamento, destacando-se a observação de Prado sobre o assunto: “O sistema de prisão e liberdade adotado no Brasil e nos países que têm a mesma cultura jurídica brasileira é, em certa medida, contraditório com a plena efetividade do princípio da presunção da inocência, porque a realidade é que, se levássemos a cabo o princípio da presunção da ino-

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PATRÍCIO, Rui. O princípio da presunção de inocência do argüido na fase do julgamento no actual processo penal português (alguns problemas e esboço para uma reforma do processo penal português), p. 34. Neste sentido, ver também IBÁÑEZ, Perfecto Andrés. Garantismo y Proceso Penal, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 3o época, no 2, 1999, p. 39 PRADO, Geraldo. Prisão e Liberdade, http://2000.mrweb.com.br/cl/ telejur/artigos/artigos – view2.asp?cod-69, acesso em março de 2002. IBAÑEZ, Perfecto Andres. Presuncion de Inocencia y Prisión sin Condena. Revista de La Asociación de Ciencias Penales, Costa Rica, no 13, ano 9, agosto 1997, p. 3. Um bom exemplo de tal afirmação encontra-se junto à súmula 9 de nosso STJ: “A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”. 233

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Breves Considerações sobre o Flagrante

cência e se quiséssemos dar a ele a efetividade que a Constituição prescreve, do modo como ela prescreve, conforme a cultura de garantia, não poderia haver nenhum tipo de prisão antes de a sentença condenatória transitar em julgado”. Continuando, o autor esclarece: “(...) apesar disso, poderemos ter a prisão do imputado, durante o período de persecução penal”.39 Partilhando do entendimento de Prado, nos parece óbvio que a prisão provisória afeta a presunção de inocência e, desta maneira, partimos do pressuposto de que a mesma somente poderá ocorrer se obedecidos os critérios de proporcionalidade da medida.

5. Princípio da Proporcionalidade
Através do princípio da proporcionalidade é que a prisão provisória irá encontrar sua legitimidade. No caso em concreto, será ponderada a gravidade da medida imposta com a finalidade pretendida – o equilíbrio entre dois deveres do Estado –, a proteção do conjunto social e a manutenção da segurança coletiva dos membros da comunidade frente a desordem provocada pelo injusto típico, através de uma eficaz persecução dos delitos e, de outro lado, a garantia e a proteção efetiva das liberdades e direitos fundamentais dos indivíduos que a integram. Na lição de Barros, a aplicação de tal princípio torna-se “especialmente útil na verificação da constitucionalidade das leis interventivas na esfera de liberdades do cidadão, porque o legislador, mesmo perseguindo fins estabelecidos na Constituição e agindo por autorização desta, pode editar leis consideradas inconstitucionais. O juízo de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais pelo contraste direto entre normas de hierarquia diversa não é suficiente. Faz-se necessário um exame da lei em relação a ela mesma. O conteúdo do princípio da proporcionalidade é assim identificado: exigência de adequação da medida restritiva ao fim da lei; necessidade da restrição para garantir a efetividade do direito e a proporcionalidade em sentido estrito, pela qual se pondera a relação entre a carga de restrição e o resultado obtido. Os direitos fundamentais, nesta perspectiva,
39 PRADO, Geraldo. Prisão e Liberdade, http://2000.mrweb.com.br/cl/ telejur/artigos/artigos – view2.asp?cod-69, acesso em março de 2002.

constituem verdadeiros limites materiais à ação do legislador, que fica vinculado à realização ótima desses direitos”.40 Para Bonavides, a aplicação do princípio da proporcionalidade deve obedecer a dois distintos e inter-relacionados quesitos, quais sejam, a (1) presunção de relação proporcional entre meio e fim, entendendo que “há violação do princípio da proporcionalidade, com ocorrência do arbítrio, toda vez que os meios destinados a realizar um fim não são, por si mesmos, apropriados e ou quando a desproporção entre meios e fim é particularmente evidente, ou seja, manifesta”, e (2) a situação de fato, ou seja, a real necessidade de determinada medida se operacionalizar frente ao caso em concreto. Em análise ao quesito segundo, qual seja, a análise do caso em concreto, mister salientar que tal indicação se desdobra frente aos princípios da pertinência, necessidade e razoabilidade da medida, obrigando o operador jurídico à verificação do instrumento utilizado enquanto “(...) meio certo para levar a cabo um fim baseado no interesse público”41 (pertinência), determinando, ainda, que “(...) a medida não há de exceder os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que se almeja”42 (necessidade) e, por fim, escolher, dentre os vários instrumentos colocados à disposição, “(...) o meio ou os meios que, no caso específico, levarem mais em conta o conjunto de interesses em jogo”,43 sem olvidar-se que, neste momento, (...) de todas as medidas que igualmente servem à obtenção de um fim, cumpre eleger aquela menos nociva aos interesses do cidadão”44 (razoabilidade). Verificada a proporcionalidade lata entre meio e fim, necessitase salientar, contudo, que a utilização do princípio da proporcionalidade serve tanto para a justificação garantista quanto totalitarista, sendo que, já adotada a matriz garantista, a verificabilidade do meio proporcional deverá ocorrer em respeito ao princípio da intervenção mínima.

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BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais, 2a ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 158. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 11a ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 360. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 360. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 360. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 360. 235

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Daniel Gerber

Breves Considerações sobre o Flagrante

6. O Princípio da Intervenção Mínima
O princípio da intervenção mínima é utilizado, tradicionalmente, em estudos sobre o Direito Penal, e pode servir como balizador de vários outros princípios, dentre eles o de humanidade, culpabilidade, efetivo dano, etc. Seus efeitos processuais, entretanto, fazem-se sentir de forma imediata, e consoante salienta Lopes Júnior, “(...) como correspondente, a discricionariedade judicial deve ser sempre dirigida não a estender, mas a reduzir a intervenção penal enquanto não motivada por argumentos cognoscitivos seguros”.45 Além de se evitar o processo em sentido lato, a intervenção mínima espraia seus efeitos para junto das prisões provisórias. A liberdade, enquanto Direito Fundamental, e devidamente resguardada pelos três princípios supracitados, somente será objeto de restrição em última análise, ou seja, as medidas restritivas do direito de ir-e-vir tornam-se a exceção dentro de um sistema já excepcional. Com efeito, deverá existir uma situação de fato que, por sua gravidade, legitime a incidência do aprisionamento provisório. Para a doutrina que justifica instituto, esta situação versa sobre garantirse a instrução processual e garantir-se, também, a aplicabilidade da lei penal.46 Recorre-se, no tema, aos brocardos periculum libertatis e fumus comissi delicti47 como condicionadores e limitadores desta modalidade de prisão, ou seja, não basta que o indivíduo, em liberdade, esteja a oferecer riscos ao processo ou ao corpo social,

mas, indo além, se faz necessária a existência de materialidade do ato, ou seja, prova congnoscitiva séria e idônea que aponte para a realização de um crime. Entretanto, versando-se sobre o “flagrante” propriamente dito, e em acordo com as idéias que serão desenvolvidas em capítulo III desta obra, adianta-se, desde logo, que, em nosso entendimento, o fumus comissi delicti se traduz não em um “raciocínio lógico, sério e desapaixonado” (vide nota 49), mas, isto sim, em certeza visual do delito; o periculum libertatis, por sua vez, irá versar não sobre a preservação da prova e do processo, mas sim sobre o aponte da mesma. Estabelecidos os parâmetros, passa-se, finalmente, ao flagrante.

7. Prisão em Flagrante
Tal instituto, para uma quase-totalidade da doutrina, deriva do latim flagrare, ou seja, “queimar”, “crepitar”. Desta maneira, adequando-se tal significado ao mundo jurídico, o “flagrante” deve referir-se ao momento exato em que a atividade do agente está se realizando ou, como reza a doutrina, significa “certeza visual do fato”, trazendo, consigo, “a possibilidade para uma pessoa de comprová-lo mediante a prova direta”.48 Percebe-se, dos conceitos acima, que o flagrante expressa uma relação de imediatidade entre o ato praticado pelo agente e o momento de sua prisão. É a certeza visual do ato, a “eficaz resposta ao delito”. Por tais considerações, fácil constatar que a prisão em flagrante, como instituto de resposta imediata ao crime, transforma-se em um dos pilares de sustentação das políticas de segurança pública de um Estado, eis que enseja, aos olhos do leigo, a impressão de que o aparato de repressão está, efetivamente, a funcionar. Nesta seara, e inobstante o valor processual que detém o flagrante, deve-se perceber que sua utilidade político-administrativa transcende os limites do Poder Judiciário. O próprio processo penal brasileiro (assim como o Direito Penal), se bem observado, cada vez mais se afasta de seu modelo ideal – caminho utilizado para a reconstrução histórica do fato – para servir como verdadeiro instrumento de políticas de segurança pública. Neste prisma, motivado pela cobrança midiática de respostas céleres ao problema da criminalidade, abdica do modelo garantista (eis
48 LOPES JÚNIOR, Aury. Crimes Hediondos e a Prisão em Flagrante como Medida PréCautelar, Mimeo. 237

45 46

47

LOPES JÚNIOR, Aury. O Fundamento da Existência do Processo Penal: Instrumentalidade Garantista, http://www.ambitojuridico.com.br/aj/dpp0012.html, acesso em agosto de 2001. Consoante PRADO, Geraldo, em Prisão e Liberdade, a prisão provisória poderá ocorrer “(...) toda vez que a liberdade do imputado puser em risco o conteúdo de verdade que o processo penal terá que buscar, ou vier a inviabilizar a aplicação da lei penal, deixando em perigo a efetivação da sanção criminal”. Consoante LOPES JÚNIOR, Aury, em Crimes Hediondos e a Prisão em Flagrante como Medida Pré-Cautelar, Mimeo, tais brocardos trazem consigo o seguinte entendimento: “fumus comissi delicti: é o requisito de toda e qualquer medida cautelar pessoal, considerado como a existência de sinais externos, com suporte fático real, extraídos dos atos de investigação levados a cabo, em que por meio de um raciocínio lógico, sério e desapaixonado, deduz-se com maior ou menor veemência a comissão de um delito, cuja realização e conseqüências apresentam como responsável um sujeito concreto (...) periculum libertatis: é o fundamento da prisão cautelar. Cumpre recordar que para as medidas cautelares pessoais do processo penal, o fator determinante não é o tempo mas a situação de perigo criada pela conduta do sujeito passivo do processo (...)”.

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se caracteriza como delito ou. eis que realizada à margem da jurisdição e oriunda. Desta forma. um de ordem social e outro de ordem processual: 1. Tourinho Filho entende que “(.. Neste sentido. das demais espécies de prisões provisórias existentes em nosso sistema jurídico.. 2a ed. uma verdadeira “solução midiática de antecipação da defesa social”. “se for o particular. somente. dito em outras palavras. Parte-se do pressuposto de que um ato que importe a restrição do direito fundamental do indivíduo à sua liberdade somente se legitima quando. esta segunda expressão. pode-se anunciar como verdadeiro instrumento de cessação da atividade delituosa. banalizando a segregação do indivíduo como se esta fosse regra geral. da CF. pela Polícia Civil (. o ato continua sendo administrativo (. p. acaba por gerar um processo moroso em seu desenrolar) em prol de um sistema marcadamente inquisitorial. ao preservar as garantias individuais. ante a relação de 49 50 51 52 TOURINHO FILHO. Pontes de Miranda. de um juízo de valor realizado pelo agente que irá efetuá-la sobre o ato que presencia. o 238 autor ainda afirma que. como o que seria a prisão em flagrante feita por alguém do povo (. O fato de referida modalidade prisional prescindir de autorização emanada por juiz competente ressalta seu caráter administrativo. poder estatal. dividida em dois fatores. ultrapassa as barreiras do Direito Administrativo e defende a idéia de que “quando a polícia exerce o poder de prender em flagrante não exerce poder de polícia: exerce ato estatal. Roberto.. Desta maneira. A redação deste artigo se coaduna com os artigos 5o. Quanto à ordem social: o flagrante se legitima como medida de segurança na medida em que diz respeito a fazer cessar uma atividade que. Fernando da Costa. ainda que a doutrina utilize.49 Indo mais longe. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. comprometer-se com o resguardo do mesmo e. 540. através da citação realizada por Delmanto Júnior. por força de sua extrema importância enquanto ato político. eis que esta deverá ser intentada. surgindo. Em tal quadro é que se constata que. p. LXI. como sinalado em tópico anterior. em nosso entendimento. sendo que.50 Continua: “(. somente. o flagrante traz em si a força de evitar a lesão ao bem jurídico. em certos casos. “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”. a prisão em flagrante é a modalidade mais violenta das prisões provisórias. uma defesa individual de caráter imediato a ser exercida em prol do bem jurídico ameaçado. acarretando perigo a determinado bem jurídico (periculum libertatis).. É. 112. 239 . a necessidade de diferenciá-la. a liberdade do indivíduo está.1. ou seja. basicamente. tornando-se. levado a efeito. DELMANTO JÚNIOR. quando houver prova de autoria e materialidade do fato52 e.. Natureza Jurídica O flagrante stricto sensu.. 112.)”. para proteger o bem material frente ao ataque sofrido e fornecer (apreender) ao processo meios de prova sem. . Código de Processo Penal Comentado. em tese. no momento exato em que se efetua a prisão. exclusivamente.) o poder é de tutela jurídica. em nosso ordenamento jurídico. 2001. cremos que dita modalidade prisional pode ser. p. inc. 2. DELMANTO JÚNIOR.)”.. que será exercida sem a prévia autorização judicial.51 Concordando-se com ditas afirmações. Inobstante tal conclusão. pois.Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante que este. uma resposta também midiática do Estado aos anseios “públicos”. a prisão em flagrante. grosso modo. à margem de um mero exercício de poder. o artigo 301. contudo.. e 282 do CPP colocando a prisão em flagrante como sendo a única. de forma equivocada. CPP informa: .)”. Do fato. daí.. represente medida necessária e proporcional ao fim pretendido. 7. indica uma relação de imediatidade entre ato e prisão. Rio de Janeiro: Renovar. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. referido ato deve ser decretado somente pela autoridade judicial competente. e não do “crime”. quando de seu estudo dogmático. Continuando o raciocínio. estando em acordo com os princípios estruturadores e condicionantes de nossa Constituição Federal. Quanto à ordem processual: tal fator contemporiza-se com a persecução penal a ser adotada pelo Estado frente ao ato.) o ato de prender em flagrante não passa de simples ato administrativo. que não se confunde com o poder de polícia”. em verdade. Roberto. por força desta conclusão.. e no sentido de primar-se pela obediência a tais pressupostos. serve.

somente se privará alguém de sua liberdade quando tal privação for caminho único à preservação do bem material ou processual. Voltando-se a Hassemer. depreende-se que. por ser o mesmo secundário frente aos objetivos deste artigo. junto à exegese do art. O periculum libertatis. e conjugando-se tais fatores com os objetivos do flagrante. o fumus comissi delicti restaria satisfeito no momento da prisão. quais sejam.. Tais pontos merecem.o Direito Penal passa a se apresentar como meio de solução de problemas sociais. for medida capaz de (1) fazer cessar um ataque ao bem jurídico e/ou. Deixa-se de analisar tal ponto. Quanto ao caráter de medida ultima ratio: considerando os paradigmas de proporcionalidade e presunção de inocência que devem nortear qualquer inferência do Estado na vida do indivíduo. frise-se. Três Temas de Direito Penal. colheita de autoria e materialidade do fato. CPP. através de sua incidência. percebe-se que o flagrante é medida que. (2) fornecer ao Estado elementos concretos que evidenciem autoria e materialidade da ação. Desta maneira. Neste sentido. Conjugando-se os elementos que autorizam o flagrante (preservação do bem jurídico e apreensão de elementos que indiquem autoria e materialidade do fato) com seu caráter administrativo. . 310. eis que esgotados os elementos que autorizam tal medida. eis que a prisão em flagrante não traz consigo os elementos que. afinal. limitam sua incidência e seus efeitos. a exemplo do acima citado. análise mais detalhada: 1. constata-se. notadamente voltada ao poder de polícia que detém o Estado lato sensu e seus cidadãos. porém. eis que a colheita imediata dos elementos probatórios por parte do Estado poderia restar prejudicada se fosse dado ao agente delituoso a opção de continuar em liberdade. ou seja. Porto Alegre: AMP 1993. também.subordina. o de preservar o bem jurídico do ataque que está a sofrer e apreender elementos que possibilitem a futura instrução criminal. em tese. o emprego de seu maquinário – porque ele magoa e fere intensivamente – a rigorosíssimos requisitos e. só entrará em campo quando mais nada adiantar”. o princípio da ‘ultima ratio’ ganhou vida. a privação de liberdade do indivíduo (por força desta específica modalidade prisional) deixa de coadunar-se com a proporcionalidade de tal medida e com a presunção processual de inocência. ou seja. não há como se versar sobre a manutenção de alguém em cárcere por força do flagrante. e restaria. quando da formalização da mesma junto ao órgão competente.. entendido este. satisfeitos. autorizam a prisão preventiva. A limitação dos efeitos do flagrante são de extrema importância. através do flagrante.) com o comprometimento da tutela penal com a proteção de bens jurídicos. estabelece-se uma relação de proporcionalidade entre a prisão e o bem que a mesma afeta – liberdade individual – e sua necessidade – preservação imediata de bem jurídico indevidamente atacado e dos quesitos necessários à proposição de uma futura ação penal.53 Desta maneira. Seja por um ou outro argumento. ausente a visibilidade do ato delituoso. também. propugnamos pela absoluta inconstitucionalidade de tal dispositivo legal. qual seja. 2.Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante imediatidade entre ato e prisão. no mínimo. 33. com sua essência arbitrária. entretanto. Observando o segundo elemento.. Winfried. depreende-se que este primeiro elemento legitimador do flagrante não serve como fundo para a manutenção do preso no cárcere. repitase. pela apreensão de tais elementos. idem. eis que visualizada a ação empreendida pelo agente. ao mesmo tempo. Os fatores acima apontados legitimam o flagrante e. além de seu 54 53 240 HASSEMER. neste sentido.. ocorreu que. o flagrante deverá ocorrer somente quando. 241 . se esgota logo após sua realização... tais quesitos restariam. Inobstante a precariedade desta modalidade prisional quando encarada frente aos agentes que podem realizá-la. Quanto ao esgotamento da medida: percebendo-se que o resguardo ao bem jurídico atacado é um objetivo que se alcança no momento exato da prisão. de um lado.54 Considerando-os como válidos. além de carregar consigo o caráter de ultima ratio. “(. e não pelo posterior resguardo dos mesmos. p. ainda que à exaustão. eis que perdida a “prova direta” almejada pela restrição. que o mesmo também restará satisfeito logo após a prisão. ao menos em tese. se ausente a possibilidade de. também. a prisão deixa de se justificar. preservado como fonte de prova posterior e necessária à persecução penal. obter-se prova direta do delito e de sua autoria.

In: Revista de La Facultad de Derecho de La Universidad de Granada. ou seja.. flexibilizou o conceito de “flagrante delito”.. gera efeitos materiais e processuais. Neste sentido já se apontou que a possibilidade do aprisionamento sem culpa. a permissão para que a prisão de indivíduos ocorra com fulcro em presunções de um agir criminoso somente pode ser explicada através de argumentos metajurídicos.Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante específico entendimento quanto ao alcance do periculum libertatis e do fumus comissi delicti. Em verdade. configurase em clara violação ao preceito constitucional. não obstante certas posições doutrinárias e jurisprudenciais. se já está-se a versar sobre um afastamento de princípio constitucional. sem que. Perfecto Andrés. e demonstra que em nossa sociedade a concepção de Lassale continua a viger no plano fático. o que se denota do cotidiano fático-processual é que esta medida é unanimemente aceita. Tal passo significa um profundo desprezo pelos valores garantidos em nossa Constituição. p. em nosso entendimento. e considerando-se que a Carta Magna utiliza a expressão “flagrante” sem.. desprezando-se o entendimento doutrinário que fornece ao flagrante o sentido de “certeza visual do fato”. Consoante Ferrajoli. 243 . sem explicitar que espécie de “saber” irá orientar o exercício desta medida. tendrá que ocupar un lugar secundário y permanecer sujeta a reglas muy estrictas. de caráter precário. verificar. confrontando dita previsão com o diploma processual. passo este que. quais se encontram recepcionadas pela Constituição. tão-somente.56 Consoante o exposto em item supra. 54. presunção esta que.. torna-se óbvio que esta medida somente deverá ocorrer. a figura do aprisionamento sem culpa encontra-se devidamente formalizada em nossa Constituição.. quando houver a já mencionada “certeza visual do ato”. sem embargo. das hipóteses neste previstas. defini-la de forma taxativa. passo este que somente poderá se realizar graças ao princípio da proporcionalidade. sua tipificação junto ao CPP traz a previsão de situações onde a prisão do sujeito poderá e irá ocorrer. sendo que. a bem dizer. sempre irá atingir a presunção de inocência.) la dimensión de poder. eis que retrato de uma concepção totalitarista de Estado. In: Revista de La Facultad de Derecho de La Universidad de Granada. permitindo que dito aprisionamento ocorra mediante presunções de autoria e realização do ato. como coacción afectante a los sujetos pasivos de actiaciones procesales. por óbvio. no entanto. cabe ao operador jurídico. Em existindo. em todas as suas variantes. não poderia existir. não há 55 56 IBÁÑEZ. exclusivamente. Crê-se que. consoante o já analisado. em situação extremada. primariamente. tem-se que o CPP consoante sua exposição de . administrativo. motivos. deve ser objeto de cotidiana denúncia. pela matiz garantista. a cuyo resultado puede asociarse un penetrante ejercicio de poder sobre la 242 o las personas objeto de enjuiciamento”. ou seja. podendo ser exercido por “qualquer um do povo”.55 Percebendo-se a inafastabilidade de uma relação de poder entre Estado e indivíduo. No caso do flagrante. com fulcro em uma presunção de autoria em relação ao fato. segundo. presididas por el principio de necesidad y por el respeto de los derechos fundamentales (. por força de outro princípio de igual envergadura (proporcionalidade) e. Presunções no Flagrante Como dito. em um país onde a única presunção abarcada pela Carta Magna é a de inocência. será permitida.)”. em seu artigo 302. Por isto. Na medida em que o flagrante é medida pré-cautelar. através da expressa aceitação do flagrante. na análise específica de cada uma destas situações. p.2. é que afirma-se. 54. primeiro. nossa Carta Magna não passa de “um pedaço de papel”. Un proceso de adquisición de conocimiento com una ineliminable dimensión coactiva en aspectos centrales de su desarrollo. e sem entrar-se. Desta maneira. Tal situação. em nosso entendimento. IBÁÑEZ. as interações sociais. e considerando que o objetivo desta prisão reside na preservação do bem jurídico e na indicação de elementos que possibilitem o exercício da futura ação penal. Garantismo y Proceso Penal. “(. haja o mínimo de indagação quanto à validade das mesmas. ao considerar-se a força do flagrante enquanto instrumento político (que se presta à satisfação imediata do desejo de punir). para tanto. a administração deste relacionamento entre o poder e o saber é que irá ditar a espécie de processo a que se fala. ainda.) el juicio penal es un ‘saber-poder’. Perfecto Andrés. citado por Ibáñez. tal excepcionalidade. “(.. Se o “poder” encontra-se aceito pela ordem constitucional. de cunho eminentemente político. 7. Garantismo y Proceso Penal. onde o poder é que regula. que o maior problema desta modalidade prisional encontra-se na aplicabilidade acrítica e vulgarizada de tais hipóteses . Tal conclusão nos parece óbvia.

se alguém surpreende uma pessoa com a faca suja de sangue e. uma forte presunção de que aquele determinado indivíduo foi quem o realizou. frisese). Tal discussão..2. não se exige a produção de um resultado naturalísico.) no es la actualidad. Santiago Sentís Melendo.57 Presentes os elementos do tipo penal.. sabendo-se que o agente realizou ato descrito em lei e taxado como delito. relativiza-se a presunção de inocência frente (1) à autoria. flagrante delito aquele que “(.Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante como se permitir. tem-se que tal inciso traz consigo tanto a existência do periculum libertatis quanto do fumus comissi delicti.. ou seja. refere que o flagrante “(. Francesco. 57 58 Muito embora a própria visualização do ato possa ser discutida frente ao conceito de “certeza”. (2) à própria materialidade. de se viabilizar a proteção ao bem jurídico e o interesse de um futuro processo. A utilização do princípio da proporcionalidade. isto sim. por óbvio. deve se realizar com extrema cautela. para tanto. dependendo de que ato está-se a versar58 e (3) à culpa do agente frente a tais elementos. quais sejam. relativiza-se. 7. Trad.) está cometendo a infração penal”. no presente caso. deve-se atentar que. Tourinho Filho afirma que. relativiza-se. Tal inciso encerra o conceito estrito de flagrante. Lecciones sobre el Proceso Penal. por tanto. ocorra a certeza visual do ato? 59 CARNELUTTI. CPP 7. A relação entre saber e poder encontra-se.) supuesto. um determinado “saber”. acabaríamos por inviabilizar a própria sentença condenatória.. enquanto a ação criminosa está a “arder”. Flagrante Próprio (Inciso II) Referido inciso entende que estará em flagrante delito quem “acaba de cometer a infração penal” (“acaba de cometê-la”). passo este que nos legitima a afirmar a inexistência da visualização do ato em si e sim. sino la visibilidad del delito”. nesta hipótese. Assim. ao abarcar a própria existência do “real”. Ao revés. Vai mais longe: “(. 79. e também em caráter de absoluta precariedade.3. 1950.)”. tornando-se despicienda maior consideração sobre o tema. aqui. por óbvio. entretanto. lo que hemos llamado el costo del aislamiento del imputado y consiste en el riesgo de injusticia de la imputación. “(. o primeiro concretizado tanto frente ao perigo ou dano que a ação desenvolvida representa ao objeto ameaçado quanto junto à apreensão imediata da prova. tão-somente. ao partirmos para uma relativização radical dos conceitos. passa-se à análise do CPP em seu . el delito flagrante como un delito que da la certeza de sí. a inocência do agente frente ao ato realizado. pois se conhece a existência de um fato típico e se exerce o poder. para tais espécies delituosas. e. depreende-se que o inciso ora retratado encontra-se devidamente legitimado frente à Constituição Federal e ante os princípios internacionais de proteção aos Direitos Humanos. a autoria frente ao mesmo e a culpa do agente. Buenos Aires: Bosch. Voltando-se aos objetivos da prisão em flagrante. não se parte de nenhum elemento em concreto que pudesse autorizar a medida coativa. Frente às considerações supra. que se presuma a realização do ato por parte do agente.. Flagrante Próprio (Inciso I) O artigo 302. Em verdade. Carnelutti. 302.1. ou seja. Art. de manera que no hay razón de no recurrir a la medida cautelar(. não se está a relativizar a presunção de inocência. eis que efetuada através da certeza visual do ato e de sua autoria. detémse. Na medida em que. a própria existência do ato. II. os crimes formais e de mera conduta..3. apenas. de forma precária. 7. Como dito em capítulo supra. 245 244 . por exemplo. nas hipóteses onde a visibilidade do ato não se faz presente. como exemplo. ou seja. pela certeza de autoria. e o segundo. adequada. ante o princípio da presunção de inocência. como se afirmar materialidade sem que.. este. em análise a esta específica situação. art. ao seu lado. se reduce al mínimo. não se torna objeto deste artigo. junto aos elementos colhidos com a prisão.) deve haver uma relação de ‘quase’ absoluta imediatidade. tão-somente. Neste sentido. no intuito. aqui. Havendo a certeza visual do ato. certeza de materialidade e presença de nexo causal. representando. em desprezá-la de forma absoluta enquanto princípio.. a proteção ao bem jurídico ameaçado e garantia da prova de autoria e materialidade à futura e provável ação penal (objetivos jurídicos.3. v. CPP estabelece no inciso ora em tela que estará em .. eis que se refere à prisão que ocorre no momento do delito. poder-se-ia utilizar.59 Em concordância com tal idéia. p. 302..

de um ou outro exemplos práticos. a de que a posse de determinado objeto ou a presença de uma pessoa em um determinado local implicam. se uma pessoa detém uma faca em sua mão. nas palavras de Ferrajoli. facilitam a exposição de uma idéia. apenas.) o núcleo da lógica clássica tomou um valor universal e intransgressível nos sistemas racional-empíricos clássicos”. Atirando o complexo nas latas de lixo. sustentando o quantificável e o algoritmável. Jean-Louis.. em ambos os modelos. MORIN. cego.. uma denúncia que se ergue contra o pensamento simplificador que se originou na renascença e permeia nossa atualidade.. que as maneiras de se aviltarem tais direitos lá se originaram. Se os Direitos Fundamentais nasceram em tal época. mas jamais se pode olvidar o caráter geral que detém o Direito e. Cuando una justificación es apriorística. 2a ed. eis que. a existência. ainda que por um equívoco derivado da boa-fé. a prisão do agente estaria a cumprir de forma exemplar sua função frente ao processo. 99. Jean-Louis. outra com o peito sangrando. p.63 Nesta seara. p. qual seja.) essa lógica armou a concepção de um mundo coerente. a sua participação junto ao fato e. a dedução e os três axiomas identitários de Aristóteles asseguram a validade formal das teorias e raciocínios (.) produz um saber anônimo. Na medida em que a Razão dialética se reduz ao raciocínio lógico dedutivo/indutivo. transforma-se no que Ferrajoli classifica de “falácia normativista”. da certeza do ato.. o sujeito65 (.64 Tal assertiva é.62 Desta maneira. o concreto.) é de uma terrível eficácia. Fernando da Costa. na utilização de uma lógica indutiva ou dedutiva. Edgar. ela permitiu e desenvolveu a manipulação de inúmeras vitórias técnicas. No caso em análise. ou seja. neste diapasão. sobre la base de la correspondencia comprobada entre los fines justificadores y las funciones efectivamente realizadas. Entretanto. Trad. que a utilização deste mecanismo simplificador” (.) a indução. inteiramente acessível ao pensamento. o raciocínio a se realizar no sentido de perquerirse quanto à legitimidade de se considerar em estado de flagrância um indivíduo que não foi visto cometendo o ato é se.. 100. queda degradada a ideología normativista o idealista”.. en efecto. p. 97 247 . em verdade. “Torna-se” no sentido de se condicionar uma idéia. ainda. sobre todo o contexto e todo o complexo. para tanto. ainda que de forma inconsciente. Obviamente que exemplos “radicais”. que pelo menos se limite a utilização da mesma em acordo 63 64 65 66 Consoante MORIN.66 É verdade que. LE MOIGNE. LE MOIGNE. Infelizmente se constata.. p. mas também fora do mundo e fora da realidade”... FERRAJOLI. tem-se que esta “(. A Inteligência da Complexidade. partindo-se da premissa de que quem carrega a faca é quem esfaqueou. Nurimar Faria Falci. não seria errado se afirmar. 2000. pode-se afirmar a existência de uma determinada situação com fulcro. Edgar. A Inteligência da Complexidade. Edgar. prescinde de la observación de los hechos justificados.60 A afirmação supra demonstra de forma incontestável que. 97: “(. a parcela minoritária dos delitos cometidos com violência.) las justificaciones.. LE MOIGNE. A Inteligência da Complexidade. ignora o singular. identitária. Partir-se para a construção e legitimação de uma teoria normativa utilizando-se. p. restaria justificada a inclusão de tal modalidade dentro do tema “flagrante”. Jean-Louis. MORIN. e faz obstáculo à inteligência da retroação do efeito sobre a causa (. p. por isso.. ignorando contudo os efeitos perversos que elas podem engedrar”. também. Derecho y Razón: teoria del garantismo penal. Ela fortalece o pensamento linear. Percebe-se claramente que se parte de uma situação aprioristicamente delimitada.. “uma tal lógica é estritamente aditiva e não pode conceber as transformações qualitativas ou as emergências que sobrevêm a partir das interações organizacionais. que vai da causa ao efeito. Jean-Louis.) só concebe os objetos simples que obedecem às leis gerais (. MORIN. ao lado de um cadáver coberto de sangue e facadas. Código de Processo Penal Comentado. aderindo-se ao pensamento de Morin.. no fato de que “(. LE MOIGNE. já que ainda necessária. 60 61 62 246 TOURINHO FILHO. é sinal de que ‘acabou de cometê-la”. se prescindirmos de tal lógica. estaremos inviabilizando a própria sentença condenatória em processos onde não tenha ocorrido a visualização do ato. utilizando-se a figura criada por Tourinho Filho. Edgar.Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante prostrada ao chão.. es decir. O equívoco deste pensamento reside. ignora-se todas as peculiaridades de um caso real. A Inteligência da Complexidade. e tudo aquilo que excedia essa coerência se torna não somente fora da lógica. justificada a medida de aprisionar-se em flagrante. tornam-se61 óbvias a autoria e a materialidade e. isolando seus objetos e comprometendo as experimentações. como uma pessoa segurando uma “faca suja de sangue”. busca-se a legitimação do estado de flagrância – ainda que não mais existente a ação – através de um exemplo onde o aprisionamento do indivíduo aparece. se obtienen ‘a posteriori’. necessariamente. adentra-se no campo das presunções. como medida necessária. São Paulo: Fundação Peirópolis. 543. ante o (des)conhecimento que nos é trazido pela complexidade do mundo moderno.)”. no exemplo citado por Tourinho Filho. Luigi.. 325. consoante Morin..

desvirtua a relação já mencionada de saber-poder. 75. por eso. sendo que esta se coloca em perseguição ao agente e. somente. duas hipóteses se abrem: 1. A ação criminosa não é presenciada pelo perseguidor. p. o tempo que se escoa entre o momento. ao delito. se temos que. que há traços de infração.. que seja a da inocência. Neste sentido. como hipótese de flagrante. vols.. ao fim o caráter ultima ratio das mesmas (princípio da necessidade).. se temos que utilizar uma premissa. ou 2. Eduardo. no próprio Carnelutti. para referido autor. mas este. Francesco. e o transporte. analisada pelo viés constitucional de respeito aos princípios da presunção de inocência. una cualidad absolutamente relativa. em um determinado momento.) la flagrancia no es un modo de ser del delito en si. tem-se que a prisão em flagrante de quem “acabou de cometer o crime” é. de donde surge la presunción de que haya cometido poco antes el delito(. que segue tal descoberta.. nem mesmo pode-se afirmar que existiu ação. Tal afirmação. observa que. e por determinadas circunstâncias. e “(. ao fim. que a inexistência da imediatidade entre ato e prisão faz com que o relacionamento entre ato e pessoa seja desfigurado. neste diapasão. no caso específico. não se encontra legitimada em nossa Carta Magna. no caso retratado pelo inciso segundo do artigo 302. sinala: “Bem entendido.Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante com os princípios constitucionais citados. 1 a 8. p.67 Em que pese esta última argumentação. não mais importa a ação. II. ultrapassá-la através do raciocínio lógico. por si só. de un estado de la persona.68 mas... en general. De tal conceito. Flagrante Impróprio (Inciso III) Aqui o Código de Processo Penal elenca. v.3. não poderia fazer perder. v. ainda que se valha ao fornecimento de carga probatória ao processo. a presunção de inocência. em verdade. seguindo em seu ensinamento. 79. em nosso entender. que acaba de ser descoberto. 69 70 CARNELUTTI. etc. y.69 Como visto. A ação criminosa é visualizada pela autoridade (ou por qualquer um do povo). novamente. 325. que tal fato se dê apenas em sentença.)”.. 7. CPP o flagrante já . el delito puede ser flagrante respecto a Ticio y no flagrante respecto a Cayo (. mas sim sobre a relação havida entre a mesma e o ato praticado. etc. Voltando-se ao flagrante: percebendo-se a utilidade da lógica como forma de simplificar o conhecimento e ignorar a própria realidade através das nuances que lhe são características. Rio de Janeiro: Borsoi. deixou de ser uma qualidade da ação. por exemplo. concordando com jurisprudência de sua época.) el concepto de flagrancia se extiende de la percepción de la acción del delito a la percepción de una conducta o. em face da pessoa a ser presa e. situação onde o agente é preso ao fim de uma perseguição que se iniciou “logo após o delito”. “aquela pessoa. porventura. Desta maneira. Até porque. p.) em situação que faça presumir ser o autor da infração”.). para Carnelutti o flagrante não recai sobre a ação ou sobre a pessoa.70 Isto posto. “por motivos outros”. 1954. Francesco. restando o flagrante como medida que se origina. ainda quente. advertida de que um delito acaba de cometer-se.. Desta maneira. o cadáver da vítima de um assassinato. e encontramos. sabendo-se que a prisão em flagrante pode ser efetuada por “qualquer um do povo”. 249 248 . sino del delito respecto a una persona. a dedução que se faz com fulcro na imagem de uma determinada pessoa e sua relação com o ato cometido. encontra-se em flagrante”. CARNELUTTI. verificando ser a mesma um excelente instrumento de manipulação do saber e.. eis que. Lecciones sobre el Processo Penal. isto sim. afirma-se. notadamente. citação que corrobora nosso entendimento. Espínola Filho.. é absolutamente equívoca ante os postulados de um direito que se diz humanista. “(. ao fim da mesma. passando a ser uma “qualidade da pessoa”. dependendo do caso (crimes formais. ou seja. ante a ausência de visibilidade desta relação. Tal situação. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado.)”.3. momento este em que o acusado já dispôs de suas armas racionais para refutar os elementos da acusação. e. cremos que. a prisão de quem “presumidamente cometeu o ato”. Lecciones sobre el Processo Penal.. II. põe-se em perseguição a alguém 67 68 ESPÍNOLA FILHO. no qual a autoridade. a união desta legitimidade ativa ao raciocínio que despreza o preconceito social/racial e a “necessidade humana” de se punir “alguém” não se transforma em elemento apto à concretização de uma verdadeira aberração jurídica? Inobstante tais observações. “(. consegue capturá-lo. o seu caráter de flagrância”. da proporcionalidade das medidas coativas e.

A primeira situação não acarreta maiores problemas. o clamor. 140. em um juízo de valor que se realiza sobre a pessoa a ser presa e sobre elementos circunstanciais que possam estar em sua posse. indo além. Vincenzo Manzini”. . “(. nos dizeres da lei. em referência a Manzini e aos reflexos fascistas em nossa legislação: “Que ele foi um vigoroso articulador teórico do processo penal italiano não se pode negar. entretanto. Jacinto Nelson de Miranda. em si. caracteres próprios da evidência que 72 CARNELUTTI. para quem nosso diploma processual encontra-se “(. o perseguidor terá.. todas as críticas já tecidas ao inciso segundo e à hipótese ventilada às “presunções do ato” constantes em inciso terceiro. os objetivos de tal prisão. 2002. significava a visualização do delito. só não percebida por todos em razão da pouca perquirição que se faz das suas matrizes ideológicas e teóricas. Por óbvio não se pretende a volta de tal “clamor” para legitimar dita espécie de flagrante. efetivamente. alienada em relação a problema do gênero. erguendo sua base. ajudou a formar toda uma geração de processualistas que. o primeiro grande escritor. 251 250 .Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante que. não poucas vezes pregam uma democracia processual com um discurso fundamentalmente antidemocrático”. Lecciones sobre el Proceso Penal. o antigo CPP trazia consigo. merece ser contrariada através do destaque da afirmação de Coutinho. para tanto. porém. sem dúvida. é o que se passa com a doutrina nacional. a inocência propriamente dita. autor do delito... ainda que precária. houvesse visualizado o delito. relativizando. eis que a mesma traz em si. não se dando conta das raízes espúrias do ramo. Entretanto.. Francesco.) no es expuesto concluir que la extensión del concepto de la ‘cuasi flagrancia há llegado así a ser excesivo y el derecho de la persona há resultado así exageradamente sacrificado a las conveniencias del proceso penal”. A “presunção” ora suscitada não se presta à satisfação do periculum libertatis e do fumus comissi delicti. pelo menos. ainda que de forma velada. ‘camìcia nera’ de todos os instantes. objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração”. inclusive da fase processual da persecução. pois pode ser o receptador ou alguém com quem o criminoso deixou as coisas (. o agente “é encontrado.) o fato de alguém ter o produto do crime não diz ser ele o autor do crime. que espécie de “evolução” legislativa é esta que retira uma garantia individual de seu texto (eficiente ou não. o respeito à forma estrita do flagrante. As coisas e objetos mesmo que tenham relação aparente com o crime não têm. onde o agente é perseguido sem que.71 Nesta seara. tenha ocorrido a visualização do ato por parte de uma testemunha.. 80. a certeza quanto à autoria e materialidade do fato. Flagrante Presumido (Inciso IV) A última hipótese de flagrante contemplada em nosso Código se configura quando. uma ficção do direito onde se equipara algo com a realidade (. somente. p. IV. no Brasil.. como sucedeu. tão-somente. é perseguido “logo após” o mesmo? Que espécie de direito estar-se-ia resguardando? Apenas por curiosidade. Através desta visualização. a exigência do “clamor público”. era..estamos aqui diante de uma ‘fictio juris’. dita modalidade não se coaduna – com ou sem “clamor” – com 71 COUTINHO. CPP aqui se reiteram. p.4. mas que era um terrível fascista – e expressa isto em sua obra – também não. por infelicidade – não se pode crer em outro fundamento – com José Frederico Marques.. presumidamente. eis que. “por determinadas circunstâncias”. logo depois. “certeza visual da ação criminosa”. Em verdade. como se legitimar a prisão em flagrante? Nos dizeres de Carnelutti. v. A segunda hipótese. se facilmente se conclui pela fragilidade dos elementos colhidos em tal situação. Nesta esteira de raciocínio. quando da efetiva prisão do indivíduo. Pior. ou seja. tem-se que as mesmas observações realizadas junto ao inciso segundo do artigo 302. Escritos de Direito Penal e Processo Penal em homenagem ao professor Paulo Cláudio Tovo. como facilmente se depreende do conjunto até agora escrito. de um direito processual penal que queria superar a base praxista ritualística de antes da polêmica Windscheid ´versus´ Muther e. armas. estar-se-a versando sobre o flagrante próprio.. como afirmado.) é uma circunstância indiciária mas não é prova. como considerar-se em “flagrante” alguém que. a começar pelo velho Código de Processo Penal italiano e seu inescrupuloso difusor e defensor. desde que por alguém que. uma garantia ao preso)? Frente às considerações supra. além de não ter sido visto cometendo o ato. Continua o autor. sendo que o mesmo poderia ser representado por qualquer manifestação de vontade. Sznick observa que “. por isso. Cabem aqui.3. qual seja. Efetividade do Processo Penal e Golpe de Cena: um problema às reformas processuais penais. como atestar-se a existência de periculum libertatis e fumus comissi delicti ante um fato que ninguém viu? Que espécie de prova decorre da prisão de alguém em tais circunstâncias e.72 7.. com instrumentos. seja. Rio de Janeiro: Lumen Juris.) marcado pela concepção fascista do processo penal e ancorado na tradição inquisitória.

após um crime. neste último caso e. com a falência da pena de prisão. mas. Liberdade. conferir-se ao acusado o tratamento que se dá a alguém inocente. ou seja. no combate à criminalidade. é quem explicita.) a fundada suspeita contra o conduzido a que se refere a lei (art. aos resultados perceptíveis de uma situação que denominamos “exaustão de paradigmas”. inclusive. referem-se. repita-se. apud SZNICK. p. declara: “Em verdade.73 Tais considerações. (e) que as demais formas de flagrante presumem não apenas a culpa. verdadeiro”. deixa uma relativa margem de arbítrio à autoridade policial (. no flagrante real. Valdir. 304. § 1o. dentre outras conseqüências. indo além. em um regime fascista.. BARROS. mas. O panorama social em que hoje nos encontramos submersos nada mais é do que conseqüência da complexidade do mundo atual e da exaustão dos paradigmas Iluministas no trato com a mesma. Augusto.75 Por todo o afirmado é que se conclui que a referida modalidade de flagrante acaba por ir de encontro à estrutura condicionante dos princípios elencados em nossa Carta Magna.. bem sabem que nosso diploma processual. Se. e de forma precária. Os motivos que levam a tal constatação são diversos. Tais constatações. Prisão Cautelar e Temporária. em suas disposições. 2a ed. 8. informando que as diretrizes políticas. o encontro de alguém. temos que os operadores jurídicos. (b) que o princípio da presunção de inocência deve ser observado tanto em relação à aplicação do direito material quanto do processual. por sua vez. VAZ. a idéia ora esposada: “(. Prisão Cautelar e Temporária. entretanto. tal instituto. significando. continua sendo largamente utilizado. Vaz. ainda que informado por uma matiz fascista. sendo esta.. de forma contundente. notadamente em se tratando do flagrante presumido ou quase-flagrância. fundamentalmente.. por isso. São Paulo: Universitária. assim como as demais prisões provisórias. através de manchetes escandalosas. com os objetos.Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante existe no flagrante ‘in faciendo’. a crescente sensação de insegurança coletiva e. 372. armas e instrumentos do mesmo crime desperta suspeita ou a presunção de que esse alguém é o autor do crime que foi praticado ou o cúmplice.) a prisão em flagrante na hipótese focalizada é afrontosa à liberdade individual e importa sacrifício idêntico ao que resulta da prisão preventiva compulsória. somente. Considerações Finais Muito embora tenhamos observado que: (a) nossa Carta Constitucional seja clara em relação aos princípios que visa preservar enquanto reguladora de uma Sociedade Democrática de Direitos. o olhar da mídia sobre o tema.. 371. que tanto a hipótese do inciso III (flagrante impróprio) quanto a hipótese do artigo IV (flagrante presumido) atingem frontalmente os direitos básicos do indivíduo não apenas por desprezarem. analisou-se a profunda ruptura que se constata entre os ideais Iluministas e o quadro social que hoje se impõe. por isso mesmo que há uma presunção é que a prisão não deve ser efetuada”. p. 252 . os movimentos políticos de segurança pública. (c) que dito princípio somente poderá ser relativizado frente ao princípio da proporcionalidade e às circuntâncias do caso concreto. apud SZNICK. Romeu Pires C. pautando. Depreende-se.. demonstrou-se que. 370. também. eis que a essência das mesmas reside na falta de certeza visual do ato e seu autor. No caso específico da prisão em flagrante. abordando a precariedade da prova obtida nas circunstâncias citadas. tão-somente.)”.74 Barros. medida contra a qual se rebela atualmente a consciência jurídica dos povos civilizados (. Mas. 1995. ante tais situações. Liberdade. por elasticizarem dita prisão em acordo com a conveniência do caso concreto. o preceito constitucional da presunção de inocência. concordamos com os doutrinadores que explicitam tal tese. Valdir. por parte de nosso Poder Judiciário. se aplicam aos itens já abordados neste capítulo. a própria realização e autoria do ato e que. Prisão Cautelar e Temporária. (d) que o flagrante derivado da certeza visual do ato presume. p. não podem ser aceitas como legítimas frente aos mandamentos constitucionais. pois. científicas e culturais erigidas há dois 253 73 74 75 SZNICK. Liberdade. a culpa do agente frente ao caso. transformando-se em verdadeiro instrumento administrativo a ser utilizado como símbolo de eficácia. acaba por extrapolar sua função jurídico-processual. a “morosidade” processual. a denúncia e crítica elaborada no presente trabalho. acostumados ao trabalho na esfera penal. do CPP). por parte do Estado. não há como se entender a contínua aplicação das mesmas em um Estado que traz como premissa maior o respeito ao indivíduo. de forma absoluta. tal passo é facilmente explicável. Valdir.

em que pese o tempo já passado desde a Revolução Francesa e os incríveis avanços científicos levados a cabo em século XX. a sociedade. representado. etc.com/complexidade autocs. sempre o foram. alma e corpo não se antagonizam.. a lógica binária. o homem é apenas o meio utilizado para a manutenção de um fim diverso. O Erro de Descartes. o declínio do individualismo nas sociedades de massa. prontas a se romperem. eis que a racionalidade necessária a tanto é inexistente. emoção. pelo contrário. crença. Exclui-se a dialética. Cultura e Sociedade. inobstante tais constatações. o pensamento binário resultante do século XVII já não suporta explicar os fenômenos ora existentes. este. conseqüentemente.geocities. considerar-se o homem de forma isolada. em clara oposição ao “átomo” preconizado pelos renascentistas. condicionantes. é encarado como uma peça de engrenagem voltada ao funcionamento do sistema. Denominação utilizada por MAFFESOLI. Antônio R.78 onde o grupo se sobrepuja à figura do indivíduo. A emoção encontrava-se no pólo oposto ao da razão. se conjugam. contemporaneamente. só que invertendo a importância dos atores. encontra-se em questão. Coloca-se em dúvida a base social erigida através de um pacto racional. no entanto. 255 254 . e o pensamento fulcrado na tese e antítese encontra-se superado. a polêmica dicotômica continua acesa. 78 79 Esta é a idéia central utilizada por MAFFESOLI. acesso em fevereiro de 2002.Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante séculos passados encontram-se em um estado de tensão permanente. já não lhe bastando a ciência moderna e seu fruto maior. No entanto. a emoção não teve espaço nos laboratórios. Consoante o ensinamento de MARIOTTI. a ilustração do átomo. base da qual surge a igualdade e. Humberto. São Paulo: Companhia das Letras. ao revés de uma criação exclusivamente racional. em O Tempo das Tribos. assim como corpo e espírito. indivíduo/Estado e indivíduo/natureza. Não se torna possível. o homem continua utilizando. sendo esta. “matando sua alma”. é a fonte geradora de todas as outras circunstâncias que implicam “ser-se humano” e. no artigo Autopoiese. Rio de Janeiro: Forense Universitária. a mais refinada das capacidades humanas. Passa-se a questionar o valor absoluto outrora fornecido a este último. pelo menos. imerso em grandes tribos unificadas por sentimentos que lhe são atávicos enquanto ser humano. a dicotomia entre sociedade e indivíduo.76 Em fins de século XIX. Dizia-se que era subjetiva demais. calculistas. Neste sentido. No entanto. Michel. e exatamente pelas modificações havidas no mundo e nas relações interindividuais. percebendo-se. que passou dois séculos negando sua transcendência. efetivamente. Entende-se que homem precisa. O paradigma da razão. efetivamente. este mesmo autor adverte que durante a maior parte do século XX..html. surgindo teses no sentido de que. Se nossa realidade demonstra que o 77 76 DAMÁSIO. estruturadores das gerações futuras. 11. sob tal viés. para si e para a sociedade. O homem. de “novas explicações”. o surgimento de um “neotribalismo”. que fulcram suas conclusões na autopoiese biológica preconizada por Humberto Maturana e Francisco Varela. de Durkheim a Luhmann. p. 1996. passa-se a verificar que o homem age da forma que se vislumbra não apenas motivado por pensamentos frios. a percepção de tal complexidade é que veio à tona). emoção e razão. Trad. e Damasio adverte que “a perspectiva tradicional sobre a natureza da racionalidade não poderia estar correta”. o conceito do que venha a ser tal fato encontra-se modificado. eminentemente racionais. Http://www. Dora Vicente e Georgina Segurado. A racionalidade. detém como elementos fundadores mitos irracionais. o homem.77 A identidade social passa a demonstrar sua importância junto à formação da identidade individual. enquanto ser individual. não é dotado de livre-arbítrio ou.79 Para os defensores de tal linha de pensamento. mas sim por uma mistura de ingredientes onde os sentimentos detêm lugar de honra. 3a ed. de longe. os mesmos paradigmas ventilados pela renascença. e sim enquanto integrante de um grupo social. Em suma. 2000. Michel. em O Tempo das Tribos. As relações tornaram-se cada vez mais complexas (em verdade. depreende-se que a sociedade. a dialética. A importância da “visão sistêmica” frente ao tema proposto no presente trabalho é singular. pela unidade social. se descobre. razão e o cérebro humano. É de se marcar que a visão humanística propagada pelo iluminismo. Cada vez mais as teses já trazem dentro de si suas próprias contraditas e. o declínio do individualismo nas sociedades de massa. Freud “descobre” o inconsciente. em século XXI. em acordo com a pergunta de Elias. ainda são os elementos balizadores da sociedade atual. a sociedade moderna. produzem-se teorias hoje denominadas sistêmicas. e presumia-se que a razão era totalmente independente da emoção”. Seguindo-se tal esteira de raciocínio. Na medida em que se “descobre” a relevância fundamental da sociedade na existência do indivíduo. continua a fomentar a estrutura do Estado Moderno. aqui.

) o sistema penal pode ser sem dúvida observado por outro ângulo. Neste sentido. por último.. Em busca das penas perdidas. 156. O Fundamento da Existência do Processo Penal: Instrumentalidade Garantista. Por óbvio. ZAFFARONI. arrebata-nos a crença de que a história da humanidade serve como lição.. a visão “otimista” analisada por Zaffaroni. por exemplo”. Concordando-se com o trecho já destacado de Delmanto Júnior. o processo penal – repete-se – se transforma em excelente instrumento de “defesa social”. PIERANGELI. o deslocamento do indivíduo do centro de preocupação jurídica para a condição de “subsistema” acaba por se tornar uma manobra necessária ao continuismo do exercício arbitrário de poder.) altíssimo custo de vidas humanas (. tem um preço que não estamos dispostos a pagar: o imediatismo do homem e seu deslocamento do centro de interesse do discurso penal. favorável ou ‘otimista’. p. geram idênticos efeitos quando observadas pelo prisma social. 257 80 81 82 83 256 ZAFFARONI. a conseguinte amoralidade do discurso e. ou seja. sacrifica-se o indivíduo.... transmitindo a mensagem de que conseguiu exercer a correta defesa dos não-desviantes frente ao “criminoso”.81 deve-se perceber que esta visão sistêmica preconiza um novo viés.)”. calcadas somente em presunções. em suma. Aury.85 Desta maneira. nas palavras de Zaffaroni. Nesta seara.) este ‘otimismo’. a prisão em flagrante. onde os paradigmas modernos já não mais se prestam aos fins propostos. na qual o processo penal é utilizado como uma punição antecipada. neste caótico cenário.. o poder dos canais midiáticos – não se passa a informação de que o indivíduo foi preso por uma ilação de quem o deteve. saciar esta necessidade de punição e segregamento que o corpo social reclama. 302. Esta perspectiva verifica-se quando o sistema penal é analisado pela ótica do ‘sistema’. junto ao imaginário coletivo. enfrentando-se aqui. do ponto de vista do funcionalismo sistêmico. até agora. em 84 85 LOPES JÚNIOR. Inserida nesta ótica. p.. inclusive. . certeza visual de um crime. eis que esta “resposta” deve vir justamente de quem. adverte Zaffaroni..) a verdade se converte numa questão de funcionalidade”. como “(. Eugenio Raúl. porventura “cliente” do sistema penal. eis que – e verifica-se. Considerando-se que. que na prática abarca desde que se detecta ou supõe detectar-se uma suspeita de delito até que se impõe e executa uma pena (. p. as hipóteses previstas junto ao art. de que foi preso em “flagrante”. somente. Em busca das penas perdidas. desta forma. o “estado de emergência” sentido por nossa população. exclusivamente. pois confrontam violentamente com o caráter e a função instrumental do processo.Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante “sistema penal” – entendido este. inclusive com um degenerado fim de prevenção geral. Nesta violenta equação. no entanto. uma contradição ontológica. sendo que. o flagrante significa. 70.82 Entretanto. onde. a prisão provisória. ZAFFARONI. Lopes Júnior: “Essa grave degeneração do processo permite que se fale em verdadeiras penas processuais. gerador de estigmatização social. mas. são itens que acabam por se traduzir em uma necessidade de respostas imediatas ao problema da segurança pública. Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas. Manual de Direito Penal Brasileiro. Em busca das penas perdidas. Exemplo inegável nos oferecem as prisões cautelares. torna-se claro que. Eugenio Raúl. Eugenio Raúl. verdadeiras penas antecipadas.. ainda nos dizeres do autor “(. José Henrique. as demais hipóteses. “(. a percepção consciente ou inconsciente de que os sistemas racionais do humanismo não satisfizeram seus objetivos. 156.84 Percebe-se que. 87. Sempre que o indivíduo foi desprezado em nome de algo maior. em outras palavras. instrumento de perseguição política. em exemplo de que este mesmo sistema ainda está em funcionamento. transforma-se em excelente instrumento de expiação. transformando o indivíduo. se concretizaram massacres que temos anotado em nossa memória. o cancelamento do conceito de ‘homem’ como ‘pessoa’. absolutamente distintas pelo viés jurídico. CPP ainda que . está-se diante de um caso onde “(. ou..83 A obsolência do Estado enquanto “resguardo do corpo social”. surgindo.)”80 – se concretiza através de um “(.. falhou em prestá-la. intimidação policial. p. frise-se – aos interesses do grupo. Eugenio Raúl. acabam por trazer consigo o mesmo efeito. daí.. no intuito de prestar satisfação – simbólica. p. um “instrumento dentro de um instrumento”. configurando uma verdadeira patologia judicial. ultrapassa os limites que lhe são juridicamente impostos. ZAFFARONI. em nome da funcionalidade do sistema. De tal conseqüência é que se discorda. aqui. apto a contornar as garantias fulcradas e duramente conquistadas através das revoluções renascentistas e. através do mesmo. em uma sociedade amedrontada.. como já afirmado. 156. o Estado demonstra sua eficácia institucional. o Estado. Ainda que se faça novamente presente a incógnita do “quem somos”.. não tão desfavorável ou. para reduzi-lo a um ‘subsistema’”.) controle social punitivo institucionalizado. aparece revigorada. inclusive. com um marcado caráter dissuatório e de retribuição imediata”. ZAFFARONI. pois.

65. precisam sofrer uma reavaliação e. encontram-se sujeitos a excessos teóricos. é que. ao se desprezarem as garantias básicas erigidas em prol deste mesmo agente. No entanto. em seu nascedouro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor. pelos ideais do Garantismo. pelos sistêmicos. sejam em prol da sociedade. Sem dúvida a humanidade encontra-se frente a um novo obstáculo: os paradigmas do Iluminismo de séculos XVII e XVIII. Se é verdade que o corpo social reclama a prisão de agentes como forma de expiação. crê-se que o início desta nova ciência deve romper com o dualismo preconizado tanto em século XVIII pelos iluministas quanto em século XX. onde a força do colonialismo ceifou povos em nome de um bem maior. com o gravame de que. a história continuará imersa em uma simulação. em continente sul-americano. esses infelizes episódios se geraram contra o próprio corpo social que integra a Instituição. É por isso que. unida à esperança de que a crise de paradigmas hoje enfrentada não deve trazer como conseqüência o abandono de um saber já constituído. propugnamos. Norbert. Tal situação. sim. e em nome de uma minimização da crise hoje enfrentada. Espera-se. 259 258 . uma evolução deste mesmo saber. não ser mais possível à humanidade escusar-se atrás da máscara da ignorância. que o homem detenha competência o suficiente para realizar a conjugação entre seu ser e os terceiros que o cercam e dão forma ao ente social. através das grandes guerras. Caso contrário.Daniel Gerber Breves Considerações sobre o Flagrante grande parcela. estar-se-á incorrendo em severo retrocesso. além de não servir como resposta para o vazio que nos é imposto ante a exaustão iluminista. Trad. novamente. política cultural. 1994. efetivamente. espera-se que seja possível uma convivência harmônica entre estes dois ”seres artificiais” que nos fazem o que somos. especificamente no caso da prisão em flagrante. desarticulando a antítese cristalizada?”86 Ante um mundo sem fronteiras definidas. Vera Ribeiro. voltando-se aos fundamentos de Estados totalitários. já tendo tais fatos ocorrido anteriormente. acredita-se que pelo menos um dos pontos deste novo caminho é não se desprezar o já ocorrido. p. uma paródia de fatos já acontecidos e superados que continuam a se repetir por falta de coragem em provocar-se a mudança. mas. Se o objetivo do Estado. acredita-se na invalidade das presunções já destacadas. ultrapassados. traz consigo as mazelas já experimentadas em continente europeu. não menos verdade é que. 86 ELIAS. e ELIAS já aponta para tal caminho ao indagar: “Mas e se uma compreensão melhor da relação entre indivíduo e sociedade só pudesse ser atingida pelo rompimento dessa alternativa ou isto/ou aquilo. através de ditaduras que tanto conhecemos. foi a contenção da arbitrariedade e da violência. e em outras partes do mundo. desagregados de um saber recémconstituído mas ainda não cientes de formas que possam supri-lo de forma adequada. em caráter penal e processual penal. seja em resgate do indivíduo. quais sejam indivíduo e sociedade. não se pode permitir que dita criatura acabe por se voltar contra seus criadores. A Sociedade dos Indivíduos. Endossando o pensamento de Elias. Por força de tal conclusão. mesmo que imersos em uma névoa social. conseqüentemente.

indicando que a criação de uma sociedade mundial já não é o projeto de um Estado-nação hegemônico. sugere Albrow que “globalização” é o processo pelo qual a população do mundo se torna cada vez mais unida em uma única sociedade. 7) uma tendência generalizada em todo o mundo à democratização. e 8) o aparecimento de atores supranacionais e transnacionais promovendo essa democracia e essa proteção aos direitos humanos (ARNAUD. Rio de Janeiro: Renovar. André-Jean. 261 . Os vários aspectos sob os quais a globalização pode ser enfocada justificam o relevante número de teorias a seu respeito. 5) ajuste estrutural passando pela privatização e pela redução do papel do Estado. à proteção dos direitos humanos. Em uma tentativa de definição do fenômeno. 340). 4) importância crescente dos acordos comerciais entre nações que formam blocos econômicos regionais de primeira importância. 6) hegemonia dos conceitos neoliberais em matéria de relações econômicas. portanto. Introdução. A Globalização e seus Influxos sobre e Estado e o Direito (Penal) Embora se possa identificar algumas características do modelo globalizador1 e. Em síntese. cada uma a contribuir – em maior ou menor proporção – para a compreensão do fenômeno como um todo. até mesmo. O direito entre modernidade e globalização: lições de filosofia do direito e do Estado. Tradução Patrice Charles Wuillaume. Rio de Janeiro: Zahar. s/p). A análise do fenômeno globalizador. 3) expansão crescente das multinacionais.Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contemporânea: Da Crise do Modelo Liberal às Tendências de Antecipação da Punibilidade e Flexibilização das Garantias do Acusado Francis Rafael Beck 1. deve ser feita com cautela – especialmente diante da fácil possibilidade de que seja ele utili- 1 2 Entende Arnaud que é possível falar-se especificamente de globalização quando um certo número de condições são preenchidas. 1999. p. Dicionário do pensamento social do século XX. 1996. a um renovado interesse pelo Estado de direito. são elas: 1) mudança nos modelos de produção. mas o resultado não-direcionado da interação social em escala global (ALBROW.2 não há como se crer que esse processo seja linear ou consensual. Martin. apontar-se conceitos. 2) desenvolvimento de mercados de capitais com fluxo livre de investimentos sem que as fronteiras dos Estados sejam levadas em conta.

p. A crise dos Estados nacionais. Nos termos de parte de artigo assinado pelo “Subcomandante Marcos” (um dos líderes da rebelião rural de Chiapas. a observância do aumento da intervenção penal para a prevenção de riscos.3 Por outro lado. Tradução Marcus Penchel. 23-24. 263 3 Cf. Os novos senhores do mundo não têm necessidade de governar diretamente. México): No cabaré da globalização. de uma tendência explícita à descentralização. a nação-estado torna-se um mero serviço de segurança para as mega-empresas. Apud BAUMANN.. agosto 1997. organizada (a produzir resultados lesivos capazes de aparecer em separado.. “transnacionalidade” e “poder econômico” (completamente distintos da idéia de delinqüência como fenômeno marginal). sua classe política apagada. sua soberania e independência anuladas. acompanhada. tanto no espaço como no tempo. acriticamente. Os novos conflitos surgidos na sociedade atual – associados a uma intervenção reguladora cada vez mais pálida dos órgãos estatais – desafiam a capacidade do sistema jurídico posto. todos os grandes males da atualidade e com amparo em todos os campos do conhecimento por ele afetados. Dessa forma. se trata de uma criminalidade. Globalização: as conseqüências humanas. efetivamente. Zygmunt. pp. não há como continuar a crer na existência de um ente (o Estado) do qual emana um poder único. as características mais significativas da criminalidade da globalização são duas: por um lado. Jesús-María. à custa de mudanças importantes na estrutura e nas garantias do Direito Penal. no campo jurídico. Assim. Mendoza Buergo5 focaliza a atenção – quanto às influências dessa concepção no terreno penal – na ampliação das fronteiras do punível e no aprofundamento da orientação à prevenção e à mudança do papel que se atribui ao controle penal de conflitos.4 do ponto de vista estrutural. Alçando as rupturas epistemológicas e paradigmáticas verificadas na sociedade contemporânea para o âmbito da teoria geral do Estado (se é que se entenda possível falar-se de uma “teoria geral do Estado” nos dias atuais). 4-5. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor. Os governos nacionais são encarregados da tarefa de administrar os negócios em nome deles. em sentido amplo. 69-71. 74. caracterizada pela magnitude dos seus efeitos – normalmente econômicos. mas também políticos e sociais – com capacidade de desestabilização geral dos mercados e corrupção de funcionários e governantes. exclusivo. Utilizando-se do que tem sido estabelecido pelo sociólogo alemão Ulrich Beck acerca do modelo teórico da “sociedade de risco”. 262 . da ação dos sujeitos mais relevantes do plano delitivo). como desejado por não poucos políticos. pp. que não raro se mostra inapto a superá-los. os novos métodos de investigação (não raramente de questionável constitucionalidade) possuem muito mais um caráter simbólico (dentro do discurso de que “algo precisa ser feito”) do que. El derecho penal en la sociedad del riesgo. deslegalização e desconstitucionalização. Os novos crimes. Le Monde Diplomatique. a alteração da noção clássica de soberania e a transformação das fontes e instâncias formais (estatais) de resolução de conflitos fazem com que o poder outrora tido como soberano passe a ser compartilhado com (se não “apoderado” por) novos atores de destaque no cenário internacional. Sept pièces du puzzle néolibéral: la quatrième guerre mondiale a commencé. A constatação de que o Estado já não mais consegue regular a sociedade e a economia com base em seus instrumentos tradicionais faz com que ele caminhe na direção (entendida como inevitável) da desregulamentação. o Estado passa por um striptease e no final do espetáculo é deixado apenas com as necessidades básicas: seu poder de repressão. Com efeito. 1999. logo pode ser percebido que a tendência de flexibilização da intervenção do Estado para a solução dos conflitos em quase todas as áreas do Direito não foi alçada ao campo penal. pp. sem fronteiras geográficas. a criminalidade da globalização é uma criminalidade de sujeitos poderosos. 1999. os fenômenos econômicos da globalização e da integração econômica geraram a aparição de uma nova concepção do delito. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. as penas majoradas. e que fugiram do âmbito do controle estatal. um caráter “prático”. La expansión del derecho penal. juristas e 4 5 SILVA SÁNCHEZ. de outro. a flexibilização de garantias e princípios. Como extensão. centrada particularmente nos elementos “organização”.Francis Rafael Beck Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contemporânea zado para justificar. Madrid: Civitas. desformalização. BUERGO. para Silva Sánchez. Com sua base material destruída. Blanca Mendoza. absoluto. Madrid: Civitas Ediciones. o crescente emaranhado das relações econômicas fez com que aflorasse um campo praticamente não explorado para a prática de ilícitos. 2001.

Faria Costa e M.) de que o delito doloso de acção constitui a forma “normal” e paradigmática de aparecimento do crime. ou mesmo a atividade criminosa em larga escala. Pertinentes. DIAS. la descodificación. Costa Andrade. O Crime Organizado como Fenômeno Contemporâneo No que tange especificamente ao crime organizado.. en razón de que son baratas./mar. não podem ser considerados fenômenos recentes. out. 9-32. São Paulo: Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais./dez. Mesmo se referindo à situação mexicana (que. portanto. v. Tradução J. do dolo e da negligência. 13-23. a participação de duas ou mais pessoas na prática do crime é tão antiga quanto o próprio crime (MANNHEIM. F.. 6 De fato. 19-20. o crime organi- 7 8 9 6 ZAFFARONI. no mínimo. pp. a reunião de um grupo de pessoas para a prática criminosa.Francis Rafael Beck Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contemporânea formadores de opinião (independentemente das conseqüências daí advindas).. não demonstra estar preparado para o controle da criminalidade globalizada. post-modernidad y política criminal. como lembra Mannheim. De allí la reproducción de leyes penales. 5. v. De qualquer forma. São Paulo. p. Lisboa: Fundação Calouste 265 264 . out. no 33. do erro e da consciência do ilícito? Como pode continuar a manter-se a idéia (. pp. Jorge de Figueiredo.) ser contidos ou obviados por um direito penal que continue a ter na individualização da responsabilidade o seu princípio precípuo e cujo objecto de tutela seja constituído por bens jurídicos individuais reais e tangíveis (e portanto “actuais”). bem como na eventual avaliação das garantias a serem restringidas ou flexibilizadas. Como aduz Raúl Zaffaroni. afirma Vidaurri8 que os princípios jurídicos da modernidade nunca chegaram a se estabelecer de fato. fazendo com que os princípios da razão ilustrada tenham aparentemente se tornado verdadeiros obstáculos para o aparelho repressor. 11. A explosão de leis e reformas (muitas vezes de outras reformas) para legitimar e dar causa jurídica às novas necessidades de controle social. 2.. Globalización. Hermann.9 Entretanto. Criminologia comparada. eis que verificados inúmeros exemplos ao longo da história. da forma como hoje está posto. da imputação objetiva. de propaganda fácil y la opinión se engaña con suficiente frecuencia sobre su eficacia. la condena a todo el que dude de su eficacia.. 45-46. de forma mais ou menos organizada. 2001.. pelo contrário. las leyes penales son uno de los medios preferidos del estado espectáculo y de sus operadores “showmen”.. pp. pp. com a renúncia de princípios da razão ilustrada. merecem um aprofundamento crítico.) como a dos critérios de aferição da causalidade. e agora ainda se verifica a paulatina supressão dos mesmos sem que sequer tenham logrado sua plena vigência. la irracionalidad legislativa y. os questionamentos de Dias (ainda sem respostas consolidadas): Como poderão os “novos” ou “grandes” riscos (. Se trata de un recurso que otorga alto rédito político con bajo costo. uma criminalização expansiva dos delitos de negligência e de omissão? Como poderão finalmente – para não alargar em demasia o rol das dificuldades – manter-se os princípios que presidem à definição da autoria singular. Revista Brasileira de Ciências Criminais. o ponto crucial parece residir na necessidade ou não de se abrir mão das garantias em prol de uma maior “eficiência” no controle da criminalidade organizada transnacional. Alicia González. no 36. quando o problema posto por aqueles riscos é por essência indeterminado no seu agente e na sua vítima? Como poderão manter-se exigências (. O Direito Penal entre a “sociedade industrial” e a “sociedade de risco”. 9. quando a contenção dos grandes riscos exige. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Eugenio Raúl. 1997. A legislação brasileira em face do crime organizado. Em verdade. sobre todo. no 20. 9. Revista Brasileira de Ciências Criminais. jan. 2001. v. decorrem do fato de estes terem supostamente se tornado “inadequados” por não mais assegurarem um “adequado” controle social./dez. poderia ser estendida à situação da maioria dos países latino-americanos).) existirá as mais das vezes uma radical distância temporal e espacial entre a acção e o resultado (trate-se de resultado de dano ou de resultado de perigo) em que se consubstanciam e se exprimem os grandes riscos?7 Os questionamentos. Globalización y sistema penal en America Latina: de la seguridad nacional a la urbana.. VIDAURRI. quando (. o Direito Penal clássico-liberal. com pouca diferenciação.

O Estado e o crime organizado. que cada vez aparece em uma nova roupagem. qualquer dos ensaios verificados até o presente momento pecam pela restrição ou pela amplitude demasiada na delimitação dessa forma de crime. Eugenio Raúl. a qualquer classe de delinqüência coletiva ou associação delitiva). II. 7) cometimento de delitos com graves conseqüências sociais. teve momentos de alta dose de sofisticação.10 Em relação às tentativas de sua conceituação. Mesmo assim. Fernando. Madrid: Dykinson. ed. Isso porque o crime organizado é um gênero do qual são espécie diversos crimes. 1998. o fenômeno sofre mutações em uma velocidade surpreendente. O Caminho Fácil das Normas Emergenciais Gulbenkian. HASSEMER. 3.. por sua vez. 5. Miguel. pp. 3) utilização de meios tecnológicos. Boletim IBCCrim. Alberto Silva. Rio de Janeiro: Relume/Dumará. 225. não raro semelhantes em apenas alguns poucos aspectos. pp. César Herrero. sobretudo quando trabalha em grupo. e FRANCO. Ademais. e 8) emprego de lavagem de dinheiro. potencializadas pela constante evolução tecnológica. Parte general y especial. Acrescenta Herrero Herrero que a delinqüência organizada existiu sempre. não se mostram adequadas para aplicação no âmbito da criminalidade organizada. Os piratas dos séculos XVI e XVII. 5) internacionalização. Guaracy.12 pelo que qualquer conceituação. 1. da mesma forma que sempre existiu a atividade lícita organizada. 475). . Em uma perspectiva histórica. a delinqüência organizada em sentido específico. Günter. p. As seis restantes seriam características complementares. Introduccion a la criminologia. retos y perspectivas./mar. A tarefa resta facilitada quando se trata de enumerar as características dessa modalidade de crime. 6) uso da violência ou intimidação. na pirataria etc. restando tanto mais caracterizada a atividade criminosa organizada quanto mais fossem verificadas no caso em análise. p. o desenvolvimento cada vez mais complexo do crime organizado. colheita de provas suficientemente incriminadoras e punição dos indivíduos responsáveis – especialmente em relação àqueles que ocupam o topo da pirâmide estrutural – denunciam que as formas jurídicas oficialmente utilizadas para o controle da criminalidade de massa. Criminologia. Diante de um outro prisma analítico. existe a possibilidade de surgimento de novas formas de criminalidade organizada. da maneira como se encontram dispostas. 4) conexão com o poder público. o crime em larga escala também não é um fenômeno recente.11 Portanto. 1988. tornando-o ultrapassado desde a sua elaboração. Quase como um grave vírus. que se utiliza da globalização e da evolução tecnológica para assumir uma feição diferenciada. 2) finalidade de lucro ou poder. é falacioso o pressuposto de que pode ser encontrada uma definição única – que não seja por demais vaga e imprecisa – para essa forma de delinqüência. 7. tinham uma organização ainda mais estável. 953). 1998. na Idade Média. principalmente. Winfried. ano 1. KAISER. v. REALE JÚNIOR. 4. de alguma forma. As pesquisas empíricas encontram-se ainda em um estágio inicial.].13 Dentre os pontos de identificação mais lembrados em relação a esse modelo criminoso podem ser destacados: 1) estrutura plúrima hierarquizada e permanente. MINGARDI. São Paulo: Revista dos Tribunais. ou qualitativamente organizada (em oposição à delinqüência de baixo grau de organização. México: Editorial Amanuense. 184-185. Legislación vigente y poder de la delincuencia organizada: necesidad de reformas. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Por outro lado. “Crime organizado”: uma categorização frustrada. p. 182-190. 45-67. quais as “formas para isolá-lo e controlá-lo”. p. Cf. no 13. [s. porque isso não faz mais que indicar que se há olvidado uma ou mais das características em que se pretende fundar essa categoria. Crime organizado e crime econômico. mesmo remotos. Ademais. d. contando com o apoio de algumas nações e uma estrutura de trabalho que contava com receptadores para as mercadorias roubadas e portos seguros (MINGARDI. O que se torna possível é a aproximação do seu conteúdo. por mais razoável que pudesse se apresentar. São Paulo: IBCCrim. 1996. v. Três temas de Direito Penal. pp. o contrabando. inerente. como no caso das grandes quadrilhas que atuavam na França durante o antigo regime. 1997. 1996. v. Porto Alegre: FESMP 1993. Cf. são sabidas as devastadoras conseqüências que ocasiona ou pode ocasionar. La procuración de justicia: problemas. 66-67. porque entram em contradição com as próprias premissas classificatórias. 405. buscando resultados e respostas mais objetivos e esclarecedores. pp. O que ocorre é que. típica da sociedade atual. dotados das mais distintas variedades e formas de aparição. como são a estrutura empresarial e. no 21. 267 . 1994. Um difícil processo de tipificação. p. Raúl Zaffaroni é enfático em afirmar que “o ‘organized crime’ como tentativa de categorização é um fenômeno de nosso século e de pouco vale que os autores se percam em descobrir seus pretensos precedentes históricos. Madrid: Dykinson. “onde” e “quando” age e. fundamentais para a configuração de uma organização criminosa. As duas primeiras características podem ser tidas como básicas. [s. 47). 46).]. Ambas em função da tendência do homem em planejar suas tarefas. o mercado ilícito (ZAFFARONI. 12 10 13 11 266 A cada dia. jan. p. alcançou dimensões extremamente vastas (HERRERO. acabaria por enrijecer historicamente o seu objeto. É absolutamente inútil buscar o crime organizado na Antigüidade. 8190. p.Francis Rafael Beck Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contemporânea zado de que agora se trata é uma categoria recente. pouco se sabe sobre “como”. GÓMES MONT. muito mais complexa e gravosa do que qualquer outro possível precedente. associado às raras notícias de investigação eficiente. particularmente. Discursos Sediciosos. d. na Ásia ou na China. por exemplo. nenhum estudo assume a finalidade de esgotar esse rol. nas sociedades contemporâneas. pp.

FERRAJOLI. existe a subordinação dos fins políticos ao emprego dos meios juridicamente preestabelecidos (fechados e determinados. ou pior. não lhe teriam respeito). estabelecendo um subsistema que se afasta das normas e princípios válidos para a normalidade. mas apenas reconhecer a sua “insuficiência” diante desta nova realidade criminal.16 O atual debate sobre política criminal veicula a impressão de que a solução do problema consiste em conferir às autoridades da segurança pública os instrumentais irrestritos (ou quase) que sempre almejaram. Em nome da eficácia e da luta contra a impunidade. ou seja.15 correspondente a um desvio dos padrões tradicionais do sistema repressivo. Derecho y razón. ed. Processo penal de emergência. vítimas em potencial e colocados em estado de beligerância contra o “inimigo”. repressão política e regressão neo-absolutista do Estado a formas pré-modernas. liberais. Fauzi Hassan.). Mestrado e doutorado. p. In: ARAUJO JUNIOR. ed. Ademais. para Ferrajoli. suprimindo os direitos de ampla defesa. em virtude disto. já não existiria mais jurisdição. flexibilizando – também dessa forma – os pressupostos clássicos de imputação objetivos e subjetivos. pp. A contradição fundamental entre a razão de Estado e o Estado de Direito. associada ao medo dessa nova forma de delinqüência14 (diariamente explorados pelo poder mediático). freqüentemente utilizando o recurso da formulação de delitos de perigo – inclusive de perigo abstrato – bem como a configuração de novos bens jurídicos universais de vago conteúdo. Essas idéias. 2002. São Paulo: Revista dos Tribunais. No que tange à esfera processual. Direito penal de emergência e alternativas à prisão. o afasta da realidade e do discernimento e. BUERGO. São Leopoldo: Unisinos. Cada dia mais se avança em direção a um direito especial ou de exceção (emergencial). por exemplo. In: UNISINOS. diminuem-se substancialmente garantias como as 16 18 17 19 20 criminosos. Mendoza Buergo19 estabelece que a tendência da política criminal é se voltar a um Direito Penal “preventivo” (e não mais apenas repressivo) com acentuado adiantamento da proteção penal. 2001. surge de modo a desestabilizar o status quo ante e os padrões normais de comportamento e possibilidade de manutenção das estruturas. pp. vivido coletivamente. Todavia. Leonardo. Ao mesmo passo. em um estado anterior a sua lesão. Rio de Janeiro: Revam.Francis Rafael Beck Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contemporânea A constatação desta crise estrutural. 1-2) Como estabelece Adriasola. pp. muito embora tenha ela abstraído a relação e a distinção entre a “necessidade de segurança” e o “sentimento de medo”. a manipulação do medo – que. diante da qual o perigo se torna tanto mais temível quanto menos claramente identificado – e das angústias populares não é novidade na história. diante da escalada do crime. a idéia de emergência está atrelada à idéia de urgência (e. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 44-45. Salo de. 97). CARVALHO. enquanto no primeiro o critério utilizado é o da subordinação dos meios (indeterminados e não regulados) à consecução dos fins políticos cuja formulação se confia – realística ou historicamente – à pessoa do soberano (titular do poder estatal). não deixando de reconhecer o autor que o direito emergencial quebra todo o paradigma do Direito Penal e Processual Penal liberal. que imponham. ensina Salo de Carvalho20 que a tendência passa a ser a de fomentar (manter) sistemas inquisitoriais. em última análise. no segundo. João Marcello de (Org. Madrid: Trotta. Gabriel. 2001. cit. 78-80). p. Estes seriam os únicos meios eficazes para intimidar e neutralizar os 15 Nesses casos. João Marcello de. O pânico que se instaura na população é aproveitado por movimentos políticos que apresentam um “remédio milagroso” – amparado na ideologia da repressão – que nada mais é do que o velho regime punitivo-retributivo. é propensa a proteger mais e distintos bens. 1991. a pena de morte e longas penas privativas de liberdade (eis que a violência também seria decorrente do tratamento benigno dispensado pela lei aos criminosos que.17 14 Como refere Sica. 70-71). 1998. Alegam seus defensores que a violência somente poderá ser controlada através de leis severas. de forma repentina. como afirma Ferrajoli. op. aos que não delinqüem.. eis que vinculados à lei). ao contrário. Em outras palavras. Para Choukr. Anuário do programa de pós-graduação em direito. Mais: os protege antes. embora sendo um sentimento natural do homem. 814. reside no fato de que. prossegue o autor que a razão de Estado é incompatível com a jurisdição penal do moderno Estado de Direito. esta postura não importa aceitar a renúncia às garantias do Direito clássico. de uma decisão de política criminal que os legisladores e operadores de Direito deverão adotar ou rechaçar. que exige uma solução imediata para o problema da segurança pública (ARAUJO JUNIOR. 65-79. 269 268 . que deve durar enquanto o estado emergencial perdura (CHOUKR. a algo que. De fato. p. à de crise). destinado a garantir a esfera de liberdade do indivíduo frente ao Estado (ADRIASOLA. que agora recebe o nome de “Movimento de Lei e Ordem”. que visivelmente se embaralham no sentimento coletivo (SICA. a expressão se atrela à necessidade de uma resposta pronta e imediata. 3. mas sim outra coisa: arbítrio policial. de forma que quando ela intervém – como no Direito Penal de emergência – para condicionar as formas de justiça. acaba se tornando a principal responsável pelas mais radicais alterações e exacerbações do poder de polícia e do próprio Direito Penal nos últimos tempos. gera a angústia. para orientar um processo penal em concreto. pp. Atos do Colóquio Marc Ancel. 1994. pp. num certo sentido. El nuevo derecho sobre toxicos y el lavado de dinero de la droga.18 a “razão de Estado” passa a prevalecer sobre a “razão jurídica”. 2. bem como de “fazer justiça às vítimas” e aos “homens de bem”. Se trata. o Direito Penal passa a antecipar drasticamente a sua função repressiva. Teoria del garantismo penal. assim como princípios garantistas próprios do Direito Penal de um Estado de Direito. Sistema penal para o terceiro milênio. são tentadoras para o povo. Princípios de garantia material e processual são limitados ou mesmo afastados. que são rechaçadas pelos intelectuais. Montevidéo: Fundacion de Cultura Universitaria. As reformas parciais no processo penal brasileiro. todos se sentem vulneráveis. Luigi. 321.

chacinas. As idéias de igualdade e liberdade. CERVINI./dez. da individualização (taxação cada vez maior das penas). o obscurecimento de garantias individuais há séculos consagradas. 6. conferiram ao Direito Penal um caráter formal menos cruel do que aquele observado durante o período absolutista. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. apuração e punição das infrações penais e de seus autores não poderiam ser. da oralidade (ampliação das formas escritas). do devido processo penal. Da lei de controle do crime organizado: crítica às técnicas de infiltração e escuta ambiental. Inovação legislativa em matéria penal: uma delicada solução no combate ao delito. buscou definir o Estado como entidade cujos atos de seus agentes deveriam situar-se nos marcos de uma legalidade prenhe de legitimidade e conformada eticamente. 271 270 . 77. p. o que é chamado por Oliveira Terra23 de “dilema instrumental”. ao lado de controlar a resposta estatal aos atos criminosos. 1. 24 25 22 TERRA. Escritos de direito e processo penal em homenagem ao professor Paulo Cláudio Tovo. ed.25 a consolidação da modernidade proporcionou a formação de uma estrutura de direitos e garantias de natureza penal que. pp. 3.21 Referindo-se ainda à suposta “praticidade” da redução das garantias. Manual de direito penal. equiparáveis aos atos dos próprios agentes de delito. p. BITENCOURT. se termine por desprezar o substantivo (princípios dogmáticos). não justificam a adoção de legislações substantivas ou adjetivas de emergência e. Rio de Janeiro: Lumen Juris.). 2000. v. os atos de repressão. Com efeito. 2002. prisão perpétua. mediante a imposição de limites à intervenção estatal na esfera do particular. 2001. Porém. mediante o sancionamento daqueles que ousem infringir uma norma jurídico-penal. In: COPETTI. pode-se extrair a conclusão de que a sociedade contemporânea vive um verdadeiro paradoxo na proteção de seus bens jurídicos fundamentais. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Em outras palavras. linchamentos) ou a sugestão de medidas flagrantemente inconstitucionais (como pena de morte. 58). em vias de construção. Considerando que o crime organizado continua sendo uma categoria ainda desconhecida. atenuando-lhe a brutalidade. punição penal do menor de dezoito anos. p. O Direito Penal não deve e nem pode ser responsabilizado por essas dificuldades probatórias. Cezar Roberto. Geraldo. 202. prossegue o autor. 9. 125-137. Dessa forma. o Direito Penal passou a ter a característica. as características desta forma de delinqüência.Francis Rafael Beck Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contemporânea da presunção de inocência e do contraditório (gradual inversão do ônus da prova e inserção de juízos de periculosidade). estampadas especialmente durante o Iluminismo. associada às dificuldades de seu controle.). São Paulo: Revista dos Tribunais. principalmente tendo em conta que elas podem ser normalmente superadas mediante uma identificação adequada dos mecanismos envolvidos na atuação do crime organizado. muito menos. pp. Porto Alegre: Livraria do Advogado. a questão que se estabelece é a de valorar até que ponto o sistema penal se encontra em condições de fa- 23 21 Para Streck. 4. inversão do ônus da prova. Criminalidade moderna e reformas penais: estudos em homenagem ao Prof. out. ed. 2001. de forma alguma. v.). Alexandre (Org. In: WUNDERLICH. 201-205. o direito tem servido. p. concomitante. fim do sistema acusatório etc. historicamente. muito mais para sonegar direitos do cidadão do que para salvaguardálos (STRECK. Os Rumos (Viáveis) do Direito Penal em Relação ao Crime Organizado Diante do exposto. São Paulo: Saraiva. de “combater” o delito e limitar o poder interventivo do Estado.24 Na lição de Geraldo Prado. da imparcialidade do juiz (gestão da prova pelo órgão julgador) e da idoneidade da prova (admissibilidade de provas tradicionalmente consideradas ilícitas e/ou provas ilícitas por derivação). Cervini22 destaca que não é admissível que. a reação violenta (esquadrões da morte. Luiz Luisi. André (Org. Criminalidad organizada y lavado de dinero. não é segredo que. o Direito Penal liberal não existe apenas para proteger a sociedade. a improvisação (mediante intervenções militares). Diante destas constatações. de forma preponderante. para contemplar o adjetivo (dificuldades probatórias). PRADO. no 12. 1995. todo tipo de testes e de experiências (quanto às respostas estatais para o problema) vem sendo adotado. a tendência tem sido a simplificação (do problema e da solução). Raúl. o engano (que se dá pelo direito penal simbólico). eliminação da publicidade. 3. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Na falta de recursos e mecanismos mais sofisticados. Willian de Oliveira. Lenio Luiz. Parte Geral.

Hassemer27 sustenta que o Direito Penal por ele chamado de “moderno”. chamado por Hassemer de “direito de intervenção”. a la vez. SILVA SÁNCHEZ. procedería – precisamente por lo dicho – mantener un claro sistema de imputación individual (personal). pp. no 8. o modelo do “Direito Penal de duas velocidades” resguarda para o sistema clássico de imputação os delitos aos quais são atribuídas penas privativas de liberdade. pp. en la medida en que la sanción no sea privativa de libertad. regras e princípios já assentados. Tornar-se-ia. 124-125. “en la medida en que la sanción sea privativa de libertad. ao mesmo tempo em que não aplicaria as sanções mais gravosas do Direito Penal. Em resumo. é acompanhado por outras três características principais: a proteção dos bens jurídicos (que deixa de ser um critério negativo para se tornar um critério positivo de incriminação). 60-61. dando lugar a outros com menor intensidade de garantias (princípios estes ainda pertencentes ao Direito Penal. HASSEMER. BUERGO.28 Na posição de Silva Sánchez. O conflito entre um Direito Penal “amplo e flexível” e um Direito Penal “mínimo e rígido” deve alcançar um ponto médio “funcional e suficientemente garantista”. no que tange às garantias do acusado no crime organizado. Con todo. seria embasado em garantias reduzidas e orientado pelo perigo. A segunda. op.Francis Rafael Beck Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contemporânea zer frente à criminalidade organizada com amparo em um instrumental penal garantista. cit. Cf. estabeleceu que há necessidade de assegurar o Estado de direito com os princípios e garantias que lhe são inerentes. ou de “dupla velocidade”. Cf. os enfoques do Direito Penal garantista devem ser igualmente observados em relação às novas formas de delinqüência. ao qual restariam mantidos os princípios do Direito Penal clássico.26 Entre os anseios de expansão irrestrita da intervenção penal (Direito Penal máximo e antigarantista) e a necessidade de preservação do núcleo tradicional do Direito Penal – amparado na função exclusiva de proteger subsidiariamente os bens jurídicos fundamentais e de defender direitos. cit. em contrapartida.. Revista de Estudos Criminais. assim. cit. além de demonstrar traços empíricos. dentre outros autores. especialmente dirigida à proteção contra os grandes e novos riscos. existem posições intermediárias. aplicando-se os instrumentos de dogmática e princípios de atribuição já conhecidos. op. como a defendida por Jesús-María Silva Sánchez. seria admitida uma “flexibilização controlada” dos mesmos critérios de responsabilização. 2002. por considerar que não correspondem eles à tarefa própria do Direito Penal. y la imputación tampoco tendría que ser tan abiertamente personal. tutelar os bens jurídicos que surgem de forma crescente – seria transferir determinada parcela da tutela jurídico-penal – aquela a que o Direito Penal clássico não parece apto a controlar – para o âmbito do Direito Penal Administrativo. Ainda em atenção às três grandes linhas trazidas a lume.29 a abusiva expansão do Direito Penal conferiu-lhe cargas incapazes de serem suportadas. na opinião do penalista da escola de Frankfurt.. sustenta uma flexibilização de tais instrumentos. 273 272 . Jesús-María. Winfried Hassemer e Luigi Ferrajoli. 126-127). A linha derradeira sustenta a renúncia da expansão dos preceitos penais a estes novos âmbitos de atuação. pp.30 Este sistema seria dotado de um “cerne”. que com isso perderia a sua identidade e justificação. Ahora bien. sino privativa de derechos o pecuniaria. Esse novo campo do Direito. adaptando o Direito Penal aos novos tempos. o caminho viável para restringir o âmbito da atuação penal – e. HASSEMER. La ausencia de penas ‘corporales’ permitiría flexibilizar el modelo de imputación. e onde aqueles princípios se encontrariam limitados ou transformados. Características e crises do moderno direito penal. una pura consideración de proporcionalidad requeriría que la conducta así sancionada tuviera una significativa repercusión en términos de afectación o lesividad individual. Op. liberdades e garantias individuais – como propõem. a prevenção (modificando os princípios da igualdade e da uniformidade de tratamento) e a orientação pelas conseqüências (deslocando a igualdade e a retribuição do injusto para a margem da política criminal). e de uma “periferia”. 1993. para Silva Sánchez. parece que no habría que exigir tan estricta afectación personal. Para a primeira delas. Porto Alegre. de modo que retuviera (en la medida de lo posible) los elementos de estigmatización social y de capacidad simbólico-comunicativa proprios del Derecho penal” (SILVA SÁNCHEZ. com intenção de controlar mais eficazmente as formas de criminalidade hoje verificadas. é alentadora a conclusão dos participantes do XVI Congresso da Associação Internacional de Direito Penal (AIDP) que. ao mesmo tempo. embora substancialmente aparentados com os princípios do direito sancionatório de caráter 28 29 30 26 27 Cf. Para o autor. cit. (no prelo). para dotar de sentido a este nivel sí sería importante que la sanción se impusiera por una instancia judicial penal. Para os demais. tida como de “expansão moderada”. As opções de respostas elaboradas pela doutrina podem esquematizar-se em três grandes linhas. Assim. um modelo “mais eficaz”. op. Winfried.. mesmo que se cogite que esse modelo não possibilite um resultado eficaz..

9) Nulla accusatio sine probatione (princípio do ônus da prova ou da verificação). 7) Nulla culpa sine judicio (princípio da jurisdicionalidade). Como aduz Salo de Carvalho. 1998. sem qualquer menção à idéia de bem jurídico ou lesividade da conduta. 1997. deslegitimando qualquer modelo de controle social maniqueísta que coloque a “defesa social” acima dos direitos e garantias individuais. o modelo de Silva Sánchez renuncia à teoria do Direito Penal como uma teoria geral e uniforme. op. ainda parece distante da realidade a forma como o Estado será capaz de instrumentalizar esse modelo. Quanto à forma. pp. In: OLIVEIRA JR. 2001. embora não se encontrem imunes a críticas. Amilton Bueno de. No mesmo sentido. cumpre ser reabilitada a lei penal dos maciços processos de descodificação. todos os comportamentos ameaçados com pena privativa de liberdade deveriam ser imputados junto ao “cerne” do sistema. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2) Nullum crimen sine lege (princípio da legalidade no sentido lato ou estrito). 6) Nulla actio sine culpa (princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal). Quanto aos conteúdos. impõese a recuperação de uma dimensão axiológica à altura dos valores da Constituição. CARVALHO. Embora facilitada a punição administrativa pela simplificação dos pressupostos de responsabilização e redução das garantias. ou da refutação). FERRAJOLI. José Alcebíades de. fazendo com que os direitos fundamentais atinjam o status de intagibilidade. pp.32 a teoria do garantismo penal se propõe. “cognitiva” ou de “legalidade estrita” – o modelo-limite (apenas tendencialmente e jamais perfeitamente satisfatível) é consubstanciado em dez axiomas ou princípios axiológicos fundamentais. das contravenções aos crimes punidos com simples penas pecuniárias.33 Atentando para as perspectivas de reforma da legislação. 10) Nulla probatio sine defensione (princípio do contraditório. devem ser deixados para a esfera do ilícito civil (quando os prejuízos forem reparáveis) ou do ilícito administrativo os delitos de mera desobediência. FERRAJOLI. despenalizar todos os crimes menores. 5) Nulla injuria sine actione (princípio da materialidade ou da exterioridade da ação). pp. ampliar a esfera da tutela civil e administrativa. Na proposta de Ferrajoli31 – denominada de “garantista”. Ao manter as duas velocidades de atuação penal dentro de um mesmo sistema. 275 31 32 FERRAJOLI. para o autor. 834-835. os fatos que lesionam bens não essenciais ou os que são. p. só em abstrato. 89-109.. Para esta (dupla) via. expulsar do sistema toda forma (manifesta ou oculta) de responsabilidade objetiva ou coletiva. por razões de defesa dos direitos. p. CARVALHO.. Sendo o Direito Penal um “remédio extremo”. 17. suprimir as figuras penais elásticas e indeterminadas. 93.. presumidamente perigosos. Isso 33 Cf. é totalmente descabida a utilização do Direito Penal para “reforçar” a obediência de obrigações civis ou administrativas. além da indicação dos já referidos bens jurídicos. expressados nas máximas latinas: 1) Nulla poena sine crimine (princípio da retributividade ou da sucessividade da pena ao delito). Ibid. mediante a seleção de todos (e apenas) os bens jurídicos merecedores da tutela penal. Diante de uma perspectiva questionadora. 4) Nulla necessitas sine injuria (princípio da lesividade ou da ofensividade do evento). que a torna incapaz de oferecer a certeza ao cidadão ou de impor limites ao arbítrio judicial (quanto aos delitos). 34 35 274 . Luigi. apresentam possíveis e razoáveis caminhos a serem adotados no controle da criminalidade organizada. O direito como sistema de garantias. da defesa. bem como da sua excessiva severidade (quanto às penas). Salo de. liberdades e garantias. Aplicação da pena e garantismo.Francis Rafael Beck Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contemporânea administrativo). a estabelecer critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal. reduzir as penas pela metade (como já ocorre hoje de fato) e estabelecer um limite máximo para qualquer delito de não mais de dez anos. antes de mais nada. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 8) Nullum judicium sine accusatione (princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação). 834-835. no pensamento de Hassemer o Direito Penal Administrativo herda toda a problemática derivada da delinqüência atual. com a suposta vantagem – em relação à concepção de Hassemer – da manutenção da judicialização (imparcialidade) das decisões e do significado penal dos tipos e das sanções. cit.35 Os três modelos apresentados. da linguagem obscura e plurívoca. entende Ferrajoli34 ser necessária uma nova codificação dirigida a restaurar (com as garantias para os cidadãos) a legitimação formal e substancial da jurisdição. 3) Nulla lex (poenalis) sine necessitate (princípio da necessidade ou da economia do direito penal). Isso significa. O novo em direito e política.

independentemente do custo dessa “solução”. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. não raro é ela acusada de ser demasiadamente “liberal”. acabou por ampliar demasiadamente o modelo de imputação amparado na idéia de dano ou lesão. além de permanecerem presentes os problemas estruturais já identificados quanto ao controle dessa forma de criminalidade mutante e ainda por demais desconhecida (especialmente a falta de recursos financeiros e tecnológicos e a baixa especialização técnica dos agentes persecutórios). o fim da emergência. no entanto “não são cumpridas”) como semeou uma crise de confiança no próprio Estado. Todavia. 276 . bem como ampliando seus tentáculos em direção a outras ciências – se torna definitiva para a obtenção do padrão a ser utilizado. O Direito Penal deve continuar a resguardar-se de tentativas de instrumentalização como forma de governo. principalmente nas já imagináveis zonas limítrofes. associados às já por demais conhecidas dificuldades no seu controle – dificuldades essas que. Crimes hediondos: anotações à Lei 8. pelo quadro axiológico de valores que nos acompanha desde o século XVIII e deve ser aperfeiçoado no futuro – mesmo num futuro onde tenha mudado radicalmente a relação entre o Homem e a Natureza. irracional. Para Figueiredo Dias. Embora se trate de um tipo ideal. numa palavra. No mesmo diapasão. princípios e regras de imputação deste novo ramo do Direito a ser constituído. Dessa forma. expurgando do sistema o seu caráter ingênuo. A sucessiva edição de leis penais “heróicas” e “solucionadoras dos problemas” passou não só a deixar de servir para acalmar a população (é tradição no Brasil dizer-se que “as leis são boas”. a manutenção das garantias básicas do indivíduo se tornaria o pressuposto de qualquer (novo) modelo (que venha a ser) adotado. Ao mesmo tempo. que nunca será realizado em sua plenitude. se tornam estáveis ou mesmo se reduzem sem qualquer relação com a exacerbação do poder punitivo incutido à legislação penal (Cf. 2001. o novo século e o novo milênio “devem assistir à persistência da função do direito penal de exclusiva tutela subsidiária de bens jurídico-penais tanto individuais e pessoais como sociais e transpessoais. os índices crescem.38 37 Para Salo de Carvalho. Já é passado o tempo em que se pôde admitir ou consentir que os problemas sociais mais graves e complexos poderiam ser resolvidos pelo Direito Penal. outros ainda seriam criados. ao combinar o adiantamento da tutela penal com a configuração de novos bens jurídicos e a flexibilização das estruturas e princípios do Direito Penal consubstanciados pelo Estado de Direito. porque essa função é exigida pela persistência do ideário personalista. 69). FRANCO. procurando otimizar ao máximo a estrutura tutelar dos direitos fundamentais. Não muito diferentes são os comentários que podem ser direcionados ao direito de dupla velocidade de Silva Sánchez. como num passe de mágica. em uma suma do que já foi até aqui tratado. Rio de Janeiro: Lumen Juris.37 a formulação garantista do Direito Penal pressupõe. 4. Em relação à teoria de Ferrajoli. radical e fantasiosa. ineficaz e contraproducente. a ignorância e o medo exagerado do crime organizado. com o agravante de que esse modelo cindiria o próprio Direito Penal em dois hemisférios diferenciados (trabalhando de forma dinamicamente distinta). impõe limites à lei e ao próprio juízo. Ao revés. Das três concepções destacadas. 5. pública ou privada (CARVALHO. 2000). criando assim um direito preventivo simbólico. em última análise. Alberto Silva. antes de mais nada. cada vez mais evidente e propagada. restringindo o poder punitivo e garantindo os indivíduos contra qualquer tipo de violência.072/90. não existe qualquer comprovação de que leis dessa natureza tenham a capacidade de sobrestar o crescimento ou de reduzir o ritmo das taxas de criminalidade. Considerações Finais O Direito Penal da globalização. Salo de. de propulsão e promoção de finalidades da política estadual.Francis Rafael Beck Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contemporânea porque. Pena e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. tornando problemáticas as confusões que seriam criadas na distinção de cada um dos pólos. são eminentemente estruturais –.36 por falta de autoridade e legitimidade. não podem servir de subterfúgio para uma reforma mais ampla do sistema penal. A própria população já desvelou essa falácia. o garantismo é o que melhor parece responder racionalmente ao norte a ser perseguido no controle do crime organizado. sobretudo se contaminada pelos ideais emergenciais (irracionais) tendentes a uma antecipação da tutela penal e flexibilização das garantias dos cidadãos. A crítica do Direito Penal e das estruturas à sua disposição – provavelmente atualizando seus conceitos e paradigmas. p. político e simbólico. o seu objetivo é demonstrar a constante tensão entre dois modelos diversos e assimétricos de percepção da realidade jurídica e política (garantista e inquisitorial). principalmente quanto à decisão de quais garantias seriam flexibilizadas e quais seriam os novos conceitos. pelo património irrenunciável dos direitos humanos. ou de tutela de ordenamentos morais – porque aí mesmo abdica o movimento de secularização que se apresenta como um dos 277 38 36 Por mais que se recalcitre na disseminação das idéias de maior rigor repressivo e dramatização da violência.

pp. São Paulo: Saraiva. Salo de. Cezar Roberto. ALBROW. Salo de. São Leopoldo: Unisinos. El Derecho Penal em la sociedad del riego. na sua constituição. 1999. André-Jean. Amilton Bueno de. El nuevo derecho sobre toxicos y el lavado de dinero de la droga. por sentimentos “caridosos”. simplesmente. v. 68-69. 1999. na relação custo-benefício com a ruptura do processo cultural da normalidade. não tem qualquer relação factores mais importantes da superação da razão instrumental. Blanca Mendoza. pela violação destes. Referências Bibliográficas ARNAUD. 65-79.. por uma maior transparência do setor financeiro e por uma ampliação da normativização administrativa dos “comportamentos-meio” para a atividade da criminalidade organizada.). cit. João Marcello de (Org. (. 65). pp. 1996. 303-344. O que não se deve fomentar é a crença de que somente através da destruição das bases de legitimação da intervenção penal é que se obteria algum êxito no controle dessa forma de criminalidade. democraticamente ilegítimas (DIAS. por exemplo. volver-se em ‘alternativas à dogmática’ incompatíveis com a regra do Estado de direito e. BUERGO. Anuário do programa de pós-graduação em direito. pp. tolerar provas ilícitas para encobrir a ineficiência estatal de equipar material e profissionalmente os quadros de segurança pública. Rio de Janeiro: Lumen Juris. com juízes e promotores ocultos. 1. cit. In: ARAUJO JUNIOR. Manual de Direito Penal. Tradução Patrice Charles Wuillaume. 278 direta com a diminuição da criminalidade que. Na verdade. Globalização: as conseqüências humanas. As reformas parciais no processo penal brasileiro. por certo. violálos fecha a última porta de racionalidade que resta ao sistema. incrementar tribunais com poderes secretos (vide lei brasileira de combate ao crime organizado). ed. Zygmunt. sua desvantagem é notória. fornecendo ao aplicador critérios e instrumentos que não podem ser decerto os dos séculos passados como formas adequadas de resolver os problemas do século XXI. CARVALHO. a todo momento. 2001. o crime organizado. Ao contrário.) Rigorosamente falando. 1991. CARVALHO. Se o sistema repressivo oferece algo de positivo. especialmente mediante o corte dos canais de comunicação com a legalidade econômica. ed. A dogmática penal deve evoluir. mas sem por isso ceder à tentação de ‘dogmáticas alternativas’ que podem. 39 CHOUKR. Parte Geral. destinados a dar um tratamento humanitário aos “azarados” que caíram na malha do aparato criminal. Aplicação da pena e garantismo. Martin. ARAUJO JUNIOR. Dicionário do pensamento social do século XX. está-se objetivando a defesa de todos os cidadãos. Gabriel. Seu emprego não compensa o desfazimento do sistema jurídico garantidor porque. 2. Rio de Janeiro: Revan. ele traduz o caminho adequado para a composição legítima do convívio social. In: UNISINOS. CARVALHO. op. Suas soluções não passam. Sistema penal para o terceiro milênio. BAUMANN. Nas palavras de Choukr. 279 ..39 Nunca é demais lembrar que os laços de direitos e garantias referentes ao Direito Penal não são movidos. Atos do Colóquio Marc Ancel. op.. nenhuma das garantias do chamado “due process of law” é responsável pelo suposto fracasso no combate a essa forma de criminalidade. é mais lógica e funcional que o Estado. especialmente aqueles que não fazem parte da clientela do Direito Penal. ao defender-se um sistema controlado por princípios e normas preestabelecidas. Montevidéo: Fundacion de Cultura Universitaria. BITENCOURT. Obedecer aos princípios fundamentais (.Francis Rafael Beck Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contemporânea A estratégia penal pode ser complementada por outras formas de controle que passem. O direito entre modernidade e globalização: lições de filosofia do direito e do Estado. Rio de Janeiro: Zahar. João Marcello de. Madrid: Civitas Ediciones. Tradução Marcus Penchel. E mesmo no processo.. 6. como tal. Mestrado e doutorado. Rio de Janeiro: Renovar. p. na essência de sua correta aplicação. admitindo indevidas inversões de ônus da prova. Os grandes movimentos da política criminal de nosso tempo: aspectos. ADRIASOLA.. 2001. para fechar o foco no tema mais direto da obra.) não significa compactuar com o caos propagandeado. suas variantes e alarmantes conseqüências não foram causados por qualquer dos direitos fundamentais. 2000. 1994.. Por outro lado. 2001. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor.

Boletim IBCCrim. José María. 2002. d. 4. São Paulo: IBCCrim. 9. post-modernidad y política criminal. Características e crises do moderno direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais. SICA. Crime organizado e crime econômico. no 36. Criminalidade moderna e reformas penais: estudos em homenagem ao Prof. São Paulo: Revista dos Tribunais. FERRAJOLI. 5. v. 1995. André (Org. Tradução J. Porto Alegre: Livraria do Advogado.). São Paulo: Revista dos Tribunais. ________. 2002. out. Buenos Aires: CLACSO.. Revista Brasileira de Ciências Criminais. jan. Costa Andrade. Jorge de Figueiredo. [s. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. Madrid: Dykinson. [s. pp. pp. v. 2001. ed. Alicia González. PRADO. Teoria del garantismo penal. v. GÓMEZ. O novo em direito e política. Criminalidad organizada y lavado de dinero. 39-65. 4. CHOUKR. TERRA. Inovação legislativa em matéria penal: uma delicada solução no combate ao delito. 3. 1997. 1. Porto Alegre. ed. KAISER.). HASSEMER. Revista Brasileira de Ciências Criminais.]. [s. 2001. Madrid: Trotta. Leonardo. 2000. Faria Costa e M. “Crime organizado”: uma categorização frustrada. Jesús-María. In: WUNDERLICH. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Hermann. La expansión del derecho penal./mar. Processo penal de emergência. pp. Alberto Silva. Luigi. 65-80. Três temas de Direito Penal. Derecho y razón. São Paulo: Revista dos Tribunais. MANNHEIM. César Herrero. Eugenio Raúl. São Paulo: Revista dos Tribunais. Criminologia. REALE JÚNIOR. II. Política e democracia em tempos de globalização. 125-137. Globalización y sistema penal en America Latina: de la seguridad nacional a la urbana. v. ZAFFARONI. DIAS. Globalización. Escritos de direito e processo penal em 280 homenagem ao professor Paulo Cláudio Tovo. 89-109./dez. Geraldo. v. O Direito Penal entre a “sociedade industrial” e a “sociedade de risco”. Winfried. 45-67. 1999. Pena e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. no 13. O Estado e o crime organizado. 2001. 1996. ano 1. ed. 281 . Direito penal de emergência e alternativas à prisão. no 33. Revista de Estudos Criminais. pp. In: COPETTI. STRECK./mar. ________. ________. ed. Um difícil processo de tipificação. v. Rio de Janeiro: LPP 2000. 1996. MINGARDI. VIDAURRI. Da lei de controle do crime organizado: crítica às técnicas de infiltração e escuta ambiental. (no prelo). Rio de Janeiro: Lumen Juris. Alexandre (Org. out. 2001. no 8. l. FRANCO.]. 5. Rio de Janeiro: Lumen Juris.Francis Rafael Beck Perspectivas de Controle do Crime Organizado na Sociedade Contemporânea ________. 2001. São Paulo: Revista dos Tribunais. jan. d. ________. pp. Fauzi Hassan. Luiz Luisi. 3. In: OLIVEIRA JR. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Guaracy. 7. 1998. 19-20. 182-190. Madrid: Dykinson. Criminologia comparada. SILVA SÁNCHEZ. 1997.]. 1988. Porto Alegre: Publicações Fundação Escola Superior do Ministério Público. 1998. 9. pp. out. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 9-32. Raúl./dez. F. 2002. 3. 13-23. 2001. Günter. Madrid: Civitas. Discursos Sediciosos. Lenio Luiz. 1997. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. Miguel. . Crimes hediondos: anotações à Lei 8. Willian de Oliveira. Revista Brasileira de Ciências Criminais./dez. 201-205. v. Introduccion a la criminologia. pp.072/90. Rio de Janeiro: Relume/Dumará. O direito como sistema de garantias. pp. A legislação brasileira em face do crime organizado. Parte general y especial. no 20. CERVINI. pp. no 21. Rio de Janeiro: Lumen Juris. José Alcebíades de. p. pp. São Paulo. 1993. Petrópolis: Vozes. no 12. HERRERO.

PARTE III EXECUÇÃO PENAL .

o frio. assim. torna-se necessário problematizar a violência estatal com a ingerência no eu do mais fraco na relação. Fácil sustento e sempre mui decente Vestido te fornece a Providência. 285 . Sem futuros prever. ao fim tremendo Me assusta uma espantosa eternidade”.O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Natalia Gimenes Pinzon “Passarinho. a enfermidade. ela vem mascarada pela sua finalidade humanitária. é o apenado. que tem como cerne a proteção dos direitos fundamentais. Dos homens me ordena a iniqüidade. Não. que logras docemente Os prazeres da amável inocência. e. como atenuante para a punição e servindo aos fins da defesa da sociedade. Sinto também do crime o peso horrendo. Assim. questionamos a justificativa ressocializadora da pena enquanto imposição estatal de uma moral religiosa. limitando-se ao presente. como o previsto pela Constituição pátria. intentando atingir a alma do condenado/apenado por violar o princípio da dignidade da pessoa. especialmente quando da realização dos laudos/pareceres técnicos em que se exige o arrependimento do apenado para que ele obtenha parecer favorável para galgar etapas na progressividade do sistema de execução penal. dentre eles a liberdade de consciência e a de religião. sua existência É feliz. ai de mim! porque sofrendo A fome. A calúnia me oprime. Em um Estado Democrático de Direito laico. a sede. neste caso. que. Além disso. como aflige o delinqüente. Livre de que a culpada consciência Te aflija. Bento Figueiredo Tenreiro Aranha Breve Nota Introdutória A justificativa ressocializadora da pena encontra guarida em muitas legislações penais.

da segurança. sendo entendidos como preceitos que prescrevem uma ação boa por si mesma. Pedro dalle. Kant lança os pilares de sua filosofia prática. O homem passa a ser visto como “a única criatura que é liberta da natureza determinante. Kant utiliza como segundo critério para diferenciar o direito da moral os imperativos. com a Contemporaneidade e seus questionamentos acerca da complexidade. além de sustentar que o ser humano não pode ser tratado meramente como objeto. Humanismos e Anti-Humanismos: Introdução à Antropologia Filosófica. passando inclusive a realizá-la concretamente.1 Para Pico della Mirandola. da verdade e da cientificidade. não podemos falar de Modernidade como um todo uno e coerente. PÉREZ LUÑO. uma afirmação da razão. Nesse diapasão se encontra o Direito.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana 1. que o homem. e da verdade. Esse homem se pensa como liberdade e vontade. 104-105. pp. a partir do século XVI. devemos admitir que a Contemporaneidade é tudo o que está posto. Contextualização da Temática à Luz da Modernidade e da Contemporaneidade Vivemos.3 Kant defendia. 31. da instabilidade. NOGARE. pp. em verdades. Pufendorf resumiu na dignidade humana o postulado do qual deriva seu sistema de direitos naturais. grandes alterações no espírito humano.2 Nos séculos XVII e XVIII. Dignidade da Pessoa Humana e os Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. nem mesmo em probabilidades. Fundamentación de la Metafisica de las Costumbres. p. 92. apenas em possibilidades. 27 e 64. E é justamente esta capacidade racional que proporciona ao homem tomar consciência de sua dimensão como ser livre. Teremos assim o imperativo categórico que se impõe a uma vontade afetada pela sensibilidade a fim de que os objetivos desta sejam os mesmos da razão. 102. da liberdade humana e do ser. ainda sem negar a Deus. 13. tradução nossa. considerando-a como fundamento de sua dignidade. Ele concebia a dignidade a partir da autonomia ética do ser humano. Pedro dalle. dá-se conta de que 286 4 . como algo que não pode ser usado meramente como meio”. da segurança. e algumas delas ainda observam pressupostos do paradigma da Modernidade. Neste período. Com o intuito de estruturar as bases de um “dever-ser” que se encontra na razão. pois por esse procedimento (universalização) será possível 287 2. não devendo ser um mero expectador. Los Derechos Fundamentales. 32. que é moderno e propugna ainda pela segurança e pela certeza. SARLET. possui um lugar mundano por sua própria dignidade. muito embora estejamos conscientes de suas limitações. chamados de pessoas. ele é autor. 81. Norberto. 26. que podem ser hipotéticos ou categóricos. Os imperativos categóricos dizem respeito ao imperativo moral. que levam em consideração aquilo que pode ocorrer e o que pode não correr. Antonio E. situada no paradigma da Modernidade. surge como paradigma em que o homem passa a ser o construtor do mundo. dentre os jusnaturalistas. Por isso. Tal responsabilidade é advinda de uma concepção de racionalidade e de empirismo. do caos e da reinserção da flecha do tempo. pois é justamente a adoção do método científico que seria capaz de reduzir a complexidade para melhor controlar o universo. a temática da dignidade do homem é um problema da razão. pp. foi apenas com o renascentista Pico della Mirandola que tal expressão ganhou o cunho que adotamos no presente artigo: dignidade da pessoa humana enquanto calcada em um humanismo laico.4 1 2 3 NOGARE. 104 e 119. Assim. que várias são as lógicas que devem conviver ao mesmo tempo. acabamos por ver que o rigor da certeza. da certeza. o grande dilema da Modernidade. projeto de si mesmo”. logo. além disso. destacou-se Immauel Kant. Assim. permeada pela complexidade. então. 62-63. existe como fim em si mesmo. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e a Liberdade de Consciência e Religiosa A noção de dignidade humana vem de longa data. o que leva a poder ser fundamento para um imperativo categórico. A Modernidade. Foi justamente na Renascença que o homem. Immanuel. Ingo Wolfgang. Humanismos e Anti-Humanismos: Introdução à Antropologia Filosófica. logo. 1996. especialmente o Direito Penal. enquanto ser racional. Vivenciamos um período em que não podemos mais falar em certezas. Neste sentido BOBBIO. os seres racionais. pp. O primeiro desdobramento do imperativo categórico – “Age segundo uma máxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal” – exige a conformação da vontade a uma lei universal. p. Há. ela se apresenta cheia de paradoxos. No entanto. tomou-se consciência que o homem tem capacidade de modificar o universo. e tal existência possui em si mesma um valor absoluto. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant. 103. se diferenciam das coisas porque “sua natureza os distingue como fins em si mesmos. Aliada à idéia de Modernidade está a necessidade da cientificidade. restou desmoronado. advinda de um processo de secularização que negou a autoridade divina sobre os negócios mundanos. ou seja. KANT. No entanto. ou seja. promessa da Modernidade. e é sempre fim em todas as suas ações. bem pelo contrário. é ele o responsável pelo devir.

concebemos que onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano. o ser humano como valor absoluto e a autonomia como marcas de uma moral fundada metafisicamente na razão. pp.” A este. é direito fundamental a liberdade religiosa. p.7 No Brasil. ficando claro que são as liberdades as que melhor espelham essa autonomia pessoal. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. uma vez que reclama uma constante concretização e delimitação pela práxis constitucional. Edilson Pereira de. mas com ela não se confundem. pp. p. enfim.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Por fim.)” (p. com a adoção do princípio da dignidade da pessoa humana pela nossa Constituição. acaba por dizer também que ela é um dos elementos imprescindíveis para a legitimação da atuação do Estado brasileiro. p. Além disso. 38-39. SARLET. isso não denota concretamente o que ela é. e sim que seu núcleo duro está nessa autonomia e autodeterminação. 35. sobretudo.8 acabou-se criando uma ordem livre. tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro. Ingo Wolfgang. mas não se esgota aí. Ingo Wolfgang. o ser humano não é passível de qualquer espécie de coisificação e de instrumentalização. A esse procedimento formal Kant agrega um outro imperativo que aponta para um valor em torno do qual gravita a moral: o ser humano. ele advoga que uma ação do Poder Público que restrinja de forma intolerável ou injustificável a dignidade deve ser acoimada de ilegítima e declarada inconstitucional. mas sempre um fim em si mesma. onde a liberdade e a autonomia. 119). 41. o que não denota sua absolutização. 61. Bem pelo contrário. Manual de Direito Constitucional: Direitos Fundamentais.5 No entanto.9 Na esteira de Sarlet. mas sim submetida de tal maneira que tem de ser considerada também como legisladora ela mesma.. para que tenhamos uma delimitação mínima do conteúdo da dignidade da pessoa humana. Com isso. poderá não passar de mero objeto de arbítrio e injustiças. Ingo Wolfgang.10 Farias. Dessa maneira o imperativo categórico vem garantir a universalidade. Podemos dizer que a categoria axiológica dignidade da pessoa humana é aberta. 288 . devemos partir do pressuposto de que ela é uma qualidade intrínseca do ser humano. de religião e de culto. não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa). ao falar que a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos do nosso Estado. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. inciso segundo. como veremos no decorrer do texto. p. então. estas são marcas da própria dignidade humana. desvinculada de qualquer dogma ou religião. Trabalhamos.. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Entretanto. definir o que entendemos por dignidade humana é tarefa das mais árduas. pois apenas deve ser protegida. em que não há posicionamento constitucional acerca de qualquer religião. onde as condições mínimas para a sua existência digna não forem asseguradas. a dignidade humana – laica – enquanto autodeterminação e autonomia. SARLET. sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio. 46. respeitada e promovida. 41-42. Com menos dificuldade. onde não houver limitação do poder. Colisão de direitos: a Honra. Teremos assim outro desdobramento do imperativo categórico: “Age de tal maneira que uses a humanidade. José Carlos Vieira de. se segue um terceiro que vem formar a tríplice base do imperativo categórico: “A vontade não está pois simplesmente submetida à lei. a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados. Ingo Wolfgang. Com isso. FARIAS. Miranda afirma que a força da autonomia patenteia-se. porém não queremos dizer que ela seja equiparada à liberdade. afirmamos que a dignidade é uma qualidade inerente ao ser humano. a Intimidade. Constituição Federal. Neste sentido também ANDRADE. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Jorge. como um dos fundamentos de nosso Estado Democrático de Direito. p. MIRANDA. 15. em seu artigo primeiro. não podendo dele ser retirada nem renunciada ou negociada.6 Contudo. universais e necessárias. 194. não bastasse a opção por uma concepção de Estado laico. p. p. SARLET. 289 5 6 7 perscrutar as máximas a fim de verificar a possibilidade de se tornarem leis da ação. É claro que a liberdade e seus correlatos direitos são decorrências da própria dignidade. não-confessional. a Vida Privada e a Imagem Versus a Liberdade de Expressão e Informação. Justamente pelo fato de ser uma qualidade inerente à pessoa humana não podemos também pensar na possibilidade de ela ser criada por algum ordenamento jurídico. por sua vez. pois constitui o próprio valor que identifica o ser humano enquanto tal. SARLET. 51. Dignidade da Pessoa Humana e os Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Ingo Wolfgang.11 8 9 10 11 BRASIL. na inviolabilidade de consciência. e exatamente por isso e só então submetida à lei (. SARLET. quando falamos em dignidade da pessoa humana não podemos olvidar que a pessoa não pode ser considerada apenas um meio. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988.

por conseqüência. Jorge.12 Miranda. os direitos individuais chamados direitos negativos estão ligados aos direitos de liberdade. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Manual de Direito Constitucional: Direitos Fundamentais. desde que não constituam ameaça concreta a bens protegidos juridicamente. 113. aquela de ir e vir. explicita a inviolabilidade da liberdade de consciência e da liberdade religiosa. p. MIRANDA. Além disso. Tais direitos podem ser entendidos como “um conjunto de direitos cuja missão fundamental é assegurar à pessoa uma esfera livre de intervenção da autoridade política ou do Estado”. a liberdade religiosa. e que envolve a sua livre autodeterminação.16 A liberdade de consciência engloba também várias facetas. BARCELLOS. ou convivência harmônica do princípio da dignidade da pessoa. Ana Paula de. p. ANDRADE. pois prevê a liberdade de manifestação religiosa. criase uma reserva de interioridade. 99 e 107. ou seja. o direito à vida. Aliás. e. Ana Paula de. colocá-las em situações que as impeçam de praticá-la. faz-se necessária em homenagem à igual dignidade de todos os seres humanos. Ingo Wolfgang. afirmar que “a liberdade e.19 A neutralidade laicista 16 17 18 19 Neste sentido também BARCELLOS. a despeito de a dignidade humana ser um valor inerente a cada pessoa. 109. p. Jorge. p. e.15 A liberdade de cada um não deve ser entendida apenas quanto ao aspecto de deslocamento. Manual de Direito Constitucional: Direitos Fundamentais. vem de longa data a laicização do Direito. então. por outro. O autor ainda defende que. Falamos mormente de uma das mais nucleares liberdades do indivíduo: a liberdade de consciên12 13 14 15 ALEXY. comprometidas as demais liberdades. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 407 e 408. FARIAS. 113.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Assim.18 Miranda ainda defende que o Estado não pode. que o Estado está proibido de ingerência naquilo que chamamos núcleo duro da dignidade humana. a liberdade de ser. que.14 Como sabemos. 77. Tal liberdade vai bem além disso. o que não supõe que ela seja um princípio absoluto. Robert. SARLET. dessa forma. 409. mesmo que sem equiparar dignidade e liberdade. Teoria de los Derechos Fundamentales. 101. a separação entre Direito e Religião. Não podemos negar que. 291 290 . e. ela não é um princípio absoluto e está sujeita a ponderações. MIRANDA. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. nem em liberdade política se não estiver assegurada a plena liberdade religiosa em todas as sua dimensões. em seu artigo quinto. a liberdade de expressão. SARLET. A relativização. ou que não seja proibida a profecia que qualquer crença.17 Liberdade religiosa não pode ser entendida apenas como a nãoimposição pelo Estado de qualquer religião. inciso sexto. de acordo com Sarlet. afirmamos que a dignidade humana tem uma aura superior. não sendo permitida a intromissão nem do Estado nem da Sociedade. em que a liberdade do homem é ‘total’. o direito de liberdade e de igualdade correspondem diretamente às exigências mais elementares da dignidade da pessoa humana. dentre elas a liberdade de pensamento. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. deixando bem claro o direito de ser como uma das garantias fundamentais do indivíduo. cia. podemos. Dessa forma. p. p. conforme o parágrafo único do artigo primeiro da Constituição de 1988. mesmo concedendo o direito de as pessoas terem sua religião. conforme Miranda. advoga que a dignidade da pessoa humana confere “unidade de sentido. consiste em o Estado permitir ou propiciar a quem seguir determinada religião o cumprimento dos deveres que dela decorrem em termos razoáveis. pp. ressaltando que a pessoa é fundamento e fim da sociedade e do Estado”. Edimilsom Pereira de. entre Direito e Igreja. restando.13 Podemos defender. p. no entanto. tem o poder de formar o Estado. MIRANDA. Não podemos falar nem em plena liberdade cultural. Colisão de Direitos. 180. Jorge. 52. Conforme Farias. A liberdade religiosa está no cerne da problemática dos direitos fundamentais. Ingo Wolfgang. por sua vez. MIRANDA. de valor e de concordância prática ao sistema de direitos fundamentais da Constituição portuguesa. Jorge. p. por um lado. 409. tal Constituição é laica. principalmente. nem ele próprio se transformar em polícia das consciências a fim de assegurar o cumprimento pelos fiéis dos deveres de quaisquer confissões. p. José Carlos Vieira de. 405. p. A Constituição da República Federativa do Brasil. especialmente no que concerne ao aspecto de suas convicções interiores. consiste em o Estado não impor ou não garantir com as leis o cumprimento desses deveres. Manual de Direito Constitucional: Direitos Fundamentais. Manual de Direito Constitucional: Direitos Fundamentais. o reconhecimento e a garantia de direitos de liberdade constituem uma das principais (senão a principal) exigências do princípio da dignidade da pessoa humana”. conforme Sarlet. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976.

pp. A Finalidade Ressocializadora da Pena A doutrina tem utilizado diversos termos. “reeducação. em que o objeto da ressocialização deve centrar-se nesse conflito. Conforme seu artigo primeiro. dentre outros que estão no íntimo da própria consciência. Alexy inclusive defende a esfera mais interna como âmbito último intangível da liberdade humana. em que não há a permissão de podermos sequer cogitar a possibilidade de ingerência do Estado no foro íntimo da pessoa. Trabalharemos com o prisma da possibilidade ou não de imposição dessa ressocialização quando da progressividade da execução penal. p. tradução nossa. em uma palavra: ressocialização do delinqüente”. 97. cuja tutela é essencial para a preservação da dignidade da pessoa humana. para ele. correção. a sociedade e a relação homemsociedade. Conforme Cosimo. MIRABETE. uma de suas preocupações é “proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. Ingo Wolfgang. isto é. dentre outros. em que se tem a ressocialização orientada ao delinqüente. divididos segundo seu objeto.24 Passaremos a adotar o vocábulo ressocialização quando nos remontarmos a essa intervenção. repudiamos repúdio à ingerência que possa levar à coisificação e à instrumentalização do ser humano. THOMPSON. 33.26 que denota seu intuito de corrigir e educar o delinqüente para resguardar a comunidade. ideal. preceitos basilares da civilidade jurídica moderna. em que se tem por escopo a proteção das convicções de consciência religiosa das pessoas. 33. cabe ao Direito procurar respeitar e defender os convencimentos de natureza moral. MUÑOZ CONDE. reinserção social. inclusive os criminosos. reabilitação. especificando ainda mais o que entendemos como ressocializar a seguir. p. que não está suscetível nem a ponderações. que é a da autodeterminação. 70. convém destacarmos que não analisaremos a possibilidade de ressocialização de alguém através da pena de prisão. COSIMO.22 4. de 11/7/84. Além disso. ALEXY. quanto em seu artigo primeiro. SARLET. propiciando o pluralismo tão necessário à consecução desse Estado. nem a imposição de algum dogma a ela. nem adentraremos a velha e conhecida abordagem de que a pena de prisão não ressocializa. Quando a liberdade de consciência corre qualquer perigo. E essa tutela da esfera da consciência é vista no resguardo da liberdade religiosa. quer seja. Robert.23 em que se pretende “transformar o criminoso em não-criminoso”.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana serve como garantia da liberdade e da igualdade. Execução Penal: Comentários à Lei 7. O autor preleciona que três podem ser os objetos da ressocialização: a) o delinqüente. no futuro. Principios Fundamentales del Sistema Penitenciario Español. embora não use o vocábulo ressocializar. de 11/7/84 – tanto na sua exposição de motivos. o Direito deve protegê-la.20 Neste diapasão. Francisco. pp. Giovanni di. Borja. pois as pessoas são os fins em si mesmas. essa entendida como religiosa.27 23 24 25 26 27 MAPELLI CAFFARENA. Augusto. o império do direito termina onde se inicia a consciência. uma vida sem delitos. reinserção social. Julio Fabbrini. em que se distingue pecado de delito. a intervenção estatal sobre o indivíduo no momento da execução penal. 9 e 16.210. então. Principios Fundamentales del Sistema Penitenciario Español. Teoría de los Derechos Fundamentales. p. 350. religiosa. La Prisión como Problema: Ressocialización Versus Desocialización.4. pp. Mapelli Caffarena ensina que podemos sistematizar o aprendizado sobre a caracterização da ressocialização em três grandes grupos. A Progressividade do Sistema de Execução Penal Brasileiro e seus Reflexos não Laicizados 4. do ponto de vista jurídico. muito menos religioso. tratamento. assim como faz parte da própria coerência do Estado Democrático de Direito. 293 292 . b) a sociedade. MAPELLI CAFFARENA. Giovanni di. Coscienza e Costituzione.25 O presente artigo tratará do primeiro objeto. o homem. Em um primeiro momento. p. para designar uma das finalidades da pena.21 Há uma esfera. filosófica. Nas palavras de Muñoz Conde. A ressocialização orientada ao delinqüente/apenado está prevista em nossa legislação na Lei de Execução Penal (LEP) – Lei 7. ressocialização. tratado especificamente em nosso trabalho.210. que diz com o delinqüente.1. o que deve ser visto também com algum cuidado. a consciência deve estar de acordo com o patrimônio de convencimento interior. sua origem remonta à idéia de prevenção especial da pena. que deve ser o centro neurálgico da problemática ressocializadora. p. E essa afirmação só pode ser feita graças à distinção entre direito e moral. 4-90. e c) o conflito homem-sociedade. levar. com responsabilidade social. Coscienza e Costituzione. Com isso. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Muito embora haja diversos significados do termo ressocialização. 3-4. Borja. p. melhora. como reeducação. Quem são os Criminosos ? O Crime e o Criminoso: Entes Políticos. 20 21 22 COSIMO.

anteriormente. Para Rodrigues a prisão deve evitar a dessocialização do recluso e promover a sua socialização. atendimento técnico. Dessa forma. 27. p. Borja. 76. A Ressocialização na Execução da Pena Privativa de Liberdade Existem grandes obras e debates a respeito dos fins da pena em que teóricos divergem drasticamente quando falamos qual teoria da pena deve ser adotada para justificar o ius puniendi estatal. especialmente da pena privativa de liberdade. Logo.34 Falar da ressocialização genericamente na Execução Penal. conforme Wolff. WOLFF. Mas não toma 295 . Maria Palma. na correção e na ressocialização do delinqüente. RODRIGUES. MAPELLI CAFFARENA. Antologia de Vidas e Histórias na Prisão: Emergência e Injunção de Controle Social. mas convém ressaltar que. RODRIGUES. convém destacarmos que. WOLFF. MIRABETE. é tarefa talvez inócua e impossível de ser visualizada concretamente. quando aparecem nas legislações de execução penal. Os Processos de Descriminalização. a ideologia do tratamento. segundo Rodrigues. Antologia de Vidas e Histórias na Prisão: Emergência e Injunção de Controle Social. Maria Palma. cuja ocorrência se dá especialmente quando dos incidentes da execução.210. o que nos remete à prevenção especial positiva.2. um modelo penal integrado que pretende atingir tanto a prevenção do crime como a recuperação do criminoso. Para ela ao visar-se um efeito socializador se pretende ‘fazer aceitar ao delinqüente as normas básicas e vinculantes que vigoram na sociedade’. Execução Penal: Comentários à Lei 7. 9. tal socialização 4. “no plano inter-relacional é nela que se joga o destino do sistema penal”32 e. questionamos a ressocialização enquanto imposição de crenças ou convicções íntimas ao recluso. 33 34 35 36 Dentre os incidentes da execução estão a progressão do regime e o livramento condicional. defensora de um pensamento socializador36 para a execução da pena. Segundo Rodrigues. especialmente no que concerne ao sistema progressivo adotado pela LEP que en. “a proteção dos bens jurídicos e a reincorporação do autor à comunidade”. Esses julgamentos internos. segundo Wolff.28 é uma das finalidades da nossa Lei da Execução Penal. em nossa opinião. Podemos dizer. Além disso. dentre outros. 9. p. podemos dizer que é latente a adoção dos princípios de Defesa Social29 por nossa Lei de Execução. 33. p. Anabela Miranda. essa doutrina propõe esclarecer que a pena só tem fundamento na ordem social. uma vez que com a adaptação do condenado ao meio social visamos à defesa da sociedade.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana são expressões que. e não na ordem jurídica e sua defesa como categoria independente. de 11/7/84. Novo Olhar sobre a Questão Penitenciária. que são. 77. sem falar que é na execução que o condenado tem uma situação de maior vulnerabilidade. têm por intuito dar à execução da pena privativa de liberdade uma função reeducadora e corretora do delinqüente. Julio Fabbrini. p. Principios Fundamentales del Sistema Penitenciario Español. justamente quando deveríamos ter uma maior preocupação de tutela dos direitos fundamentais da pessoa humana. optamos por trabalhar especificamente com a abordagem de cunho “ressocializador” que aparece quando dos incidentes da execução. que tem por escopo a recuperação do delinqüente para a sociedade. 32. trabalho e ensino regular profissionalizante. inclusive. tradução nossa. No entanto. segundo a LEP basicamente por quatro áreas distintas: clas. que teremos a instrumentalização de tais teorias. a proposta ressocializadora se expressa através da perspectiva de prevenção especial a qual seria operacionalizada. volve a progressão de regime e a concessão do livramento condicional. A LEP traz. reeditando o modelo da criminologia etiológica.31 Além da exigência de uma maior preocupação com a tutela dos direitos do preso em razão de sua vulnerabilidade.35 Em razão dessa dificuldade que se nos apresenta. p.30 aplicabilidade ou não dos preceitos fundamentais esculpidos em nossa carta Magna. que a fase da execução da pena acaba por se converter em um “drama ignorado ou escondido”. em que julgamos o mérito interno do apenado e as probabilidades de sua nãoreincidência. da própria 28 29 30 31 32 294 CERVINI. principalmente quando essa imposição vem mascarada com determinada concepção religiosa. p. é justamente na fase da execução da pena. estão baseados em “olhares morais e moralistas que objetivam auferir o grau de transformação operado na interioridade da pessoa preso”. Raúl. sificação/individualização da pena. Novo Olhar sobre a Questão Penitenciária. por que não. Anabela Miranda. p. Segundo Mapelli Caffarena. e isso ocorre em nossa LEP segundo dito .33 que dizem respeito ao direito dos presos.

297 43 44 37 38 39 296 45 . não queremos. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas. ZAFFARONI. Anabela Miranda. Neste sentido BITENCOURT. convém distinguirmos. Manual de Derecho Penal Espanõl: Parte General. ao passo que os regimes penitenciários são “formas de administração das prisões e os modos pelos quais se executam as penas. José Henrique. PIMENTEL. numa palavra. 39-45. vários foram os sistemas adotados.37 Além disso.40 Primeiramente. Além disso. pretenda impor a transformação do homem criminoso em um bom pai de família. p. BITENCOURT. higiênicas e médicas dos apenados. regime penitenciário de sistema penitenciário. p. a prisão deve proporcionar a reforma do réu. 56. se isso possibilitasse a regeneração moral do recluso. mister que façamos uma breve explanação a respeito de alguns sistemas penitenciários para entendermos sua contextualização e os relacionarmos com a progressividade prevista na legislação pátria. 265.. PIERANGELI. 53-54. Novo Olhar sobre a Questão Penitenciária. No entanto. Sistemas Penitenciários. 454. 53. mesmo que penoso. pois os regimes cabem dentro do Sistema Penitenciário. Cezar Roberto. RODRIGUES. Novo Olhar sobre a Questão Penitenciária. p. conduza sua vida futura sem praticar crimes. construídas com o intuito de recolher criminosos. A pena de prisão teve suas origens na Idade Média. BUSTOS RAMÍREZ. 134-135. e só no século XVIII elas realmente se difundiram de maneira marcante.44 e teve a mesma importância de Beccaria para o estudo do problema criminal. nos quais os monges ficavam recolhidos às suas celas a fim de que meditassem e se arrependessem de seus pecados. Anabela Miranda. Cezar Roberto.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana não autoriza. p. Novo Olhar sobre a Questão Penitenciária. Manuel Pedro. em estabelecimentos penais”. afastar do Estado seus deveres de prestação. O Crime e a Pena na Atualidade. Pregava ainda o isolamento. não se confundem. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. Anabela Miranda. Manual de Derecho Penal Espanõl: Parte General. mais especificamente nos mosteiros. 39. No entanto. Manuel Pedro. que permitam que ele. 56. defendemos que é necessário que haja. Manuel Pedro. pois defendia que se deveria construir estabelecimentos adequadas para o cumprimento da pena privativa de liberdade.42 Assim.45 40 41 42 PIMENTEL. pp.. foi no século XVI. pois regime penitenciário significa “o conjunto de normas que regulam a vida dos reclusos. mas simplesmente a personalidade que conforma a sua atuação com as exigências que o direito faz à conduta exterior dos cidadãos” . todos implementados após a grande renovação que a prisão vivenciou com a obra de John Howard. Howard teve grande importância para a humanização e racionalização das penas. p. especificamente em Londres. BUSTOS RAMÍREZ afirma ter sido a obra publicada em 1976. Pimentel fala que sistema é gênero. dessa forma. O Crime e a Pena na Atualidade. enquanto que sistema penitenciário referese às “diretrizes e elementos essenciais da execução das penas privativas de liberdade”. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas. não podemos querer que o Estado. 134. o arrependimento e o combate à promiscuidade. RODRIGUES. na esteira de Zaffaroni. assim como considerava a religião meio adequado para sua instrução e moralização. Novo Olhar sobre a Questão Penitenciária. Podemos afirmar que. O Estado contemporâneo. assim. 454. representada pela observância dos limites da personalidade moral. RODRIGUES. Lançado em 1777. Influenciado por Beccaria. p. com a execução da pena. pois estaríamos ferindo seus direitos fundamentais. e que trataremos especificamente da execução dessa pena. Revista dos Tribunais. p. que as primeiras prisões foram por modelo “uma personalidade moralmente desvaliosa. segundo ele.39 4. p. Juan. Embora ambos digam respeito à execução penal. ele considerava o trabalho obrigatório. especialmente de direitos sociais. não se encontra legitimado para impor aos cidadãos códigos morais. no que concerne às formas políticas e sociais de cumprimento da pena privativa de liberdade.38 Com isso. a realização positiva dos direitos fundamentais do recluso e a obrigação constitucional de intervenção social do Estado. RODRIGUES. para Howard. em Nüremberg e em Amsterdam. bem como que as prisões deveriam cobrir as necessidades alimentares. 796. obedecendo a um complexo de preceitos legais ou regulamentares”. enquanto que regime é espécie. tais como a sua liberdade de consciência e. Juan. o respeito pela liberdade de consciência do recluso. Eugenio Raúl. Concebida de outra forma.. a imposição coativa de valores ao indivíduo. de natureza laica e secular. ao passo que BITENCOURT que a data de sua publicação é 1977. Anabela Miranda. sua dignidade humana. p.41 Pimentel também os diferencia alegando que os sistemas penitenciários “representam corpos de doutrinas que se realizam através de formas políticas e sociais constitutivas das prisões”. Sistemas Penitenciários e sua Contextualização Considerando-se que a pena privativa de liberdade é o núcleo dos sistemas penitenciários na atualidade. PIMENTEL. pp.3. segundo Rodrigues.43 o livro de Howard chamava-se “the State of Prisions in England and Wales with an account of some goregn”. BUSTOS RAMÍREZ. seria totalitária e violaria o respeito pela dignidade humana. querendo. pp. que favorecia.

FONTÁN BALESTRA.56 51 52 53 54 SOLER. 28 a 74.54 Como dissemos anteriormente. Tomo II. chegava-se ao convencimento de que se havia produzido a reforma ou que se encontrava em etapa avançada do processo reeducativo. bem como adequá-lo às necessidades econômicas da sociedade da época. uma cisão do puritanismo. que tinha como proposta principal o isolamento absoluto do sentenciado. p. 28 a 74. 61. 428. pensilvânico ou filadélfico. Sebastian. 455. no estado de Nova Iorque.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Essa organização do cárcere público através de um sistema é uma criação eminentemente moderna. Tratado de Derecho Penal. podemos trazer como características principais desse sistema o trabalho diurno em comum. FONTÁN BALESTRA. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas. Sebastian. mas ainda em silêncio. houvesse a meditação e a sua regeneração moral. Prado defende que ele se iniciou em 1818. Roberto. Esse sistema foi iniciado. em que não havia nenhuma espécie de ação específica que lograsse os resultados pretendidos com a prisão. mas que permitia o trabalho nas celas. o progressivo. 451. 28 a 74. segundo Bustos Ramírez.52 Além do isolamento. p. 1. Juan. 144. Ricardo Windsor propôs o sistema solitário. Tomo V. segundo Bitencourt. Tomo III. Carlos. pois ele acabava entretendo-se e fugindo da monotonia e da solidão. Comentários ao Código Penal: arts. com pessoas que não cumpriam necessariamente penas criminais. Derecho Penal Argentino. Eugenio Raul. II. Carlos. Comentários ao Código Penal: arts. de dia e de noite. II. 91. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas. por Elam Lynds na cidade de norteamericana de Auburn. em que se aplicava um rigoroso sistema de isolamento. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 89-90.46 Neste ínterim.48 Bitencourt defende que o verdadeiro sistema filadélfico só se iniciou em 1829. na sua época ainda não havia um sistema penitenciário. BUSTOS RAMÍREZ. vedava-se a comunicação entre os condenados. Tomo III. FONTÁN BALESTRA.53 O segundo principal sistema adotado foi o Auburniano. haja vista o fato de que. BITENCOURT. 63. Neste sentido também ZAFFARONI. 320. o sistema de Auburn tentou superar o problema do isolamento total do apenado por considerá-lo ineficaz. Sebastian. como o próprio nome sugere. mas que buscava superar as limitações e os defeitos do regime celular. 428. p. Derecho Penal Argentino. mas em silêncio. que veio a ser aceito apenas com o passar dos tempos.47 Com ele intentava-se exercer sobre o recluso uma ação benéfica. que só era quebrado com as visitas dos visitadores. não era permitida a comunicação com nenhum outro recluso. sofriam castigos severos. Os principais sistemas penitenciários adotados foram o sistema celular. Tomo II. que chegavam às vezes a ser até brutais. praticamente contemporâneo ao anterior. Cezar Roberto. vol. com a conclusão da Penitenciária Oriental. chamado celular. na prisão de Auburn. Luiz Regis. LYRA. vol. Tratado de Derecho Penal. Em um primeiro momento. Muito embora Howard tenha influenciado os sistemas vindouros. 89. O primeiro deles. PRADO. Em 1775. p. apto a manter a idéia de isolamento moral. pois a religião servia de instrumento para conseguir a recuperação do recluso. pois a principal aspiração desse sistema era o arrependimento através da meditação e da leitura de livros religiosos. devemos atentar para a finalidade que era atribuída à pena. pessoas incumbidas da tarefa de exercer uma influência educativa e moral.55 Dessa forma. Caso desrespeitassem essa ordem. que deveriam trabalhar em conjunto.49 A conjugação de trabalho dentro da cela individual acabou por ocorrer em razão da necessidade da própria subsistência do apenado. Manual de Derecho Penal Espanõl: Parte General. II. podemos indicar como principal característica desse sistema o isolamento do apenado na cela em silêncio absoluto durante todo tempo da pena. Tratado de Derecho Penal: Parte General. SOLER. p. quando se percebiam sinais de arrependimento nos que demonstravam haver encontrado o caminho seguro da ‘salvação espiritual’. Fontán Balestra ensina que a data correta é a de 1816. Roberto. cidade do estado americano da Pensilvânia. pp. porém em silêncio. o reformatório e o sistema de individualização científica. Tomo III. p. Tomo II. surgiram os sistemas penitenciários. p. e aperfeiçoou-o com a implantação do trabalho comum. e com a permissão de pequenos passeios. Cezar Roberto. foi proibido inclusive o trabalho. Bustos Ramírez discorda da data e situa seu início em 1823 por Elam Lunds. o auburniano.50 Enfim. 299 55 56 . 426-427. em que. LYRA. e a reclusão celular noturna. em 1826. 46 47 48 49 50 298 SOLER. através do isolamento. mas encontrou guarida na concepção religiosa protestante dos Quakers. vol. p. p. Comentários ao Código Penal: arts. p. Tratado de Derecho Penal. Carlos. pp. Assim. Roberto. vol. pois os detentos eram colocados em lugares comuns. p. LYRA. e com a finalidade de estabelecer diretrizes para a execução da pena privativa de liberdade. foi implantado na Filadélfia. p.51 Mesmo quando havia esses pequenos passeios. 322. BITENCOURT. Essa idéia era derivada do pensamento de Howard. Derecho Penal Argentino. 322.

p. Tomo II.57 Por outro lado. p. Outro aspecto importante é o fato de possibilitar ao recluso reincorporar-se à sociedade antes do término da condenação.62 Segundo Bitencourt.65 Esse sistema foi criado pelo Capitão 57 58 59 300 FONTÁN BALESTRA. BITENCOURT. Vigiar e Punir: História da Violência nas Prisões. tais fins não se excluem. Tomo III.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Logo. como no auburniano. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas. temos também aqui. 81-83. 83. pp. 428. ele alega que o sistema auburniano não admitia misticismo e otimismo. . BITENCOURT. 301 . ao lado de Bitencourt. Tomo II. ou seja. referência também tomada à disciplina da oficina. O sistema progressivo inglês teve como intuito a obtenção do aperfeiçoamento moral do apenado por meio de fases sucessivas.. esse sistema consiste na distribuição da condenação em períodos. p. quer com o isolamento. p. 81-82.. 80.60 O terceiro sistema penitenciário que se nos apresenta é o progressivo. quer com a imposição dos castigos corporais. 200. Cezar Roberto. ‘fazê-los participar em comum de exercícios úteis. vol. conforme Bitencourt. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas. a manutenção da segurança no centro penal e a finalidade utilitária consistente na exploração da mão-de-obra carcerária. Michel. bem como a reforma moral do apenado e “sua preparação para a vida futura”. Tratado de Derecho Penal. paulatinamente alcançadas. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas. Cezar Roberto. Sebastian. está presente também a ideologia ressocializadora do recluso. p. 71. segundo Fontán Balestra. o inglês ou mark system e o irlandês. I. FOUCAULT. obrigá-los em comum a bons hábitos. Cezar Roberto. p.59 Entretanto. ampliandose em cada um os privilégios que o recluso pode desfrutar de acordo com sua boa conduta e o aproveitamento demonstrado do tratamento reformador. e mantendo o recolhimento pela regra do silêncio. mas apenas como meio eficaz para a imposição e a manutenção de poder. 322. Cezar Roberto. a idéia da ressocialização como carro-chefe. o intuito de reforma do apenado. com o ensino dos princípios cristãos. ou seja. que tem.58 Foucault não o aceita como instrumento apto à reforma do delinqüente. podemos afirmar que. com isso. muito embora tal sistema não tenha como preocupação maior a emenda do apenado. Basileu. GARCIA. mas sua utilidade econômica e sua obediência. podemos dizer que o sistema progressivo se caracteriza por possuir diversas etapas do cumprimento da pena. Quando fala da exigência de silêncio absoluto. BITENCOURT.. prevenindo o contágio moral por uma vigilância ativa.. pp. 416. BITENCOURT. em que a pena tem um conceito predominantemente retributivo. Cezar Roberto. com o silêncio e com o recolhimento celular individual noturno. A progressão de uma fase à outra depende da conduta e do trabalho do apenado.63 Assim. que tanto no sistema filadélfico. Esta regra habitua o detento a ‘considerar a lei como um preceito sagrado cuja infração acarreta um mal justo e legítimo’. baseado no sistema auburniano. Genericamente. Derecho Penal Argentino. o “estímulo à boa conduta e a adesão do recluso ao regime aplicado”. Foi justamente na mesma época em que esse sistema passa a ser adotado que a pena privativa de liberdade encontra seu apogeu. Mais que manter os condenados ‘a sete chaves como uma fera em sua jaula’ devese associá-los uns aos outros. Inclusive até na citação de Foucault. que não vê tal possibilidade de reforma. a disciplina e o poder. como pano de fundo.. Ao lado dessa finalidade principal. 60 61 62 63 64 65 BITENCOURT. Além disso.64 notando-se. da dedicação ao trabalho. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas. por si só. ele afirma ser uma referência clara tomada ao modelo monástico. p. muito embora não com a rigorosa regra do silêncio e da disciplina. defendemos.61 Existem pelos menos duas espécies de sistemas progressivos. podemos notar essa idéia como fator coadjuvante. não tinha uma orientação definida para a reforma do delinqüente. predominando a preocupação de conseguir a obediência do recluso. SOLER. a idéia de emenda incutida. Instituições de Direito Penal. que são. pois ele cita como característica desse sistema o modelo monástico. que culmina com a liberdade antecipada. utilitaristaeconômica e disciplinária. tal sistema tem duas principais metas. Carlos. mantinha-se o propósito da emenda que já era perseguido no sistema filadélfico. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas.

140. ele recebia vales. Em tais reformatórios. Enrico. Tratado de Derecho Penal. Dentro desse período. PIMENTEL. p. 323. em que se faziam conferências periódicas e práticas de ginástica. e o de Borsal. FERRI. criado em 1875. dependendo do bom comportamento do liberado. pois não mais ele passará diretamente da fase da reclusão celular para a liberdade. e levava-se em consideração a gravidade do delito para a determinação da duração da pena. dividido em classes. e. quando o comportamento do apenado era positivo. Esses vales vão somando-se até atingirem a pontuação necessária para a progressão à próxima etapa. em que ele atinge a liberação antecipada através da imposição de algumas condições.74 Assim. Na segunda fase. Tomo III. Tomo III. o aprefeiçoou. em que se observa o réu. ZAFFARONI. PIERANGELI. Ver também FONTÁN BALESTRA. Carlos. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral.75 71 72 73 74 75 FONTÁN BALESTRA.73 Os reformatórios foram concebidos com o intuito de reeducação. o apenado atinge o livramento condicional. quais sejam. Carlos. com a obrigação do silêncio e do trabalho. Esse sistema possui quatro períodos diversos de cumprimento de pena. pp. vol. a segregação celular noturna e a vida em comum durante o dia. chegamos ao livramento condicional. Tratado de Derecho Penal. intelectual e física. 325. 325. o tratamento era seu carro-chefe. a prisão intermediária. também chamado de período de provas. e. 797. FONTÁN BALESTRA. no qual há o trabalho diurno em comum e em silêncio nas denominadas public workhouses. especialmente os mais jovens. a segregação absoluta. O primeiro e o segundo períodos são similares aos anteriores. p. Luiz Regis. esse sistema era mais benigno que os anteriores e propiciava a liberação antes do tempo final do cumprimento da pena. pois não se pode predizer o tempo que alguém levará para se emendar.68 Adota-se. p. pretendia-se instruir os reclusos através de uma educação moral. o período de livramento condicional. nos reformatórios. nos quais a pena era indeterminada. o período mais extenso. auburniano. p. possuindo três fases: o isolamento celular absoluto. há o trabalho em comum em uma public workhouse e o isolamento apenas noturno. concedido apenas àqueles que tiverem as condições já citadas. devido ao sucesso alcançado pelo sistema adotado por Maconochie. na Inglaterra. 85. nos moldes do modelo auburniano. Essa segunda etapa é dividida também em quatro classes. uma vez que na primeira etapa se aplica também o sistema filadélfico. nem há a visitação da administração celular que visa lhe influir moralmente. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. o apenado vai acumulando vales. Cezar Roberto. Os reformatórios mais famosos foram o de Elmira. Manoel Pedro. Tratado de Derecho Penal. Basileu. que é o trabalho ao ar livre em estabelecimentos agrícolas. p. Tomo III. Carlos.72 O sistema dos reformatórios foi concebido nos Estados Unidos e teve por base o sistema progressivo. FONTÁN BALESTRA. em que as idéias de Lombroso foram aplicadas. por cerca de nove meses. José Henrique. Tratado de Derecho Penal. Tomo III. Tratado de Derecho Penal. em que se aferia o aproveitamento do preso e sua boa conduta. BITENCOURT. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas. 452.71 Essa última etapa poderia ser revogada ou transformada em definitiva. implantado em 1901.67 Na primeira fase do isolamento celular. o 66 67 68 69 70 302 FONTÁN BALESTRA. Tomo III. em 1857. quando atingir um certo tempo e uma determinada quantidade de vales. p. p. recebendo vales como prêmio de sua boa conduta e trabalho. que é evidenciado segundo seu comportamento e seu trabalho. 345. Tomo II. e o apenado passa de uma a outra gradualmente. perdia-os. mediante boa conduta e eficácia do trabalho. por fim. inserindo mais uma etapa.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Maconochie e implantado primeiramente na ilha de Norfolk. Inicialmente. pois esse período ainda faz parte do cumprimento da pena. p.70 O sistema progressivo irlandês foi criado por Walter Crofton. então. O Crime e a Pena na Atualidade.69 Por fim. em que há a fruição da liberdade integral antes do cumprimento completo da pena. pois pretendiam obter a reeducação social e até bons resultados financeiros. Por fim. na segunda. etapa derradeira do sistema progressivo. ele foi direcionado aos adolescentes. 1. Eugenio Raúl. p. Assim. mas passou a ser utilizado com adultos também. 415-416. que. e. ele ganha o ticket of leave e passa à etapa seguinte. PRADO. ou sistema de vales. em que ele obtém um ticket of leave. Dessa forma. O alcance do livramento condicional depende do mérito do apenado. Princípios de Direito Penal. o trabalho comum sob a regra do silêncio durante o dia e a liberdade condicional. Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas. nos Estados Unidos. p. e não de expiação. o sistema pensilvânico nesta primeira etapa. GARCIA. 324. 323. 85. há a finalidade de propiciar a meditação a respeito de seu crime. I. vol. Carlos. Carlos. Neste sentido também BITENCOURT. em 1840.66 A grande inovação trazida por Maconochie foi o mark system. quando negativo. Instituições de Direito Penal. Nessa fase há a preparação para a liberação do recluso mediante livramento condicional. p. 303 .

o exame tem por função 80 81 82 FOUCAULT. devido à negação de um sistema progressivo de fase de duração calculada de antemão e de progressão automática. nas palavras de Foucault. passaram a fazer ingerências na interioridade dos apenados. e agora de individualização. Ele advogava ainda a necessidade da aferição da reeducação do apenado e de sua personalidade para que ele possa ser libertado antecipadamente. “permite passar do ato à conduta. mas um objeto: o objeto de uma tecnologia e de um saber de reparação. p. Os Anormais. mas sobre aquilo que eles são. com outras coisas que não são o próprio delito. não é mais um sujeito jurídico que os magistrados. dessa forma. não é tão humano assim. assistentes sociais –. fazer uso de um conjunto de técnicas no Poder Judiciário em que se visa transformar indivíduos em bons pais de família. Muito pelo contrário. e sua substituição por outro em que seus quatro graus de progressão se adequam aos tipos de estabelecimentos de regime fechado. FERRI. houve uma modificação significativa dos sistemas penitenciários. 305 304 . bem ao sabor da Modernidade. visando conhecer a personalidade dos criminosos. FOUCAULT. serão e possam ser”. o ingresso no sistema penal de tais técnicos ocorreu já no século XVIII. houve a legitimação. exercer um poder invisível e violento. 21. psiquiatras. para cada efeito. um dos grandes nomes da Escola Positiva Italiana. e agregou-se a esse deslocamento um sentimento de humanidade. que verse sobre a personalidade do apenado.80 Tal laudo técnico permitiu correlacionar o delito. 20. ordinário e aberto. com a inserção desse corpo técnico na execução. de correção. 20. que. Além disso. de readaptação. maneiras de ser. é necessário também um laudo/parecer técnico. pois. estabeleceu. da previsão legal. BITENCOURT. conforme Foucault. que buscava. porém que acabou por lhe flexibilizar. Essa orientação é decorrente dos conhecimentos criminológicos que possibilitaram o ingresso de especialistas bastante diversos daqueles que o sistema progressivo clássico contemplava. e com a liberdade condicional. pois se pretende. defendia que a execução da condenação deveria ser regida pela individualização do recluso. de reinserção. mas estavam a serviço muito mais da disciplina e do controle do que de uma idéia de ressocialização e reinserção do apenado na sociedade. e não mais exteriorizada como outrora. 76 77 78 79 BUSTOS RAMÍREZ. porque se atingiu a alma do condenado e se fez isso de forma mascarada. do delito à maneira de ser. 342-352. e isso foi feito mediante um laudo. quais sejam. segundo Bustos Ramírez. p. segundo Bitencourt. Em suma. o bom comportamento e o trabalho para que se avance nas etapas. uma causa necessária.77 Ferri.78 Com o ingresso dos profissionais supracitados. a seriação antropológica dos presos e seu tratamento. Juan. Michel. e.79 que são os técnicos do sistema – psicólogos. 88. conservador de muitas das características do sistema progressivo. Vigiar e Punir: História da Violência nas Prisões. assim. p. Michel. Dessa maneira. FOUCAULT. Michel. Princípios de Direito Criminal. Manual de Derecho Penal Espanõl: Parte General. pp. Os Anormais. E é justamente esse poder que deu flexibilidade ao sistema. amparados pela técnica e pela cientificidade. em que se trocou o corpo do condenado pela perda de um bem ou de um direito. que acabou por “dar aos mecanismos de punição legal um poder justificável não mais simplesmente sobre as infrações. Cezar Roberto. de cunho técnico. mas de certo modo do estado de generalidade na conduta de um indivíduo”. aconselhando a progressão. através da qual se deve adotar dois critérios fundamentais. tais como comportamentos. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas. Houve a mudança de nome. Enrico. os jurados. A participação desses profissionais e a inserção dos exames de cunho técnico na execução da pena tiveram seu nascedouro com a exigência de cientificidade própria da Modernidade. passou-se a invocar a alma do condenado tanto no tribunal quanto no exercício da punição.82 Com isso. uma orientação científica do tratamento. difícil de ser constatado. p. p. têm diante de si. pois não basta mais o decurso do tempo. A partir daí tivemos uma mudança de objeto da execução. tidos pelos técnicos como causas. temos o sistema de individualização científica. não mais sobre o que eles fizeram.76 A flexibilidade do sistema antes progressivo. mas sobre os indivíduos. motivação do crime. Não estamos querendo dizer que os técnicos ingressaram no sistema penal apenas com esse sistema.81 o que acaba levando a um exame que na verdade “permite constituir um psicológico-ético do delito”. 456. Logo. tradução nossa.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Por fim. sobre sua interioridade. foi esse exame que. e de fazer a maneira de ser se mostrar como não sendo outra coisa que o próprio delito. na verdade. da extensão do poder de punir algo diverso da infração. com seu saber científico.

passa a exigir um parecer/laudo técnico favorável para que o apenado passe de uma etapa a outra na execução da pena. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. Seguindo a mesma orientação.4. Pena – Progressão de Regime. pois era flexível e realista. 454. p. segundo Antolisei. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. p. a despeito de haver quem defenda que o Código Penal brasileiro e a Lei de Execução Penal adotam o sistema progressivo. em que o normal tomou o lugar do ancestral. p. Luiz Regis. bem como adota a progressividade do regime. Boschi afirma que a essência do sistema de transferência progressiva do condenado do regime mais gravoso ao mais liberal reside na distribuição do tempo de duração da pena em períodos. Maria Palma. ao lado de Albergaria e de 4. responsável ou não. p. Cezar Roberto. o cuidado de decidir se o condenado merece ser posto em semiliberdade ou em liberdade condicional. p.33. 86 87 88 89 90 BITENCOURT. análises ou práticas. o lugar do status. Logo. Vigiar e Punir: História da Violência nas Prisões. obter uma reinserção do apenado na sociedade. dentre eles Boschi. Michel. que não são os juízes da infração. Comentários ao Código Penal: arts. nas palavras de Wolff. 307 306 . p. pretendendo preparar-lhe para o retorno à liberdade”. Revista dos Tribunais. p. que não mais adota um parâmetro predeterminado apenas pelo comportamento. BOSCHI.83 E isso acontece especialmente. WOLFF. PRADO. 271. 334. 116. com a afirmação da pena privativa de liberdade como base no sistema penal. tradução nossa. Tucci e Cernicchiaro. Progressão na Execução das Penas Privativas de Liberdade. frutos na inserção dos técnicos na execução da pena. com radical “psico”. Os Anormais.90 Assim. p. 1. 334. com um sujeito delinqüente que será objeto de uma tecnologia específica. o sistema da individualização científica está duplamente ligado à idéia de ressocialização. II. Revista Jurídica. podemos afirmar. p. pois visa individualizar a pena para melhor tratamento e. ainda na esteira de Foucault. cada um regido por regras próprias. O sistema de individualização científica. Antologia de Vidas e Histórias na Prisão: Emergência e Injunção de Controle Social. conforme Foucault. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. LYRA. p. 82. esse momento em que as ciências do homem se tornaram possíveis é aquele momento em que foram postas em funcionamento uma nova tecnologia do poder e uma outra anatomia do corpo político. começou-se a sentir necessi83 84 85 FOUCAULT. Ao lado disso. ANTOLISEI. na verdade. “o sistema progressivo implica uma gradual atenuação das limitações impostas ao condenado segundo se manifesta sua melhora. Michel. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas.84 Neste ínterim. que tem ínsita a idéia de melhora e de readaptação. substituindo assim a individualidade do homem memorável pelo homem calculável. todas orientadas na direção da recuperação da liberdade e da reincorporação do condenado ao mundo livre. Roberto. a progressividade do sistema penitenciário também está vinculada à noção de melhora do condenado. podemos afirmar que a idéia de individualização científica está estritamente vinculada à finalidade ressocializadora da pena. têm seu lugar nesta troca histórica dos processos de individualização. FOUCAULT.. do crime.86 Assim. pelo transcurso do tempo e pelo trabalho para a progressão no cumprimento da pena.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana dobrar o autor. e não o sistema progressivo. dizia que aquele Código tinha sido original e adotado um sistema progressivo. Francesco. “estratégias de controle social no âmbito penal. CERNICCHIARO. 27. Prado. vol. são. Manual de Derecho Penal: Parte General. A Progressividade do Sistema Penitenciário Brasileiro e o Sistema de Individualização Científica No decorrer do século XIX.85 dade de se considerar a execução de tal pena como um sistema. dessa maneira. José Antonio Paganella. vol. p. TUCCI. entendemos mais adequado defender. referindo-se ao Código Penal de 1940.89 No entanto. pois. e a medida. BOSCHI.88 Há vários autores que assinalam a adoção do sistema progressivo pela legislação pátria.. que todas as ciências. O momento em que passamos de mecanismos histórico-rituais de formação da individualidade a mecanismos científico-disciplinares. 161. já Roberto Lyra. Rogério Lauria. 87.e refletem a própria pena e os propósitos que a mesma se propõe a atingir”. quando deixamos nas mãos de pessoas. 510. José Antonio Paganella.87 Com isso. tanto o tratamento individualizado quanto a realização da perícia penal. Luiz Vicente. um tratamento que visasse à reabilitação do apenado. 28 a 74.

28-30. Interessa-nos. 392. Cordova considera o fundamento do livramento condicional a emenda do culpável. MIRABETE. 28. assim. A pena privativa de liberdade elaboração de um exame para fins de concessão de livramento condicional. Assim. quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e seu mérito indicar a progressão. em que se realiza uma “investigação dinâmica do ato criminoso e de suas motivações”. que está calcado na individualização científica. com ele.91 que o fazem nas entrelinhas. sendo um exame de personalidade submetido a esquemas técnicos de maior profundidade nos campos morfológicos funcional e psíquico”. torná-los normais. pp. Julio Fabbrini. Execução Penal. Lei de Execução Penal. Das Penas e da Execução Penal. a possibilidade de galgar etapas na progressividade do sistema. Logo. Essa individualização deve ser realizada por uma equipe técnica e científica.94 que culmina com o laudo da Equipe do Centro de Observação Criminológica. composta por. por ocasião da elaboração do programa individualizado de tratamento. por assistentes sociais. p. É justamente essa participação técnica que 93 94 será executada em forma progressiva. podemos afirmar que o nascedouro da idéia de livramento condicional está relacionado ao fim da pena enquanto tratamento correcional.93 Segundo Wolff. Maria Palma. vir a homogeneizá-los. WOLFF. permitindo a feitura de um documento apto a auxiliar a decisão judicial sobre as mudanças de regime92 e o trabalho externo. Neste sentido CORDOVA. então. semi-aberto e aberto – e da concessão do livramento condicional. com a sua classificação quando da entrada no sistema prisional. A progressividade de regime do sistema de individualização científica está prevista no artigo 112 da Lei de Execução Penal. através de um parecer. O livramento condicional também está inserido na progressividade do sistema. pois eles realizam a individualização da execução penal mediante a classificação dos apenados e emitem pareceres/laudos para fins de progressão de regime – fechado. um psiquiatra. psicólogos e psiquiatras. sendo a sua última etapa. neste trabalho. uma vez que ‘testa’ a emenda do apenado e o prepara para a sua posterior vida em sociedade. de certeza e de segurança. em que há uma liberdade condicional. 260. e defende que na fase da execução da pena deve haver a individualização e a adequação da pena “aos fins de um tratamento correcional progressivo”. em um primeiro momento. La Liberdad Condicional. que ocorre com a realização de um exame criminológico. que ele passe do regime fechado para o semi-aberto e do semi-aberto para o aberto. o livramento condicional é sempre a última fase do regime progressivo da pena privativa de liberdade. Antologia de Vidas e Histórias na Prisão: Emergência e Injunção de Controle Social. o que por si só é paradoxal. 112. CTC. O requisito subjetivo diz mormente ao mérito do apenado. com a confecção de um dossiê de individualização da pena realizada pela CTC. é necessário que ele cumpra os requisitos objetivos e os requisitos subjetivos. Frederico. ela é uma etapa extrapenitenciária do tratamento correcional do culpado que pressupõe a emenda do apenado para sua concessão. ambos inseridos em uma concepção progressiva de cumprimento de pena. a adoção do sistema de individualização científica. p. levando-se em conta suas intrínsecas diferenciações. sua ressocialização. quando necessário.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Mirabete. Maria Palma. A decisão será motivada e precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e do exame criminológico. que na verdade é o sistema progressivo flexibilizado pela introdução dos técnicos na execução penal. com o acompanhamento do preso na execução feito pela CTC. Logo. quando da 91 92 ALBERGARIA. no mínimo. com o qual se procura conhecer as características e necessidades desse preso. bem como que seja realizado um parecer pela Comissão Técnica de Classificação. Assim. leva em consideração o aconselhamento técnico para progressão de regime e para concessão de livramento condicional. para que o apenado progrida de regime. Antologia de Vidas e Histórias na Prisão: Emergência e Injunção de Controle Social. dois chefes de serviço. segundo. dentre outros. 309 308 . 251. visando ao tratamento do apenado e. a (LEP). imbricada com a ideologia do tratamento. pois é necessário conhecermos o apenado para melhor tratá-lo. vigiada e revogável. o que se faz. WOLFF. próprias da Modernidade. A classificação que o artigo supracitado fala deve ser feita pela Comissão Técnica de Classificação. consistente “na realização de um inquérito sobre o agente para além do crime cometido. a LEP propõe a individualização e a classificação dos apenados em três oportunidades: primeiro. BRASIL. Como já foi mencionado anteriormente. p. p. 251. prevê a classificação dos condenados para fins de individualização da pena. que é avaliado por esses técnicos e que acaba por condicionar a progressão. Parágrafo único. com a transferência para regime menos rigoroso. única capaz de suprir as exigências de previsibilidade. p. Dessa maneira. Jason. Tal individualização tem sido justificada em face da igualdade das pessoas. que é composta. o COC. O artigo quinto da Lei de Execução Penal. tal exame é o de personalidade. de certa forma. A individualização da pena na execução está. que diz que: Art. e se realiza conforme os antecedentes e a personalidade do apenado. a ser determinado pelo juiz. analisar o sistema meritocrático que fora instaurado na execução penal através da premiação ao apenado e. esse sistema. terceiro. pois em razão dessa pretensa igualdade diferente pretende-se tratar os apenados para. em que há a contraposição com os dados iniciais. um psicólogo e um assistente social.

é o título para a obtenção da aprovação. e. à boa conduta do réu. ambos amparados em nossa Constituição. que. de que resultou condenação. p. ou ao seu arrependimento. Jurisprudência e Projetos Legislativos. Luigi. p.101 Tomando-se como ponto de partida algumas decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul acerca do arrependimento do apenado. não torna a pena menos despótica que as penas arbitrárias pré-modernas.100 Além disso. Citamos. MIRABETE. Execução Penal. em que se analisa as causas e os efeitos do crime. em uma concepção filosófica. que serão explicitadas no decorrer do trabalho. Revista dos Tribunais. tradução nossa. o prêmio. Julio Fabbrini. Exatamente quando da execução desses pareceres/laudos que o corpo técnico realiza ingerência indevida na interioridade do apenado. 54. Salo de. Calcados em decisões do Tribunal de Justiça do RS. pois não basta mais o preenchimento dos requisitos de bom comportamento e trabalho eficaz para a progressão automática. no entanto. A negativa de concessão do benefício da progressão de regime não pode prosperar ante a alegação de que o apenado não demonstra arrependimento ou lhe falta perspectiva. p. Diritto e Ragione: Teoria del Garantismo Penale. problematizamos a possibilidade de tal ingerência violenta pelo Estado frente à laicização do Direito Penal e ao princípio da dignidade da pessoa humana. Luigi. podemos afirmar que se realiza um diagnóstico da interação delito-delinqüente. Crítica à Execução Penal: Doutrina. justamente essa possibilidade de flexibilização é que impede a violação da liberdade interior do detento. 536. Esses laudos/pareceres baseiam-se tanto no delinqüente quanto no delito por ele praticado. p.96 E para tal aferição é realizado. necessariamente. a recompensa. o que é aferido mediante a realização de exames que versam sobre a interioridade do recluso. no aconselhamento técnico leva-se em consideração o mérito do apenado. Rogério Lauria. CARVALHO. 406. ou a outros semelhantes juízos de valor em torno da sua personalidade”. TUCCI. p. diz respeito ao merecimento. Luigi. além do preenchimento daqueles requisitos. 406. Execução Penal: Comentários à Lei no 7. então. Questione Giustizia. 99 FERRAJOLI. A aferição do mérito do condenado se funda em sua conduta presente.210 de 11/7/84.). p.98 Ferrajoli assinala que “os benefícios estão condicionados. sobre seu arrependimento ou não em relação à prática do delito. então. segundo Carvalho. pois aqui há um poder imenso e incontrolável. psicológica e social. 100 FERRAJOLI. 95 96 97 98 MIRABETE. é aferido levando-se em consideração os valores intrínsecos. que o apenado demonstre estar se ressocializando.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana acabou por dar flexibilidade ao sistema progressivo clássico. Diritto e Ragione: Teoria del Garantismo Penale. Práticas Inquisitivas na Execução Penal (Estudo do Vínculo do Juiz aos Laudos Criminológicos a partir da Jurisprudência Garantista do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul). O Estado não está legitimado a modificar a personalidade do agente e a prisão não é ‘lavagem cerebral’. Salo de. CARVALHO. tradução nossa. 272. Julio Fabbrini. através de uma investigação médica. algumas ementas de decisões do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul quando interposto Agravo de Execução para concessão de Livramento Condicional em que não se admite tal ingerência. neste caso. como ocorria com os sistemas progressivo e irlandês. O mérito. 264. Salo de (Org. La Pena in una Società Democratica. “desde uma matriz criminológico-administrativa psiquiatrizada (criminologia clínica)”. p. 311 310 . como: “Super-valorização do fato delituoso. em um sistema de pena flexibilizada.99 E essa flexibilização. exigindo os peritos que o apenado assuma o delito e se arrependa.97 Assim. Assim. bem interadas com a proposta da Escola Italiana.95 Ele. em que se retira o direito de cada um ser e de permanecer ele mesmo e por isso a proibição ao Estado de intrometer-se na personalidade psíquica do cidadão e de transformá-lo moralmente mediante medidas premiais ou punitivas aplicadas a ele pelo que ele é e não pelo que ele fez. para ele. muitas vezes. É necessário. podemos afirmar que os técnicos não raramente se utilizam do arrependimento do apenado quando da realização do parecer que lhes cabe. Progressão na Execução das Penas Privativas de Liberdade. e CARVALHO. um parecer/laudo técnico. importa a habilitação do condenado à progressão. 147. principalmente de Ferri. Pena e Garantias: uma Leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. 101 FERRAJOLI. morais e laborais que demonstram se o apenado merece ou não a progressão. p. 197. Divergência entre as visões jurídico-penal e psiquiátrica. que versará sobre a interioridade do apenado. pois leva em consideração a assunção de seu delito e seu arrependimento para aconselhar-lhe o benefício. Esse merecimento.

Salo. Ao Estado incumbe propiciar ao apenado condições de reinserção social. Agravado: Juízo de Execuções Criminais. Neste ínterim está a problemática acerca da violência e da justificabilidade dessa ingerência no eu do apenado.. tradução nossa. todo o processo de execução. PROGRESSÃO CONCEDIDA. assim. 104 BRASIL. mas.102 “AGRAVO DE EXECUÇÃO. Crítica à Execução Penal: Doutrina. denotamos um discurso não laicizado no Direito Penal e na Execução Penal. isto é. por isso. colocando-a inteiramente nas mãos de um outro homem e. fazendo uma averiguação valorativa a respeito do ser do outro. na medida em que se exige dele o arrependimento. a faculdade de poder pensar e de ser o que se quer ser sem temer estar lesionando a lei. POSSIBILITADOR DE REINCIDÊNCIA E FUGA. próprio da Modernidade. O arrependimento do condenado refoge aos objetivos da pena. Diritto e Ragione: Teoria del Garantismo Penale. Agravante Luiz Arthur Schons. ainda que o mais sábio e honesto. Porto Alegre. e se. qualquer que seja. Agravante: Claudemar Antônio Oliveira de Souza.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Laudos que opinam pela denegação da progressão de regime unicamente pelo fato de o réu continuar a negar responsabilidade pelos delitos a que foi condenado. uma concepção laica de Estado. AGRAVO PROVIDO”. psicologizante –. E o Estado Democrático de Direito preconiza o direito à divergência (pluralismo). Inconsistência da conclusão que não pode obrigar um homem a se desmentir”. 106 FERRAJOLI. por isso. Relator: Tupinambá Pinto de Azevedo. Apêndice Jurisprudencial. sem violentar sua consciência pessoal. a imunidade de intervenções arbitrárias. Agravada: A Justiça. quando há o julgamento da interioridade da pessoa. pois se perquire do arrependimento do apenado. ferindo sua dignidade. CONDIÇÕES PESSOAIS. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Diritto e Ragione: Teoria del Garantismo Penale. de que não voltará a delinqüir e que está preparado para galgar uma etapa na progressividade do sistema. 313 . PROGRESSÃO E SERVIÇO EXTERNO. tenha feito claramente a separação entre Estado e Igreja. 29 de março de 2000. A progressão ao regime semi-aberto não implica soltura do apenado”. pp. adotando. mas também a do Ministério Público e a do Judiciário. Agravo no 296 011 967. especificamente. com seu discurso psico – psiquiatrizante. Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul. se voltará ou não a delinqüir. 312 admitiu sua culpa. podemos averiguar que os técnicos não raras vezes concluem pelo não-aconselhamento da progressão ou da liberdade condicional do apenado sob a alegação de que ele não 102 CARVALHO. Jurisprudência e Projetos Legislativos. Ou seja. acabou sendo impregnada por essa postura.105 Segundo o autor. não só a manifestação da CTC e do COC. p. expiatória e de emenda. já afasta as premissas de neutralidade. acabou por propiciar uma análise do eu do apenado. posterior a essas leis. não se arrependeu do que fez e. CARVALHO. Na esteira de Ferrajoli. Dessa forma. através desse discurso. DADA A ILICITUDE DO ESTADO EM DETERMINAR ORIENTAÇÃO DE VIDA AO CONDENADO. de cunho eminentemente religioso. p. 217-225. muito embora nossa Constituição.103 “AGRAVO – PROGRESSÃO DE REGIME CARCERÁRIO – LAUDOS DESFAVORÁVEIS POR AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE JUÍZO CRÍTICO DE ARREPENDIMENTO. por si só. 18 de junho de 1997. que acaba produzindo uma instituição carcerária total e devassa porque “reduz a pessoa à coisa. Salo (Org. de que a pena não está cumprindo com seus fins. O Estado Social de Direito intervém. dando mostras. reeducadora.104 Em tais decisões interessa-nos. está dando sinais de que não está se ressocializando..106 Assim. há uma ingerência indevida no eu do apenado quando se considera o arrependimento para fins de averiguação. a exigência de que o apenado assuma o delito que cometeu e se arrependa. 105 FERRAJOLI. poderá progredir. fazendo da execução “treinamento” para a liberdade. O maior problema talvez tenha sido que. Porto Alegre. Relator: Marco Antonio Ribeiro de Oliveira. para proteger (a sociedade) e promover (o indivíduo condenado). então. 407. logo. Luigi. Agravo de Execução no 70 000 658 047. estamos diante de um poder ilimitado. E o mais perverso ainda é que a promessa e a justificativa de tal neutralidade acabaram por se misturar com os resquícios da fusão entre Estado e Igreja que ocorrera outrora. o que remete para a assunção de uma culpa judaico-cristã. que vá decidir”. a liberdade pode ser definida como ter a certeza de expectativas. A introdução do corpo técnico na execução penal foi imbuída pelos ideais de neutralidade e de cientificidade. Luigi. que.). 103 BRASIL. misturando uma concepção de pena enquanto prevenção especial positiva. 407. e a perquirição de seu arrependimento.

Frei Antonio. Mauro Araujo. Eu só posso fundamentar a moral na teologia quando eu mesmo já determino a essência divina através da moral. vem já de longa data. Resumidamente. especialmente do judeu-cristianismo. a condição pessoal meritocrática inclui.110 O pecado sempre marcou presença na história da Humanidade. O pecado é uma realidade que marcou a história das religiões. O problema já encontra guarida na própria concepção de benefício. SOUSA. Colada ao arrependimento está a idéia de pecado. por isso. 314 principalmente na Execução Penal. 109 Neste sentido também FEUERBACH. Culturais & Religiosos. O Binômio Culpa (Judaico-Cristã)/Arrependimento Na fase de execução da pena notamos a perversidade do discurso das doutrinas que a justificam.). 108 É por isso que Nietzsche. Infelizmente. apresentando-se sob três diferentes aspectos. partindo da própria vida para construir os valores de uma nova cultura. de recompensa por estar se comportando conforme o padrão de normalidade estabelecido.111 Os cristãos se deparam com um mistério112 que marca a concepção humana. quando a moral é fundada sobre a teologia. p. podemos concluir que é justamente da noção do pecado e da possibilidade de sua redenção que encontramos a explicação para o cristianismo108 como em nenhuma outra religião com tanta ênfase. Frei Antonio. que. Ludwig. Feuerbach alega que. o mistério do pecado original e o mistério do pecado atual. muitas vezes. Frei Antonio. o que nos possibilita afirmar que há. p. 46. Frei Antonio. os males físicos aparecem dependentes do mal moral – o pecado. e. pois na sua concepção a meta da religião é a redenção da alma. Frei Antonio. da sua prática e de suas influências. 112 O mistério ultrapassa qualquer tentativa de justificação. A exigência da assunção da culpa pelo apenado para concessão de tal benefício é uma sombra dos domínios de outrora da Igreja sobre o Estado e o Direito. especialmente o original –. o mistério do mal. conforme já exposto.115 Na verdade. uma mistura da concepção de delito.109 e sua influência sobre o Direito ainda está presente. às vezes com características de tabu. transcendendo qualquer técnica de explicação. mais vergonhosas. e não de direito do apenado. Ele não é inacessível. o que faz com que ele perca sua significação e seu valor inicial. O Pecado: do Descrédito ao Aprofundamento. pois todos os pecados são uma manifestação de um mal e estão relacionados ao “insondável mistério do Deus-Criador e de seus projetos”. a ressocialização – por ferir o princípio basilar da dignidade da pessoa humana. 17. pois para ele a existência não pode se transformar em expiação – muito embora se queira que isso ocorra no decorrer da execução da pena. mais injustas. entre Direito e Religião. 113 MOSER. 23. e de pecado. O Pecado: do Descrédito ao Aprofundamento. o demônio. mas inesgotável.113 Muitas são as perquirições a respeito desse mal. O Pecado: do Descrédito ao Aprofundamento. tratamos do mistério do mal quando tentamos entender as raízes profundas do pecado. segundo Santo Agostinho. O Anticristo. MOSER. não precisa haver salvação. mancha. Assim. apesar da Modernidade e da laicização. 312. dessa forma. p. In: NIETZSCHE.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana 4. mas acabam por condicionar a concessão de benefícios aos apenados. eminentemente jurídica. a separação entre Estado e Religião. Sentimento de Culpa e Religião. concebe a vida sem o sentimento de culpa da moral cristã. desordem. o arrependimento do apenado. Entretanto. p.5. quais sejam. só seria capaz de ser causa do mal que o homem sofre quando tem de aplicar os castigos que ele mereceu. 115 MOSER. Ludwig. 315 . fere sua liberdade de consciência e alcança também o princípio da dignidade da pessoa. pois eu estou envolvido com ele. “ignorar o pecado seria esvaziá-las do cerne de sua mensagem”. pois é difícil atrelar o mal a Deus. mesmo o pecado não sendo o centro do cristianismo. 111 MOSER. Como as religiões possuem um caráter savífico. pois remonta à uma idéia de favor. ele rejeita a idéia de pecado original e o postulado de salvação por Cristo. O Pecado: do Descrédito ao Aprofundamento. e “sem o ressalto desta sombra não é possível perceber onde se coloca a luz”. pois. o direito sobre instituição divina. então pode-se justificar e fundamentar as coisas mais imorais. A Essência do Cristianismo. Friedrich. 54. Assim. Geraldino Alves Ferreira. 114 NETTO. que aparecem mascaradas. O Pecado: do Descrédito ao Aprofundamento. p. e com o agente do mal. 47. 74. A Essência do Cristianismo. ou de raiz. ele é a sua sombra. 227. Antonio Franco Ribeiro da (Org. p. questionamos a legitimidade dessa prática – arrependimento e ingerência no eu e. In: SILVA. às vezes como culpabilidade. Culpa: Aspectos Psicanalíticos. 107 MOSER. p. p. tentando afastar a fundamentação do Estado no teológico. aqui. a assunção de sua culpa – judaico-cristã – para receber parecer favorável à progressividade no sistema. podemos generalizar e dizer que a idéia de pecado original 110 FEUERBACH. p. Nesse livro. 25. de cunho religioso. podemos entender aquele vinculado a um dos livros-fonte sobre o mal: Gênesis.107 Com isso.114 Já por pecado original. Para ele não há pecado da vida. ou seja. Introdução.

121 Já Jaspers trabalha com a concepção de culpa moral. por fim. Frei Antonio. pp. pois ela é a instância imediata das decisões humanas. In: SILVA. exceto o que ocorreu com a Virgem Maria. 71-73. Frei Antonio. amparado por sua técnica. Instância é o tribunal que. vinculada a Adão e Eva. pp.). em que há uma reconciliação 116 MOSER. O Pecado: do Descrédito ao Aprofundamento. p. que só pode ser superada à medida que nos inserimos em Cristo. logo. o que acaba por gerar um impacto sobre o pecado atual. a consciência e a penitência. com ela. uma vez que requer o reconhecimento expresso do pecado e o pedido de perdão. e com o arrependimento de nossos pecados. Culpa: Aspectos Psicanalíticos. que. p. temos o sacramento da penitência. por um abuso de vontade. e. Porém para falar em pecado e conversão é necessário atentarmos para a consciência.116 A idéia de pecado original.122 Neste diapasão. na concepção cristã. que para ele são quatro. enquanto que a da culpa moral surge com a consciência. diz claramente que a conseqüência da culpa criminal123 é um castigo que “pressupõe o reconhecimento do culpável por parte do juiz em sua livre decisão e não o reconhecimento por parte do réu de que tenha sido justamente castigado”. Karl. Frei Antonio. indissociavelmente unidos. pois sem a possibilidade de conversão o pecado seria uma sina para o todo e sempre. El Problema de la Culpa: sobre la Responsabilidad Política de Alemania.” JASPERS. 118. política e moral – já não teriam objeto”. 316 através do sacramento da confissão. em um processo formal. enquanto a graça é a possibilidade de diálogo com Deus. 317 . 123 Ele define a culpa criminal de seguinte maneira: “Os crimes consistem em ações demonstráveis objetivamente que infringem leis inequívocas. quando trabalha com as conseqüências de cada espécie de culpa. como tem ocorrido. e de culpa metafísica. para que ocorra essa redenção. sendo constitutivo da condição humana. Antonio Franco Ribeiro da (Org. pois com ele se ressalta o trinômio Criação-EncarnaçãoRedenção. estabelece fielmente os fatos e aplica depois as leis que lhe correspondem. com a aferição do arrependimento no momento da execução penal pelo técnico que a detecta através de uma espécie de confissão de pecado cometido pelo apenado. que é uma espécie de assunção dessa culpa judaico-cristã. O Pecado: do Descrédito ao Aprofundamento. 55. Geraldino Alves Ferreira. insuportável para os seres humanos. com a confissão. o pecado atual está influenciado pelo pecado original. El Problema de la Culpa: sobre la Responsabilidad Política de Alemania. 113. ou seja. p. a incapacidade dinâmica de amar. e. cuja instância se remete a Deus. 119 MOSER. Culturais & Religiosos. Karl. e passamos a viver com Cristo. conheceram o bem e o mal.119 E a mensagem de Cristo é de graça e salvação. ao desejarem. p. Santo Agostinho defende que a pecaminosidade original não é evitável. fruto de uma racionalização também 121 MOSER. estamos mascarando uma concepção religiosa com a execução de uma pena legal. Com o batismo.120 que nos purifica da culpa original e que é capaz de nos redimir. o autor. O Pecado: do Descrédito ao Aprofundamento. fazendo uma ligação entre elas quando vem a afirmar que “se nós homens pudéssemos nos liberar daquela culpa metafísica seríamos anjos e os outros conceitos de culpa – criminal. p. No entanto. Na medida em que se exige que o apenado confesse. p. o pecado atual é a sua impossibilidade. acaba por responsabilizar a criatura pela causação do mal. 118 MOSER. Sentimento de Culpa e Religião. Então. e com ela o arrependimento e a renovação. 120 MOSER. a da culpa metafísica aparece como uma transformação da consciência em si humana ante Deus. O Pecado: do Descrédito ao Aprofundamento. em terceiro lugar. p.118 Então. podemos afirmar que. como se estivesse se colocando no lugar de Deus. Assim. E. baseada na própria consciência. e haja iluminação do drama do pecado. responsável por nosso afastamento do bem. somos inseridos em uma Igreja. 122 JASPERS. 57. 53. mas o pecado atual pode ser evitado: eis aí o seu fundamento de responsabilização e a vinculação com o livre-arbítrio.117 Por fim. pois o Criador deu tanta liberdade à criatura que possibilitou que ela dele se afastasse. assuma a sua culpa judaico-cristã. 282-283. há a necessidade da formação dessa consciência. 78. 124 JASPERS. O Pecado: do Descrédito ao Aprofundamento. 113. devem estar presentes a conversão. como se tivesse cometido um pecado. Frei Antonio. O pecado e a conversão são faces da mesma moeda. para então considerá-lo arrependido do que fez e assim haver a indicação favorável para a concessão de um direito seu. Frei Antonio. El Problema de la Culpa: sobre la Responsabilidad Política de Alemania. o pecado original remonta a uma dimensão ontológica. ele passa a sugerir a concessão de um benefício. que não poderão ser confundidas no momento da execução penal. Karl. nota-se que a concepção de Jaspers já traz uma nítida diferenciação entre culpa criminal – culpabilidade – e culpa judaico-cristã.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana possibilita sua universalização e a conseqüente necessidade de salvação.124 Dessa maneira. Conforme Moser. 117 NETTO.

não cabe ao Direito Penal ter finalidade pedagó125 BOBBIO. afetando sua consciência e sua escala de valores. então. p. na salvação. que visivelmente apregoa pela lei kantiana. Considerações Finais Vivemos em um Estado Democrático de Direito laico. Devemos. pois independe do poder do Estado. e já traçado desde o início. O que converte em inconstitucional um tratamento coativo. O tratamento deverá ser sempre um direito do recluso e dessa maneira. pois poderíamos possibilitar que houvesse a manipulação sobre sua personalidade. p.126 A nossa Lei de Execução Penal prevê o tratamento do apenado associado àquela finalidade ressocializadora da pena. é justamente a aferição do arrependimento que denota se o apenado está ou não se ressocializando. Entretanto. não pode haver salvação numa visão do mundo em que não existe sequer a idéia da culpa originária.127 Dessa forma. não pode ser um dever imposto a ele coativamente. Conforme Rodrigues. Novo Olhar Sobre a Questão Penitenciária. Anabela Miranda. pois. não podemos mais admitir resquícios da moral religiosa em nossa legislação. que se arrependeu do que fez. acaba por ferir a própria liberdade de consciência e religiosa. como o tratamento do recluso é um direito que ele tem. ou seja. não há a dimensão da crença num resgate final. tem suas raízes na culpa judaicocristã e na necessidade de sua assunção para o perdão divino e a paz eterna. mas em que não se pode chegar à atribuição de culpas. e concedendo o perdão. que a pena. “extrai da experiência os dados a partir do qual pode refletir”. ou seja. Elogio da Serenidade e Outros Escritos Morais. “o indivíduo não poderá ser objeto de uma pena cuja finalidade aniquile sua liberdade e o degrade a outro meio de realização desse fim”. ou pior. pois a própria história já provou amargamente a sua inviabilidade. Com a Modernidade e com a laicização do Estado e do Direito. falamos não de uma ética religiosa. segundo Bobbio. não pode ser considerado como justificativa de uma pena. de forma alguma. para que então o ex-pecador ganhe o Reino dos Céus. lutar para a efetiva laicização desses institutos. Segundo o laico. Então. dessacralizada. o que não quer. a exigência para a obtenção de um parecer favorável que se vê nos laudos e nos pareceres de o apenado mostrar que está se ressocializando. pois. pois a idéia de arrependimento. entre uma culpa original e uma redenção final. que teria maculado para sempre toda a humanidade desde a origem e ao longo dos séculos. encontrar a concatenação das causas. que estão na esfera da religião. na esteira de Rodrigues. que tem como guia a nossa razão. que mudou. e ao cumprimento da justificativa da pena. que ao invés de acrescentar dignidade. mostra-se ainda mais injustificada. há uma só história. separação entre Direito e ética. sugerir uma neutralização. que se transformou em um bom pai de família. especialmente nas áreas penal e processual penal. conforme o autor. Norberto. segundo a dimensão de ‘direito’ do recluso conferida à socialização e entendida esta como emanação do princípio da dignidade da pessoa humana. a história não se desenrola segundo um percurso predeterminado. a progressão dentro do sistema. É uma história de eventos de que se pode. que só é admitido se for voluntário e se a sua não-aceitação não lhe trouxer conseqüências negativas. 59. 58. e. na concepção laica. Logo. que não é aquela infalível. 126 RODRIGUES. por isso. p. é um meio que está a serviço da convivência humana e que se justifica na proporção que a torne viável. como já falamos. Anabela Miranda. então. 127 RODRIGUES. acaba por usurpar-lhe. e sim a que. Como se não bastasse isso. Por isso. A afirmação do princípio do tratamento voluntário é uma evidência. mas de uma ética laica. ainda que nem sempre. além de ter como finalidade a limitação da violência tanto privada quanto estatal. Além de transformar um direito do apenado em um dever de modificar-se. 23. 318 gica.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana sacra. só pode ser voluntário. Para o laico. o que acaba por vincular a idéia de tratamento e de uma resposta adequada a ele à concessão do “benefício”. e não do Direito. Novo Olhar Sobre a Questão Penitenciária. o ‘direito a não ser tratado’ é parte integrante do ‘direito de ser diferente’ que não pode ser posto em causa nas sociedades pluralistas e democráticas do nosso entorno cultural. 319 .125 Entendemos.

La Habana: Cultural. 6. ed. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Coimbra: Almedina. CORDOBA.128 Na verdade. BRASIL. Augusto Silva. In: CARVALHO. DAMATTA. Agravante: Claudemar Antônio Oliveira de Souza. p. Juan. Carnavais. Agravante Luiz Arthur Schons. Porto Alegre: Verbo Jurídico. Manual de Derecho Penal: Parte General. José Antonio Paganella. Trad. 3. Agravado: Juízo de Execuções Criminais. Colisão de Direitos. nas palavras de DaMatta. 1992.210. Manual de Derecho Penal Español: Parte General. Pena e Garantias: uma Leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Jurisprudência e Projetos Legislativos.). 321 . Giovanni di. Salo de. de 11 de julho de 1984. Juan del Rosal. ALEXY. ANTOLISEI. 1998. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. BOBBIO. Malandros e Heróis: para uma Sociologia do Dilema Brasileiro. Luiz Vicente. que a “inversão vem depois do reforço. 2. Ana Paula de.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Podemos perceber que com a necessária assunção da culpa judaico-cristã e com seu posterior arrependimento. Jurisprudência. 320 ______. Elogio da Serenidade e Outros Escritos Morais. 2001. Roberto. In: CARVALHO. Relator: Tupinambá Pinto de Azevedo. São Paulo: Revista dos Tribunais. Somente depois que se acentua a posição de pecador a comunhão é realizada e o perdão. Jason. FARIAS. Salo (Org. 2. ed. Constituição Federal. Das Penas e da Execução Penal. 2000. no 252. Rio de Janeiro: Lumen Juris. São Paulo: Mandarim. Barcelona: Ariel. concedido”. COSIMO. 1943. 2002. Edimilsom Pereira. Crítica à Execução Penal: Doutrina. Práticas Inquisitivas na Execução Penal (Estudo do Vínculo do Juiz aos Laudos Criminológicos a partir da Jurisprudência Garantista do Tribunal de Justiça do RS). Milano: Giuffrè. 1998. BUSTOS RAMÍREZ. Malandros e Heróis: para uma Sociologia do Dilema Brasileiro. Agravada: A Justiça. Coimbra: Livraria Almedina. ed. 82. 1986.). reimp. e. e atual. Rio de Janeiro: Renovar. 18 de junho de 1997. 1984. ______. 2. Marco Aurélio Nogueira. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Crítica à Execução Penal: Doutrina. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas. Roberto. São Paulo: Saraiva. 2002. Porto Alegre. ed. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. 128 DAMATTA. 2002. Rio de Janeiro: Lumen Juris. ______. 1995. Projetos Legislativos. ______. Teoría de los Derechos Fundamentales. 1996. com a assunção da culpa judaicocristã e com o arrependimento do crime cometido. Os Processos de Descriminalização. Madrid: Centro de Estudios Políticos e Constitucionales. CERVINI. 2002. Trad. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico. Referencial Bibliográfico ALBERGARIA. Agravo de Execução no 70 000 658 047. Porto Alegre: Livraria do Advogado. rev. DIAS. Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul. ed. CARVALHO. Carnavais. com isso. CERNICCHIARO. Belo Horizonte: Del Rey. 2. A Relevância Jurídico Penal das Decisões de Consciência. o que sucede é que a concessão da progressividade acaba por se tornar uma forma de reforçar a diferença entre os normais e os criminosos-pecadores. Norberto. Raúl. Frederico de. Direito e Estado no Penasamento de Emanuel Kant. . Porto Alegre. 2002. de fato o que ocorre é. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Rio de Janeiro: Rocco. 2001. Teoria Agnóstica da Pena: o Modelo Garantista de Limitação do Poder Punitivo. Buenos Aires: 1960. BITENCOURT. ano XLVI. 29 de março de 2000. Agravo no 296 011 967. BARCELLOS. promover a homogeneização de todos como bons pais de família. Lei de Execução Penal: Lei no 7. Cezar Roberto. Coscienza e Costituzione: i Limite del Diritto di Fronte ai Convincimenti Interiori della Persona. São Paulo: UNESP 2002. 1997. José Carlos Vieira de. Revista Jurídica. para a feitura de um laudo ou de um parecer favorável. Pena: Progressão de Regime. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. ANDRADE. Francesco. ______. Proto Alegre. Salo (Org. Alfredo Fait. La Liberdad Condicional. 2001. 2. Robert. 2000. que violam a liberdade de consciência e de crença religiosa. Trad. ______. Angel Torio. BOSCHI. 2002. Relator: Marco Antonio Ribeiro de Oliveira.

2. Quem são os Criminosos? O Crime e o Criminoso: Entes Políticos. Vol. Madrid: Espasa Calpe. anno XV. e atual. NETTO. PICO DELLA MIRANDOLA. Trad.. 1998. 1951. PIMENTEL. São Paulo: Atlas. 7. 2. 1998. Humanismos e Anti-humanismos: Introdução à Antropologia Filosófica. Henrique José. SOLER. MOSER. LYRA. THOMPSON. rev. e ampl. Roberto. Frei Antônio. Os Anormais. 1991. ed. Trad. Milano. SILVA./88. TUCCI. ______. São Paulo: Max Limonad. FOUCAULT. 1987. Luigi. ed. FEUERBACH. Petrópolis: Vozes. Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres. O Crime e a Pena na Atualidade. Giovanni. rev. 2002. III. I. ed. Ludwig. II. JASPERS. Campinas: Papirus. Anabela Miranda. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. culturais & religiosos. Pricipios Fundamentales del Sistema Penitenciario Español. ed. 12. ed. Petrópolis: Vozes. Instituições de Direito Penal. abr. Augusto. V. MUÑOZ CONDE. 1996. Trad. atual. Papers D’Estudis i Formació. e ampl. Buenos Aires: Argentina. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1956. ed. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Culturais e Religiosos. 20. 1998. 1955. Porto Alegre: Livraria do Advogado. ed. Luiz Regis. ed. 2002. Román Gutiérrez Cuartango. Tratado de Derecho Penal: Parte General. Geraldino Alves Ferreira. El Problema de la Culpa: Sobre la Responsabilidad Política de Alemania. São Paulo: Martin Claret. ver. no 3-4. T. São Paulo: Revista dos Tribunais. Immanuel. SILVA. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 1983. A Essência do Cristianismo. WOLFF. Culpa: aspectos psicanalíticos. ed. 28 a 74. rev. 458 f. ed. Questione Giustizia. Antonio Franco Ribeiro da (Org. RODRIGUES. FERRI. São Paulo: Revista dos Tribunais. Julio Fabbrini. 2001. 1999. Sebastian. ______. Karl. Princípios de Direito Criminal: O Criminoso e o Crime. 3. Trad. 2. ______. 323 . Discurso sobre a Dignidade do Homem. Vol. Coimbra: Coimbra. Michel. Antonio Franco Ribeiro da (Org. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. PEREZ LUÑO. 2001. 1971. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Pedro Dalle. 13. e atual. ed. Antonio E. 3. Catalunya. ______. 1994. NOGARE. ______. Rogério Lauria. Paolo Capitanio. 1997. GARCIA. 1999. MIRANDA. Jorge. MIRABETE. Derecho Penal Argentino. Tomo II.). Luis Mertínez de Velasco. Portugal: Setenta. Culpa: Aspectos Psicanalíticos. La Prisión como Problema: Ressocialización versus Desocialización. São Paulo: Max Limonad. KANT. ______. Francisco. Tratado de Derecho Penal: Parte General. 1983. II – arts. PIERANGELI. PRADO. Barcelona: Bosch. 2001. Trad. Rio de Janeiro: Forense. Manual de Direito Constitucional. SARLET. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. Execução Penal: comentários à Lei no 7210. São Paulo: Iluminuras. ed. Maria de Lurdes Sirgado Ganho. vol.). 322 NIETZSCHE. Vigiar e Punir: História da Violência nas Prisões. 1998. Trad. ______. ed. 2. Antologia de Vidas e Histórias na Prisão: Emergência e Injunção de Controle Social. I . Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição de 1988. 1997. de 11/7/84. 2. Buenos Aires: EDIAR. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 1998. 2002. ed. Enrico. Basileu. V.Natalia Gimenes Pinzon O Discurso Ressocializador e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana FERRAJOLI. abril. MAPELLI CAFFARENA. FONTÁN BALESTRA. T. Revista dos Tribunais. Diritto e Ragione: Teoria del Garantismo Penale. Revista dos Tribunais. Petrópolis: Vozes. 1999. São Paulo: Revista dos Tribunais. La Pena in una Società Democratica. O Pecado: do Descrédito ao Aprofundamento. São Paulo: Bookseller. São Paulo: Martins Fontes. 2000. José da Silva Brandão. ZAFFARONI. Manoel Pedro. Comentários ao Código Penal: Vol. 2002. 8. Novo Olhar sobre a Questão Penitenciária. 2. Raúl Eugenio. I. Sistemas Penitenciários. rev. 1954. Carlos. no especial. O Anticristo. ed. Tese (Doutorado em Derechos Humanos e Liberdades Fundamentales) – Universidade de Zaragoza. São Paulo: Iluminuras. Barcelona: Paidós. Raquel Ramalhete. Roma: Laterza. Sentimento de culpa e religião. São Paulo. e ampl. 2. Madrid: Tecnos. T. 1. rev. ed. Friedrich. 1996. Pietro Nassetti. 2. 2002. São Paulo. vol. Ingo Wolfgang. 630. 1989. 1983. ano 77. Trad. Progressão na Execução das Penas Privativas de Liberdade: Breve Estudo Sistemático. no 639. 3. 1989. 2001. Los Derechos Fundamentales. Instituições de Direito Penal. Maria Palma. Eduardo Brandão. Trad. Borja. e atual.

O Processo de Execução Penal e a Violência Estatal
Paula Gil Larruscahim
Mas de um a cem, a minha chance é zero Será que Deus ouviu minha oração? Será que o juiz aceitou minha apelação? Racionais MC’S. Diário de um Detento.

Introdução
A partir de pesquisa realizada junto à Vara de Execuções de Porto Alegre, em que foi realizado o percurso de 142 pedidos de livramento condicional, oriundos de 104 processos de execução penal, coloca-se mais uma vez em pauta para discussão a relação que se dá entre o poder da perícia na execução penal e a atividade do julgador. Pode-se dizer que o percurso processual desses pedidos está inserido no contexto de um processo marcado por linhas inquisitoriais, de cunho autoritário, em que o julgador, em vez de prestar um exercício legítimo da jurisdição, atua, na verdade, como uma espécie de repetidor de juízos periciais. Assim, somada à violência inerente à pena privativa de liberdade, fundada no sistema meritocrático e disciplinar, tem-se a violência do processo que, em vez de se constituir em instrumento da jurisdição, possibilitando a garantia aos condenados do contraditório, da ampla defesa e de um direito à prova, acaba por legitimar práticas institucionais arbitrárias que operam como instrumento de ingerência sobre a interioridade e a subjetividade do condenado.

1. Natureza Jurídica do Livramento Condicional: Direito ou Benefício?
O livramento condicional, considerado como o último estágio do sistema progressivo, é estabelecido pela LEP no artigo 131 e regulamen325

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tado pelo CP no artigo 83. A idéia de que o livramento condicional é um , benefício e não um direito corrobora perfeitamente a concepção de que a pena é tratamento, de que o condenado é um objeto sobre o qual incide esse tratamento, e de que o processo de execução penal, alheio às garantias constitucionais, não tem a finalidade de instrumentalizá-las. Assim, é preciso antes de tudo definir a natureza jurídica do livramento condicional: é um direito subjetivo que possui o condenado à pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos, mediante o cumprimento de algumas condições impostas que são agora discutidas e pontuadas. Entende-se aqui direito público subjetivo, nos termos de Jorge Miranda:1 “Significam direitos subjetivos atribuídos por normas de Direito público, abrangendo situações jurídicas ativas das pessoas frente ao Estado”. Desse modo o livramento condicional é uma situação jurídico-processual, que se estabelece entre o condenado e o Estado na prestação da jurisdição. Portanto, o livramento condicional “é um direito do condenado, e não uma faculdade judicial”.2 Zaffaroni, que também considera o livramento condicional como parte da execução penal, dentro de num regime progressivo, esclarece que é um direito do apenado, na medida em que este cumpra os requisitos legais para exigi-lo: A faculdade do juiz ou tribunal se reduz em constatar a presença dos requisitos legais, e que, de modo algum, se trata de uma faculdade discricionária, que o órgão jurisdicional pode exercer irresponsavelmente. O arbítrio judicial na apreciação desses requisitos é igual àquele que tem na apreciação de qualquer outro estabelecido pela lei para produção de qualquer efeito. Tal arbítrio não pode se converter em arbitrariedade, o que seria inadmissível num sistema democrático de governo.3

2. Procedimento para o Livramento Condicional
Devido à condição de benefício à qual é relegado o livramento condicional, assim como tantos outros direitos, não há na LEP nem no , CPP um dispositivo que trate do procedimento. ,
1 2 3 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, p. 54. SHECAIRA, Sérgio Salomão e CÔRREA, Alceu. Teoria da Pena, p. 348. ZAFFARONI, Eugenio e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. pp. 802-803.

A partir de uma visão jurisdicionalizada do processo de execução penal e reconhecido o estatuto de direito público subjetivo que se confere ao livramento condicional, é necessário pontuar os órgãos envolvidos para sua apreciação, bem como o procedimento adotado pelo sistema jurídico para o processamento dos pedidos formulados. Quanto à formulação do pedido, tem-se atualmente, como titulares, o próprio condenado, os órgãos da administração (inclusive a CTC, conforme o artigo 6o da LEP), o Ministério Público (artigo 68, II, “e”,da LEP) e até mesmo o próprio juiz, que poderá conceder de ofício (artigo 66, III, “e”, da LEP). Formulado o pedido, os autos do processo devem ser encaminhados obrigatoriamente ao Conselho Penitenciário, que é um órgão consultivo e fiscalizador da execução penal (artigo 69 da LEP). Uma das tarefas do Conselho é a de emitir pareceres sobre o livramento condicional (artigo 70, I, da LEP). Segundo o parágrafo único do artigo 83 do Código Penal, nos casos em que o crime for doloso e cometido com violência ou grave ameaça, é obrigatória a aferição do requisito subjetivo, que indique através da prognose de não-reincidência que o condenado não voltará a “delinqüir”. No entanto, de acordo com os dados da pesquisa, pode-se observar que dificilmente o magistrado decide sem uma opinião da CTC e/ou da COC: dos 142 pedidos analisados, constatou-se que 44 decisões foram emitidas com base em laudo da COC e 23 com base no parecer da CTC. Obrigatória é também a emissão de um parecer do Ministério Público, que, mesmo tendo o poder de propor o livramento condicional, opinará pelo seu deferimento ou indeferimento, podendo, inclusive, requerer laudo da COC e parecer da CTC. De acordo com o devido processo legal que impõe o contraditório e ampla defesa, a cada passo dado durante esse procedimento a defesa deveria ser intimada para tomar ciência e, querendo, manifestar-se. No entanto, como já foi possível observar, não é assim que ocorre. Finalmente, cumpridos todos esses requisitos, os autos do processo devem ficar conclusos, para que o juiz se manifeste através de uma decisão concedendo ou não o livramento condicional. Para análise da possibilidade de concessão do livramento condicional, tanto o magistrado quanto o Ministério Público e Conselho
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Penitenciário devem considerar dois requisitos: um objetivo e outro subjetivo.

2.1. Requisitos Objetivos
O requisito objetivo diz respeito ao lapso temporal, isto é, ao tempo de cumprimento da pena que é dividido conforme alguns critérios estabelecidos pelo artigo 83 do Código Penal: • Mais de um 1/3 se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; • Mais de 1/2 se o condenado for reincidente em crime doloso; • Mais de 2/3 da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. Do universo dos pedidos analisados, verificou-se que 48% das decisões desfavoráveis foram em razão do não-cumprimento do requisito objetivo, ou seja, faltava tempo de cumprimento da pena no momento do pedido. Outro aspecto objetivo considerado para a concessão do livramento condicional é a possibilidade de reparação do dano que, em decorrência da natureza seletiva do sistema penal, é praticamente inócuo, já que grande parte da população carcerária brasileira é efetivamente pobre.4 Assim, verificado o cumprimento do lapso temporal mínimo, passa-se à aferição de um segundo requisito, o subjetivo.

2.2. Requisitos Subjetivos
O requisito subjetivo é dado através dos seguintes parâmetros estabelecidos em lei: bons antecedentes, bom desempenho no trabalho, aptidão para prover a própria subsistência com trabalho
4 Na Penitenciária Estadual do Jacuí, por exemplo, “a direção do estabelecimento realizou um levantamento sobre a situação econômica e social dos detentos com 991 internos. Descobriu que 988 deles eram miseráveis e que 3 integravam as camadas médias da sociedade. Na PEJ não há um preso rico sequer” (COMISSÃO DE DIREITOS HUMANOS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS. II Caravana Nacional de Direitos Humanos: uma amostra da realidade prisional brasileira, p. 73).

honesto, comportamento satisfatório durante a execução da pena e um requisito específico nos crimes dolosos contra a vida, que é a chamada prognose de não-reincidência. A avaliação dos bons antecedentes para concessão de livramento condicional diz respeito somente aos casos em que o condenado for não reincidente em crime doloso, que deverá ter cumprido, no mínimo, um terço da pena. Cezar Bittencourt5 ensina que “devem ser considerados como antecedentes, para essa finalidade, aqueles fatos ocorridos antes do início do cumprimento da pena, mesmo que tenham ocorrido após o fato delituoso que deu origem à prisão, o que já não pode ocorrer por ocasião da dosimetria e aplicação da pena”. Salo de Carvalho ensina que “são características intrínsecas à antecedência criminal a amplitude, a negatividade, a subjetividade, a relatividade e a perpetuidade”.6 Ainda que não seja possível a valoração de fato delituoso após aquele que deu origem à prisão, a avaliação dos antecedentes em qualquer momento processual vai contra a vedação constitucional da pena perpétua (artigo 5o, XLVII, “b”), ao princípio da secularização e ao da presunção de inocência que, segundo Adauto Suannes, a hipótese de valoração dos antecedentes só poderia ocorrer em relação “a condenação criminal definitiva anterior ao fato ora em julgamento”.7 Já os questionáveis requisitos bom desempenho no trabalho e a aptidão para prover a própria subsistência com trabalho honesto refletem a lógica meritocrática e anti-secular adotada pelo sistema de execução brasileiro, bem como remetem à questão sobre o trabalho na prisão ser um direito ou um dever e não constituem objeto de análise da pesquisa. Assim, dentre esses requisitos, constitui objeto específico do estudo o comportamento do preso na instituição, que pode ser atestado pela casa prisional e através de uma perícia: o laudo da COC e/ou parecer da CTC, que farão uma análise não apenas do comportamento carcerário, mas também da vida do preso no que diz ao seu entorno e à sua vida antes da prisão, muitas vezes com um diagnóstico futuro, que é a prognose de não-reincidência. Da amostra que representa o universo de pesquisa, 142 pedidos de livramento condicional, excluindo-se os casos em que o preso não
5 6 7 BITTENCOURT, Cezar. Manual de Direito Penal, p. 644. CARVALHO, Salo de. Aplicação da Pena e Garantismo. pp. 42-43. SUANNES, Adauto. A Irrelevância dos Antecedentes Criminais do Réu, p. 240. 329

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o dito e o não dito são os elementos do dispositivo.8 Na hipótese de o sistema continuar estruturado na atual forma. inclusive formulando quesitos sobre os pontos que não ficassem devidamente esclarecidos e fundamentados. que há de ser sucinto (as divagações tiram a força da argumentação). bem como de direcionar o processo de execução penal no sentido de instrumentalizar as garantias constitucionais dos condenados. pp. e talvez a mais viável. filantrópicas. ainda que a defesa fosse sempre intimada dos laudos e pareceres. O dispositivo é a rede que se pode estabelecer entre estes elementos. a precisão e segurança nas conclusões. ou seja. p. do contraditório e da ampla defesa. instituições. dade da perícia no processo. do direito à prova. isto é. 214). tornando espinhosa e enfadonha a compreensão do relatório.9 Desse modo. Assim. partindo do pressuposto de que a pena é um mal. naturalmente. a que Foucault denominou de dispositivo: (. consiste em excluir do sistema de execução a produção de laudos ou pareceres que tenham por finalidade constituirse em meio de prova. sem proxilidade ou verborréia. marcado pela inquisitoriedade.) um conjunto decididamente heterogêneo que engloba discursos. pois. pergunta-se: como formular quesitos e estabelecer um contraditório sobre enunciados cujo teor só é apreensível para os profissionais que possuem formação técnica específica na área? Com base no levantamento empírico e teórico. organizações arquitetônicas. que tenham como objetivo principal aferir a subjetividade do preso. 576-577. administrativizado e medicalizado. é incapaz de fornecer mecanismos que restrinjam e limitem os espaços de arbítrio do poder estatal. Sobre a História da Sexualidade. conclui que a ressocialização não deve ser abandonada. que foi igual a 48% dos pedidos. é perfeitamente possível pensar o sistema de execução penal como uma teia que se fixa a partir do emaranhado de diferentes discursos sobrepostos. apoiados. medidas administrativas. percebe-se que o sistema de execução penal brasileiro. em 21 pedidos havia parecer da CTC e em 42 pedidos havia laudo da COC. nada impede a introdução nela de elementos que tenham a pretensão de favorecer o delinqüente (BARROS. vista a pena como um mal. 244. desde que não deixe de ser vista como uma proposta. que é a finali8 Nesse sentido Carmen Silva de Moraes.1. com uma exposição sincera e franca dos fundamentos. bem como o assistisse no curso da execução.. proposições filosóficas. Michel. morais. percebe-se que um problema ainda persistiria: enquanto o conteúdo da perícia técnica continuar versando sobre a interioridade do condenado e não sobre fatos históricos. mas completo e rico em minúcias. FOUCAULT. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. leis. devem ficar subordinados às regras do devido processo legal. para manifestação sobre seu conteúdo.Paula Gil Larruscahim O Processo de Execução Penal e a Violência Estatal teve o direito concedido em função do lapso temporal. Prestabilidade do Laudo ou Parecer como Meio de Prova para Aferição do Requisito Subjetivo para Concessão de Livramento Condicional A partir da realização da pesquisa. 9 10 ESPÍNOLA FILHO.10 3. Carmen Silva de Moraes. Discussão dos Resultados da Pesquisa 3. como é o caso do livramento condicional. não será possível falar de um direito à prova. Eduardo. os casos em que havia preenchimento do requisito objetivo. A Individualização da Pena na Execução Penal. No entanto. verificou-se que o restante. pois a refutabilidade das assertivas formuladas pelos peritos é requisito essencial para a legitimidade da própria perícia: O que se exige é a clareza na resposta dos quesitos.. um oferecimento que o sentenciado é livre para aceitar ou não. Deve ser evitada a linguagem preciosa e rebuscada. usando-a como condição para a concessão ou denegação de direitos públicos subjetivos. foi possível vislumbrar uma alternativa para o problema da perícia na execução penal: a primeira. em bases científicas. uma possível opção para a atividade dos técnicos na execução penal seria a de colocá-los à disposição do condenado que voluntariamente optaria por aderir a um programa transdisciplinar que o preparasse à reinserção social. que devem ser sempre motivadas. decisões regulamentares. p. Em suma. Assim. enunciados científicos. 331 330 . em que os laudos e pareceres são utilizados como meio de prova e como instrumento de auxílio para aferição do requisito subjetivo na apreciação de direitos do condenado.

em ambos os casos. 178.0 100. Entretanto. Parecer do Conselho Penitenciário Favorável N Parecer do CTC Favorável Desfavorável Total Desfavorável % 57. Foucault constata que a prisão passa a desempenhar um papel muito específico: preencher estrategicamente o dispositivo.4 100. Tabela II – Distribuição dos pedidos de acordo com o número de pareceres do Conselho Penitenciário Parecer do ConFreqüência selho Penitenciário Consta 46 Não consta Total válido Sem resposta Total geral 94 140 2 142 Percentual Geral 32.1 42.0 Percentual Válido 32.12 Quanto à relação de vinculação entre os pareceres do Conselho Penitenciário e os laudos da COC e parecer da CTC.0 100. dos 142 pedidos analisados somente 46 continham o parecer do Conselho Penitenciário. Miriam. que passou a ser reutilizado com finalidades políticas e econômicas diversas”. ou seja. pois “a prisão funcionou como filtro. profissionalização.0 100.2 100. que.2 98.0 O mesmo pode-se dizer da relação entre os pareceres do Conselho Penitenciário e os laudos da COC: não há uma relação estatisticamente relevante entre as variáveis.337 e p = 1. GUINDANI. isolamento de um meio delinqüente. produzindo-se a equivalência generalizada.0 100. pois o coeficiente de concordância resultou em 0.0 100.4 66. 245. Michel. No entanto. pôde-se verificar. não há associação estatisticamente significativa entre os pareceres do Conselho Penitenciário e os pareceres da CTC.0 % 50. esses meio-delinqüentes.0 4 3 7 0 1 1 4 4 8 3.1.0 50. continuam cumprindo o papel de atestar e auto-afirmar “a sociedade formada pelos cidadãos de bem”. A perícia e os órgãos da execução penal 3. através da aplicação do Teste Exato de Fischer. 32. é requisito legal e obrigatório a manifestação do Conselho Penitenciário no processamento dos pedidos de livramento condicional.0 11 12 332 FOUCAULT. Tabela IV – Distribuição dos pedidos de livramento condicional segundo o parecer do Conselho Penitenciário e o laudo da COC.0 N % 23.2. concentração.2 N % 0. Miriam Guindani atenta para o fato de que nessa tentativa de determinação de normalidade não houve espaços para a diferença. Relação dos pareceres do Conselho Penitenciário com os laudos e pareceres técnicos Como já referido anteriormente. Prisão: Um Fio Articulado à Rede de Relações de Violência Social.6 1. Desse resultado encontrado na pesquisa. inclusive de um devido processo legal.0 100. à margem de todos os direitos constitucionais. p.9%.9 N Total N % 0. um nivelamento onde todos seriam iguais. Nessa ótica “a prisão representaria o símbolo da sociedade perfeita.Paula Gil Larruscahim O Processo de Execução Penal e a Violência Estatal Nessa perspectiva. Tabela III – Distribuição dos pedidos de livramento condicional segundo o parecer do Conselho Penitenciário e o parecer da CTC.8 76.9 67.099 e p=0549. pode-se deduzir que não há efetivamente uma relação de dependência entre os pareceres do 333 . isto é.8 72.2. Parecer COC do Parecer do Conselho Penitenciário Total Favorável N desfavorável % 27.1 100.0 Favorável Desfavorável Total 5 13 18 0 3 3 5 16 21 100. Sobre a História da Sexualidade.11 Trancafiados nos muros da prisão. p. pois o coeficiente de concordância foi igual a 0. em que se tornou ‘a’ maior de todas as violências”.

p. ficando demonstrada a associação entre os pareceres do MP e da CTC. que parece transcorrer à revelia de princípios processuais mínimos.0 % 21.0 10.0 Favorável Desfavorável Total 7 10 17 3 26 29 10 36 46 13 14 334 CAVALCANTI. CAVALCANTI. impossibilitando.2.526. Relação dos Pareceres do Ministério Público com os Laudos e Pareceres Técnicos O Ministério Público possui e desempenha ao mesmo tempo duas funções na execução penal: A primeira é a de figurar como parte no processo de execução penal relativamente aos incidentes da execução. Tabela VI – Distribuição dos pedidos de livramento condicional segundo o parecer do MP e o parecer da CTC.2 58.7 100. a efetivação de uma estrutura processual dialética e instrumental de direitos e garantias. Tabela VII – Distribuição dos pedidos de livramento condicional segundo o parecer do MP e o laudo da COC.3 26. apurou-se que dos 142 pedidos.0 18 2 20 4 6 10 22 8 30 Quanto à relação entre o parecer da CTC e o parecer do MP foi . Assim pode-se afirmar que o restante. O Ministério Público na Execução Penal. obteve-se o seguinte resultado: p= 0.14 Atentando-se para o fato de que o parecer do Ministério Público também é obrigatório no processamento de pedidos de livramento condicional.3 100. reflete a situação de contingência do processo de execução penal. caso ocorra prejuízo”. Tabela V – Distribuição dos pedidos de acordo com o número de pareceres do Ministério Público Parecer do MP Consta Não consta Total geral Freqüência 109 33 142 Percentual Geral 76. Parecer do COC Parecer do MP Favorável N Desfavorável N Total N % 41.0 % 21. estão no mínimo irregulares. assim. como o contraditório e ampla defesa.8 23.7 78.3 100.Paula Gil Larruscahim O Processo de Execução Penal e a Violência Estatal Conselho Penitenciário com os laudos da COC e pareceres da CTC.0 Percentual Válido 76. ao relacionar-se as variáveis correspondentes ao parecer do Ministério Público e aos laudos da COC e parecer da CTC. 437. em 109 constava a manifestação ministerial.0 Desfavorável N Total N % 90. na hipótese de ter havido prejuízo.0 % 40. da LEP é obrigatória. Eduardo.014 e o Coeficiente de Concordância Kappa = 0. pode suscitar a nulidade do processo.2 100. I. respectivamente. aplicado o Teste Qui-Quadrado.8 23.0 100. ou. 335 . O Ministério Público na Execução Penal. Parecer do MP Parecer do CTC Favorável Desfavorável Total Favorável N 3.0 % 73.8 100.004 e o Coeficiente do Concordância Kappa resultou em 0. Eduardo Cavalcanti infere que “a ausência do Ministério Público. Eduardo. p. verificou-se existir nitidamente uma relação de dependência entre as variáveis.13 A segunda função desempenhada pelo respectivo órgão durante o curso da execução penal é na “defesa dos interesses transindividuais dos presos”. 436. Por outro lado. No entanto. nesses casos.2 100.337. nulos.7 78.0 60. em que p=0. o reduzido número de pedidos em que houve manifestação do Conselho Penitenciário que.3. Da mesma forma foi aplicado o teste em relação aos pareceres do MP e os laudos da COC: através do Teste Qui-Quadrado.0 100. segundo o artigo 70. os 33 pedidos em que não houve manifestação do Ministério Público.

no caso específico. 220. Assim. verificou-se que os coeficientes de contingências apontados são estatisticamente relevantes. Tabela VIII: Distribuição dos pedidos de acordo com o número de decisões judiciais Decisão Judicial Consta Não consta Total válido Sem resposta Total geral Freqüência 106 35 141 1 142 Percentual geral 74.7 100.8 100. associação entre os pareceres emitidos pela COC e as decisões judiciais. determinam de alguma forma o resultado das manifestações ministeriais.4. a ponto de ser possível afirmar que existe relação entre os resultados das decisões judiciais e os pareceres da CTC e laudo da COC: Tabela IX – Distribuição dos pedidos de livramento condicional segundo o parecer da CTC e a decisão final Parecer da CTC Decisão Favorável Desfavorável Total Favorável N Desfavorável N Total N % 88. A perícia em si pode até ser inócua (caso não seja utilizada como meio de prova para a avaliação de direitos).0 16 2 18 2 3 5 18 5 23 Assim como o livramento condicional não é um benefício. no que tange a direitos postulados pelos condenados no curso do processo e. é um dever.0 Assim.7 100. a prolação da sentença não é um favor que o magistrado presta arbitrariamente ao jurisdicionado. Adauto.9 11. pode-se afirmar que os laudos e pareceres técnicos. para além da discussão acerca da natureza jurídica da perícia – se constitui meio de prova ou meio de avaliação da prova –.0 Percentual válido 75.6 24. o livramento condicional. sequer houve prestação da jurisdição por parte do Estado. 337 .7% das decisões desfavoráveis foram baseadas em pareceres contrários à concessão do livramento condicional. demonstrando que há. de um modo geral. verificou-se que. efetivamente. O fio condutor do presente trabalho de estudo e investigação residiu na hipótese de que a perícia acaba assumindo um poder de determinação sobre o resultado das decisões judiciais em sede de execução penal. Os Fundamentos Éticos do Devido Processo Penal. mas um direito. 15 336 SUANNES. 3. Com base nos dados trazidos pela pesquisa e desde a aplicação dos testes. é de se atentar para o fato de que em 35 pedidos formulados não houve decisão judicial. cujo coeficiente de contingência resultou em 0. de um universo de 23 pedidos de livramento condicional.0 % 78. Adauto Suannes faz um questionamento que é inevitável: “Se o Estado. foi aplicado o teste Exato de Fisher. sejam os laudos ou os pareceres.0 % 40.2.Paula Gil Larruscahim O Processo de Execução Penal e a Violência Estatal Conclui-se a partir desses dados que a amostra analisada apresentou um resultado estatisticamente relevante. a perícia assume verdadeiro poder decisório.1 100. 78. p. por intermédio do juiz. Para análise da relação entre as variáveis parecer da CTC e decisão final.2 24.0 60. a questão é também o poder que a ela é conferido. certo é que. como esperar que o cidadão comum aja não-arbitrariamente?”15 A problemática que envolve a produção da prova pericial na execução penal não se restringe somente à perícia propriamente dita. Procedeu-se à análise somente nos casos em que existiam em um mesmo pedido pareceres da CTC e a decisão final.3% das decisões favoráveis foram apoiadas em pareceres também favoráveis da CTC. O Poder das Perícias: Verificação da Vinculação entre os Laudos da COC e Pareceres da CTC e as Decisões Judiciais Antes de proceder à análise da relação entre as decisões judiciais e a perícia técnica.3 0.6 99.439. ou seja. enquanto 21. Nesse sentido.0 100. no processo de execução.3 21. ou seja. age arbitrariamente.

não decide sobre a comissão de um delito. . Tabela X – Distribuição dos pedidos de livramento condicional segundo o laudo da COC e a decisão final Parecer da COC Decisão Favorável Desfavorável Total Favorável N Considerações Finais: Muito Além do Poder da Perícias e do Decisionismo Judicial Conforme foi possível observar na análise realizada. sobre uma hipótese empírica e refutável. se o fizer. assim. 47. aplicou-se o Teste Qui-Quadrado de Independência. isto é. embora prime pela jurisdição. Atente-se para o fato de que o juiz não é obrigado a formar sua convicção com base na prova pericial.0 % 39. que existe uma associação entre as variáveis. 408-409. o coeficiente para ter um grau de significância estatístico deve ser “aproximadamente” maior do que 5.0 8 3 11 13 20 33 21 23 44 Na apuração da existência de vínculo entre as variáveis representadas pelo laudo da COC e a decisão final.3 100. continua afastada da realidade que permeia tanto a prática judiciária.16 16 338 FERRAJOLI. Do exposto. quanto a técnica. bem como retoma o sistema da prova tarifada. para a manutenção dessa ordem autoritária. mesmo implementando garantias. mas também à forma como é manipulado. a CF/88.408. recorrendo ou não às 339 Desfavorável N Total N % 72. Porém. conclui-se que a autoridade que dispensa ou nega um benefício penal.4 60. . E mais. como exige o caráter cognitivo próprio da jurisdição. que tem o condão de definir decisões judiciais justamente em razão da adoção desse modelo de juízo autoritário e subjetivista. guarda uma matriz etiológica e inquisitória. de qualquer forma que se chame. é necessário que essa fundamentação seja passível de refutação e verificação. quando o faz.08%. que. Na aplicação deste tipo de teste. ou seja. mas aproximada. Um modelo de juízo cognoscitivista. no mesmo sentido o CP e o CPP que fornecem o suporte . as principais regulamentações do sistema de execução penal assemelham-se a uma colcha de retalhos aleatoriamente costurada: de um lado. é possível afirmar. Do mesmo modo é o problema que envolve a perícia técnica.7 52.6 100.3 100. fica compelido a demonstrar o caminho mental percorrido que o motivou a adotar o laudo ou parecer como razão decisória. seu “arrependimento superveniente” ou sobre outras valorações análogas não verificáveis por sua natureza. de uma amostra de 44 pedidos em que constavam concomitantemente o laudo da COC e a decisão judicial. sua “boa conduta”. Luigi. não explicita os critérios e os motivos pelos quais decide e. Isso significa dizer que a violência no processo de execução penal vai muito além da matriz decisionista. não comprova fatos em regime de contradição ou publicidade. em que o modelo de juízo é marcado por um subjetivismo e por um exercício de poder ilimitados. Assim. Ricardo Falbo informa que as decisões judiciais servem como um termômetro do funcionamento do sistema judiciário: Procede a um só tempo simbólica e violentamente porque decide muito mais centrado na autoridade pura do que na razão cognitiva e. pp. quanto ao deferimento. em uma estimativa não tão exata. Nessa perspectiva.7% das decisões foram favoráveis. a LEP que. senão que valora e julga diretamente a interioridade das pessoas. senão imediatamente sobre a “ausência de periculosidade” de um homem. embora o resultado do teste tenha chegado a 4.0 % 47. De outro modo. Derecho y Razón. cujo coeficiente de contingência resultou em 0. O problema dos laudos e pareceres técnicos não diz respeito somente ao seu conteúdo. enquanto 52. que impõe ao juiz o princípio da estrita jurisdicionalidade e que exige a refutabilidade e a verificabilidade das hipóteses acusatórias. o que torna a jurisdição inviável. é ainda um ideal a ser alcançado. Na análise das respectivas variáveis.3% foram desfavoráveis. Da interface entre o levantamento dos dados e o aporte teórico desenvolvido nessa pesquisa observou-se que o processo de execução penal é calcado no sistema inquisitório.5%.7 27.Paula Gil Larruscahim O Processo de Execução Penal e a Violência Estatal Observa-se que a relação de concordância entre essas duas variáveis é quanto à concessão dos pedidos formulados. com base exclusivamente nesse tipo de perícia.

o processo de execução penal parece se desenrolar como um “monólogo esquizofrênico”. 1999. 2002. 2000. Vol. Alceu. como num golpe de sorte. Pena e Garantias: Uma Leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. ed. Michel. É tratado como um objeto sobre o qual recai não só a pena privativa de liberdade. Eduardo. São Paulo: Revista dos Tribunais. em uma paródia de jurisdição. mas toda uma série de subpunições. como falar em cognoscitivismo. 2000. 1. 7. COMISSÃO DE DIREITOS HUMANOS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS. Cezar. FALBO. 2001. Derecho y Razón: teoría del garantismo penal. A Individualização da Pena na Execução Penal. 17 18 340 FALBO. 2002. 2.Paula Gil Larruscahim O Processo de Execução Penal e a Violência Estatal expressões cidadão e/ou cidadania para fundamentar suas decisões. Rio de Janeiro: Graal. Juan Carlos Bayón Mohino. ZAFFARONI. Fenômeno: uma teia complexa de relações. 2001. Madrid: Trotta. Cidadania e Violência no Judiciário Brasileiro. Referências Bibliográficas BARROS. Rio de Janeiro: Lumen Juris. SHECAIRA. 59-60. CAVALCANTI. In: CARVALHO. jurisdição e direito à prova se muitas vezes os pedidos sequer são apreciados? Mais uma vez. II. se torna incerta. 2002. Ricardo Falbo ensina que “o maior ou menor grau de eficácia do sistema judiciário como guardião da cidadania. Prisão: um fio articulado è rede de relações de violência social. jurisprudência e projetos legislativos. José Henrique. Manual de Direito Penal. jurisprudência e outros estudos de ciência criminal. 59.) Crítica à Execução Penal: doutrina. Lisboa: Coimbra. Tradução: Roberto Machado. 2000. p. 17. em que o Estado. ed. indeterminada e extremamente arbitrária. In: Microfísica do Poder. Assim. decorre do maior ou menor grau de violência simbólica de suas práticas e discursos jurídicos”. BITTENCOURT.). Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. FERRAJOLI. e atual. Sérgio Salomão e CÔRREA. Eduardo. Ricardo Nery. GUINDANI. Julieta (org.17 Porém. rev. Juan Terradillos Basoco e Rocío Cantarero Bandrés. Miriam. pp. ed. 1998. FALBO. Parte Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais. direito positivo. Manual de Direito Penal Brasileiro. MIRANDA. que. Teoria da Pena: finalidades. FOUCAULT. CARVALHO. O Ministério Público na Execução Penal.18 O condenado é um sujeito que não possui local de fala no processo de execução penal. Sobre a história da sexualidade. São Paulo: Revista dos Tribunais. Porto Alegre. Alfonso Ruiz Miguel. Cidadania e Violência no Judiciário Brasileiro. Luigi. 2002. Sua ação mecânica consiste em fazer migrar para o campo decisório argumentos ou discursos que pertencem muitas vezes a outros campos igualmente simbólicos e violentos. Brasília. In: DESAULNIERS. Campinas: Bookseller. ed. Eugenio e PIERANGELI. Salo de. age mecanicamente. ed. Tomo IV. Ricardo Nery. ed. Tradução: Perfecto Ibáñez. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 1979. (org. 2. 4. Porto Alegre: Fabris. que fortuitamente vão somando-se durante o curso da execução. Salo de. Relatório da II Caravana Nacional de Direitos Humanos: uma amostra da realidade prisional brasileira. EDIPUCRS. Parte Geral. dita aleatoriamente as condições em que o condenado deverá cumprir sua pena. 341 . ESPÍNOLA FILHO. Cidadania e Violência no Judiciário Brasileiro. Ricardo Nery. em razão de sua função institucional. 2000. I. Vol. Manual de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva. Jorge. Carmem Silva.

Ele não é mais. Michel. marginalmente. Em fins do período medieval e início da Renascença. p. ocupou grande espaço no mundo da literatura e das artes: a era medieval representou a fase áurea de manifestação da loucura (as questões acerca da (des)razão do louco eram cotidianamente apresentadas de forma artística à população). 14.) é bem de mito que se deve falar quando se faz passar por natureza aquilo que é conceito por liberação de uma verdade o que é reconstituição de uma moral. do Simplório. a silhueta ridícula e familiar: toma lugar no centro do teatro. 2000. de Erasmo de Roterdan. História da Loucura. era tema central gerador de grandes reflexões nos teatros. Medidas de Segurança – Breves Incursões Históricas O desatino.1 1 FOUCAULT. São Paulo: Perspectiva.. durante longo período que antecede seu aprisionamento. 343 . Foucault ressalta a atenção atribuída à questão da loucura na Europa de fins da Idade Média proclamando que: A denúncia da loucura torna-se a forma geral da crítica.A (I)Legitimidade do Processo de Imposição das Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro: Diagnóstico Garantista Ronya Soares de Brito e Souto “(. ou do Bobo assume cada vez maior importância. Dentre tais manifestações algumas recebem maior ênfase na análise de Foucault. Nas farsas e nas sotias. a personagem do Louco. por cura espontânea da loucura aquilo que talvez não passe de sua secreta inserção numa realidade artificiosa”. de Jerônimo Bosch.. e “O Elogio da Loucura”. como “A Cura da Loucura” e “A Nau dos loucos”. como o detentor da verdade – desempenhando aqui o papel complementar e inverso ao que assume a loucura nos contos e sátiras. nos discursos literários e obras de arte. Michel Foucault 1.

aparentemente é uma das crenças definidoras da cultura da modernidade. 5. não possuem o distanciamento suficiente para perceber que essa crença na sua habilidade de compreender tudo sobre a cultura e a história humanas.6 O império da razão – moderna (unidimensional) – transforma a diferença em desrazão. para a razão sua força viva e secreta”. que é iniciada com a denuncia da constante presença da questão da Loucura na vida cotidiana daquele período. através dela. p. afasta o indivíduo das incertezas. a razão se manifesta e triunfa. situação bem retratada na obra de Erasmo de Roterdan. A partir do racionalismo cartesiano. Alasdair MacIntyre despende severas críticas a esta práxis epistemológica em que a supressão e o aniquilamento da diversidade ocorrem de forma imperceptível à maioria dos sujeitos que. e mais ninguém que alegro os Deuses e os homens. A loucura é. Um discurso sobre as ciências. posteriormente. Imediatamente. certo. permitindo-nos expor o 2 3 4 Idem. p. globalizando e universalizando padrões de conhecimento e de comportamento desvelando um modelo totalitário. SANTOS. e mesmo em suas aparentes vitórias. de modo que os objetos e os textos produzidos por outras culturas são submetidos ao nosso conceito de arte. exilando qualquer possibilidade de creditar-lhe algum resquício de manifestação válida. mesmo entre os loucos. a despeito deste espaço de racionalidade conquistado pela loucura. fascinados e curiosos sobre a Loucura rendeu a ela uma racionalidade peculiar. Erasmo de. independente de quão estranho lhes possa ser. p. E no entanto sou eu. A Loucura também adquiriu “status” de um saber estranho que o homem racional jamais alcançaria – era uma forma de razão: a do desatino. confiável ou não. a construir o que é verdadeiro. O homem é colocado no centro do mundo. científico. de compreender a realidade e de produzir conhecimento. a partir de sua própria razão. inseridos em tal paradigma de globalização e padronização dos significados. o cientificismo da modernidade5 teve as primeiras elaborações de uma construção filosófica que culminaram. Apropria-se de todas as coisas e a partir deste local passa. 35. São Paulo: Martins Fontes. É esta a sua característica fundamental e a que melhor simboliza a ruptura do novo paradigma científico com os que o precedem. fundando a idéia de direito natural baseado na razão humana – é a científica. sendo capaz. A razão cartesiana é como que um ponto de partida através do qual o homem é libertado das inseguranças e constrói uma práxis interpretativa e de compreensão do mundo na qual ele pode se auto-excluir das obscuridades e das questões ocultas e incompreensíveis da existência: passa de contingência a verdade e razão de seu próprio mundo. em que ambas representavam uma a medida da outra. Elogio da Loucura. nos seguintes termos: As pessoas deste mundo falam muito de mim. Hoje mesmo isto é amplamente comprovado. Porto: Afrontamento. e estou a par de todo o mal que se ouve falar da Loucura. 13 ed. no positivismo científico. ROTERDAN.3 Todavia. conforme leciona Boaventura de Sousa Santos. oriunda das ciências exatas (a matemática) que transportam seus métodos de investigação ao conhecimento das ciências humanas. na medida em que nega o carácter racional a todas as formas de conhecimento que se não pautarem pelos seus princípios epistemológicos e pelas suas regras metodológicas. Era situada em uma relação eterna com a razão. agora. O lugar privilegiado. o antropocentrismo moderno cartesiano4 – emergente com a decadência da estrutura social medieval – ruma em direção à consolidação de uma tradição intelectual na qual o homem pode se descobrir e posicionar-se frente aos outros e às coisas enquanto sujeito cognoscente diante de um objeto.2 Essa atmosfera de olhares críticos. 345 344 .Ronya Soares de Brito e Souto A (I)Legitimidade do Processo de Imposição das Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro Bem antes de ser identificada e suprimida pelos estatutos médicos do século XIX. 2002. vosso rosto ergue-se para mim e vosso amável riso aplaudiu-me todo contente. a individualidade do louco e o seu reconhecimento enquanto pessoa já haviam sido solidificados nas sociedades medievais – a loucura era considerada elemento “essencial na obra da razão. 5 6 A racionalidade moderna – fruto do jusnaturalismo racionalista que rompe com a tradição de bases teológicas. 10. Isto é evidente na maneira de ensinar e escrever a história da arte. 2000. Boaventura de Sousa. pois me bastou aparecer diante deste numeroso auditório para surgir em todos os olhos a mais resplandecente alegria.

com o advento da modernidade. curiosidade e. Alasdair. culto artístico. posteriormente. a ser associada à incapacidade de controle sobre as próprias idéias. iniciam-se a Grande Internação e o recrudescimento do controle punitivo. afastar os leprosos do convívio social) pelas novas faces alvo da exclusão social: pobres. Neste contexto. técnica na qual um pilar perpendicular é fixado no teto e no assoalho. graças a uma ‘engrenagem um pouco complicada’. Contexto em que o louco (até então confundido e esquecido em meio à massa de excluídos) é individualizado por sua inaptidão ao trabalho: separa-se o joio do trigo. Com o desaparecimento do grande mal representado pela lepra. passando a integrar. Op. antes vista como razão aguçadora de fascínio. que servirá de base a futuras ideologias punitivas. inútil. insinua-se um parentesco “simbólico” entre desrazão e inadaptação social – quiçá sugere-se aproximação entre as concepções de delito e doença. Esta comunidade adquire um poder ético de divisão que lhe permite rejeitar. 321). e sua psiquê. Michel. e com isso a loucura adquire nova conotação social.10 Neste momento. Agora definitivamente. útil) é diferenciada da inutilizada (doença).7 Em meio a este novo contexto. Quando nestes “Grandes Hospitais” – sustentáculo à estrutura de controle social – passa a imperar a ética disciplinar laborativa. cit. fora dos períodos críticos. p. no interior das instituições hospitalares. juntamente com os demais sujeitos objetos do controle social nos confins dos Hospitais Gerais e Casas de Misericórdia. de fato. 409. o alvo de toda sorte de punições e torturas veladas sob a denominação de tratamento médico: métodos como transfusão de sangue no combate à melancolia.9 Estas transformações sociais deixam facilmente perceptível a aproximação que se pretendeu. inaceitável atribuir-lhe qualquer resíduo de racionalidade. p. vagabundos. cit. Op. Michel. p. loucos e portadores de doenças venéreas serão os novos destinatários dos Leprosários – agora denominados de Hospitais Gerais8 –.. O louco foi expropriado da possibilidade de alcance e domínio da verdade: seqüestra-se sua diversidade. utilização do ferro como panacéia para todos os males. até mesmo. também no plano empírico (e evidentemente que não em uma relação cronológica rígida com as transformações acima apontadas) podemos identificar uma conjuntura de mudanças. sendo. presidiários. assiste-se à reocupação das inúmeras instituições que existiam em toda a Europa (com a finalidade de excluir. FOUCAULT. como aduz Foucault: Pela primeira vez. ou seja. então. adotava nova dinâmica utilitária – laborava-se no sentido de reinserir esta força de trabalho ociosa ao sistema produtivo. amarra-se o doente numa cadeira ou numa cama suspensa a um braço horizontal móvel ao redor do pilar. FOUCAULT. forma de purificação e imersões são capazes de exemplificar as formas de tratamento médico utilizadas em tais Instituições. passa agora à desrazão – espaço do desprezível.Ronya Soares de Brito e Souto A (I)Legitimidade do Processo de Imposição das Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro que. a pobreza reaproveitável (indigência positiva. Rapidamente tais instituições reaparecem no cenário Europeu – em Paris os de maior expressão eram Bicetrê e Salpêtriere – fenômeno bem descrito por Foucault ao registrar em ordem cronológica a reabertura de algumas destas instituições. a loucura é percebida através de uma condenação ética da ociosidade e numa imanência social garantida pela comunidade de trabalho. 1991. Justiça de quem? Qual a racionalidade. a loucura – da mesma forma em que é extirpada da estrutura racional de compreensão do mundo e produção do saber – é eliminada do meio social. para além dos acima citados. É nesse 9 10 Dentre os vários e detalhados relatos de Foucault acerca dos procedimentos utilizados para a cura e dominação da loucura. o mundo da razão se afasta do desatino reservando a este o espaço institucional do confinamento eterno.. 51. Assim. São Paulo: Loyola. chama a atenção o controle das cóleras e melancolias através da regulação dos movimentos. portanto. eram tipos de objetos muito diferentes heterogêneos sob uma única rubrica estética. a epistemologia abandona a investigação de todo conhecimento situado no plano da desrazão.. da figura do louco à do pobre desempregado e delinqüente. Michel. Op. todas as formas da inutilidade social. como num outro mundo. O Internamento representou o momento em que a loucura perdeu o contato com o mundo livre que lhe era reservado na Idade Média. imprime-se à máquina o grau de velocidade desejado (FOUCAULT. instituise a seguinte lógica de controle: primeiramente as massas de desempregados eram absorvidas e. cit. incapaz. Paralelamente a toda esta transformação de olhares sobre a questão da loucura nas estruturas ideológicas de formação do conhecimento. admiração. ingestão de sabão como 7 8 MACINTYRE. 413. p. A dicotomização utilidade/inutilidade é feita a partir da natureza do miserável – separa-se o “pobre válido” do “pobre doente”. Passa. 347 346 .

Heraldo Barbuy. Da ‘Invasão’ da América aos Sistemas Penais de Hoje: O Discurso da ‘Inferioridade’ Latino-Americana. 349 13 11 348 Idem. Na esfera penal. delimitado pelos poderes sagrados do labor. instrumentaliza silenciosos mecanismos que objetivam a estigmatização de determinadas parcelas da população: loucos e doentes mentais. 199. Deslocando o foco do debate para a realidade latino-americana.11 Esta (re)velação do papel da loucura no contexto social encontra junto à Psiquiatria – que prenuncia a caminhada rumo à conquista do reconhecimento de seu saber específico no mundo científico – sólido aparato teórico. os postulados da Escola Positiva em pleno estudo e desenvolvimento clamam pela interferência de “ciências” que se enveredem no estudo das estruturas psíquicas do indivíduo. que o sistema de controle social brasileiro bebe em fontes européias soluções e respostas para os seus complexos problemas. segregado no plano da nãorazão e objetificado nas instituições asilares. el dado por la Escuela Positiva o antropológica del derecho penal. Fundamentos de História de Direito. a criminologia positivista é marcantemente assimilada pelos sistemas penal e processual penal brasileiros. é fácil observar a independência territorial e administrativa representada pelo suposto fim do colonialismo. impulsionada pelo discurso da necessidade de tratamento. p. a partir de um sustentáculo teórico que conquista o respaldo de cientificidade. que a loucura vai adquirir esse estatuto que lhe reconhecemos. até a negação e demonização de suas culturas. agora o primeiro passa a ser concebido como ser anormal – determinado por causas que extinguem a liberdade de vontade. substituyó la responsabilidad por la periglosidad y consideró al delito como síntoma de patología psico-somática. e. SILVA FILHO. para a solidificação de seus saberes – poderes – como eficazes ao sistema de controle social. 2001. o aparato repressivo. São Paulo: Martins Fontes. Trad. Em tal conjuntura uma coisa é certa: tanto à Psiquiatria quanto ao Direito Penal era imprescindível consolidar a ideologia da periculosidade social. mendigos. em que o homem delinqüente era associado à figura do pecador e o louco era sujeito de uma razão específica. 6a ed. e o segundo desaparece enquanto indivíduo. fue. Frei Bartolomé. Tzvetan. A conquista da América. deficientes físicos. vagabundos. FERRAJOLI. 2. pedintes. Como veremos no próximo ponto.13 Primeiramente. drogados. Nesta (re)descoberta da Loucura. mas que reprimido. surgem os grandes asilos do século XIX. p.12 bem demonstradas nos textos das atrozes Ordenações do Reino. . como preconiza o catedrático italiano Luigi Ferrajoli: El mayor impulso a la introducción de las medidas de seguridad en nuestro ordenamiento. Antonio Carlos (org. Madrid: Trotta. Luigi.). en cuanto tal. ciganos. podemos observar que a legislação de 1830 (de cunho essencialmente liberal e fortemente influenciada pelos teóricos da denominada “Escola Clássica”) tratou a matéria de forma bastante superficial. alcoólatras. 1986. que se arrasta até os tempos atuais. transforma-se em meros discursos sem efetividade empírica em face da subordinação econômica e ideológica mantida com os países centrais. TODOROV. homossexuais. In: WOLKMER. pois. que. Diferentemente do medievo. Derecho y Razón: Teoría del garantismo penal. debe ser tratado y prevenido. Brevíssima Relação da Destruição das Índias: O Paraíso Destruído. Assim. 12 Cf. José Carlos Moreira da. prostitutas etc. E a incorporação das Medidas de Segurança na legislação penal pátria não percorre caminhos diferentes. o cuando menos a su legitimación ideológica. Porto Alegre: L&PM. A ideologia de controle – gerada em contexto social europeu – se desvela na realidade brasileira: estrutura social e de poder distanciadas de sua base originária. que como ya hemos visto. con medidas pedagógicas y terapéuticas dirigidas a neutralizar su etiología. Medidas de Segurança – Abordagem Etiológica na Legislação Penal Brasileira Desde o brutal aniquilamento das populações indígenas na América Espanhola (imediatamente rotuladas como primitivas e carecedoras de domesticação e civilidade). Belo Horizonte: Del Rey. sin duda. 73.Ronya Soares de Brito e Souto A (I)Legitimidade do Processo de Imposição das Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro outro mundo. LAS CASAS. 778.

v. mas sim entregues às famílias ou às casas a eles destinadas. a despeito do respaldo consagrado àquela legislação – tida por renomados juristas como evoluída e libertária. A Responsabilidade Penal no Brasil. políticas e econômicas brasileiras daquele momento (que têm grande marco na desagregação do regime socioeconômico escravocrata) impulsionam um discurso de recrudescimento punitivo e controle social para o qual o Código de 1830 passa a ser insuficiente.15 Todavia.132. como bem relata Julius Martins Teixeira: A preocupação principal de garantir que. Julius Martins. p. afirmando que. ao mesmo tempo em que é por demais genérica.Ronya Soares de Brito e Souto A (I)Legitimidade do Processo de Imposição das Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro Em tal estatuto. Rio de Janeiro: Edição do Estado do Sergipe (ECE). destinados aos alienados mentais. com os afro- brasileiros vistos como suspeitos preferenciais. Tobias Barreto. vol. Rio de Janeiro: Livraria Jacyntho. V. a liberdade de crença religiosa e o princípio da culpabilidade –. os negros continuassem sujeitos ao trabalho. psiquiatra baiano. ao criticar a obra de Lombroso. conforme preceitua o artigo 12 do mesmo estatuto. Os Africanos no Brasil. Nella se nota que o psychiatra quer destronar o jurista. no 1. seguindo a linha racista francesa. a psychiatria quer tornar dispensável o direito penal”. vale mencionar o Decr. o sistema precisava criar uma estratégia de repressão contínua fora dos limites da unidade produtiva. Alvo de severas críticas.16 Deste modo. Tobias Barreto indiretamente também critica a vindoura absorção dos postulados da Escola Positiva e suas conseqüências – denunciava a existência de uma certa pretensão da Medicina de que o Direito pudesse ser considerado totalmente dependente de seus diagnósticos no que se referisse a questões de inimputabilidade. desempenha minuciosos estudos acerca das diferenças raciais nos quais. no 2. criou a estratégia da suspeição generalizada. Galdino. Ao tratar especificamente sobre a questão da loucura. emquanto não fossem creados manicômios criminaes (SIQUEIRA. que. o Código Penal de 1890 sofreu inúmeras alterações e complementações. O homem síntese. não é capaz de abranger “todos os casos possíveis de irresponsabilidade por desarranjo na economia psychica”. 52. com base exclusiva em características físicas e diferenciações mentais das diversas etnias. Tobias Barreto. “a obra do sábio italiano ressente-se deste defeito. o autor tece crítica preliminar à vagueza da definição legal onde se acha a expressão “loucos de todo o gênero”. lança comentários acerca dos dispositivos legais do Código Criminal do Império. políticos e econômicos do país (ver do autor: RODRIGUES. Naqueles tempos. de dezembro de 1903.18 Para aquele momento histórico era importante forjar a responsabilidade pelos diversos problemas enfrentados nas sociedades latinoamericanas. para realizar uma temerária classificação humana entre raças superiores e inferiores. Sem ter mais a propriedade direta do trabalhador. não era aplicada ao inimputável sanção de cunho punitivo. 1. In: Discursos sediciosos: Crime Direito e Sociedade. em sua forma peculiar de analisar as questões jurídicas de seu tempo. atribui a índios e negros toda a responsabilidade pelos atrasos culturais. Neste aspecto é significativa a obra de Nina Rodrigues. Código Penal Brasileiro. 1926. como pode ser observado no caput de seu artigo 10. mormente das teses e estudos empreendidos por Lombroso.14 Já naqueles tempos. Nas palavras do jurista. Afirmação nitidamente retratada no texto do artigo 29 da legislação acima mencionada ao proibir que os loucos fossem julgados determinava seu recolhimento em “hospitais de alienados. crime e loucura. as transformações sociais. já se providenciava sobre o recolhimento de não imputáveis perigosos a hospitaes de alienados. 1996. 351 . dentre as quais. no qual. não raras vezes. afastando os motivos reais – dependência econômica e 16 17 18 14 15 350 MENEZES. Brasília: Editora Universidade de Brasília e As raças humanas e. Salvador: Editora Guanabara). p. TEIXEIRA. se o seu estado mental assim exigir para a segurança do público”. Obras completas. 306. a partir do Código Penal de 189017 inicia-se a incorporação da ideologia da Escola Positiva e do saber da Psiquiatria – aparatos discursivos necessários à institucionalização jurídica das Medidas de Segurança – na legislação penal pátria. Menores e Loucos. como a irretroatividade da lei. Idem. 130). Neste período (proclamada a República e abolida a escravidão). diante da necessidade de romper com o passado colonial e de encontrar meios eficazes para o controle social (direcionado às categorias étnicas de negros e índios). Rio de Janeiro. p. Raimundo Nina. no específico. Direito. segundo Galdino Siqueira. pp. O Código já prevê também a aplicação de sanção penal por motivo de vadiagem. 73-74. alguns estudiosos brasileiros socorreram-se da antropologia positivista italiana. 1958. incorporando em seu texto a luta em defesa dos direitos e das garantias individuais do cidadão. com a abolição da escravidão. Os inimputáveis não eram julgados criminosos. Instituto Carioca de Criminologia.

se deformem as associações de idéias de quem depõe. o do Rio Grande do Sul – 1925. e o de São Paulo – 1933. OLMO. acometido por um determinismo inato em que o delito se torna sintoma de periculosidade. passam a conviver contraditoriamente pena e Medida de Segurança. Rio de Janeiro: Ed. México: Siglo veintiuno. Como saber imprescindível ao paradigma etiológico. o de Minas Gerais – 1929. o surgimento dos manicômios judiciários no Brasil. Assim. Oscar Freire. CARRILHO. 19 20 Além de Nina Rodrigues. em acelerado processo de expansão. 64-65. Aspectos Médico-Legaes das Eschizophrenias. um repositório precioso de indicações psychopathologicas resultaria destes documentos. portanto. antes do Código Penal de 1940. pela primeira vez. as indicações resultantes dos depoimentos dos indiciados teriam um valor de orientação dos mais notáveis. alguns anteriores até mesmo ao anteprojeto de Sá Pereira: o do Rio de Janeiro – 1921. teremos no anteprojeto de Código Penal concebido por Virgílio de Sá Pereira (1927) a proposta concreta de institucionalização das Medidas de Segurança. O exemplo utilizado diz com a história de Custódio Serrão que apesar de considerado louco pelo Judiciário e encaminhado aos hospitais psiquiátricos era devolvido à Casa de Detenção por não ser dado como tal pela Psiquiatria e. com a incorporação do sistema dualista de sanção penal (o duplo binário): aplicação subseqüente de penas e medidas de segurança a imputáveis. Heitor. rumam em direção à criação do contexto propício à recepção definitiva da ideologia perigosista da Escola Positiva no sistema punitivo brasileiro. UERJ. impondo-se como fonte “científica” necessária – fator que se torna evidente nas palavras de Heitor Carrilho. 353 352 . o autor ressalta que as razões do conflito “de ordem disciplinar. dos asilos aos tribunais. plenamente culpável e. inclusive. 1930.Ronya Soares de Brito e Souto A (I)Legitimidade do Processo de Imposição das Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro política do capitalismo europeu. institutos fundados em noções antropológicas totalmente distintas que geram concepções humanas teratológicas e antagônicas onde o sujeito é ao mesmo tempo considerado como pessoa dotada de livre-arbítrio e capacidade de autodeterminação. 1998. São Paulo: Serviço de Documentação Jurídica do Ministério Público. na maneira de reduzir a termo os depoimentos. Heitor. já haviam sido inaugurados no Brasil e se encontravam em pleno funcionamento quatro manicômios judiciários. ao lamentar o exíguo espaço de que desfruta a Psiquiatria na análise direta do indivíduo delinqüente. Sérgio. Acerca dos primeiros tempos de conflitos 21 entre saberes psiquiátrico e jurídico que impulsionaram. Loucura e Crime: o aparecimento do manicômio judiciário na passagem do século. que passa a atuar junto ao Direito construindo um novo e importante espaço de poder.19 A utilização do método indutivo experimental no estudo da delinqüência é fortemente nutrida pela Psiquiatria. como reflexo dos movimentos que ocorriam na Europa e em toda a América Latina. Rio de Janeiro: Tipografia do Jornal do Comércio. In: Justitia (08). a Medicina Psiquiátrica busca fortalecer cada vez mais sua vinculação com as ciências jurídico-penais. 1944. sintetizando o debate ali travado. o discurso de depreciação da censura penal retributiva e a deslegitimação do sistema penitenciário como instrumento de combate à criminalidade. um rico relato apresentado por Sérgio Carrara demonstra com exatidão a subordinação do segundo ao saber do primeiro nesta relação de definição sobre alienação. mantendo-o no Hospício. inicia-se no Brasil a exaltação da Psiquiatria como instrumento eficaz de diagnose e de combate à criminalidade.21 Todavia. Afrânio Peixoto e Leonidio Ribeiro. era aceitar uma submissão perigosa dos peritos aos juízes. a ideologia da segregação defensiva de alienados perigosos já se encontrava em acelerado processo de implementação empírica: conforme noticia Heitor Carrilho. injustiças sociais provenientes do próprio modelo social de subordinação e exclusão – e centrando suas causas em características individuais dos grupos marginalizados. 198. Nesse momento. Nessa época. despido de suas características humanas. Rosa del. CARRARA. a consolidação das Medidas de Segurança como forma de sanção penal só se dará na legislação penal de 1940. pp. p. moral e científica que já haviam sido apontadas juntava-se finalmente um problema de ordem jurídico-política. Do contrário. Pena é que no modo de gravar ou. por outro lado. 176. Aceitar o resultado do processo de Custódio Serrão. 5. contra a qual a sociedade deve-se colocar em estado de vigília através de medidas de neutralização e tratamento. p. Momento em que. com a seguinte advertência: Se o conhecimento da psychologia e da psychiatria se diffundisse de modo mais seguro entre os magistrados. CARRILHO. gravando-se somente o pensamento que se lhe atribúe – o que equivaleria a dizer – se altere a significação psyquiátrica do depoimento. América Latina y su Criminología. usando e expressão technico-forense. Manicômios Judiciários. alguns médicos brasileiros vinculados ao movimento criminológico da época – listados por Rosa del Olmo – podem ser aqui lembrados:. 140.20 Prosseguindo rumo à solidificação de uma estrutura de controle social cada vez mais repressiva. p.

às mazelas das instituições manicomiais e ao arbítrio do poder psiquiátrico. Mais. abstrata e improvável. narra o procedimento em etapas mediante as quais. Ibidem.23 A absorção do postulado perigosista como estratégia de combate à criminalidade acarreta a profusão de regras e técnicas incertas. é conferido o poder de dizer sobre a inimputabilidade do cidadão que comete delitos.A. Eugenio Raúl. Madrid: Akal Editor. sozinho. Crimonologia: Aproximación desde un margen. Juan. onde o sujeito é portador de uma periculosidade social da qual jamais poderá se subtrair. como já referido. passando pela Psicologia. e somente a ela. Assim. quando não determina. de lege ferenda. ante a complexificação das explicações ao desvio criminal. 355 . o bien se asigna un número de puntos a cada ‘causa’ y se suman los puntos aunque hubo algunos más complicados”. a ela. ainda que agora vestida em nova roupagem como periculosidade criminal – intentando-se com tal predicação sugerir uma restrição pelo novo critério imposto: o cometimento de ilícito típico pelo inimputável –. Peligrosidad social y Estado de Derecho. sob o manto dos procedimentos administrativos (tanto na legislação de 1940 quanto após a reforma de 1984). A presunção de periculosidade. nada mais é do que a sobrevivência da velha e malfadada periculosidade social de outrora.22 Ao nominar o prognóstico de periculosidade – baseado no estudo de numero de casos e causas de reincidência – de “perigosómetro”..Ronya Soares de Brito e Souto A (I)Legitimidade do Processo de Imposição das Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro Com a reforma legislativa de 1984. podemos seguir com Zaffaroni o raciocínio de que “una de las pretensiones más ambiciosas de esta criminologia etiológica individual equívoca fue la de hacer realidad el viejo sueño positivista: medir la peligrosidad”. tal premissa é nitidamente verificável: a Psiquiatria se sobressai àqueles outros setores do conhecimento. único compatível com o Estado Democrático de Direito. A partir de então. o modelo (perigosista) imprescinde do apoio do aparato prático e discursivo. 1993. as Medidas de Segurança. Ali o doente fica à mercê do discricionário poder psiquiátrico e suas formas de tratamento – castigo – em um sistema de imposição de sanção penal que renega a matriz garantista e acusatória recepcionada pela Constituição Federal de 1988 – questão a que passaremos no próximo ponto do trabalho. institucionalizadas. É sempre a mesma. a partir da análise da reincidência. mantém-se fecunda a ideologia de periculosidade social do extinto sistema do duplo binário. de maneira aproximada àquela relatada por Foucault em “História da Loucura”. oriundos da Escola Positiva. influencia. impõe profunda transformação estrutural. se suman las causas presentes y ausentes en cada caso futuro y se obtiene el porcentaje. Patologia e Psiquiatria. potencialidade delitiva a fundamentar a segregação de determinada classe de indivíduos. continuam sendo aplicadas na ausência de qualquer fiscalização de cunho judicial. vê-se o louco abandonado. o tipo de decisão e a qualidade da sanção a serem proclamadas pelo magistrado (sentença absolutória ou condenatória. No sistema processual e executório de aplicação das Medidas de Segurança no ordenamento jurídico pátrio. As Medidas de Segurança em uma Abordagem Garantista No sistema punitivo brasileiro o desdobramento da incorporação dos postulados – causais-etiológicos e de periculosidade –. temerárias e ilegítimas de controle social. A insegurança acarretada pela adoção do critério da perigosidade social fica bem demonstrada na própria trajetória histórico-doutrinária 354 que se percorreu em busca da solidificação de sua definição. Desde o termo temibilitá. passando a desempenhar importante função na elaboração de laudos e aferição de prognósticos de periculosidade. Em suma. preconizado pelas novas ciências criminais: submete-se o condenado a um verdadeiro check-up antropológico onde a averiguação do grau de sua periculosidade social exige a submissão à miscelânea de exames desde a ótica da Anatomia. a transformação do sistema binário em vicariante – vista como o grande avanço da legislação penal e fundada sob o discurso de ineficácia da aplicação de medidas de segurança a imputáveis – ao propiciar a manutenção de tais medidas no sistema penal continua. p. 244 (ver também TERRADILLOS BASOCO. sem qualquer observância das formas legais estipuladas à imposição das sanções penais. Agora. sustentando a prevalência de um modelo criminal periculosista – o Direito Penal de Periculosidade – em coexistência paradoxal com o Direito Penal de Culpabilidade. se “construye uma tabla. 3. conseqüentemente. 22 23 ZAFFARONI. até as ferrenhas discussões em congressos de criminologia. ao defender a periculosidade criminal para inimputáveis. Santa Fé de Bogotá: Editorial Temis S. 1981). esboçado por Garófalo. Devido à legitimação científica de seu discurso.

24 24 Um clássico exemplo dos excessos cometidos na imposição das Medidas de Segurança é o caso do famoso e lendário assassino Febrônio Índio do Brasil. p.. da Constituição Federal – fundamento basilar do Estado Moderno. muitas vezes. ainda vivo. p. estrita legalidad y estrita jurisdicionalidad”25 – vulnerações que passaremos a explorar de forma sucinta. O relato é fornecido por Peter Fry. obstaculizando. ser mais severo do que o encarceramento imposto pela pena. ZAFFARONI.26 Tudo isso coloca em risco a tutela jurisdicional imposta pelo artigo 5o. primado elementar do sistema processual garantista. desse modo. portanto. Derecho y Razón. 783. são entregues aos poderes de psiquiatras. foi encontrado. a quem é vinculada. Rio de Janeiro: Ed. UERJ. 1984.Ronya Soares de Brito e Souto A (I)Legitimidade do Processo de Imposição das Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro imposição de pena ou Medida de segurança). por Peter Fry confinado entre os muros do Manicômio Judiciário do Rio de Janeiro. Op. é possível constatar a administrativização do poder de punir estatal já no momento cognitivo do processo. o princípio da presunção de inocência. É inegável que o incidente de insanidade mental representa a possibilidade de verdadeira acusação e condenação do sujeito com base em pressuposto abstrato (a periculosidade) e por peculiaridades psíquicas inaveriguáveis dentro da estrutura de contraditoriedade jurídico-processual penal. ao prefaciar a obra de Sérgio Carrara – CARRARA. nitidamente perceptíveis nos comandos do artigo 175 da Lei de Execução Penal (averiguação de periculosidade. p. a partir do resultado negativo do incidente. Eugênio Raul. defensor e magistrado). é iniciado um paradigmático processo de supressão de garantias constitucionais aos cidadãos inimputáveis. rompendo com a base principiológica democrática do referido sistema: o princípio dispositivo impositor de constante distanciamento do julgador para com as atribuições persecutórias próprias do acusador em qualquer momento do jogo processual. Argentina: Depalma. A recepção empírica deste aparato ideológico no Direito Penal e Processual Penal brasileiro debilitou a estrutura acusatória do sistema processual na fase de conhecimento e de execução penal. Eis a primeira violência ao sistema acusatório: a oficiosidade do magistrado em argüir o incidente. que tendo sua insa- Assim. 357 356 . onde passou mais de meio século de existência – quase o dobro da pena máxima permitida ao imputável. O paradigma criminológico penal positivista. Tal modelo pressupõe fatalmente um sistema processual cognitivo e de execução penal essencialmente inquisitório – em que as garantias processuais limitadoras da interferência estatal são completamente banalizadas –. Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina (Primer Informe). Luigi. Antes mesmo da abordagem sobre os aspectos atinentes à execução das Medidas de Segurança. 102. marcadamente antigarantista. 1998. Sérgio. FERRAJOLI. Tais constatações. Confinados no interior dos hospitais psiquiátricos. XXXV. para a qual seguiremos os caminhos traçados pelo mestre da Universidade de Camerino ao denunciar que “las medidas de seguridad carecen de todos los requisitos garantistas – retribucion. O procedimento psiquiatrizado acarreta substancial teratologia na estrutura processual penal. de viés acusatório e garantista. relatório administrativo e necessidade de perícia psiquiátrica com vinculação do magistrado a ela). abre incontroláveis espaços de abuso de poder ao Estado. Não obstante. 25 26 nidade proclamada pela própria defesa. cit. com a possibilidade de instauração do incidente de insanidade mental a qualquer tempo no transcorrer do mesmo. em face dos limites da área de conhecimento dominada pelos sujeitos processuais (acusador. pois torna irrefutáveis as hipóteses apresentadas pelos laudos. que se prontificam a interferir na questão criminal. estruturado na vinculação da aplicação das Medidas de Segurança ao pressuposto da periculosidade social. a partir de então. Na execução das Medidas de Segurança os órgãos administrativos gozam de extensa liberdade de atuação sustentada sob o argumento de que “el internamiento psiquiátrico no es un procedimiento penal. antidemocrático. impõe-se ao condenado a submissão a um sistema segregacional altamente estigmatizante que diante das inconstitucionais omissões legislativas ordinárias – como a indeterminação do período de internamento e a ausência de parâmetros prescricionais – pode. bem como o tipo de tratamento a ser imposto. Loucura e Crime: o aparecimento do manicômio judiciário na passagem do século. a possibilidade ou não de restauração da liberdade de tais cidadãos. atestada e endossada pela Psiquiatria. A interferência psiquiátrica inviabiliza um sistema recursal que garanta verdadeiramente a ampla defesa. pois mitigou os limites garantistas ao exercício da jurisdição e vulnerou a ampla defesa e conseqüentemente o contraditório entre as partes pela diversidade de matérias provenientes de áreas de conhecimento alienígenas. no se aplican las rigurosas garantias procesales que se hallan en el proceso penal ordinário”. 17. são suficientes a fomentar a crítica garantista.

enquanto não se considere cessada a periculosidade. ou melhor. Ibidem. Uma vez que o sistema penal impõe limite máximo à execução de sanção penal pelo condenado (30 anos) e que a individualização da sanção é garantia tutelada constitucionalmente.Ronya Soares de Brito e Souto A (I)Legitimidade do Processo de Imposição das Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro Por conseguinte. todos corolários do princípio da legalidade. da CF).28 Em tal estrutura não há fatos a declarar. CARVALHO. mas sim uma qualidade a declarar – a de pessoa socialmente perigosa. IX. passando ela a ser suficiente. Crítica à Execução Penal. 149. dade ao internado sua submissão aos critérios de concessão do sursis. a motivação das decisões não consegue romper com a mera adesão ao resultado dos laudos. cit. dignidade humana e mínima intervenção. A cominação da sanção penal deve estar sempre vinculada taxativamente à prática de um delito descrito em lei. por si só. 95. desde a reforma do sistema penal/penitenciário o juiz não decide mais. o ato decisional torna-se impessoal e inverificável. sine culpa. De acordo com Salo de Carvalho. quedam também prejudicados a necessária discricionariedade inerente ao ato de julgar e o primado da fundamentação das decisões (princípio da livre convicção motivada). p. no atinente ao princípio da retribuição.. Salo de (org. ao livre alvedrio de juízes e psiquiatras. o que se observa no Processo Penal brasileiro é que “a função do juiz fica reduzida a acolher os laudos e com isso há a perigosa fundição do modelo jurídico com o discurso da psiquiatria”. Luigi. respectivamente à analise dos pressupostos de periculosidade presumida e cessação da periculosidade do internado. p. ao juiz resta como única hipótese de viabilização do processo a incorporação do juízo proferido pelo psiquiatra. Tal (re)condicionamento à liberdade do internado rompe drasticamente com o princípio da retribuição – princípio que constitui o primeiro axioma do sistema SG desenvolvido por Ferrajoli e por ele considerado como primeira e fundamental garantia do Direito Penal em razão da qual nadie pode ser castigado más que por lo que ha hecho (y no por lo que es) – sirve precisamente para excluir. sine acusacione. Salo de. são frutos da incorporação de inseguros fundamentos ontológicos na identificação de delitos e na proposição de sanções penais (criados e defendidos pelo ideário da Escola Positiva). al margen de cualquier posible finalidad preventiva o de cualquier otro 359 . primeiramente. humanidade. sempre e sempre. 2002. Nesse momento. sendo inominável o sujeito prolator. visto ser informado por um conjunto de microdecisões (micropoderes) que sustentarão “cientificamente” seu ato. In: CARVALHO. A Instrumentalidade Garantista do Processo de Execução Penal. a imposição da segregação penal ad aeternun. pois prescinde da comprovação de fato delituoso previsto em lei para que se mantenha a aplicação da sanção penal. temos. Aury. p. Com o desconhecimento da matéria tratada pelo laudo. portanto. sine probacione e sine defensione. Assim. Idem. Por outro lado.). FERRAJOLI. 27 28 29 30 31 358 LOPES JÚNIOR. Os postulados lesionam o princípio da taxatividade das sanções possibilitando. cit. Op.. p. padecerá.30 Quanto ao princípio da legalidade – outro primado fundante do Estado Democrático de Direito – na lógica do sistema SG idealizado por Ferrajoli –31 impõe como condição de sua efetividade a observação dos seguintes teoremas: nulla lex poenalis sine necessitate. da LEP Ali se impõe como condição de concessão de liber. Op. Práticas Inquisitivas na Execução Penal (Estudo do Vínculo do Juiz aos Laudos Criminológicos a partir da Jurisprudência Garantista do Tribunal de Justiça do RS). o único requisito que importa é a avaliação da periculosidade social. apenas homologa laudos técnicos. sine iniuria. Rio de Janeiro: Lumen Juris.29 Na mesma linha.27 É o que Aury Lopes Junior denomina de “ditadura do modelo clínico”. 470. 783. de nulidade insanável (agressão ao art. proporcionalidade. Perdido no emaranhado burocrático. Derecho y Razón. que a prorrogação da imposição das medidas de segurança mediante reexame da periculosidade representa a principal prática processual violadora do princípio aqui tratado. sine actione. 93. sine iudicio. é de fácil dedução a inconstitucionalidade da aplicação de qualquer sanção por tempo indeterminado no sistema penal pátrio: tal prática vulnera para além dos já mencionados os princípios da razoabilidade. para manter o cidadão inimputável sob poder persecutório estatal. O início e a interrupção da aplicação das Medidas de Segurança vinculadas legalmente. Outro aspecto merecedor de especial atenção no momento executório das Medidas de Segurança são os procedimentos a que se refere o artigo 178.

constatamos então que a imposição de Medidas de Segurança presente na legislação penal pátria encontra-se amarrada a um modelo punitivo anti-secular no qual o inimputável é submetido a valorações e intromissões na subjetividade das mais variadas formas. pois aqui adquire conotação completamente diversa: acarreta inadmissíveis prejuízos ao cidadão-internado por acumular a imposição disfarçada de Medidas de Segurança pessoais não detentivas com a detentiva já cumprida – bis in idem intolerável no sistema penal e processual penal democráticos de direitos. Luigi. funda a inovação garantista na qual a pena. Op. exploração econômica. assentado no princípio da secularização. que. el castigo del inocente aun cuando se le considere de por sí malvado. a categoria correspondente a um dos núcleos substanciais do ordenamento jurídico. rompem com os postulados laicos do Direito Penal iluminista. cit. vetando o abandono do cidadão à sorte de regras fundadas em pressupostos empíricos extralegais.) acarreta na legislação punitiva brasileira a incor34 Idem. Tais princípios. 32 33 FERRAJOLI. sedimentam os pilares axiológicos sob os quais está fundada a república. juntamente com os preceitos preambulares da Constituição (o pluralismo. Aplicação da pena e garantismo. Conclusão A ideologia periculosista impulsionada por questões sociais (indígenas. p. Leis ou decisões. Para tanto. desviado. a fraternidade. vale lembrar a abordagem realizada por Salo de Carvalho. CARVALHO. abertos e incertos.. 361 360 . cidadania. O jurista italiano. que imponham sanção ao sujeito por aquilo que é. Rio de Janeiro: Lumen Juris.Ronya Soares de Brito e Souto A (I)Legitimidade do Processo de Imposição das Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro modo utilitarista. dignidade da pessoa humana.32 Portanto. de quaisquer ordens.33 preconiza o afastamento de qualquer ingerência arbitrária. 12-13. defende a proteção aos direitos humanos de ambos os pólos da relação penal (a vítima e o delinqüente) como limite à ingerência persecutória estatal. a partir de um tratamento processual desigual e desumano. Este segundo parâmetro utilitário preconizado por Ferrajoli: o menor mal-estar necessário aos que cometem delitos. a presença de tal instituto no sistema de execução das Medidas de Segurança não pode ser vista com olhar libertário. Amilton Bueno de. também os atingidos pela violência das reações públicas ou privadas – último aspecto que fixa o limite máximo da ingerência penal. pluralismo político). peligroso. la prevención de los delitos y la de las penas arbitrarias – están conectadas sobre esta base: legitiman conjuntamente la “legitimidad política” del derecho penal como instrumento de tutela de los derechos fundamentales. p. Posta a análise. Nesse sentido. conformando a estrutura jurídica basilar do Estado. diluindo e contaminado sua carga valorativa às demais esferas normativas”. Com tais considerações.. Salo de e CARVALHO. necessidade de exclusão. definiendo éstos normativamente los ámbitos y límites de aquél encuanto bienes que no está justificado lesionar ni con los delitos ni con los castigos. pp. o modelo de sistema penal e processual garantista defendido por Luigi Ferrajoli.34 Seguindo esta linha teórica – de proteção do débil em cada momento de interferência punitiva –. para além dos ofendidos pelos delitos (vítimas). agrega dupla finalidade preventiva. como sustenta o autor. mas sendo ‘o’ princípio do qual aqueles são dedutíveis. 2000. imigração. ou valores constitucionais. alcançamos a conclusão de que urge a (re)adequação principiológica garantista e acusatória do sistema de imposição de sanções penais aos cidadãos considerados inimputáveis. para quem “o princípio está incorporado em nossa realidade constitucional. 1o (soberania. mas sim constituir estados pessoais estigmatizantes. em contrapartida ao benefício que representa na imposição da pena. 335.. e não pelo que fez. 369. não sendo dedutível dos demais valores e princípios. deslegitimando as versões tradicionais do utilitarismo penal – denominado por ele de “utilitarismo às medias” – propõe inovação na estrutura utilitarista de fins e justificações da ingerência punitiva. a instrumentalização garantista do processo de aplicação e execução das Medidas de Segurança requer a afirmação da Constituição como instrumento de controle material da ingerência punitiva – com suporte no princípio da secularização (rígida separação entre Direito e Moral) –. o pacifismo e a igualdade) e com os ‘fundamentos’ estabelecidos no art. escravatura. 4. Acerca do princípio da secularização. sospechoso o proclive al delito. proveniente de juízos morais nas liberdades subjetivas do indivíduo. onde a tutela alcança. que não tenham por fim regular comportamentos.

Trad. A Instrumentalidade Garantista do Processo de Execução Penal. presentes na ordem jurídico-penal brasileira. CARRARA. Aplicação da pena e garantismo. FOUCALT. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 1999. Assim. Salo de e CARVALHO. Rio de Janeiro: Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. In: CARVALHO. Introdução à Sociologia do Direito Penal. (org. Amilton Bueno de. exige em primeira mão duas providências: a deslegitimação e conseqüente afastamento do pressuposto da periculosidade do sujeito (critério formalmente diferenciador da imposição de sanções penais – penas e Medidas de Segurança) e o abandono das práticas psiquiatrizadas de controle. Salo de. 1998. 12-13. defendidas pela Escola Positiva. Michel. Aury. História da Loucura. historicamente. 176. Vera Pereira Regina de. 2002. Porto Alegre: L&PM. 1986. Rio de Janeiro: Tipografia do Jornal do Comércio. é flagrante a deslegitimação das práticas dos poderes públicos que atuam na execução de tais Medidas. em que – negada a noção de livre-arbítrio. ________ . CARRILHO. 6a ed. 2002. podemos afirmar com convicção que restam deslegitimadas todas as normas de qualquer natureza (penal. Heitor. Vera Pereira Regina de. Salo de. 363 . Ante tal constatação. Manicômios Judiciários. Sérgio. São Paulo: Serviço de Documentação Jurídica do Ministério Público. desde a autoritária legislação penal de 1940 até os discursos neodefensistas incorporados pela reforma de 1984. fundadas na periculosidade do indivíduo e. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. p. imprescindível estratégia de controle social (do poder dominante) dirigida a determinados grupos sociais aos quais resta 362 como legado apenas o abandono no interior das instituições de inocuização. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal. Luigi. conseqüentemente. In: CARVALHO. 2000. Crítica à Execução Penal. 1997. UERJ. Brevíssima Relação da Destruição das Índias: O Paraíso Destruído. CARVALHO. Práticas Inquisitivas na Execução Penal (Estudo do Vínculo do Juiz aos Laudos Criminológicos a partir da Jurisprudência Garantista do Tribunal de Justiça do RS). 1997. Porto Alegre: Livraria do Advogado. psiquiatrizadas. In: Justitia (08). Heraldo Barbuy. Neste contexto. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal. seguindo os traços seculares fundantes do Estado Democrático de Direito. pp. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. A possibilidade de (re)legitimação garantista do sistema brasileiro de aplicação das Medidas de segurança. Alessandro. Introdução à Sociologia do Direito Penal. pp. os direitos fundamentais dos inimputáveis vêm sendo suprimidos por práticas direcionadas a partir dos estudos e investigações oferecidos pela criminologia no modelo integrado de ciências criminais. Frei Bartolomé.Ronya Soares de Brito e Souto A (I)Legitimidade do Processo de Imposição das Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro poração de estratégias de controle. os insanos – deve ser pautado pela sensata constatação de que a intervenção penal é. sendo o sujeito naturalmente determinado ao desvio – a perigosidade assumirá o posto de pressuposto da sanção penal e da própria definição de delito. Crítica à Execução Penal. que preconizem interferência de cunho moralizante ou regenerativo ao inimputável – portanto. 64-65. processual ou executória). padece também de vício de inconstitucionalidade a finalidade preventiva especial positiva conferida às Medidas de Segurança – na mesma linha. 35 Nesta perspectiva ANDRADE.). 1944. Alessandro. Porto Alegre: Livraria do Advogado. São Paulo: Perspectiva. 1999. 1930. ________ . LAS CASAS. BARATA. Derecho y Razón: Teoría del garantismo penal. (org. garantias processuais basilares do sistema processual acusatório (como os princípios da legalidade e jurisdicionalidade e os demais que deles derivam) essenciais ao Estado Democrático de Direito (incorporado pela Constituição de 1988) são vulneradas no processo de imposição de Medidas de Segurança por ingerências de cunho ontológico e substancialista que objetificam os indivíduos. Aspectos Médico-Legaes das Eschizophrenias. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora. Loucura e Crime: o aparecimento do manicômio judiciário na passagem do século.). LOPES JÚNIOR. O olhar sobre aqueles que se acham fora do circuito da lógica racional capitalista de produção – no particular. e BARATA.35 Referências Bibliográficas ANDRADE. 2000. Rio de Janeiro: Lumen Juris. FERRAJOLI. Madrid: Trotta.

Fundamentos de História de Direito. Galdino.. Rio de Janeiro: Editora de Paulo. FOUCAULT. Os Africanos no Brasil. um aparelho judiciário que se pretende autônomo. As raças humanas e A Responsabilidade Penal no Brasil. cit. Direito. José Carlos Moreira da. 14. 208. p. no 2. Michel. V.). 1958. Julius Martins. O Mundo Velado do Cárcere: Suas Interfaces e a Incidência do HIV/AIDS A instituição prisão foi sempre uma realidade no processo evolutivo das sociedades. In: WOLKMER. 365 . 207. América Latina y su Criminología. Salvador: Editora Guanabara. Código Penal Brasileiro. Juan. Crimonologia: Aproximación desde un margen. Leciona BITTENCOURT que “até fins do século XVIII a prisão serviu somente aos fins de contenção e guarda de réus para preserválos fisicamente até o momento de serem julgados ou executados. ZAFFARONI. São Paulo: Martins Fontes. 1926. Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina (Primer Informe). ROTERDAN. Antonio Carlos (org. México: Siglo veintiuno. Rio de Janeiro: Livraria Jacyntho. 1993. ________ . às penas corporais (mutilações e açoites). Pongetti & C. TEIXEIRA. TERRADILLOS BASOCO.Ronya Soares de Brito e Souto MACINTYRE. TODOROV. Elogio da Loucura. crime e loucura. SILVA FILHO. São Paulo: Martins Fontes. Brasília: Editora Universidade de Brasília. e às infamantes”. Falência da Pena de Prisão.. Justiça de quem? Qual a racionalidade. quando não inútil. uma injustiça que se diz igual. vol. tal é a conjunção do nascimento da prisão. 5. fundamentalmente. Tobias Barreto. 1991. SANTOS. 13 ed. Boaventura de Sousa. Ela é a detestável solução de que não se pode abrir mão”. MENEZES. E. Rio de Janeiro. 1. Recorria-se durante esse longo período histórico. 1981. Tzvetan. p.3 1 2 3 364 FOUCAULT. 2002. 2000. Obras completas. Porto: Afrontamento. HIV/AIDS e Cárcere: Uma Leitura de sua Complexidade no Contexto das Ciências Criminais Thaís Prestes Veras 1. p. Eugenio Raúl. Belo Horizonte: Del Rey. Peligrosidad social y Estado de Derecho. ________ . Um discurso sobre as ciências. ao fazer da detenção a pena por excelência.2 FOUCAULT admite que foi na passagem do século XVIII para o século XIX que uma nova legislação define o poder de punir como uma função geral da sociedade que é exercida da mesma maneira sobre todos os seus membros e na qual cada um deles é igualmente representado. entretanto. Menores e Loucos. mas. RODRIGUES. César. ela introduz processos de dominação característicos de um tipo particular de poder. Instituto Carioca de Criminologia. O homem síntese. In: Discursos sediciosos: Crime Direito e Sociedade. SIQUEIRA. não vemos o que pôr em seu lugar. Vigiar e Punir. Raimundo Nina. Edição do Estado do Sergipe (ECE). Erasmo de. Op. A conquista da América. pena das sociedades civilizadas. 1996. pois como afirma FOUCAULT1 “conhece-se todos os inconvenientes da prisão e sabe-se que é perigosa. Rosa del. OLMO. São Paulo: Loyola. à pena de morte. Argentina: De. p. Santa Fé de Bogotá: Editorial Temis S. mas que é investido pelas assimetrias das sujeições disciplinares. Madrid: Akal Editor.A. v. 2001. Michel. 1988. BITTENCOURT. Alasdair. 1991. Da ‘Invasão’ da América aos Sistemas Penais de Hoje: O Discurso da ‘Inferioridade’ LatinoAmericana.

8 Há. do preso provisório. impede a construção de atitudes e comportamentos socialmente aceitáveis. pela perda de privacidade de seu próprio espaço. Louk. por conseguinte. 7 8 FERRAJOLI. tudo concorre para identificar o regime prisional como um regime totalitário. entre os autores. Penas Perdidas. p. por conseguinte. levam uma vida fechada e formalmente administrada”. 22. Augusto. é que ela representa uma tentativa para a criação e manutenção de um grupamento humano submetido a um regime de controle total. 412. quando afirma: Es preciso reconecer que la carcel há sido siempre en oposición a su modelo teorico e normativo. THOMPSON. Em Busca das Penas Perdidas.5 ZAFFARONI admite que a prisão é uma instituição total. efetivamente. a impossibilidade de simbiose de posições entre os membros das duas classes. HULSMAN reconhece que as regras da vida na prisão fazem prevalecer relações de passividade. 62. Na prisão. el aislamiento. Luigi. p.7 THOMPSON admite que: A característica mais marcante da penitenciária. 135. submissões e revistas degradantes e submetido a uma cultura de cadeia distinta da vida em liberdade”. Inevitablemente há conservado muchos elementos de afflición física. separados da sociedade mais ampla. o abismo entre os que mandam e os que obedecem. a la afloción corporal la pena carcelaria anade la aflicción psicológica: la soledad. em seu art. Analisando o posicionamento de vários autores em relação ao cárcere. com situação semelhante. este apresenta um perfil de instituição total. p.4 E confirmando ainda mais as características das prisões como instituição total. evidenciamos que. para quando chegar o dia da libertação. segundo o modelo teórico proposto por GOFFMAN e. o cárcere como instituição total. que se manifiestan en las formas de vida y de tratamiento y que difieren de las antiguas penas corporales solo porque no estan concentradas en el tiempo. 367 . define a prisão como um tipo de organização destinado ao condenado. además de la aflicción específica que va unida a la presentión reeducativa y en general a cualquier tratamiento dirigido a plegar y a transforma a la persona del preso. Además. ao submetido à medida de segurança. p 11. Derecho y Razón. olhada como um sistema social. de forma explícita. os homens são despersonalizados e dessocializados. a concentração de poder nas mãos de uns poucos. Todos os aspectos negativos apresentados por diferentes autores nos levam a concluir que a prisão é uma instituição total. do egresso. la sujección disciplinária. a vigilância constante. HULSMAN. ou quase total. que praticamente não deixam qualquer espaço para a iniciativa e o diálogo. faz desaprender a comunicação autêntica com o outro. Segundo o autor. por considerável período de tempo. Prisão e Convento. Erwin. Eugenio Raul. ERWIN GOFFMAN considera a prisão como instituição total. não é um instrumento adequado para a obtenção de resultados positivos sobre o recluso.6 FERRAJOLI caracteriza. são regras que alimentam o desprezo pela pessoa e que são infantilizantes O clima de opressão onipresente desvaloriza a auto-estima. mucho mas que la privación de un tiempo abstracto de libertad. ZAFFARONI. p. A Questão Penitenciária. como um consenso quanto ao caráter coercitivo e maléfico do encarceramento.Thaís Prestes Veras HIV/AIDS e Cárcere O Cárcere como Instituição Total A Lei de Execução Penal. As regulações minuciosas estendendo-se a toda a área da vida individual. onde “o preso ou prisioneiro é levado a condições de vida que nada têm a ver com as de um adulto. É ferido na sua auto-estima de todas as formas imagináveis. onde um grande número de indivíduos. de identidade. agressividade e de dependência-dominação. 63. la perda de la sociabilidad y afectividad y. 4 5 6 366 GOFFMAN. “uma instituição total é um local de residência e trabalho. sino que se dilatan alo longo de la duración de la pena.

muitas delas oriundas de órgãos não oficiais. órgão da Secretaria Nacional de Justiça. assim como em uma vasta gama de materiais suplementares. a Pastoral Carcerária. definidas nas políticas dos diferentes sistemas penitenciários. como tuberculose. a Human Rigths Watch. a realidade constatada não difere do que já fora retratado. ao menos teoricamente lhe são atribuídas finalidades. onde traça um panorama comparativo da evolução do Sistema Penitenciário nesse período. Retratar a realidade carcerária não é tarefa fácil. como resultado de uma pesquisa. em 1997 publicou “Sistema Penitenciário: Mudança do Perfil dos anos 50 a 90”. Ceará. II Caravana Nacional de Direitos Humanos: Uma amostra da realidade prisional brasileira. observou-se a manifestação de AIDS em internos de sistemas prisionais. da Confederação Nacional dos Bispos do Brasil. dadas as condições institucionais desfavoráveis à adoção de condutas mais seguras. a que são expostos os presos no Brasil. p. a ociosidade. sobretudo quanto à precariedade e incerteza das informações disponíveis. aquela construída sobre a ruína dos direitos e garantias fundamentais”. tendo como principais determinantes da infecção o compartilhamento de seringas no uso de drogas injetáveis e as relações sexuais desprotegidas. as péssimas condições de higiene e da estrutura física. Relatório Azul. No mesmo ano. p. merece destaque o Relatório Azul. e AIDS. com o objetivo de propor uma amostra da realidade prisional brasileira. destacam-se: o Instituto LatinoAmericano para a Prevenção do Delito e Tratamento do Delinqüente – ILANUD – que. 15. 369 . alto consumo de drogas (notadamente os injetáveis) e álcool. já se registravam em vários estudos. que teve como lema “A Fraternidade e os encarcerados: Cristo liberta de todas as prisões”. alertar sobre as condições desumanas em que vivem os apenados. entretanto. da CNBB e da Anistia Internacional. 13. vulnerável ao HIV. a deficiência de pessoal especializado. Dentre as finalidades definidas em relação ao cárcere está a de ressocialização do condenado. a falta de atendimento médico. várias instituições nacionais e internacionais têm realizado estudos analítico-críticos com o objetivo de. No Rio Grande do Sul. não é uma construção metafísica ou uma especulação religiosa. há os que apregoam uma oposição entre pena e tratamento. A Incidência do HIV/AIDS na Realidade Carcerária Desde o início da epidemia. Todos apontam como problemas crônicos a superlotação. retratando a realidade carcerária. No Brasil. já se previa que este grupo social. tornar-se-ia. São Paulo e Brasília. 368 O Relatório Azul. apresentou um relatório crítico-analítico da Campanha da Fraternidade. preferencialmente. E desabafa. Minas Gerais.Thaís Prestes Veras HIV/AIDS e Cárcere Entretanto. apesar de todo ceticismo negativista em relação ao cárcere. Paraíba. elaborado pela Comissão de Cidadania e Direitos Humanos da Assembléia Legislativa. A Ética do Cuidado. Rio Grande do Sul. Os imperativos definidos pela LEP são solenemente ignorados em todos os estados. o que pode levar à neutralização de qualquer tentativa ressocializadora. infelizmente. Aqui. realizou uma pesquisa em nível nacional. “oferece à consideração pública um informe eloqüente sobre as dimensões da barbárie contemporânea.10 As expressões de ROLIM nos levam a imaginar cenas surrealistas que. A previsão se confirmou. apresentando suas conclusões no documento “O Brasil atrás das grades”. A resultante. leste e sul. realizados em presídios dos Estados 9 10 ROLIM. são a realidade. insuficiência de recursos e de pessoal especializado e a quase nula participação da sociedade estão no foco das discussões. Assim. Por outro lado. Rio Grande do Norte. Dentre estas. localizadas em seis estados das regiões nordeste. Marcos. Variáveis como condições de meios inadequadas.9 Mais recentemente (ano 2000) a II Caravana Nacional de Direitos Humanos realizou uma inspeção em dezessete instituições prisionais. segundo MARCOS ROLIM. os demônios têm pernas e visitam os presos a cada momento”. sobre o sistema carcerário. que vem gerando discussões polêmicas. em 1997-8. Esse relatório baseia-se na pesquisa realizada através de visitas a quarenta estabelecimentos penitenciários brasileiros nos estados de Amazonas. fornece dados sobre a realidade prisional. o Departamento Penitenciário Nacional – DEPEN –. Pouco tempo depois de surgirem os primeiros casos. nos relatórios da HRW. ROLIM. mais numa dimensão estatística e não descritiva da dinâmica intra muros. Marcos. os altos índices de moléstias infectocontagiosas. Realmente. ao final do trabalho: “A sensação que temos é a de que conhecemos um sistema absolutamente ‘fora da lei’. Os presídios brasileiros são uma reinvenção do inferno. Desde então.

que provoca un desconocimiento superior al medio encuanto al origen.. Carmem. seja por ter cometido um delito. alguns dados têm sido divulgados. O perfil do portador de HIV/AIDS é traçado por CARMEM DHALIA. pois a Constituição Federal em seu art. preceitua que “são invioláveis a intimidade..14 Em São Paulo. inc.580 a 2. a legislação preserva a cidadania. realizado no presídio de Porto Alegre. seja na situação de preso provisório. 182. alguns estudos resultaram em valores bastante variáveis que chegaram a tingir 20% nas grandes metrópoles. quanto ao número de portadores. No caso de AIDS. um estudo de soroprevalência.12 A análise de SANCHEZ possui elementos comuns ao Sistema Penitenciário Brasileiro quanto aos fatores condicionantes da infecção do HIV/AIDS. Itália e outros níveis de infecção com valores que oscilavam entre 10 e 20%. França. apesar da impossibilidade ótica e metodológica de se estabelecer uma taxa de infecção dos detentos do país. com baixo índice de escolaridade: 74% contempla analfabetos e até 8 anos de escolaridade e apenas 26% dos sujeitos possuem ensino médio e nível superior. na atualidade. ao elencar os direitos e garantias individuais. A maioria provém de classes menos favorecidas. a incidência de casos de HIV soropositivos era de cera de 1 para cada 6 presos (a média da população do país era de 1 : 345 habitantes). problemas pulmonares. qualquer indivíduo que ingresse no sistema. estimava-se uma cifra de 1. CONFERÊNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL.10% dos reclusos com tuberculose são soropositivos. 5o. Varios factores actuan a modo de potenciadores de la difusión de la enfermidad. Esse preceito veta a realização de testes de detectação da soropositividade. da massa carcerária. Finalmente. mas acaba por contribuir para a imprecisão quanto ao mínimo de portadores encarcerados. p. p. Jesus Maria. formas de contagios.15 No Rio Grande do Sul. Prevenção das Doenças Sexualmente Transmissíveis e da AIDS. AIDS no Brasil. Situação e tendências. a não ser por ato voluntário. no biênio 1993 – 94.70% daquela população carcerária é portadora do HIV/AIDS e que 57. 21-22.740 portadores do HIV/AIDS. considerando a realidade prisional. Espanha. Segundo informações médicas. 18 deles tiveram como causa mortis a AIDS e 27. desde o início da epidemia. Entretanto. num curto espaço de tempo. Junto às Populações Confinadas. informa que. sob o aspecto socioeconômico. no Complexo Carandiru. SANCEZ.13 Na realidade carcerária. Cesar. ya forzadas. um acréscimo significativo da infecção. através de um estudo. Os dados referidos evidenciam. la extracción social y cultural de buena parte de los reclusos. 362. . registrou 120 óbitos. O relatório das atividades do Hospital Penitenciário de Porto Alegre. X. informa que. 14 15 16 DHALIA. el clima conflictivo de no pocos centros que propicia frequentes riñas y agresiones con derramamiento de sangre. numero muy elevado de sujetos consumidores de droga por via parenteral. A falta de informações precisas encontra sua justificativa no ordenamento jurídico nacional. a honra e a imagem das pessoas. alcance de la enfermidad y medidas de prevención. a proporção era de 1 : 52 presos (e na população geral era de 1 : 5344). ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO RS. assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. obtidas por infecções pulmonares e por broncopneumonias. perfazendo 70% do total de casos notificados até 20/02/2000. pp. p. É o que confirma SANCHEZ ao expressar que: En la atualidad existe un acuerdo generalizado en admitir que el de la transmisión del SIDA constituye en prisión un riesgo mucho mas elevado que en otros ambientes sociales. el hacinamiento. De otra parte. Problemas Jurídico-penales del SIDA.Thaís Prestes Veras HIV/AIDS e Cárcere Unidos. tem grande possibilidade de se contaminar pelo HIV. entretanto. em geral podem estar relacionados com a AIDS. CESAR CALDEIRA. Embasada em dados do Ministério da Saúde. Caso Carandiru: Um estudo sócio-político. Assim. practicas homosexuales ya sean estas consentidas. Relatório Azul.16 13 11 12 370 COORDENAÇÃO NACIONAL DE DST/AIDS. esse perfil parece não mudar. 132. registrou que 32. CALDEIRA. No Brasil.11 Relativamente à AIDS. con la conseguinte perdida de una minima intimidad y la falta de higiene. De una parte. In: Direitos Humanos. 371 . o grupo etário mais atingido situa-se na faixa etária de 20 – 39 anos. as informações são escassas. realizado em 1993. a vida privada. representando 22% para os pessimistas e 38% para os otimistas. Cidadania e AIDS. no período de 1998 a maio de 1999.

de obter recursos à sua custa. a visita íntima está prevista no art. poderá conter seus desejos. como um direito do preso.. Op. no sistema prisional constatouse um acréscimo aproximado de 50%. Augusto. No Brasil.Thaís Prestes Veras HIV/AIDS e Cárcere Enquanto fora do sistema prisional houve uma diminuição na “causa mortis” pela infecção pelo HIV. de um ponto de vista genérico. de tensão e a conseqüentes distúrbios intra muros. A fim de minimizar o problema. Ibid. na forma ativa. no preso. em face das inúmeras e variadas conseqüências que daí decorrem. pp. seja através de relações sexuais. 71. 14 da Lei de Execução Penal. será esta a explicação mais adequada para justificar o comportamento de quem se dedica à pederastia ativa exclusivamente enquanto habita a prisão.17 Os dados revelados indicam que a epidemia do HIV/AIDS no cárcere vem aumentando. tornando-se agentes de contaminação. un problema no suficientemente hablado pero si respirado em las carceles. de ser responsável por suas coisas. Sua masculinidade está posta em jogo e. pois o fato de manter relações com mulheres fazia com que os presos deixassem de estuprar outros detentos”. em vários Estados. Alijado de seu ambiente familiar e social. p. assentado em regras próprias impostas pela massa carcerária. 373 . provocarão o contágio. reprimir seus impulsos sexuais ou envolver-se. o que foi ratificado na Resolução no 1. THOMPSON considera que: Talvez o mais penoso de todos os sofrimentos da prisão esteja conectado com a proibição de relações heterossexuais. cujas deficiências estruturais propiciam a promiscuidade das relações interpessoais. Penso que. o preso. 19 20 THOMPSON. de 30 de março de 1999. Um alto funcionário do sistema carcerário de São Paulo declarou aos pesquisadores da HUMAM RIGHTS WATCH em 1977 que “a visita íntima ou conjugal fora uma revolução nas prisões. Nos Estados Unidos. com o que concorda NEWMAN “El SIDA. torna-se viável minorar a angústia provocada. A abstinência. quando prolongada. seja pelo uso compartilhado de seringas e agulhas contaminadas. do Conselho Nacional de Política Condicionantes Comportamentais da Contaminação pelo HIV/AIDS Sexualidade A questão sexual é. esta é a mais cuidadosamente resguardada pelo sigilo”. O maior responsável pela transmissão do HIV/AIDS é o sujeito que. 17 18 372 Id. realiza atos que. vem juntar-se o impedimento de possuir uma mulher – tudo gerando. de tomar decisões. A visita íntima é adotada em maior ou menor amplitude na América Latina. cit. gera problemas não só no plano individual. com ela. de todas as peculiaridades que distinguem o estranho mundo dos presos da comunidade livre. obviamente seu autoconceito.200 presos portadores de HIV são liberados. como também no plano coletivo. 70-71.18 Também fato digno de registro é a informação da HRW de que em Brasília todo ano cerca de 1. de modo direto ou imediato. uma das alternativas propostas são as visitas íntimas. pois “uma densa nuvem de mistério cobre o assunto.19 THOMPSON coloca de forma bem clara que o problema do homossexualismo é uma realidade. dando causa a um clima de agressividade. p. sendo difícil recolher dados a respeito20 e admite que. em práticas homossexuais. NEWMAN. dolosa ou imprudentemente. Elias. sobretudo. o sentimento da castração simbólica. também. provocando desequilíbrios psicológicos e favorecendo comportamentos condenáveis. Apelando para a prática do homossexualismo. Cárcel y Sumisión. 366. A impossibilidade de sustentar a família. de escolher a própria roupa. Ibid. 48. imerso num mundo peculiar. um dos graves problemas que afetam o cotidiano das prisões. Não apenas pelo fato em si. voluntariamente ou sob coação. adquere sin pausas dimensiones de catástrofe”. reconhecidamente. Estudiosos do comportamento humano reconhecem que a atividade sexual é absolutamente imprescindível para a saúde psíquica do preso. p. mas.

determina “realizar programas de prevenção e tratamento do DST/AIDS e dependência química nas unidades penais”. a drogadição apresenta alto índice de incidência. SALO DE CARVALHO. produção de provas ilícitas. Considerando a alta incidência de usuários de drogas injetáveis (UDI). Infelizmente. tanto em nível internacional. A Redução de Danos vem provocando uma série de questionamentos de várias ordens. apenas. através de reuniões com diretores de presídios.Thaís Prestes Veras HIV/AIDS e Cárcere Criminal e Penitenciária e no art. assim se expressa: Na esfera do Sistema Penal. elaborem e implementem programa de prevenção do contágio pelo vírus HIV. os Projetos de Redução de Danos estão sendo discutidos e aceitos nos diversos setores da sociedade. Salo de. 375 . como propõe alternativas de ação. na prisão: a) Sensibilização dos gerentes dos sistemas prisionais. não há dados estatísticos oficiais e as inferências embasam-se na observação empírica do dia-a-dia da vida prisional. A Política de drogas no Brasil. Implementação da Política da CN DST/AIDS no Âmbito Carcerário A Coordenação Nacional do DST/AIDS. tráfico de influências. c) produção de materiais educativos. um comitê de especialistas da Organização Mundial da Saúde (OMS) utilizou o termo “Redução de Danos” no sentido de prevenir as conseqüências adversas do consumo de drogas. como de apoio aos doentes. Além do gravíssimo efeito perverso da militarização e conseqüente restrição dos direitos e garantias individuais. pois a circulação de entorpecentes nos presídios e delegacias é notória. em seu art. através das Coordenações locais. 25. sexualidade e uso de drogas. bem como o esclarecimento aos condenados e parceiros sobre os meios de prevenção de doenças sexualmente transmissíveis. 5o da Constituição Federal. A CN DST/AIDS elaborou uma série de medidas para enfrentar o HIV/AIDS. do Art. Uma das estratégias incluía a troca de seringas usadas por seringas estéreis. Em relação ao sistema carcerário. não só retrata a situação epidemiológica. a criminalização potencializa no seio das agências penais uma série de práticas reprováveis e ilegais: corrupção. para que os órgãos responsáveis pela saúde. Alia-se a este fato a cifra de que 97% dos processados por drogas na América Latina são consumidores e pequenos comerciantes e não os traficantes que compõem quadrilhas e bandos. À direção do estabelecimento prisional cabe a responsabilidade do controle administrativo da visita íntima. várias alternativas intervencionistas vêm sendo acionadas. nas diversas unidades da federação. cartazes. Este órgão define os fundamentos básicos de sua atuação junto às populações em situações de cumprimento de pena privativa de liberdade. vídeos para serem utilizados nos presídios de todo o país. segundo dispositivos legais emanados do Art. a criminalização da droga representa um dos maiores problemas na atualidade. b) treinamento de funcionários e prisioneiros para realizar técnicas de prevenção. através de publicações. referindo-se a esta problemática. 21 374 CARVALHO.21 A fim de fazer frente à epidemia do HIV/AIDS. 33 das regras mínimas para o tratamento do preso. a quantidade de presos condenados à espera de julgamento reflete uma realidade inadmissível. oficinas sobre aconselhamento. como nacional e da sociedade civil com efetiva participação das ONGs. como cartilhas. sem objetivar primariamente a redução desse consumo. negociatas et coetera. 14 da Lei de Execução Penal e das Diretrizes Básicas de Política Criminal e Penitenciárias do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária do Ministério da Justiça que. Drogadição No sistema carcerário. na incompreensão da real natureza e dimensão da drogadição na sociedade em geral e na brasileira em particular. muito deles embasados. Recentemente. sobretudo a AIDS. onde fica evidente que tanto o consumo como o tráfico de drogas ocorrem com freqüência.

b) Art. as regras mínimas traduzem a conquista de uma antiga aspiração nacional e une à elevação teórica uma grande importância prática. obtidas através de exames clínicos ou laboratoriais de seus pacientes. no título dos direitos e garantias fundamentais “todos são iguais perante a lei. 5o. através das Resoluções no 2. “ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano degradante”..Thaís Prestes Veras HIV/AIDS e Cárcere d) distribuição de medicamentos e preservativos para os detentos. em 1970. no Código Penal. inciso X – “São invioláveis a intimidade. Posteriormente. são garantidos os mesmos direitos.. sob a responsabilidade do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária. Dessa forma. um corpo de princípios para orientar os limites do poder-dever de punir. de 6 de novembro de 1974. C. p. Assim. recomendou a edição das Regras Mínimas em matéria de justiça penal. a vida privada. Abandonada a teoria clássica que situava certas relações de vida no domínio do “não-direito” e rejeitada a tese de que os cidadãos.F. Preservam. o interesse coletivo da segurança dos cidadãos. quer para os infectados em geral. O Brasil. a posição jurídica do recluso quanto aos direitos fundamentais está ancorada na Constituição Federal de 1988. em decorrência de exigências constitucionais e legais. em seu art. renunciam aos direitos fundamentais ou ficam numa situação de sujeição que implica restrições de direitos. 5o. Os Direitos Fundamentais do Recluso Portador do HIV/AIDS ANABELA MIRANDA DE RODRIGUES22 leciona que a defesa da posição jurídica do recluso veio culminar na sua consideração como portador de direitos fundamentais inerentes à consideração do homem no mundo atual e a que indissociavelmente se lia. 5o. a quem cabe a decisão de adaptá-las a sua realidade. A tortura é considerada uma ofensa à dignidade humana. no Código de Processo Penal. no domínio jurídico. realizado em Kioto. em 1994. uma mudança essencial de enfoque das relações especiais de poder. a discriminação ou segregação do soropositivo caracterizam desrespeito a seus direitos de cidadão. no Japão. ante o resguardo essencial das garantias e dos direitos da pessoa submetida a uma pena privativa de liberdade. Em relação aos objetivos do presente trabalho. Às pessoas contaminadas pelo HIV são assegurados os mesmos direitos de qualquer outro cidadão. c) Art. surge. Referente ao recluso portador do HIV/AIDS. O cerne destas Regras Mínimas consiste em assegurar ao preso todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei. atribuídos aos demais apenados. No IV Congresso das Nações Unidas sobre “Prevenção do Delito e Tratamento do Delinqüente”.”. as Regras Mínimas para o Tratamento do Preso. As recomendações propostas.858. no âmbito das nações. O material é oriundo do Ministério da Saúde. subsidiados pela Lei de Execução Penal e as Regras Mínimas para Tratamento dos Presos. sem distinção de qualquer natureza”. serão analisados aqueles direitos que dizem mais de perto à situação do recluso portador do HIV/AIDS: a) Art. A Posição Jurídica do Recluso na Execução da Pena Privativa de Liberdade. normalizados em estatutos legais. salvo se o silêncio colocar em risco a vida do paciente. e no 3.218. alertou-se para a importância de ser implementado.. 5o. Estas regras estão constituídas em 65 artigos distribuídos entre 27 capítulos. inciso III. aprovou. 165. Segundo NELSON JOBIM. no relacionamento do Estado com o homem-preso. estigmatizado sob dois aspectos – o de cumprimento de pena privativa de liberdade – e o de pertencer a um grupo minoritário vulnerável –. que são regidos por estatutos especiais. a Assembléia Geral da ONU. salvo os atingidos pela sentença e pela lei. quer para a população carcerária. prescreve que é vedado ao médico revelar informações confidenciais. em todos os países. Anabela Miranda. não significam uma intromissão no ordenamento penitenciário dos países membros. com sabedoria. 377 376 . 22 RODRIGUES. mas também simbólicas. d) O Código de Ética Médica. Essas medidas são expressas em recomendações que servem de subsídios para os países membros elaborarem suas políticas de prevenção e assistência sanitária aos reclusos que já estão contaminados. sem dúvida. As torturas não são só físicas. Significativa tem sido a contribuição de organismos internacionais no estabelecimento de medidas intervencionistas em relação à epidemia do HIV/AIDS. a unanimidade de posições que ao recluso é assegurado o gozo dos direitos fundamentais. então Ministro da Justiça. porém. como país membro signatário. através das Coordenadorias Estaduais. de 20 de dezembro de 1971. a honra e a imagem das pessoas.

Tais programas devem seguir as recomendações de organismos internacionais como a Organização Mundial de Saúde. deve-se revelar a condição sorológica toda vez que a confidencialidade pode colocar alguém em risco de contaminação. Ressalte-se. da C. bem como informações sobre formas de prevenção e controle. segundo ANABELA RODRIGUES. apoio e tratamento. O preso. “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa”. 378 Apesar de todos estes aparatos de proteção aos direitos do soropositivo. Salo. instituído pela Lei de Execução Penal. que tratam do constrangimento ilegal e de abuso de autoridade. sem prévio conhecimento e autorização do indivíduo. veta a revelação. pois a legítima defesa da vida é considerada bem maior. sem justa causa. sob alegação de necessidade de manutenção da ordem. art. a discriminação positiva aponta algumas alternativas. dado a inviabilização do direito à legalidade. Código Penal. apesar de estar regido por estatutos especiais que restringem os direitos previstos na Constituição e nas leis. ressalte-se os de assistência médica especializada. art. Testagem compulsória do HIV. para detecção de anticorpos do vírus HIV. não é absoluto.23 Não obstante o processo formal de jurisdicionalização. constata-se absoluta incapacidade de garantias dos direitos. não perde. a Organização das Nações Unidas e organismos nacionais como a CONAIDS que. Pena e Garantias. através da coordenação Nacional do DST/AIDS. através de mecanismos de obstrução de jurisdição”. as reivindicações da massa carcerária são sufocadas ou desprezadas pelas autoridades administrativas e judiciárias. inciso II. Esse direito. além da liberdade. duplamente penalizados – pela perda de liberdade e a doença –. expressos pelos signos da disciplina e segurança. como bem leciona Salo de Carvalho: “No interior do Sistema prisional. sua condição de pessoa humana e a totalidade dos direitos não atingidos pela condenação. no qual as relações doentias do poder se produzem e reproduzem. Esse tipo de violação pode trazer uma série de danos às pessoas que vivem com HIV/AIDS. ofício ou profissão e cuja revelação possa produzir dano a outrem. 23 CARVALHO. Divulgação de resultados de testes sem consentimento do portador. exercendo. 154. de segredo de que tenha conhecimento em razão de função. como a aplicação dos institutos de Prisão Domiciliar e até indulto. respectivamente. assim. Esses dispositivos são de fundamental importância para os soropositivos. como forma de tratar diferenciadamente uma minoria. inclusive a “morte social” que acelera a “morte biológica”. em estágio avançado ou terminal da doença. 379 .F. delineada na teorização jurídica. quando a diferença é objetivamente justificável por uma razão de fato existente no contexto prisional. Acrescentando-se a estes direitos. art. o Estado tem o dever de implementar programas de prevenção. por condições estruturais de várias naturezas. pois a esses cabe decidir a respeito de quem desejam informar sobre sua condição sorológica. define os fundamentos básicos da política de intervenção junto às populações confinadas.Thaís Prestes Veras HIV/AIDS e Cárcere e) O Código Penal. Código de Ética Médica. fornecimento gratuito pelo Estado de medicamentos específicos. 146 e Lei no 4. Os instrumentos jurídicos relacionados subsidiam o encaminhamento de situações como: 1. os direitos humanos dos presos são desrespeitados. É legalmente vedada a prática de exame compulsório. com prejuízos irreversíveis.. a realidade nos evidencia que. Como forma de garantia de direito à dignidade humana do preso portador do HIV/AIDS. pois a revelação da condição sorológica sem o consentimento expresso do portador pode trazer complicações emocionais. Aos portadores do HIV/AIDS. atualmente surge. 5o. em definitivo. como subsídios para planejamento de políticas públicas para seu controle. 2. criando alguns canais e instrumentos para a tutela do apenado. a unanimidade de posição que vê o recluso como sujeito de direitos e a dignidade humana como limite absoluto das restrições.898/65. O respaldo legal desse direito está contemplado no art. em cumprimento da pena privativa de liberdade. porém. porém. 46. que esse direito não pode ser confundido com o dever de notificação compulsória de infecção (de forma não personalizada) às autoridades sanitárias. Dessa forma. seu direito à confidencialidade. ministério.

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os meios de comunicação. as universidades. inclusive ao direito de defesa. o crime organizado e o sentimento de insegurança com o recurso a uma legislação de pânico”. A Portaria nominara o RDD. as instituições públicas e privadas. um grupo de juristas preocupados com o rumo da Política Criminal nacional criou o MOVIMENTO ANTITERROR (MAT). Coordenado pelo advogado carioca Luís Guilherme Vieira. 2003. uma forma absolutamente desumana de apartação da pessoa presa rotulada como “ameaça à segurança social”.792/03 e a Consolidação da Política Criminal do Terror Salo de Carvalho e Alexandre Wunderlich Em maio de 2003. pois limitou sobremaneira o contato com o 1 CARTA DE PRINCÍPIOS DO MOVIMENTO ANTITERROR in: Revista de Estudos Criminais (10). René Ariel Dotti no Congresso Brasileiro de Direito e Processo Penal realizado em Salvador. 07. Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD). Porto Alegre: !TEC/PPGCCrim PUCRS/Notadez.O Suplício de Tântalo: a Lei 10. para a gravidade humana e social representada por determinados projetos que tramitam no Congresso Nacional e que pretendem combater o aumento da violência. O projeto era baseado em Portaria que o Governo do Estado de São Paulo havia instituído para “controlar” uma série de incidentes em seu sistema carcerário. o MAT professou objetivo de “sensibilizar os poderes do Estado. os administradores e trabalhadores da justiça penal. Grupo Brasileiro da Associação Internacional de Direito Penal (AIDP). e os cidadãos de um modo geral. após manifestação pública do Prof. e contando com o apoio dos principais institutos nacionais – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim). Instituto Carioca de Criminologia (ICC). 383 . normativa cujo conteúdo criava. criando inúmeras restrições aos direitos dos presos considerados “perigosos”. no caótico sistema penitenciário brasileiro. Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais (!TEC). Instituto de Hermenêutica Jurídica (IHJ) e Instituto de Ciências Penais de Minas Gerais (ICP/MG) –.1 Em realidade. o que mobilizou o grupo foi a tramitação no Congresso Nacional de projeto de Lei que instituía o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). p.

g. ver as alterações no art. conferir em CARVALHO. Garantismo Penal Aplicado. decisões judiciais e estabelecimento do contraditório prévio nos incidentes de execução.). CR). em organização criminosa. 5o. a começar pelas Cortes Superiores (STF e STJ). ao Legislativo Federal a disciplina dos fatos considerados como falta grave. O plano de generalizar o RDD atingiu seu ápice quando os veículos de comunicação passaram a vincular a imagem do advogado com a do réu/condenado preso – principalmente nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes e tráfico de armas.Salo de Carvalho e Alexandre Wunderlich O Suplício de Tântalo advogado. em Lei o suplício gótico vivido pelos condenados nos presídios brasileiros. não teria coragem de redigir texto cujo conteúdo produzisse a adequação da Lei ao cotidiano de ostentação do sofrimento. A resposta contingente seria conseqüência natural: em 02 de dezembro de 2003 é publicada a Lei 10. o recente texto delimita uma forma de execução da pena totalmente inédita.792/03. o elo do advogado com o criminoso passou a reforçar. o RDD alcançou eficácia na condução da execução da pena dos suspeitos de participarem de organizações criminosas. restringindo. que altera a Lei de Execução Penal e o Código de Processo Penal. quadrilha ou bando” ou no caso de apresentarem “alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade”. a obrigação de restringir ao máximo os “demasiados” direitos do preso (provisório ou condenado) possibilitados pela “branda” legislação vigente. RJ: Lumen Juris. com fundamento constitucional. algo que se projeta como conquista. a qualquer título. alto risco para a ordem. subsumida à Lei. e a vinculação destes fatores (impunidade e alta criminalidade) ao “excesso de direitos e garantias” do réu/condenado. Na verdade. Com forte apoio dos meios de comunicação de massa. Apesar da absoluta ilegalidade do ato. mas que se deseja. Amilton Bueno. Tudo porque não é preciso ser ‘expert’ da área da saúde para notar que “o isolamento celular diuturno de longa duração é um dos instrumentos de tortura do corpo e da alma do condenado e 385 384 . Muito embora tenhamos como clara a inconstitucionalidade da Lei.792. ou seja. incitar movimento para subverter a ordem e a disciplina etc. por conseqüência. inebriados pelos discursos de emergência. inciso XLVII. A Lei 10. determina a obrigatoriedade da presença do advogado e a concessão do direito de entrevista reservada do acusado com o defensor antes do depoimento pessoal. visto que a manutenção de pessoa em isolamento por até 360 dias não pode receber outra denominação senão a de pena cruel. 185 do CPP que.792/03. mas que projeta uma ação. 2003. acolham a barbárie posta em Lei como se fosse mera técnica pedagógica de isolamento. a tragédia é . Não obstante consolidar alguns posicionamentos jurisprudenciais e doutrinários de vanguarda que vinham sendo adotados por magistrados com compromisso constitucional. manifesta o assentimento dos Poderes Públicos com práticas regulares nas penitenciárias nacionais: arbitrariedade na adjetivação dos atos cotidianos dos presos em decorrência da imprecisão dos termos regulamentadores (v. algo que inexiste. algumas migalhas servem como mecanismo retórico para minimizar os efeitos perversos da Lei 10. algo que não se tem. logicamente. alguns parlamentares assumiram o compromisso de universalizar o regime diferenciado via Lei Federal. que contemplam a integralidade das alterações mencionadas. suspeita de participação e envolvimento a qualquer título. bem como a regulamentação do direito ao silêncio. a modificação no art.2 o Poder Público vez mais recorreu ao apelo simbólico das Leis de ocasião para entorpecer a sociedade civil com respostas ineptas. minimização dos direitos de defesa na averiguação das faltas disciplinares. 112 da LEP que determina a fundamentação das . a eventual legitimidade que a Lei 10. não realizaria o ato de desvelar o gozo da “opinião publicada” ao ver seus excluídos penarem corporalmente. Certamente nosso legislador não encontraria palavras para descrever a fétida realidade prisional. Nesta ação meramente cênica. pelo princípio da legalidade. tememos que nossos Tribunais. abusos na dilatação do tempo predeterminado da sanção disciplinar. sobretudo porque a Lei de Execução Penal delegava ao Poder Público Estadual apenas a atribuição de disciplinar as sanções e os procedimentos de apuração de faltas leves e médias. Se antes ainda havia possibilidade de desqualificar a desumana realidade carcerária nacional invocando a LEP com sua alteração. Não nos referimos. ao incorporar o RDD na (des)ordem jurídica nacional. vinculando o ingresso do preso no regime diferenciado quando forem “suspeitos de envolvimento ou participação. no senso comum teórico do homem da rua (every day theories). Decisões. Assim. visto que consagra 2 Neste sentido. O solo discursivo necessário para brotar a legislação de pânico estava fértil: cultura de emergência fundada nas premissas “impunidade” e “aumento da criminalidade”. vedada pela Carta Constitucional (art. não utilizem os mecanismos de controle de constitucionalidade e.792/03 estaria auferindo à péssima “qualidade de vida doméstica” imposta ao preso. A Lei sempre foi um não-lugar. ao tratar do interrogatório.

condenando o cidadão preso. Sempre que se aproximava do lago a água lhe fugia. 9. acarreta na concordância com a lógica sancionatória de Tântalo.. A metáfora ganha contornos de realidade.Salo de Carvalho e Alexandre Wunderlich manifestamente antagônico ao princípio constitucional da dignidade humana”. fruto da aceitação de parte de nossa doutrina nas reformas pontuais da Legislação. op. p. e no momento em que chegava próximo à árvore dos frutos esta era alçada a uma altura que não podia alcançar. 3 386 CARTA DE PRINCÍPIOS DO MOVIMENTO ANTITERROR. Tântalo foi sentenciado a eterna fome e sede. a Lei dobra a punição.3 A admissão passiva de Leis penais que diariamente incrementam e sofisticam nosso inquisitivo sistema processual – seja na fase cognitiva ou na esfera de execução penal –. para além da privação da liberdade. cit. . Condenado aos infernos por ter furtado víveres do banquete dos Deuses. pois o mito do suplício de Tântalo parece retratar nossa cruel experiência punitiva: longe de ser projetada uma reforma humanista fundada na principiologia constitucional. à inexaurível situação de penúria.

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